repertoriul legislaŢiei...
TRANSCRIPT
1
MINISTERUL PUBLIC
PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA
CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
PRO LEGE
1/2006
2
3
CUPRINS
PRO LEGE Nr. 1/2006
I.
ANALIZE, STUDII, COMENTARII Pag.
I. Cuvântul domnului Traian Băsescu preşedintele
României la „Evaluarea activităţii Ministerului
Public, pe anul 2005”, Bucureşti, 20 februarie
2006 ……………………………………………….
13
II. Cuvântul domnului dr.Ilie Botoş procuror
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie ………........................................
22
*
* *
Ion Marian Unele aspecte teoretice şi practice
de diferenţiere a infracţiunii de
tortură faţă de arestarea nelegală şi
cercetarea abuzivă ………………...
37
Vasile Păvăleanu Tulburarea de posesie. Competenţă.
46
Dorin Ciuncan
Studiu privind cauzele care
generează şi a condiţiilor care
favorizează corupţia .....…………..
49
Simona
Brădiceanu
Notă privind necorelarea
dispoziţiilor art.220 C.pen., cu cele
ale art.279 alin.2, lit.a Cod
procedură penală …………………
62
4
Dabu Valerică Protecţia afacerilor prin instituirea
secretului bancar. Opozabilitatea
secretului bancar faţă de autorităţi.
Limitele secretului bancar. Protecţia
secretului bancar în noul Cod penal.
69
Liviu Popescu Opozabilitatea secretului bancar ..... 96
Ioan Lascu Infracţiunea de înşelăciune comisă
prin cecuri sau alte instrumente de
plată fără provizia necesară, în
reglementarea noului Cod penal.
Analiză comparativă ………….......
107
Constantin Sima Percheziţia în dreptul procesual
român şi comparat ..……………..
130
Mihaela Maxim Încetarea de drept a măsurii arestării
preventive ………..……………….
134
Valeriu Petrovici Aplicarea dispoziţiilor art.35 alin.4
din Codul de procedură penală în
caz de indivizibilitate sau conexitate
140
Dorinel Oancea Condiţiile de acordare gratuită a
asistenţei medicale, medicamentelor
şi protezelor pentru magistraţi,
personalul auxiliar de specialitate şi
membrii de familie ai acestora ……
145
Gheorghe Mihăilă Protecţia copilului care a săvârşit o
faptă penală şi nu răspunde penal,
abordată prin prisma dispoziţiilor
legii nr.272/2004 privind protecţia
şi promovarea drepturilor copilului..
155
5
Nicoleta Marcu Codul de conduită al judecătorilor
din Statele Unite ale Americii …….
164
Benga Simion
Sorin
Legitima apărare în contextul
evoluţiei legislative ………………
184
Maria Burceag Răspunderea penală a persoanei
juridice în noul Cod penal (Legea
nr.301/2004) ………………….
205
Gheorghe Mocuţa Apariţia, dezvoltarea companiilor
transnaţionale şi rolul lor într-o
ordine globală …………………..
216
Ilie-Virgil Jurcă Instanţele şi parchetele militare în
reglementările actuale …………..
234
Constantin Sima Ministerul Public în Germania …… 243
II .
JURISPRUDENŢA CURŢII EUROPENE A
DREPTURILOR OMULUI
Păduraru împotriva României ………………………… 256
III.
ASOCIAŢIA PROCURORILOR DIN ROMÂNIA 269
IV.
RECENZII 284
6
CONTENT
PRO LEGE No. 1/2006
I.
ANALYSES, STUDIES, COMMENTS
Page
I. The speech of Mr. Traian Basescu, president of
Romania at the” Evaluation of the activity of the
Public Ministry for the year 2005”, Bucharest, 20
February 2006 ……………………………………..
13
II. The Speech of Mr. Ilie Botos, general
prosecutor of the Prosecutor’s Office attached to
the High Court of Cassation and Justice …………..
22
*
* *
Ion Marian
Some theoretical and practical
aspects for marking off the crime of
torture from the illegal arrest and the
abusive investigation ……………….
37
Vasile Păvăleanu Trespass with possession.
Competence…………………………
46
Dorin Ciuncan
Study concerning the causes which
generates and the conditions which
encourage the corruption……………
49
Simona
Brădiceanu
Note concerning the un-correlation
of the provisions of art. 220
Criminal code with those of the art.
279, par.2 letter a) Criminal
procedure Code …………….............
62
7
Dabu Valerică Protection of business through
instituting of bank secret.
Opposability of the bank secret
towards the authorities. Protection of
the bank secret in the new Criminal
Code ………………………………..
69
Liviu Popescu Opposability of the bank secret ……. 96
Ioan Lascu
Misleading committed through
checks or other means of payment
without the necessary provision in
the regulations of the new Criminal
Code. Comparative analysis ……….
107
Constantin Sima Search in the Romanian and
comparative processual aw…………
130
Mihaela Maxim Lawful cessation of the preventive
arrest ……………………………….
134
Valeriu Petrovici Application of art. 35 par. 4 from the
Criminal Procedure Code in case of
indivisibility or connectivity ………
140
Dorinel Oancea Conditions of accordance of free
medical care, medicines and
prosthesis for magistrates, the
auxiliary specialty staff and their
relatives …………………………….
145
Gheorghe
Mihăilă
Protection of Child who has
committed a criminal deed and is not
penal responsible , broached through
the prism of the provisions of Law
no. 272/2004 concerning the
protection and the promotion of
children rights ………………………
155
8
Nicoleta Marcu The deontological code of judges in
the United States of America ………
164
Benga Simion
Sorin
Self defense in the context of
legislative evolution ………………..
184
Maria Burceag Criminal responsibility of the
juridical person in the new Criminal
Code (Law no. 301/2004) ………….
205
Gheorghe
Mocuţa
Appearance, development of the
transnational companies and their
role in a global order ……………….
216
Ilie-Virgil Jurcă Military instances and prosecutor’s
offices in the actual regulations …….
234
Constantin Sima The Public Ministry in Germany …... 243
II.
THE JURISPRUDENCE OF THE EUROPEAN COURT
OF HUMAN RIGHTS
Paduraru against Romania ……………………………... 256
III. THE ASSOCIATION OF PROSECUTORS IN ROMANIA
269
IV.
REVIEWS 284 SOMMAIRE
9
PRO LEGE No.1/2006
Analyses, Etudes, Commentaries
Page.
I. Discours de Traian Băsescu, président de la
Roumanie lors de l’„Evaluation de l’activité du
Ministère Public, pour le 2005”, Bucarest, le 20
février 2006 ……………………………………….
13
II. Discours de Ilie Botoş, procureur général du
Parquet prés la Haute Cour de Cassation et de
Justice ………..........................................................
22
*
* *
Ion Marian Quelques aspects théoriques et
pratiques pour différencier
l’infraction de torture de l’arrestation
illégale et de l’enquête abusive .……
37
Vasile Păvăleanu Perturbation de la possession.
Compétences …………………….....
46
Dorin Ciuncan
Etudes des causes génératrices et des
conditions favorisant la corruption …
49
Simona
Brădiceanu
Note sur la non-correlation des
dispositions de l’art.220 Code pénal
à celles de l’art.279 alin.2 let.a) Code
procédure pénale …………………...
62
10
Dabu Valerică Protection des affaires par
l’institution du secret bancaire.
L’opposabilité du secret bancaire aux
autorités. Limites du secret bancaire.
Protection du secret bancaire dans le
nouveau Code pénal ………………..
69
Liviu Popescu Opposabilité du secret bancaire ........ 96
Ioan Lascu Infraction de fraude par des chèques
ou par d’ autres instruments de paye
sans la provision nécessaire, prévue
par le nouveau Code pénal. Analyse
comparative …………......................
107
Constantin Sima Perquisition dans le droit processuel
roumain et comparé ..……………....
Mihaela Maxim Fin en droit de la mesure de
l’arrestation préventive …………….
130
Valeriu Petrovici Application des dispositions de
l’art.35 alin.4 du Code de procédure
pénale pour le cas de l’indivisibilité
ou de la connexité …………………..
134
Dorinel Oancea Conditions pour octroyer gratis
l’assistance médicale, des
médicaments et des protèses pour les
magistrats, le personnel auxiliare de
spécialité et leurs familiers .………..
140
Gheorghe
Mihăilă
Protection de l’enfant ayant commis
un fait pénal mais n’ayant pas de
responsabilité pénale, abordée selon
les dispositions de la Loi no
272/2004 sur la protection et la
promotion des droits de l’enfant ……
155
11
Nicoleta Marcu Code de conduite des juges des Etats
Unis de l’Amérique …...……………
164
Benga Simion
Sorin
Légitime défense dans le contexte de
l´évolution législative ……………....
184
Maria Burceag Responsabilité pénale de la personne
morale dans la nouveau Code pénal
(Loi nr.301/2004) …………………..
205
Gheorghe
Mocuţa
Apparation, développment des
compagnies transnationales et leur
rôle dans un ordre global …………..
216
Ilie-Virgil Jurcă Instances et parquets militaires dans
les réglements actuels ………………
234
Constantin Sima Ministère Public en Allemagne …..... 243
II.
JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPÉENNE DES
DROITS DE L´HOMME
Păduraru versus Roumanie …………………….............. 256
III. ASSOCIATION DES PROCUREURS DE ROUMANIE
269
IV.
ANALYSES
284
12
COLEGIUL DE REDACŢIE
CONSTANTIN SIMA, procuror şef al
Serviciului analiză, studii şi documentare,
criminologie şi statistică
VALERIU PETROVICI, procuror şef al
Biroului de documentare
LIVIU POPESCU, procuror şef al Biroului
de analiză şi studii
13
I.
ANALIZE, STUDII, COMENTARII
CUVÂNTUL DOMNULUI TRAIAN BĂSESCU
PREŞEDINTELE ROMÂNIEI LA
„EVALUAREA ACTIVITĂŢII
MINISTERULUI PUBLIC”, PE ANUL 2005
BUCUREŞTI, 20 FEBRUARIE 2006
Domnul Traian Băsescu, Preşedintele României:
În primul rând, bun venit la bilanţ !
După cum vedeţi, procurorul general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
I think that my message in front of you can
be one of encouragement, I encourage you to go on.
I encourage you to extend the sphere of your
activity in the fight with the illegal practice of the
power in the fight with the delinquency, in the fight
with all those who didn’t understand that in
Romania took place a revolution for that the
Romanians to live in a state of law.
14
Justiţie a reuşit să ne adune pe toţi şi pe dumneavoastră
şi pe noi, pe politicieni, în jurul unei probleme de cea
mai mare importanţă, în funcţionarea justiţiei. Este de
notat evoluţia pozitivă în Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, aşa cum rezultă din datele
statistice, în mod categoric este însă o diferenţă între
cifrele statistice şi percepţie. Percepţia exterioară
instituţiei, iar aici, probabil, trebuie să găsiţi formulele
pentru a face public cunoscute şi realizările şi eşecurile
instituţiei. În mod categoric acest lucru este necesar
plecând de la o realitate. Toate structurile statutului,
până la urmă, au un singur rol. Să servească poporului.
Ori, atât timp cât contribuabilul, cel care generic îi
spunem Poporul, nu are conştiinţa faptului că instituţiile
statutului îl apără, îl protejează, veghează la bunul
public, veghează la diminuarea infracţionalităţii, deci,
atât timp cât această percepţie nu există la populaţie, va
fi greu ca percepţia despre instituţie să fie una pozitivă.
Vedem toţi că în toate analizele sociologice justiţia este
una din instituţiile cu cea mai scăzută credibilitate. Ştiu
aici răspunsul dumneavoastră, este simplu. Nu pe noi ne
are cetăţeanul în faţă când se adresează justiţiei, ci pe
judecător. Nu noi am făcut împroprietăriri ilegale prin
hotărâri judecătoreşti. Nu noi am dat verdicte, soluţii, că
după ce a fost devalizată o bancă precum BANCOREX,
toată lumea e nevinovată. Nu dumneavoastră,
procurorii, sunteţi cei care au constatat nevinovăţii în
acte de corupţie. Aşa este, şi ştiu că întotdeauna aţi
fost partea cealaltă a baricadei în marile cazuri care
s-au soluţionat negativ şi fără rezultatul aşteptat şi
îndreptăţit în instanţă. În acelaşi timp, este la fel de clar că evoluţiile
după revoluţie necesită un alt tip de pregătire cu toţi
procurorii. S-a început pregătirea procurorilor pentru ca
15
să înţeleagă cum să procedeze atunci când este vorba de
spălare de bani, de firme false, care fac mişcări
patrimoniale în aşa fel încât datornicului nu mai ai ce
să-i iei, după ce a terminat plimbarea patrimoniului prin
vreo zece societăţi.
S-a încercat adaptarea pregătirii procurorilor la
realităţile economiei de piaţă, a economiei
concurenţiale, dar şi la realităţile libertăţii cetăţeanului
şi totuşi declar că mai avem un drum lung de parcurs în
pregătirea procurorilor până la procurorii de pe lângă
instanţele cele mai mici. Este un efort pe care Parchetul
de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în politica
de pregătire a procurorilor, trebuie să-l facă. În acelaşi
timp, în raport de ce s-a întâmplat în ultimii ani, vă pot
spune că se vede la nivelul Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la nivelul celorlalte
parchete sectoriale, efortul de a prinde vremea din
urmă, efortul de a răspunde nevoilor actuale ale
societăţii.
16
Aşa cum vedeţi în momentul de faţă, parchetele
sunt în vizorul opiniei publice şi pe bună dreptate este
aşa. Important este ca la semnalele publice trase, să
reacţionăm cu inteligenţă. În primul rând, dacă este
ceva de corectat să corectăm, şi pe de altă parte
niciodată semnalele publice să nu mă facă pe mine
procuror să nu aplic legea. Acesta este lucrul cel mai
important, care îl veţi avea de făcut în perioada
următoare. Să renunţaţi uneori chiar unor campanii. Aş
vrea să înţelegeţi foarte bine, societatea românească a
devenit o societate liberă. Un om pe care un procuror l-
a trimis în faţa unei instanţe este liber să spună ce vrea.
Sigur, procurorul are dezavantajul că nu poate să iasă să
vorbească de dosarul lui, dar atât timp cât sunteţi
convinşi că probele adunate, că munca dumneavoastră a
fost una calificată, că aţi spus în dosar adevărul, nici un
procuror nu are de ce să facă pasul înapoi. Şi vă
încurajez cu toată fermitatea să aveţi în vedere că
inculpatul, învinuitul, are dreptul să se apere public iar
dumneavoastră aveţi obligaţia să apăraţi legea. Pare, la
un moment dat, o luptă nedreaptă, aş spune pentru
imaginea procurorului şi totuşi trebuie să v-o asumaţi.
Aveţi obligaţia să plecaţi de la premiza dreptului
oricărui cetăţean de a se exprima liber şi asta nu trebuie
să accentueze cu nimic sau nu trebuie să lase nici o
amprentă asupra activităţii procurorului şi în acelaşi
timp aveţi obligaţia să aplicaţi oricui în ţara aceasta
legea. Fie că-i politician, fie că e un om neimplicat în
viaţa politică, fie că e un om cu un potenţial economic
extrem de ridicat, toţi suntem egali în faţa legii. Este
premiza de la care vă rog să plecaţi. Şi aici venim la
ceea ce spun de un an. Orice intervenţie politică la nivel
central, la nivel local, trebuie făcută public. Nimeni nu
17
are dreptul să interfereze activitatea procurorului, ca de
altfel, nici pe cea a judecătorului.
Am convingerea că suntem la un moment de
cumpănă, un moment în care ori statul, ori instituţiile
lui, încep să funcţioneze, dând semnalul că au devenit
într-adevăr libere şi capabile să aplice legea, ori această
pornire a instituţiilor statului va fi oprită mai devreme
sau mai târziu, ori de influenţe, de adevărate campanii
împotriva procurorului ori eventual de oameni din
spectrul politic. Ştiu, poate greşesc, repet, poate greşesc
că întotdeauna s-a pus problema, bun, pleacă aceştia de
la putere, vin ceilalţi. Eu vă asigur că a trecut această
vreme.
Am convingerea că dacă actuala putere politică,
actualul preşedinte, vor reuşi să vă transfere suficientă
încredere pentru ca instituţia parchetelor să-şi facă
treaba, nimeni niciodată nu va mai reuşi să întoarcă
ceasul înapoi la vremea când interferenţa în justiţie era
posibilă. Aveţi încă timp să consolidaţi independenţa
parchetelor, independenţa procurorului, în raport cu
mediul înconjurător, fie că e vorba de campanii, că este
vorba de oamenii politici şi eu, vă rog pe de o parte,
vă cer pe de altă parte, să vă consideraţi absolut
independenţi şi liberi să aplicaţi legea. Aveţi obligaţia
nu faţă de o putere politică să aplicaţi legea. Statutul pe
care îl aveţi acum, nivelul de independenţă pe care îl
aveţi acum, nu vă face responsabili decât în faţa
românilor, în faţa unui popor de 22 milioane de oameni.
Răspundeţi-i lui, nu oamenilor politici, nu campaniilor,
nu oamenilor cu bani, nimănui altcuiva decât aşteptării
nevoii de dreptate a 22 milioane de români.
Dacă justiţia va începe să funcţioneze corect,
foarte mulţi oameni, foarte mulţi tineri vor considera că
România este locul lor. Funcţionarea justiţiei este cea
18
care, de fapt, este emblema statului de drept.
Parlamentul este stâlpul democraţiei. Justiţia este stâlpul
dreptăţii de care orice om are nevoie, mai mult chiar
decât de mâncare. Nevoia de dreptate la români este atât
de puternică, încât a venit timpul să răspundem acestei
nevoi. Să răspundeţi fiecare, dacă vreţi, fiecare la locul
lui. Se începe chiar în presă acreditarea ideii că parcă
ceva începe să funcţioneze în justiţie, şi aici am să vin
la un mic capitol din Strategia de Securitate Naţională
să vă spun că nu sunt încă de acord cu acest lucru.
Justiţia este drumul până la capăt, de la parchet
la instanţă şi o soluţie dreaptă. În ultimele luni au
început să funcţioneze parchetele, sigur, chiar cu unele
stângăcii, lucru evident sesizat de opinia publică. Da,
nimeni nu poate contesta că parchetele nu au
început să funcţioneze, dar justiţia va începe să
funcţioneze atunci când ce încep parchetele se va
reflecta şi în hotărârile instanţelor şi aici este, pe de
o parte, chestiunea legată de calitatea dosarelor, pe
de altă parte este chestiunea de cât de liber este
judecătorul, cât de liber în faţa conştiinţei lui. Cât de
liber l-au lăsat cei interesaţi să ia o decizie. Şi aici aş
spune chiar dacă voi supăra multă lume că în instanţe
încă avem un nivel ridicat de corupţie. Ştiu că adesea
procurorii nu au soluţii ştiind că au un dosar corect, ştiu
că adesea vă confruntaţi cu lovituri uneori nedrepte dar
vă cer să treceţi peste ele. Vă cer să înfruntaţi
realităţile justiţiei din care faceţi parte, vă cer să
lucraţi pentru a da acel semnal că România a
devenit, într-adevăr, stat de drept în care oamenii au
încredere în justiţie. Vă asigur doamnelor şi domnilor
procurori, că nimeni nu va face intervenţii de la nivel
înalt, de la nivelul Preşedintelui, de la nivelul
19
Guvernului. Am rugămintea ca orice astfel de
intervenţie să fie făcută publică.
Este intolerabil să discutăm astăzi, la 16 ani de la
revoluţie, despre o justiţie care, încă ar mai putea fi
influenţată de oameni politici şi de oameni cu puternică
influenţă chiar dacă nu sunt oameni politici.
Revin la realitatea pe care o avem. Suntem în
faţa unei confruntări, încleştări între oamenii care
exercită nelegitim puterea prin influenţa pe care au
avut-o asupra Guvernelor, asupra parlamentarilor şi
instituţiilor care trebuie să exercite legitim puterea în
stat. A fost prea multă influenţă din afara structurilor
politice în viaţa socială şi economică a României.
Sunteţi cei care sunteţi chemaţi alături de judecător să
faceţi ca statul şi legea să câştige bătălia. Am afirmat-o
în mod repetat că în anul 2005 nivelul de corupţie la
nivel înalt este infinit scăzut faţă de ce s-a întâmplat în
guvernările anterioare. Dar asta nu înseamnă că
pericolul nu există şi instituţiile statutului trebuie să-şi
facă încontinuu datoria pentru ca România să fie un stat
guvernat de cei care, legitim, exercită puterea. Grupurile
care ar putea influenţa decizii politice nu mai au ce
căuta în jocul de putere din România. Este domnul
Prim-ministru aici.
Vorbeam acum o lună de o ordonanţă de
aprobare a unui acord cu Elveţia în care se făceau
atribuiri, se cereau condiţiile atribuirii de contracte în
sectorul energetic şi în multe alte sectoare fără licitaţie.
Am primit atunci o replică, nepoliticoasă aş spune,
pentru ca de curând să fie anulată ordonanţa, să se
constate că, de fapt, aşa se negociase. A fost un accident
la nivelul Guvernului, dar a fost o istorie întreagă în
care s-au emis acte normative care au generat corupţia.
A fost o istorie întreagă care vine demult, chiar din
20
1992 şi ajunge până în anul 2004. Este proba greu de
adus în faţa instanţelor. Că au existat forţe, grupuri, în
afara deciziei, în afara celor care legitim exercitau
puterea politică şi care au influenţat deciziile politicului.
Este prioritatea zero pe care o avem, nu sancţionăm
numai trecutul ci să protejăm instituţiile statutului de
influenţe care afectează chiar statul de drept, afectează
justiţia.
Cred că mesajul meu faţă de dumneavoastră
poate fi unul de încurajare, vă încurajez să continuaţi.
Vă încurajez să vă extindeţi palierul activităţii
dumneavoastră în lupta cu exercitarea ilegală a puterii
în lupta cu infracţionalitatea, în lupta cu toţi cei care nu
au înţeles că în România s-a produs o revoluţie pentru
ca românii să trăiască într-un stat de drept.
Închei, făcând în acelaşi timp apel la
dumneavoastră, cu respectarea drepturilor omului. Este
o obligaţie. Justiţia trebuie făcută în paralel cu
respectarea drepturilor fiecărui cetăţean.
Este prima carte de vizită care se pune pe pieptul
unui procuror înainte de orice; respectarea dreptului
celui pe care îl anchetezi. Aici nu trebuie făcut rabat şi
nimeni nu va fi mulţumit de soluţii care se propun în
condiţiile în care drepturile omului nu sunt respectate.
Eu am la dumneavoastră rugămintea să aveţi încredere
că în momentul de faţă ţara este condusă de o putere ce
îşi doreşte buna funcţionare a Justiţiei. O putere politică
ce îşi va manifesta respectul pentru justiţie, pentru
fiecare om al justiţiei şi o putere politică ce nu va cere
niciodată vreunui procuror sau judecător să trateze pe
cineva ca fiind deasupra legii şi aici aş face o menţiune:
Este regretabil, din punct de vedere al presei, incidentul
cu arestări de ziarişti. Şi ei l-au regretat după ce-au
văzut decizia Curţii de Apel Bucureşti, Înaltei Curţi de
21
Casaţie şi Justiţie, de punere în libertate a ziaristului. În
acelaşi timp nici parlamentarii, nici ziariştii, nici
judecătorii, nici procurorii, nu pot fi deasupra legii, iar
legile statutului român trebuie respectate de toţi, fie că
discutăm de Preşedintele României, fie de membrii
Guvernului, de membrii Parlamentului, de ziarişti. Noi
suntem etaloanele după care se aplică legea în România.
Şi mai este un lucru esenţial. Aici aş face un
apel, nu neapărat către procurori şi judecători. Să lăsăm
justiţia să se facă în instanţe şi să nu încercăm să ne
erijăm în judecătorii fiecăruia sau în judecătorii
judecătorului sau ai procurorului. Cred că singurul loc
în care în mod real se poate face justiţie este chiar
justiţia.
Eu vă mulţumesc mult şi vă asigur de tot sprijinul şi
respectul meu pentru munca dumneavoastră !.
22
DOMNUL DR. ILIE BOTOŞ,
PROCUROR GENERAL AL PARCHETULUI
DE PE LÂNGĂ
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
During 2005 the units of Prosecutor’s Offices within the
system of the Public Ministry have concentrated their efforts in
the direction of fulfillment of the established objectives in the
Plan of priority measures for the integration in the European
Union. In the Reform Strategy of the judiciary system for the
period 2005 -2007 and the National Strategy for combating
organized criminality, beside the imposed requirements for the
near perspective of the integration of Romania in the European
Union, there were added those resulted from the objective
necessity to give a proper answer to the way in which the
criminal phenomenon has continued its evolution on the three
main components: the organized criminality, the corruption
23
În anul 2005 unităţile de parchet din sistemul
Ministerului Public şi-au concentrat eforturile în direcţia
îndeplinirii obiectivelor stabilite în Planul de măsuri prioritare
pentru integrarea în Uniunea Europeană. În Strategia de
reformă a sistemului judiciar pentru perioada 2005-2007 şi în
Strategia Naţională de combatere a criminalităţii organizate,
cerinţelor impuse de perspectiva apropiată a integrării
României în Uniunea Europeană, li s-au adăugat cele rezultate
din necesitatea obiectivă de a da un răspuns adecvat, modului
în care fenomenul infracţional şi-a continuat evoluţia pe cele
trei componente principale: criminalitatea organizată, corupţia
şi macro-criminalitatea economico-financiară. În consecinţă,
principalele coordonate pe care s-a axat Strategia Ministerului
Public în anul 2005 au fost următoarele: perfecţionarea
instituţională, îmbunătăţirea cooperării inter-instituţionale,
eliminarea paralelismului şi a birocraţiei, dezvoltarea
capacităţii operaţionale şi întărirea capacităţii administrative,
amplificarea cooperării judiciare internaţionale şi
compatibilizarea structurală şi funcţională cu instituţiile
similare ale Statelor Europene.
Sub aspectul perfecţionării instituţionale, dezvoltarea
criminalităţii organizate prin penetrarea unor structuri ale
and economic - financial macro-criminality. Therefore the
main coordinates on which has been centered upon the
strategy of the Public Ministry during 2005, were the
following: the institutional continuous training, the
improvement of the inter-institutional cooperation, the
elimination of parallelism and of bureaucracy, the
development of the operational capacity and the strengthening
of administrative capacity, the amplifying of the international
judiciary cooperation and structural and functional
compatibility with the similar institutions of the European
States.
24
statului de către grupările interesate în acumularea de fonduri
uriaşe pe căi ilicite, tehnicizarea şi internaţionalizarea, care
sunt definitorii în ultima perioadă pentru evoluţia fenomenului
infracţional, au impus înfiinţarea unor formaţiuni specializate
apte să pună în aplicare politici coerente şi eficiente pentru a
proteja societatea faţă de riscurile majore care le implică o
atare evoluţie. În acest sens, în anul 2005 Ministerul Public a
depus eforturi însemnate pentru întărirea Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism, a definirii raporturilor funcţionale ale acestei
structuri şi în mod special pentru încadrarea ei cu procurorii
specializaţi din punct de vedere operaţional. Tot ce ţine de
structura acestei unităţi sunt detaliate pe larg în raport .
O să fac câteva precizări cu privire la evoluţia structurii
de personal. În structura Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt
prevăzute 230 de posturi de procuror, 200 de posturi personal
auxiliar de specialitate şi 40 de posturi de specialist în materia
valorificării informaţiilor, economic-financiar, bancar, vamal,
informatic şi în alte domenii. Din păcate, nici această structură
nu este suficientă la ce volum de activitate există în această
zonă de competenţă. În perioada imediat următoare vom face
demersuri necesare pentru completarea schemelor cu încă 39
de procurori, precum şi cu specialişti şi personal auxiliar.
Procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de
Criminalitate Organizată şi Terorism sunt în proporţie de 90%
tineri, cu o vechime în activitate cuprinsă între 6-14 ani,
procurori care s-au remarcat în activitatea de urmărire penală.
S-a pornit de la premiza că locul şi rolul de conducător al
anchetei penale impune un anumit dinamism în activitate care
poate fi realizat mai eficient de tineri foarte bine pregătiţi.
Priorităţile de acţiune ale Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism au vizat
3 domenii importante care ţin de: domeniul siguranţei
25
cetăţeanului, cel al bugetului statutului şi protejarea banilor
publici, precum şi cel al mediului de afaceri concurenţial.
În primul domeniu au fost monitorizate activităţi din
domeniile traficului de droguri, traficului de fiinţe umane,
criminalitatea cu violenţă, ţinând de şantaj, lipsiri de libertate
în mod ilegal, taxă de protecţie, interpunerea în conflicte şi
substituirea în actul de justiţie.
În domeniul traficului de droguri s-a avut în vedere
poziţia geografică a României, devenită atât ţară de tranzit, cât
şi ţară de consum. Ca ţară de tranzit, reprezintă legătura dintre
ţările Asiei, recunoscute ca producătoare de stupefiante,
precum Afganistan, Pakistan, Turcia şi Europa Centrală.
Ca ţară de depozitare şi tranzit, reprezintă legătura
pentru drogurile scumpe care sunt produse în ţări ale Americii
Latine şi au ca destinaţie ţări ale Europei Occidentale. Se
constată că o parte din cantităţile de droguri care tranzitează
România rămân aici şi sunt destinate consumului, în principal
tinerilor, uşor de atras în această zonă periculoasă.
Această situaţie s-a datorat în mare parte lipsei unei
riposte calificate în perioada 1990-2000, până la care nu a
existat o legislaţie coerentă care să sancţioneze în mod dur
acest gen de fapte. În anul 2000 a fost adoptată Legea nr.
143/2000 privind combaterea traficului şi consumului ilicit de
droguri. De asemenea, existenţa unui număr mare de cetăţeni
străini implicaţi în reţele de trafic de droguri şi a valorilor
foarte mari, rezultate în urma drogurilor traficate, a profiturilor
însemnate care pot fi obţinute în această activitate. Acţiunea de
monitorizare s-a concretizat în capturi importante şi de
structurare a unei grupări de traficanţi.
Au fost întocmite rechizitorii privind traficul şi
consumul ilicit de droguri în 394 de dosare privind 746 de
inculpaţi din care, în stare de arest preventiv, 526. Au fost
ridicate în vederea confiscării 404,12 kg. de droguri de mare
risc, heroină, cocaină, opiu 42.472 de comprimate
26
amfetaminice şi derivaţi, 520 kg. de droguri de risc canabis şi
au fost capturate per total în cursul anului 2005 o cantitate de
914,16 kg. droguri, semnificativ mai mari faţă de anul 2004,
când au fost capturate aproximativ 240 kg. de droguri.
În domeniul de traficului de fiinţe umane, România are
o triplă calitate. Este o ţară de recrutare pentru tinerele care
sunt exploatate sexual în ţări dezvoltate din Europa
Occidentală, în Turcia sau în ţări din fosta Iugoslavie.
Este ţară de tranzit pentru tinerele din ţări ale spaţiului
fost sovietic, recrutate de grupări care acţionează pe teritoriul
României, unde li se contrafac documentele de identitate
pentru ca ulterior să fie călăuzite peste graniţă şi de asemenea
este ţară de destinaţie în raport cu locaţiile unde sunt exploatate
în Bucureşti sau în alte oraşe importante ale ţării. Câştigurile
sunt fabuloase, uneori ajungând la sume cuprinse între 4.000 –
5.000 Euro pe lună pentru persoana exploatată. Monitorizarea
acestor grupări a fost realizată printr-un schimb util de
informaţii, cu structuri ale statelor Europei Occidentale,
anchete comune, declanşarea concomitentă a unor anchete şi
constatări. Avem aici în vedere cooperarea cu autorităţile
competente din Spania, Franţa, Olanda şi alte state. Au fost
întocmite rechizitorii într-un număr de 133 de dosare privind
482 de inculpaţi, din care 177 în stare de arest preventiv. Au
fost destructurate la nivelul întregii ţări 44 de reţele de
criminalitate organizată specializate în săvârşirea infracţiunilor
de trafic de persoane. În domeniul criminalităţii cu violenţă au
fost monitorizate mai multe grupări ce acţionau pe teritoriul
Municipiului Bucureşti, în alte zone din ţară, grupări
infracţionale care îşi realizau interesele prin utilizarea terorii,
prin violenţă, ameninţări, de multe ori dictând anumite
comunităţi, instaurând propria lege şi impunând respectarea
acesteia.
Sub aspectul economic al criminalităţii economice,
domeniul ţinând de bugetul statului şi protejarea banilor
27
publici, au fost monitorizate, în acest context, mai multe
grupări infracţionale care îşi desfăşoară activitatea pe întreg
teritoriul ţării, membrii acesteia având sarcini precise în cadrul
acestor structuri de crimă organizată. Astfel, s-a realizat
monitorizarea zonei afacerilor cu petrol, cu alcool,
monitorizarea afacerilor cu ţigări de contrabandă către ţările
Europei Occidentale.
A fost, de asemenea, monitorizată activitatea de
rambursare ilicită a taxei pe valoarea adăugată, având în vedere
multitudinea activităţilor de acest gen, sumele imense obţinute
de unele persoane, destinaţia acestor sume, toate cu consecinţa
clară a diminuării bugetului statului. A ieşit la iveală faptul că
fără sprijinul unor angajaţi ai Direcţiilor Finanţelor Publice,
aceste grupări nu îşi puteau realiza interesele, sprijinul
constând în verificări superficiale, rambursarea cu uşurinţă a
unor sume imense în timp foarte scurt, acceptarea de
documente contrafăcute. Zona mediului de afaceri
concurenţial, monitorizarea a vizat modalitatea de preluare a
unor obiective economice, prin diminuarea valorilor acestora,
precum şi aspecte care ţin de respectarea clauzelor din
contractul de privatizare. În luna decembrie a anului 2005 au
fost atrase în competenţa procurorilor din cadrul Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism, infracţiunile din domeniul proprietăţii intelectuale şi
industriale dacă sunt săvârşite de persoane care aparţin unor
grupuri infracţionale organizate sau a unor asociaţii ori grupări
constituite în scopul săvârşirii de infracţiuni. Un alt obiectiv
important al activităţii acestei direcţii în legătură cu activităţile
infracţionale mai sus arătate, l-a reprezentat fenomenul spălării
banilor. Din analiza generală privind modalităţile de operare în
acest sector, potrivit cauzelor finalizate prin trimitere în
judecată în perioada ultimilor doi ani, s-a constatat că cele mai
frecvente tipologii infracţionale sunt legate de tranzacţiile
comerciale prin interpunerea de societăţi comerciale tip
28
fantomă, având drept scop fie obţinerea de rambursări ilegale
de T.V.A. de la bugetul statului, fie evitarea plăţii impozitelor
şi taxelor datorate statului, precum şi tranzacţiile comerciale în
care sunt implicate campanii de tip OFF-SHORE, înfiinţate în
jurisdicţii cu legislaţie strictă vizând secretul bancar. În cursul
anului 2005 au fost finalizate 11 dosare cu rechizitoriu în
materia spălării banilor, demararea acestor cauze s-a realizat în
majoritatea lor pe baza informaţiilor furnizate de serviciile de
informaţii ale Ministerului Administraţiilor şi Internelor şi a
Serviciului Român de Informaţii. Instrumentarea unora dintre
aceste dosare s-a realizat în strânsă cooperare cu ofiţeri ai
Poliţiei Judiciare şi cu ofiţeri ai Direcţiei de Combatere a
Criminalităţii Organizate din cadrul Inspectoratului General al
Poliţiei Române.
De asemenea, au fost realizate colective de investigaţii
mixte în care au fost cooptaţi specialişti din cadrul Ministerului
Finanţelor Publice şi a Oficiului Naţional de Prevenire şi
Combatere a Spălării Banilor, specialişti în domeniul vamal. În
cadrul activităţii de urmărire penală, procurorii au dispus cu
precădere, în cauze cu componentă transfrontalieră, ca unele
acte de cercetare penală să fie efectuate de organele de poliţie
judiciară din cadrul Inspectoratului General al Poliţiei de
Frontieră. Acestea fiind cooptate în formaţiuni investigative tip
TASK-FORCE, alături de poliţişti din cadrul altor structuri de
cercetare penală sub directa supraveghere şi coordonare a
procurorului. De asemenea, subliniez şi mulţumesc pe această
cale, pentru sprijinul acordat de către Jandarmerie pentru
operaţiunile speciale derulate de aceste colective mixte de
investigaţii.
Activităţile desfăşurate în spectrul combaterii
terorismului:
La sfârşitul anului 2004 a intrat în vigoare Legea nr.
535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, lege
care a reunit prevederile legislaţiei anterioare, asigurând
29
funcţionalitatea cooperării autorităţilor şi instituţiilor publice,
cu atribuţii în domeniu. La nivelul Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism
funcţionează un serviciu de profil în materia combaterii
terorismului, iar în cadrul acestui serviciu îşi desfăşoară
activitatea din luna august un număr de trei specialişti în arme,
muniţii şi explozibil, care împreună cu procurorii ce compun
acest compartiment şi cu specialişti din alte instituţii cu
atribuţii, lucrează la elaborarea Ghidului metodologic pe
proceduri standard, privind aspecte legate de cercetare a locului
faptei, aspecte practice relaţionate la moduri şi tipuri de
atentate care vor fi prezentate ca urmare a unor activităţi
practice realizate în poligon, structurate pe tipul încărcăturilor
explozibile, pe locul producerii evenimentului, tipul
mecanismului şi modul de detonare, etc. De asemenea, se
lucrează la delimitarea şi definirea tuturor atribuţiilor privind
etapele premergătoare pătrunderii în câmpul infracţional,
modul de cooperare inter-instituţională, atribuţiile fiecărei
instituţii în protejarea locului şi asigurarea dovezilor,
decontaminarea schimbului de informaţii, protecţia membrilor
echipei, etc. În anul 2005 a fost soluţionată o cauză importantă
care a avut ca obiect infracţiuni din sfera combaterii
terorismului internaţional şi a grupărilor care îl pot susţine şi
finanţa. Este vorba de cauza privind pe OMAR HAYSSAM şi
MOHAMED MUNAF vizând răpirea celor trei cetăţeni români
la Bagdad unde s-a reuşit documentarea activităţii
infracţionale, finalizarea urmăririi penale şi trimiterea în
judecată a persoanelor vinovate în stare de arest preventiv.
A fost prima dată când un colectiv de procurori investigatori au
participat alături de specialişti ai celorlalte instituţii ale statului
român la investigaţii într-un teatru operativ în care s-au
desfăşurat activităţi combatante de luptă, punându-şi în pericol
viaţa şi integritatea fizică.
30
În ce priveşte specializarea procurorilor din Direcţia de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism:
În cursul anului 2005, specializarea profesională a
acestor procurori în instrumentarea unor cazuri de infracţiuni
precum traficul de persoane, traficul de droguri, spălarea de
bani, criminalitatea informatică şi infracţiuni săvârşite prin
mijloace de plată electronică şi terorism, a constitut o
prioritate la nivelul conducerii Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie şi a conducerii Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism. Astfel, s-au înregistrat peste 300 de participări ale
procurorilor la seminarii şi cursuri de specializare organizate în
ţară. Totodată, 68 de procurori au participat la diferite forme de
pregătire profesională şi schimburi de experienţă cu caracter
internaţional. În ceea ce priveşte cooperarea şi asistenţa juridică
internaţională în această materie, în vederea consultării
reciproce cu organisme similare din alte ţări în cazul
infracţiunilor date în competenţa Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism şi a
schimbului de date şi informaţii cu privire la cercetarea acestor
infracţiuni, s-a constituit Biroul de Asistenţă Judiciară
Internaţională. Astfel, pe parcursul anului 2005, Statele
Membre ale Uniunii Europene au solicitat cereri de asistenţă
judiciară internaţională, după cum urmează: 24 Italia, 19
Germania, 3 Finlanda, 1 Polonia, 27 Franţa, 10 Austria, 3
Suedia, 1 Cehia, 10 Belgia, 9 Marea Britanie, 3 Ungaria, 12
Olanda, 6 Spania şi 3 Luxemburg.
De asemenea, au existat 9 cereri de asistenţă judiciară
internaţională din partea unor state care nu au calitatea de
membre ale Uniunii Europene: Elveţia, Ucraina, Republica
Moldova, Bulgaria şi Turcia.
Ministerul Public a solicitat cereri de asistenţă judiciară
internaţională în materia combaterii criminalităţii organizate,
31
după cum urmează: 7 cereri pentru Italia, 10 pentru Spania, 3
pentru Belgia, 4 pentru Ungaria, 6 pentru Olanda, 2 pentru
Portugalia, 7 pentru Germania, 5 pentru Marea Britanie, 5
pentru Austria, 3 pentru Franţa.
Colaborarea internaţională s-a concretizat şi în
desfăşurarea unor activităţi investigative comune cu autorităţile
judiciare ale altor state, în legătură cu infracţiuni săvârşite pe
teritoriul acestora, în vederea identificării unor reţele de
criminalitate organizată, a persoanelor implicate şi a
modalităţilor specifice de acţiune sau în vederea luării
măsurilor asiguratorii şi a confiscării produsului infracţiunii.
De asemenea, au fost efectuate livrări supravegheate, au
fost folosiţi investigatori acoperiţi şi colaboratori ai acestora
pentru desfăşurarea unor activităţi specifice pe teritoriul altor
state, cu concursul autorităţilor judiciare omoloage şi s-au
efectuat investigaţii în echipe comune de anchetă. Din
experienţa acumulată până în prezent, a rezultat că, acordarea
posibilităţii de participare a procurorilor români şi a
autorităţilor judiciare străine interesate în activităţile solicitate
prin comisii rogatorii, permit soluţionarea operativă a cauzelor
penale implicând cercetarea unor reţele de criminalitate
organizate, în special în domeniul infracţiunii de spălare de
bani, trafic de persoane şi de emigranţi şi trafic de droguri.
Din punct de vedere al perfecţionării instituţionale:
S-a vizat şi restructurarea Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, în sensul reducerii numărului de
secţii şi al concentrării procurorilor în secţiile operative.
Proiectul întocmit în acest scop este discutat în momentul de
faţă la nivelul Consiliului Superior al Magistraturii şi la nivelul
Ministerului Justiţiei. Ţinând seama de creşterea
infracţionalităţii în domeniul dreptului de proprietate
intelectuală, a fost creat în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, un serviciu specializat în
monitorizarea şi combaterea acestor categorii de infracţiuni. Se
32
impune să subliniem că reprezentanţii organizaţiilor
internaţionale specializate au apreciat în mod deosebit măsurile
luate cât şi rezultatele obţinute într-un interval destul de scurt
în această materie. Având în vedere sancţiunile şi infracţiunile
săvârşite de minori şi acelora în care aceştia sunt victime, a fost
consolidat Serviciul pentru prevenirea delincvenţei juvenile şi
ocrotirea drepturilor minorilor.
În ce priveşte cooperarea inter-instituţională, acest
obiectiv strategic a fost impus nu numai de observaţiile
formulate de experţii Uniunii Europene, care au monitorizat
evoluţia reformei sistemului nostru judiciar şi mai ales de
evoluţia fenomenului infracţional pe plan intern. Astfel, trebuie
să relevăm cooperarea interactivă care există în acest moment
la nivelul tuturor organismelor însărcinate cu aplicarea legii, fie
ele cu atribuţii de control şi constatarea faptelor ilicite, fie cu
misiuni de investigare şi urmărire a infracţiunilor şi
făptuitorilor. Ministerul Public a acţionat în direcţia focalizării
şi valorizării eforturilor acumulate de toate aceste instituţii,
includem aici Poliţia Judiciară, Brigada de Combatere a
Criminalităţii Organizate şi Antidrog, Garda Financiară;
Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor,
Direcţia Generală a Vămilor, Poliţia de Frontieră, Serviciul
Român de Informaţii, structurile de controale ale Băncii
Naţionale şi Ministerul Finanţelor, precum şi altele.
În cursul anului 2005, Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie a încheiat protocoale de cooperare
cu Ministerul Administraţiei şi Internelor, dar separat cu
structuri specializate din cadrul acesteia, precum şi cu Serviciul
Român de Informaţii, cu Serviciul de Informaţii Externe,
Direcţia de Informaţii Militare, Oficiul Naţional de Prevenire şi
Combaterea Spălării Banilor. Au fost semnate mai multe
ordine comune ale procurorului general al Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi ministrul
33
Administraţiei şi Internelor, urmare cărora a fost simplificat
circuitul dosarelor de urmărire penală şi au fost unificaţi în
mare parte indicatorii statistici, putându-se comensura mai
exact şi credibil fenomenul infracţional. În ceea ce prevede
activitatea celorlalte unităţi de parchet, sub aspectul capacităţii
administrative, o mare problemă o ridică resursele umane. Pe
parcursul anului 2005, capacitatea administrativă şi implicit cea
operaţională a Ministerului Public au fost afectate de
insuficienţa resurselor umane, această situaţie cerându-se
urgent remediată. Anul trecut au părăsit instituţia, numai prin
pensionare, 95 de procurori, din care 33 cu funcţii de
conducere, alte câteva zeci fiind detaşaţi la alte structuri:
Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Naţional al
Magistraturii, Ministerul Justiţiei. În prezent, din totalul celor
2.654 de posturi de procurori prevăzute în ştatele de
organizare, sunt finanţate numai 2.365 şi numai 2.007 sunt
ocupate efectiv. Rezultă practic că, parchetele au funcţionat cu
un efectiv de procurori mai mic cu aproape o pătrime faţă de
cel prevăzut. Situaţia este deosebit de critică la nivelul
parchetelor de pe lângă judecătorii şi tribunale, care sunt de
fapt unităţile de bază ale instituţiei. Exemplificăm, în acest
sens, Parchetele de pe lângă Judecătoriile Piteşti, Bacău,
Suceava, Braşov, Sf. Gheorghe, Giurgiu, Baia Mare,
Constanţa, Tulcea, Drobeta Turnu Severin, precum şi
Parchetele de pe lângă Tribunalele Bucureşti, Giurgiu,
Ialomiţa, în care se lucrează cu efective mai mici de până la o
pătrime sau chiar de jumătate din efectiv. Avem, de asemenea,
în ţară, unităţi de parchet, mai mici e adevărat, unde se lucrează
cu un singur procuror deşi în schemă sunt prevăzuţi patru sau
cinci, ceea ce creează dificultăţi majore în înfăptuirea actului
de justiţie, inclusiv prin imposibilitatea asigurării intervenţiei
operative la evenimente şi a respectării dispoziţiilor din Codul
de procedură penală, precum şi prin scăderea accentuată a
operativităţii în soluţionarea cauzelor. În prezent la nivelul
34
parchetelor din teritoriu sunt vacante 163 de funcţii de
conducere, alte 27 fiind neocupate în cadrul Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism.
Nu în ultimul rând, situaţiile menţionate datorită
suprasolicitării la care sunt supuşi unii procurori, creează
riscul îmbolnăvirii acestora, ca şi al producerii unor rebuturi
profesionale. Apreciem că, în condiţiile creşterii accentuate a
numărului de infracţiuni pentru care competenţa de efectuare a
urmăririi penale revine, în mod obligatoriu, procurorului, de
peste 2 ori mai mare în raport cu anul 1990, cât şi pentru a
asigura o supraveghere corespunzătoare a cercetării penale, în
condiţiile în care ne asumăm o responsabilitate sporită pentru
calitatea actului de justiţie, se impune ca în anul 2006 să
identificăm cu sprijinul Ministerului Justiţiei şi cu Consiliul
Superior al Magistraturii, soluţii viabile pentru acoperirea
deficitului de procurori, fără a face însă rabat la calităţile
profesionale şi umane definitorii pentru ocuparea acestor
funcţii.
Vreau să fac câteva precizări legate de activitatea de
urmărire penală desfăşurată de colegii noştri.
Sub aspectul cauzelor aflate la urmărire penală, în
cursul anului 2005 parchetele au avut de soluţionat 758.937 de
cauze din care s-au soluţionat 350.850, ponderea celor
soluţionate este de 46,2% din totalul cauzelor de soluţionat.
La urmărire penală proprie au fost de soluţionat 22.915
cauze, din care au fost finalizate prin rechizitoriu 3.879 privind
6.671 de inculpaţi. În activitatea de supraveghere a activităţilor
de cercetare penală desfăşurată de organele
Poliţiei Judiciare, au fost în lucru 711.573 de cauze,
fiind finalizate prin rechizitoriu 401.144 de cauze şi au fost
trimişi în judecată 52.763 de inculpaţi.
În ceea ce priveşte principalele linii de activitate pentru
anul 2006:
35
- Principalul obiectiv stabilit de conducerea Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru anul 2006
îl reprezintă consolidarea rezultatelor obţinute în anul
precedent, continuând liniile strategic asumate prin Programul
de reformă a justiţiei. Consolidarea şi creşterea funcţionalităţii
Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism prin completarea efectivelor de
procurori şi specialişti, propunerea unor modificări ale
normelor de procedură care, datorită impreciziei lor, au generat
sau pot genera, conflicte de competenţă cu alte structuri din
cadrul Ministerului Public, asigurarea condiţiilor tehnice şi
materiale necesare pentru creşterea eficienţei în activitatea
specifică. Darea în funcţiune a centrului de aplicaţii
operaţionale a procurorilor, eliminarea deficienţelor existente la
nivelul unităţilor de parchet din teritoriu prin completarea
efectivelor de procurori, sens în care se impune un sprijin
adecvat din partea Consiliului Superior al Magistraturii şi
Ministerul Justiţiei;
- Operaţionalizarea sistemului informatic la nivelul
tuturor parchetelor prin completarea necesarului de tehnică de
calcul şi realizarea cablării necesare, precum şi completarea
efectivelor de informaticieni;
- Restructurarea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie, urmărindu-se concentrarea resurselor umane
în secţiile cu profil operativ şi eliminarea unor paralelisme şi
disfuncţionalităţi constatate în anul precedent. Continuarea şi
dezvoltarea cooperării inter-instituţionale, precum şi
amplificarea cooperării internaţionale prin consolidarea
legăturilor stabilite cu parteneri din instituţiile similare din alte
state. Continuarea eforturilor în direcţia profesionalizării şi
specializării procurorilor dar şi a celorlalte categorii de
personal. Consolidarea paşilor făcuţi prin a creşte independenţa
magistraţilor, procurorilor, în exercitarea atribuţiunilor ce le
revin, potrivit legii, în înfăptuirea actului de justiţie. Acestea au
36
fost principalele linii de acţiune câteva aspecte legate de
activităţile derulate de structurile operative în anul 2005.
37
UNELE ASPECTE TEORETICE ŞI PRACTICE DE
DIFERENŢIERE A INFRACŢIUNII DE TORTURĂ
FAŢĂ DE ARESTAREA NELEGALĂ ŞI
CERCETAREA ABUZIVĂ
ION MARIAN – Procuror
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
În rândul infracţiunilor care împiedică înfăptuirea
justiţiei au fost înscrise, de a lungul timpului, infracţiuni care
sub aspectul obiectului juridic, subiecţi, element material,
urmări produse, etc. prezintă similitudini care fac dificil
procesul de încadrare juridică a faptelor.
Astfel, infracţiunile de supunere la rele tratamente,
tortură şi arestare nelegală şi cercetare abuzivă se referă la
valori sociale asemănătoare şi la relaţii sociale care se înscriu
în aceiaşi sferă.
Diferenţierea ultimelor două infracţiuni prezintă
importanţă sub aspect teoretic dar, mai ales, pentru practicienii
dreptului penal.
Spre deosebire de infracţiunea prevăzută de art. 266
C.pen., cea de tortură este un produs, relativ recent, al
eforturilor comunităţii internaţionale de apărare a drepturilor
Among the offences which are hindering the
carrying out of justice, there were put down, along the
time, offences which under the aspect of juridical object,
subjects, the material element, the produced consequences
etc., presents similarities which make difficult the process
of juridical appreciation of the deeds.
38
fundamentale ale omului. În acest context, interzicerea torturii
a cunoscut o reglementare amplă.
Convenţia împotriva torturii a generat, în planul
dreptului penal intern al statelor, măsuri legislative energice,
asigurându-se o reglementare completă care defineşte tortura şi
stabileşte obligaţiile statelor semnatare în legătură cu
incriminarea torturii, interzicerea expulzării ori extrădării către
state unde există temerea că se practică tortura dar şi alte
măsuri administrative ori funcţionale menite să prevină
practici de genul celor încriminate.
Prin adoptarea art. 2671 C.pen., legiuitorul român a
preluat efectiv prevederile incriminatoare ale Convenţiei
împotriva torturii. Constituie tortură, în sensul prevederilor art.
2671 C.pen., fapta prin care se provoacă unei persoane, cu
intenţie, o durere sau suferinţe puternice, fizice sau psihice,
îndeosebi cu scopul de a obţine de la acea persoană sau de la o
persoană terţă informaţii sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru
un act pe care aceasta sau o persoană terţă l-a comis ori este
bănuită că la comis, de a o intimida dau de a face presiune
asupra ei, asupra unei terţe persoane, sau alt motiv bazat pe o
formă de discriminare oricare ar fi ea, atunci când o asemenea
durere sau astfel de suferinţă sunt aplicate de către un agent al
autorităţii publice sau de orice persoană care acţionează cu
titlu oficial sau la instigarea ori consimţământul expres sau
tacit al unei asemenea persoane.
Infracţiunile de arestare nelegală şi cercetare abuzivă
prevăzute de art. 266 C. pen. şi tortură prevăzută de art. 2671 C.
pen. sunt cuprinse în TITLUL VI, CAP. II din C. pen. -
infracţiuni care împiedică înfăptuirea justiţiei.
Prin urmare, au acelaşi obiect juridic comun,
reprezentat de relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei,
relaţii care sunt incompatibile cu orice ingerinţă în desfăşurarea
normală a activităţii organelor judiciare.
39
Totuşi, tortura excede, ca posibilitate de comitere şi
conţinut, sfera justiţiei.
Legiuitorul a cuprins această infracţiune în categoria
infracţiunilor împotriva înfăptuirii justiţiei deoarece, cel mai
adesea, ar putea fi săvârşită în această sferă1.
Trebuie precizat că, spre deosebire de infracţiunea de
arestare nelegală şi cercetare abuzivă, în cazul torturii practica
judiciară este deosebit de săracă.
O explicaţie constă în incriminarea, relativ recentă, a
actelor de tortură2.
Pe de altă parte, statistic, s-au înregistrat puţine cazuri
de trimitere în judecată pentru această infracţiune, cristalizarea
unei practici judiciare interne nefiind cu putinţă.
Obiectul juridic special deosebeşte evident cele două
infracţiuni.
În cazul celei prevăzute de art. 266 C. pen., relaţiile
sociale afectate sunt cele referitoare la luarea măsurilor
preventive, legalitatea executării pedepselor, a măsurilor de
siguranţă şi educative ori cele referitoare la respectarea
normelor legale în activitatea judiciară, care implică
neutilizarea promisiunilor, ameninţărilor ori violenţelor faţă de
persoanele anchetate penal ori judecate, pentru obţinerea de
declaraţii.
Adiacent, sunt afectate şi relaţiile sociale referitoare la
libertatea psihică ori integritatea corporală3.
1 V. Dobrinoiu şi N. Conea - Drept penal. Partea specială. Teorie şi Practică
judiciară, vol. II, pag. 218. 2 România a ratificat Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse ori
tratamente inumane sau degradante, adoptată la New York de ONU, în anul
1984, prin Legea nr. 19/1990, iar prin legea nr. 20/1990, a fost introdusă în
Codul penal - infracţiune prevăzută de art. 2671. A se vedea M.Of. nr. 112
din 10 octombrie 1990. 3 V. Dobrinoiu şi N. Conea - op. cit., pag. 205.
40
Se poate observa că sfera relaţiilor sociale care
alcătuiesc obiectul juridic special al infracţiunii de arestare
nelegală şi cercetare abuzivă este precis limitată.
Obiectul juridic special al infracţiunii de tortură nu este
la fel de clar limitat, fiind alcătuit dintr-un fascicul de relaţii
sociale legate, direct ori indirect, de activitatea de înfăptuire a
justiţiei.
Obiectul juridic secundar al infracţiunii de tortură este
alcătuit din relaţiile sociale referitoare la atributele
fundamentale ale omului4, deci, mai larg şi puţin definit decât
în cazul infracţiunii prevăzute de art. 266 C. pen.
Subiectul activ al infracţiunii de arestare nelegală este
calificat şi nu poate fi decât persoana care are atribuţii în
legătură cu luarea, punerea în executare, executarea reţinerii ori
arestării preventive sau în legătură cu punerea în executare ori
executarea unei pedepse, măsuri de siguranţă sau educative.
Pe de altă parte, infracţiunea de cercetare abuzivă poate
fi comisă numai de persoana care, potrivit atribuţiilor sale,
desfăşoară activităţi de cercetare sau urmărire penală ori
judecată.
S-a apreciat că, subiect activ al acestei infracţiuni nu
poate fi decât judecătorul, procurorul, lucrătorul de poliţie,
lucrătorul de la locul de executare a pedepselor, măsurilor de
siguranţă ori educative5.
Într-o altă opinie, care nu o contrazice pe prima ci o
circumstanţiază, cercetarea abuzivă poate fi săvârşită de către
un funcţionar public care are calitatea de a asculta o persoană
aflată în curs de urmărire penală sau de judecată, de a audia
martori sau de a recurge la serviciile unor experţi sau interpreţi
(judecător, procuror, organ de cercetare penală)6.
4 Tudorel Toader - drept penal. Partea Specială, Ed. ALL BECK, 2001, pag.
321. 5 V. Dobrinoiu şi N. Conea - op. cit., pag. 205.
6 Tudorel Toader - op. cit. pag. 316.
41
În cazul infracţiunii de tortură, subiectul activ este
relativ determinat.
Din analiza textelor legale, rezultă că, sfera subiecţilor
activi este mai cuprinzătoare faţă de cea a infracţiunii prevăzute
de art. 266 C. pen.
Subiect activ al infracţiunii de tortură poate fi agentul
autorităţii publice, persoana care acţionează cu titlu oficial sau
la instigarea ori cu consimţământul expres sau tacit al unei
asemenea persoane.
Deci, în cazul ultimei ipoteze, subiectul activ nu are o
calitate oficială. În lipsa acestei calităţi, pentru a fi subiect activ
al infracţiunii, trebuie să acţioneze în baza unui mandat al
persoanei oficiale.
Subiectul pasiv al infracţiunii de tortură este cel supus
în mod direct unor suferinţe fizice ori psihice puternice.
Subiectul pasiv poate fi şi o terţă persoană care prin torturarea
victimei este intimidată, suportă o constrângere morală7.
Subiectul pasiv al infracţiunii de arestare nelegală şi
cercetare abuzivă este circumstanţiat. Arestarea nelegală
presupune existenţa unei persoane fizice reţinute, arestate
preventiv pe nedrept, aflate în executarea pedepsei, a măsurii
de siguranţă ori educative.
La cercetarea abuzivă, subiectul pasiv este o persoană
care se află în curs de cercetare penală, anchetă penală ori
judecată.
Elementul material, în cazul infracţiunii de cercetare
abuzivă, se realizează prin acţiunea de exercitare a unor
promisiuni, ameninţări sau violenţe, faţă de o persoană aflată în
curs de cercetare, anchetă penală ori judecată. Aceleaşi acţiuni
se pot exercita asupra unui martor, expert ori interpret.
7 Gh. Nistoreanu, A. Boroi - Drept penal. Partea specială, Ed. ALL BECK,
2002, pag. 330.
42
Elementul material, în cazul infracţiunii de tortură,
constă în acţiuni ori inacţiuni prin care se cauzează unei
persoane durere, suferinţe puternice sau chiar moartea.
Acţiunile ori inacţiunile, în cazul acestei din urmă
infracţiuni, au ca scop obţinerea de informaţii ori mărturisirii,
pedepsirea, intimidarea exercitată asupra subiectului pasiv,
direct ori pentru intimidarea unei terţe persoane.
Datorită faptului că legea nu prevede gravitatea acestor
suferinţe fizice sau psihice, rămâne la latitudinea organelor
judiciare de a verifica îndeplinirea acestei condiţii8.
S-a apreciat că, atunci când cerinţa legii nu este
realizată, în sensul că durerea sau suferinţele provocate
persoanei nu au fost puternice, fapta va constitui, după caz,
purtarea abuzivă, supunerea la rele tratamente, lovire sau alte
violenţe etc.9.
Nu interesează dacă suferinţele sunt fizice ori psihice.
De asemenea, nu interesează metodele sau mijloacele prin care
acestea au fost provocate.
Totuşi, trebuie analizate şi avute în vedere mijloacele şi
metodele de comitere a faptei, instrumentele folosite,
intensitatea acţiunii ori inacţiunii, zonele vizate, persoana
supusă durerii ori suferinţelor, urmările produse, etc., pentru a
verifica îndeplinirea condiţiei producerii de dureri ori suferinţe
puternice.
Curtea Europeană a drepturilor Omului a statuat că,
pentru determinarea caracterul durerilor ori suferinţelor, trebuie
analizat ansamblul datelor cauzei, durata tratamentului, efectele
fizice ori mentale, sexul, vârsta, starea de sănătate a victimei,
etc.10
Curtea a apreciat că evoluţia în creştere a exigenţelor în 8 Gh. Nistoreanu, A. Boroi, op. cit. pag. 330.
9 V. Dobrinoiu, N. Conea, op. cit. pag. 217.
10 Vincent Bergher. - Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.
Institutul Român pentru Drepturile Omului. Ed. a 5 a, 2005. Cazul
Selmouni contra Franţei, pag. 35. A se vedea şi ediţiile anterioare, pag. 25 şi
urm.
43
materia protecţiei drepturilor omului şi a libertăţilor
fundamentale, implică in paralel şi inevitabil, un grad mai mare
de severitate în aprecierea încălcărilor aduse valorilor
fundamentale ale societăţilor democratice. Prin urmare, acte
care în trecut erau calificate „tratamente inumane ori
degradante”, iar nu, „tortură” ar putea fi calificate diferit în
viitor11
.
Curtea consideră că atunci când un individ este reţinut
de poliţie, iar apoi se constată că este rănit la data eliberării
sale, revine statului obligaţia de a furniza o explicaţie
plauzibilă pentru originea rănilor, în lipsa cărora art. 3 este
evident aplicabil.
Pentru a determina dacă poate fi calificată drept tortură
o formă specială de rele tratamente, Curtea constată, că
leziunile (în ansamblu) indicate în diferite certificare medicale,
stabilesc existenţa de dureri sau suferinţe fizice, şi fără tăgadă
mentale, chiar în absenţa unei expertize psihologice a
reclamantului.
În legătură cu modul de stabilire a caracterului „ascuţit”
al „durerilor sau suferinţelor”, Curtea estimează că acest
caracter „ascuţit” este, ca şi „minimul de gravitate” cerut
pentru aplicarea art. 3, relativ prin esenţa lui.
El depinde de ansamblul datelor cauzei, care trebuie
exact stabilit de organele judiciare.
În legătură cu persoanele bolnave deţinute, Curtea a
apreciat că, deşi Convenţia nu conţine nici-o dispoziţie
specifică, nu exclude ca detenţia unei persoane bolnave să pună
probleme sub aspectul art. 3din Convenţie. Se are în vedere
situaţia persoanelor în vârstă şi bolnave ţinute perioade
îndelungate în regim de detenţie. Astfel, menţinerea în stare de
deţinere a unei persoane handicapate la cele 4 membre, în
11
A se vedea Hotărârea nr. 12/2004 a Curţii Europene a Drepturilor
Omului, în cazul Bursuc contra României.
44
condiţii neadaptate stării sale de sănătate, constituie un
tratament degradant12
.
Alternativ, elementul material al infracţiunii de tortură
se comite pe un motiv de discriminare, indiferent de natura
acesteia.
Întinderea noţiunii de „cercetare penală” poate necesita
unele discuţii.
S-a apreciat fără relevanţă faptul că împotriva părţii
vătămate nu se începuse urmărirea penală, ameninţările sau
violenţele pentru obţinerea de declaraţii fiind întrebuinţate în
timpul cercetărilor care premerg urmărirea penală13
.
În acelaşi timp însă, nu există infracţiunea de cercetare
abuzivă atunci când conduita violentă a organului de cercetare
s-a manifestat faţă de o persoană contra căreia s-a făcut
plângere pentru insultă şi calomnie, fapte care nu intră în
atribuţiile de cercetare ale organelor de urmărire penală14
.
Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea de arestare
nelegală şi cercetare abuzivă presupune vinovăţia în forma
intenţiei.
Arestarea nelegală poate fi comisă cu intenţie directă ori
indirectă.
Cercetarea abuzivă nu poate fi comisă decât cu intenţie
directă.
Infracţiunea de tortură nu poate fi comisă decât cu
intenţie directă calificată prin scop, acela de a obţine de la
persoana respectivă sau de la o terţă persoană informaţii sau
mărturisirii, de a o pedepsi, pentru un act pe care aceasta ori o
terţă persoană l-a comis sau este bănuită că l-ar fi comis.
12
C. Popescu - Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ed.
ALL BLLEK, 2002, pg. 59 – 60. 13
C. Supremă de Justiţie. Secţia militară dec. nr. 26/1994, în CD/1994, pag.
150 ori V. Dobrinoiu, N. Conea, op. cit., pag. 211. 14
Tribunalul Suprem. Secţia militară. dec. 67/1973, în RRD 3/1974, pag.
146.
45
Alternativ, scopul poate consta în intimidarea persoanei
respective ori de a intimida o terţă persoană.
În acelaşi timp, infracţiunea de tortură poate fi săvârşită
din orice motiv bazat pe o formă de discriminare, chiar dacă
scopul nu este realizat.
Legiuitorul nu distinge natura discriminării, aceasta
putând fi socială, economică, politică, culturală, etc.
Cercetarea abuzivă soldată cu vătămarea corporală va
intra în concurs cu infracţiunea prevăzută de art. 181 C. pen.
În cazul infracţiunii de tortură, producerea consecinţelor
specifice infracţiunilor prevăzute de art. 181, 182 în 174 C.
pen., determină încadrarea faptei în formele agravate ale
aceleiaşi infracţiuni.
În cazul torturii, ordinul unui superior sau unei
autorităţi publice nu poate justifica tortura, aşa cum nici o
împrejurare excepţională (stare de război, instabilitate politică
internă) nu o poate justifica15
.
Fără a avea pretenţia epuizării aspectelor ce pot
diferenţia cele două infracţiuni, aceste succinte consideraţii
doresc a se constitui într-o provocare a mediului juridic şi
practicienilor pentru analiza şi dezbaterea unei problematici, pe
cât de actuală, pe atât de spinoasă, din perspectiva practicii
impuse prin hotărârile Curţii Europene a Drepturilor Omului.
15
Convenţia împotriva torturii, M. Of. nr. 112/1990.
46
TULBURAREA DE POSESIE. COMPETENŢĂ
Prof.univ.dr.VASILE PĂVĂLEANU-Prim procuror
Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava
Prin Legea nr. 247 din 19 iulie 2005, a fost modificat
şi reformulat art. 20, alineatele 1, 2, 3 şi 4 din Codul penal, care
reglementează tulburarea de posesie.
Potrivit noului text, fapta de tulburare de posesie
constă în „Ocuparea, în întregime sau în parte, fără drept, a
unui imobil aflat în posesia altuia, fără consimţământul
acestuia sau fără aprobare prealabilă, primită în condiţiile
legii, ori refuzul de a elibera imobilul astfel ocupat, se
pedepseşte cu închisoare de la 1 la 5 ani.
Dacă fapta prevăzută la alineatul 1 se săvârşeşte prin
violenţă sau ameninţare, ori prin desfiinţarea semnelor de
Some law courts, among which we mention the
Law Court Radauti and the Law Court Suceava,
proceeded to the taking out of the list of the causes
concerning the offences of trespass of possession,
committed after 25.07.2005 and to their sending to the
Prosecutor’s Office attached to the Law Court Radauti,
respectively the Prosecutor’s Office attached to the Law
Court Suceava, to carry out the criminal pursuit, having
in view that for these deeds, the criminal pursuit is
initiated officially.
Other instances, and we have in view the Law
the Law Court Suceava, acted in opposite direction.
47
hotar, a reperelor de marcare, pedeapsa este închisoarea de la
2 la 7 ani.
Dacă fapta prevăzută la alineatul 2 se săvârşeşte de
două sau mai multe persoane împreună, pedeapsa este
închisoarea de la 3 la 15 ani.
Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală.”
Noile dispoziţii legale au ocazionat pronunţarea unor
soluţii diferite de către instanţele judecătoreşti.
Astfel, unele instanţe de judecată, dintre care
menţionăm Judecătoria Rădăuţi1 şi Judecătoria Suceava
2 , au
procedat la scoaterea cauzelor privind infracţiunea de tulburare
de posesie, comise după data de 25 iulie 20053, de pe rol şi
trimiterea lor la Parchetul de pe lângă Judecătoria Rădăuţi,
respectiv Parchetul de pe lângă Judecătoria Suceava, pentru a
se efectua urmărire penală, având în vedere că pentru aceste
fapte, acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.
Alte instanţe, şi avem în vedere Tribunalul Suceava,
au procedat în sens invers. Este vorba de deciziile penale nr. 63
din 27 ianuarie 2006 şi nr. 79 din 3.02.20064, prin care
Tribunalul Suceava a admis recursul procurorului, a casat
sentinţele penale nr. 1160 şi 1161 din 28.10.2005 ale
Judecătoriei Rădăuţi5 şi a trimis cauzele la instanţele de fond
pentru judecată, cu motivarea că din moment ce legiuitorul nu
a modificat art. 279 alin 2 lit.a Cod procedură penală, în sensul
de a scoate infracţiunea de tulburare de posesie , acestea vor
continua să fie supus acestei proceduri.
Este vorba de o necorelare a dispoziţiilor de drept
material cu cele de procedură penală. În această privinţă, era
normal ca la intrarea în vigoare a Legii nr. 247/2005 să fi
1 Dosarele nr.4413/2005 şi 4703/2005.
2 Dosarele nr. 38, 3581, 4595, 6013 şi 6362/2005.
3 Data intrării în vigoare a Legii nr. 247/2005.
4 Nepublicate.
5 Nepublicate.
48
existat o prevedere de modificare a art. 279 alin. 2 lit.a Cod
procedură penală, care să fi scos tulburarea de posesie.
Având în vedere că după 25 iulie 2005, pentru
tulburarea de posesie, acţiunea penală se pune în mişcare din
oficiu, este clar că sesizarea instanţei se poate face numai prin
rechizitoriu. Sub acest aspect, se poate considera că art. 279
alin 2 lit.a Cod procedură penală a fost modificat implicit.
Nu este de conceput ca în lipsa modificării textului din
Codul de procedură penală (art. 279 alin.2 lit.a), pentru
infracţiunile de tulburare de posesie sesizarea instanţei de
judecată se va face prin plângere prealabilă a părţii vătămate,
câtă vreme art. 220 Cod penal, în noua formulare, nu mai
prevede o asemenea posibilitate.
Ne exprimăm convingerea că proiectul Legii de
modificare a Codului de procedură, prin care se propune
înlăturarea art. 220 Cod penal, din art. 279 alin.2 lit.a Cod
procedură penală, se va adopta cât mai repede, pentru a se pune
capăt unei practici contrare legii. Această modificare se poate
realiza şi printr-o Ordonanţă de Urgenţă a Guvernului, care,
într-o atare situaţie, se justifică.
49
STUDIU PRIVIND CAUZELE CARE GENEREAZĂ ŞI A
CONDIŢIILOR CARE FAVORIZEAZĂ CORUPŢIA
DORIN CIUNCAN – procuror
Departamentul Naţional Anticorupţie
Corupţia este un fenomen tipic al statului birocratic, al
statului bugetar care dirijează direct sau ocult toate energiile
naţiunii către permanenta sa alimentare cu resurse şi nu către o
evoluţie sănătoasă, normală.
Fenomenul corupţiei este universal şi nu este propriu
numai societăţii româneşti. Experienţa democratică a arătat că
fenomenul corupţiei are un impact direct asupra dezvoltării
economice şi sociale, distruge beneficiile potenţiale ale forţelor
de piaţă libere, regulile economiei de piaţă sunt distorsionate,
The corruption is a typical phenomenon of the
bureaucratic state, of the budgetary state, which is
conducting, straight or occult, all the energies of the
nation towards the permanent feeding with resources
and not towards a healthy normal evolution.
The phenomenon of corruption is universal and
it isn’t particular only for the Romanian society. The
democratic experience showed that the phenomenon of
corruption has a straight impact over the economic and
social development, is destroying the potential benefits
of the forces of the free market, the rules of the market
economy are distorted and the commercial societies
“bid on commission” to obtain a profitable economic
contract.
50
iar societăţile comerciale „licitează pe comision” pentru a
obţine un contract economic profitabil.
Privind la modul general, fenomenul corupţiei
presupune un acord ilicit care are la bază un proces de
negociere infracţională, presupune interese de natură
economică ale ambelor părţi, din care una are calitate de
funcţionar public şi care se desfăşoară în condiţii de
clandestinitate şi confidenţialitate.
Pornind de la aceste caractere ale corupţiei, şi
capacitatea organismelor statului, cu atribuţii în prevenirea şi
combaterea acestui fenomen, este diminuată - sub aspectul
posibilităţii de a intra în posesia unor informaţii cu valoare
operativă, în timp util - de caracterul ascuns, insidios, al
negocierii infracţionale.
Fenomenul corupţiei are şi el o dinamică proprie, în
sensul că a suferit şi suferă în continuare modificări cantitative
şi calitative. Trecerea la economia de piaţă şi descătuşarea
iniţiativei private pe fondul unei aparat birocratic învechit a
făcut ca fenomenul de corupţiei să prolifereze într-o
multitudine de noi domenii. Cu titlu de exemplu, menţionăm
apariţia fenomenelor de corupţie în domeniul financiar-bancar
în vederea obţinerii unor credite; interesul în vederea obţinerii
în condiţii avantajoase a unor spaţii comerciale; intrarea în
posesia unor autorizaţii de funcţionare, a unor licenţe de
import-export; privatizarea frauduloasă a unor agenţi
economici cu capital de stat etc.
În Raportul de ţară pe anul 20041, se arată faptul că
„anchetele şi evaluările internaţionale confirmă faptul că în
1 COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Bruxelles, le
6.10.2004, SEC(2004) 1200, Rapport régulier, 2004, sur les progrès
réalisés par la Roumanie sur la voie de l’adhésion, COM(2004)657 final
„Les enquêtes et évaluations menées par des organismes nationaux et
internationaux confirment que la corruption demeure un problème grave et
très répandu en Roumanie, qui touche presque tous les secteurs de la
société. Les niveaux de corruption ne semblent pas avoir diminué et le
51
România corupţia rămâne o problemă serioasă şi răspândită.
Lupta împotriva corupţiei este împiedicată de probleme de
integritate chiar în sânul instituţiilor care trebuie să aplice
legea şi să combată corupţia” (subl. ns.).
Legăturile existente între criminalitatea organizată şi
corupţie evidenţiază o legătură între infracţiunile scop şi
infracţiunile mijloc. Astfel, de cele mai multe ori structurile
criminalităţii organizate utilizează corupţia ca un mijloc de
asigurare a protecţiei activităţilor ilicite din această sferă,
separat de acest aspect, necesitatea de a ascunde sumele de bani
provenite din actele de corupţie ne pun în faţa unor ingenioase
reciclaje financiare, a spălării banilor proveniţi din fapte de
corupţie.
Realizând o evaluare statistică a fenomenului corupţiei,
prin prisma numărului de persoane condamnate pentru
infracţiuni de corupţie, constatăm, în mod paradoxal, faptul că,
deşi numărul de condamnaţi este relativ mic, fenomenul
corupţiei ia amploare şi pătrunde cu uşurinţă în tot mai multe
sectoare sociale.
Acest fapt evidenţiază incapacitatea organelor statului
de a identifica la timp fapte şi acte de corupţie şi de a interveni
prin intermediul actului de justiţie în contracararea acestor
fenomene. Incapacitatea se datorează tocmai aspectelor arătate
mai sus, legate de clandestinitatea şi confidenţialitatea, precum
şi de interesul reciproc al părţilor implicate în acte şi fapte de
corupţie.
Pentru a asigura o monitorizare eficientă a fenomenului
la nivelul întregii ţări trebuie să realizăm o abordare complexă
multifactorială, utilizând în acest scop capacitatea şi
nombre de poursuites couronnées de succès reste peu élevé, en particulier
pour ce qui est de la corruption à haut niveau. Le défaut d’intégrité qui
existe même au sein des instances chargées d’appliquer la loi et de lutter
contre la corruption entrave les efforts déployés pour combattre la
corruption.”
52
competenţele tuturor structurilor de stat cu atribuţii în
prevenirea şi combaterea corupţiei. Respectarea legii nu va
putea fi impusă de o singură structură judiciară, dinamica luptei
anticorupţie trebuie să vizeze componenta acţională, operativă
şi nu numai aspectele de ordin teoretic evaluativ2.
Corupţia constituie o ameninţare pentru
democraţie, pentru supremaţia dreptului, echităţii sociale şi
a justiţiei, erodând principiile unei administraţii eficiente,
subminând economia de piaţă şi punând în pericol
stabilitatea instituţiilor statale.
Percepţia este aceea că fenomenul corupţiei în România
a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de
specialitate drept „capturarea, captaţia statului”.
Este vorba despre instituţii care funcţionează în
favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul,
afacerile (prin lipsa concurenţei) şi media.
Grupurile de putere, clientelele politice, sunt produsul
acestor ani de tranziţie care controlează oligarhic resursele şi
reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.
În orice regim, chiar şi în cel totalitar, grupurile
informale sunt organizate pentru a proteja interese şi afaceri.
Complicitatea dintre unele grupuri politice şi de afaceri este
cheia succesului economic în societăţile în tranziţie. Acolo
unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al
grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate - chiar dacă
formal controlează resursele, politica nu mai asigură tuturor
aceleaşi mijloace de influenţă, ci avantajează grupurile de
putere economică.
2 Evaluarea fenomenului corupţiei, în „Raportul privind activitatea
desfăşurată în anul 2002 de Parchetul Naţional Anticorupţie”; Fenomenul
corupţiei este intrinsec legat de climatul moral al societăţii. (Guvernul
României, Combaterea corupţiei în România – măsuri pentru accelerarea
aplicării strategiei naţionale, 12 decembrie 2002).
53
Iar când statul este capturat, simplele articole din legi
nu sunt de ajuns, pentru că pur şi simplu statul nu funcţionează
pentru a le aplica nediscriminatoriu3.
1. Experienţa românească din ultimul deceniu
demonstrează că majoritatea acţiunilor anticorupţie s-au
concretizat, în principal, în măsuri de combatere, punitive, al
căror efect nu a fost nici pe departe cel scontat, după cum se
arată în Programul naţional de prevenire a corupţiei elaborat de
Guvernul României4.
Corupţia, în sens larg, ca şi corupţia penală, în special,
ţine de abuzul de putere şi de incorectitudinea în luarea unei
decizii la nivel public.
În esenţă, corupţia reprezintă utilizarea abuzivă a
puterii publice în scopul obţinerii, pentru sine ori pentru altul,
a unui câştig necuvenit implicând:
- abuzul de putere în exercitarea atribuţiilor de serviciu;
- anomia;
- frauda (înşelăciunea şi prejudicierea unei alte persoane
sau entităţi);
- utilizarea fondurilor ilicite în finanţarea partidelor
politice şi a campaniilor electorale;
- favoritismul;
- instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a
puterii în domeniul privatizării sau al achiziţiilor publice;
- conflictul de interese (prin angajarea în tranzacţii sau
dobândirea unei poziţii ori a unui interes comercial care nu este
compatibil cu rolul şi îndatoririle oficiale).
3 Cristian Ghinea, Când corupţii chiar există, „ Dilema Veche” din 25
noiembrie 2004. Autorul greşeşte însă acolo unde vede instituţii
extraordinare, în loc de instituţii speciale, aşa cum este Departamentul
Naţional Anticorupţie. 4 Hotărârea Guvernului nr. 1065 din 25 octombrie 2001, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 728 din 15 noiembrie 2001.
54
Ceea ce percepem noi sunt doar condiţiile de
manifestare ale fenomenului, şi nu cauza însăşi.
Dezbaterile despre corupţie orientează eforturile către
rolul central al statului în sancţionarea actelor de corupţie.
Dar, puniţia, oricât de utilă este doar o componentă a
sistemului antifraudă întrucât nepedepsirea transformă fapta
într-una acceptată - nu legitimă, dar social acceptată (ca preţ).
Asprimea sancţiunii nu a dus niciodată la eliminarea
sau restrângerea fenomenului infracţional, oricât de vast ar fi
aparatul represiv.
În loc să ne îndreptăm spre cauze, disimulăm , mai mult
sau mai puţin conştient, prin discurs.
Există pericolul de a ocoli obiectivul real al acţiunii, în
combaterea adversarului, în promovarea unor grupuri de
interese.
O falsă ţintă este concentrarea politică a acţiunilor,
deplasându-le de la corupători la corupţi. Procurorul devine
astfel, un instrument al corupătorului în conflictul său cu
funcţionarul corupt care nu i-a dat satisfacţie. Slaba posibilitate
a probării faptei penale îndeamnă pe cel comod în utilizarea
autodenunţului - cel mai imoral act cu care, legal,
procurorul operează (şi o portiţă prin care se poate strecura
corupţia înspre justiţie).
Pentru noi, de esenţa fenomenului nu este elementul
periferic, aşa cum îl definim noi, ci starea şi nivelul de
dezvoltare socială.
S-a afirmat că toate societăţile post – comuniste au
trebuit să accepte corupţia ca fiind cel puţin tolerată, dacă nu
chiar legitimă, cel mai răspândit sistem fiind al statului
captură. Exemplele date erau ale privatizării Skodei sau Sidex,
(s-ar mai putea adăuga Bancorex s.a.). Se ajungea astfel la a
statua asupra unui fenomen inexorabil al corupţie ca mecanism
esenţial şi indispensabil al privatizării. Se ajungea astfel a
decreta caracterul obligatoriu, justificat, al corupţiei în
55
societatea românească, pentru că, vezi Doamne, orice societate
este nevoită să-l accepte ca pe un dat.
Eroarea de raţionament constă în aceea că o analiză
ştiinţifică trebuie să plece de la regimul legal al proprietăţii.
Mai înainte de a privatiza trebuia să restituim in
integrum proprietatea. Mai întâi trebuia restabilit dreptul de
proprietate, nu redistribuit.
Captura statului apare într-o etapă ulterioară
privatizării, viciind sistemul.
O concluzie valoroasă a unei asemenea abordări constă
totuşi în recunoaşterea caracterului ilegitim al sistemului
corupt. Această deducţie este umbrită totuşi de justificarea
caracterului inexorabil al corupţiei post–comuniste. Credem că
este un fals fatalism, dacă nu se transformă într-un mesaj
politic.
Piaţa însăşi ar trebui să rezolve conflictul, chiar dacă
sistemul rămâne viciat ab initio. În principiu, dreptul de decizie
trecând din mâinile comenzii politice, prin descentralizare, în
mâna invizibilă a pieţii ar trebui să fie soluţia ideală.
Asistăm însă la o perpetuare a unui mecanism
corupător. Un exemplu este, în această etapă ulterioară de
evoluţie, acordarea la nivel normativ a ajutoarelor, creditelor
nerambursabile, a subvenţiilor, fără a legifera mai întâi un
criteriu obiectiv, universal valabil, în care fiecare agent
economic, indiferent forma capitalului, să aibă o poziţie de
plecare egală. Astfel, criteriul concurenţial al pieţii fiind ocolit,
ilegimitatea sistemului juridic poate naşte corupţia. Acesta este
actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti.
În consecinţă, fără definirea corupţiei ca fenomen
social, orice demers al procurorului, al justiţiei în genere, este
sortit a fi derizoriu prin limitarea sa la, cel mult, corupţia mică
şi mijlocie.
56
2. S-a apreciat că ţara noastră este foarte serios afectată
de corupţie, problema devenind endemică, sistemică5.
Prezentându-şi concluziile, raportorul pentru România,
Pierre Moscovici, a remarcat că Bucureştiul a făcut progrese
substanţiale pe calea integrării europene şi şi-a exprimat
încrederea că aceste progrese vor continua, astfel încât
România să poată adera la UE în 2007. În acelaşi timp, a
insistat asupra multelor probleme rămase în suspensie, care
împiedică buna funcţionare a societăţii româneşti: îngrădirea
libertăţii presei şi a libertăţii de exprimare, „corupţia
endemică”, insuficienta dezvoltare a administraţiei publice.
De altfel, corupţia generalizată a fost invocată, ca un
laitmotiv, de toţi vorbitorii la dezbaterile de la Strasbourg, fie
ei parlamentari europeni, fie reprezentanţi ai Consiliului
5 Raportul periodic a consemnat că fenomenul corupţiei este o problemă
extinsă şi de sistem, care subminează justiţia, economia şi încrederea
populaţiei în Guvern – http://abuzuri.hypermart.net/.
Rapoartele indică faptul că fenomenul corupţiei afectează mai multe nivele:
mecanismele deciziei politice şi guvernamentale; administraţia centrală şi
locală, în mod particular instituţiile din domeniul justiţiei şi controlului
economic şi administrativ, ca şi nivelul instituţional în general, în
administraţie, cu implicaţii asupra activităţilor economice şi sociale.
(Rapoartele OECD-2002, Raportul de ţară al FMI/2002-254, Raportul
Băncii Mondiale-Transition 2002, Raportul Economist Intelligence Unit,
Raportul „Transparency International-2002”, Raportul Freedom House,
Raportul Heritage Index of Economic Freedom 2003, Raportul de ţară al
Comisiei Europene pentru România, Raportul Parlamentului European,
Raportul BERD- Transition Report 2002, Raportul GRECO, Rapoartele
lunare de avertizare UNDP/SAR, Raportul Institutului Open Society pentru
2002, Financial Times/USAID-2002, Raportul Departamentului de Stat/US
Trade Representative, Deutsche Bank Research-EU Enlargement Monitor
2002, Raportul „Climatul economic în România 2001”- sondaj efectuat de
GTZ în rândul investitorilor germani, Raportul „Un climat investiţional
pentru aderarea la Uniunea Europeană”- elaborat de Consiliul
Investitorilor Străini, Guvernul României, Combaterea Corupţiei În
România, Măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naţionale,
Bucureşti, 12 decembrie 2002 etc.).
57
European sau ai Comisiei. Erik Meyer, din partea Stângii
Unite, le-a amintit colegilor săi că „România are o îndelungată
tradiţie de guvernare nedemocratică şi autoritară”6.
Fenomenul corupţiei este cvasiinstituţionalizat, astfel
încât nu se poate combate pur şi simplu, oricâte instituţii noi s-
ar înfiinţa. De aceea, premisa de la care trebuie să se plece
constă în obţinerea unei stabilităţi economice, a consolidării
unei economii funcţionale de piaţă, în democratizarea întregii
vieţi sociale; mecanismul va funcţiona prin influenţa asupra
mediului în care se manifestă corupţia.
Chiar dacă nu avem date statistice, criminologice, în
acest sens, relaţia dintre creşterea reală a criminalităţii,
violenţei şi sentimentul de insecuritate a publicului este
evidentă. Chiar dacă propunerile bazate pe „ştiinţa”
criminologilor s-ar dovedi departe de a fi un succes, concluzia
noastră este, mai întâi de toate, că politizarea combaterii
corupţiei poate constitui o eroare. Transformarea ştiinţei într-o
slujnică potenţială a subiectivismului face un deserviciu înseşi
premisei.
Fenomenul corupţiei este identificat ca reprezentând o
problemă nu pe baza unor dovezi clare şi directe care să poată
atesta existenţa acestuia, ci pe baza cadrului juridic inadecvat, a
anumitor deficienţe legislative care ar putea avea ca efect
producerea actelor de corupţie.
Una dintre principalele cauze ale prezenţei şi
perpetuării corupţiei (în justiţie) este lipsa unui cadru
legislativ coerent şi stabil, magistraţii fiind confruntaţi cu un
volum foarte mare de dosare în care sunt incidente prevederile
mai multor legi, conţinând dispoziţii confuze şi chiar
contradictorii, neclare şi fără rigoare juridică, ceea ce
determina adoptarea unor soluţii controversate, criticabile.
6 Raportul Pierre Moscovici asupra integrării României în Uniunea
Europeană, adoptat la 23 noiembrie 2005, de către Comisia de Afaceri
Externe a Parlamentului Uniunii Europene.
58
3. Cine sunt corupţii?
În Europa Centrală şi de Est, capitalismul este construit
pe ruinele socialismului, de sus în jos, de către o parte a
fostelor cadre comuniste. Aici, postcomunismul este un sistem
de relaţii sociale instabile acţionând în ultimă instanţă în
sensul introducerii mecanismelor pieţei. Intr-un astfel de
sistem, cei care exercită autoritatea şi puterea efectivă sunt alţii
decât proprietarii reali, iniţiali.
Postcomunismul beneficiază de un nivel înalt de
acumulări de capital realizate în perioada socialistă, noua clasă
operând redistribuirea proprietăţii centralizate, neavând
intenţia restabilirii dreptului de proprietate, a restituirii
proprietăţilor.
O parte substanţială a nomenclaturii politice a devenit
proprietară prin încetinirea procesului de restituire a
proprietăţilor sau a drepturilor de proprietate.
Experienţa construirii capitalismului în aceste condiţii
dă naştere unui nou tip de capitalism „fără capitalişti“.
Strategia privind tranziţia de la socialism la capitalism adoptată
de elitele tehnocrat-intelectuale este condusă de o aşa-zisă
intelligentia, care, fără a putea fi considerată o clasă socială de
- sine - stătătoare, reuneşte burghezia economică (proprietarii
bunurilor materiale) şi burghezia culturală (proprietarii
cunoştinţelor şi bunurilor culturale).
În primii ani de postcomunism, elita managerial-
tehnocrată a fostului stat socialist, ai cărei membri ocupaseră
funcţii manageriale de nivel mediu, a fost cea care a dat la o
parte facţiunea birocratică a clasei conducătoare comuniste,
fiind însă forţată să negocieze cu intelectualitatea mai mult sau
mai puţin disidentă; pentru că nu pot guverna singuri, ei sunt
nevoiţi să atragă membrii noii elite formatoare de opinie.
Tehnocraţii şi managerii aflaţi la conducerea societăţii
creează relaţii de proprietate proprii pentru a menţine controlul
economic asupra proprietăţii.
59
Caracteristic acestui proces este şi faptul că rolul
capitalului cultural (educaţia, moravurile) este mai puţin
important decât al capitalului economic (proprietatea
deţinută) sau decât al celui social (relaţiile sociale). Câştigătorii tranziţiei sunt indivizi de vârstă medie,
educaţi, mai ales cu pregătire în domeniul ingineresc şi
economic. Dintre aceştia, marii învingători sunt membrii
facţiunii tehnocrate a fostei elite birocratice comuniste, în
special cei care fuseseră promovaţi în funcţii în anii ‘80, când
competenţa tehnică devenise prioritară în raport cu loialitatea
faţă de vechea gardă comunistă7.
Ei sunt managerii de bănci, managerii de fonduri de
investiţii, experţii din asigurări, audit, bursă, experţii care
lucrează în agenţiile financiare străine şi internaţionale,
capabili să dea ceea ce s-a denumit ca „inginerii financiare”,
lovituri la limita legii şi folosind anomia.
Există interesul multiplicării relaţiilor de proprietate,
transferând datorii către stat, ascunzând datoriile,
rostogolind capitalul sau sustrăgând venit prin firme căpuşă
(„subcontractoare“).
Încălcarea liberei concurenţe (mergând până la
stabilirea unor preţuri de monopol) şi o redistribuţie
subterană a veniturilor sunt posibile în condiţiile menţinerii şi
utilizării vechilor relaţii pentru a fi protejate interesele proprii
de constrângerile fiscului.
O epurare puternică ar presupune ca o altă elită să fie
disponibilă. Or, în absenţa unei elite de înlocuire
profesionalizată, comunitatea structurată, societatea civilă
organizată este aceea care trebuie să se impună.
7 G. Eyal, I. Szelenyi, E. Townsley, Noua elita conducătoare din Europa de
Est, Editura Omega, Bucureşti, 2001; Corneliu Cosmin, Tranziţia la vecini.
Noua elita conducătoare din Europa de Est. Capitalism de sus în jos, în
„Lumea magazin” nr. 10/2003.
60
În faza următoare, contradicţia fundamentală apare între
elita postcomunistă şi capitalul internaţional, în încercările
blocului naţional de a menţine posturile de comandă din
economie, pericolul pentru societate constând în fuziunea unor
elemente autohtone cu criminalitatea transfrontalieră.
4. Sursele corupţiei trebuie căutate la nivelul
proprietăţii.
Decelăm trei sectoare importante, care privesc:
a) restabilirea dreptului de proprietate şi restituirea
proprietăţilor antebelice în natură sau prin despăgubire, dar în
esenţă prin reconstituire,
b) utilizarea pârghiilor administrative pentru efectuarea
de acte de acte de dispoziţie asupra proprietăţii, redistribuirea
avuţiei naţionale prin procesul de privatizare,
c) repartizarea curentă a veniturilor publice către
populaţie prin sistemul de impozitare/scutiri/eşalonări şi
ajutoare de stat sau sociale.
5. Nu numai motivaţia este puternică, dar ocaziile
abundă. La nivelul Parlamentului, fenomenul a fost perceput
limitat; s-a arătat că aceste cauze instituţionale ale corupţiei le
găsim în structura şi funcţionarea instituţiilor statului. Este
curios că, deşi asistăm la o tendinţă evidentă de descentralizare
pe termen mediu, ceea ce este un lucru bun, remarcăm însă şi
presiuni de concentrare şi centralizare a deciziei, care încalcă
principiul separaţiei între cei care stabilesc regulile de joc şi cei
care joacă, iar acest lucru se întâmplă, practic, în cazul aceleiaşi
puteri în stat. Marea majoritate a ministerelor a devenit ceea ce
era şi înainte: veritabili agenţi economici sau adevărate
companii naţionale. În subordinea, în coordonarea şi sub
autoritatea acestora sunt trecute liste întregi de societăţi
comerciale, companii naţionale, regii autonome, agenţii etc., cu
finanţare încrucişată de la buget şi extrabugetară şi patronând
61
achiziţii, importuri, distribuţie, producţie, servicii de o
anvergură pe măsura a ceea ce înseamnă comenzi de stat.
Fenomenul corupţiei a devenit în România
interpartinic sau/şi transpartinic, persoane din cadrul unui
partid ce s-a aflat la putere, implicate în mari cazuri de
corupţie, sunt protejate de alte persoane cu demnităţi aflate
la putere, protejându-se în mod reciproc8.
A doua concluzie ar fi aceea că deşi se clamează
independenţa organismelor chemate să lupte împotriva
corupţiei ele se află sub controlul total al partidelor aflate la
putere.
De aici decurge a treia concluzie, respectiv aceea că
autorităţile abilitate în combaterea corupţiei sunt, în
realitate, dependente, şi nicidecum independente de
„puterea aflată la putere”, care în mod public clamează
interesul, dar care în realitate nu este interesată în eradicarea şi
combaterea efectivă a acestui flagel, pentru că o astfel de
finalitate ar lipsi-o de mari surse de venituri. Singurul
interesat în întronarea adevărului, a dreptăţii şi responsabilităţii
sociale, în eradicarea corupţiei, este poporul român, principalul
păgubit al cancerului numit corupţie9.
8 Şedinţa Camerei Deputaţilor din ziua de 19 octombrie 2004, intervenţia
Radu Ciuceanu. 9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 142 din 26
octombrie 2004.
62
NOTA PRIVIND NECORELAREA DISPOZIŢIILOR
ART.220 C.PEN., CU CELE ALE ART.279 ALIN.2, LIT.A
COD PROCEDURĂ CIVILĂ
SIMONA BRĂDICEANU - Procuror
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Prin adresa nr.4060/V/3 Parchetul de pe lângă Curtea de
Apel Galaţi a înaintat Secţiei de analiză, studii, probleme ale
minorilor, evidenţă, perfecţionare profesională şi informatică
(Serviciul de analiză, studii şi documentare, criminologie şi
statistică) nota de studiu întocmită de Parchetul de pe lângă
Tribunalul Vrancea privind modul de sesizare a instanţei în
cazul infracţiunii de tulburare de posesie prevăzută de art.220
C.p. în vederea supunerii examinării acestei probleme de drept
controversate pentru adoptarea unui punct de vedere unitar.
În finalul adresei se menţionează că procurorii
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi apreciază că
„sesizarea instanţei cu judecarea acestor cauze se face din
oficiu, deci, prin rechizitoriu şi nu la plângerea prealabilă a
persoanei vătămate”.
Astfel, prin nota nr.3484/V/3/17.X.2005 întocmită de
Parchetul Tribunalului Vrancea se precizează că „modificările
In the practice of the instances and of the
prosecutor’s offices the uncorrelation of the disposals of
art. 220 Criminal Code with those of art. 279 par. 2 lett. a)
Criminal procedure code leaded to controversie on two
aspects: the judicial competent body and the way of
informing of that one.
63
aduse infracţiunii de tulburare de posesie, prevăzută de art.220
C.p. prin Legea nr.247/2005 au generat discuţii contradictorii
în legătură cu modalitatea de sesizare a instanţei privind
judecarea unor cauze ce au ca obiect astfel de fapte. S-au
conturat două opinii distincte determinate de faptul că la alin.4
al art.220 C.p. nu se mai prevede că punerea în mişcare a
acţiunii penale se face la plângerea prealabilă a persoanei
vătămate, ci doar posibilitatea înlăturării răspunderii penale în
urma împăcării părţilor.
Opinia majoritară este în sensul că sesizarea instanţei cu
procurorii cât şi cu judecătorii este în sensul că sesizarea
instanţei cu soluţionarea acestor cauze se face din oficiu, deci,
prin rechizitoriu şi nu la plângerea prealabilă”, având în vedere
că Legea nr.247/2005 nu a considerat necesară o astfel de
plângere.
Cea de-a doua opinie are, însă, în vedere dispoziţiile
art.279 alin.2 lit.a C.p.p. în cuprinsul cărora se menţionează că
pentru soluţionarea cauzelor având ca obiect infracţiunea
prevăzută de art.220 C.p., instanţa nu se va sesiza prin
rechizitoriu ci prin plângere prealabilă.
*
* *
În practica instanţelor şi parchetelor, necorelarea
dispoziţiilor art.220 C.p. cu cele ale art.279 alin.2 lit.a
C.p.p. a născut controverse pe două aspecte: organul
judiciar competent şi modul de sesizare a acestuia.
Astfel, în cadrul instanţelor şi parchetelor de pe raza
Curţii de Apel Bucureşti, respectiv Parchetului de pe lângă
Curtea de Apel Bucureşti, s-au formulat două opinii pe
această temă.
Într-o opinie s-a susţinut că lipsa prevederii referitoare
la condiţia plângerii prealabile din textul modificat este o
64
omisiune a legiuitorului, însă, voinţa acestuia trebuie
interpretată în sensul că pentru infracţiunea în cauză este
necesară, în continuare, plângerea prealabilă care se
adresează direct instanţei de judecată cu argumentul că
această faptă nu a fost eliminată din cuprinsul art.279
alin.2 lit.a C.p.p. Într-o altă opinie s-a arătat că faţă de noua
reglementare introdusă prin Legea nr.247/2005 care nu mai
prevede în mod expres plângerea prealabilă ca mod de sesizare,
regimul juridic sub aspect procesual al infracţiunii
prevăzute de art.220 C.p. s-a modificat în sensul că aceasta
poate fi urmărită fie la plângerea persoanei vătămate, fie
din oficiu de către organele de urmărire penală, instanţa
urmând a fi sesizată după finalizarea cercetărilor prin
rechizitoriul procurorului.
În sprijinul acestui punct de vedere s-a argumentat că
interpretarea dată în prima opinie referitoare la condiţia
existenţei plângerii prealabile reprezintă o adăugare la lege
din moment ce aceasta nu mai este prevăzută expres în textul
modificat, iar, pe de altă parte, s-a considerat că art. 279 alin.2
lit.a C.p.p. a fost abrogat, implicit, prin noua reglementare în
ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art.220 C.p.
La nivelul instanţelor şi parchetelor din judeţul
Teleorman s-a adoptat cea de-a doua opinie.
De asemenea, instanţele de judecată de pe raza
Curţii de Apel Piteşti au considerat că sesizarea
judecătoriei se face prin rechizitoriu.
Practica instanţelor de judecată din raza de
competenţă a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Ploieşti este contradictorie în sensul că unele dintre acestea
au considerat că sunt, în continuare, aplicabile prevederilor
art.279 alin.2 lit.a C.p.p. în timp ce altele au considerat că
sesizarea instanţei se face prin rechizitoriu.
65
Opinia Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Ploieşti este aceea că noua reglementare este atipică
deoarece s-a renunţat la principiul disponibilităţii în ceea ce
priveşte declanşarea procesului penal, însă, în alin. 4 se
prevede, în continuare, că „împăcarea părţilor înlătură
răspunderea penală”.
Din moment ce intenţia legiuitorului a fost să menţină
posibilitatea părţilor de a se împăca, este de dorit să se revină la
reglementarea anterioară şi să fie dată părţilor posibilitatea să
decidă dacă pornesc sau nu procesul penal, dându-se, astfel,
prioritate principiului disponibilităţii.
Menţinerea acestui principiu în formularea plângerii
penale este soluţia care s-ar impune, având în vedere şi
volumul mare de plângeri care privesc infracţiunea de tulburare
de posesie şi care ar încărca, în mod nejustificat, activitatea
parchetelor aflate în lipsă de personal.
Cum reforma sistemului judiciar urmăreşte, printre
altele, optimizarea numerelor de cauze cu care se confruntă
judecătorii şi procurorii, menţinerea principiului disponibilităţii
ar corespunde acestui deziderat.
O astfel de reglementare este în concordanţă şi cu art.1
din Protocolul nr.1 la Convenţia pentru Apărarea Drepturilor
Omului şi a Libertăţilor Fundamentale care ocroteşte
proprietatea şi posesia şi dă dreptul oricărei persoane fizice să
se bucure de protecţia bunurilor sale, iar principiul
disponibilităţii ar lăsa la latitudinea celor în cauză să se
adreseze justiţiei numai atunci când consideră că dreptul lor le-
a fost încălcat.
*
* *
Art.220 Cod penal statuează:
„Ocuparea, în întregime sau în parte, fără drept a unui
imobil aflat în posesia altuia, fără consimţământul acestuia
66
sau fără aprobare prealabilă primită în condiţiile legii, au
refuzul de a elibera imobilul astfel ocupat se pedepseşte cu
închisoare de la 1 la 5 ani (alin.1).
Dacă fapta prevăzută în alin.1 se săvârşeşte prin
violenţă sau ameninţare ori prin desfiinţarea semnelor de
hotar, a reperelor de marcare, pedeapsa este închisoarea de la
2 la 7 ani (alin. 2) .
Dacă fapta prevăzută în alin.2 se săvârşeşte de două
sau mai multe persoane împreună, pedeapsa este închisoarea
de la 3 la 15 ani (alin. 3).
Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală”
(alin.4).
Art.279 alin.1 Cod procedură penală prevede:
„punerea în mişcare a acţiunii penale se face numai la
plângerea prealabilă a persoanei vătămate în cazul
infracţiunilor pentru care legea prevede că este necesară astfel
de plângere”.
Potrivit dispoziţiilor art.279 alin.2 lit.a C.p.p.,
plângerea prealabilă se adresează:
a) „instanţei de judecată, în cazul infracţiunilor
prevăzute de Codul penal în art. 180, 184 alin.1. art.193, 205,
206, 210, 213 şi 220, dacă făptuitorul este cunoscut. Când
făptuitorul este necunoscut, persoana vătămată se poate
adresa organului de cercetare penală pentru identificarea lui”.
Art. 131 alin.1 Cod penal menţionează: „în cazul
infracţiunilor pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale
este condiţionată de introducerea unei plângeri prealabile de
către persoana vătămată, lipsa acestei plângeri înlătură
răspunderea penală”.
În noua redactare, textul alin.4 al art.220 C.p. a suferit o
modificare prin Legea nr.247/2005 în sensul că acesta
prevede doar că „împăcarea părţilor înlătură răspunderea
penală”. Faptul că legiuitorul a înţeles să elimine din
67
conţinutul acestui articol prevederea că „acţiunea penală
se pune în mişcare la plângerea prealabilă” a creat o
contradicţie între textul acestui articol şi cel al art. 279
alin.2 lit.a C.p.p. în care se precizează că plângerea
prealabilă se adresează instanţei de judecată în cazul
infracţiunii prevăzute de art.220 C.p.
Potrivit dispoziţiilor art.220 C.p. pentru această
infracţiune nu mai este necesară plângerea prealabilă în
vederea punerii în mişcare a acţiunii penale, ceea ce
înseamnă că acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.
Obligă la această interpretare atât dispoziţiile
art.131 C.p. care reglementează distinct lipsa plângerii
prealabile în cazurile în care punerea în mişcare a acţiunii
penale este condiţionată de existenţa acesteia, cât şi
dispoziţiile art.132 C.p. (împăcarea părţilor în cazurile
prevăzute de lege înlătură răspunderea penală şi stinge şi
acţiunea civilă…….), care reglementează distinct „împăcarea
părţilor” ca fiind o cauză care înlătură răspunderea penală.
Lipsa unui text de lege care să prevadă expres că
este necesară plângerea prealabilă în vederea punerii în
mişcare a acţiunii penale nu poate fi suplinită prin
raţionament deductiv sau în alt mod, pentru că altfel s-ar
adăuga la lege.
Având în vedere necorelarea dintre art.220 C.p. şi
art.279 alin.2 lit.a C.p. ce a generat o practică judiciară
contradictorie, consider că modul în care a fost modificat
art.220 C.p. prin Legea nr.247/2005 obligă la interpretarea
că această infracţiune poate fi urmărită din oficiu sau la
plângerea penală a persoanei vătămate. Pentru înlăturarea acestei necorelări se impune fie
completarea art.220 C.p. cu menţiunea că „acţiunea penală se
pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”,
fie modificarea dispoziţiilor art.279 alin.2 lit.a C.p.p.,în sensul
eliminării din cuprinsul acestora a art.220 C.p. astfel încât
68
pentru această infracţiune plângerea penală (prealabilă sau nu)
să fie adresată organului de urmărire penală.
69
PROTECŢIA AFACERILOR PRIN INSTITUIREA
SECRETULUI BANCAR. OPOZABILITATEA
SECRETULUI BANCAR FAŢĂ DE AUTORITĂŢI.
LIMITELE SECRETULUI BANCAR. PROTECŢIA
SECRETULUI BANCAR ÎN NOUL COD PENAL
Conf. univ. dr. DABU VALERICĂ,
Facultatea de Comunicare şi
Relaţii Publice „David Ogilvy”
Av. GUŞANU ANA-MARIA
I. Cu excepţia afacerilor din domeniul public, toate
celelalte afaceri fac parte din domeniul privat şi ţin de viaţa
privată a persoanei beneficiind de regimul de protecţie al
acesteia. Astfel potrivit art. 26 din Constituţie, autorităţile
publice sunt obligate să respecte şi să ocrotească viaţa intimă,
familială şi privată a persoanei deci inclusiv afacerile private
legale sub toate aspectele. De asemenea exercitarea în
condiţiile legii a libertăţii economice şi în mod deosebit a
liberei iniţiative specifică mediului privat al afacerilor sunt
garantate prin art.45 din Constituţie. Astfel Statul trebuie să
asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi
crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor
de producţie. Tot odată Statul, autorităţile publice, demnitarii şi
Excepting the affairs in public domain, all other
affairs are part of the private domain and belong to
private life of the person benefiting of the regime of that
one’s protection. Thus, according to art. 26 of the
Constitution, the public authorities are obliged to respect
and protect the intimate, familial and private life of a
person, hence including the private affairs legal under all
aspects.
70
funcţionarii acestuia, în raporturile lor cu persoana trebuie să
plece de la prezumţia constituţională de legalitate a dobândirii
averii sub toate aspectele acesteia. Fiind de ordin
constituţional, pentru răsturnarea acestei prezumţii sunt
necesare exigenţe deosebite, de nivel constituţional1.
Constituţia prin art.44 şi art.136 garantează proprietatea fără a
distinge între obiectul material sau intelectual al acesteia. Or
data, informaţia, imaginea, actul şi faptul pot constitui obiect al
proprietăţii şi necesită protecţie. Una dintre modalităţile de
punere în practică a acestor dispoziţii constituţionale este şi
instituirea, reglementarea şi protecţia secretului bancar,
secretului economic cât şi a secretului profesional prin mijloace
juridice inclusiv penale2.
Se ştie că în domeniile economic, financiar, bancar,
fiscal, vamal, comercial instituirea secretului este unul dintre
mijloacele de protecţie a liberei acţiuni a legilor economiei de
piaţă, a averii şi afacerilor legale, precum şi de prevenire în
mod deosebit a prejudicierii acestora prin concurenţă neloială,
spionaj economic, contrafaceri, furt, abuzuri de orice fel
precum şi de orice alte fapte păgubitoare. Una dintre categoriile
de secrete protejate o constituie şi secretul bancar. Prin secret
bancar înţelegem ceea ce se află în activitatea bancară sub
formă de date, informaţii, imagini, acte şi fapte, şi este ţinut
sistematic ascuns de bănci şi alte persoane potrivit legii, pentru
a preveni eventuale prejudicii nelegitime băncilor şi clienţilor
acestora. Prin secretul bancar se apără ceea ce este protejat în
mod expres de lege precum şi ceea ce nu este interzis de lege.
1 Socotim că înlăturarea acestei prezumţii constituţionale nu se poate face
decât în cadrul strict stabilit de Constituţie, competenţa legiuitorului fiind
limitată. 2 A se vedea dr. Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional
şi creditul bancar, în Revista de Drept penal nr.2/2002, p.90.Ion Turcu,
Operaţiuni şi contracte bancare, Tratat de drept bancar, Ediţia a V-a, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p.257.
71
Secretul bancar nu trebuie să ascundă ilegalităţi3. De la
principiul respectării secretului bancar se poate deroga numai
în cazurile expres prevăzute de lege cum ar fi de pildă cele
prevăzute în art.53 din Legea 58/1998 republicată astfel:
a) furnizarea de date agregate, astfel încât identitatea şi
informaţiile privind activitatea fiecărui client nu pot fi
identificate;
b) furnizarea de date structurilor constituite sub forma
centralei riscurilor bancare, centralei incidentelor de
plată, sau fondului de garantare a depozitelor,
organizate în condiţiile legii;
c) furnizarea de date auditorului financiar al băncii;
d) furnizarea de date şi informaţii necesare pentru
realizarea supravegherii pe baza consolidată.
Dispoziţiile legale care fac inopozabil secretul bancar
anumitor autorităţi numai în anumite cazuri şi condiţii trebuie
să fie constituţionale şi în mod deosebit conforme art.53 din
Constituţie care reglementează cazurile de restrângere a unor
drepturi sau a unor libertăţii4. Pentru protejarea secretului
3 Astfel considerăm că nu este la adăpost de critică definiţia dată într-un
dicţionar prin care se susţine că secretul bancar apără eschivările de la plata
impozitelor şi a taxelor astfel: „Secretul bancar este o variantă a secretului
comercial care constă în faptul că firmele şi băncile ţin în secret una faţă de
alta şi faţă de stat datele privitoare la operaţiunile, cu scopul de a-şi asigura
venituri mari şi de a se eschiva de la plata impozitelor şi a taxelor.”
Gheorghe D. Bistriceanu, Lexicon de finanţe, bănci, asigurări, Vol.III,
Editura Economică, Bucureşti, 2001, p.280. A se vedea şi dr. Valerică
Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional şi creditul bancar, în
Revista de Drept penal nr.2/2002, p.93. 4 În art.53 din Constituţie se dispune: „Exerciţiul unor drepturi sau al unor
libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după
caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei
publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei
penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru
ori ale unui sinistru deosebit de grav. Restrângerea poate fi dispusă numai
dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie
proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod
72
bancar legiuitorul a prevăzut mijloace, instrumente şi proceduri
civile, administrative şi chiar penale.
În apărarea secretului bancar noul Cod penal califică
drept infracţiuni în art.212, art.214, art.290 şi art.451 diferite
forme de divulgarea ilegală a unor categorii de secrete. Astfel
de pildă în art. 214 din noul Cod penal intitulat „Divulgarea
secretului profesional” se prevede: „Divulgarea, fără drept, a
unor date de către acela căruia i-au fost încredinţate sau de care
a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta
este de natură a aduce prejudicii unei persoane, se pedepseşte
cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu zile amendă. (2)
Utilizarea sau divulgarea în alte scopuri decât cele prevăzute de
lege a documentelor sau informaţiilor cu caracter de secret
profesional, de către cel care le-a primit ori a luat cunoştinţă de
ele în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau în legătură cu
serviciul, se pedepseşte cu închisoare strictă de la un an la 3
ani…” Iar în art. 451 din noul Cod Penal intitulat „Divulgarea
secretului economic” se prevede: „Divulgarea informaţiilor
secrete de serviciu de către cel care le cunoaşte datorită
atribuţiilor de serviciu, dacă fapta este de natură să producă
pagube, se pedepseşte cu închisoare strictă de la 2 la 7 ani.”
Dat fiind tratamentul sancţionator diferenţiat o primă
problemă ar fi în care dintre cele două dispoziţii penale se
poate încadra divulgarea secretului bancar. Secretul bancar este
secret economic sau secret profesional? Când sunt aplicabile
dispoziţiile art.214 şi când cele ale art.451din noul Cod penal?5
Într-o primă opinie se poate susţine că divulgarea
secretului bancar nu se poate încadra în dispoziţiile art. 451 din
noul Cod penal deoarece această dispoziţie se aplică secretului
nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a
libertăţii.” 5 A se vedea şi dr. Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul
profesional şi creditul bancar, în Revista de Drept penal nr.2/2002, p.92.
73
economic şi nu secretului bancar care este situat de legiuitor în
categoria secretului profesional astfel:
- capitolul VIII din Legea bancară nr.58/1998
modificată şi republicată în 2005 este intitulat „Secretul
profesional în domeniul bancar şi schimbul de informaţii între
autorităţi”; din această formulare ar rezulta că secretele din
domeniul bancar sunt calificate de legiuitor ca secrete
profesionale exclusiv;
- în art.50 din Legea bancară nr.58/1998 modificată şi
republicată în 2005 se foloseşte exprimarea „are obligaţia să
păstreze secretul profesional asupra oricărui fapt, date sau
informaţii la care se referă art.49, de care a luat cunoştinţă în
cursul desfăşurării activităţii sale profesionale.”, în care apare
sintagma „secret profesional” alături de expresia „activităţii
sale profesionale”;
- în art.51 din Legea bancară nr.58/1998 modificată şi
republicată în 2005 se prevede: „Obligaţia de păstrare a
secretului profesional nu poate fi opusă autorităţii competente
în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute de lege. Informaţii de
natura secretului profesional pot fi furnizate, în măsura în
care acestea sunt justificate de scopul pentru care sunt cerute
ori furnizate, în următoarele situaţii…”; observăm că şi în acest
articol referindu-se la domeniul bancar legiuitorul foloseşte
sintagma „secret profesional” şi expresia „informaţii de natura
secretului profesional”;
- în alin.1 al art.52 din Legea bancară nr.58/1998
modificată se dispune: „În cauzele penale, la solicitarea scrisă a
procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz, a
organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului,
băncile vor furniza informaţii de natura secretului
profesional.”
Într-o altă opinie s-ar putea susţine că nu toate secretele
bancare sunt exclusiv secrete profesionale ci între acestea sunt
şi secrete economice ce pot fi categorisite ca secrete de
74
serviciu a cărora divulgare poate constitui infracţiunea
prevăzută de art.451 din noul Cod penal ale cărei limite de
pedeapsă sunt mult mai mari decât cele prevăzute de art.214 în
cazul divulgării secretului profesional. De asemenea sunt şi
unele secrete bancare care pot fi categorisite ca secrete de stat
potrivit art. 166 alin.1 din noul Cod penal şi a art.15 din Legea
nr.182/20026. În susţinerea acestei opinii se pot invoca:
- potrivit art.15 lit. e din Legea nr.182/2002 prin
informaţii secrete de serviciu se înţeleg „informaţiile a căror
divulgare este de natură să determine prejudicii unei persoane
juridice de drept public sau privat;” astfel se constată că şi
persoanele juridice de drept privat pot clasifica potrivit legii
anumite informaţii ca secret de serviciu7 şi ca urmare protecţia
juridică a acestora se va efectua ca atare conform art.451 din
noul Cod penal;
- dispoziţiile art.33 din Legea nr. 182/2002 în care se
dispune: „Este interzisă clasificarea ca secrete de serviciu a
informaţiilor care, prin natura sau conţinutul lor, sunt destinate
să asigure informarea cetăţenilor asupra unor probleme de
interes public sau personal, pentru favorizarea sau acoperirea
eludării legii sau obstrucţionarea justiţiei.”
- plăţile sau creditele pentru anumite operaţiunii
economice se pot efectua în primul rând prin operaţiunii
bancare şi ca urmare aceste operaţiunii bancare pot fi incluse în
operaţiile economice al căror secret reclamă o protecţie fermă
6 Conform art.15 din Legea nr.182/2002, prin informaţii secrete de stat se
înţeleg informaţiile care privesc securitatea naţională, prin a căror divulgare
se pot prejudicia siguranţa naţională şi apărarea ţării. 7 Potrivit art. 32 din Legea nr.182/2002 conducătorii persoanelor juridice
de drept privat sunt obligaţi: „să stabilească informaţiile care constituie
secrete de serviciu şi regulile de protecţie a acestora, să coordoneze
activitatea şi să controleze măsurile privitoare la păstrarea secretului de
serviciu, potrivit competenţelor, în conformitate cu normele stabilite prin
hotărâre a Guvernului.”
75
mai exigentă aşa cum este cea prevăzută de art.451 din noul
Cod penal;
- potrivit art.39 alin.1 din legea nr.182/2002 încălcarea
normelor privind protecţia informaţiilor clasificate atrage
răspunderea disciplinară, contravenţională, civilă sau penală,
după caz;
- în cazul informaţiilor clasificate secrete de stat care
fac parte din domeniul bancar credem că sunt aplicabile
dispoziţiile art.290 din noul Cod penal şi nu ale art.214 sau
art.451 din noul Cod penal.
Credem că ultima opinie ar fi în concordanţă cu voinţa
legiuitorului. Într-o eventuală modificare a Legii nr.58/1998
credem că, în articolele mai sus citate, ar fi de dorit ca sintagma
„secret profesional” să fie înlocuit cu „secret bancar”. De
asemenea socotim că art.49 ar putea fi completat cu
următoarea precizare: „Informaţiile incluse în secretul bancar,
potrivit legii pot fi clasificate ca secrete de stat, secrete de
serviciu sau secrete profesionale după caz.”
II. O altă chestiune ar fi dacă băncile sunt obligate să
dea curs unei cereri de date sau unei ordonanţe de ridicare silită
de înscrisuri, emisă de procuror cu privire la conturile şi
activitatea bancară a unor persoane în privinţa cărora nu a fost
începută urmărirea penală în cauză;
Prevederile Legii bancare nr.58/1998 republicată în
2005 referitoare la secretul bancar şi opozabilitatea acestuia
constituie dreptul comun în materie.
Principiul ocrotirii secretului în domeniul bancar
(secretul bancar sub toate formele sale), presupune instituirea
unui regim de strictă confidenţialitate asupra unor date8, fapte
şi informaţii ce ţin de relaţiile dintre bănci, clienţii acestora şi
autorităţi, fiind consacrat cu valoare de regulă generală prin
8 „Prin date înţelegem acele elemente de raportare temporală, spaţială,
materială, obiectuală, virtuală între două entităţi.” V. Dabu, Dreptul
comunicării sociale, Editura comunicare.ro, Bucureşti, 2005, C.D. p.17.
76
dispoziţiile art.49 din Legea 58/1998 republicată în 2005
astfel: „Banca va păstra confidenţialitatea asupra tuturor
faptelor, datelor şi informaţiilor referitoare la activitatea
desfăşurată, precum şi asupra oricărui fapt, dată sau
informaţie9, aflate la dispoziţia sa, care privesc persoana,
proprietatea, activitatea, afacerea, relaţiile personale sau de
afaceri ale clienţilor ori informaţii referitoare la conturile
clienţilor – solduri, rulaje, operaţiuni derulate -, la serviciile
prestate sau la contractele încheiate cu clienţii”. Importanţa
respectării secretului bancar şi consacrării legislative a unei
protecţii adecvate este de necontestat, acesta constituind una
dintre garanţiile fundamentale ale mediului de afaceri, precum
şi o premisă sine qua non pentru existenţa şi funcţionarea
sistemului bancar în condiţiile economiei de piaţă. În acest
sens, s-a statuat cu valoare de principiu că „secretul
operaţiunilor bancare reprezintă o condiţie esenţială pentru
funcţionarea instituţiilor din această categorie (instituţiile
bancare, n.ns.). Fără aplicarea acestui principiu activitatea
bancară ar fi imposibilă, deoarece s-ar prejudicia nu numai
interesele băncii, ci şi interesele partenerilor acesteia. Atât
activitatea băncilor, cât şi, de regulă, cea a clienţilor acestora au
caracter lucrativ şi se supun legilor concurenţei, ceea ce
presupune respectarea confidenţialităţii operaţiunilor” (Decizia
nr.268/2000 a Curţii Constituţionale10
). Evident aceste principii
nu înseamnă că la adăpostul secretului bancar se pot
ascunde acte şi fapte infracţionale prin care pe lângă alte
valori s-ar putea leza chiar valorile apărate de secretul
bancar. Constituţia garantează valorile care exclud faptele
infracţionale şi în general ilegalităţile. În acest sens chiar prin
9 Socotim că pentru mai multă precizie era de dorit să fie inclusă şi
„imaginea” ca o componentă a secretului bancar. De pildă potrivit normelor
europene contabilitatea trebuie să fie în măsură să prezinte în orice moment
o imagine fidelă a agentului economic. 10
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.94 din 23/02/2001.
77
Legea nr.182/2002 s-a dispus că informaţiile de interes public
cât şi privat nu pot fi clasificate ca secrete dacă ascund sau
se referă la infracţiuni. Un text de lege care ar permite
ascunderea infracţiunilor prin secretul bancar nu poate fi decât
neconstituţional deoarece ar contraveni art.1, cât şi altor
articole din Constituţie.
Capitolul VIII al Legii nr. 58/1998 republicată în 2005
(articolele 49-55) denumit „Secretul profesional în domeniul
bancar şi schimbul de informaţii între autorităţi” aduce noutăţi
în regimul secretului bancar ce au la bază ideea armonizării cu
legislaţia europeană. Pentru a evidenţia noile dispoziţii ale
acestui capitol vom face comparaţie cu capitolul VIII al Legii
nr.58/1998 ale cărei dispoziţii au fost abrogate prin Legea
nr.485/200311
.
În capitolul VIII al Legii.nr.58/1998 în vigoare până
la 10 XII 2003 era reglementat secretul bancar şi accesul
autorităţilor competente la acesta în art.35-37. Ceea ce ne
interesează sunt dispoziţiile art.37 teza II-a în care se dispunea:
„Informaţiile privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate pe
numele persoanelor fizice şi juridice se vor transmite numai
titularilor sau reprezentanţilor lor legali, iar în cauzele penale
în care s-a pus în mişcare acţiunea penală împotriva
titularului, la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei
judecătoreşti.”De aici observăm că procedura comună în
vigoare până la 10.XII.2003 presupunea:
- cererea să fie într-o cauza penală în care s-a pus în
mişcare acţiunea penală; or se ştie că acţiunea penală nu
poate fi pusă în mişcare dacă nu este începută urmărirea
penală;
- acţiunea penală să fie pusă în mişcare împotriva
titularului;
- cererea să fie numai a procurorului sau a
judecătorului;
11
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.876 din 10/XII/2003.
78
- cererea să fie scrisă;
Această procedură a fost apreciată ca o procedură prea
restrictivă în prevenirea şi combaterea criminalităţii
organizate, corupţiei, terorismului şi altor infracţiunii grave
respectiv ca o lacună12
în instrumentarul de prevenire,
descoperire şi cercetare a infracţiunilor. Prin Convenţiile
internaţionale pe care România le-a ratificat13
Statul român s-a
obligat să revizuiască14
printre altele şi această procedură
privind secretul bancar15
în spiritul şi litera acestor convenţii. 12
A se vedea dr. Valerică Dabu, Tudorel Boboc Enoiu, Secretul profesional
şi creditul bancar, în Revista de Drept penal nr.2/2002, p.94-97. 13
În art.12 pct.6 din Convenţia ratificată prin Legea 565/2002 se dispune:
„În scopurile prezentului articol şi al art.13, fiecare stat împuterniceşte
instanţele judecătoreşti sau alte autorităţi competente să ordone
prezentarea ori sechestrarea de documente bancare, financiare sau
comerciale. Statele părţi nu pot invoca secretul bancar pentru a refuza să
dea efect dispoziţiilor prezentului paragraf.” Se constată că în Convenţie nu
au fost condiţionate aceste obligaţii de începerea urmăririi penale sau
punerea în mişcare a acţiunii penale. 14
În art.40 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor
Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003 se
dispune: „Secret bancar. Fiecare stat parte veghează, în cazul anchetelor
judiciare naţionale asupra infracţiunilor stabilite conform prezentei
Convenţii, la ceea ce constituie în sistemul său juridic mecanisme
corespunzătoare pentru a depăşi obstacole care pot rezulta din aplicarea
legilor asupra secretului bancar.” 15
De pildă în art.23 din Convenţia penală privind corupţia, adoptată la
Strasbourg la 27.01 1999 ratificată de Parlamentul României prin Legea
nr.27/2002 se dispune: „Măsuri care vizează facilitatea strângerii de probe
şi confiscarea produselor. 1. Fiecare parte adoptă măsurile legislative şi
alte măsuri, inclusiv cele care permit utilizarea tehnicilor de investigaţie
speciale conform legislaţiei naţionale care se dovedesc necesare pentru a
facilita strângerea de probe referitoare la infracţiunile stabilite în temeiul
art.2-14 şi pentru a-i permite să identifice, să cerceteze, să blocheze şi să
sechestreze instrumentele şi produsele corupţiei sau bunurile a căror valoare
corespunde acestor produse, susceptibile să constituie obiectul măsurilor
stabilite la paragraful 3 al art.19. 2. Fiecare parte adoptă măsurile
legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a-şi abilita
tribunalele sau alte autorităţi competente să ordone comunicarea ori
79
Ca urmare această procedură restrictivă16
descoperirii
produselor infracţiunii sau infracţiunilor săvârşite la adăpostul
secretului bancar a fost abrogată prin Legea nr. nr.485/2003 în
baza căreia a fost republicată Legea nr.58/1998 în 24 ianuarie
2005.
Astfel în noua redactare a Legii nr.58/1998 republicată
apar următoarele dispoziţii cu caracter de noutate în scopul
punerii de acord cu Convenţiile internaţionale ratificate astfel:
- „Obligaţia de păstrare a secretului profesional nu
poate fi opusă autorităţii competente în exercitarea
atribuţiilor sale prevăzute de lege.”(art.51 alin.1 din Legea
nr.58/1998 republicată în 2005)
- „Informaţii de natura secretului profesional pot fi
furnizate, în măsura în care sunt justificate de scopul pentru
care sunt cerute ori furnizate, în următoarele situaţii:
a)…b)…c) la solicitarea scrisă a altor autorităţi sau instituţii
ori din oficiu, dacă prin lege specială sunt prevăzute
autorităţile sau instituţiile care sunt îndrituite să solicite şi/sau
sechestrare dosarelor bancare, financiare sau comerciale, pentru a pune
în practică măsurile menţionate în paragraful 1. 3.Secretul bancar nu va
constitui un obstacol pentru măsurile definite la paragrafele 1 şi 2.” Iar
în art. 28 tot din această Convenţie se dispune: „Fără a aduce atingere
propriilor investigaţii sau proceduri, o parte poate, fără o cerere prealabilă,
să comunice unei alte părţi informaţii faptice atunci când consideră că
divulgarea respectivelor informaţii este susceptibilă de a ajuta partea
beneficiară să înceapă sau să efectueze investigaţii sau urmăriri privind
infracţiunile stabilite în baza prezentei Convenţii ori este susceptibilă să
determine o cerere a acestei părţi în sensul prezentului capitol.” Observăm
că se vorbeşte de investigaţii, de dosare bancare, ce pot fi comunicate unui
alt Stat înainte de începerea urmăririi penale. 16
Potrivit art. 31 pct.4 din Convenţia Naţiunilor Unite ratificată prin Legea
nr.565 din 16 octombrie 2002 Statul român s-a obligat să identifice
lacunele din legi şi să le înlăture cum s-a procedat în cazul înlăturării
acestei proceduri prea restrictive, astfel: „Statele părţi se străduiesc să
evalueze periodic instrumentele juridice şi practicile administrative
pertinente pentru a determina dacă ele conţin lacune permiţând grupurilor
infracţionale organizate să le folosească într-un mod necorespunzător.”
80
să primească astfel de informaţii şi sunt identificate clar
informaţiile care pot fi furnizate de către bancă, în scopul
îndeplinirii atribuţiilor specifice ale acestor autorităţi sau
instituţii. … În cererea adresată băncii, conform alin.2 lit.c),
trebuie să se precizeze temeiul legal al solicitării de informaţii,
identitatea clientului la care se referă informaţiile
confidenţiale care se solicită, categoria datelor solicitate şi
scopul pentru care se solicită acestea.”.( art.51 alin.2 lit. c, din
Legea nr.58/1998 republicată în 2005); Observăm că acest
alineat se referă la autorităţii sau instituţii îndrituite prin legi
speciale fiind o normă de trimitere care evident în lipsa unor
legi speciale nu poate fi aplicat.
- „În cauzele penale, la solicitarea scrisă a procurorului
sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz a organelor de
cercetare penală, cu autorizarea procurorului17
, băncile vor
furniza informaţii de natura secretului profesional.”,( art.52 din
Legea nr.58/1998 republicată în 2005). Aceasta este o
reglementare cu caracter general, aplicabilă, de la care se poate
deroga prin lege specială aşa cum rezultă din art.51 alin.2,3,4,
5 şi 6 din această lege.
La această nouă reglementare constatăm că:
- obţinerea informaţiilor şi datelor ce fac parte din
secretul profesional bancar nu mai este condiţionată18
de
punerea în mişcare a acţiunii penale (deoarece nu s-a mai reluat
17
Potrivit art.205 din C.p.p. „Când legea prevede că un act sau o măsură
procesuală trebuie să fie încuviinţată, autorizată sau confirmată de procuror,
un exemplar al ordonanţei sau al actului procesual rămâne la procuror.” 18
Această condiţionare dă naştere la un cerc vicios astfel: pentru obţinerea
de probe este necesar ca acţiunea penală să fie pusă în mişcare, pentru
punerea în mişcare a acţiunii penale sunt necesare probe or în lipsa probelor
nu se poate pune în mişcare acţiunea penală şi deci nu se pot afla probele la
care nu se poate accede datorită secretului bancar, probe necesare punerii în
mişcare a acţiunii penale pentru infracţiuni săvârşite prin sistemul bancar.
La fel s-ar putea susţine şi pentru instituţia urmăririi penale.
81
vechea reglementare) şi nici a urmăririi penale deoarece nu se
prevede în mod expres;
- solicitarea scrisă o poate face şi organul de cercetare
penală dar numai cu autorizarea procurorului;
- solicitarea scrisă o poate face procurorul fără a se
preciza în ce fază, a actelor premergătoare sau după începerea
urmăririi penale ceea ce înseamnă că legiuitorul nu a mai
considerat necesară condiţionarea de începerea urmăririi penale
sau de acţiunea penală;
- băncile au obligaţie nu facultate de a comunica cele
solicitate potrivit legii; or aceasta presupune că băncile sunt
obligate să comunice autorităţilor competente în condiţiile legii
indiferent de solicitare simplă, solicitare în cadrul urmăririi sau
acţiunii penale;
- de pildă băncile sunt obligate să sesizeze şi din oficiu
autorităţile sau instituţiile competente potrivit legii cum ar fi de
pildă în cazurile prevăzute de Legea nr. 656/2002 şi alte legi
speciale în materie; aceasta rezultă din mai multe expresii
folosite în textele citate cum sunt: „sunt cerute ori furnizate”,
„ori din oficiu”, „să solicite şi/sau să primească”;
- credem că folosirea sintagmei cauze penale s-a făcut
pentru a face distincţie faţă de cauzele civile; cauza în faza
actelor premergătoare reglementate de C.p.p. nu poate fi decât
penală în nici un caz civilă chiar dacă ulterior se dă soluţie de
neîncepere a urmăririi penale.
- sintagma cauză penală include şi cauza în faza
actelor premergătoare19
deoarece această fază este
19
În art.14 din Legea nr.508/2004 legiuitorul foloseşte termenul de cauză
atât în faza actelor premergătoare cât şi a urmăririi penale. „Dacă în cursul
efectuării urmăririi penale parchetele de pe lângă instanţele judecătoreşti
constată că infracţiunea care constituie obiectul cauzei este una din
infracţiunile atribuite prin prezenta lege în competenţa DIICOT, aceştia au
obligaţia de a înainta de îndată dosarul organului competent. Dacă în
cursul efectuării activităţilor specifice de investigare organele de poliţie
constată fapta care formează obiectul cauzei este una din infracţiunile
82
reglementată tot de Codul de procedură penală în art.5 indice 1
( prezumţia de nevinovăţie), art.32 rap. la art.45 alin.1(în care
se vorbeşte de cauze cu făptuitori, sau cu fapte penale);
art.90-91; art.91 indice 1-art.91 indice 6; art.97; art.106
(percheziţia corporală); art.131;art.210; art.214-215; art.222-
224, art.224 indice 1-art.224 indice 4; art.228 alin. 4-7;art.232;
art.220, art.275-278 indice 1 şi altele din Codul penal;
- În art.224 indice 3 din Codul de procedură penală
legiuitorul foloseşte sintagma „cauză penală” în faza actelor
premergătoare când vorbeşte de folosirea investigatorilor sub
acoperire în faza actelor premergătoare ceea ce pune capăt
oricărei alte interpretări;
III. Reglementări prevăzute în legi speciale privind
secretul bancar şi opozabilitatea acestuia. În Legea nr.
78/2000, lege specială de prevenire şi combatere a corupţiei
sunt unele prevederi referitoare la secretul bancar astfel :
- „Persoanele prevăzute la art.1 lit.e), care cunosc
operaţiuni ce antrenează circulaţia de capitaluri sau alte
activităţi, prevăzute la art.1, privind sume de bani, bunuri sau
alte valori ce se presupune că provin din infracţiuni de
corupţie sau asimilate acestora ori din infracţiuni ce au legătură
cu acestea, au obligaţia să sesizeze organele de urmărire
penală sau, după caz, organele de constatare a săvârşirii
infracţiunii ori organele de control, abilitate de lege.”(art.24
din Legea nr.78/2000) Aceasta este o prevedere expresă care
înlătură opozabilitatea secretului bancar în scopul descoperirii
şi combaterii infracţiunilor de corupţie sau asimilate acestora
ori infracţiunilor ce au legătură cu acestea.
atribuite prin prezenta lege în competenţa DIICOT, aceştia au obligaţia de a
înainta de îndată lucrarea organului competent.” Observăm că şi în faza
actelor premergătoare când vorbim de „lucrare” în care „fapta” ce
formează „obiectul cauzei”…., legiuitorul foloseşte denumirea tot de
„cauză” care nu poate fi decât „penală” pentru a o deosebi de „cauza civilă”.
83
- În art.25 din Legea nr. 78/2000 se dispune:
„(1)Îndeplinirea cu bună-credinţă a obligaţiilor prevăzute la
art.23 şi 24 nu constituie o încălcare a secretului profesional
sau bancar şi nu atrage răspunderea penală, civilă sau
disciplinară. (2) Dispoziţiile prevăzute la alin.(1) se aplică chiar
dacă cercetarea sau judecarea faptelor semnalate a condus la
neînceperea sau încetarea urmăririi penale ori la
achitare;”Observăm că legiuitorul vorbeşte de comunicarea de
date şi informaţii bancare în faza actelor premergătoare
folosind expresia „neînceperii urmăririi penale” aşa cum
rezultă din art. 25 pct. 2 din Legea nr.78/200020
.
- În art.26 din Legea nr.78/2000 în redactarea în
vigoare până la 2 iunie 2003 când a intrat în vigoare Legea
nr.161/2003 se dispunea: „Secretul bancar şi cel profesional nu
sunt opozabile organelor de urmărire penală, instanţelor de
judecată sau Curţii de Conturi.”Prin Legea nr.161/2003 a fost
dată o „nouă” redactare art.26 din Legea nr.78/2000 în care se
dispune: „Secretul bancar şi cel profesional, [...], nu sunt
opozabile procurorului, după începerea urmăririi penale, şi
nici instanţei de judecată. Datele şi informaţiile solicitate de
procuror sau de instanţa de judecată se comunică la cererea
scrisă a procurorului, în cursul urmăririi penale, sau a
instanţei, în cursul judecăţii”. Evident că această dispoziţie
derogatorie de la Legea nr.58/1998 republicată se aplică numai
în domeniul prevenirii şi combaterii corupţiei. În acelaşi sens
se dispune în art. 14 din Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003,
astfel : „În cazul infracţiunilor prevăzute21
la art.7, secretul
bancar şi cel profesional, cu excepţia secretului profesional al
avocatului, nu sunt opozabile procurorului, după începerea 20
Această dispoziţie este în vigoare şi în prezent. 21
Această dispoziţie a Legii nr.39/2003 se aplică numai în cazul
infracţiunilor prevăzute de art.7 din aceeaşi lege respectiv: „Iniţierea sau
constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub
orice formă a unui astfel de grup se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 20 de
ani şi interzicerea unor drepturi.”
84
urmăririi penale şi nici instanţei de judecată. Datele şi
informaţiile se solicită, în scris, în cursul urmăririi penale de
procuror, pe baza autorizaţiei motivate a procurorului anume
desemnat de procurorul general al parchetului de pe lângă
curtea de apel, iar în cursul judecăţii de către instanţă.”
Potrivit art.20 alin.(1) din OUG 43/2002: „După începerea
urmăririi penale secretul bancar şi cel profesional, [...], nu sunt
opozabile procurorilor Departamentului Naţional
Anticorupţie”22
. În acelaşi sens dispunea şi art. 26 din Legea
nr. 656/2002 astfel : „În cazul infracţiunilor prevăzute la art.23
şi 24, secretul bancar şi secretul profesional nu sunt opozabile
organelor de urmărire penală, după începerea de către
procuror a urmăririi penale şi nici instanţelor de judecată.
Datele şi informaţiile solicitate de procuror sau de instanţa de
judecată se comunică de către persoanele prevăzute la art.8, la
cererea scrisă a procurorului, în cursul urmăririi penale, sau
instanţei, în cursul judecăţii.”
Aceste dispoziţii prin care se instituie opozabilitatea
secretului bancar faţă de autorităţile competente în faza actelor
premergătoare contravin obligaţiilor asumate de Statul
român prin ratificarea Convenţiilor internaţionale în legile
nr. 263/2002, nr. 27/2002, nr. 365/2004 şi chiar principiului
constituţional al garantării proprietăţii cum ar fi de pildă în
cazul proprietăţii creditorilor păgubiţi în raport cu debitorul
apărat de secretul bancar23
.
Ca urmare prin Legea nr. 230/2005 privind
modificarea şi completarea Legii nr. 656/2002 pentru
prevenirea şi sancţionarea spălării banilor24
a fost abrogat
22
Infracţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 43/2002 nu sunt de competenţa
D.I.I.C.O.T. şi ca urmare obligaţiile prevăzute de această lege nu îi pot
fi imputate acestei structuri care are alte drepturi şi alte obligaţii. 23
Constituţia garantează în aceeaşi măsură proprietatea făptuitorului,
învinuitului, inculpatului, condamnatului cu a părţii vătămate, a părţii
responsabile civilmente etc. 24
Publicată în Monitorul Oficial nr. 618 din 15 iulie 2005.
85
art.26 din Legea nr.656/2002 şi s-a dat o altă redactare în
vigoare de la data de 21 octombrie 2005 şi în prezent astfel:
„În cazul infracţiunilor prevăzute la art.23 şi 24, precum şi
în cazul infracţiunii de finanţare a actelor de terorism,
secretul bancar şi secretul profesional nu sunt opozabile
organelor de urmărire penală şi nici instanţelor de
judecată. Datele şi informaţiile solicitate de procuror sau de
instanţa de judecată se comunică de către persoanele
prevăzute la art.8, la cererea scrisă a organelor de cercetare
penală, cu autorizarea procurorului ori a procurorului sau
a instanţei.” Comparând art.26 din Legea nr.656/2002 cu art.26 din
Legea nr.656/2002 modificat prin Legea nr.230/2005 se
constată:
- în noua redactare a art.26 din Legea nr.656/2002
legiuitorul nu a mai impus condiţia începerii urmăririi
penale pentru a se putea comunica datele şi informaţiile
solicitate ce constituie secret bancar;
- că cererea scrisă poate fi făcută şi de organul de
cercetare penală cu autorizarea procurorului;
De menţionat că în art. III alin. ultim din Legea
nr.230/2005 se dispune: „Prezenta lege transpune Directiva nr.
2001/97/EC a Parlamentului European şi a Consiliului
European privind modificarea Directivei Consiliului nr.
91/308/EEC pentru prevenirea utilizării sistemului financiar în
scopul spălării banilor, publicată în Jurnalul Oficial al
Comunităţilor Europene nr. L 344/76 din 28 decembrie 2001.”
Socotim că este o punere de acord a acestei legi (Legea
nr.656/2002) şi cu dispoziţiile Convenţiilor mai sus arătate
ratificate de România.
În art. 21 din Legea nr.508 din 17 noiembrie 2004 se
dispune: „Dispoziţiile din Codul de procedură penală şi
dispoziţiile din legile speciale se aplică în mod corespunzător
şi în cauzele atribuite prin prezenta lege în competenţa
86
Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism.” De pildă „verificarea conturilor
bancare şi a conturilor asimilate acestora”, prevăzută de
art.19 din Legea 508/2004, reprezintă o situaţie în care secretul
bancar este inopozabil D.I.I.C.O.T. şi este permisă numai „la
cererea procurorului-şef al Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sau a
procurorului anume desemnat de acesta, în condiţiile legii”.
Când legiuitorul foloseşte sintagma „în condiţiile legii” se face
trimitere la dispoziţiile generale ale legi iar atunci când sunt
legii speciale derogatorii exclusiv la acestea cum ar fi de pildă
Legea nr.656/2002 modificată prin Legea nr.230/2005 care aşa
cum am văzut nu mai condiţionează actul respectiv de
începerea urmăririi penale25
, atunci când verificarea se face
pentru cel puţin una din infracţiunile la care se referă Legea
656/2002 modificată şi completată.
IV. Cu privire la punerea sub supraveghere a conturilor
bancare şi a conturilor asimilate acestora, în raport de
urmărirea penală vom face numai unele consideraţii.
În art.16 din Legea 508/2004 privind organizarea şi
funcţionarea D.I.I.C.O.T. se dispune: „(1) Când sunt indicii
temeinice cu privire la săvârşirea uneia dintre infracţiunile
atribuite prin prezenta lege în competenţa Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism, în scopul strângerii de probe sau al identificării
făptuitorului, pot fi dispuse următoarele măsuri:
a) punerea sub supraveghere a conturilor bancare şi a conturilor
asimilate acestora;
b) [...];
c) [...].
25
Aşa cum am arătat nu se poate considera că se face trimitere la Legea
nr.78/2000 şi OUG nr.43/2002 deoarece DIICOT nu are competenţa în
materia reglementată de aceste două legi.
87
(2) Măsura prevăzută la alin.(1) lit.a) poate fi dispusă de
procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de
Criminalitate Organizată şi Terorism, pe o durată de cel mult
30 de zile. Pentru motive temeinice, această măsură poate fi
prelungită de procuror prin ordonanţă motivată, fiecare
prelungire neputând depăşi 30 de zile. Durata maximă a
măsurii dispuse este de 4 luni.
(3) Măsurile prevăzute la alin.(1) lit.b) şi c) pot fi dispuse de
judecător, potrivit dispoziţiilor art.91indice 1 - 91 indice 6 din
Codul de procedură penală, care se aplică în mod
corespunzător.26
(4) Procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de
Criminalitate Organizată şi Terorism pot dispune să li se
comunice înscrisuri, documente bancare, financiare ori
contabile, în condiţiile prevăzute la alin.(1)”.
Prin urmare, procurorilor Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism
(„D.I.I.C.O.T.”) le este recunoscută prin lege specială – în
limitele pe care le vom sublinia mai jos – prerogativa accesului
la informaţii ce fac obiectul secretului bancar, necondiţionată
de începerea urmăririi penale, „în scopul strângerii de probe
sau al identificării făptuitorului”27
, în condiţiile existenţei
doar a unor „indicii temeinice” privind săvârşirea infracţiunilor
de competenţa D.I.I.C.O.T., aşadar chiar din faza actelor
premergătoare urmăririi penale.
Socotim că aceasta rezultă şi din următoarele:
26
Se cunoaşte că măsura interceptării sau înregistrarea comunicaţiilor
prevăzută în Codul de procedură penală se poate aproba de instanţă şi în
faza actelor premergătoare aşa cum rezultă din expresia folosită de
legiuitor în art. 91 indice 1 din C.p.p. „dacă sunt date sau indicii privind
pregătirea (..) săvârşirii unei infracţiunii”. Observăm că se referă la
pregătirea săvârşirii unei infracţiuni când nu se poate vorbi de începerea
urmăririi penale. 27
Observăm că se vorbeşte de făptuitor şi nu de învinuit, or calitatea de
făptuitorul este în faza actelor premergătoare.
88
- în textul respectiv nu apare în mod expres condiţia
începerii urmăririi penale; când legiuitorul a considerat că este
necesară această condiţie a prevăzut în mod expres aceasta;
- lipsa condiţiei începerii urmăririi penale este
justificată de faptul că supravegherea, interceptarea,
înregistrarea convorbirilor şi chiar supravegherea conturilor
bancare nu ar mai fi utilă cauzei dacă faţă de făptuitor s-a
început urmărirea penală urmată obligatoriu de aducerea de
îndată la cunoştinţă a învinuirii persoanei care ar avea calitatea
de învinuit şi nu de făptuitor; or aducându-i-se la cunoştinţă
începerea urmăririi penale învinuitul şi-ar schimba
comportamentul pentru a face ineficientă interceptarea,
înregistrarea convorbirilor or supravegherea conturilor;
- măsura se dispune în scopul „identificării
făptuitorului” şi evident acesta nefiind cunoscut nu poate fi
nici învinuit şi nu se poate vorbi de începerea urmăririi penale
împotriva lui pentru a se putea solicita date despre anumite
conturi;
- art.143 pct.3 din C.p.p. nu poate fi invocat pentru a
susţine teza condiţionării de începerea urmăririi penale,
deoarece acesta se referă la cauzele când deja se pune
problema reţinerii învinuitului care evident este cunoscut
devenit din făptuitor învinuit; or art. 16 din Legea nr.508/2004
se referă la scopul „identificării făptuitorului” şi nu a
învinuitului;
- în art.143 din C.p.p. se pleacă de la premiza existenţei
începerii urmăririi penale pentru a se putea dispune măsura
reţineri dacă sunt probe sau indicii temeinice că învinuitul a
săvârşit o faptă prevăzută de legea penală; or este evident că
indiciile temeinice în spiritul acestui articol28
trebuie să
28
În art. 143 pct.3 din C.p.p. se dispune: „Sunt indicii temeinice atunci când
din datele existente rezultă presupunerea că persoana faţă de care se
efectuează urmărirea penală a săvârşit fapta:”În acest articol legiuitorul se
referă la indicii temeinice care sunt ulterioare începerii urmăririi penale şi
89
contribuie la presupunerea că învinuitul (nu făptuitorul) a
săvârşit o faptă prevăzută de legea penală; or şi sub acest aspect
art.143 din C.p.p. nu poate fi invocat în problema abordată;
- între expresia „indicii temeinice cu privire la
săvârşirea uneia dintre infracţiunile”prevăzută de art.16 din
Legea nr.508/2004 şi expresia „indicii temeinice că
(învinuitul) a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală”
folosită în art.143 pct.3 din C.p.p. nu există identitate de
conţinut şi scop cu toate consecinţele ce decurg din aceasta; de
pildă „indiciile temeinice” în spiritul art.16 din Legea
nr.508/2004 sunt definite în Legea nr. 656/2002 modificată
prin expresiile: „tranzacţii suspecte”29
, „indicii de anomalie”30
,
„indicii temeinice de spălarea banilor”31
, „suspiciuni că o
operaţiune ce urmează să fie efectuată are ca scop spălarea
banilor”, „suspiciuni că abaterile de la normalitate au ca scop
spălarea banilor sau finanţarea actelor de terorism”32
şi altele.
Între măsurile reglementate de art.16 alin.1 şi 2 din
Legea nr.508/2004 şi măsurile prevăzute de art.16 alin.4 din
Legea nr.508/2004 sunt diferenţe de conţinut, scop şi
autoritatea care le poate dispune astfel:
- măsurile reglementate de art.16 alin.1 şi 2 din Legea
nr.508/2004, sunt activităţi viitoare încadrate în timp;
- măsurile prevăzute la art.16 alin.(1) lit.b) şi c) din
Legea nr.508/2004, pot fi dispuse numai de judecător, potrivit
care se referă nu la existenţa unei infracţiunii ci la faptul că învinuitul a
săvârşit o faptă prevăzută de legea penală. 29
Prin art. 2 lit.c din Legea nr.656/2002 modificată în 2005, se dispune:
„prin tranzacţie suspectă se înţelege operaţiunea care, prin natura ei şi
caracterul neobişnuit în raport cu activităţile clientului uneia dintre
persoanele prevăzute la art.8, trezeşte suspiciunea de spălare a banilor sau
de finanţare a actelor de terorism.” 30
A se vedea art.4 alin.2 din Legea nr.656/2002 modificată în 2005. 31
A se vedea art.6 alin.1 din Legea nr.656/2002 modificată în 2005. 32
A se vedea art.4 alin.2 din Legea nr.656/2002 modificată în 2005.
90
dispoziţiilor art.91indice 1- 91 indice 6 din Codul de procedură
penală, care se aplică în mod corespunzător33
.
- măsura prevăzute la art.16 alin.(1) lit.a) din Legea
nr.508/2004 se dispune prin rezoluţie de procurorul
D.I.I.C.O.T. iar prelungirea prin ordonanţă motivată;
- Pentru înscrisurile, documentele bancare, financiare
ori contabile procurorii pot solicita să li se comunice în
condiţiile prevăzute la alin.(1) al art. 16 din Legea nr.508/2004
deci şi în faza actelor premergătoare. Dând o altă
interpretare ar însemna că măsurile de supraveghere complexă
dispuse de instanţă sau de procuror potrivit art.16 alin.1,2 şi 3
din Legea nr. 508/2004 ar putea fi lipsite de finalitate dacă
înscrisurile, documentele bancare, financiare ori contabile,
realizate în perioada şi condiţiile prevăzute la alin.(1) nu ar
putea fi obţinute în faza „actelor premergătoare”. Interpretând
că aceste acte sunt din cele produse sau în legătură cu cele
produse în perioada supravegherii complexe reglementate în
art.16 alin. (1), se poate afirma că pentru alte înscrisuri,
documente bancare, financiare ori contabile procedura este cea
prevăzută în Legea bancară nr.58/1998 republicată în 2005 sau
Legea nr. 656/2002 modificată prin Legea nr.230/2005 adică
fără a fi necesară începerea urmăririi penale atunci
solicitarea procurorului D.I.I.C.O.T. este făcută conform
acestei legi.
V. Cu privire la verificarea conturilor bancare în
raport de urmărirea penală vom face numai câteva observaţii:
- măsura verificării conturilor bancare este o măsură
distinctă de măsura punerii sub supraveghere a conturilor
33
Se cunoaşte că măsura interceptării sau înregistrarea comunicaţiilor
prevăzută în Codul de procedură penală se poate aproba de instanţă şi în
faza actelor premergătoare aşa cum rezultă din expresia folosită de
legiuitor în art. 91 indice 1 din C.p.p. „dacă sunt date sau indicii privind
pregătirea (..) săvârşirii unei infracţiunii”. Observăm că se referă la
pregătirea săvârşirii unei infracţiuni când nu se poate vorbi de începerea
urmăririi penale.
91
bancare precum şi de măsura comunicării documentelor
bancare fiecare fiind reglementate de dispoziţii legale diferite;
- măsura verificării conturilor bancare şi a conturilor
asimilate acestora este o măsură complementară celorlalte
măsuri vizând activitatea trecută a făptuitorului şi nu
neapărat a învinuitului;
- măsura verificării conturilor bancare este
reglementată pentru D.I.I.C.O.T. distinct numai de Legea
nr.508/2004 art.19, respectiv în actul normativ care
reglementează activitatea D.I.I.C.O.T.;
- în nici o dispoziţie din Legea nr.508/2004 măsura
verificării conturilor bancare şi a conturilor asimilate nu este
condiţionată de începerea urmăririi penale nici în mod expres şi
nici implicit; când legiuitorul a vroit să condiţioneze verificarea
conturilor de începerea prealabilă a urmăririi penale a prevăzut
în mod expres aceasta aşa cum a făcut în art.20 din OUG
nr.43/2002 când se referă la verificarea conturilor bancare de
către Departamentul Naţional Anticorupţie în activitatea sa
potrivit competenţei atribuite34
.
Astfel în art.19 din Legea nr. 508/2004 se dispune:
„Verificarea conturilor bancare şi a conturilor asimilate
acestora poate fi efectuată numai la cererea procurorului-şef al
Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism sau a procurorului anume desemnat de
acesta, în condiţiile legii.” Din această dispoziţie rezultă:
- această măsură poate fi efectuată numai la cererea
procurorului-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de
34
Art.20 din OUG nr.43/2002 dispune: „(1)După începerea urmăririi
penale secretul bancar şi cel profesional nu sunt opozabile procurorilor
Parchetului Naţional Anticorupţie. Datele şi informaţiile solicitate de
procuror se comunică la cererea scrisă a acestuia.(2) Dispoziţiile alin. (1) se
aplică în mod corespunzător şi cu privire la instanţa de judecată. (3)
Verificarea conturilor bancare şi a conturilor asimilate acestora poate fi
efectuată numai la cererea procurorului general al Parchetului Naţional
Anticorupţie sau a procurorului anume desemnat de acesta”.
92
Criminalitate Organizată şi Terorism sau a procurorului anume
desemnat de acesta;
- verificarea de către D.I.I.C.O.T. a conturilor bancare şi
a conturilor asimilate nu este reglementată în vreo altă lege
decât art.19 al Legii nr.508/2004;
- art.19 al Legii nr.508/2004 instituie această măsură în
competenţa D.I.I.C.O.T. şi numai pentru faptele ce fac obiectul
acestei legii;
- verificarea conturilor bancare şi a conturilor asimilate
se face „în condiţiile legii” respectiv cu respectarea celorlalte
dispoziţii legale;
Or când legiuitorul foloseşte sintagma „în condiţiile
legii” se face trimitere la dispoziţiile generale ale legi iar atunci
când sunt legii speciale derogatorii exclusiv la acestea cum ar fi
de pildă Legea nr.656/2002 modificată prin Legea nr.230/2005
care aşa cum am văzut nu mai condiţionează actul respectiv
de începerea urmăririi penale35
, evident când verificarea se
face pentru cel puţin una din infracţiunile la care se referă
Legea 656/2002 modificată şi completată.
VI. Legat de secretul bancar, Convenţiile
internaţionale36
la care România a aderat obligă statul să
reglementeze obligaţiile şi răspunderile băncilor dar să şi
asigure protecţia acestora atunci când îşi execută obligaţiile
şi chiar când greşesc cu bună credinţă, dintre care evidenţiem:
- „ Protecţia persoanelor care comunică informaţii.
Fiecare stat parte are în vedere încorporarea în sistemul său
juridic intern a măsurilor corespunzătoare pentru a asigura
protecţia împotriva oricărui tratament nejustificat al oricărei
persoane care semnalează autorităţilor competente, de bună- 35
Aşa cum am arătat nu se poate considera că se face trimitere la Legea
nr.78/2000 şi OUG nr.43/2002 deoarece D.I.I.C.O.T nu are competenţa în
materia reglementată de aceste două legi. 36
A se vedea art. 5, art.12, art.13, art.14 pct.3, art.26, art.31 pct.6, art.33,
art.39, art.40 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor
Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003
93
credinţă şi în baza unor presupuneri rezonabile, orice fapt
privind infracţiunile prevăzute de prezenta convenţie.”37
- „Cooperarea între autorităţile naţionale şi sectorul
privat. Fiecare stat parte ia măsurile necesare pentru a
încuraja, conform dreptului său intern, cooperarea între
autorităţile naţionale însărcinate cu anchetele, urmăririle şi
entităţile sectorului privat, în special instituţiile financiare,
asupra problemelor privind săvârşirea de infracţiuni prevăzute
prin prezenta Convenţie.”38
- „Fiecare stat parte: a) instituie un regim intern complet
de reglementare şi de control al băncilor şi instituţiilor
financiare nebancare, precum şi, în caz de nevoie, al altor
organisme supuse în mod deosebit riscului spălării banilor, în
limitele competenţei sale, în scopul prevenirii şi descoperirii
tuturor formelor de spălare a banilor, regim care pune accentul
pe exigenţele în materie de identificare a clienţilor, de
înregistrare a operaţiunilor şi de declarare a operaţiunilor
suspecte;”39
În art.24 şi art.25 din Legea nr.78/2000 legiuitorul
român a dispus: „Art.24. Persoanele prevăzute la art. 1 lit.e),
care cunosc operaţiuni ce antrenează circulaţia de capitaluri sau
alte activităţi, prevăzută la art.1, privind sume de bani, bunuri
sau alte valori ce se presupune că provin din infracţiuni de
corupţie sau asimilate acestora ori din infracţiuni ce au
legătură cu acestea, au obligaţia să sesizeze organele de
urmărire penală sau, după caz, organele de constatare a
săvârşirii infracţiunii ori organele de control, abilitate de lege.”
În art.25 din Legea nr. 78/2000 se dispune: „(1) Îndeplinirea cu
37
Art.33 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor
Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003. 38
Art.39 pct.1 din Legea nr.365/2004 pentru ratificarea Convenţiei
Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie
2003. 39
Art.7 pct.1 lit.a) din Legea nr. 565/2002 pentru ratificarea Convenţiei
Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate.
94
bună-credinţă a obligaţiilor prevăzute la art.23 şi 24 nu
constituie o încălcare a secretului profesional sau bancar şi
nu atrage răspunderea penală, civilă sau disciplinară. (2)
Dispoziţiile prevăzute la alin.(1) se aplică chiar dacă
cercetarea sau judecarea faptelor semnalate a condus la
neînceperea sau încetarea urmăririi penale ori la
achitare;”Observăm că legiuitorul nu consideră o încălcare a
secretului profesional sau bancar dacă obligaţiile au fost
îndeplinite de bancă cu bună-credinţă chiar în situaţia când nu
s-a confirmat sau probat infracţiunea în cauză.
Faptul că de la organele abilitate de lege se află fapte ce
constituie secret bancar iar banca a comunicat în mod legal
datele şi informaţiile respective nu poate angaja răspunderea
juridică a băncii.
În ipoteza în care divulgarea secretului bancar se face
cu intenţia directă sau indirectă de încălcare a legii se poate
pune problema răspunderii juridice a băncii ca persoană
juridică sau a funcţionarilor acesteia.
Divulgarea secretului bancar cu încălcarea dispoziţiilor
legale în vigoare poate atrage în sarcina băncii atât răspunderea
contractuală faţă de clientul prejudiciat, cât şi răspunderea
specifică în raporturile cu banca centrală, care poate dispune
aplicarea sancţiunilor prevăzute de legislaţia bancară iar după
intrarea în vigoare a noului Cod penal chiar şi răspunderea
penală.
Totodată, fapta poate atrage răspunderea personală a
funcţionarilor bancari vinovaţi, în condiţiile legislaţiei muncii,
ale legislaţiei bancare şi chiar ale legii penale. Este
semnificativă menţionarea în acest context a dispoziţiilor
art.196 alin.(1) din Codul penal în vigoare, care incriminează
divulgarea secretului profesional în categoria „infracţiunilor
contra libertăţii persoanei”: „Divulgarea, fără drept, a unor
date, de către acela căruia i-au fost încredinţate, sau de care a
luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este
95
de natură a aduce prejudicii unei persoane, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.
Nu se exclude posibilitatea unei răspunderi personale
delictuale, în condiţiile legii civile, a funcţionarilor vinovaţi
faţă de clientul prejudiciat al băncii, în situaţia în care
angajarea răspunderii contractuale a băncii nu ar fi suficientă
pentru repararea integrală a prejudiciului cauzat.
Având în vedere că raporturile dintre bănci şi clienţii lor
se întemeiază pe contracte, secretul bancar, astfel cum este
reglementat prin lege, face parte, de drept, din contractele
respective, indiferent de existenţa unor clauze contractuale
exprese cu privire la acest aspect, iar încălcarea unor asemenea
obligaţii contractuale face să se nască răspunderea contractuală
a băncii, în măsura în care clientului băncii i-a fost cauzat un
prejudiciu.
96
OPOZABILITATEA SECRETULUI BANCAR
LIVIU POPESCU – Procuror şef birou
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Interesantă şi actuală este discuţia referitoare la
condiţiile în care procurorul specializat poate solicita băncilor
informaţii ce ar conduce, în esenţă, la verificarea conturilor
bancare; rândurile de mai jos îşi propun să încerce să ofere
câteva elemente valorificabile într-o interpretare sistematică a
modului în care legiuitorul român recunoaşte/ocroteşte
drepturile persoanei.
*
* *
Dreptul aplicabil:
A) Norme generale:
- art.96 C.p.p „Organul de urmărire penală sau instanţa de
judecată are obligaţia să ridice obiectele şi
înscrisurile ce pot servi ca mijloc de probă în
procesul penal.”
Interesting and actual is the discussion concerning
the conditions in which the specialized prosecutor can
ask the banks for information which leads, in essence, to
the verification of bank accounts; the lines below
propose to try to offer some elements able to be turned to
account in a systematic interpretation of the way on
which the Romanian legislator recognizes / protects the
person’s rights.
97
- art.99 C.p.p
„Dacă obiectul sau înscrisul cerut nu este predat
de bunăvoie, organul de urmărire penală sau
instanţa de judecată dispune ridicarea silită.”
- art.100 C.p.p
„Când persoana căreia i s-a cerut să predea
vreun obiect sau vreun înscris dintre cele
arătate în art. 98 tăgăduieşte existenţa sau
deţinerea acestora, precum şi ori de câte ori
există indicii temeinice că efectuarea unei
percheziţii este necesară pentru descoperirea şi
strângerea probelor, se poate dispune efectuarea
acesteia.”
- art.105 alin. (2) C.p.p
„Organul judiciar este obligat să se limiteze la
ridicarea numai a obiectelor şi înscrisurilor care
au legătură cu fapta săvârşită; obiectele sau
înscrisurile a căror circulaţie sau deţinere este
interzisă se ridică totdeauna”.
- art.111 alin. (1) C.p.p
„Dispoziţiile din prezenta secţiune se aplică în
mod corespunzător şi atunci când actele
procedurale se efectuează la o unitate dintre cele
la care se referă art. 145 din Codul penal sau la
o altă persoană juridică …”
B) Norme speciale:
- art.16 alin. (1) şi (4) din Legea nr.508/17.11.2004
„(1) Când sunt indicii temeinice cu privire la
săvârşirea uneia dintre infracţiunile atribuite
prin prezenta lege în competenţa Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism, în scopul strângerii de
probe sau al identificării făptuitorului, pot fi
dispuse următoarele măsuri:
98
(4) Procurorii Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism pot dispune să li se comunice
înscrisuri, documente bancare, financiare ori
contabile, în condiţiile prevăzute la alin. (1).”
- art.19 din Legea nr.508/17.11.2004
„Verificarea conturilor bancare şi a conturilor
asimilate acestora poate fi efectuată numai la
cererea procurorului-şef al Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism sau a procurorului
anume desemnat de acesta, în condiţiile legii.”
- art.26 din Legea nr.656/2002 (forma iniţială,
ulterior modificată prin Legea nr.230/2005)
„În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 23 şi 24,
secretul bancar şi secretul profesional nu sunt
opozabile organelor de urmărire penală, după
începerea de către procuror a urmăririi penale
…”
- art.26 din Legea nr.656/2002 (forma actuală)
„În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 23 şi 24,
precum şi în cazul infracţiunii de finanţare a
actelor de terorism, secretul bancar şi secretul
profesional nu sunt opozabile organelor de
urmărire penală şi nici instanţelor de judecată.”
- art.27 din Legea nr.656/2002
„(1) Când sunt indicii temeinice cu privire la
săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor sau
de finanţare a actelor de terorism, în scopul
strângerii de probe sau al identificării
făptuitorului pot fi dispuse următoarele măsuri:
…
99
(4) Procurorul poate dispune să i se comunice
înscrisuri, documente bancare, financiare ori
contabile, în condiţiile prevăzute la alin. (1).”
- art. 37 alin.(1) din Legea nr.58/1998 (forma iniţială,
ulterior modificată prin Legea nr.485/2003)
„Orice membru al consiliului de administraţie al
unei bănci, precum şi toate persoanele care
participă la activitatea băncii sunt obligate să
păstreze secretul profesional. Informaţii
privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate
pe numele persoanelor fizice şi juridice se vor
transmite numai titularilor sau reprezentanţilor
lor legali, iar în cauzele penale în care s-a pus
în mişcare acţiunea penală împotriva
titularului, la cererea scrisă a procurorului sau
a instanţei judecătoreşti. ”
- art.52 alin.(1) din Legea nr.58/1998 (forma actuală)
„În cauzele penale, la solicitarea scrisă a
procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori,
după caz, a organelor de cercetare penală, cu
autorizarea procurorului, băncile vor furniza
informaţii de natura secretului profesional.”
- art.27 lit.(c), (e)/ii din Convenţia europeană privind
spălarea banilor (ratificată prin Legea nr.263/2002)
„Conţinutul cererii
1. Orice cerere de cooperare prevăzută de
prezentul capitol trebuie să precizeze:
c) cauza, inclusiv faptele pertinente (cum ar fi:
data, locul şi circumstanţele infracţiunii) la care
se referă cercetările sau procedurile, exceptând
cazurile cererii de notificare;
e) (ii) bunurile în legătură cu care se solicită
cooperarea, amplasarea acestora, legăturile cu
persoana sau persoanele în cauză, orice legătură
100
cu infracţiunea, precum şi orice informaţie cu
privire la interesele altei persoane cu privire la
aceste bunuri”
*
* *
La întrebarea în ce condiţii procurorul specializat poate
solicita băncilor documente/informaţii ocrotite prin „secretul
bancar”, răspunsul direct îl oferă art.16 alin.(1) şi (4) şi art.19
din Legea nr.508/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi
funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism:
Art.16 alin.(1) „Când sunt indicii temeinice cu privire la
săvârşirea uneia dintre infracţiunile atribuite
prin prezenta lege în competenţa Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism, în scopul strângerii de
probe sau al identificării făptuitorului, pot fi
dispuse următoarele măsuri: …”
Art.16 alin.(4) „Procurorii Direcţiei de Investigare a
Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism pot dispune să li se comunice
înscrisuri, documente bancare, financiare ori
contabile, în condiţiile prevăzute la alin. (1).”
Art.19 „Verificarea conturilor bancare şi a conturilor
asimilate acestora poate fi efectuată numai la
cererea procurorului-şef al Direcţiei de
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism sau a procurorului
anume desemnat de acesta, în condiţiile legii.”
101
A) Sub aspectul legalităţii:
- nu este stipulată condiţia începerii urmării
penale (nici în Legea nr.508/2004; nici în Legea nr.656/2002;
nici în Legea nr.58/1998);
- sfera persoanelor ce fac obiectul acestei
proceduri nu este circumstanţiată/limitată la învinuit/inculpat,
propriu-zis putând fi vizat oricine, ca şi în cazul interceptărilor
(art911 C.p.p) sau al percheziţiei (art.100 C.p.p).
Aşadar, procedura poate viza pe oricine, încă din etapa
actelor premergătoare.
Observaţie:
La această soluţie legislativă s-a ajuns treptat, prin
abandonarea succesivă a tuturor garanţiilor legale privind
ocrotirea secretului bancar.
a) Astfel, se constată că forma iniţială a dispoziţiilor
art.37 alin.(1) din Legea nr.58/1998 privind activitatea bancară
stipula: „Orice membru al consiliului de administraţie al unei
bănci, precum şi toate persoanele care participă la activitatea
băncii sunt obligate să păstreze secretul profesional. Informaţii
privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate pe numele
persoanelor fizice şi juridice se vor transmite numai titularilor
sau reprezentanţilor lor legali, iar în cauzele penale în care s-a
pus în mişcare acţiunea penală împotriva titularului, la
cererea scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti.”
Erau impuse astfel două condiţionări:
1) punerea în mişcare a acţiunii penale;
2) verificările puteau viza doar pe acei titulari de cont
care aveau calitatea de inculpaţi;
La aceste garanţii s-a renunţat prin modificările
survenite prin adoptarea Legii nr.485/2003 (pct.50), în noua
redactare – art.52 alin.(1) din Legea nr.58/1998 (forma
actuală) – stipulându-se „În cauzele penale, la solicitarea
scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz,
102
a organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului,
băncile vor furniza informaţii de natura secretului profesional.”
b) În acelaşi sens, şi art.26 din Legea nr.656/2002
privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor prevedea, în
forma iniţială: „În cazul infracţiunilor prevăzute la art. 23 şi
24, secretul bancar şi secretul profesional nu sunt opozabile
organelor de urmărire penală, după începerea de către
procuror a urmăririi penale, …”
Se remarcă, astfel, ca o condiţie prealabilă de legalitate
a procedurii, începerea urmăririi penale.
La această condiţie de legalitate s-a renunţat în mod
expres prin modificarea normei, prin Legea nr.230/2005, în
actuala redactare stipulându-se: „În cazul infracţiunilor
prevăzute la art. 23 şi 24, precum şi în cazul infracţiunii de
finanţare a actelor de terorism, secretul bancar şi secretul
profesional nu sunt opozabile organelor de urmărire penală …”
Întrebarea care se pune este dacă o asemenea soluţie
legislativă – cum este cea actuală – contravine Constituţiei sau
Convenţiilor internaţionale ratificate de România?
Răspunsul este că nu, întrucât „intimitatea” conturilor
bancare (ocrotită de „secretul bancar”) nu se constituie ca
„drept” distinct, ocrotit printr-o reglementare opozabilă
organelor de anchetă.
Totuşi, de lege ferenda, apreciez că se impune
consacrarea legislativă a unor garanţii împotriva abuzurilor
posibile, întrucât:
1) prezumţia de nevinovăţie nu a fost abrogată, încă;
2) circumstanţierea legală a sferei persoanelor
susceptibile de a fi vizate printr-o asemenea procedură
face ca decizia de a alege o persoană sau alta să fie
absolut discreţionară;
3) eventualul prejudiciu moral (de imagine), suferit de o
persoană căreia îi sunt investigate conturile – deci este
suspectă, rămâne neacoperit;
103
4) subordonarea ierarhică a procurorului amplifică
suspiciunea „riscului de parţialitate” în actul
decizional.
Mutatis – mutandis, rămân actuale şi ilustrative
motivările C.E.D.O.:
Astfel, „efectiv, puterea de a supraveghea în secret
cetăţenii este o caracteristică a statului poliţienesc şi nu este
tolerată de către Convenţia Europeană pentru Apărarea
Drepturilor Omului decât în măsura strict necesară a apărării
instituţiilor democratice … Conştientă de pericolul, inerent, al
unei asemenea legi (de supraveghere secretă a cetăţenilor), de a
săpa, chiar de a distruge democraţia, pe motiv că o apără,
Curtea afirmă că statele nu ar putea lua, în numele luptei
împotriva spionajului şi terorismului, indiferent de măsură
considerată de către ele potrivită…
În afară de aceasta, indiferent de sistemul de
supraveghere aplicat, ea (Curtea, n.n.) trebuie să se convingă de
existenţa unor garanţii potrivite şi suficiente contra
abuzurilor.” (CEDO, HOT din 6.09.1978 – Plenul Curţi –
cazul Klass şi alţii contra Germaniei).
„Sistemul său (legal) nu oferă, pentru un moment,
protecţii adecvate împotriva abuzurilor posibile.
De exemplu, nimic nu defineşte categoriile de
persoane susceptibile a fi puse sub ascultare
judiciară”(C.E.D.O.,Hot. din 24.04.1990 – Cazul Kruslin
contra Franţei).
„Curtea subliniază anume că legea, prin ea însăşi, prin
opoziţie cu practica administrativă de care este însoţită, trebuie
să stabilească amploarea şi modalităţile de exercitare a
puterii de apreciere a executivului în materie de interceptări,
şi aceasta cu suficientă claritate, pentru a da individului o
protecţie adecvată împotriva arbitrariului”( C.E.D.O.,Hot.
din 2.08.1984 – Cazul Malone contra Regatului Unit).
104
„Astfel … dreptul intern nu defineşte genul de
informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane
susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere,
precum şi strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în
care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie
urmată.
… motivul unor astfel de ingerinţe nu este precis
definit”.( C.E.D.O.,Hot. din 29.03.2000 – Cazul Rotaru
împotriva României)
B. Sub aspectul temeiniciei:
Şi art.16 alin.(1) din Legea nr.508/2004, şi art.27
alin.(1) din Legea nr.656/2002 condiţionează validitatea acestei
proceduri de existenţa „indiciilor temeinice” cu privire la
săvârşirea unei fapte, nu cu privire la o încadrare juridică
abstractă.
Aşadar, nu este suficient actul de sesizare, trebuie să
existe în prealabil „indicii temeinice” (aspect care dacă e
contestat, urmează a fi dovedit în contradictoriu), şi anume nu
referitor la o încadrare juridică abstractă (ex. spălare de bani),
ci în legătură cu fapta particulară ce face obiectul cauzei,
individualizată prin elemente pertinente („data, locul şi
circumstanţele infracţiunii”; „bunurile în legătură cu care se
solicită cooperarea, amplasarea acestora, legăturile cu persoana
sau persoanele în cauză … ”, conform cu art.27 lit. c, e/ii din
Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea,
sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la
Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată de România prin
Legea nr.263 din 15 mai 2003).
Fireşte, „indiciile temeinice” trebuie să vizeze atât
săvârşirea infracţiunii „principale” cât şi legăturile dintre
aceasta şi posibilii suspecţi, respectiv şi legăturile infracţionale
dintre autorul infracţiunii principale şi cei care îl ajută să spele
bani (altfel, de ce ar fi verificate conturile acestora şi nu ale
altora).
105
Un subiect delicat îl constituie credibilitatea „surselor
anonime” pe baza cărora se redactează rapoarte, aprobate
ierarhic, rapoarte care – iniţial - nu se coroborează cu nimic
altceva. Actele decizionale subsecvente rămân, în aceste
condiţii, „la luminile şi înţelepciunea magistratului” (art.1203
Cod civil).
In extremis, fireşte că procedura prin care, pornindu-se
de la o acuzaţie abstractă („x a spălat banii”) sunt
„percheziţionate” conturile a 22 de milioane de români, pe
considerentul că „legea nu interzice”, este nu numai
discreţionară, dar şi abuzivă; în acelaşi sens, nu poate constitui
obiectul investigaţiei toată „viaţa economică” a unei persoane
(întregul rulaj al contului) – de când s-a născut şi până în
prezent, ci doar acele operaţiuni care au legătură cu fapta
concretă, particulară ce face obiectul cauzei.
O regulă de bun simţ a anchetei este aceea că se pleacă
„de la faptă la făptuitor şi nu invers”. De re priusquam de reo
inquirandum est.
Ca şi în situaţia „percheziţiei” sau a „ridicării de obiecte
şi înscrisuri” (cu care procedură supusă dezbaterii prezintă
numeroase asemănări), trebuie solicitate numai „obiectele sau
înscrisurile care au legătură fapta săvârşită” (art.100 alin.(1)
Cod procedură penal rap. la art.105 alin.(1) C.p.p) numai „un
obiect sau un înscris ce poate servi ca mijloc de probă” (art.97
alin.(1) C.p.p) în ceea ce priveşte „fapta dedusă urmăririi”,
„încărcarea în camioane” a tuturor obiectelor, înscrisurilor,
informaţiilor – sub rezerva că ceea ce nu ne serveşte ca mijloc
de probă, restituim ulterior – fiind în mod evident contrară
spiritului legii, chiar şicanatorie.
*
* *
Dar dacă bancherii, invocând o interpretare diferită a
legii sau a obligaţiei de confidenţialitate asumată contractual,
refuză să transmită informaţiile solicitate?
106
Legile speciale nu oferă o soluţie, dar legea generală,
da. Remediul procesual al acestui „blocaj” îl constituie
procedura prevăzută de art.99 C.p.p, „ridicarea silită de obiecte
şi înscrisuri”.
Desigur, ca şi în cazul „mandatului de aducere”
(art.183-184 C.p.p), încălcarea dreptului la inviolabilitatea
domiciliului (profesional, în cazul persoanei juridice1) nu se
poate realiza decât cu o autorizaţie de percheziţie care să
respecte garanţiile specifice acestei proceduri:
- începerea urmăririi penale
- emisă de un judecător
- specificarea obiectelor şi înscrisurilor solicitate
(art.100 alin.2 teza I C.p.p)
- indicii temeinice (art.100 alin.2 teza a II-a C.p.p).
1 A se vedea cazul „Societe Colas Est şi alţii contra Franţei,” Hot. CEDO
din 16.04.2002.
107
INFRACŢIUNEA DE ÎNSELĂCIUNE COMISĂ PRIN
CECURI SAU ALTE INSTRUMENTE DE PLATĂ FĂRĂ
PROVIZIA NECESARĂ, ÎN REGLEMENTAREA
NOULUI COD PENAL. ANALIZĂ COMPARATIVĂ
dr. IOAN LASCU - Prim procuror
Parchetul de pe lângă Judecătoria Mediaş
1. Scurte consideraţii asupra infracţiunii de înşelăciune
Ocrotirea relaţiilor patrimoniale, a proprietăţii în general -
fie ea publică sau privată - a constituit şi constituie o
preocupare majoră a oricărui stat de drept, inclusiv a statului
român.
Constituţia României din 1991 (revizuită prin Legea din
18 septembrie 2003)1 referindu-se la proprietate, arată în art.
136 alin.1 că aceasta este publică sau privată, fiind garantată şi
ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular (art.136
alin.2). 1 Constituţia României modificată şi completată prin Legea de revizuire
nr.429/2003, publicată în „Monitorul Oficial al României”, Partea I, nr.758
din 29 octombrie 2003.
The protection of the patrimonial relations,
generally of the property – either public or private - has
constituted and is constituting a major preoccupation of
any state of law, including the Romanian State. The
Romanian Constitution from 1991 (revised through the
law from 18th
of September 2003), referring to the
property, shows in art. 136, par. 1 that this one is public
or private, being guaranteed and protected equally by the
law, indifferent of titular (art. 136 par. 2).
108
Dar patrimoniul, proprietatea publică sau privată are însă
nevoie şi de apărarea complementară a legii penale şi se
realizează prin incriminarea faptelor care îi aduc atingere şi
pedepsirea celor care atentează la aceste relaţii. Aceste fapte
prin care se aduc atingere relaţiilor de proprietate, indiferent de
titular, constituie infracţiuni contra patrimoniului şi sunt
reglementate în Codul penal din 1968 în Titlul III, iar în noul
Cod penal2, în Titlul II intitulat „Crime şi delicte contra
patrimoniului”, acestea fiind: furtul, tâlhăria, pirateria, abuzul
de încredere, gestiunea frauduloasă, însuşirea bunului găsit,
înşelăciunea, distrugerea, tulburarea de posesie, tăinuirea şi
spălarea banilor (art. 249-268).
După cum se poate observa doar la o simplă analiză
comparativă - prin noul Cod penal - s-a inclus infracţiunea de
spălare de bani în categoria crimelor şi delictelor contra
patrimoniului dar s-a scos din această diviziune infracţiunea de
delapidare pe care a inclus-o la categoria faptelor săvârşite de
funcţionarii publici şi de funcţionari contra intereselor publice.
S-a avut în vedere la această reorientare de incriminare, pe de o
parte calitatea subiectului activ (funcţionar public sau
funcţionar) dar şi faptul că prin această faptă se lezează în
primul rând relaţiile privind interesul public.
Infracţiunea de înşelăciune, în ambele legi penale a fost
inclusă în categoria faptelor penale contra patrimoniului şi
constă în fapta persoanei care, în scopul de a obţine pentru sine
sau pentru altul un folos material injust, induce în eroare pe o
altă persoană prin amăgiri, cauzându-i în acest fel o pagubă
materială.
Această infracţiune este reglementată în Codul penal
anterior în art. 215, iar în Noul Cod penal în art.260.
2 Adoptat prin Legea nr. 301/2004, publicată în „Monitorul Oficial al
României”, Partea I nr.575 din 29 iunie 2004 şi care trebuia să intre în
vigoare la 29 iunie 2005, dar s-a amânat intrarea sa în vigoare în septembrie
2006.
109
Infracţiunea de înşelăciune face parte, din punctul de vedere al
clasificării după obiectul juridic şi cel material, din categoria
crimelor şi delictelor contra patrimoniului (contra
proprietăţii publice sau private), iar sub aspectul specificului
său, din grupul infracţiunilor patrimoniale care se săvârşesc
printr-o acţiune de amăgire, adică de inducere în eroare prin
falsificarea adevărului, cu prilejul formării, modificării sau
stingerii unui raport juridic patrimonial.
Atât în Codul penal anterior cât şi în cel nou, s-a
incriminat în mod sintetic această infracţiune într-un singur
articol (art.215 alin.1-5 şi respectiv art.260 alin.1-9), spre
deosebire, de pildă de Codul penal Carol al II-lea din 1936, în
care existau articole distincte pentru formele sale speciale.
Reglementarea din Codul penal anterior cuprinde cinci
aliniate, dintre care primul se referă la elementele constitutive
ale infracţiunii de bază. Alineatul 2 reprezintă forma gravă a
infracţiunii săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi
mincinoase sau alte mijloace frauduloase; alin.3 sancţionează
înşelăciunea comisă cu prilejul încheierii sau executării unui
contract, săvârşită în aşa fel încât fără această eroare, cel înşelat
nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.
Alin.4 al art. 215 se referă la forma specială a infracţiunii,
comisă prin emiterea în mod fraudulos a cecurilor specifice
domeniului comercial, iar alin.5 sancţionează înşelăciunea care
a avut consecinţe deosebit de grave.
Cum arătam mai înainte, noul Cod penal reglementează
înşelăciunea în cele nouă alineate ale art.260, cu mai multe
variante tip, forma agravată şi trei noi incriminări:
- folosirea de mijloace frauduloase pentru a îndepărta de
la licitaţie publică o persoană sau de a limita licitaţiile sau
numărul participanţilor (art.260 alin.9);
- exploatarea necunoaşterii sau a lipsei de experienţă a
unui minor sau a stării de slăbiciune a persoanelor vulnerabile
datorită vârstei, bolii sau stării de graviditate pentru a le
110
determina să încheie acte prejudiciabile pentru acestea( art.260
alin.6);
- fapta de a induce sau menţine în eroare o persoană cu
privire la condiţiile de trai din ţara de emigrare, spre a o
determina să emigreze (art.260 alin.7).
Înşelăciunea în varianta simplă este definită ca în legea
anterioară, dar cu modificări în ce priveşte pedeapsa: de
asemenea şi cea din alin.2 şi 3, cu precizarea că regulile privind
concursul de infracţiuni a fost scos de la alin.2 şi introdus în
Codul nou în alin.9 deoarece regula respectivă operează în
toate ipotezele de înşelăciune. Alin.4 a fost reformulat,
introducându-se în legea nouă(art.260 alin.4) pe lângă emiterea
unui cec fără acoperire şi „emiterea altui instrument de plată”
(subl.n.s-L.I.) fără provizia necesară. De asemenea s-a precizat
în acest text de incriminare şi faptul că provizia trebuie să
existe nu numai în momentul emiterii cecului sau altui
instrument de plată, dar şi până la termenul convenit între
părţi (subl.n.s.-L.I.).
Înşelăciunea este o faptă penală care prezintă pericol
social şi din acest motiv împotriva sa este necesară o sancţiune
penală, deoarece prin săvârşirea acestei fapte se aduce atingere
acelui minim de bună credinţă şi încredere care este necesar în
orice raport patrimonial.
Dacă prin săvârşirea infracţiunilor contra patrimoniului
se realizează un transfer ilicit de la victimă la făptuitor şi din
acest punct de vedere ele se aseamănă, totuşi acestea se
deosebesc prin modul în care se operează acest transfer.
De pildă, prin săvârşirea infracţiunii de furt, făptuitorul
ia bunul ce nu-i aparţine din posesia sau detenţia altuia, fără
încredinţarea celui căruia îi aparţine: la abuzul de încredere,
făptuitorul are bunul altuia în posesia sau detenţiunea sa, cu o
anumită destinaţie şi cu obligaţia de a-l restitui, dar el, îşi
însuşeşte pe nedrept acel bun, ori refuză a-l restitui şi în acest
mod îşi transformă titlul de posesor sau detentor în acel de
111
proprietar: la înşelăciune, făptuitorul obţine bunul altuia prin
fraudă, prin amăgire, prin inducere în eroare, pentru a obţine
pentru sine sau pentru altul un folos şi în acest mod cauzează o
pagubă altuia.
Obţinerea bunului sau a folosului este posterioară
fraudei, vicleniei, maşinaţiunii şi chiar obţinerea bunului a fost
şi scopul vicleniei. La abuzul de încredere , posesiunea sau
detenţiunea bunului de către făptuitor este anterioară abuzului.
2. Infracţiunea de înşelăciune comisă cu ajutorul
cecurilor sau altor instrumente de plată
A. Definire, istoric, evoluţie legislativă şi
caractere juridice
1. Codul penal adoptat în anul 1936, care a fost în
vigoare cu unele modificări până în anul 1968, a reglementat
infracţiunea de înşelăciune în mai multe articole, în funcţie de
obiectul juridic căruia îi aducea atingere.
Pentru infracţiunea de înşelăciune prin cec prezenta
importanţă numai două din cele şapte articole şi anume art.549
şi 553.
În art. 549 se reglementa infracţiunea cadru, care se
caracteriza prin prezentarea nereală a unei fapte, în scopul de a
obţine un folos material injust, prin care se cauzează o pagubă.
Pedeapsa era majorată, în cazul întrebuinţării de nume, calităţi
mincinoase sau alte mijloace frauduloase.
Înşelăciunea prin cecuri era reglementată prin art. 553 şi
stabilea că:” acela care, în scopul arătat la art. 549 emite un
cec asupra unei bănci sau unei persoane, ştiind că nu are
provizia sau acoperirea necesară sau suficientă, precum şi
acela care, în acelaşi scop, după emisiune, retrage provizia în
total sau în parte, sau interzice trasului de a plăti înainte de
expirarea termenului de prezentare, cauzând prin aceasta o
112
pagubă posesorului cecului, comite delictul de înşelăciune prin
cecuri”.
În secţiunea intitulată „Înşelăciunea”, erau introduse şi
alte infracţiuni care făceau referire la „scopul arătat în art.
549”, dar se enunţa în mod diferit cerinţele esenţiale ale laturii
obiective. Astfel, era sancţionată persoana care „ induce sau
menţine în eroare o persoană, asupra condiţiilor de trai şi
muncă în ţara de emigrare, sau o îndrumă către o altă ţară
decât aceea în care voia să meargă”.
O altă infracţiune distinctă de la aceeaşi categorie, o
reprezenta fapta de a obţine despăgubirea izvorând dintr-o
convenţie de asigurare sau alt folos material injust, prin
distrugerea sau deteriorarea unor bunuri ori prin provocarea
unor răni sau infirmităţi.
În anul 1953 a fost introdus în aceeaşi secţiune art. 5531,
C.pen., care sancţiona nerespectarea drepturilor de autor asupra
operelor literare, ştiinţifice sau artistice ori asupra oricăror
creaţii de acelaşi gen ori tehnico-ştiinţifice.
În cuprinsul art. 553 nu se mai făcea referire la toate
cerinţele laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune
reglementată de art. 549, omiţându-se formularea referitoare la
prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca
mincinoasă a unei fapte adevărate.
Ca urmare, condiţiile esenţiale ale existenţei primei forme
a infracţiunii de înşelăciune prin cecuri reglementată de art.
553 C.pen., erau:
- emiterea cecului de cel care ştia că nu are provizia sau
acoperirea necesară;
- cauzarea unei pagube posesorului cecului şi urmărirea
de către emitent a scopului de a obţine un folos material injust.
În comentariile la Codul penal Carol al II-lea din 1936 se
arată că a emite un cec fără a avea disponibil la tras înseamnă a
abuza de încrederea pe care beneficiarul cecului o acordă
emiţătorului , contând pe provizia pe care trebuia să o aibă la
113
tras3. Astfel beneficiarul era indus în eroare asupra acestei
condiţii esenţiale a circulaţiei şi plăţii cecului. Prin această
manoperă se prejudiciază interesele patrimoniale ale
beneficiarului şi funcţiile cecului. Emitentul trebuia să ştie că
nu are disponibil în momentul emiterii cecului, deci să lucreze
cu rea - credinţă, nefiind suficientă culpa. Paguba trebuie să fie
cauzată posesorului cecului şi nu altei persoane4.
2. În forma sa iniţială Codul penal din 1968 nu a introdus
distinct infracţiunea de înşelăciune prin cecuri, apreciindu-se că
nu este frecventă şi că în relaţiile socialiste nu necesită o
reglementare distinctă.
După 1990, odată cu liberalizarea comerţului şi a
economiei de piaţă, practica judiciară, în lipsa unei
reglementări precise, a dat soluţii contradictorii în această
materie.
Astfel, unele instanţe au apreciat că emiterea cecului fără
provizia necesară, constituie infracţiunea prevăzută de art. 215
alin.1, 2 şi 3, dacă au existat manopere de inducere în eroare şi
alte elemente specifice acestei infracţiuni în concurs cu
infracţiunea de fals5.
Alte instanţe au apreciat că fapta respectivă constituie
infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin.1, 2 şi 3
în concurs cu infracţiunea de falsificare de monede şi alte
valori, prevăzută de art. 282, C.pen6.
Alteori s-a apreciat că menţionarea pe un cec a unei sume
mai mari decât cea aflată în cont, constituie numai infracţiunile
de fals şi uz de fals, în alte cazuri fapta a fost încadrată numai
în infracţiunea de falsificare de monede sau alte valori,
motivându-se că nu subzistă infracţiunea de fals intelectual,
3 Tr.Pop şi alţii, Comentarii la Codul penal Carol al II-lea, Editura Socec,
Bucureşti, 1937. 4 Tr. Pop, op.cit.
5 C.A.Galaţi, Secţ.pen., dec. Nr.53/1993, republicată.
6 C.S.J., Secţ.pen., dec.nr.829/1993, republicată.
114
deoarece formularul cec dobândeşte valoare numai prin
completarea lui de către emitent7.
Dar creşterea frecvenţei infracţiunilor comise prin cecuri
fără acoperire a determinat necesitatea incriminării distincte a
faptelor de acest fel, urmărindu-se astfel asigurarea cadrului
legal pentru tranzacţiile comerciale.
Astfel, prin Legea nr.140/19968, a fost completat art. 215
C.pen. cu alin.4, prevăzându-se că infracţiunea de înşelăciune
prin cec se comite şi prin: „Emiterea unui cec asupra unei
instituţii de credit sau a unei persoane, ştiind că pentru
valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară,
precum şi fapta de a retrage, după emitere provizia, în total
sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de
expirarea termenului de prezentare în scopul arătat în alin.1 şi
dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului”.
Acest text a preluat integral art.553 din Codul penal din
1936, făcând doar unele modificări cu privire la forma
gramaticală.
3. Noul Cod penal, în art. 260 alin.4 a reformulat textul
anterior, introducând alături de emiterea unui cec fără acoperire
şi emiterea „ altui instrument de plată” fără provizia necesară.
S-a mai făcut o precizare în cuprinsul acestui text că provizia
trebuie să existe nu numai în momentul emiterii cecului sau
altui instrument de plată, dar şi până la momentul convenit
între părţi ( subl.n.s.-L.I.). Aceasta înseamnă că nu va constitui delictul de
înşelăciune fapta de a emite un cec sau alt instrument de plată
fără acoperire în momentul emiterii, dacă părţile convin ca
provizia să existe la un anumit termen.
4. Dar infracţiunile de înşelăciune prin cecuri fără
acoperire, până la reglementarea lor prin Codul penal, au fost
7 C.S.J.,Secţ.pen., dec. Nr. 787/1994, republicată.
8 Legea nr. 140/1996, republicată în „Monitorul Oficial al României”,
Partea I, nr.289 din 14 noiembrie 1996.
115
incriminate şi prin alte legi. Astfel, prin Legea nr. 59 din 1934
(Decretul nr. 1250) asupra cecului9, incrimina o serie de fapte
cu caracter penal în art. 84 şi 85, făcând inaplicabile
prevederile art.369 din Codul de Comerţ care cuprindea unele
reglementări aproape identice.
În art. 84 se prevăd următoarele:
„Se va pedepsi cu amendă de la 5.000-100.000 lei şi
închisoare de la 6 luni la 1 an afară de cazul când faptul
constituie un delict cu o pedeapsă mai mare, în care caz de
aplică această pedeapsă:
1. Oricine emite un cec fără să fi avut autorizarea
trasului;
2. Oricine emite un cec fără a avea tras disponibil
suficient, sau după ce tras cecul şi mai înainte de trecerea
termenelor fixate pentru prezentare, dispune astfel, în total sau
în parte, de disponibilul avut;
3. Oricine emite un cec cu dată falsă sau căruia îi
lipseşte unul din elementele esenţiale cerute de alin. 1, 2, 3 şi 5
ale art. 1 şi art. 11;
4. Oricine emite un cec contrar dispoziţiilor ultimului
alineat al art. 6.
Dacă în cazurile prevăzute de alin. 2 şi 3 de mai sus,
emitentul procură trasului disponibilul necesar mai înainte de
prezentarea cecului, pedeapsa se reduce la jumătate. Când
emiterea cecului se datorează unui fapt scuzabil, emitentul va
fi apărat de pedeapsă.”
Odată cu intrarea în vigoare la 1 ianuarie 1937 a
Codului penal Carol al II-lea, prevederile art. 84 alin.2 din
Legea asupra cecului au fost abrogate expres prin art. 579,
pct.9. Evident că, celelalte prevederi ale art. 84 şi 85 din Legea
asupra cecului, nefiind în contradicţie cu dispoziţiile Codului
penal, nu au fost abrogate.
9 Publicată în „Monitorul Oficial al României”, nr.100 din 1 mai 1934.
116
Faptul că prevederile art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea
nr.59/1934 sunt în vigoare este confirmat şi de o decizie a
Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie10
, care admiţând recursul în
interesul legii al Procurorului General al României a decis:
„Emiterea unei file cec fără să existe la tras disponibilul
necesar acoperirii acestuia constituie infracţiunea prevăzută
de art. 84 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 59/1934, dacă această
situaţie a fost cunoscută şi acceptată de beneficiar, iar când s-
a făcut prin inducerea în eroare a acestuia, în scopul obţinerii
unui folos material injust şi s-a cauzat o pagubă, fapta
întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de
înşelăciune prevăzută de art. 215, alin.4, C.pen”.
5. Incriminarea infracţiunii de înşelăciune prin cecuri
fără acoperire a generat în practica şi literatura juridică, opinii
divergente în legătură cu natura juridică şi anume, dacă
această infracţiune este simplă sau complexă.
Într-o opinie, s-a considerat că în conţinutul acestei
infracţiuni intră, ca element, şi infracţiunea de falsificare de
cecuri sau alte valori prevăzute de art. 282, alin. 1 din C. pen.
anterior şi ca atare, prin textul art. 215 alin. 4 s-a instituit o
infracţiune complexă.
În susţinerea acestui punct de vedere se porneşte de la
prevederile art. 41 alin. 1 C.pen. care prevede că în cazul
infracţiunii complexe nu există pluralitate de infracţiuni, iar
conform alin. 3 al aceluiaşi articol „infracţiunea este complexă
când în conţinutul său intră, ca element sau circumstanţă
agravantă, o acţiune sau inacţiune care constituie prin ea
însăşi o faptă prevăzută de legea penală”.
Examinându-se conţinutul textului de incriminare a
acestei infracţiuni - se constată - afirmă aceeaşi opinie, că în
conţinutul acestui text de lege intră ca elemente acţiunea de
10
Dec. Î.C.C.J. din 2005 de admitere a recursului în interesul legii al
Procurorului General al României, publicată în Revista „Pro-Lege” nr
3/2005.
117
falsificare a unui cec, care constituie „prin ea însăşi o faptă
prevăzută de legea penală” şi anume, infracţiunea de
falsificare de monede sau alte valori, prevăzută de art. 282,
alin. 1 C.pen. Ca atare, se susţine în continuare, infracţiunea de
înşelăciune prin cecuri fără acoperire este o infracţiune
complexă şi, în consecinţă, este exclusă ideea pluralităţii de
infracţiuni. Deci, în cazul săvârşirii infracţiunii în condiţiile art.
215 alin.4, nu se poate reţine şi infracţiunea de falsificare de
cecuri şi alte valori prevăzută de art. 282, alin.1, C.penal.
Opinia privind caracterul complex al infracţiunii de
înşelăciune prin cecuri ori alte instrumente de plată fără
provizia necesară, a fost criticată pe drept cuvânt, aducându-se
ca argumente următoarele11
:
- Această faptă se comite, sub aspectul laturii obiective
prin mai multe activităţi materiale executate de subiectul activ,
esenţiale fiind „emiterea” propriu-zisă a cecului sau altui
instrument de plată şi „ amăgirea” furnizorilor de mărfuri cu
privire la faptul că ar exista provizionul necesar pentru
acoperirea sumei înscrise în cec sau alt document de plată.
În mod concret, subiectul activ emite cecul completând
un formular tipizat, care conţine menţiuni speciale, inclusiv
suma datorată, semnătura trăgătorului şi parafa.
Concomitent cu această acţiune - emiterea - se execută
şi acţiunea de inducere în eroare a furnizorului de marfă
(subiectul pasiv) determinându-l pe acesta, prin minciună,
11
Pentru amănunte vezi : V. Dabu, „Înşelăciunea prin folosirea unui cec
fără acoperire” în Revista „Pro-lege” nr.2/2001; Gh. Vizitiu, „Înşelăciunea
prin folosirea biletului la ordin”, R.D. nr.2/2001, p.117; D.Ciuncan,
„Falsificarea cecurilor. Încadrare juridică”, R.D.P.nr.4/1995; I. Dumitru,
„Infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 4, C.pen.”, R.D.
nr.1/1998; C.Sima, ”Din nou despre infracţiunile prevăzute de Legea
asupra cecului”, R.D. nr. 4/2001; I.Nariţa, „Consideraţii în legătură cu
natura juridică şi latura subiectivă” ,R.D. nr. 4/2001; C. Băbălău,
„Elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 215 alin.4
C.pen.”, P-L. nr.4/1997
118
trucuri, maşinaţiuni să creadă că provizionul există şi că este
îndestulător acoperirii creanţei. Aceste operaţiuni faptice nu
includ în mod necesar şi operaţiunea distinctă de falsificare,
deoarece emitentul nu contraface suportul material al cecului,
nu alterează menţiunile esenţiale din componenţa acestuia, ci
pur şi simplu înscrie menţiuni, completează rubrici, semnează
şi parafează un cec autentic.
Deci cecul sau alt instrument de plată în materialitatea
şi conţinutul său nu este falsificat, ci, ceea ce este fals,
necorespunzător realităţii, este susţinerea emitentului cu privire
la deţinerea reală a provizionului acoperit de tras.
- Caracterul simplu al infracţiunii rezultă şi din modul
cum este definită de legiuitor. Astfel, textul de incriminare
prevede că: „emiterea cecului sau altui instrument de plată”,
„retragerea proviziei” şi „interzicerea plăţii”, toate în scopul
arătat în alin.1.
Deci fiecare din cele trei modalităţi infracţionale sunt
subordonate sub aspect subiectiv, aceluiaşi scop, al păgubirii
patrimoniului altuia.
- În sfârşit, în mod constant, legiuitorul a instituit,
pentru infracţiunile complexe un regim mai sever de
sancţionare decât cel prevăzut pentru infracţiunile individuale.
Or, în cazul infracţiunii prevăzute în art. 215 alin.2 din Codul
penal anterior şi respectiv art. 260 alin. 2 din noul Cod penal s-
a instituit acelaşi regim sancţionator, pentru toate formele
infracţiunii definite de aceste texte de legi.
B. Elementele constitutive ale infracţiunii de
înşelăciune comise cu ajutorul cecurilor sau
altor instrumente de plată, fără acoperirea necesară
1. Noţiune şi definiţie
Incriminarea din noul Cod penal (art. 260 alin 4.)
prevede:
119
„Emiterea unui cec sau a unui alt instrument de plată
asupra unei instituţii de credit sau unei persoane, ştiind că
pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea
necesară sau nu va exista până la termenul convenit între
părţi, precum şi fapta de a retrage, după emitere, provizia, în
total sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte
de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în
alin.(1), dacă s-a pricinuit o pagubă posesorului cecului sau a
altui instrument de plată, se sancţionează cu pedeapsa
prevăzută la alin. (2)”.
După cum se poate observa, noul Cod penal a reprodus în
mare definiţia din art. 215 alin. 4 Cod penal anterior,
introducând alături de emiterea cecului fără acoperire şi
emiterea „unui alt instrument de plată”. A modificat şi
pedeapsa, închisoare strictă de la 3 la 10 ani, faţă de vechea
reglementare închisoare de la 3 la 15 ani. Apoi, a mai precizat
noul legiuitor că provizia trebuie să existe nu numai în
momentul emiterii cecului sau unui alt instrument de plată, dar
şi până la momentul convenit între părţi (subl. n.s.-L.I.).
2. Obiectul juridic
Ca şi în cazul celorlalte modalităţi sau variante ale
infracţiunii de înşelăciune, obiectul juridic îl constituie
proteguirea relaţiilor sociale cu caracter patrimonial, care
implică încrederea şi buna credinţă a comercianţilor.
Obiectul material îl constituie formularul tipizat, emis
de o instituţie bancară, în diferite varietăţi, purtând denumirea
de cec sau alt instrument de plată.
Cecul este un mijloc de plată prin care trăgătorul ( cel
care emite cecul) dă ordin trasului ( acela care trebuie să
plătească), ca să plătească o sumă determinată de bani unei
anumite persoane, beneficiarului sau posesorului cecului.
Cecul poate fi tras asupra unei bănci sau asupra unei persoane.
Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are disponibil la
120
tras, disponibil asupra căruia are dreptul de a dispune prin cec.
Cecul este plătibil la vedere.
Pentru existenţa infracţiunii sub aspectul obiectului
juridic este necesară înscrierea unei sume de bani mai mari
decât cea pentru care există în acel moment provizia necesară.
În celelalte două modalităţi de săvârşire ale art. 260,
alin.4, obiectul material nu este cecul sau alt instrument de
plată, deoarece acestea au fost emise în condiţii legale. În
aceste cazuri emitentul dă ulterior dispoziţie contrară legii,
retrăgând provizia, după emiterea cecului ori altui instrument
de plată, sau interzice băncii să facă plata, înainte de expirarea
termenului de prezentare a cecului sau altui instrument de plată
ori până la termenul convenit de părţi. Dacă fila cec ori alt
instrument de plată este semnată de o persoană care nu avea
acest drept, sau dacă conţine date nereale, dacă a fost alterată
sau modificată prin procedee fizico-chimice sau electronice, va
exista şi infracţiunea de falsificare de monedă sau alte valori12
.
3. Latura obiectivă
Actuala reglementare din noul Cod penal, ca de altfel şi
cea anterioară, are din punctul de vedere al laturii obiective trei
modalităţi de săvârşire, realizate tot prin atâtea acţiuni:
- emiterea unui cec sau altui instrument de plată ştiind
că nu există provizia sau acoperirea necesară sau că nu va
exista până la termenul convenit între părţi (adăugire prin
noul Cod penal);
- retragerea proviziei după emiterea cecului sau altui
instrument de plată, în total sau în parte;
- interzicerea trasului de a plăti, înainte de expirarea
termenului de prezentare a cecului sau altui instrument de
plată.
Aşadar, în toate cele trei modalităţi, făptuitorul lucrează
12
T. Medeanu, B.Medeanu, „Înşelăciunea cu cecuri sau bilete la ordin”, vol.
I, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti, 2004, p.93.
121
printr-o atitudine activă, adică o acţiune: de emitere, retragere
sau interzicere.
- În prima ipoteză, autorul emiţând un cec sau alt
instrument de plată, procedează contrar dispoziţiilor legale
privind legea cecului. El abuzează în acest sens de încrederea
pe care beneficiarul cecului o acordă emiţătorului, contând pe
provizia sau acoperirea (disponibilul) ce trebuie s-o aibă acesta
la tras (instituţia bancară).
În acest mod beneficiarul este indus în eroare asupra
acestei condiţii esenţiale a circulaţiei şi plăţii cecului ori altui
instrument de plată.
Prin această maşinaţiune frauduloasă se prejudiciază
interesele patrimoniale ale beneficiarului.
Autorul, cu ocazia emiterii cecului ştie că nu are
disponibil sau după expresia legiuitorului provizia sau
acoperirea necesară. Deci acesta lucrează cu rea-credinţă şi nu
cu culpă.
Deci legea condiţionează pentru existenţa infracţiunii că
făptuitorul, emiţând cecul ori alt instrument de plată, ştie că nu
are acoperirea sau provizia necesară sau suficientă.
Sintagma din cuprinsul textului de incriminare „ nu
există provizia necesară”, înseamnă că, în general este
inexistentă, sau că disponibilul pe care l-ar avea trăgătorul la
tras, nu este un disponibil asupra căruia trăgătorul ar avea
dreptul de a dispune de cec.
Ba mai mult, pentru existenţa infracţiunii, legiuitorul
condiţionează nu numai de inexistenţa proviziei sau acoperirea
necesară, dar şi că aceasta nu va exista până la termenul
convenit de părţi ( subl. n.s.- L.I.). Deci părţile pot conveni ca
provizia sau acoperirea necesară, să existe până la un termen
convenit de ele, dar dacă, la acel termen convenit, aceasta nu
există, atunci fapta penală va exista. Aşadar, pentru provizia
sau acoperirea necesară există un termen prezent - în momentul
122
emiterii cecului sau altui instrument de plată - şi un termen
viitor, virtual, cel convenit de părţi.
- A doua ipoteză a laturii obiective a acestei infracţiuni
există atunci când emiţătorul cecului ori altui instrument de
plată
( trăgătorul), după emitere, retrage provizia în total sau în parte.
După cum am văzut, provizia sau acoperirea necesară
trebuie să existe în momentul emiterii cecului ori altui
instrument de plată ori la termenul convenit de părţi, dar în
ipoteza întâi nu a existat: în ipoteza a doua a delictului,
provizia sau acoperirea a existat în sumă suficientă, în
momentul emiterii, dar emiţătorul retrage provizia în total sau
în parte, după emitere. În acest mod beneficiarul a rămas
descoperit: a fost înşelat în încrederea ce şi-a pus-o în plata
cecului sau instrumentului de plată respectiv.
- A treia modalitate sau ipoteză este interzicerea, pe
care emitentul cecului ori altui instrument de plată o face
trasului de a nu plăti înainte de expirarea termenului de
prezentare, căci aceasta echivalează cu anularea ordinului de
plată: după expirare cecul ne mai fiind plătibil. Şi aceasta
constituie o manoperă de înşelăciune.
Analiza textului de la alin.4 al art.360 C.pen. nou, în
toate cele trei ipoteze, ne duce la concluzia că pentru întregirea
laturii obiective a acestui delict, mai sunt necesare două
cerinţe esenţiale:
- urmărirea scopului de a obţine pentru sine sau pentru
altul un folos material injust;
- pricinuirea unei pagube posesorului cecului ori altui
instrument de plată.
La această infracţiune nu mai este necesară activitatea
de inducere în eroare, prin prezentarea ca mincinoasă a unei
fapte adevărate sau ca adevărate a unei fapte mincinoase,
deoarece legiuitorul nu a considerat-o utilă, ci s-a limitat la „
scopul arătat în alin. 1” şi la „pricinuirea unei pagube”. Dacă
123
legiuitorul ar fi considerat că pentru existenţa acestei
infracţiuni sunt necesare toate cerinţele din alin.1 al art. 260
atunci ar fi utilizat expresia „în condiţiile alin. 1” şi nu „în
scopul arătat la alin.1”.
Pe de altă parte, dacă în alin.4 s-ar fi inclus toate
cerinţele de la alin.1, atunci nu mai era nevoie de o
reglementare specială.
Această infracţiune făcând parte din categoria
infracţiunilor contra patrimoniului, pentru existenţa ei este
necesară şi producerea unei pagube (fiind şi o faptă de
rezultat).
4. Subiecţii infracţiunii
Calitatea de subiect activ al infracţiunii o are persoana
fizică sau persoana juridică care emite cecul sau alt instrument
de plată. Spre deosebire de vechea reglementare când subiect
activ nu putea fi decât o persoană fizică, noua lege
reglementează răspunderea penală şi a persoanei juridice.
Activitatea de emitere constă în completarea parţială sau
totală a filei cec ori altui instrument de plată de către cel care îl
deţine legal. Acesta poate fi: administratorul, directorul sau
contabilul unei persoane juridice.
Există însă posibilitatea ca cecul sau alt instrument de
plată să fie emis de o altă persoană care nu are împuternicire,
deoarece art. 12 din Legea nr. 59/1934 asupra cecului13
,
stabileşte că „cine pune semnătura sa pe un cec, reprezentant
al unei persoane pentru care nu are împuternicire de a lucra, e
ţinut personal, în temeiul cecului şi, dacă a plătit, are aceleaşi
drepturi pe care le-ar fi avut pretinsul reprezentant”.
În acelaşi sens sunt şi prevederile din Normele cadru nr.
7/1994, pct.60 în care se stabileşte că:” Pretinsul reprezentant
sau reprezentantul care şi-a depăşit împuternicirile date pentru
13
Legea nr. 59/1934, Publicată în „Monitorul Oficial al României”, nr.100
din 1 mai 1934.
124
a semna pe un cec este obligat personal, în ambele cazuri,
pentru întreaga sumă indicată pe cec”.
Nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni cel care
emite cecul ori alt instrument de plată în mod fraudulos, fără a
avea nici un drept în acest sens pentru că prin semnarea şi
ştampilarea lui la rubrica destinată titularului acestuia, se
comite de fapt o infracţiune de fals în înscrisuri oficiale, în
varianta reglementată de art. 282 C.pen. anterior (art. 464,
C.pen. nou).
Aşadar, subiect activ nu poate fi orice persoană,
deoarece infracţiunea poate fi săvârşită numai de cel care este
deţinător legal al formularelor de cecuri sau alte instrumente de
plată, el fiind singurul care poate emite astfel de înscrisuri în
limita disponibilului.
Deci putem afirma că la această faptă penală avem un
subiect circumstanţial. Celelalte persoane care ar putea intra
întâmplător în posesia unor cecuri sau alte instrumente de plată
ar putea săvârşi alte delicte (art. 464 sau art. 260 alin. 1, 2 şi 3
C. penal nou).
Calitatea de subiect activ o poate avea şi persoana care
completează cecul sau alt instrument de plată, cu
împuternicirea emitentului, după ce a fost semnat şi ştampilat
de acesta. Răspunderea acestuia poate fi pentru complicitate,
dacă înlesneşte sau ajută pe titularul cecului la emiterea
acestuia. El ar putea avea şi calitatea de autor, dacă îl primeşte
de la titular în alb (numai cu semnătura sau ştampila), cu
indicaţia de a-l completa cu o anumită sumă de bani existentă
în cont, dar el îl completează cu o sumă mult mai mare, deşi
ştia că nu există în cont şi că s-ar putea pricinui o pagubă
posesorului cecului sau altui instrument de plată.
Într-o speţă14
, s-a apreciat că simpla prezenţă a uneia
din administratoarelor societăţii la locul unde a fost emis cecul
de către administrator, determină calitatea de autor.
14
Trib.Sibiu, Secţ.pen., dec. nr.168/1999, nepublicată.
125
În unele opinii subiectul pasiv principal este
beneficiarul cecului emis de trăgător, iar giratarul poate fi
subiect secundar, dacă fapta a avut efecte negative şi asupra
patrimoniului său. Se consideră că şi societatea bancară poate
avea uneori calitatea de subiect pasiv subsidiar, în măsura în
care fapta a avut consecinţe negative asupra patrimoniului
său15
.
Subiectul pasiv poate fi cel care figurează pe cec sau
instrumentul de plată respectiv în calitate de beneficiar sau care
îl posedă legal, în urma transmiterii lui prin gir sau prin alt mod
legal. În acest sens pledează textul legal, în care se face referire
la pricinuirea pagubei produsă posesorului cecului sau altui
instrument de plată şi nu la beneficiarul acestuia, lărgind astfel
sfera persoanelor care pot fi prejudiciate16
.
La săvârşirea acestei infracţiuni este posibilă şi
participaţia improprie, prin determinarea unei alte persoane să
completeze şi să emită cecul sau instrumentul de plată, fără ca
acesta din urmă să ştie că săvârşeşte o faptă prevăzută de legea
penală.
5.Latura subiectivă
Latura subiectivă a infracţiunii prevăzută de art. 260 alin.4
(art. 215, alin.4 C.pen. anterior), se caracterizează prin
intenţie directă, care rezidă din faptul că emitentul trebuie să
ştie în acel moment că pentru valorificarea cecului sau altui
instrument de plată nu există provizia sau acoperirea necesară.
Tot cu intenţie se comit şi celelalte două modalităţi, respectiv
retragerea proviziei din bancă după emiterea cecului, sau
interdicţia de a face plata, transmisă băncii înainte de expirarea
termenului legal de prezentare sau la termenul convenit de părţi
a cecului la bancă.
Dar nimic nu exclude ca această infracţiune să se comită
şi cu intenţie indirectă, atunci când făptuitorul nu urmăreşte în
15
C.Băbălău, op.cit., p.71. 16
T. Medeanu, B.Medeanu, op.cit.,p.92
126
mod direct pricinuirea unei pagube, fiind suficient ca aceasta să
se fi produs ca urmare a acceptării în defavoarea posesorului
cecului.
Intenţia trebuie să fie întregită de scopul urmărit de
făptuitor
„ de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material
injust”.
Nu este obligatoriu pentru existenţa infracţiunii ca folosul
material să se realizeze în momentul emiterii cecului sau altui
instrument de plată, putând fi amânată obţinerea acestuia în
viitor.
În consecinţă se poate aprecia că această faptă penală se
poate săvârşi atât cu intenţie directă cât şi cu intenţie indirectă,
dacă este întregită de scopul urmărit de făptuitor.
Acest aspect este important pentru că în practică unii
învinuiţi sau inculpaţi au invocat în apărarea lor faptul că nu au
urmărit pricinuirea unei pagube, sperând că în perioada imediat
următoare emiterii cecului sau altui instrument de plată vor
reuşi să-şi aprovizioneze contul, prin revânzarea mărfii sau prin
încasarea altor creanţe.
Alteori se motivează – că lipseşte latura subiectivă -
pentru că nu s-a urmărit să se producă o pagubă sau să înşele
pe beneficiarul cecului.
6. Formele infracţiunii
Tentativa poate exista, fiind incriminată la art. 269
C.pen. nou. Această formă subzistă atunci când nu s-a finalizat
emiterea cecului sau altui instrument de plată şi nu s-a produs
rezultatul păgubitor, din cauza întreruperii activităţii
infracţionale sau a neproducerii rezultatului acesteia.
Condiţiile necesare pentru existenţa tentativei la această
infracţiune constau în:
- intenţia de a săvârşi delictul;
- existenţa unui început de executare;
127
- întreruperea activităţii infracţionale sau neproducerea
efectelor urmărite din împrejurări independente de voinţa
autorului.
Consumarea infracţiunii are loc în momentul producerii
pagubei, aceasta fiind o faptă penală de rezultat. Această
cerinţă esenţială trebuie să se realizeze pentru că este prevăzută
în mod expres în conţinutul infracţiunii, fiind o faptă contra
patrimoniului.
În legătură cu cecul în alb există opinia în doctrina
judiciară că data comiterii infracţiunii este aceea a completării
lui de către beneficiar şi nu a predării acestuia beneficiarului de
către emitent sau cea a introducerii în bancă17
.
Un alt autor pledează în acelaşi sens, invocând faptul că
raportul juridic specific cecului se naşte din momentul
subscrierii titlului de valoare şi nu din momentul punerii lui în
circulaţie18
.
Forma agravată a infracţiunii este realizată când fapta a
avut consecinţe deosebit de grave, în conformitate cu
prevederile art. 260, alin.8 (respectiv art.215, alin.5, C.pen.
anterior).
Consecinţele deosebit de grave se referă la cele de
natură patrimonială şi sunt definite de :
- art. 146, C.pen. anterior şi constau într-o pagubă
materială mai mare de 2 miliarde lei sau o perturbare deosebit
de gravă a activităţii;
- art. 160 C.pen. nou, o pagubă materială mai mare de 3
miliarde lei sau o perturbare deosebit de gravă a activităţii
vreuneia din unităţile la care se referă art.159 ori altei persoane
fizice sau juridice.
Paguba respectivă poate fi cauzată prin emiterea unui
singur cec ori alt instrument de plată a cărui valoare depăşeşte
17
C.Băbălău, op.cit.,p.72. 18
V.Luha,”Scurte precizări în legătură cu regimul penal al cecului”, în Pro-
Lege nr.2/1999,p.25.
128
sumele de mai sus, dar în practică, paguba poate fi cauzată şi
prin emiterea mai multor cecuri sau alte instrumente de plată la
diferite intervale de timp.
Infracţiunea analizată se poate săvârşi şi în concurs real,
când emiterea cecurilor sau altor instrumente de plată are loc la
intervale mari de timp şi către societăţi comerciale diferite.
Dar pot exista şi situaţii când infracţiunea este comisă în
formă continuată. Forma tipică a acestei fapte penale poate
consta în emiterea mai multor cecuri sau instrumente de plată
fără a avea provizia sau acoperirea necesară, către un singur
beneficiar şi la diferite intervale de timp, dar în realizarea
aceleiaşi rezoluţii infracţionale.
Dacă însă cecurile sau alte instrumente de plată au fost
emise către mai mulţi beneficiari, dar la intervale de timp mari
şi fără a se putea stabili o rezoluţie unică, atunci se pune
problema unui concurs de infracţiuni.
Infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 260, alin.4
C.pen. nou, poate fi comisă şi în forma participaţiei penale:
coautorat, instigare şi complicitate, dar şi a participaţiei
improprii.
Pedeapsa pentru această infracţiune este închisoarea
strictă de la 3 la 10 ani (art. 260, alin. 2 şi 4).
În cazul acestei infracţiuni, potrivit art. 270 C. pen. se
sancţionează şi persoana juridică.
Sancţiunile ce se pot aplica persoanei juridice sunt:
- amenda ( art.80, C.pen.);
- dizolvarea persoanei juridice (art.81, C.pen.);
- suspendarea activităţii sau a uneia din activităţile
persoanei juridice (art.82, C.pen.);
- interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii
publice (art. 84, C.pen.);
- interzicerea accesului la unele resurse financiare
(art. 85, C.pen.).
129
Este pentru prima dată în legislaţia română când pentru
crime sau delicte este sancţionată penal persoana juridică.
130
PERCHEZIŢIA ÎN DREPTUL PROCESUAL
ROMÂN ŞI COMPARAT
CONSTANTIN SIMA - Procuror şef serviciu
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Respectul personalităţii umane implică şi respectul
atributelor sale între care un loc important îl ocupă domiciliul1.
Constituţia României din 1991 a reglementat în art.27
alin.(3) regimul percheziţiilor stabilind că percheziţiile pot fi
ordonate numai de magistrat şi pot fi efectuate numai în
formele prevăzute de lege.
Textul interzicea percheziţiile în timpul nopţii cu
excepţia delictului flagrant.
Expresia „în condiţiile legii” trimetea la Codul de
procedură penală care în cuprinsul art.101 reglementa modul
de efectuare a percheziţiei:
1 M. Constantinescu şi colab, Constituţia României, comentată şi adnotată,
Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti 1992, p.68. A se vedea şi M.
Constantinescu şi colab Constituţia României, revizuită - comentarii şi
explicaţii, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, p.54.
The procedural text settles more than the
constitutional text imposed, which is creating a great
problem for the criminal pursuit bodies, who practically
cannot effectuate the search in case of the flagrant
offences.
The settlement of the Romanian processual law is
in disagreement with the criminal proceedings law of the
majority European States.
131
Potrivit acestui text percheziţia se efectua de organul de
cercetare penală cu autorizaţia procurorului sau cu
consimţământul expres al persoanei al cărei domiciliu urmează
să fie percheziţionat.
În cazul infracţiunii flagrante percheziţia se efectua fără
autorizaţia procurorului.
Prin Legea de revizuire a Constituţiei din 18 septembrie
2003 textul art.27 a suferit importante modificări:
Percheziţia se dispune numai de judecători şi se
efectuează în condiţiile şi formele prevăzute de lege iar
percheziţiile în timpul nopţii sunt interzise în afară de cazul
infracţiunilor flagrante.
Noul text al art.27 alin.(3) şi (4) din Constituţia
României a impus modificări corespunzătoare în legislaţia
procesual penală.
Astfel, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
nr.109/20032 s-a modificat cuprinsul art.100 consacrându-se
următoarele principii:
a) percheziţia poate fi dispusă numai de judecător, prin
încheiere motivată în cadrul urmăririi penale, la cererea
procurorului, sau în cursul judecăţii.
b) Percheziţia domiciliară se dispune în camera de
consiliu fără citarea părţilor, cu participarea obligatorie a
procurorului.
c) Percheziţia corporală poate fi dispusă, după caz, de
organul de cercetare penală de procuror sau judecător.
d) Percheziţia domiciliară poate fi dispusă înainte de
începerea urmăririi penale.
Textul nu face vorbire de percheziţie în cazul
infracţiunilor flagrante, dar folosind termenul „numai” duce la
concluzia că în toate situaţiile judecătorul este cel care dispune
percheziţia3.
2 Publicată în Monitorul Oficial al României nr.748 din 26 octombrie 2003.
3 I. Neagu, Drept procesual penal, Global Lex, Bucureşti, 2004, p.359.
132
Observăm că textul constituţional nu face o asemenea
precizare cu caracter exclusiv şi lasă legii ordinare posibilitatea
de a reglementa în detaliu percheziţia, inclusiv în cazul
infracţiunilor flagrante.
Altfel spus, textul procedural reglementează mai mult
decât a impus textul constituţional ceea ce creează o mare
problemă organelor de urmărire penală, care practic nu mai pot
efectua percheziţia în cazul infracţiunilor flagrante.
Reglementarea legii procesuale române este în dezacord
cu legile procesual penale ale majorităţii statelor europene.
Astfel:
- în Belgia responsabilitatea percheziţiei şi a
sechestrului este acordată judecătorului (art.89
Codul de instrucţie penală) dar în cazul
infracţiunilor flagrante aceasta intră în prerogativele
procurorului şi auxiliarilor săi (art.35-39, 49 şi 52
C.I.P).
- în Germania percheziţiile sunt ordonate de judecător
(art.102 C.p.p) şi de procuror în caz de urgenţă şi
chiar de poliţişti auxiliari (art.105 C.p.p).
Percheziţiile nocturne deşi sunt interzise pot fi efectuate
în caz de flagrant delict.
- în Italia percheziţia poate fi dispusă de procuror şi
executată de poliţia judiciară (art.370 C.p.p).
În cazul infracţiunilor flagrante poliţia judiciară poate
să procedeze la efectuarea percheziţiei urmând ca în patruzeci
şi opt de ore să transmită procesul verbal procurorului care este
obligat să verifice condiţiile legale de efectuare a percheziţiei.
În Franţa percheziţia se dispune de judecătorul de
instrucţie dar reglementarea este complexă şi flexibilă
acoperind numeroase situaţii nemaifiind nevoie de o dispoziţie
derogatorie în cazul infracţiunilor flagrante.
133
Aceasta deoarece ori de câte consideră necesar
judecătorul de instrucţie efectuează primul percheziţia,
informând despre aceasta pe procuror. (art.93 – 99 C.p.p.)4.
În concluzie, în România nu se pot efectua percheziţii
în caz de infracţiuni flagrante, deşi textul constituţional nu o
interzice.
Aceasta înseamnă că percheziţiile domiciliare pot fi
reglementate de legea procesual penală.
Faţă de această situaţie se impune modificarea urgentă a
art.100 din Codul de procedură penală prin introducerea
dispoziţiei potrivit cărei procurorul poate autoriza percheziţia
în cazul infracţiunilor flagrante.
4 Code de procedure penale, 46
e, Dalloz, 2005.
134
ÎNCETAREA DE DREPT A MĂSURII
ARESTĂRII PREVENTIVE
MIHAELA MAXIM – Procuror
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara a
înaintat la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie o notă într-o cauză penală, cuprinzând propuneri de
promovare a recursului în anulare împotriva deciziei penale.
Secţia judiciară penală din cadrul Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a comunicat Parchetului
de pe lângă Curtea de Apel Timişoara că nu s-a declarat recurs
în anulare în cauză.
Totodată, Secţia judiciară penală a trimis nota întocmită
de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara, Secţiei de
analiză, studii, probleme ale minorilor, evidenţă, perfecţionare
profesională şi informatică, în vederea elaborării unei note de
studiu cu privire la încetarea de drept a măsurii arestării
preventive.
The law problems invocated by the Prosecutor’s
Office attached to the Court of Appeal Timisoara in the
note no. 1020/III/2/2004, for making the object for a
study note, are the following:
If other reasons for the arrest, not indicated in the
ordinance, and the warrant can constitute new elements,
resulted from a file connected with the cause and can
determine the taking of the measure of preventive arrest
of the accused who was arrested in the first connected
file.
135
Problemele de drept invocate de Parchetul de pe lângă
Curtea de Apel Timişoara în nota nr.1020/III/2/2004, pentru a
face obiectul unei note de studiu, sunt următoarele:
1. Dacă alte temeiuri ale arestării, neindicate în
ordonanţă, şi mandatul de arestare pot constitui elemente noi
rezultate dintr-un dosar conexat cauzei şi pot determina luarea
măsurii arestării preventive a inculpatului care a mai fost
arestat în primul dosar conexat.
În acest sens, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel
Timişoara a opinat în sensul că, instanţa poate cere luarea din
nou a măsurii arestării preventive, întrucât au intervenit
elemente noi care impun privarea de liberate, faţă de inculpatul
R.I.
Argumentele invocate în acest sens, privind cauze în
care este cercetat inculpatul R.I. sunt următoarele:
- Prin sentinţa penală nr.120/24.04.2003 a Tribunalului
Arad, odată cu soluţionarea în fond a cauzei, instanţa a
menţinut starea de arest a inculpatului R.I., conform art.350
alin.1 C.p.p., în apel, prin decizia penală nr.386/A/24.10.2003,
Curtea de Apel Timişoara, contrar art.382 alin.3 C.p.p. care
obligă doar la „menţinerea măsurii arestării”, nefăcând
trimitere la art.160b C.p.p. s-a dispus prelungirea arestării
preventive pe 30 de zile – cu drept de recurs.
Mergând pe acest raţionament, al obligării instanţei de a
se pronunţa asupra măsurii arestării preventive, dar nu mai
târziu de 60 de zile, Curtea de Apel Timişoara a constatat că
cele 60 de zile au expirat la 9.02.2004 când dosarul se afla la
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sub nr.5096/2003 şi nu era
restituit Tribunalului Arad. Prin Decizia penală nr.251/R/22
martie 2004 s-a casat încheierea de şedinţă din 18.02.2004 dată
de Tribunalul Arad în dosarul nr.1058/2004 şi s-a constatat că
măsura arestării preventive menţinută prin Decizia penală
nr.5873/12.12.2003 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a
încetat de drept la 9.02.2004.
136
Ca atare, deşi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a
procedat corect prin trimiterea la art.382 alin.3 C.p.p. –
„menţinând în dispozitiv, starea de arest a inculpatului” până la
declanşarea noului ciclu de judecată, Curtea de Apel Timişoara
nu a împărtăşit această opinie şi a dispus punerea în libertate a
inculpatului R.I., considerând măsura încetată de drept la
expirarea termenului de 60 zile.
Având în vedere că această decizie penală
nr.251/R/22.02.2004 a Curţii de Apel Timişoara a rămas
definitivă şi că inculpatul R.I. s-a prezentat la judecarea cauzei
după casare în dosarul nr.1247/P/2004 al Tribunalului Arad în
stare de libertate, s-a opinat că instanţa poate lua din nou
măsura arestării preventive, întrucât subzistă „alte temeiuri ale
arestării preventive” – apreciate ca elemente noi şi care nu au
fost avute în vedere de instanţă şi anume:
- În dosarul nr.153/P/2001 al Parchetului de pe lângă
Curtea de Apel Timişoara a fost luată măsura arestării
preventive a inculpatului R.I. prin Ordonanţa şi Mandatul
nr.11/4 aprilie 2002, temeiul arestării fiind art.148 lit.g C.p.p.
(există circumstanţe agravante).
Prin rechizitoriul din 16 aprilie 2002 s-a dispus
trimiterea în judecată a acestui inculpat în stare de arest pentru
o pagubă evaluată la 15.010.873.002 lei.
- Acelaşi inculpat R.I. a fost trimis în judecată şi prin
rechizitoriul din 24.06.2002 emis în dosarul nr.109/P/2002 al
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timişoara, făcându-se
menţiunea arestat în altă cauză.
Cele două dosare penale au fost înregistrate la
Tribunalul Arad sub nr.4942/2002 şi 3283/2002. Prin
încheierea de şedinţă din 2 octombrie 2002, Tribunalul Arad a
dispus conexarea celor două dosare, la dosarul nr.3283/2002 al
Tribunalului Arad.
Aşadar, temeiul arestării preventive al inculpatului R.I.
a fost acela prevăzut de art.148 lit.g C.p. (text abrogat prin
137
Legea nr.281/11-VII-2003), iar, de la această dată instanţa a
menţinut măsura arestării preventive „apreciind că temeiurile
arestării nu s-au modificat”.
Aşadar, în speţă temeiurile arestării se regăsesc în
dispoziţiile art.148 lit.d şi h C.p.p., cât şi în art.148 lit.e C.p.p.,
după cum urmează:
Inculpatul este trimis în judecată în alt dosar conexat la
cel la care a fost arestat (încheierea de şedinţă din 2 octombrie
2002) iar în prezent este cercetat penal în dosarul aflat la
Poliţia Transporturi Timiş sub nr.1657/P/2004, fiind deci
îndeplinită condiţia temeiului nou al arestării prev. de art.148
lit.e C.p.p.
Ca atare, s-a opinat că, în speţă, procurorul de şedinţă
poate cere instanţei luarea din nou a măsurii arestării
preventive faţă de inculpatul R.I. (pe temeiul art.148 lit. d, e şi
h C.p.p.), intervenind elemente noi care să facă necesară
privarea de libertate, sintagma elemente noi din doctrină se
acceptă ca fiind alte fapte, alte temeiuri ale arestării, etc.
Măsura arestării preventive poate fi luată din nou faţă
de acelaşi inculpat, dacă au intervenit elemente noi care impun
privarea de libertate.
În cazul conexării unor dosare penale, în care
inculpatul a mai fost arestat anterior într-un alt dosar penal,
ulterior conexat, faţă de acesta se poate lua din nou măsura
arestării preventive pentru săvârşirea altor infracţiuni
concurente, nu şi pentru săvârşirea unor fapte în formă
continuată, întrucât acesta nu poate fi arestat de două ori
pentru săvârşirea aceleiaşi infracţiuni.
Pentru luarea unei măsuri preventive trebuie îndeplinite
cumulativ condiţiile generale prevăzute de art.143 C.p.p şi să
existe vreuna din cauzele prevăzute de art.148 lit. a) – i) C.p.p.
138
În cauză trebuie să existe probe sau indicii temeinice, că
s-a săvârşit o faptă penală.
Unii autori (Petre Buneci), susţin că: „Întrucât măsura
arestării inculpatului este o măsură excepţională ar trebui ca
legea să se refere la săvârşirea unor infracţiuni şi nu a unei
fapte prevăzute de legea penală, deoarece termenul nu acoperă
toate situaţiile. Fapta prevăzută de legea penală presupune o
acţiune a omului, aceasta putând fi formată din mai multe acte
omogene săvârşite cu aceeaşi ocazie şi care, deşi reunite
natural, pot produce mai multe rezultate, posibil caracterizând
infracţiuni diferite, exemplu: art.33 lit.b C.p.p.”1.
În cazul în care se reţin mai multe infracţiuni, prin
acelaşi act, în sarcina unei persoane, aceasta nu poate fi arestată
decât o singură dată, de asemenea dacă se reţine o singură
infracţiune, nu poate fi arestată separat pentru fiecare act
material (chiar dacă mai multe acte materiale alcătuiesc o
singură infracţiune sau în cazul infracţiunii continuate).
Ulterior nu poate fi arestat decât pentru o altă faptă.
Prin faptă se înţelege activitatea exterioară a omului şi
urmarea produsă de această activitate, adică modificarea pe
care a produs-o (sau putea să o producă) în lumea exterioară.
Fapta prevăzută de legea penală presupune o acţiune a
omului aceasta putând fi formată din mai multe acte omogene
şi cvasiconcomitente, săvârşite cu aceeaşi ocazie şi care, deşi
reunite natural, pot produce mai multe rezultate, posibil
caracterizând infracţiuni diferite este cazul prevăzut în art. 33
lit. b C.pr.pen.
Alte ori, fapta, deşi alcătuită – ca acţiune vorbind – din
mai multe acte materiale poate fi considerată, legal, o
infracţiune (continuată) – (cf. art.33 lit.c C.pr.pen.).
Există conexitate când mai multe fapte sunt săvârşite
prin acte diferite dar în acelaşi timp şi în acelaşi loc (art.34
1 Petre Buneci - „Drept procesual penal”, Editura Pinguin Book, 2004,
(pag.210).
139
lit.a) C.pr.pen.), când o faptă scop presupune o faptă mijloc
(lit.c) sau există o prealabilă înţelegere (lit.b) în săvârşirea mai
multor fapte, sau când se impune reunirea cauzei pentru o bună
înfăptuire a justiţiei.
În lumina celor prezentate mai sus, apare ca pertinent,
punctul de vedere exprimat în doctrină, conform căruia:
„… odată ce în mandatul de arestare se arată fapta ce
formează obiectul inculpării şi încadrarea juridică a faptei, în
baza art.23 din Constituţie nu poate avea decât o singură
arestare. O altă arestare va fi posibilă doar pentru alte acte
(decât cele constituente ale aceleiaşi acţiuni), în aceeaşi
încadrare juridică sau pentru altă infracţiune, dar cu alte acte
(ce constituie altă acţiune) adică pentru o altă faptă de
încadrare.
O examinare izolată a fiecărui act în parte (al aceleiaşi
infracţiuni) sau pentru aceleaşi acţiuni (acte) dar prezentate ca
o nouă (reală) infracţiune doar pentru a crea posibilitatea
emiterii unor mandate de arestare succesive împiedică
înfăptuirea justiţiei şi reprezintă o încălcare a principiilor
constituţionale şi a dispoziţiilor procesual penale care
garantează libertatea persoanei”2.
În cauza penală la care se referă lucrarea de faţă,
inculpatul poate fi arestat din nou, având în vedere că din
materialul anexat, rezultă că acesta a fost trimis în judecată în
două dosare separate, ulterior conexate la instanţa de judecată,
pentru infracţiuni diferite şi sunt îndeplinite condiţiile
prevăzute de lege pentru emiterea unui nou mandat de arestare
faţă de inculpat.
2 Revista Pro lege nr.3/2001, Dorin Ciuncan – „Arestarea preventivă”,
(pag.30-31).
140
APLICAREA DISPOZIŢIILOR ART.35 ALIN.4 DIN
C.P.P. ÎN CAZ DE INDIVIZIBILITATE SAU
CONEXITATE
VALERIU PETROVICI – Procuror şef birou
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Problema a fost semnalată în condiţiile în care Serviciul
de Îndrumare şi Coordonare al Secţiei de Urmărire Penală şi
Criminalistică din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie
şi Justiţie, a rezolvat diferit două cereri de soluţionare a unor
conflicte negative de competenţă, în cauze care în opinia
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timişoara erau
similare.
Ambele situaţii aveau în vedere cauze în care o
persoană era cercetată pentru mai multe fapte penale, parte din
acestea atrăgând în raport de calitatea persoanei, competenţa
unui anume organ de urmărire penală.
În aceste cauze s-a adoptat după efectuarea cercetărilor
o soluţie de neurmărire penală, în raport cu faptele care
atrăgeau o competenţă specială, iar celelalte infracţiuni au fost
trimise pentru continuarea verificărilor, organului competent
din punct de vedere teritorial, care era primul sesizat.
The problem wished to be analyzed is in the
situation in which in the case of such person the first
informed body is another one than that one to which it
will come back the competence according with the law,
and between the deed which draw the special
competence and other deeds committed there are
connection or indivisibility.
141
Într-adevăr Codul de procedură penală este o lege
generală, care prevede cadrul general al aplicării normelor de
procedură în materie penală.
Conform acestor norme care în esenţă înseamnă reguli,
se desfăşoară activitatea de cercetare a faptelor cu caracter
penal prevăzute în codul penal şi legile speciale, activitatea de
judecată precum şi cea de executare a hotărârilor pronunţate de
instanţe.
Ca la orice lege generală, există şi în cazul procedurii
penale, excepţii care deşi nu întotdeauna sunt prevăzute expres
de lege acestea se deduc, rezultând din interpretarea mai multor
dispoziţii legale.
Între acestea, o situaţie ar fi aceea a competenţei
speciale pe care legiuitorul a vrut să o confere unor organe de
urmărire penală în materia cercetării unor categorii de
infracţiuni.
Avem în vedere Parchetul Naţional Anticorupţie şi
structura sa teritorială, în competenţa căruia legiuitorul a vrut
să intre acea categorie de infracţiuni care privesc corupţia şi
faptele conexe acestora.
Din acest considerent când se constată că în privinţa
unei persoane împotriva căreia s-a făcut o sesizare sau organul
de urmărire penală s-a autosesizat, există elemente care atestă
că s-ar fi săvârşit o infracţiune ce atrage competenţa specială a
unui anumit organ, cauza va fi cercetată şi soluţionată de
aceasta.
Problema ce se doreşte a fi analizată există în situaţia în
care în cazul unei astfel de persoane primul organ sesizat este
altul decât acela căruia i-ar reveni competenţa potrivit legii, iar
între fapta ce atrage competenţa specială şi celelalte faptele
comise există conexitate sau indivizibilitate.
Legat de această situaţie au fost invocate prevederile
art.35 alin.4 din Codul de procedură penală, conform cărora
„competenţa de a judeca cauzele reunite rămâne dobândită
142
instanţei, chiar dacă pentru fapta sau pentru făptuitorul care a
determinat competenţa acestei instanţe s-a dispus încetarea
procesului penal ori s-a pronunţat achitarea”, dispoziţii care
potrivit art.45 alin.1 se aplică în mod corespunzător şi în cursul
urmăririi penale cu excepţia situaţiei în care scoaterea de sub
urmărirea penală sau încetarea urmăririi penale a fost dispusă
de un procuror militar.
În baza acestui text s-au creat conflicte negative de
competenţă, când parchetul căruia îi revenea competenţa
specială de a cerceta o anume faptă sau făptuitor, a constatat că
acea infracţiune nu există şi a dispus neînceperea urmăririi
penale, scoaterea ori încetarea acesteia declinându-şi
competenţa pentru celelalte infracţiuni parchetului prim sesizat
şi competent teritorial şi material.
Într-un asemenea caz, parchetul căruia i s-a trimis cauza
pentru competenta soluţionare a invocat dispoziţiile art.35
alin.4 din Codul de procedură penală, susţinând că parchetul
care a dispus soluţia de neurmărire penală pentru infracţiunea
care intră în competenţa sa specială, rămâne competent a
cerceta şi a se pronunţa şi cu privire la celelalte infracţiuni.
Un asemenea punct de vedere nu poate fi însuşit
deoarece se deturnează scopul urmărit de legiuitor, care trebuie
dedus nu din interpretarea restrictivă a unei norme ci din
ansamblul normelor care reglementează procedura penală în
materia competenţei inclusiv cea prevăzută în legi speciale.
Într-adevăr normele instituite de codul de procedură
penală sunt de strictă interpretare, dar în acelaşi timp trebuie
avut în vedere faptul că de la regula generală există şi excepţii,
care se regăsesc în legi speciale, cum este de exemplu, Legea
nr.78/2002 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea
faptelor de corupţie.
Potrivit normelor cuprinse în această lege competenţa
de a cerceta faptele de corupţie şi cele conexe acestora revine
procurorilor din cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, iar
143
cercetarea şi soluţionarea acestui gen de cauze se realizează
potrivit dispoziţiilor cuprinse în această lege, care se
completează cu prevederile codului de procedură penală, dar
numai în măsura în care legea specială nu dispune altfel.
Ca atare, dat fiind scopul urmărit de legiuitor, ca numai
anumite fapte să fie cercetate de acest organ de urmărire
penală, sens în care a şi fost creat, este firesc că în situaţia în
care după finalizarea verificărilor se constată că fapta care a
atras competenţa specială nu există sau sunt întrunite celelalte
condiţii prevăzute de lege pentru a se dispune neînceperea
urmăririi penale, scoaterea sau încetarea acesteia, verificările în
legătură cu celelalte fapte să fie făcute de parchetul competent
teritorial şi material.
Ca atare, nu se mai poate vorbi de o „competenţă
dobândită” în cazul în care, s-a dispus neînceperea urmăririi
penale, scoaterea sau încetarea urmăririi penale, deoarece nu
mai există motivele care au determinat la un moment dat
competenţa unui anumit organ de urmărire penală.
Altfel, dacă am interpreta foarte restrictiv textul art.35
alin.4 din codul de procedură penală ar însemna că dacă pe
parcursul cercetărilor, efectuate de un parchet cu privire la
anumite fapte se descoperă săvârşirea unei infracţiuni pentru
care legiuitorul a prevăzut o competenţă specială, acelaşi organ
să continue urmărire penală şi pentru aceste infracţiuni,
motivând că art.35 alin.4 prevede că acesta a dobândit
competenţa pentru toate faptele reunite, conexe sau indivizibile
ceea ce ar deturna sensul legii, şi voinţa legiuitorului şi ar face
aplicabile prevederile referitoare la nulitate.
Dacă o astfel de soluţie nu poate fi acceptată, nu va
putea fi de asemenea însuşită nici varianta ca parchetul căruia
îi revine o competenţă specială anume prevăzută de lege să
rămână competent a cerceta toate faptele, după ce a constatat că
nu s-a săvârşit, fapta care atrăgea competenţa sa specială.
144
În concluzie, urmărirea penală a cauzelor reunite nu
rămâne dobândită când pentru faptele care atrag o competenţă
specială s-a dispus o soluţie de netrimitere în judecată,
dispoziţiile generale ale codului de procedură penală aplicându-
se atâta timp cât legea specială nu dispune altfel.
Din contră, în cazul în care probele administrate
dovedesc săvârşirea infracţiunii pentru care legea prevede o
competenţă specială şi sunt întrunite condiţiile pentru
trimiterea în judecată a inculpatului, parchetul special investit
şi competent, va efectua urmărirea penală pentru toate faptele
conexe sau aflate în indivizibilitate şi va sesiza instanţa cu
privire la întreaga cauză, în această situaţie fiind aplicabile
prevederile art.35 alin.4 din codul procedură penală,
realizându-se şi o mai bună înfăptuire a justiţiei, instanţa de
judecată având reprezentarea întregii activităţi infracţionale a
făptuitorului.
Aceiaşi soluţie se impune şi în situaţia cercetării altor
fapte care deşi nu vizează corupţia sunt de competenţa
materială a anumitor organe de urmărire penală arătate prin
lege.
În practică s-a constatat că în multe cazuri s-au creat
conflicte negative de competenţă pentru motive care de cele
mai multe ori s-au dovedit nejustificate, doar pentru a se evita
soluţionarea unor cauze mai dificile ori în care probatoriul era
contradictoriu, astfel încât şi din acest considerent o
interpretare foarte restrictivă a dispoziţiilor art.35 alin.4 din
codul de procedură penală nu ar fi benefică şi utilă.
145
CONDIŢIILE DE ACORDARE GRATUITĂ A
ASISTENŢEI MEDICALE, MEDICAMENTELOR ŞI
PROTEZELOR PENTRU MAGISTRAŢI, PERSONALUL
AUXILIAR DE SPECIALITATE ŞI MEMBRII DE
FAMILIE AI ACESTORA
OANCEA DORINEL - Procuror
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Sediul materiei privind acordarea gratuită a asistenţei
medicale, medicamentelor şi protezelor pentru magistraţi,
personalul auxiliar de specialitate şi membrii de familie ai
acestora îl constituie următoarele acte normative:
1) Legea nr.303 din 28 iunie 2004 privind statutul
magistraţilor1:
„Art.79 – (...) (5) Judecătorii şi procurorii în activitate
sau pensionari, precum şi soţul sau soţia şi copiii aflaţi în
întreţinerea acestora beneficiază în mod gratuit de asistenţă
medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile respectării
dispoziţiilor legale privind plata contribuţiei la asigurările
sociale.”
Anterior modificării prin Legea nr.247/2005, dispoziţia
avea următorul conţinut:
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.576 din 29
iunie 2004. Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr.826 din 13 septembrie 2005.
According of free medical assistance, of medicines
and of prothesis for magistrates, the auxiliary specialized
staff and their relatives, has created many controversies.
146
„Art.78 – (...) (4) Magistraţii în activitate sau
pensionari, precum şi soţul sau soţia şi copiii aflaţi în
întreţinerea acestora beneficiază în mod gratuit de asistenţă
medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile respectării
dispoziţiilor legale privind plata contribuţiei la asigurările
sociale.”
2) Ordonanţa de Urgenţă nr.177 din 6 decembrie
20022 privind salarizarea şi alte drepturi ale magistraţilor,
aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.347 din 10
iulie 20033 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr.177/2002 privind salarizarea şi alte drepturi ale
magistraţilor.
„Art. 27 - (...) (2) Magistraţii în activitate sau
pensionari, precum şi soţul sau soţia şi copiii aflaţi în
întreţinerea acestora beneficiază în mod gratuit de asistenţă
medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile respectării
dispoziţiilor legale privind plata contribuţiei pentru asigurările
sociale de sănătate.
(3) Condiţiile de acordare gratuită a asistenţei medicale,
medicamentelor şi protezelor se stabilesc prin hotărâre a
Guvernului, la propunerea ministrului justiţiei şi procurorului
general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie.
Aceste drepturi nu se impozitează.”
Prevederile alin.(3), deşi anterioare Legii nr.303 din 28
iunie 2004, nu contravin dispoziţiilor acesteia, astfel că nu pot
fi considerate abrogate.
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.924 din 18
decembrie 2002. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.525 din 22
iulie 2003.
147
3) Codul fiscal.
Prevederile generale privind impozitarea sunt cuprinse
în Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal4, cu modificările şi
completările ulterioare, în special cele aduse prin Ordonanţa
de Urgenţă nr.138 din 29 decembrie 20045 pentru modificarea
şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal.
Acestea nu modifică dispoziţiile din legile speciale
menţionate la pct.1) şi 2) privind gratuitatea, respectiv
neimpozitarea asistenţei medicale, medicamentelor şi
protezelor.
În continuare vor fi redate în extras dispoziţiile
relevante din Codul fiscal.
„Art. 3 - Principiile fiscalităţii
Impozitele şi taxele reglementate de prezentul cod se
bazează pe următoarele principii: (...)
c) echitatea fiscală la nivelul persoanelor fizice, prin
impunerea diferită a veniturilor, în funcţie de mărimea
acestora;(...)”
„Art. 41
Categorii de venituri supuse impozitului pe venit
Categoriile de venituri supuse impozitului pe venit, potrivit
prevederilor prezentului titlu, sunt următoarele:
(...)b) venituri din salarii, definite conform art. 55; (...)”
„Art. 42
Venituri neimpozabile
În înţelesul impozitului pe venit, următoarele venituri nu
sunt impozabile: (...)x) alte venituri care nu sunt impozabile,
aşa cum sunt precizate la fiecare categorie de venit.”
„CAP. 3
Venituri din salarii
4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23
decembrie 2003. 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1281 din
30 decembrie 2004.
148
Art. 55
Definirea veniturilor din salarii
(2) În vederea impunerii, sunt asimilate salariilor: (...)
k) orice alte sume sau avantaje de natură salarială ori
asimilate salariilor. (...)
(4) Următoarele sume nu sunt incluse în veniturile salariale
şi nu sunt impozabile, în înţelesul impozitului pe venit:
a) (...)ajutoarele pentru bolile grave şi incurabile, (...)costul
prestaţiilor pentru tratament şi odihnă, inclusiv transportul
pentru salariaţii proprii şi membrii de familie ai acestora,
acordate de angajator pentru salariaţii proprii sau alte
persoane, astfel cum este prevăzut în contractul de muncă. (...)
Nu sunt incluse în veniturile salariale şi nu sunt
impozabile nici veniturile de natura celor prevăzute mai sus,
realizate de persoane fizice, dacă aceste venituri sunt primite
în baza unor legi speciale şi finanţate din buget; (...)”
„Art. 298
Abrogarea actelor normative
(1) La data intrării în vigoare a prezentului Cod fiscal se
abrogă:(…)
44. Orice alte dispoziţii contrare prezentului cod.”
Pentru personalul auxiliar, o dispoziţie similară celor
redate din Legea nr.303/2004 şi O.U.G. nr.177/2002 este
prevăzută în art.67 din Legea nr.567 din 9 decembrie 2004
privind statutul personalului auxiliar de specialitate al
instanţelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă
acestea6:
“Art. 67
(1) Personalul auxiliar de specialitate al instanţelor
judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea, în activitate
sau pensionari, precum şi soţul/soţia şi copiii aflaţi în
întreţinerea acestuia beneficiază în mod gratuit de asistenţă
6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1197 din
14 decembrie 2004.
149
medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile respectării
dispoziţiilor legale privind plata contribuţiei la asigurările
sociale de sănătate.
(2) Condiţiile de acordare în mod gratuit a asistenţei
medicale, a medicamentelor şi protezelor sunt stabilite prin
hotărâre a Guvernului.”
Problema caracterului impozabil sau neimpozabil al
sumelor obţinute prin decontarea costului medicamentelor.
Ministerul Finanţelor Publice a exprimat, de asemenea,
în adresa nr.610339/5.05.2005, la pct.2, opinia că sumele
obţinute prin decontarea costului medicamentelor constituie,
într-adevăr, venit neimpozabil, potrivit prevederilor art.55
alin.4 lit.a) din Codul fiscal.
În schimb, la pct.3 al aceleiaşi adrese se arată că,
practic, aceleaşi sume constituie avantaj impozabil(fiind prin
urmare impozabile), având în vedere că dispoziţiile art.41
alin.(2) din Legea nr.50/1996 au fost abrogate cu caracter
definitiv prin O.G. nr.7/2001 privind impozitul pe venit. Se mai
arată că aceste prevederi ar fi fost oricum abrogate prin art.298
din Codul fiscal, dispoziţie redată mai sus.
Suntem în prezenţa unei interpretări sui-generis a legii,
fiind interpretate în mod subiectiv, pentru a justifica o anumită
concluzie, unele prevederi(art.298 din Codul fiscal) şi fiind
ignorate altele(toate celelalte prevederi redate mai sus), care ar
fi infirmat concluzia impozitării. Mai mult, se creează în mod
artificial o categorie de venituri impozabile - avantaje
impozabile - neprevăzută de Codul fiscal şi care încalcă în mod
direct atât principiile de impozitare prevăzute în art.3, cât şi
categoriile de bunuri impozabile.
Veniturile de natura celor în discuţie sunt prevăzute
expres în Titlul III – „Impozitul pe venit” din Codul fiscal,
astfel cum am arătat, şi sunt exceptate de la impozitare, nefiind
considerate „venituri salariale”.
150
Celelalte titluri speciale ale Codului fiscal conţin cu
totul alte categorii de impozite, în care nu se încadrează sumele
în discuţie, sub toate aspectele: al categoriei de persoane cărora
se aplică, al condiţiilor de aplicare etc.
Artificiul juridic elaborat de Ministerul Finanţelor
Publice încalcă prevederile Codului fiscal, care determină
expres categoriile de impozite, între acestea neregăsindu-se
aşa-numitul impozit pe avantaje impozabile, care este prin
urmare nelegal. De altfel, construcţia juridică nu este
întemeiată pe vreo prevedere expresă a Codului fiscal, fiind
deci nefundamentată şi subiectivă.
În alţi termeni, invocându-se o construcţie juridică
artificială, neprevăzută de lege, se încearcă justificarea
nerespectării atât a unor dispoziţii exprese din legi speciale
privind gratuitatea medicamentelor etc., cât şi a unor dispoziţii
similare exprese din Codul fiscal(art.55).
Art.298 alin.(1) pct.44 din Codul fiscal nu poate fi
interpretat ca abrogând în mod expres indirect prevederile
privind gratuitatea, respectiv neimpozitarea medicamentelor
etc. menţionate, deoarece acestea nu contravin în nici un fel
dispoziţiilor Codului fiscal, astfel cum am arătat mai sus.
4) Hotărârea Guvernului nr.409/1998 privind
condiţiile de acordare, în mod gratuit, a asistenţei medicale,
medicamentelor şi protezelor pentru magistraţi, personalul
auxiliar de specialitate şi membrii de familie ai acestora7,
astfel cum a fost completată prin Hotărârea Guvernului
nr.1006 din 8 decembrie 19998 pentru completarea Hotărârii
Guvernului nr. 409/1998 privind condiţiile de acordare, în mod
gratuit, a asistenţei medicale, medicamentelor şi protezelor
7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.275 din 23
iulie 1998. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.610 din 14
decembrie 1999.
151
pentru magistraţi, personalul auxiliar de specialitate şi
membrii de familie ai acestora.
„Art.3 - Contribuţiile personale, stabilite potrivit
dispoziţiilor legale, suportate de persoanele prevăzute la art. 1,
pentru furnizarea de servicii medicale şi achiziţionarea de
medicamente şi proteze se decontează acestora, pe bază de
documente justificative, din bugetul Ministerului Justiţiei sau,
după caz, al Ministerului Public ori al Curţii Supreme de
Justiţie.(...)
Art.5 - În termen de 30 de zile de publicarea prezentei
hotărâri în Monitorul Oficial al României, Ministerul Justiţiei,
Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie şi Curtea
Supremă de Justiţie vor emite norme comune pentru aplicarea
acesteia.”
În baza acestui act normativ a fost emis Ordinul nr.87
din 18 decembrie 2000 al procurorului general, a cărui anexă
conţine Instrucţiunile privind condiţiile de acordare, în mod
gratuit, a asistenţei medicale, medicamentelor şi protezelor
pentru magistraţi, personalul auxiliar de specialitate şi
membrii de familie ai acestora.
Dispoziţiile privind decontarea medicamentelor sunt
cuprinse în „Secţiunea VII. Modul de prescriere şi decontare a
medicamentelor” din Instrucţiuni.
Prin Ordinul comun nr. 937/M.85/676/913/10866/
38/7/503 din 6 septembrie 2005 al ministerelor şi instituţiilor
din domeniul apărării, ordinii publice, siguranţei naţionale şi
autorităţii judecătoreşti, publicat în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr.839 din 16 septembrie 2005, au fost
aprobate Normele proprii de aplicare a Contractului-cadru
privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul
sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005,
adaptate la specificul organizării asistenţei medicale în
reţeaua sanitară a ministerelor şi instituţiilor din domeniul
apărării, ordinii publice, siguranţei naţionale şi autorităţii
152
judecătoreşti, aplicabile în relaţiile contractuale dintre Casa
Asigurărilor de Sănătate a Apărării, Ordinii Publice,
Siguranţei Naţionale şi Autorităţii Judecătoreşti şi furnizorii de
servicii medicale şi farmaceutice care aparţin acestei reţele”.
Potrivit dispoziţiilor art.26 din Ordin, „Modalitatea de
decontare a părţii necompensate de care beneficiază asiguraţii
în baza unor legi speciale se stabileşte prin ordin al miniştrilor
şi conducătorilor instituţiilor din sistemul apărării, ordinii
publice, siguranţei naţionale şi autorităţii judecătoreşti.”
Urmare a acestei dispoziţii se impune adaptarea
normelor cuprinse în Secţiunea VII din Instrucţiunile
menţionate.
Aceste dispoziţii trebuie corelate cu prevederile noilor
acte normative în materie: Hotărârea Guvernului nr.52/2005
pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile
acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări
sociale de sănătate pentru anul 2005, cu modificările şi
completările ulterioare, şi cu prevederile Normelor
metodologice de aplicare a Contractului-cadru privind
condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de
asigurări sociale de sănătate pentru anul 2005, aprobate prin
Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei
Naţionale de Asigurări de Sănătate nr.56/45/2005, publicat în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.134 şi 134 bis din
14 februarie 2005, cu modificările ulterioare.
În acest sens a fost întocmit un proiect de ordin care
conţine norme privind aplicarea noilor reglementări în privinţa
Ministerului Public şi actualizarea normelor cuprinse în
Secţiunea VII din Instrucţiuni.
În controversă, impozitarea veniturilor reprezentând
contravaloarea medicamentelor la care au dreptul magistraţii,
în mod gratuit, în conformitate cu art.79 alin.(5) din Legea
nr.303/2004 modificată prin Legea nr.247/2005.
153
LEGEA APLICABILĂ
1) Art.79 alin.(5) din Legea nr.303/2004,
stipulează că: „Judecătorii şi procurorii în
activitate sau pensionari, precum şi soţul sau
soţia şi copiii aflaţi în întreţinerea acestora
beneficiază în mod gratuit de asistenţă
medicală, medicamente şi proteze, în condiţiile
respectării dispoziţiilor legale privind plata
contribuţiei la asigurările sociale” ;
2) Art.55 alin.(4) lit.„a” şi „e” din Legea
nr.571/2003 privind Codul fiscal, stipulează că:
„(4) Următoarele sume nu sunt incluse în
veniturile salariale şi nu sunt impozabile, în
înţelesul impozitului pe venit:
a) costul prestaţilor pentru tratament;
e) contravaloarea… a medicamentelor… ”
*
* *
„beneficiază în mod gratuit”
„nu se impozitează…”
*
* *
Având în vedere că Legile care reglementează
menţionata gratuitate sunt de dată recentă şi în vigoare, (Legea
nr.303/2004, modificată prin Legea nr.247/2005 şi Legea
nr.571/2003) apreciez ca nefiind pertinentă argumentaţia
favorabilă impozitării, aşa după cum este menţionată în adresa
nr.610339/5.05.2005 a Ministerului Finanţelor Publice,
Direcţia Generală Juridică, prin care se invocă o Ordonanţă a
Guvernului anterioară, deja abrogată (O.G. nr.7/2001).
În acelaşi sens, este lipsită de relevanţă invocarea, în
cadrul aceleiaşi corespondenţe a Ministerul Finanţelor Publice,
154
a dispoziţiilor art.298 alin.(1) pct.44 din Legea nr.571/2003
privind Codul fiscal, câtă vreme tocmai acest act normativ
stipulează exceptarea de la impozitarea a venitului în cauză.
*
* *
În concluzie, venitul în cauză nu se impozitează.
155
PROTECŢIA COPILULUI CARE A SĂVÂRŞIT O
FAPTĂ PENALĂ ŞI NU RĂSPUNDE PENAL,
ABORDATĂ PRIN PRISMA DISPOZIŢIILOR LEGII
NR.272/2004 PRIVIND PROTECŢIA ŞI PROMOVAREA
DREPTURILOR COPILULUI
MIHĂILĂ GHEORGHE – procuror
Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea
Prin intrarea în vigoare la 1 ianuarie 2005 a Legii
nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor
copilului, România a făcut un mare pas în dovedirea capacităţii
cale de a se ralia legislaţiei europene comunitare.
Prin această lege s-a menţinut şi sintetizat în structura
reglementărilor sale ceea ce timpul a validat ca fiind mai
valoros în domeniu, în deplină concordanţă cu principiile
Tart. 2 from Law no. 272/2004 it is
institutionalized a basic principle, in accordance with
which “The present law, every other adopted
regulations in the field of observance and promoting of
child rights, as well as every juridical act issued, or, as
the case may be, concluded in this domain, is
subordinated with priority to the principle of the
superior interest of the child”.
This principle will prevail in all steps and
decisions concerning the children, taken by the public
bodies and the authorized private organisms, as well as
in the causes solved by the judicial instances (art.2
par.3).
156
prevăzute în Convenţia Naţiunilor Unite privind respectarea
drepturilor copiilor, stabilind prin art.6 principiile care trebuie
să stea la baza respectării şi garantării drepturilor copilului care
fac referire expresă la:
a) respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului
superior al copilului;
b) egalitate de şanse şi nediscriminare;
c) responsabilizarea părinţilor cu privire la exercitarea
drepturilor şi îndatoririlor părinteşti;
d) primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire
la respectarea şi garantarea drepturilor copilului;
e) descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului,
intervenţia multisectorială şi parteneriatul dintre instituţiile
publice şi organisme private autorizate;
f) asigurarea unei îngrijiri individualizate şi
personalizate pentru fiecare copil;
g) respectarea demnităţii copilului;
h) ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a
acesteia, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate;
i) asigurarea stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea,
creşterea şi educarea copilului, ţinând cont de originea sa
etnică, religioasă, culturală şi lingvistică, în cazul unei măsuri
de protecţie;
j) celeritate în luarea oricăror decizii cu privire la copil;
k) asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării
copilului;
l) interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la
drepturile copilului în corelaţie cu ansamblul reglementărilor
din această materie.
Prin art.2 din Legea nr.272/2004, se instituţionalizează
un principiu fundamental potrivit căruia „Prezenta lege, orice
alte reglementări adoptate în domeniul respectării şi promovării
drepturilor copilului, precum şi orice act juridic emis, sau după
157
caz, încheiat în acest domeniu se subordonează cu prioritate
principiului interesului superior al copilului”.
Acest principiu va prevala în toate demersurile şi
deciziile care privesc copiii, întreprinse de autorităţile publice
şi de organismele private autorizate, precum şi în cauzele
soluţionate de instanţele judecătoreşti (art.2 alin.3).
Prin Legea nr.272/2004, în capitolul VII, sunt stabilite
instituţiile şi serviciile cu atribuţiuni în protecţia copilului.
Organul central pentru protecţia copilului este
Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului şi
Adopţiei din cadrul Guvernului României, care monitorizează,
coordonează din punct de vedere profesional şi sprijină
financiar programele privind activitatea de protecţie a
copilului, supraveghează respectarea legislaţiei internaţionale şi
naţionale în domeniu de către Serviciile Publice Specializate
pentru Protecţia Drepturilor Copilului, coordonează direct
adopţiile internaţionale. Relaţiile dintre Autoritatea Naţională
şi Serviciile publice specializate sunt relaţii de colaborare.
Scopul direcţiei ca serviciul public specializat în
protecţia copilului este transpunerea în practică a normelor
Convenţiei Organizaţiei Naţionale Unite, în legătură cu
protecţia copilului şi a strategiei guvernamentale în domeniu,
activitatea cuprinzând următoarele domenii:
- respectarea şi promovarea drepturilor fiecărui copil;
- asigurarea dezvoltării copilului în centrul de
plasament cât mai apropiat de mediul familial;
- asigurarea protecţiei temporare a copilului în centrul
de plasament, asigurând proiectul individual de protecţie cu
soluţii pentru integrarea sau reintegrarea sa familială;
- crearea caracterului deschis al centrului către
societate, integrarea acestuia în comunitate prin modul de
organizare, funcţionare, prin relaţiile pe care le promovează;
- integrarea personalului centrului de plasament în
echipa Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia
158
Copilului şi antrenarea lor în aplicarea strategiei judeţene de
protecţie a copilului;
- scăderea treptată a numărului de copii ocrotiţi în
centrul de plasament prin diversificarea serviciilor destinate
protecţiei copilului, informarea şi pregătirea profesională a
personalului;
- asigurarea ocrotirii copilului în mediul lui natural, în
familia biologică, familie de îngrijire temporală (plasament sau
încredinţare), asistenţi maternali profesionişti, familie
adoptatoare.
Articolul 2 din Legea nr.18/1990, republicată, (prin care
România ratifică Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la
drepturile copilului) prevede că:
„Statele părţi se angajează să respecte drepturile care
sunt enunţate în prezenta convenţie şi să le garanteze tuturor
copiilor care ţin de jurisdicţia lor, fără nici o distincţie,
indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică
sau altă opinie a copilului, a părţilor sau a reprezentanţilor săi
legali, de originea lor naţională, etnică, sau socială, de situaţia
lor materială, de incapacitatea lor, de naşterea lor sau de altă
situaţie.
Statele părţi vor lua toate măsurile corespunzătoare
pentru ca acesta să fie efectiv protejat împotriva oricărei forme
de discriminare sau de sancţiuni motivate de situaţia juridică,
activităţile, opiniile declarate ori convingerile părţilor săi, ale
reprezentanţilor săi legali ori ale membrilor familiei sale”.
Trebuie făcută precizarea că odată cu ratificarea de
către România a Convenţiei Naţiunilor Unite cu privire la
drepturile copilului prin Legea nr.18/1990, aceasta devine
obligatorie pentru România şi are aceeaşi putere de lege ca şi
Constituţia.
Lege nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea
drepturilor copilului reglementează cadrul legal privind
respectarea, promovarea şi garantarea drepturilor copilului.
159
Orice alte reglementări adoptate în domeniul respectării
şi promovării drepturilor copilului, precum şi orice act juridic
emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu se subordonează
cu prioritate principiului interesului superior al copilului.
Prin Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la drepturile
copilului, s-a stabilit că orice copil bănuit sau acuzat de o
încălcare a legii penale să aibă cel puţin dreptul la garanţiile
următoare:
- să fie prezumat nevinovat până ce vinovăţia sa va fi
stabilită legal;
- să fie informat în cel mai scurt termen şi direct de
acuzaţiile care i se aduc sau, dacă este cazul, prin intermediul
părinţilor săi sau reprezentanţilor legali şi să beneficieze de o
asistenţă juridică sau de orice altă asistenţă corespunzătoare
pentru pregătirea şi prezentarea apărării sale;
- cauza sa să fie examinată fără întârziere de către o
autoritate sau o instanţă juridică competentă, independentă şi
imparţială după o procedură echitabilă conform prevederilor
legii, în prezenţa avocatului său, şi dacă acest lucru nu este
considerat contrar interesului superior al copilului datorită în
special vârstei şi situaţiei sale, în prezenţa părinţilor săi sau a
reprezentanţilor legali;
- să nu fie constrâns să depună mărturie sau să
mărturisească că este vinovat; să interogheze sau să facă să fie
interogaţi martori ai acuzării şi să obţină aducerea şi
interogarea martorilor în apărarea în condiţii de egalitate;
- dacă se dovedeşte că a încălcat legea penală, să poată
face apel cu privire la decizie şi la orice măsură luată în
consecinţă în faţa unei autorităţi sau a unei instanţe judiciare
superioare competente, independente şi imparţiale, conform
legii;
- să fie asistat în mod gratuit de un interpret dacă nu
înţelege sau nu vorbeşte limba utilizată;
160
- că viaţa sa să fie în mod deplin respectată în toate
fazele procedurii.
Pentru copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea
penală şi care nu răspunde penal, la propunerea Direcţiei
Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului în a cărei
unitate administrativ-teritorială se află copilul, se va lua una
dintre măsurile de protecţie specială a copilului:
a) plasament;
b) supravegherea specializată. (Art.80 din Lege
anr.272/2004).
Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie
specială, având caracter temporar, care poate fi dispusă, după
caz, la:
- o persoană sau familie;
- un asistent maternal;
- un serviciu de tip rezidenţial.
Persoana sau familia care primeşte un copil în
plasament trebuie să aibă domiciliul în România şi să fie
evaluată de către Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi
Protecţia Copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile
materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un
copil în plasament.
Pe toată durata plasamentului, domiciliul copilului se
află, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la
serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.
Măsura supravegherii specializate constă în menţinerea
copilului în familia sa, sub condiţia respectării de către acesta a
unor obligaţii, cum ar fi:
a) frecventarea cursurilor şcolare;
b) utilizarea unor servicii de îngrijire de zi;
c) urmarea unor tratamente medicale, consiliere sau
psihoterapie;
d) interzicerea de a frecventa anumite locuri sau de a
avea legături cu anumite persoane.
161
În dispunerea uneia dintre măsurile de protecţie specială
a copilului, Comisia pentru Protecţia Copilului, atunci când
există acordul părinţilor sau al altui reprezentant legal al
copilului, ori, după caz, instanţa judecătorească, atunci când
acest acord lipseşte, va ţine seama de:
a) condiţiile care au favorizat săvârşirea faptei;
b) gradul de pericol social al faptei;
c) mediul în care a crescut şi a trăit copilul;
d) riscul săvârşirii din nou de către copil a unei fapte
prevăzute de legea penală;
e) orice alte elemente de natură a caracteriza situaţia
copilului.
În cazul în care menţinerea în familie nu este posibilă
sau atunci când copilul nu îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite
prin măsura supravegherii specializate, comisia pentru
protecţia copilului ori, după caz, instanţa judecătorească poate
dispune plasamentul acestuia în familia extinsă ori în cea
substitutivă.
Prin familie extinsă, legiuitorul înţelege copilul, părinţii
şi rudele acestuia până la gradul IV inclusiv, iar prin familie
substitutivă, alte persoane decât cele care aparţin familiei
extinse care, în condiţiile legii, asigură creşterea şi îngrijirea
copilului.
În cazul în care fapta prevăzută de legea penală,
săvârşită de copilul care nu răspunde penal, prezintă un grad
ridicat de pericol social, precum şi în cazul în care copilul
săvârşeşte în continuare fapte penale, comisia pentru protecţia
copilului sau, după caz, instanţa judecătorească dispune, pe
perioada determinată, plasamentul copilului într-un serviciu de
tip rezidenţial specializat.
Serviciile de tip rezidenţial sunt acele servicii prin care
se asigură protecţia, creşterea şi îngrijirea copilului separat,
temporar sau definitiv, de părinţii săi, ca urmare a stabilirii
măsurii plasamentului.
162
Fac parte din categoria serviciilor de tip rezidenţial:
- centrele de plasament;
- centrele de primire a copilului în regim de urgenţă;
- centrele maternale.
Serviciile de tip rezidenţial care aparţin autorităţilor
administraţiei publice se organizează numai în structura
Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului,
în regim de componente funcţionale ale acestora, fără
personalitate juridică. Serviciile de tip rezidenţial se
organizează pe model familial şi pot avea caracter specializat în
funcţie de nevoile copiilor plasaţi.
Tipurile de servicii specializate, ce se asigură pe toată
durata aplicării măsurilor destinate copilului care săvârşeşte
fapte penale şi nu răspunde penal, pentru a-i asista pe copii în
procesul de reintegrare în societate, precum şi standardele
referitoare la modalitatea de asigurare a acestor servicii se
elaborează de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia
Copilului şi Adopţie în colaborare cu Ministerul Justiţiei.
Este interzis să se dea publicităţii orice date referitoare
la săvârşirea de fapte penale de către copilul care nu răspunde
penal, inclusiv date privitoare la persoana acestuia.
Pe toată durata aplicării măsurilor destinate copilului
care săvârşeşte fapte penale şi nu răspunde penal, vor fi
asigurate servicii specializate, pentru a-i asista pe copii în
procesul de reintegrare în societate.
Tipurile de servicii specializate, precum şi standardele
referitoare la modalitatea de asigurare a acestor servicii se
aprobă prin hotărâre a Guvernului.
Tipurile de servicii specializate, ce se asigură pe toată
durata aplicării măsurilor destinate copilului care săvârşeşte
fapte penale şi nu răspunde penal, pentru a-i asista pe copii în
procesul de reintegrare în societate, precum şi standardele
referitoare la modalitatea de asigurare a acestor servicii se
163
elaborează de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia
Copilului şi Adopţie în colaborare cu Ministerul Justiţiei.
În toate cauzele care privesc stabilirea, înlocuirea ori
încetarea măsurilor de protecţie specială stabilite pentru copilul
care a săvârşit o faptă penală şi nu răspunde penal se va
întocmi un raport şi din partea serviciului de reintegrare şi
supraveghere de pe lângă instanţa judecătorească.
Răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării
copilului revine în primul rând părinţilor, aceştia având
obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini
obligaţiile faţă de copil ţinând seama cu prioritate de interesul
superior al acestuia.
Responsabilitatea revine şi colectivităţii locale din care
fac parte copilul şi familia sa. Autorităţile administraţiei
publice locale au obligaţia de a sprijini părinţii sau, după caz, al
reprezentant legal al copilului în realizarea obligaţiilor ce le
revin cu privire la copil, dezvoltând şi asigurând în acest scop
servicii diversificate, accesibile şi de calitate, corespunzătoare
nevoilor copilului.
Intervenţia statului este complementară, statul asigură
protecţia copilului şi garantează respectarea tuturor drepturilor
sale prin activitatea specifică realizată de instituţiile statului şi
de autorităţile publice cu atribuţii în acest domeniu.
164
CODUL DE CONDUITĂ AL JUDECĂTORILOR DIN
STATELE UNITE ALE AMERICII
NICOLETA MARCU - Procuror
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Codul de conduită al judecătorilor din Statele Unite ale
Americii a fost adoptat de Conferinţa Juridică în data de
5 aprilie 1973 şi a fost cunoscut sub denumirea de „Codul de
conduită juridică pentru judecători din Statele Unite ale
Americii”. Ulterior, în martie 1987, termenul „juridic” a fost
eliminat din titulatura codului.
Codul a suferit mai multe modificări, cele mai
importante survenind în urma sesiunilor Conferinţei Juridice
care s-au desfăşurat în septembrie 1992, martie 1996,
septembrie 1996, septembrie 1999, respectiv septembrie 2000.
Acest cod se aplică judecătorilor de circuit din Statele
Unite, judecătorilor districtuali, judecătorilor Curţii
Internaţionale de Comerţ, judecătorilor Curţii Federale,
The judges conduct code in the United States of
America has been adopted by the Juridical conference on
15.04.1973 and is known under the name of “Code of
juridical conduct for judges from the United States of
America”. Subsequent, in March 1987, the term
“juridical” has been eliminated from the title of the code.
The code has suffered more modifications, the
most important happening after the sessions of the
Juridical Conference, which displayed in September
1999, respective September 2000.
165
judecătorilor care se ocupă de faliment şi judecătorilor
magistraţi.
Anumite prevederi ale acestui cod sunt aplicabile
conducătorilor şi comisarilor speciali, judecătorilor Curţii de
Taxe, Curţii de Apel pentru Veterani, şi Curţii de Apel pentru
Forţele Armate.
Persoanele menţionate mai sus au obligaţia de a-şi
reglementa afacerile personale cât mai repede cu putinţă astfel
încât, cel târziu într-un an de la dobândirea calităţii de
judecător, să se pună în conformitate cu dispoziţiile codului.
Conferinţa juridică a autorizat Comitetul Codurilor de
Conduită să dea îndrumări, privind aplicarea şi interpretarea
codului, judecătorilor cărora li se adresează dispoziţiile codului
şi care solicită acest lucru.
Codul este format din şapte canoane cuprinzând
regulile generale cărora trebuie să se supună orice judecător din
categoriile sus amintite.
Primul Canon prevede că un judecător trebuie să
susţină integritatea şi independenţa sistemului juridic şi să
participe la stabilirea, menţinerea şi aplicarea standardelor
înalte de conduită.
Conform comentariului care însoţeşte această normă,
respectul pentru judecăţile şi regulile instanţelor depinde de
încrederea publică în integritatea şi independenţa judecătorilor,
aspecte care, la rândul lor depind de modul judecătorului de a
acţiona fără teamă şi favoritisme.
De asemenea, codul precizează că, deşi judecătorii
trebuie să fie independenţi, ei trebuie să se supună legii şi
prevederilor codului deontologic.
În caz contrar ar fi diminuată încrederea publică în
sistemul juridic şi în consecinţă s-ar prejudicia sistemul de
guvernare în conformitate cu legea.
În cuprinsul codului se precizează că dispoziţiile sale
trebuie aplicate în concordanţă cu cerinţele constituţionale,
166
regulile instanţelor şi alte legi hotărâtoare, codul urmând a fi de
aşa natură întocmit încât să nu influenţeze independenţa
esenţială a judecătorilor în luarea deciziilor.
Mai mult, se precizează că acest set de norme a fost
elaborat pentru a asigura călăuzire judecătorilor şi
nominalizaţilor la funcţia juridică fără a se intenţiona
declanşarea unei acţiuni disciplinare pentru fiecare încălcare a
procedurilor ei.
Astfel, promovarea acţiunilor disciplinare şi impunerea
sau nu a unui anumit grad de disciplină se va determina prin
aprecierea rezonabilă a textului codului şi va fi influenţată de
factori cum ar fi: gravitatea încălcării, intenţia judecătorului,
dacă există un exemplu de activitate nepotrivită şi efectul
activităţii nepotrivite asupra altora sau asupra sistemului
juridic.
De asemenea, se sugerează că interdicţiile codului au
un caracter general astfel că acţiunea disciplinară nu va putea fi
declanşată în situaţiile în care un judecător rezonabil ar putea fi
nesigur că norma codului conduce la o interdicţie, codul
neputând fi utilizat ca temei al răspunderii civile sau acuzării
penale.
Canonul 2 al codului prevede că un judecător trebuie
să evite incorectitudinea şi impresia incorectitudinii în toate
activităţile sale.
Astfel, judecătorul trebuie să se conformeze legii şi să
acţioneze tot timpul într-un mod în care să promoveze
încrederea publică în integritatea şi imparţialitatea sistemului
juridic.
Conduita iresponsabilă sau necorespunzătoare a
judecătorului erodează încrederea publică în sistemul juridic.
Din acest motiv judecătorul trebuie să se aştepte să fie
subiect al unor cercetări publice constante şi să accepte, de
bună voie şi nesilit de nimeni, restricţii care, pentru cetăţeanul
obişnuit, ar putea părea excesiv de împovărătoare.
167
Mai mult, prohibiţia împotriva comportamentului
incorect şi împotriva impresiei incorectitudinii se aplică, în
termeni generali, atât conduitei profesionale a judecătorului cât
şi celei personale, şi se referă la orice purtare care este
dăunătoare, chiar dacă nu este menţionată în mod specific în
cod.
Punctul B al Canonului 2 prevede că un judecător nu
trebuie să permită familiei, relaţiilor sociale sau altor relaţii să-i
influenţeze conduita juridică sau judecata.
De asemenea judecătorul nu trebuie să împrumute
prestigiul funcţiei sale pentru a promova interesele altora şi nici
să transmită sau să permită altora să transmită impresia că s-ar
afla într-o poziţie specială care ar putea influenţa judecata.
În contractele de publicare a scrierilor lui, judecătorul
nu trebuie să accepte reclamă care ar putea conduce la
exploatarea funcţiei juridice.
Testul pentru impresia incorectitudinii constă în
analizarea unei anumite conduite pentru ca, în urma unei
cercetări chibzuite, să se aprecieze dacă aceasta ar crea, în
minţi rezonabile, percepţia că este subminată abilitatea
judecătorului de a realiza responsabilităţile juridice cu
integritate, imparţialitate şi competenţă.
Punctul C al Canonului 2 prevede că un judecător nu
trebuie să fie membru al nici unei organizaţii care practică
discriminări maliţioase pe baza rasismului, sexului, religiei sau
originii naţionale.
Despre o organizaţie se poate spune, în general, că
discriminează cu răutate dacă exclude în mod arbitrar dintre
membrii ei vreo persoană pe temei de rasă, religie, sex, sau
origine naţională, persoană care altfel ar fi fost admisă ca
membru.
Un judecător care ar fi membru în cadrul unei
organizaţii ce se angajează în orice fel de practici
discriminatorii maliţioase, sau care frecventează un club în
168
care ştie că se practică discriminarea, maliţioasă de orice fel, dă
impresia de incorectitudine iar atitudinea sa dobândeşte
valoarea unei manifestări publice care confirmă discriminarea,
ceea ce conduce la diminuarea încrederii publice în integritatea
şi imparţialitatea sistemului juridic.
Dacă judecătorul constată că organizaţia din care face
parte se angajează în practici discriminatorii acestuia îi este
permis ca, în loc să demisioneze, să depună eforturi imediate şi
continue pentru a face ca organizaţia să îşi întrerupă acest gen
de practici.
În cazul în care, în termen de doi ani de la aflarea de
către judecător a acestor practici, organizaţia nu-şi revizuieşte
atitudinea discriminatorie judecătorul trebuie să demisioneze
imediat.
Judecătorul nu trebuie să depună mărturie întrucât
mărturia sa injectează prestigiul funcţiei juridice în procedurile
în care acesta depune mărturie şi poate fi înţeleasă ca fiind o
„mărturie” oficială.
Totuşi, în circumstanţele speciale, când interesul
justiţiei o cere şi dacă a fost citat oficial, judecătorul nu
beneficiază de vreun privilegiu împotriva depunerii de
mărturie.
Canonul 3 al Codului Deontologic prevede că un
judecător trebuie să-şi îndeplinească îndatoririle imparţial şi cu
sârguinţă, îndatoririle sale având prioritate faţă de toate
celelalte activităţi.
În îndeplinirea responsabilităţilor prevăzute de lege
judecătorul trebuie să adere la următoarele standarde:
- să fie loial şi să-şi menţină competenţa profesională în
drept, să nu fie condus de interese fanatice, proteste publice
sau de frica de a fi criticat;
- să asculte şi să decidă asupra litigiilor care sunt de
competenţa lui şi să menţină ordinea şi decenţa în toate
procedurile judiciare care se desfăşoară în faţa sa;
169
- să aibă răbdare, să fie demn, respectuos şi bine crescut
în raport cu împricinaţii, juraţii, martorii, avocaţii şi alte
persoane cu care ia contact în calitate oficială şi trebuie să
pretindă acelaşi comportament din partea celor care sunt
subiectul controlului judecătoresc, inclusiv din partea
avocaţilor;
- să acorde fiecărei persoane care este interesată în
proces, inclusiv avocaţilor părţilor, drepturi depline de a fi
audiaţi conform legii;
- să înlăture prompt orice afacere în instanţa unde îşi
desfăşoară activitatea, să evite comentariile publice asupra
procedurilor judiciare aflate în curs de desfăşurare sau în
aşteptare şi să solicite o atitudine similară personalului curţii
care îşi desfăşoară activitatea sub coordonarea sa.
Această interdicţie nu se extinde la declaraţiile publice
făcute în exercitarea sarcinilor oficiale ale judecătorului, în
scopul explicării procedurilor curţii sau asupra unei prezentări
savante, făcute în scop educaţional.
- judecătorul trebuie să se achite cu sârguinţă de
responsabilităţile administrative, să menţină competenţa
profesională în actul de administrare al justiţiei, să faciliteze
realizarea responsabilităţilor administrative de către ceilalţi
judecători sau membrii ai personalului auxiliar şi să ceară
oficialilor curţii, personalului sau celorlalte persoane aflate sub
conducerea şi controlul său să respecte aceleaşi standarde de
fidelitate şi sârguinţă;
- să iniţieze acţiunea care se impune atunci când îşi dă
seama de dovezile solide care indică probabilitatea conduitei
neprofesionale a unui judecător sau avocat;
- să nu fixeze întâlniri care nu sunt necesare, să evite
nepotismul şi favoritismul, să nu accepte recompense ale
beneficiarilor peste valoarea serviciilor acordate;
170
- să ia măsurile rezonabile pentru a asigura îndeplinirea
la timp şi în mod eficient a sarcinilor judecătorilor a căror
activitate o supraveghează;
Un judecător trebuie să simtă şi să respingă orice
posibil abuz al funcţiei şi, de asemenea, să se abţină atunci
când imparţialitatea sa ar putea fi pusă, în mod întemeiat, la
îndoială.
Codul enumără câteva situaţii în care judecătorul ar
trebui să se abţină de la judecarea unei cauze:
- când judecătorul are o preferinţă sau un prejudiciu
personal privind una din părţi sau cunoaşte personal faptele
evidente disputate;
- judecătorul a fost, anterior, avocat sau martor în
cauza dedusă judecăţii sau a fost asociat cu un avocat care a
fost angajat în cauză sau care a fost martor în cauză;
- judecătorul individual, sau ca mandatar, soţia
judecătorului sau minorul aflat în îngrijirea judecătorului, are
un beneficiu financiar în cauză sau într-o parte a procedurii sau
orice alt interes care ar putea fi influenţat în mod substanţial de
rezultatul judecăţii;
- judecătorul sau soţia judecătorului, sau o persoană
care este rudă până la gradul trei cu oricare dintre ei, sau soţia
unei astfel de persoane, este parte în cauză, sau este funcţionar,
director sau mandatar al unei părţi, acţionează ca avocat în
cadrul procedurii, ori este cunoscut ca având un interes care ar
putea fi afectat în mod substanţial de rezultatul procedurii sau
este posibil să fie citat ca martor în cauză;
- judecătorul a lucrat ca funcţionar guvernamental şi în
această poziţie a participat în calitate de consilier juridic sau
martor la judecarea cauzei sau şi-a exprimat opinia în legătură
cu speţa în discuţie;
Codul de conduită prevede că, în cazurile în care
imparţialitatea judecătorului ar putea fi pusă în mod just la
îndoială, judecătorul poate judeca în continuare dacă toate
171
părţile şi avocaţii, în urma unei proceduri independente de
participarea judecătorului, sunt de acord, în scris, să deroge de
la dispoziţiile privind incompatibilitatea.
În acest sens grefa trimite câte un aviz părţilor şi
apărătorilor acestora cărora li se cere să decidă asupra poziţiei
pe care doresc să o adopte faţă de cazul de incompatibilitate.
Formularul utilizat în această procedură a fost avizat în
anul 1985 de Conferinţa Juridică a Comitetului de Consiliere
asupra Codurilor de Conduită.
Dacă toate părţile şi toţi avocaţii sunt de acord că
judecătorul nu trebuie descalificat (recuzat), vor trimite scrisori
serviciului de grefă, care vor deveni înscrisuri în dosarul cauzei
iar judecătorul va continua judecata.
Dacă derogarea nu este acceptată de toate părţile şi toţi
avocaţii, avizele şi răspunsurile la acestea vor fi păstrate sub
sigiliu de către grefier şi nu vor fi arătate judecătorului.
Judecătorul nu va putea fi informat asupra identităţii
părţilor sau avocaţilor ce nu au acceptat derogarea iar cauza va
fi judecată în continuare de către un alt judecător.
Judecătorul poate să se retragă de la judecarea unei
cauze sau să dezvăluie oficial motivul abţinerii iar, dacă părţile
şi avocaţii lor, după o prealabilă sfătuire, în lipsa judecătorului,
sunt de acord, în scris, că nu este cazul ca judecătorul să se
abţină, acesta poate continua judecata.
Înscrisul privind înţelegerea parţilor cu privire la
continuarea procedurilor de către judecătorul care s-a abţinut
va trebui depus la dosarul cauzei.
Un judecător trebuie să fie informat în legătură cu
interesele sale personale şi fiduciare în cauză şi să facă un efort
înţelept pentru a se informa în legătură cu interesele şi
beneficiile financiare personale ale soţiei sale şi ale minorului
care se află în îngrijirea sa.
Noţiunea de „interes financiar” înseamnă obţinerea
unui profit legal sau echitabil, oricât de mic, sau o relaţie de
172
director, consilier juridic, sau participant activ în afacerile unei
părţi cu excepţia:
- fondului de investiţii sau reciproc care conţine
garanţii, în afară de cazul în care judecătorul participă la
administrarea fondului;
- funcţiei într-o organizaţie educaţională, religioasă,
caritabilă, de fraternitate sau civică;
Deţinerea unor garanţii guvernamentale este un „interes
financiar” în măsura în care rezultatul procedurii ar putea
afecta substanţial valoarea garanţiilor.
Prin noţiunile de „cauză” sau „procedură” se înţeleg
atât procedurile anterioare unui proces cât şi judecata în sine,
apelul recursul sau celelalte faze ale litigiului.
Instanţele trebuie să fie eficiente, practice să audieze
toate procedurile corect, cu răbdare şi precauţie, ceea ce nu
exclude datoria judecătorului de a aranja prompt treburile
instanţei.
Datoria de a fi respectuos cu ceilalţi include
responsabilitatea de a evita comentariile sau comportamentul
care poate fi interpretat în mod just ca manifestare a unei
prejudecăţi faţă de altul pe baza caracteristicilor personale cum
ar fi rasa, sexul, religia sau originea natală.
Judecătorul trebuie să demonstreze că drepturile părţilor
sunt auzite şi că litigiile sunt rezolvate fără costuri care nu sunt
necesare şi fără întârziere.
Un judecător trebuie să monitorizeze şi să supravegheze
cauzele pentru a reduce sau elimina practicile lente, întârzierile
care pot fi evitate şi costurile inutile, să încurajeze şi să
urmărească să uşureze soluţionarea cauzelor.
Rezolvarea promptă a treburilor curţii impune ca
judecătorul să dedice timp îndatoririlor juridice, să fie punctual
în instanţă şi expeditiv în determinarea problemelor supuse
judecăţii, şi, în acest scop, să insiste ca oficialii curţii,
împricinaţii şi avocaţii lor să coopereze cu judecătorii.
173
Comentariile publice despre o anumită cauză trebuie să
nu denigreze încrederea publică în integritatea şi imparţialitatea
sistemului juridic.
Personalul curţii nu include avocaţii a căror conduită
este guvernată de regulile conduitei profesionale aplicabile în
diferite jurisdicţii.
Un judecător se poate angaja în activităţi extrajudiciare,
legate de drept, pentru a îmbunătăţii legea, sistemul juridic şi
administrarea justiţiei, dacă acestea nu pun la îndoială, în mod
just, capacitatea judecătorului de a decide imparţial în orice
chestiune care poate să apară în faţa sa.
Astfel, un judecător poate vorbi, scrie, conferenţia,
preda şi participa la alte activităţi care implică legea sistemul
legal şi administrarea justiţiei.
În măsura în care s-ar percepe la modul general că
experienţa juridică a judecătorului asigură expertiză specială
într-un domeniu, un judecător poate să apară la o audiere
publică, sau să se consulte cu un organ executiv sau legislativ
sau alt oficial asupra unor probleme care privesc legea,
sistemul legal şi administrarea justiţiei.
Judecătorul care acţionează pro se poate să se consulte
cu astfel de oficiali sau organe într-o problemă care-l implică
pe el însuşi sau care priveşte un interes personal.
Ca funcţionar juridic şi persoană educată în special în
drept, judecătorul se află în poziţia unică de a contribui la
îmbunătăţirea legii, a sistemului legal, şi administrării justiţiei,
inclusiv la revizuirea legii substanţiale şi procedurale şi
îmbunătăţirea justiţiei penale şi juvenile.
În măsura în care timpul judecătorului o permite, el este
încurajat să facă acest lucru, independent sau printr-un barou,
conferinţă juridică sau altă organizaţie dedicată îmbunătăţirii
legii.
În limitele legii aplicabile, un judecător poate să-şi
exprime opoziţia faţă de persecutarea avocaţilor sau
174
judecătorilor oriunde în lume dacă judecătorul a constatat, după
o analiză justă, că persecutarea este ocazionată de conflictul
dintre responsabilităţile profesionale ale judecătorului sau
avocatului persecutat şi politica sau practicile guvernului ţării
respective.
Un judecător poate funcţiona ca membru, funcţionar
sau director al unei organizaţii sau agenţii guvernamentale
dedicate dezvoltării legii, sistemului legal sau administrării
justiţiei.
Un judecător poate să asiste astfel de organizaţii în
planificarea activităţilor de strângere de fonduri, poate participa
la administrarea şi investirea fondurilor dar nu poate să
participe la activităţile publice de strângere de fonduri privind
proiecte şi programe care implică legea, sistemul legal şi
administrarea justiţiei.
Judecătorul nu trebuie să solicite fonduri pentru nici o
organizaţie educaţională, religioasă, caritabilă, de fraternitate
civică sau să se folosească de prestigiul funcţiei juridice în
acest scop.
Un judecător poate solicita fonduri de la un alt
judecător doar dacă asupra acestuia nu exercită autoritate de
supraveghere sau apel.
Un judecător nu trebuie, însă, să folosească camerele
instanţelor, resursele sau personalul curţii pentru a se angaja în
activităţile extrajudiciare, permise de canoanele codului.
Judecătorul poate să ocupe funcţii de conducere ale
unei şcoli publice sau private de drept.
Canonul 5 al Codului deontologic prevede că un
judecător trebuie să-şi reglementeze activităţile extrajudiciare
astfel încât să minimalizeze riscul conflictului cu
responsabilităţile juridice pe care le are.
Separarea completă a judecătorului de activităţile extra-
judiciare nu este, însă, nici posibilă nici înţeleaptă, iar
judecătorul nu trebuie izolat de societatea în care trăieşte.
175
Astfel judecătorul poate scrie, conferenţia, preda sau
vorbi despre subiecte care nu au legătură cu legea, şi se poate
angaja în activităţi artistice sportive şi alte activităţi sociale şi
recreative, dacă astfel de activităţi nu diminuează demnitatea
funcţiei judecătorului sau nu se amestecă în realizarea
responsabilităţilor juridice ale judecătorului.
Judecătorul poate participa la activităţi civice sau
caritabile care nu se reflectă nefavorabil asupra imparţialităţii
judecătorului sau nu se amestecă în realizarea
responsabilităţilor juridice ale acestuia.
Un judecător poate funcţiona ca director, mandatar,
funcţionar sau consilier, pe alte probleme decât juridice, al unei
organizaţii educaţionale, religioase, caritabile, de fraternitate
sau civice, care nu este condusă spre avantaje economice sau
politice de către membri ei.
Judecătorul nu trebuie, însă, să funcţioneze în acea
organizaţie care este posibil să fie angajată în proceduri
judiciare ce se desfăşoară în faţa sa sau va fi angajată, în mod
frecvent, în proceduri oponente în orice curte.
Un judecător nu trebuie să dea sfaturi de investiţii
organizaţiei din care face parte chiar dacă are responsabilitatea
aprobării deciziilor de investiţii.
Schimbarea naturii unor organizaţii şi a relaţiei lor cu
legea face necesar ca judecătorul să examineze în mod regulat
activităţile organizaţiilor la care este afiliat pentru a determina
dacă este adecvat să continue relaţia cu acestea.
De exemplu, în multe jurisdicţii, spitalele caritabile
apar, în prezent, mult mai des în faţa instanţelor de judecată
decât în trecut iar conducerile unor organizaţii de ajutor legal
iau, în ultimii ani, decizii politice care pot avea semnificaţii
politice sau pot implica angajamente faţă de cauze care pot
apărea în faţa instanţelor pentru adjudecare.
Un judecător trebuie să se reţină de la tranzacţii
financiare sau afaceri care tind să se reflecte în mod
176
nefavorabil asupra imparţialităţii sale sau care să intervină în
realizarea adecvată a responsabilităţilor juridice, să exploateze
funcţia juridică sau să îl implice în tranzacţii frecvente cu
avocaţii sau alte persoane care pot să apară în faţa curţii în care
funcţionează judecătorul.
Un judecător poate deţine investiţii, inclusiv imobiliare
şi se poate angaja în alte activităţi remunerative dar nu trebuie
să funcţioneze ca director, partener activ, administrator,
consilier sau angajat al oricărei alte afaceri în afara celei
deţinute şi controlate atent de membrii familiei sale.
Participarea judecătorului la o afacere de familie, care
este permisă, în general, poate fi interzisă dacă ia prea mult
timp, dacă implică folosirea greşită a prestigiului juridic sau
dacă afacerea poate să apară în faţa sa ca judecător.
Prin noţiunea de „membrii familiei judecătorului” se
înţelege persoanele înrudite cu judecătorul sau cu soţia/ soţul
judecătorului până la gradul al treilea de rudenie, conform
sistemului dreptului civil, şi alte rude cu care judecătorul sau
soţia/soţul acestuia menţine o relaţie apropiată de familie, şi
soţia/soţul oricăreia dintre cei menţionaţi anterior.
Judecătorul trebuie să îşi administreze investiţiile şi
beneficiile financiare în aşa fel încât să reducă la minimum
eventualele cauze de incompatibilitate.
Deţinerea şi primirea de câştiguri din investiţii nu
afectează, în mod normal realizarea responsabilităţilor
judecătorului, iar judecătorul are drepturile unui cetăţean
obişnuit în ceea ce priveşte treburile financiare, cu excepţiile
prevăzute de lege, necesare pentru realizarea în mod adecvat a
responsabilităţilor juridice.
Judecătorul trebuie, îndată ce este posibil şi fără a-şi
crea o pagubă financiară serioasă, să se priveze de investiţiile şi
beneficiile financiare care ar putea atrage cauze de
incompatibilitate repetate.
177
Un judecător nu trebuie să solicite sau să accepte nimic
de valoare de la cei care desfăşoară o acţiune oficială sau
derulează afaceri cu curtea sau cu vreo altă entitate servită de
judecător, sau de la altcineva ale cărui interese ar putea fi
afectate în mod substanţial de realizarea sau nerealizarea
responsabilităţilor judecătorului, exceptând cazurile permise de
reglementările Conferinţei juridice, privind donaţiile.
Restituirea plăţilor directe a cheltuielilor de călătorie,
costul transportului, cazarea şi mesele pentru judecător şi
rudele lui au valoare de dar şi pot fi primite dacă implică
prezenţa judecătorului la o activitate dedicată îmbunătăţirii
legii, sistemului juridic sau administrării justiţiei.
Judecătorul trebuie să încerce să prevină solicitarea sau
acceptarea unei donaţii de către membrii familiei sale care
trăiesc în casa sa, în aceleaşi condiţii aplicabile lui însuşi.
Prin noţiunea de „membrii familiei judecătorului care
locuiesc în casa sa” în interpretarea acestei dispoziţii se
înţelege orice rudă de sânge sau prin alianţă, sau persoană
tratată de judecător ca membră a familiei sale şi care trăieşte în
locuinţa judecătorului.
Simpla rezidenţă în locuinţa unui judecător este
insuficientă pentru ca o persoană să fie considerată membră a
familiei judecătorului, persoana în cauză trebuie tratată de
judecător ca membră a familiei sale.
Un judecător trebuie să raporteze valoarea oricărei
donaţii, moşteniri, favor sau împrumut, în condiţiile prevăzute
de statutul judecătorului sau de reglementările Conferinţei
Juridice a Statelor Unite.
Informaţiile dobândite de judecător în calitatea sa
juridică nu trebuie folosite sau dezvăluite de acesta în tranzacţii
financiare sau pentru vreun alt scop care nu este legat de
responsabilităţile juridice ale judecătorului.
Judecătorul nu trebuie să funcţioneze ca executor,
administrator, mandatar sau alt gen de custode cu excepţia
178
cazurilor în care este administrator, tutore al unei persoane care
este membră a familiei sale, şi atunci numai dacă un astfel de
serviciu nu va influenţa realizarea corectă a responsabilităţilor
sale juridice.
Gradul de rudenie se calculează conform legii civile,
următoarele rude fiind considerate până la gradul trei de
rudenie: părinte, copil, bunic, străbunic, strănepot, soră, frate,
unchi, mătuşă, nepot şi nepoată, precum şi rudele prin alianţă.
Un judecător nu trebuie să funcţioneze ca împuternicit
al familiei sale dacă este posibil ca, în această calitate, să fie
implicat în cauze care presupun, în mod obişnuit, litigii sau
devine implicat în proceduri nefavorabile în instanţa în care el
funcţionează sau într-o instanţă din jurisdicţia lui de apel.
Obligaţiile de judecător pot intra, însă, în conflict cu
cele care derivă din calitatea de împuternicit.
Judecătorul trebuie să demisioneze din funcţia de
tutore dacă ar fi în detrimentul tutelei să o priveze de acele
drepturi de proprietate fiduciară pentru a căror păstrare
judecătorul ar trebui să desfăşoare activităţi ce ar presupune
încălcarea canoanelor prevăzute de Codul de Conduită.
În timpul în care funcţionează ca împuternicit,
judecătorul este supus aceloraşi restricţii privind activităţile
financiare care se aplică persoanelor fizice.
Noţiunea de „împuternicit” include relaţia de executor,
administrator, mandatar şi tutore.
Un judecător nu trebuie să acţioneze ca arbitru sau
mediator sau să-şi exercite funcţiile juridice în calitate privată,
dacă nu este autorizat în mod expres de lege.
Un judecător nu trebuie să practice dreptul însă poate
acţiona pro se şi poate, fără a fi recompensat, să dea consultaţii
juridice sau să planifice şi să revizuiască documente pentru un
membru al familiei sale.
Astfel, judecătorul poate acţiona pentru sine în
probleme care implică un litigiu sau înfăţişări înaintea instanţei
179
ori alte legături cu organul legislativ sau alte organe
guvernamentale.
Totuşi, în această calitate, judecătorul nu trebuie să
abuzeze de prestigiul funcţiei pe care o deţine pentru a-şi
promova interesul propriu sau pentru a promova interesul
familiei sale.
Judecătorul nu trebuie să accepte numirea sa în vreun
comitet guvernamental, comisie sau altă funcţie care ar
presupune activităţi privind chestiuni de fapt sau politici asupra
altor probleme decât cele privind sistemul juridic,
îmbunătăţirea legii sau administrarea justiţiei, cu excepţia
împrejurărilor în care numirea judecătorului este cerută printr-
un act al vreunui Congres.
În orice caz, un judecător nu trebuie să accepte o astfel
de numire dacă responsabilităţile guvernamentale ar presupune
vreun amestec în realizarea activităţilor juridice sau ar tinde să
submineze încrederea publică în integritatea, imparţialitatea sau
independenţa judecătorului.
Un cod de conduită nu trebuie să oblige judecătorii să
refuze sarcinile pe care Congresul le-a considerat potrivite
pentru promovarea interesului public.
Dacă, în trecut, serviciile de valoare erau atribuite de
fiecare stat, judecătorilor, care erau numiţi de organul executiv
să preia sarcinile extrajudiciare importante, oportunitatea
conferirii acestor sarcini judecătorilor trebuie, în prezent,
reevaluată prin prisma resurselor de personal necesare
desfăşurării activităţilor judiciare efective, ţinându-se cont şi de
nevoia de a proteja instanţele de implicări în probleme
extrajudiciare care s-ar putea dovedi controversate.
În orice caz, judecătorilor nu trebuie să li se permită să
accepte funcţii guvernamentale care ar putea să se amestece în
eficienţa şi independenţa sistemului judiciar.
Deşi numirile extrajudiciare prevăzute de legislativ
trebuie descurajate, acolo unde Congresul cere numirea unui
180
judecător pentru a realiza responsabilităţi extrajudiciare,
judecătorul poate accepta funcţia, cu condiţia ca serviciile
judecătorului să nu presupună vreun amestec în realizarea
responsabilităţilor juridice ale judecătorului şi să nu tindă să
submineze încrederea publică în sistemul juridic.
Pericolele care însoţesc acceptarea unor funcţii
guvernamentale extrajudiciare sunt mai puţin grave atunci când
numirea unui judecător este cerută prin legislaţie.
Astfel de numiri nu implică, de obicei angajamente pe
perioade foarte mari de timp şi nu reprezintă o ameninţare
gravă la adresa independenţei sistemului judiciar.
Un judecător poate reprezenta ţara statul sau localitatea
sa în ceremonii sau ocazii legate de activităţi istorice,
educative, sau culturale.
Canonul 6 al Codului deontologic prevede că
judecătorul trebuie să întocmească în mod regulat rapoarte
privind recompensele primite din activităţi extrajudiciare sau
legate de drept şi trebuie să facă dezvăluiri financiare conform
statuturilor aplicabile, regulilor şi directivelor Conferinţei
Juridice.
Judecătorul poate primi recompense şi i se pot restitui
cheltuielile pentru activităţile legate de drept sau extrajudiciare
permise de cod, dacă sursa acestor plăţi nu dă impresia
incorectitudinii sau a influenţării judecătorului în
responsabilităţile sale juridice.
Astfel, recompensa nu trebuie să depăşească o sumă
rezonabilă şi nici nu trebuie să fie mai mare decât suma pe care
o persoană care nu este judecător ar primi-o pentru aceeaşi
activitate.
Plata cheltuielilor trebuie să se limiteze la costurile
reale de călătorie, mâncare şi cazare făcute de judecător în mod
rezonabil şi, acolo unde este adecvat ocaziei, de către soţia
judecătorului sau ruda acestuia.
181
Orice plăţi în afara unor astfel de sume au valoarea de
recompensă.
Restricţiile asupra primirii recompenselor de către
judecători sunt impuse prin aşa numitul „Act al Reformei
Etice” adoptat în anul 1989 precum şi prin regulile promulgate
de Conferinţa Juridică.
Judecătorul are obligaţia consultării acestui act şi a
regulilor menţionate anterior înainte de a intra în orice fel de
aranjament care implică primirea unei recompense.
Aceste restricţii includ, fără a fi limitativ determinate,
interdicţia primirii unui „onorariu”(cu înţelesul de orice fel de
valoare primită pentru un discurs, apariţie sau articol),
interzicerea primirii de recompense pentru serviciul de director,
mandatar, sau reprezentant al unei organizaţii profit sau non-
profit, cerinţa ca pentru desfăşurarea activităţilor didactice să
existe o aprobare prealabilă precum şi limitarea primirii unor
venituri pentru activităţi desfăşurate în afara funcţiei juridice la
procentul de 15% din venitul de judecător.
Canonul 7 al Codului deontologic prevede că
judecătorul trebuie să stea înafara activităţii politice.
Astfel, judecătorul nu trebuie să acţioneze ca lider sau
să deţină vreo funcţie în vreo organizaţie politică, să ţină
discursuri pentru organizaţii politice, să candideze sau să
sprijine public ori să se opună unui candidat pentru o funcţie
publică sau pentru alte funcţii politice, să solicite fonduri, să
plătească sau să facă contribuţii pentru o organizaţie sau
candidat politic, să asiste la adunări politice, să achiziţioneze
bilete pentru dineuri politice.
Un judecător nu trebuie să se angajeze în nici un fel de
activităţi politice.
Totuşi judecătorul nu trebuie să fie împiedicat să se
angajeze în cursa electorală, situaţie în care, dacă devine
candidat în alegeri primare sau generale pentru orice funcţie,
trebuie să demisioneze din funcţia juridică pe care o ocupă.
182
Conformitatea cu Codul de Conduită
Orice angajat al sistemului judiciar federal, autorizat să
exercite funcţii juridice este considerat, în lumina Codului de
Conduită, ca fiind judecător şi are obligaţia de a se conforma
normelor acestui cod cu următoarele excepţii:
Judecătorul cu normă parţială, care funcţionează
continuu sau periodic ca judecător dar căruia i se permite, prin
lege, să-şi dedice timpul unei alte profesii sau ocupaţii şi a
cărui recompensă este mai mică decât a unui judecător cu
program întreg, nu trebuie să se conformeze mai multor
canoane.
Astfel, judecătorul cu normă parţială poate acţiona ca
arbitru sau mediator şi poate să exercite funcţii juridice în
calitate privată.
De asemenea poate practica dreptul însă nu la instanţa
în care funcţionează sau care este supusă jurisdicţiei curţii de
apel în care îşi desfăşoară activitatea ca judecător.
Judecătorul cu normă parţială nu poate să acţioneze ca
avocat în procedurile în care a funcţionat ca judecător sau în
orice alte proceduri legate de acestea.
Un astfel de judecător poate funcţiona ca administrator,
director, partener activ, consilier sau angajat al unei afaceri
deţinute de alte persoane decât membrii familiei sale şi poate
desfăşura activităţi fiduciare (administrator, mandatar sau alt
gen de custode) pentru alte persoane decât membrii săi de
familie.
De asemenea judecătorul cu normă parţială poate
accepta numiri în comitete guvernamentale sau comisii care se
ocupă cu chestiuni de fapt sau politici asupra altor probleme
decât cele privind îmbunătăţirea legii sau administrarea
justiţiei.
183
Totodată judecătorului cu normă parţială nu i se cere să
se conformeze normelor referitoare la obligaţia de a face
dezvăluiri financiare.
Judecătorul pro tempore, numit să acţioneze temporar
ca judecător are un regim aproximativ asemănător
judecătorului cu normă parţială.
Astfel dispoziţiile aplicabile judecătorului cu normă
parţială sunt valabile şi pentru judecătorul pro tempore.
În plus, judecătorul pro tempore nu este obligat să-şi
administreze investiţiile şi beneficiile financiare în aşa fel încât
să minimalizeze numărul cazurilor în care ar putea fi recuzat.
El nu trebuie să se priveze de investiţiile şi beneficiile
care ar putea atrage o incompatibilitate repetată.
Judecătorul pensionat care este rechemat în serviciul
juridic trebuie să se conformeze tuturor prevederilor codului cu
excepţia celor privind numirile extrajudiciare într-un comitet
guvernamental, o comisie sau funcţie care se ocupă cu
chestiuni de fapt asupra altor probleme decât cele privind
îmbunătăţirea legii, a sistemului legal şi a administrării justiţiei.
Judecătorul pensionat trebuie să stea în afara serviciului
juridic în perioada numiri extrajudiciare.
Toţi ceilalţi judecători pensionaţi care sunt potriviţi
pentru rechemarea în serviciu juridic cu excepţia celor de la
Teritorii şi Posesiuni trebuie să se conformeze dispoziţiilor care
guvernează judecătorii cu normă întreagă.
184
LEGITIMA APĂRARE ÎN CONTEXTUL
EVOLUŢIEI LEGISLATIVE
BENGA SIMION SORIN - Procuror
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Braşov
Legitima apărare este o stare, o situaţie prevăzută de
lege existentă în momentul săvârşirii faptei, care face
imposibilă realizarea unei trăsături esenţiale şi anume
vinovăţia, fără de care infracţiunea nu poate exista.
Această cauză care înlătură infracţiunea, a cunoscut de-
a lungul timpului o serie de modificări şi completări.
Legiuitorul din toate timpurile, observând că în
realitatea obiectivă pot apărea situaţii extreme când tulburarea
ordinii de drept ia forma unei agresiuni asupra unei persoane
fără ca autorităţile abilitate să poată interveni cu promptitudine,
a prevăzut şi a reglementat posibilitatea ca victimele agresiunii
ori persoanele care sunt de faţă la tulburarea ordinii de drept, să
intervină şi să combată pe agresor, cu riscul de a provoca
The legislator from all times, observing that in
the objective reality can appear extreme situations when
the disturbance of the law order take form of an
aggression against a person without that the abilitated
bodies can interfere promptly, stipulated and regulated
the possibility that the victims of the aggression or the
persons who are present at the disturbance of the law
order, to interfere and to combat the aggressor, taking the
risk to provoke him a serious harm or even the death for
ceasing the aggression.
185
acestuia o vătămare gravă sau chiar moartea, pentru a face ca
agresiunea să înceteze.
Pentru a fi în concordanţă cu realităţile din practica
judiciară şi cu cerinţele apărării sociale, legiuitorul a avut grija
permanentă de a perfecţiona mereu conţinutul legitimei apărări.
Reglementarea legitimei apărări până în secolul XX
Înlăturarea caracterului penal al unei fapte prin
existenţa legitimei apărări a fost reglementată încă din secolul
XV. Geneza acestei cauze o regăsim în Pravila lui Vasile Lupu
şi în Pravila lui Matei Basarab, în care legitima apărare era
prevăzută în materie de omor.
Codul penal din 1864 admitea legitima apărare doar
pentru salvarea vieţii, asimilând astfel excesul scuzabil cu
legitima apărare perfectă. Existau 3 cazuri de legitimă apărare
prezumată şi priveau cazul de respingere a escaladărilor şi
efracţiilor comise în timpul nopţii asupra unei locuinţe, în caz
de apărare contra furturilor comise cu violenţă şi în caz de
siluire, încercată asupra unei femei.
Codul penal din Ardeal reglementa legitima apărare
pentru apărarea persoanei şi averii.
Codul penal din Bucovina prevedea legitima apărare
pentru apărarea vieţii, libertăţii şi averii1.
Codul penal Carol II
În Codul penal Carol II, intrat în vigoare la 01.01.1937,
legitima apărare (art. 132) era reglementată în titlul „cauze
care apără de răspundere penală” şi prevedea „Nu se
socoteşte infracţiune faptul aceluia care comite un act necesar
pentru a apăra viaţa, integritatea corporală, sănătatea,
libertatea, onoarea sau averea fie ale sale, fie ale altora, în
contra unui atac material, direct, indirect şi injust”. Se avea în
1 Dongoroz – Drept penal (reeditarea ediţiei din 1939) – Asociaţia română
de ştiinţe penale, Bucureşti, 2000, pag. 365.
186
vedere o consecinţă subsecventă de excludere a răspunderii
penale, de apărare a făptuitorului de răspundere penală.
Profesorul Dongoroz a considerat că terminologia este
necorespunzătoare fiindcă era inutil să se spună că o persoană
este apărată de răspundere penală atâta timp cât nu a săvârşit o
infracţiune. Făptuitorul era socotit drept un infractor, cu toate
că faptei îi lipsea o trăsătură esenţială a infracţiunii.
Valorile sociale a căror apărare era legitimă s-au stabilit
în mod limitativ, fiind enumerate strict numai viaţa, integritatea
corporală, sănătatea, libertatea, onoarea sau averea.
Pentru ca apărarea să fi fost considerată legitimă,
trebuia să existe un atac material, direct, imediat şi injust contra
unor bunuri clar limitate (pe care le-am enumerat în paragraful
anterior).
Faptul săvârşit trebuia să fi fost necesar apărării, adică
cel atacat sau cel care intervenea spre a apăra pe cel atacat, să fi
fost nevoit a recurge la acel fapt pentru a asigura apărarea.
Între acţiune şi reacţiune, între atac şi apărare trebuia să
existe simultaneitate. Era suficient ca atacul să fie nelegal,
nefiind necesar să constituie o infracţiune. În toate cazurile,
gravitatea pericolului trebuia evaluată în raport de
circumstanţele cauzei. Se aprecia că baza reală a înlăturării
incidenţei penale o reprezenta constrângerea fizică.
În alineatul 2 din art. 132 se prevedea excesul scuzabil
de legitimă apărare. Se considera că excesul era scuzabil când
cel care a reacţionat în contra actului a trecut peste marginile
apărării din cauza tulburării sufleteşti, din cauza temerii sau
fiind defavorizat.
Când un inculpat invocă legitima apărare, îi incumbă
lui să facă dovada că toate cerinţele legii erau îndeplinite,
satisfăcute în fapt. O dată stabilită starea de legitimă apărare
faţă de autorul faptului, ceilalţi participanţi nu mai erau nevoiţi
să facă dovada că şi ei s-au găsit în aceeaşi stare. Legitima
187
apărare, deşi era privită ca o cauză care înlătura imputabilitatea,
totuşi producea efecte „in rem”.
Per a contrario, în situaţia în care acuzarea susţinea că
vreunul dintre participanţi nu a lucrat sub imperiul
constrângerii creată de nevoia de apărare, ci a profitat de ocazie
pentru a plăti o ură veche contra victimei, incumba acuzării să
se facă proba acestei susţineri.
Doctrina din acea perioadă admitea unele cazuri în care
exista o prezumţie de necesitate, astfel încât reacţiunea
întotdeauna se considera necesară, cum ar fi cazul apărării ce
şi-o făcea o femeie pentru a înlătura o încercare de siluire.
Codul penal din anul 1968
Codul penal în vigoare a fost adoptat în anul 1968 şi
reglementează legitima apărare, care a îmbrăcat o nouă formă
în raport cu vechiul cod, în art. 44 care are următorul cuprins:
„Nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea
penală săvârşită în stare de legitimă apărare.
Este în legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta
pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust,
îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva unui interes
obştesc şi care pune în pericol grav persoana sau drepturile
celui atacat ori interesul obştesc.
Este de asemenea în legitimă apărare şi acela care, din
cauza tulburării sau temerii, a depăşit limitele unei apărări
proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în
care s-a produs atacul”.
Conţinutul art. 44, în forma avută la adoptare, conţine
câteva idei bine conturate.
Alineatul al doilea are atât un caracter explicativ, cât şi
un caracter normativ, enumerând condiţiile cumulative cu
caracter obiectiv a căror prezenţă justifică existenţa stării de
legitimă apărare.
188
Prevederile alin. 1 devin incidente numai dacă sunt
îndeplinite condiţiile de la alin.2.
Alin. 3 reglementează o situaţie de excepţie, în care se
poate afla cel agresat care, din cauza tulburării sau temerii, deşi
avea obligaţia de a riposta în limita gravităţii pericolului, a
depăşit această limită.
Alin. 3 consacră o altă condiţie a legitimei apărări
perfecte prevăzută de alin. 2 al aceluiaşi text şi anume
proporţionalitatea apărării în raport cu gravitatea pericolului
sau a împrejurărilor în care s-a comis atacul.
Rezultă 2 concepte: a) starea de legitimă apărare, ca
totalitate a condiţiilor de realizarea cărora depinde, în principal,
existenţa legitimei apărări; b) legitima apărare propriu-zisă,
care caracterizează riposta celui aflat în apărare, în condiţiile
prevăzute de legea penală.
Noua reglementare prezintă câteva deosebiri importante
faţă de textul corespunzător din reglementarea anterioară (art.
132 Cod penal anterior). Astfel, valorile sociale a căror apărare
este legitimă nu mai sunt prevăzute limitativ, ci foloseşte o
formulă generală, arătându-se că atacul trebuie să fie îndreptat
împotriva sa ori a altuia sau împotriva unui interes obştesc,
noţiuni în conţinutul cărora intră toate valorile sociale
prevăzute în art. 132 din vechea reglementare.
În contextul orânduirii socialiste s-a acordat o
importanţă deosebită intereselor obşteşti, determinând
includerea acestora printre valorile sociale a căror apărare era
considerată legitimă.
De asemenea, dispoziţia art. 44 alin. 3 Cod penal,
potrivit căruia se află în legitimă apărare şi făptuitorul care, sub
imperiul tulburării sau temerii, a depăşit limitele unei apărări
proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu împrejurările în
care s-a comis atacul, nu figura în codul penal anterior2.
2 Vasiliu ş.a. – Cod penal comentat şi adnotat- Partea generală, vol. I, pag.
330.
189
Prin reglementarea de faţă, legitima apărare exclude „de
plano” existenţa infracţiunii şi deci răspunderea penală. Se are
în vedere consecinţa imediată a lipsei unei trăsături esenţiale a
infracţiunii şi nu o consecinţă subsecventă, adică excluderea
răspunderii penale.
Deşi legitima apărare trebuie să existe în momentul
săvârşirii faptei îşi produce efectul după ce a fost constatată pe
cale judiciară, însă fapta se consideră că nu a avut caracter
penal încă la data săvârşirii (ex tunc) şi nu de la data
recunoaşterii cauzei (ex nunc).
Privită ca o realitate care are răsfrângeri în sfera
relaţiilor sociale, legitima apărare reprezintă o împrejurare de
excepţie, de natură să modifice aprecierea legii asupra
caracterului penal al faptei.
Constatarea existenţei legitimei apărări înlătură implicit
şi răspunderea penală, aceasta fiind numai o consecinţă
subsecventă.
În literatura juridică s-au exprimat mai multe opinii cu
privire la natura juridică a legitimei apărări şi la temeiurile
pentru care o faptă săvârşită în stare de legitimă apărare, deşi
prevăzută de legea penală, nu constituie infracţiune. Astfel, s-a
susţinut că societatea este datoare să apere pe membrii săi, aşa
încât atunci când o persoană se vede atacată iar societatea nu-i
vine în ajutor, ea capătă dreptul de a se apăra singură, legitima
apărare fiind, deci, exerciţiul unui drept subsidiar de apărare.
De asemenea, s-a afirmat că fapta săvârşită în legitimă apărare
nu numai că nu prezintă pericol social, dar este chiar
socialmente utilă, deoarece, acţionând într-o situaţie în care
societatea era datoare să intervină prin autorităţile competente,
nu a fost în măsură s-o facă, caz in care făptuitorul se substituie
în prerogativele acestora şi, ca atare, îndeplineşte o activitate pe
care însăşi legea o impune. Tot astfel s-a spus că dreptul la
legitimă apărare constituie un mijloc de combatere a
infracţiunilor şi de apărare a ordinii de drept, deoarece
190
agresorul potenţial, ştiind că cel atacat este îndreptăţit să se
apere şi că o apărare legitimă îi poate fi lui însăşi fatală, se va
abţine de la declanşarea agresiunii. Aceste teorii, deşi
interesante, nu pun în lumină esenţa reală a legitimei apărări şi
conţin unele idei care nu pot fi acceptate3.
Legitima apărare nu este un drept, nici o datorie şi nici
o autorizare din partea legii.
În realitate, cel care se apără împotriva unei agresiuni
nu o face fiindcă legea îi conferă dreptul de a riposta, ori
fiindcă el s-ar crede titularul unui drept, ci pur şi simplu
reacţionează în baza instinctului de conservare.
Fundamentul real al înlăturării caracterului penal al
faptei, în caz de legitimă apărare, este constrângerea psihică.
Existenţa legitimei apărări presupune îndeplinirea
condiţiilor atât privitoare la atac, cât şi pentru apărare.
Pentru ca cel care se apără să fie în legitimă apărare,
este necesar ca atacul să prezinte următoarele caracteristici:
a) să fie material. Atacul este material când se
realizează prin fapte de natură să pună în pericol în mod fizic
valoarea socială împotriva căreia este îndreptat. De regulă,
materialitatea atacului se concretizează într-o acţiune, realizată
cu sau fără folosirea de mijloace agresive (corpuri contondente,
tăioase, arme de foc, substanţe inflamabile etc.), dar, în situaţii
deosebite, poate îmbrăca şi forma inacţiunii. Atacul realizat
prin cuvinte sau prin scris (insulte, calomnii, ameninţări) nu are
caracter material, aşa încât dacă faţă de un asemenea atac s-a
reacţionat prin săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală,
făptuitorul – care avea posibilitatea să reacţioneze pe cale
juridică, nu poate beneficia de impunitate pe temeiul legitimei
apărări, dar el poate invoca existenţa unor circumstanţe
atenuante.
3 V. Dobrinoiu ş.a. – Drept penal – partea generală, Editura Europa Nova,
Bucureşti, 1997, pag.290.
191
b) să fie direct. Atacul este direct atunci când constituie
în mod nemijlocit o sursă de pericol pentru persoana sau
interesul obştesc împotriva căruia se îndreaptă. În literatura
juridică s-a arătat că atacul trebuie considerat direct şi atunci
când, deşi nu se realizează în condiţiile unui contact nemijlocit,
fizic, cu una din valorile ocrotite prin instituţia legitimei
apărări, vizează totuşi – ca acţiune agresivă – o asemenea
valoare (de exemplu, agresorul a pus otravă în mâncarea care
urmează a fi servită unei persoane). În practica judiciară s-a
decis că nu există un atac direct în cazul în care între agresor şi
persoana vătămată se află un obstacol (de exemplu, o uşă sau o
poartă închisă) care îl împiedică pe cel dintâi să pună în pericol
viaţa celei de-a doua.
c) să fie imediat. Acest atribut al atacului se poate
manifesta în două forme: prin iminenţa sau prin actualitatea sa.
- Atacul este iminent când există certitudinea
dezlănţuirii şi este pe punctul de a se produce (de exemplu,
agresorul ridică un topor asupra capului persoanei pe care vreo
să o ucidă, sau îndreaptă în direcţia acesteia o armă). Atacul
iminent nu trebuie confundat cu atacul eventual – deci cu o
agresiune ce s-ar putea produce cândva în viitor – sau cu teama
de un atac, determinată de existenţa unei duşmănii mai vechi,
de o comportare anterior constant agresivă, etc.. În asemenea
situaţii, producerea unui atac putând fi prevenită prin luarea
unor măsuri de precauţie care să nu constea în săvârşirea de
fapte penale, nu există stare de legitimă apărare.
- Atacul este actual când se află în curs de desfăşurare,
adică din momentul în care s-a dezlănţuit până la consumare.
Un atac consumat nu mai justifică un act de apărare, aşa încât
reacţia făptuitorului are caracterul unei riposte, nu al unei
apărări necesare. Astfel, în practică s-a decis că nu există
legitimă apărare când agresorul, după ce a lovit victima, s-a
retras din faţa acesteia ori a fost dezarmat sau a încercat să
scape prin fugă, însă victima i-a aplicat, totuşi, o lovitură
192
mortală. Este necesară însă precizarea că, dacă în cazul
infracţiunilor contra persoanei, atacul se consumă în momentul
consumării infracţiunii realizate prin săvârşirea lui, în cazul
infracţiunilor contra patrimoniului – atacul nu se consideră
consumat decât în momentul în care, după săvârşire,
infracţiunea şi-a pierdut caracterul flagrant. Astfel, în cazul
infracţiunii de furt, atacul se consideră actual şi atunci când,
după luarea bunului, autorul se îndepărtează cu bunul sustras
de la locul infracţiunii, aşa încât dacă, în acest timp, persoana
vătămată foloseşte violenţa pentru a recupera bunul furat,
dispoziţiile legale privitoare la legitima apărare sunt, în
principiu, aplicabile.
d) să fie injust. Atacul este injust în cazul în care nu
este legitim sau întemeiat pe o dispoziţie a legii sau pe un
drept.
Dimpotrivă, atacul se consideră just şi ca atare, nu
creează stare de legitimă apărare, când legea prevede ori
permite, explicit sau implicit, efectuarea actului care – numai
formal – este socotit ca fiind un atac (astfel, este legal justificat
actul unui organ de poliţie de a priva de libertate o persoană în
executarea unui mandat de arestare; tot astfel actul unui
executor judecătoresc de a ridica din locuinţa unei persoane
anumite bunuri în executarea unei hotărâri judecătoreşti, etc.).
În legătură cu acestea, se pune problema dacă în faţa abuzului
autorităţii – cu ocazia executării unui act îngăduit de lege –
poate exista legitimă apărare (de exemplu, un lucrător de
poliţie intră în locuinţa unei persoane pentru a efectua o
percheziţie, fără a fi autorizat de procuror, fără a fi existat o
infracţiune flagrantă şi fără a fi avut consimţământul
locatarului, care reacţionează la acest abuz lovindu-l).
Răspunsul nu poate fi afirmativ, pentru că, dacă una din
condiţiile atacului este caracterul său injust – condiţie care
alături de celelalte, legitimează apărarea – atunci această
condiţie se referă la orice atac, la orice agresiune, fără vreo
193
deosebire făcută de lege în ce priveşte calitatea autorului şi
cadrul în care acel atac este înfăptuit. Aşadar, chiar dacă este
vorba de un funcţionar care ar lucra în cadrul exercitării
atribuţiilor sale, în cazul în care măsura pe care acesta o ia este
abuzivă – deci injustă – şi întruneşte toate celelalte condiţii
pentru a legitima apărarea, prevederile art. 44 Cod penal sunt
pe deplin incidente. În literatura juridică se admite că şi o
apărare exagerată, vădit disproporţionată faţă de gravitatea cu
totul redusă a atacului, se poate transforma într-un atac injust,
creând o stare de legitimă apărare.
e) să fie îndreptat împotriva unei persoane, a
drepturilor sale ori împotriva unui interes obştesc. Pentru ca
apărarea să fie legitimă este obligatoriu ca atacul să vizeze una
din valorile determinate – într-o formulare sintetică – prin lege:
persoana omului (în oricare din atributele sale esenţiale: viaţa,
integritatea corporală, sănătatea, libertatea), drepturile
persoanei (inclusiv dreptul de proprietate) sau un interes
obştesc cum ar fi siguranţa statului, capacitatea de apărare a
ţării, bunul mers al instituţiilor publice sau alte persoane
juridice de interes obştesc ori a oricăror colective organizate
potrivit legii (uniuni, fundaţii, etc.).
f) să pună în pericol grav persoana atacată, drepturile
acesteia ori interesul obştesc
Condiţia ca atacul să pună în pericol grav persoana sau
drepturile celui atacat sau interesul obştesc a fost pentru prima
dată introdusă în legislaţia penală română o dată cu intrarea în
vigoare a actualului Cod penal în 19684. Ea a fost impusă de
concepţia quasi-unanimă din doctrina românească, în sensul că
lipsa vinovăţiei în cazul legitimei apărări se explică prin
existenţa unei constrângeri care sileşte pe cel atacat să
reacţioneze împotriva atacului, neavând altă posibilitate de a se
4 Sergiu Bogdan – Legitima apărare. Caracterul atacului, Revista Română
de Drept nr. 2/2002, pag. 69.
194
apăra5. Numai în faţa unui pericol grav se poate aprecia că
persoana atacată poate fi socotită ca, fiind lipsită de
posibilitatea de a-şi determina liber voinţa, a lucrat sub
presiunea constrângerii provocată de pericolul grav.
Actuala reglementare, după unii autori, constituie un
progres, deoarece înlătură condiţia ca riposta să fi fost necesară
dintre cerinţele apărării din codul penal anterior, tocmai pentru
a diferenţia această condiţie a ripostei necesare de specificul
necesităţii în cazul stării de necesitate şi a constrângerii6.
Pe de altă parte, condiţia ca riposta să fie necesară ar fi
înlăturat posibilitatea constatării legitimei apărări în cazul când
cel atacat ar fi avut şi un alt mijloc de a evita atacul, deşi, în
doctrină se admisese deja că apărarea ar trebui să fie
considerată necesară şi atunci când cel atacat ar putea scăpa
printr-un alt mijloc, deoarece este aproape imposibil de a
reconstitui, ex post, acea stare psihică în care a acţionat
făptuitorul7.
Nici practica judiciară nu a aplicat textul anterior în alt
mod, hotărându-se că pentru existenţa legitimei apărări nu se
cere condiţia ca pericolul să fie înlăturat într-un anumit mod,
persoana fiind îndreptăţită să aleagă orice mijloc de apărare,
singura restricţie care se impunea fiind aceea ca apărarea să
rămână în limitele necesităţii.
Într-o altă opinie, s-a susţinut că necesitatea actului de
apărare ar fi impus exclusivitatea, deoarece impunitatea pe care
o generează legitima apărare nu este creată pentru a da prilej de
manifestare şi satisfacţie celor curajoşi. În consecinţă, cel care
a avut posibilitatea să fugă, să se ascundă sau să ceară iertarea
5 V. Dongoroz – Explicaţii teoretice ale codului penal român, Vol. I, 1969,
pag. 354. 6 V. Ionescu – Depăşirea legitimei apărări, Revista Română de drept nr. 11,
pag. 64). 7 V. Dongoroz – Curs de drept penal, Editura Asociaţiei Române de ştiinţe
penale, Bucureşti, 2000, pag. 362.
195
agresorului şi nu a făcut acestea, nu ar mai putea invoca în
favoarea sa legitima apărare8.
Considerăm că acest punct de vedere este greşit şi nu
poate fi generalizat în practică, întrucât este greu de dovedit
dacă, într-un caz concret, făptuitorul s-ar fi putut salva şi printr-
un alt mijloc.
Numai victima poate să aprecieze ce mijloc va folosi
pentru a înlătura atacul, neputându-i-se reproşa că nu a folosit
alte căi.
În actuala formulare a art. 44 Cod penal, pe de o parte,
legitima apărare poate fi invocată în caz de atac asupra
persoanei sau drepturilor acesteia, ceea ce înseamnă că obiect
al apărării legitime sunt toate valorile sociale, iar pe de altă
parte, condiţia ca atacul să pună în pericol grav persoana sau
drepturile celui atacat sau interesul obştesc, a limitat situaţiile
care ar justifica apărarea legitimă.
Consecinţa practică a impunerii existenţei pericolului
grav a fost că numeroase agresiuni de o gravitate mai mica ce
se comit destul de frecvent au fost excluse „ab iniţio” de la
posibilitatea de a se invoca legitima apărare, chiar dacă ar fi un
atac material, direct, imediat şi injust.
Totuşi, sintagma „pericol grav” o considerăm
inechitabilă, deoarece restrânge în mod incorect efectele
legitimei apărări în cazul atacurilor mai puţin grave.
Se poate înţelege că ceea ce societatea apreciază ca
fiind periculos pentru ea, fiind necesară intervenţia legii penale,
nu este suficient de periculos pentru cel atacat, încât legea să-i
dea dreptul să o apere. Legea trebuie să permită cetăţenilor să
se apere singuri şi împotriva atacurilor mai puţin grave, ceea ce
credem că nu ar conduce la excese şi abuzuri din partea
victimelor.
8 I. Dobrinescu – Despre condiţiile atacului şi apărării în materie de legitimă
apărare – J.N. nr. 4, 1957, pag. 645.
196
Legitima apărare presupune – prin concept – existenţa
unei apărări împotriva agresiunii care să se concretizeze în
săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală. Natura şi
încadrarea juridică a acestei fapte nu interesează – ea poate fi,
de exemplu, un omor, o vătămare a integrităţii corporale, o
distrugere – după cum este nerelevantă şi împrejurarea dacă
acea faptă s-a consumat ori a rămas în stadiul tentativei. Nu
prezintă interes nici faptul dacă cel care a efectuat actul de
apărare este însăşi persoana atacată ori o altă persoană, care i-a
venit în ajutor; în această din urmă situaţie nu se cere ca între
cel atacat şi autorul faptei săvârşite pentru respingerea atacului
să existe vreo legătură de rudenie, de afecţiune sau de alt ordin.
Când obiectul atacului îl constituie un interes public, apărarea
acestuia se poate efectua în condiţiile de legitimitate, de către
orice persoană, indiferent de existenţa vreunei relaţii între ea şi
acel interes.
Pentru a putea fi caracterizată ca o apărare legitimă,
fapta prevăzută de legea penală, săvârşită în combaterea
agresiunii trebuie să îndeplinească, însă, două condiţii:
a) să fi fost necesară pentru înlăturarea atacului.
Apărarea se consideră necesară atunci când a fost impusă de
natura şi condiţiile agresiunii. În general, necesitatea obiectivă
a actelor de apărare se apreciază în funcţie de mai mulţi factori
şi anume:
- de caracterul imediat al agresiunii. Mai înainte ca
atacul să fi devenit iminent, pericolul, încă eventual, poate fi
evitat în alt mod, iar după ce agresiunea s-a consumat, apărarea
încetează de a fi obiectiv necesară căci nu mai există un atac
care trebuie înlăturat ori anihilat;
- de intensitatea agresiunii. În condiţiile unei agresiuni
de intensitate redusă, actele de apărare se pot învedera inutile şi
nu necesare;
- de anumite condiţii de timp, de loc sau privitoare la
persoana atacată. De exemplu, un act de apărare care, în alte
197
condiţii n-ar fi indispensabil poate deveni necesar în cazul în
care cel atacat se află într-un loc izolat, unde cu greu se poate
aştepta la intervenţia altor persoane pentru curmarea atacului;
tot astfel, o femeie singură sau mai în vârstă, dându-şi seama
de slăbiciunea proprie, poate resimţi mai acut necesitatea
efectuării unor acte de apărare.
În toate cazurile unei necesităţi obiective a actelor de
apărare trebuie să-i corespundă o necesitate subiectivă de
apărare, în sensul că autorul să acţioneze sub stăpânirea unei
constrângeri determinată de agresiunea a cărei victimă este;
dacă el acţionează nu din necesitatea unei apărări, ci din dorinţa
de a răspunde atacului, atunci fapta prevăzută de legea penală
săvârşită de el îşi pierde caracterul de act de apărare şi, deci,
existenţa legitimei apărări nu mai poate fi reţinută.
Fapta prevăzută de legea penală, săvârşită în apărare se
consideră a fi fost necesară numai dacă s-a îndreptat împotriva
agresorului, nu împotriva altei persoane. Dacă, însă, actul de
apărare a fost executat din eroare contra altei persoane decât
agresorul poate exista, în principiu, legitimă apărare, atâta
vreme cât această eroare nu este imputabilă celui atacat.
b) să fie proporţională cu gravitatea atacului. Pentru ca
apărarea să fie considerată legitimă este necesar să existe un
raport de proporţionalitate, sub raportul gravităţii, între fapta
prevăzută de legea penală săvârşită în apărare şi atacul care a
determinat comiterea ei. De exemplu, nu s-ar putea considera
că această condiţie este îndeplinită atunci când, pentru a
respinge un atac ce constă în loviri aplicate cu palma, cel atacat
îl ucide pe agresor; de asemenea, nici atunci când pentru a
curma sustragerea unor ştiuleţi de porumb de pe terenul unei
unităţi agricole de stat, paznicul îl ucide pe autorul furtului.
Evaluarea proporţiei dintre agresiune şi apărare nu
trebuie să se facă după criterii rigide, întrucât împotriva
făptuitorului s-a declanşat o agresiune neaşteptată care nu i-a
mai dat timpul necesar pentru a se pregăti să exercite o reacţie
198
corespunzătoare atacului, nu a putut cântări cu calm măsura în
care fapta săvârşită de el în apărare este suficientă pentru a
înlătura pericolul grav produs prin agresiune. De altfel,
legiuitorul a considerat că nu i se poate cere celui atacat să-şi
dea seama cu exactitate de pericolul care îl ameninţă şi să-şi
dirijeze reacţiunea în mod absolut proporţional cu gravitatea
atacului, urmând a se deduce aceasta în raport cu toate datele
obiective ale cazului9.
Astfel, condiţiile legitimei apărări şi proporţionalitatea
sunt două aspecte care trebuie analizate simultan din trei
perspective: natura agresiunii şi a apărării, concomitenţa
atacului şi a apărării şi caracterul injust al agresiunii. Condiţia
proporţionalităţii este de esenţă legitima apărare. Dacă apărarea
depăşeşte gravitatea atacului, va fi vorba de o acţiune ce nu
exonerează de răspundere penală, pentru că se poate reţine
circumstanţa atenuantă a depăşirii limitelor legitimei apărări.
Proporţionalitatea dintre atac şi apărare are, însă, nu
numai un aspect obiectiv, ci şi unul subiectiv, căci ceea ce din
punct de vedere obiectiv poate fi neproporţional, celui atac
poate să îi apară a fi în limitele proporţionalităţii. Totul depinde
de starea psihică a acestuia în momentul agresiunii, de modul
în care – în condiţiile tulburării şi temerii în care s-a aflat – a
perceput gravitatea atacului şi intensitatea apărării necesare
pentru a-l respinge.
Legiuitorul a ţinut seama de acest aspect, prevăzând în
art. 44 alin. 3 Cod penal că este în legitimă apărare „şi acela
care din cauza tulburării sau temerii a depăşit limitele unei
apărări proporţionale cu gravitatea pericolului şi cu
împrejurările în care s-a produs atacul!. Prin această dispoziţie
legală este reglementat ceea ce, în teoria dreptului penal este
cunoscut sub denumirea de exces de apărare justificat.
9 T. Vasiliu ş.a. – Drept penal comentat şi adnotat – Partea generală, vol. I,
pag. 335.
199
În cazul excesului justificat de apărare, pe care legea îl
asimilează, sub raport conceptual şi din punct de vedere al
efectelor juridice legitimei apărări propriu-zise, sunt
îndeplinite toate condiţiile referitoare la atac şi apărare, cerute
pentru existenţa acestuia din urmă, mai puţin aceea ca apărarea
să fie în mod obiectiv proporţională cu gravitatea pericolului
generat de agresiune. Cu alte cuvinte, ca să existe exces
justificat de apărare, trebuie să se fi produs un atac material,
direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva unei persoane sau a
unui interes obştesc. Trebuie, de asemenea, ca acel atac să fi
pus în pericol grav persoana ori drepturile celui atacat ori
interesul obştesc şi mai trebuie, în sfârşit, ca fapta prevăzută de
legea penală săvârşită fie de către cel atacat, fie de altă
persoană, să fi fost necesară pentru înlăturarea atacului. Dacă
toate aceste cerinţe sunt îndeplinite, există legitimă apărare,
chiar dacă fapta săvârşită nu este proporţională cu gravitatea
pericolului şi cu împrejurările în care s-a produs agresiunea în
cazul în care riposta a depăşit în gravitate atacul datorită
tulburării sau temerii de care a fost stăpânită victima agresiunii.
Excesul de apărare justificat nu trebuie confundat cu
aşa – numitul exces de apărare scuzabil, prevăzut în art. 73 lit.
„a” Cod penal. Potrivit acestui text, „depăşirea limitelor
legitimei apărări constituie circumstanţă atenuantă”. Ca şi
excesul justificat, excesul scuzabil de apărare presupune o
ripostă exagerată faţă de actele de agresiune, dar în cazul
acestuia din urmă – spre deosebire de cel dintâi – depăşirea
unei apărări proporţionale cu atacul nu este determinată de
starea de tulburare sau de temere provocată de atac, ci de alte
resorturi psihice, cum ar fi indignarea, mânia sau revolta
cauzată de comportarea agresorului. Constând într-o depăşire a
limitelor legitimei apărări, excesul de apărare scuzabil implică
în mod necesar – întocmai ca şi excesul justificat – îndeplinirea
tuturor condiţiilor specifice apărării legitime, cu excepţia celei
privitoare la proporţionalitatea atacului şi a apărării, dar, de
200
data aceasta, sursa depăşirii unei proporţii fireşti se află în afara
vreunei stări de tulburare sau temere produsă de agresiune. De
aceea, excesul scuzabil de apărare nu este asimilat legitimei
apărări, constituind însă – aşa cum s-a arătat – o circumstanţă
atenuantă legală.
În literatura juridică s-a discutat dacă dispoziţiile art. 44
Cod penal trebuie să-şi găsească o aplicare generală orice
infracţiune s-ar săvârşi.
Răspunsul este afirmativ, dispoziţiile legitimei apărări
trebuie să-şi găsească o aplicare generală însă cu excepţia
infracţiunilor care, prin însăşi natura lor, sunt incompatibile cu
o reacţie contra unui atac ce creează o stare de legitimă apărare.
Completarea conţinutului legitimei apărări prin
Legea nr. 169/2002
După evenimentele din anul 1989, asistăm la o creştere
a criminalităţii prin sporirea numărului infracţiunilor contra
persoanei şi drepturilor acesteia, cât şi a infracţiunilor săvârşite
prin violenţă. Printre drepturile încălcate prin săvârşirea de
infracţiuni se înscrie şi acela al inviolabilităţii domiciliului
persoanei fizice, drept garantat de Constituţia României. Art.
27 alin. 1 consfinţeşte inviolabilitatea domiciliului şi reşedinţei.
Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în domiciliul ori
reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia. De asemenea, în
art. 22 alin. 1 din Constituţie sunt garantate dreptul la viaţă,
precum şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei.
Dispoziţiile art. 44 Cod penal au fost completate prin
Legea nr. 169/10.04.2002. Potrivit acestei legi, la art. 44 Cod
penal după alineatul 2 s-a introdus alineatul 21 cu următorul
cuprins: „Se prezumă că este în legitimă apărare şi acela care
săvârşeşte fapta pentru a respinge pătrunderea fără drept a
unei persoane prin violenţă, viclenie, efracţie sau prin alte
mijloace, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc
împrejmuit, ţinând de acestea”.
201
Prin adoptarea art. 44 alin. 21 Cod penal, legiuitorul a
urmărit să permită făptuitorului riposta împotriva oricărei
persoane care, în anumite condiţii, violează domiciliul alteia10
.
Analiza noului text denotă că riposta în apărare nu
înlătură caracterul penal al faptei pentru orice violare de
domiciliu, ci numai în cazul când aceasta este comisă de
victimă în condiţiile strict şi limitativ descrise.
Legiuitorul a evitat folosirea verbului „a fi” la timpul
prezent, cu nuanţe imperative, înlocuindu-l cu sintagma „se
prezumă”. „A prezuma” înseamnă formarea unei păreri pornind
de la aparenţe, ipoteze, deducţii, a presupune sau a recunoaşte
un fapt autentic din punct de vedere juridic, până la proba
contrarie11
.
Formularea „se prezumă” obligă interpretul la o analiză
atentă, precaută, a circumstanţelor concrete de săvârşire a unei
infracţiuni de violenţă de către o persoană în al cărei domiciliu
s-a pătruns fără drept. Reconstituirea etapelor comiterii unei
astfel de infracţiune trebuie să aibă în vedere modul şi
mijloacele folosite de făptuitor, precum şi evaluarea stării sale
psihice, mobilul şi scopul urmărite12
.
Mobilul (cauza internă a actului de conduită) este
impulsul intern al făptuitorului la săvârşirea infracţiunii, acea
dorinţă, tendinţă, pasiune, acel sentiment care a făcut să se
nască în mintea sa ideea realizării unei anumite activităţi
conştient îndreptate într-o anumită direcţie, în vederea
satisfacerii acestor dorinţe.
Acţiunea cu relevanţă penală poate avea la bază
mobiluri egoiste, josnice, pe care subiectul urmăreşte să le
10
Niculeanu Costel – Despre conţinutul juridic al legitimei apărări,
reglementată de art. 44 alin. 21 din Codul penal – Dreptul nr. 8/2003, pag.
129. 11
Dicţionarul explicativ al limbii române, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1983, pag. 652. 12
Oana Schimdt – Hăineală – Legitima apărare în noua reglementare.
Prezumţie absolută sau relativă – Dreptul nr. 2/2003, pag. 120.
202
satisfacă oricare ar fi consecinţele sau, dimpotrivă, mobiluri
altruiste. Indiferent însă de caracterul mobilului, acesta va sta
întotdeauna la baza acţiunii umane. Scopul este finalitatea
urmărită prin săvârşirea actului ce constituie element material
al acţiunii sau inacţiunii sale13
.
Scopul nu se confundă cu mobilul deoarece aparţine
momentului finalizării actului, pe când mobilul este legat de
momentul adoptării hotărârii14
.
Acţiunea de pătrundere în domiciliul altei persoane
trebuie săvârşită prin una din următoarele modalităţi
alternative:
- Prin violenţă, adică prin acte de agresiune fizică
asupra uneia sau mai multe persoane ori bunuri din domiciliul
respectiv.
- Prin viclenie, ceea ce presupune din partea victimei
acte de inducere în eroare a celui care comite fapta prevăzută
de legea penală.
- Prin efracţie, activitate care înseamnă distrugerea,
degradarea sau aducerea în stare de neîntrebuinţare a unor
sisteme de închidere sau de asigurare de la domiciliul respectiv.
- Prin alte mijloace, această sintagmă lăsând
posibilitatea organului judiciar de a aprecia de la caz la caz
gravitatea modalităţii pătrunderii fără drept a părţii vătămate în
domiciliul altuia, cum ar fi escaladarea, prin folosirea fără drept
a unei chei adevărate sau mincinoase15
.
Considerăm că prevederile art. 44 alin. 21 Cod penal
sunt aplicabile şi în situaţia în care o persoană a intrat cu
consimţământ, dar refuză să-l părăsească, folosind violenţa,
viclenia, efracţia sau alte asemenea mijloace, întrucât trebuie să
13
C. Bulai – Drept penal – partea generală, Editura All Beck 1997, pag.
192-193. 14
G. Antoniu – Vinovăţia penală, Editura Academiei Bucureşti, 1997, pag.
189. 15
Costel Niculeanu – Opere citate, pag. 130.
203
existe identitate de tratament cu situaţia când fapta este comisă
pentru a înlătura pătrunderea fără drept în domiciliu.
Este în legitimă apărare nu numai proprietarul,
deţinătorul imobilului, ci şi persoana care nu are vreun drept
asupra acestuia, dacă acţionează în modalităţile descrise în
textul de lege analizat.
Acordarea beneficiului legitimei apărări persoanei care
comite fapta pentru apărarea altuia sau a interesului public este
justificată de preocuparea legiuitorului pentru solidarizare
umană împotriva unor fapte penale care pun în pericol grav
valorile sociale ocrotite de lege.
Condiţia proporţionalităţii apărării cu gravitatea
atacului trebuie îndeplinită şi în cazul vizat al alin. 21 introdus
în cuprinsul art. 44 Cod penal, fapt ce rezultă şi din poziţia pe
care el îl ocupă în cuprinsul articolului.
Astfel, a fost introdus imediat după alin. 2 şi nu ca
alineat final, urmărindu-se a se da prezumţiei instituite de
legiuitor un caracter relativ şi nu absolut.
Alin. 21 din art. 44 Cod penal s-a considerat a fi o
soluţie cerută de realitatea actuală, fiind în consens şi cu art. 8
alin. 1 din Convenţia Europeană a drepturilor omului care
consacră dreptul oricărei persoane la respectarea vieţii private.
Legitima apărare în noul Cod penal
În viitorul Cod penal ce urmează să intre în vigoare,
conform O.U.G. nr. 58/2005, la 01.09.2006, legitima apărare a
fost preluată în întregime alături de alineatul 21, în conţinutul
art. 22.
Termenul „obştesc” ce era desuet, nemaicorespunzând
cerinţelor actuale, a fost înlocuit cu „general”.
Legitima apărare apare ca o cauză justificativă care face
ca fapta respectivă să nu constituie infracţiune.
Prin includerea legitimei apărări în capitolul „cauze
justificative” s-a revenit la reglementările Codului penal din
204
1937, însă într-o formă superioară, subliniindu-se caracterul
obiectiv prin aceea că se transmite şi participanţilor.
Apreciem că legitima apărare putea fi mult mai simplu
şi mai sintetic definită în viitorul Cod penal. Aşa cum am mai
arătat, menţinerea sintagmei „pericol grav” este inechitabilă
întrucât pentru fapte mai puţin grave, în opinia legiuitorului,
legitima apărare nu mai operează. O dată ce se subliniază
condiţiile în care trebuie să existe atacul, caracterul necesar al
apărării absoarbe şi acele trăsături pe care legea le enumără
distinct.
205
RĂSPUNDEREA PENALĂ A PERSOANEI JURIDICE
ÎN NOUL COD PENAL (LEGEA NR. 301/2004)
MARIA BURCEAG – procuror general adjunct
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava
Răspunderea penală a persoanei juridice nu este o
creaţie a epocii moderne, posibilitatea de a considera ca
infractor şi a supune la pedepse colectivităţi organizate, fiind
una dintre cele mai vechi şi mai controversate probleme.
În antichitate, ca şi în evul mediu sunt consemnate
cazuri de pedepse aplicate unor colectivităţi, sub formă de
represalii (distrugeri de cetăţi, plata unor amenzi colective).
În Franţa Evului mediu printr-o ordonanţă regală din
1670 s-a instituit răspunderea penală a colectivităţilor locale şi
sancţiunile aplicabile acestora (amenda, confiscarea, demolarea
zidurilor de incintă în cazul oraşelor).
Răspunderea colectivităţilor şi-au pus-o şi juriştii din
evul mediu, unii considerând că o colectivitate poate săvârşi
fapte penale, alţii neadmiţând această idee decât în cazul în
care colectivitatea a fost consultată şi a consimţit.
În ştiinţa penală modernă problema a fost reluată,
vechiul adagiu latin „societas delinqvere non potest” fiind pus
sub semnul întrebării.
În tratatul de drept penal din 1939 profesorul V.
Dongoroz analizează argumentele pro şi contra răspunderii
The penal responsibility of the juridical person is
not a creation of the modern epoch, the possibility to
consider as delinquent and to submit to punishments
organized collectivities, being one of the oldest and
disputed problems.
206
penale a persoanei juridice susţinute de adepţii teoriei ficţiunii
şi teoriei realităţii şi crede că teza afirmativă este mai logică şi
mai conformă realităţii.
Astfel, adepţii teoriei ficţiunii susţin că persoanele
juridice fiind o creaţie a legii, nu pot deveni infractori pentru
că:
- persoana juridică nu are voinţă şi inteligenţă, ea
lucrează numai cum doresc şi înţeleg cei care au conducerea
intereselor sale şi numai aceştia trebuie să răspundă pentru
faptele sale;
- a pedepsi o colectivitate înseamnă a-i pedepsi şi pe
membrii ei vinovaţi care nu au fost consultaţi şi nu au avut
cunoştinţă de actele şi faptele conducătorilor persoanei
juridice;
- pedeapsa nu poate fi eficientă faţă de persoanele
juridice de vreme ce acestea nu pot simţi efectele unei sancţiuni
iar unele pedepse nici nu pot fi aplicate (cum ar fi lipsirea de
libertate).
Majoritatea celor după care persoana juridică este o
realitate admit că aceasta poate deveni infractor argumentând
că nu este vorba de o faptă penală ce a fost voită şi efectuată de
conducător, fără ştirea şi avertismentul celorlalţi membri şi de
cazurile în care fapta penală a fost voită şi consimţită de
întreaga colectivitate, fiind executată în acest cadru.
În susţinerea tezei răspunderii penale a persoanelor
juridice se are în vedere raportul de la cauză la efect existent
între manifestările persoanei juridice şi membrii colectivităţii.
Colectivitatea este cea care îşi alege conducătorii, le fixează
directivele de ansamblu, ratifică actele conducătorilor .
În tratatul citat se subliniază faptul că în momentul în
care în dreptul penal s-au introdus măsurile de siguranţă
problema sancţionării penale a persoanei juridice a pierdut din
importanţă, iar cei care admiteau pedepsirea persoanelor
juridice şi indicau pedepsele ce puteau fi aplicate, cu excepţia
207
pedepsei pecuniare, toate celelalte nu erau decât măsuri de
siguranţă (dizolvarea societăţii, suspendarea activităţii, etc.).
Chiar şi cei care nu admiteau ideea sancţionării
persoanelor juridice, pedepsei penale a persoanei juridice erau
de acord cu dizolvarea sau suspendarea acesteia atunci când
prin felul în care era condusă devenea suspectă sau periculoasă.
În momentul în care în dreptul penal s-au introdus
măsurile de siguranţă problema sancţionării penale a persoanei
juridice a pierdut din importanţă.
Legislaţiile Europei continentale, la ora actuală, în cea
mai mare parte resping ideea răspunderii penale a persoanelor
juridice.
Instanţele belgiene sunt primele care au cunoscut
capacitatea delictuală penală a persoanelor juridice. Printr-o
decizie din 1934 Curtea de Casaţie belgiană a statuat că
„obligaţia de a respecta legile şi regulamentele incumbă şi
persoanelor juridice la fel ca şi persoanelor fizice” iar câţiva
ani mai târziu a decis că actul ilicit, constitutiv al infracţiunii
nu-şi schimbă caracterul prin simplul fapt că persoana juridică
nu poate fi obiectul unei sancţiuni penale.
Printr-o lege din 1999 legiuitorul belgian a adus o serie
de modificări codului penal şi codului de procedură penală
instituind răspunderea penală a persoanei juridice.
Răspunderea instituită de legea belgiană revine
deopotrivă persoanelor juridice de drept privat cât şi
persoanelor juridice de drept public cu excepţia persoanelor
juridice de drept public care au un organ de conducere ales în
mod direct (statul federal, regiunile, comunităţile, provinciile,
comunele etc.).
Legea nu instituie nici o limitare în privinţa
infracţiunilor susceptibile de a fi comise de o persoană juridică
ceea ce înseamnă , că în principiu, o asemenea persoană poate
comite orice infracţiune prevăzută de codul penal sau legile
speciale.
208
Totuşi sfera faptelor pentru care poate fi angajată
răspunderea penală a persoanei juridice este în mod inevitabil
mai restrânsă decât în cazul persoanelor fizice, existând
infracţiuni a căror săvârşire, este de neconceput.
Amenda este pedeapsa principală care se poate aplica
persoanelor juridice.
În prezent răspunderea penală a persoanelor juridice
este consacrată în Olanda, Franţa şi Danemarca.
Curtea de Casaţie olandeză a statuat că o persoană
juridică, în afara celor avute în vedere de Constituţie poate
răspunde penal .
Art. 51 din Codul penal olandez instituie o răspundere
generală a persoanelor juridice pentru orice infracţiune, mai
puţin cele care prin natura lor nu sunt susceptibile de a fi
comise de o persoană juridică (viol, incest, bigamie).
Codul penal olandez nu prevedea pedepse speciale
aplicabile persoanelor juridice, aşa încât în principiu toate
pedepsele pot fi aplicabile, bineînţeles în măsura în care sunt
compatibile cu natura şi specificul persoanelor juridice.
Codul penal francez prevede în art. 121-2 că persoanele
juridice sunt responsabile penal numai„ în cazurile prevăzute
de lege sau regulament” şi numai „pentru infracţiunile comise
în contul lor ceea ce presupune că infracţiunea nu este comisă
de persoana juridică dar îi este imputabilă.
În ceea ce priveşte regimul sancţionar aplicabil
persoanelor juridice dreptul penal francez instituie şi sancţiuni
specifice, adecvate naturii acestor persoane. Codul penal
reglementează în mod distinct sancţiunile aplicabile în materie
de crime sau delicte.
Codul penal danez nu instituie răspunderea penală a
persoanelor juridice ca regulă de aplicabilitate generală, în
schimb, în legi speciale este consacrată răspunderea penală
colectivă a persoanelor juridice. Tragerea la răspundere a unei
astfel de persoane fiind totdeauna facultativă, parchetul este cel
209
care în fiecare caz concret apreciază dacă se impune ca
persoana juridică să fie urmărită alături de persoana fizică sau
chiar în locul ei.
Sancţiunile ce se pot aplica persoanelor juridice sunt:
amenda, confiscarea şi pierderea privilegiilor.
În Anglia răspunderea penală a persoanelor juridice a
fost admisă încă din secolul XIX.
Dreptul englez cunoaşte, în privinţa persoanelor
juridice, ca şi în cazul celor fizice, două forme de răspundere
(vicarious, liability şi respectiv primary liability) în primul caz
fiind vorba de răspunderea pentru o acţiune sau omisiune a
altei persoane iar în cea de a doua formă fiind o răspundere
personală.
Persoanele juridice a căror răspundere penală poate fi
angajată sunt cele care au personalitate juridică cât şi cele fără
personalitate juridică şi pot comite în principiu orice
infracţiune (mai puţin cele care prin natura lor pot fi comise
numai de persoane fizice).
Principala sancţiune aplicabilă persoanelor juridice
cunoscută în dreptul englez este amenda. De altfel proiectul de
Criminal Cod Act prevede că o persoană juridică nu răspunde
decât pentru infracţiuni care atrag sancţiuni cu caracter
pecuniar.
În legislaţia românească , Codul penal din 1936 instituia
măsuri de siguranţă ce puteau fi luate faţă de persoanele
juridice.
Astfel, potrivit art. 85 „o crimă sau un delict pedepsit de
lege cu cel puţin 1 an închisoare corecţională, dacă s-a săvârşit
de directorii sau administratorii societăţii, asociaţii ori
corporaţii, lucrând în numele persoanei juridice şi cu mijloace
procurate de ea, instanţa penală, poate pe lângă pedeapsa
aplicată persoanelor fizice să pronunţe şi măsura de siguranţă a
suspendării sau dizolvării persoanei juridice”. În cazul
suspendării termenul nu poate depăşi 2 ani.
210
Codul penal adoptat în 1968, nu mai prevede măsuri de
siguranţă pentru persoanele juridice dată fiind organizarea
socială şi economică în statul totalitar.
Noile realităţi sociale şi economice din România au
demonstrat că o persoană juridică poate comite prin organele
sale fapte calificate ca infracţiuni care trebuie sancţionate iar
practica a demonstrat că multe persoane juridice au fost create
şi utilizate de persoane fizice ca instrumente sau drept
acoperire pentru a săvârşi infracţiuni.
Această situaţie, precum şi necesitatea alinierii
legislaţiei româneşti celei din ţările europene care extinde
răspunderea penală şi asupra persoanei juridice a determinat
legiuitorul să introducă conceptul răspunderii penale a
persoanei juridice şi în legislaţia românească.
Pentru prim dată, răspunderea penală a persoanei
juridice a fost introdusă prin intrarea în vigoare a Legii nr.
299/2004 privind răspunderea penală a persoanelor juridice
pentru infracţiunile de falsificare de monedă sau de alte valori,
acest principiu a fost consacrat în noul Cod penal (Legea nr.
301/2004).
De la instituirea acestui principiu sunt exceptate statul,
autorităţile publice şi instituţiile publice care desfăşoară
activităţi ce nu poate face obiectul domeniului privat (art. 45
din noul Cod penal).
În ceea ce priveşte vinovăţia ca şi în cazul persoanelor
fizice şi în cazul persoanelor juridice aceasta poate fi sub cele
două forme intenţie şi culpă.
În acelaşi timp însă trebuie avut în vedere faptul că în
cazul persoanelor juridice elementul subiectiv prezintă o serie
de particularităţi. Astfel, va trebui stabilit fie că săvârşirea
infracţiunii decurge dintr-o decizie intenţionată adoptată în
interiorul persoanei juridice fie că este consecinţa unei atitudini
de neglijenţă în cadrul persoanei juridice. Situaţia din urmă
vizează ipoteze cum ar fi o organizare internă deficitară, măsuri
211
de protecţia muncii insuficiente, restricţii bugetare exagerate
care au creat condiţiile ce au dus la comiterea infracţiunii.
Apreciem că elementul subiectiv în cazul persoanelor
juridice trebuie să se întemeieze pe atitudinea organelor sale
determinantă în plan subiectiv.
Fapta în materialitatea sa poate fi comisă chiar de un
prepus sau un mandatar al persoanei juridice dar numai dacă
organul de conducere a avut cunoştinţă şi a încuviinţat sau
tolerat săvârşirea infracţiunilor.
De asemenea, se va putea reţine răspunderea penală a
persoanei juridice şi în cazul în care un membru din organele
de conducere a săvârşit în mod conştient o infracţiune în care a
implicat persoana juridică sau a permis tacit săvârşirea unei
astfel de infracţiuni.
În măsura în care organele de conducere demonstrează
că au făcut tot ce era posibil pentru a preveni comiterea unor
infracţiuni sau că actele ilicite ale prepusului nu au legătură cu
realizarea obiectului societăţii, răspunderea persoanei juridice
nu poate fi antrenată.
Codul penal nu exclude răspunderea penală a persoanei
fizice care a participat la săvârşirea aceleiaşi fapte de către
persoana juridică.
Categoriile şi limitele generale ale pedepselor ce pot fi
aplicate persoanei juridice sunt cuprinse în art. 59 din noul Cod
penal.
Pedepsele aplicabile persoanei juridice pentru crime şi
delicte sunt pedepse principale şi pedepse complementare.
Pedeapsa principală este amenda de la 1000 la
1.000.000 RON iar pedepsele complementare sunt:
1. Dizolvarea persoanei juridice;
2. Suspendarea activităţii sau a unuia dintre activităţile
persoanei juridice pe o durată de la unu la 3 ani;
3. Interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii
publice, pe o durată de la unu la 5 ani;
212
4. Interzicerea accesului la unele resurse financiare, pe
o durată de la un an la 5 ani;
5. Afişarea hotărârii de condamnare sau difuzarea ei în
Monitorul Oficial al României, prin presă ori mijloace de
comunicare audiovizuală.
Cu excepţia pedepsei complementare de la pct. 1 toate
celelalte pot fi aplicate cumulativ, integral sau parţial.
Modul de determinare a cuantumului amenzii aplicabile
persoanelor juridice are în vedere natura infracţiunii, crimă sau
delict - precum şi sancţiunea legală aplicabilă persoanelor
fizice pentru fapta respectivă.
Astfel, când pedeapsa prevăzută de lege pentru
infracţiunea săvârşită de persoana fizică, este detenţiunea
minimul şi maximul special al pedepsei amenzii pentru
persoana juridică se reduce (art. 80 pct. 2 Cod penal) la 2500
RON şi respectiv 750000 RON, acelaşi lucru se întâmplă şi în
cazul în care pedeapsa este închisoarea strictă sau închisoarea
(art. 80 pct. 3 Cod penal) când minimul special al amenzii este
de 1000 RON iar maximul special de 500.000 RON.
Cea mai aspră dintre pedepsele complementare ce poate
fi aplicată persoanei juridice este dizolvarea care se pronunţă
numai atunci când a fost constituită în scopul săvârşirii de
infracţiuni sau când obiectul de activitate a fost deturnat în
scopul săvârşirii de infracţiuni.
Dizolvarea persoanei juridice are ca efect imediat
deschiderea procedurii de lichidare prin hotărârea de
condamnare fiind desemnat şi lichidatorul.
Copia hotărârii de dizolvare se comunică organului care
a autorizat înfiinţarea persoanei juridice şi celei care a
înregistrat-o.
Împotriva partidelor politice, cultelor religioase sau
organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale,
constituie potrivit legii nu se va putea aplica dizolvarea şi
suspendarea (art. 83 pct. 1 din Legea 301/2004 ).
213
De asemenea dizolvarea nu poate fi aplicată nici
persoanei juridice care îşi desfăşoară activitatea în domeniul
presei sau al audiovizualului şi nici nu poate fi suspendată
activitatea din aceste domenii (art. 83 pct. 2 şi 3, L. 301/2004).
Interzicerea de a participa la procedurile de achiziţii
publice constă în interzicerea de a participa , direct sau indirect
la procedurile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice
prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.60/2001 şi
modificată prin Legea nr.212/2002 privind achiziţiile publice.
Interzicerea accesului la unele resurse financiare
vizează fondurile obţinute din plasamente de titluri de valoare
precum şi fondurile ce pot fi acordate de instituţiile de credit,
instituţiile financiare, organismele cărora li se va comunica
dispozitivul hotărârii de condamnare vor fi Banca Naţională a
României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare şi Comisia
de Supraveghere a asigurărilor.
Persoanei juridice i se poate interzice şi accesul la unele
dintre resursele financiare ce pot fi obţinute de la bănci, de la
alte instituţii de credit, de la societăţile de asigurare.
Afişarea sau difuzarea hotărârii de condamnare se
realizează pe cheltuiala persoanei juridice condamnate, fără ca
acestea să poată depăşi cuantumul pedepsei amenzii aplicate.
Instanţa este cea care dispune afişarea sau difuzarea
integrală sau în extras a hotărârii de condamnare fără a putea
dezvălui identitatea victimei sau a reprezentantului legal al
acesteia fără consimţământul lor.
Tot instanţa este cea care stabileşte locul afişării
hotărârii de condamnare şi perioada, care nu poate fi mai mare
de 2 luni.
Difuzarea hotărârii de condamnare se face prin
publicarea în Monitorul Oficial al României partea a IV, în
unul sau mai multe ziare sau unul sau mai multe servicii de
comunicaţii audiovizuale, stabilite de instanţă.
214
La individualizarea pedepselor aplicate persoanei
juridice instanţa trebuie să ţină seama de criteriile prevăzute în
art. 87 pct. 4 din Legea nr.301/2004 respectiv limitele de
pedeapsă prevăzute în partea specială a Codului penal, de
gravitatea faptei săvârşite şi de circumstanţele atenuante sau
agravante ale răspunderii penale.
În ceea ce priveşte sfera infracţiunilor care pot fi comise
de o persoană juridică, în noul Cod penal, la sfârşitul fiecărui
capitol din partea specială se precizează expres şi limitativ
infracţiunile care atrag sancţionarea persoanei juridice.
De ex. Capitolul II – „Crime şi delicte contra vieţii
persoanei” în art. 184 se prevede că persoana juridică se
sancţionează pentru infracţiunea prevăzută în art. 181 alin. 2
(uciderea din culpă) în Capitolul III- „Delicte contra integrităţii
corporale şi sănătăţii persoanei „, se sancţionează persoana
juridică numai pentru infracţiunile prev. în al. 3 şi 4 ale art. 189
Cod penal (vătămarea corporală din culpă) în timp ce în
Capitolul IV – „Crime şi delicte privind manipularea genetică
persoana juridică este sancţionată pentru toate infracţiunile”.
Dispoziţiile din noul Cod penal (Legea nr.301/2004)
privind răspunderea penală a persoanei juridice nu va putea
intra în vigoare fără modificări ale Codului de procedură penală
care ar trebui să instituie o procedură specială aplicabilă
persoanei juridice şi să stabilească în ce calitate persoana
juridică participă la proces.
În cadrul procesului penal persoana juridică este
reprezentată de o persoană cu funcţie de conducere sau de un
reprezentant legal. Dacă, această persoană este şi ea urmărită
penal, instanţa ar trebui să desemneze un mandatar care să
reprezinte interesele persoanei juridice şi să evite conflictul de
interese dintre organul de conducere urmărit penal şi persoana
juridică.
215
În sfârşit, introducerea răspunderii penale a persoanei
juridice ca subiect activ al infracţiunii pune problema dacă şi
cum pot fi aplicate dispoziţiile art. 70 al. 2, 257 C. p.p.
216
APARIŢIA, DEZVOLTAREA COMPANIILOR
TRANSNAŢIONALE ŞI ROLUL LOR
ÎNTR-O ORDINE GLOBALĂ
Mădălina Virginia Antonescu, Marin
Radu, Mircea Dinescu,
Florica Radu, Sergiu Cristian Bogea,
Gheorghe Mocuţa
Intenţia de a defini statutul juridic al companiilor
transnaţionale1 ca actori globali importanţi, influenţând într-
un grad ridicat scena politică internaţională, a reprezentat o
preocupare universala a comunităţii internaţionale şi a doctrinei
începând abia din a doua jumătate a secolului XX2.
1 Prin termenul de CT-uri se înţelege categoria companiilor transnaţionale,
ca tipuri de societăţi cu scop lucrativ, având sediile principale de decizie
într-un stat, centrul efectiv, real de decizie în alt stat şi o mulţime de agenţii
secundare dispersate pe teritoriul mai multor state, astfel încât este practic,
dificil pentru statul a cărui naţionalitate o are compania transnaţională
respectivă de a controla şi de aplica legislaţia sa acestor agenţii. În secolul al
XXI –lea, CT-urile au devenit adevărate reţele comerciale private având
propriile lor reglementări, iar câteva din ele pot fi privite ca adevărate
imperii private comerciale. 2 Charles W. Kegley jr., Eugene R. Wittkopf – “ World Politics. Trend and
Transformation”, Bedford./ St. Martin’s, Boston, 2001, p. 229.
The intention to define the juridical statute of the
transnational companies with global important actors,
influencing in a higher degree the international political
stage, represented an universal concern of the
international community and of the doctrine, beginning
only from the second half of the XX th century.
217
Până în acest moment, companiile transnaţionale au
funcţionat la un nivel preponderent naţional, într-un mediu
descentralizat, într-o lume încă dominată de prioritatea
reglementărilor naţionale, a barierelor guvernamentale vizând
schimburile economice internaţionale, perioadă în care acestea
au preferat să înfiinţeze agenţii şi filiale pe teritoriul altor state,
altele decât cel al societăţii – mamă, dotate cu autonomie
sporită.
După cel de-al Doilea Război Mondial, o nouă ordine
economică internaţională a fost creată şi penetrarea graniţelor
statale de către fluxurile comerciale internaţionale a crescut, în
timp ce tarifele şi barierele vamale au început să fie considerate
obstacole la libertatea mondiala a comerţului, din perspectiva
statelor dar şi a activităţilor corporaţiilor transnaţionale3.
În 1947, Carta de la Havana rezultat al Conferinţei pe
probleme de comerţ de la Havana, care încerca să acrediteze
ideea unei organizaţii internaţionale de comerţ, nu a fost
ratificată de toate statele participante, proiectul organizaţiei
eşuând. Aceeaşi Conferinţă însă a iniţiat lucrările preparatorii
pentru Acordul General asupra Tarifelor şi Comerţului; iar la
sfârşitul anului 1947, GATT a fost semnat de 23 de state, ca o
expresie a preocupării multilaterale de a crea instrumente
juridice pentru adaptarea strategiilor naţionale economice la
noile tendinţe de internaţionalizare a comerţului cu mărfuri.
3 In această perioadă, societatea internaţionala este caracterizată de
heterogenitate şi de afirmarea subiectelor derivate de drept precum
organizaţiile internaţionale interguvernamentale, dar şi alte entităţi non-
statale. A se vedea Raluca Miga Besteliu - “International Public Law” Ed.
All, 1998, p. 35. Statele nu mai reprezintă unicii actori ai societăţii
internaţionale, ceea ce rămâne încă un punct de vedere moderat, deoarece,
la începutul secolului al XXI-lea, câteva controverse au apărut în ceea ce
priveşte rolul dominant pe care statul îl are la nivel internaţional.
218
După 1945 şi distrugerea sistemului colonialist,
caracterul omogen al societăţii internaţionale a dispărut4 iar
companiile transnaţionale au devenit prezenţe importante pe
plan internaţional, alături de state care au rămas subiecte
originare de drept internaţional, precum şi de alţi actori:
organizaţii interguvernamentale, non-guvernamentale, sau
chiar indivizii.
Astfel, procesul de eterogenizare a societăţii
internaţionale a reprezentat materializarea impactului asupra
statelor şi reglementărilor naţionale, pe care l-au avut fluxurile
transnaţionale de capitaluri, bunuri şi servicii.
Companiile transnaţionale, ca actori globali, îşi impun,
folosind aceste forţe economice transnaţionale, strategiile,
scopurile şi normele lor proprii de organizare şi funcţionare,
care alături de deciziile organelor de conducere ale societăţii-
mamă, contravin de multe ori intereselor statului – gazdă.
Pentru a rezista expansiunii economice transfrontaliere, statele
sunt nevoite, de multe ori în cadrul politicii lor de atragere a
investiţiilor directe, să realizeze concesii în detrimentul
economiilor naţionale cu riscul de a crea în acest mod o
tensiune între interesul economic naţional şi interesele marilor
firme transnaţionale, pentru a rezista caracterului economic
transfrontalier al interdependenţelor globale.
4 Alţi autori afirmă ideea ca nu există o societate internaţională unică, ci o
pluralitate de societăţi internaţionale - caracterul fragmentat al acestei
societăţi nefiind specific epocii globalizării, ci existenţei unor diferite tipuri
de relaţii stabilite între membrii săi. Heterogenitatea este privită nu ca o
integrare a actorilor statali şi non-statali în plan internaţional ci este legată
doar de state cu diferite profile politice şi variate nivele de dezvoltare.
Societatea internaţională rămâne una interstatală, datorită faptului că se
supune reglementărilor internaţionale făcute de state. A se vedea Serge Sur
– “Les relations internationales”, Montchrestien , Paris, 1995, p. 3. Actorii
globali sunt ignoraţi, parţial deoarece adevăratul caracter de membru al unei
societăţi internaţionale implică o capacitate de a edicta reguli internaţionale,
o capacitate nedeţinută de actorii non-statali.
219
Reducând barierele schimburilor comerciale prin
înţelegeri bilaterale sau multilaterale, statele au creat implicit
pentru companiile transnaţionale pieţe largi de desfacere şi
oportunităţi pentru ca aceşti actori non-statali să se dezvolte şi
să îşi adapteze scopurile lor economice private la exigenţele
unei economii globale în care actorii decidenţi nu mai sunt
statele.
Cele mai agresive societăţi, încercând să îşi adapteze
structurile de comandă la tendinţa de internaţionalizare a
schimburilor mondiale au fost corporaţiile americane5.
Între 1950 şi 1960, corporaţiile au traversat o perioadă
de multinaţionalizare, starea contemporană de «corporaţie»
începând după 1990 ca o tendinţă de a forma o economie
globală, independentă de presiunile statale, exclusiv bazată pe
fluxurile transnaţionale private şi pe un rol predominant al
actorilor globali ca băncile private, instituţiile financiare,
companiile transnaţionale.
Pentru actuala doctrină de drept internaţional,
companiile transnaţionale constituie un subiect controversat,
datorită a doua tendinţe majoritare – una proclamând
subordonarea companiilor transnaţionale legislaţiei interne a
statului-gazdă sau a statului de origine, implicit faptul că
acestora, în ciuda puterii economice mari şi a poziţiei deţinute
pe plan internaţional, nu le este recunoscută o veritabilă
personalitate juridică internaţională. O alta opinie
argumentează faptul că ele reprezintă, dimpotrivă, subiecte de
drept internaţional, datorită capacităţii lor juridice de a intra în
relaţii internaţionale cu alte subiecte de drept internaţional, de a
încheia contracte cu statele, de a contribui la dezvoltarea
dreptului internaţional.
Este însă unanim recunoscut companiilor
transnaţionale un proces de dezvoltare spectaculoasă în
ultimele decade, ele evoluând de la câteva sute de asemenea
5 Ch.W. Kegley jr., Eugene R. Wittkopf – op. cit., p. 229.
220
entităţi în 1970, la peste 40.000 şi aproape 250.000 de agenţii,
filiale şi sucursale, în condiţiile în care fenomenul marilor
fuziuni între companiile transnaţionale precum Exxon Mobile,
cu un capital de 242 bilioane de dolari reprezintă de asemenea,
o cauză a uriaşei influenţe pe care acestea o exercită pe plan
economic şi chiar politic pentru lumea statelor6.
Potrivit statisticilor ONU, companiile transnaţionale
sunt adevăraţi lideri ai producţiei de bunuri şi servicii în
comerţul internaţional determinând totodată prin activitatea lor
şi fluxurile transnaţionale de capital. Impulsul globalist este dat
de alianţa între companiile transnaţionale, burse şi bănci, cu o
tendinţă de a avea avantaj asupra politicilor statelor, în special
în sectorul economic-financiar.
Globalizarea7, definită ca un sistem internaţional
8 care a
înlocuit vechiul sistem de relaţii al Războiului Rece, bazat pe
tendinţa integraţionistă, pe inexorabila interconectare între
pieţe, state-naţiuni şi tehnologii până la un nivel fără
precedent, este fondată pe doi actori globali esenţiali –
organizaţiile economice internaţionale şi corporaţiile
transnaţionale.
Procesul democratizării investiţiilor, ca principală cauză
pentru o crescută participare a companiilor transnaţionale la
afacerile economice internaţionale, a crescut până la un nivel
internaţional atunci când sistemul cursurilor fixe de schimb şi 6 The Economist, 9-15 January 1999.
7 În alte opinii, globalizarea este doar un aspect, alături de fragmentarea
identităţilor statale, a unui fenomen complex precum mondializarea. A se
vedea René – Jean Dupuy – “Le dédoublement du monde”, Revue Générale
de Droit International Public, vol. 100/1996/2. Caracterizate de un crescut
nivel de integrare între actorii non-statali şi de un transfer de probleme la
nivel universal, de asemenea, de trecerea statului de la interdependenţa la o
dependenţă comună faţă de legile pieţei, aceste două lumi sunt una condusă
de forţa legii şi dominată de state, cealaltă condusă de actorii comerţului
liber şi traversând graniţele naţionale. 8 Thomas L. Friedman - “ The Lexus and the Olive Tree”, trad. Adela
Motoc, Ed. Fundaţiei Pro, Bucureşti, 2001, p. 29.
221
al controalelor stricte asupra fluxurilor internaţionale de
capital, stabilit după al Doilea Război Mondial, a eşuat în
prima jumătate a anilor 709.
La începutul secolului XXI, companiile transnaţionale
sunt considerate ca una din cele mai mari provocări pentru
actuala ordine internaţională economică. Potrivit experţilor,
90% din acestea sunt plasate în ţările dezvoltate din triada
strategică : USA, Japonia, Uniunea Europeană10
- şi deţin pieţe
specializate precum industria de maşini, industriile de cercetare
şi chimie sau industria de petrol. Unii autori precum Martin
Carnoy11
consideră ca deciziile companiilor transnaţionale
influenţează într-o măsură mare economiile naţionale,
intenţionând să neglijeze conformarea cu politicile comerciale
ale statelor.
În ultima decadă a secolului XX, puterea economică a
acestor companii a sporit la peste 50%, procesul de concentrare
al capitalurilor înregistrând în 1997-1998 cel mai înalt nivel şi
apoi orientând eforturile lor în direcţia de a controla băncile
naţionale, în consecinţă, piaţa financiară naţională.
Originea schimbărilor majore din sistemul economic
internaţional, bazat pe internaţionalizarea producţiei, pe
dezvoltarea rapidă a investiţiilor străine directe şi a comerţului
internaţional, a apărut ca un motiv pentru companiile
transnaţionale de a deveni agenţi responsabili în noul context
economic internaţional, în particular în ceea ce priveşte
direcţionarea investiţiilor străine directe bazate pe strategii
private transnaţionale.
Distribuţia companiile transnaţionale reflectă în lume
marea discrepanţă dintre ţările în curs de dezvoltare şi
puternicele state industrializate având investiţii străine directe
9 Thomas L. Friedman - op. cit., p. 81.
10 Charles W. Kegley, Eugene R. Wittkopf – op. cit., p. 232.
11 Martin Carnoy- “ New Global Economy in Information Era”, The
Pensylvania State University Press, 1993.
222
în număr mare şi care prezintă cel mai crescut grad de
atractivitate pentru activităţile comerciale şi investiţiile CT-
urilor.
La mijlocul anilor 1990, după estimările ONU, erau
aproape 45.000 de societăţi - mamă, dintre care 37.000 erau
localizate în statele dezvoltate membre ale OECD. Dacă, în
1996, companiile transnaţionale controlau un stoc de investiţii
străine directe estimat la 3,2 trilioane de dolari, investiţiile
acestora au crescut în 1996 la 7 trilioane de dolari.
Potrivit statisticilor ONU şi ale Organizaţiei Mondiale a
Comerţului din 1997, doar 8% din stocurile de investiţii
străine directe a fost furnizat de ţările în curs de dezvoltare,
ceea ce a reprezentat aproape 15% din fluxurile economiei
internaţionale.
Sfârşitul anilor 90 a cunoscut un proces al creşterii
puterii companiilor transnaţionale devenind o autentică
expresie a globalizării, dominând comerţul între ţările
dezvoltate şi controlând fluxurile internaţionale de capital. Cea
mai importantă creştere a companiilor transnaţionale a fost în
sectorul bancar, unde capitalurile sociale au atins un ritm de
peste 7% în fiecare an. The Economist considera, în 1999,12
că
aceste companii trec printr-un spectaculos proces de fuziuni
internaţionale majore, implicând capitaluri de peste 100
bilioane de dolari.
În ordinea economică contemporană, companiile trec
printr-un stadiu specific, de la multinaţionalizare la
transnaţionalizare,13
ca societăţi comerciale axate pe un
element transnaţional, precum: provenienţa capitalului;
organele de conducere ale companiei aflate în diferite state;
inexistenţa unei legături juridice bazate pe asumarea unei
naţionalităţi, cu un anume stat. Principala caracteristică a unei
12
The Economist, 9-15 January 1999. 13
Ion Anghel- “ The subjects of international law “, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2002, p. 435.
223
astfel de societăţi este caracterul său transnaţional, greu,
aproape imposibil de încadrat în prevederile unei legislaţii
naţionale, sub un regim juridic uniform.
Principalele cauze identificate în procesul de creştere a
puterii companiilor transnaţionale sunt: reducerea intervenţiei
statale în economie, creşterea exporturilor în ţările în care s-au
redus taxele de vamă şi expansiunea comerţului liber.
Potrivit Raportului World Investment/New York, 199,
primele corporaţii transnaţionale, precum Ford Motor
Company/USA, General Electric Company/USA, General
Motors/USA, Toyota Motors/Japan, Shell Royal Dutch/Great
Britain and Holland, Hitachi/ Japan, Exxon Corporation/ USA,
IMB/USA, Mitsubishi/ Japan, Itochu Corporation /Japan sunt
grupate în statele hi-tech avansate din cadrul triadei strategice
şi capitalul lor sau vânzările totale realizate fiind superioare
produsului naţional brut al mai multor state.
Ordinea economică contemporană este caracterizată, de
asemenea, de prezenţa unui mare număr de societăţi
transnaţionale de dimensiune mica şi mijlocie, reprezentând
aproape 50% din numărul total de companii transnaţionale în
USA, Canada, Japonia şi aproape 50% în Franţa şi în Marea
Britanie. Multe companii transnaţionale mici şi mijlocii sunt
originare din statele în curs de dezvoltare, interesate să
investească în sectorul terţiar.
Marele proces de transfer de putere de la economiile
naţionale la libertatea comerţului şi la piaţa globală, calificată
ca fiind cel mai important proces de schimbare din ultima
jumătate a secolului XX în economia politică mondială, este
parţial datorat puterii şi influenţei acestor companii şi a
reţelelor lor care operează aşa cum am arătat la nivel global.
Economiştii intenţionează să recunoască acestor
companii calitatea de a fi organizaţii centrale, motoare ale
creşterii activităţii economice, forţe conducătoare ale
tranzacţiilor internaţionale de comerţ. În 1998, vânzările
224
înregistrate de primele 50 de companii transnaţionale erau de
aproape 3,4 trilioane de dolari şi veniturile lor depăşeau 130
bilioane de dolari.14
Autori precum C. Kindleberger15
afirmă că statul este
deja o formă de organizare depăşită de actorii transnaţionali;
alte opinii16
acreditează ipoteza unei integrări progresive a
economiei globale, a internaţionalizării producţiei, ca fiind
cauze pentru transferul puterii economice de la stat la pieţele
internaţionale, inclusiv la companiile transnaţionale. Într-o
vedere de ansamblu, peste un sfert din comerţul global este
realizat în cadrul acestora.
Dacă în prima etapă a activităţii lor internaţionale,
companiile transnaţionale erau specializate în extragerea
minereurilor şi în exploatarea plantaţiilor agricole, a doua
modificare importantă în dezvoltarea istorică a acestora a fost
etapa multinaţionalizării; cea de a treia schimbare majoră
având ca prioritate piaţa serviciilor.
Companiile transnaţionale exercită un rol esenţial17
în
sectoare specifice ale activităţii economice, precum:
sectorul bancar şi financiar, în care companiile
transnaţionale îşi constituie adevărate monopoluri pe
sistemul bancar mondial, cu investiţii directe străine de
200-300 bilioane; stocurile de investiţii străine directe
ale acestora au fost estimate ca fiind de aproape 2000
bilioane; primele 100 de bănci deţin peste 4500 agenţii,
14
World Investment Report 1998 – “Trends and Determinants”, United
Nations, New York and Geneva, 1998, p. 4. 15
Charels Kindleberger - “ Power and Money. The Economics of
International Politics and the Politics of International Economics”, New
York, Basic Books. 16
Susan Strange – “ The Retreat of the State. The Diffusion of the Power in
the World Economy”, trad. Radu Eugeniu Stan , Ed. Trei, 2002, p. 66. 17
Constantin Moisuc , coord. – “ World Economy”, I, “ Global Problems of
the World Economy”, Ed. Fundaţia România de Mâine , Bucureşti, 2001, p.
200-202.
225
sucursale, filiale, dominând piaţa financiară cu 75-
80%;
în comerţul internaţional, companiile transnaţionale îşi
impun produsele lor înalt-competitive pe toate pieţele
naţionale; peste 50% din comerţul global cu bunuri
este controlat de ele, ca şi manipularea nivelurilor de
transfer a preţurilor în comerţul intern al agenţiilor,
filialelor şi sucursalelor aceleiaşi companii;
la nivel tehnologic, prin investiţii străine directe
constituind contribuţii la creşterea nivelului tehnologic
de dezvoltare a statului-gazdă;
pe planul dezvoltării economice a statului gazdă, prin
contribuţia cu resurse financiare, tehnologice, de
management, prin crearea de locuri de muncă, prin
crearea şi dezvoltarea întreprinderilor, sau prin
retehnologizarea şi modernizarea întreprinderilor;
în sectorul serviciilor, în special în cel hotelier, bancar,
de călătorii, al industriei de transport, datorită calităţii
de sectoare aducătoare de mare profit al acestora;
în problemele legate de mediu, prin reducerea
emisiunilor poluante sau prin influenţarea adoptării
unor legislaţii mai puţin restrictive faţă de investiţiile
poluante;
în introducerea unui management modern în statele
gazdă, prin pregătirea personalului, prin furnizarea de
experienţă, prin schimburi între companiile
transnaţionale şi în cadrul agenţiilor, sucursalelor şi
filialelor acestora;
în domeniul politic, ca o consecinţă a importanţei lor
pentru producţia şi exporturile statului gazdă şi al
statului de origine al societăţii–mamă;
în plan juridic, ca un subiect de drept controversat,
considerat de unii autori ca un adevărat subiect de
drept internaţional dotat cu personalitate juridică
226
internaţională, participând la codificarea dreptului
transnaţional ca parte a dreptului internaţional18
şi
văzut de alţii ca un subiect de drept intern, supus
legislaţiei naţionale a statului de origine sau al
statului–gazdă19
.
Factorii care impulsionează dezvoltarea companiilor
transnaţionale sunt: dezvoltarea investiţiilor internaţionale;
localizarea producţiei lângă sursele de materii prime; crizele
energetice şi ecologice orientând aceste companii către ţări cu
legislaţii non-restrictive în materie de protecţie a mediului sau
bogate în resurse energetice naturale; creşterea angajărilor;
monopolurile hi- tech deţinute de un mic grup de companii
transnaţionale.
Ultima decadă a anilor 90 a înregistrat o creştere
constantă în procesul expansiunii acestora prin fenomenul
fuziunilor, precum a arătat în 1999 ziarul The Economist.
Operaţiunile de fuziune şi achiziţii între companiile
transnaţionale se dezvoltă cu o viteză şi cu o intensitate fără
precedent; alianţele strategice în industria de maşini, între
Renault şi Nissan – o tranzacţie estimată să ducă noul grup la
poziţia a patra în lumea constructorilor de maşini; fuziunea
dintre Amoco/Marea Britanie şi Atlantic Richfiled-Arco/ USA
în industria de petrol, făcând grupul Amoco cel mai important
producător privat de petrol din lume, cu un capital de 190 de
bilioane de dolari; crearea unei a treia mari bănci în USA, Fleet
Bosto, cu active de 18 bilioane, printr-o operaţie de fuziune de
16 bilioane între Financial Group şi Bank Boston sunt câteva
exemple reflectând tendinţa concentrărilor de capital, ca o
materializare a rolului crescut al acestora pe plan internaţional.
18
Jean Touscoz - “ Droit international” , PUF, 1993, p. 1970198. 19
François Rigaux – “ Les sociétés transnationales”, in M. Bedjaoui, coord.
– “ Droit international, bilan et perspectives”, 1991,p. 138-139.
227
În studiul realizat de Keinichi Ohmae20
, schimbarea
radicală din sistemul internaţional este văzută ca o noua etapă
în dezvoltarea companiilor transnaţionale, ca o desprindere a
acestora şi a reţelelor lor din cadrul naţional distinct şi ca un
proces de creare a unei noi economii globale, fără frontiere,
bazate pe interconectările între ele care nu aparţin vreunui stat.
Pentru Ohmae şi Robert Reich21
, epoca economiilor naţionale
eficiente şi a politicilor de stat la nivel economic internaţional
a trecut.
Autori precum Bartlett şi Goshal22
au identificat patru
tipuri de companii, caracterizate prin diferite elemente precum:
companiile multinaţionale, cu o puternică bază
locală, depinzând de diferite legislaţii naţionale;
companiile internaţionale, derivate dintr-o
companie–părinte şi respectând o strategie globală,
exploatând abilităţile şi know-how-ul societăţii-
mamă;
companiile globale, centralizând operaţiile la o
scară globală;
companii transnaţionale, cu activităţi dispersate în
unităţi autonome şi specializate cu competente
globale şi know-how propriu.
Analizând gradul de frecvenţă în crearea acestor
companii, autori precum Leong şi Tan23
au descoperit că, în
realitate, cel mai comun tip este compania multinaţională,
inspirând o tendinţă în studierea economiei globale şi a
impactului noilor actori în ordinea internaţională orientată
20
Citat de Paul Hirst, Graham Thompson – “ Globalisation Under the
Question”, Ed. Trei, Bucureşti, 2002, p. 125-126. 21
Paul Hirst, Graham Thompson – op. cit., p. 126. 22
Bartlett, C. A. , Goshal, S – “ Managing across Borders. The
Transnational Solution”, Boston, Harvard Business School Press, 1989. 23
Leong, Siew Meng and Tan, Chin Tiong- “ Managing across Borders – an
Empirical Test of the Bartlett and Goshal Organizational Typology”,
Journal of International Business Studies, 24/ 3, p. 449-464.
228
către contestarea ubicuităţii şi a omnipotenţei modelului
corporativ transnaţional.
Realitatea testelor empirice revelează puternica legătură
între companiile internaţionale existente şi statul de
naţionalitate al companiei, implicit, revelează capacitatea
pieţei naţionale de a se adapta la fluxurile transnaţionale prin
persoane private cu scop lucrativ, supuse, ca subiecte de drept
intern, legislaţiei şi controlului lor.
Rolul companiilor internaţionale, ca instrumente de
stat pentru a gestiona tendinţele globaliste nu trebuie
supraestimat şi nici gradul de internaţionalizare al activităţilor
lor, o analiză cantitativă revelând că 65%-70% din valoarea
adăugată a companiilor multinaţionale este realizată în
teritoriul statului de origine. În ciuda acestui fapt, activităţile
companiilor transnaţionale în alte state rămân în continuare
importante şi variate. Unii autori24
avertizează asupra faptului
că nu trebuie să se confunde economia globală cu un nivel în
continuă creştere a investiţiilor internaţionale şi nici comerţul
cu o economie globală decisă exclusiv de noii actori, de forţele
pieţei globale şi de deciziile companiilor transnaţionale.
În prezent, putem observa că puternica legătură între
cele mai avansate şi industrializate state şi cele mai puternice
companii transnaţionale din cadrul triadei strategice ilustrează
rolul important al economiilor naţionale, dar, în acelaşi timp,
existenţa discrepanţelor între statele în curs de dezvoltare şi
triada strategică în gestionarea fluxurilor transnaţionale de
capitaluri şi bunuri.
Din contră, cei care susţin rolul important al acestor
companii insistă asupra faptului ca mărimea, centralizarea
procesului de decizie şi flexibilitatea globală25
a acestora
creează o ocazie fără precedent pentru noii actori de a influenţa
24
Paul Hirst, Graham Thompson – op. cit., p. 374. 25
Danniel S. Papp- “ Contemporary International Relations. A Framework
for Understanding”, Allyn and Bacon, USA, p. 107.
229
scena schimburilor internaţionale. De aici însă şi până la a
afirma că statul în epoca globalizării este sortit să dispară
întrucât nu poate controla sau gestiona fluxurile transnaţionale
de capital, mărfuri şi persoane, este deja cale lungă, deoarece
structura statului se dovedeşte a fi una flexibilă şi dinamică,
supusă şi ea adaptărilor şi transformărilor, dovada procesul de
integrare regională început în Europa şi concretizat prin
apariţia Uniunii Europene.
Nu putem să nu remarcăm, atunci când vorbim de
companiile sau corporaţiile transnaţionale, despre influenţele
pe care acestea le exercită asupra pieţelor de capital din ţările în
care îşi desfăşoară activitatea.
Prin expansiunea companiilor transnaţionale majoritatea
economiilor au devenit mult mai deschise, creându-se
posibilitatea ca imense sume de capital să se mişte liber, în
căutarea profitului şi a celui mai favorabil amplasament
economic.
Fenomenul globalizării pieţelor de capital a determinat
un ritm mai ridicat de creştere a economiei mondiale prin
permisiunea acordată capitalului de a ieşi din ţările unde
productivitatea era scăzută şi de a fi transfer în ţările cu
productivitate ridicată, a determinat depăşirea crizei datoriei
prin oferirea unui acces mai mare la piaţa internaţională de
capital, sprijinirea economiilor de tranziţie în vederea integrării
în sistemul economic internaţional, precum şi mişcarea
capitalurilor de la ţările cu un excedent al conturilor curente
către cele cu deficit26
.
De asemenea, nu putem să nu amintim că activitatea
companiilor sau corporaţiilor transnaţionale se situează de
multe ori deasupra autorităţilor fiscale din ţările respective
26
Raportul anual al Departamentului de Justiţie al Statelor Unite ale
Americii – 1997, pag.1 şi urm.
230
reducându-se astfel posibilitatea efectuării de controale asupra
legalităţii activităţilor economice desfăşurate.
Acest fapt favorizează transferarea cu uşurinţă a
sumelor de bani rezultate din activităţile comerciale existând
chiar riscul disimulării acestora în scopul sustragerii de la plata
obligaţiilor datorate statului sau atunci când mijloacele
financiare nu sunt dobândite pe căi ilicite chiar săvârşirea unor
infracţiuni de spălare a banilor.
Prin spălarea internaţională a banilor s-au impus costuri
considerabile economiei mondiale, având drept consecinţă şi
deteriorarea operaţiunilor eficiente ale economiilor naţionale şi,
prin promovarea unei politici economice mai proaste,
coruperea lentă a pieţei financiare, reducerea încrederii publice
în sistemul financiar internaţional şi, ca rezultat reducerea
sistemului de creştere a economiei mondiale27
.
Confruntaţi cu aceste probleme, factorii politici de
decizie ai ţării ar fi forţaţi să-şi înăsprească politica fiscală
pentru a încerca să creeze un surplus bugetar care să fie folosit
pentru neutralizarea efectelor monetare ale influenţelor de
capital.
Trebuie în acelaşi timp să menţionăm, fără a dori să
facem aprecieri negative asupra activităţilor desfăşurate de
companiile sau corporaţiile transnaţionale, că datorită
internaţionalizării acestei activităţi s-a dezvoltat în paralel o
criminalitate transnaţională care a urmărit ascunderea
profiturilor prin trecerea succesivă a acestora în ţările în care
companiile îşi desfăşoară activitatea.
Şi pentru a localiza criminalitatea transnaţională în
cadrul criminalităţii internaţionale trebuie să amintim
clasificarea prezentată de magistraţii italieni GIOVANNI
GRASSO şi GIAOCCHINO POLIMENI potrivit cărora există
27
Raportul Naţiunilor Unite, Oficiul de Control al Drogurilor şi de
Prevenire a Crimei. Programul Global contra Spălării banilor – 29 mai 1998
pag.1 şi urm.
231
trei accepţiuni ale conceptului de criminalitate internaţională,
în care putem enumera criminalitatea internaţională prin
difuziune, criminalitatea internaţională proprie şi criminalitatea
transnaţională28
.
Criminalitatea internaţională prin difuziune este
caracterizată prin tendinţa fiecărei infracţiuni de a se repeta cu
caracteristici similare în mai multe state, specificul
internaţional fiind dat de repetarea unui anumit tip de
infracţiuni pe teritoriul mai multor ţări, cu precizarea faptului
că actul criminal poate interesa sau nu mai multe state.
Criminalitatea internaţională proprie este reprezentată
de categoria infracţiunilor contra păcii şi omenirii, care
afectează valori aparţinând comunităţii internaţionale şi care
impun statelor adoptarea unor sancţiuni penale faţă de cei
responsabili.
În fine, criminalitatea transnaţională cuprinde
infracţiunile a căror săvârşire se poate realiza sau desfăşura pe
teritoriile mai multor state chiar dacă infracţiunile sunt
săvârşite de persoane refugiate în străinătate sau care trec peste
graniţe produsul sau profilul infracţiunii săvârşite în ţara lor
(infracţiuni naţionale).
Infracţiunile de spălare a banilor murdari fac parte din
cea de-a treia categorie a criminalităţii organizate
transnaţionale, cercetarea şi sancţionarea acestora presupunând
adoptarea unor măsuri noi în funcţie de procedeele săvârşite de
infractori. Acestea se materializează în noi forme de extrădări,
noi modalităţi de realizare a comisiilor rogatorii, a executării
sentinţelor penale străine, a sechestrului şi confiscării bunurilor
provenite din infracţiuni comise în exterior, precum şi în noi
28
Cooperarea judiciară internaţională în raport de internaţionalizarea
criminalităţii – Quderni della Giustizia 1986, pag.43.
232
modalităţi de colaborare în vederea efectuării cercetărilor
economice, financiare, bancare şi patrimoniale în exterior29
.
Prin urmare expansiunea companiilor şi corporaţiilor
transnaţionale a determinat şi o regrupare a autorităţilor care
luate prin surprindere de dezvoltarea transnaţională a acestora
s-au organizat pentru contracararea cu eficienţă a unor
eventuale fapte ilicite.
Cooperarea internaţională presupune o conlucrare atât
în domeniul prevenirii infracţiunilor cât şi a sancţionării
acestora, o colaborare între băncile naţionale şi o unificare a
sistemelor informative impunându-se chiar constituirea unei
bănci de date internaţională centralizată pentru toate
operaţiunile financiare monitorizate de ţările membre30
.
De asemenea, cooperarea internaţională urmăreşte o
acţiune comună contra paradisurilor fiscale până la întârzierea
plăţilor prin intermediul băncilor în aceste zone, precum şi a
plăţilor operatorilor internaţionali care efectuează speculaţii la
29
Toate aceste sunt prevăzute în Legea nr.39/2003, privind prevenirea şi
combaterea criminalităţii organizate unde este definită şi infracţiunea cu
caracter transnaţional în art.2 alin.1 lit.c, respectiv:
c) infracţiunea cu caracter transnaţional – orice infracţiune care,
după caz:
1. este săvârşită atât pe teritoriul unui stat, cât şi în afara teritoriului
acestuia;
2. este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar pregătirea, planificarea,
conducerea sau controlul său are loc, în tot sau în parte, pe teritoriul altui
stat;
3. este săvârşită pe teritoriul unui stat de un grup infracţional
organizat care desfăşoară activităţi infracţionale în două sau mai multe state;
4. este săvârşită pe teritoriul unui stat, dar rezultatul acesteia se
produce pe teritoriul altui stat. 30
Salazar L. – Riciclaggio di capitali. Direttiva comunitaria e legislatione
italiana, in Foroit, 1991, pag.462.
233
bursă sau a acelor societăţi sau persoane fizice care au sediul în
ţări care prezintă paradisuri fiscale31
.
31
Bernasconi P. Come difendere la economia della criminalita organizzata
în A.A.V.V., Economia e criminalita, camera Deputati Roma 1993,
pag.298.
234
INSTANŢELE ŞI PARCHETELE MILITARE
ÎN REGLEMENTĂRILE ACTUALE
ILIE–VIRGIL JURCĂ
Potrivit art. 126 alin. 1 din Constituţie „Justiţia se
realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin
celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege”, prin urmare,
nominalizarea, înfiinţarea şi organizarea instanţelor
judecătoreşti revin legiuitorului.
Teza întâi a alin. 5 al art. 126 interzice înfiinţarea de
instanţe extraordinare iar teza a doua din acelaşi alineat permite
înfiinţarea, prin lege organică, a unor instanţe specializate, în
anumite materii, cu reguli cu caracter specific, care ţin seama
de calitatea celui cercetat cum ar fi minori, comercianţi, părţi
specifice raporturilor de muncă sau militari.
Instanţele militare nu reprezintă instanţe extraordinare1.
1 Jean Vincent, Gabriel Montagnier, Andre Varinard – La justice et ses
institution, Daloz, Paris, 1985, pag. 355.
Nicolae Cochinescu – Organizarea puterii judecătoreşti în România,
Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pag. 55–57
Viorel Siserman – Justiţia militară în România, Editura Militară, Bucureşti,
2004 pag. 197–203.
According to art. 126, par. 1 from the Constitution
“the justice is realized through the High Court of
Cassation and Justice and through the other judiciary Law
Courts established by the law”, consequently, the
nominalization, the creation and the organization of the
judiciary law courts rest with the legislator.
235
Înfiinţarea acestora a fost interzisă de Constituţie şi
înainte de revizuirea acesteia din 2003 iar instanţele şi
parchetele militare au existat şi au funcţionat fără ca prin
aceasta să fi fost încălcată vreo dispoziţie sau vreun principiu
constituţional2.
Prin dispoziţiile Titlului XVI, referitoare la justiţie, ale
Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniul proprietăţii şi
justiţiei şi unele măsuri adiacente au fost introduse în Legea nr.
304/2004 privind organizarea judiciară, în Legea nr. 303/2004
privind Statutul judecătorilor şi procurorilor şi în Legea nr.
317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii noi
reglementări, de esenţă, referitoare la instanţele şi la parchetele
militare3.
Instanţele militare instituite prin Legea privind
organizarea judiciară sunt: tribunalele militare, Tribunalul
Militar Teritorial Bucureşti şi Curtea Militară de Apel
Bucureşti, acestea fiind similare celorlalte instanţe
judecătoreşti. Pe lângă acestea sunt organizate şi funcţionează,
pe baza unor principii identice, parchetele militare.
Cum nici o instanţă militară nu a fost desfiinţată prin
noua lege, competenţa lor a rămas în vigoare cu privire la toate
cauzele pendinte şi nu a fost nevoie ca legiuitorul să stabilească
Decizia nr. 375 din 6 iulie 2005 a Curţii Constituţionale referitoare la
sesizările de neconstituţionalitate a Legii privind reforma în domeniile
proprietăţii şi justiţie precum şi unele măsuri adiacente, M.Of. nr. 591 din 8
iulie 2005. 2 Legea nr. 54/1993 pentru organizarea instanţelor şi parchetelor militare,
publicată în M.Of. nr. 160 din 14 iulie 1993, abrogată prin art. XI din Lg.
nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei precum şi
unele măsuri adiacente, M.Of. nr. 653 din 22 iulie 2005. 3 Lg. nr. 304/2004 a fost publicată în M.Of. nr. 576 din 29 iunie 2004 cu
modificările şi completările aduse prin Lg. nr. 247/2005 a fost republicată în
M.Of. nr. 827 din 13 septembrie 2005; Lg. nr. 303/2004 a fost publicată în
M.Of. nr. 576 din 29 iulie 2004, republicată în M.Of. nr. 826 din 13 sept.
2005; Lg. nr. 317/2005 a fost publicată în M.Of. 599 din 21 iulie 2004 şi
republicată în M.Of. nr. 827 din 13 sept. 2005.
236
dispoziţii tranzitorii.
Tribunalele militare funcţionează în municipiile:
Bucureşti, Cluj-Napoca, Iaşi şi Timişoara iar pe lângă acestea
funcţionează câte un parchet militar.
Au fost desfiinţate, la data intrării în vigoare a Legii nr.
247/2005 parchetele din municipiile: Bacău, Braşov,
Constanţa, Craiova, Oradea, Ploieşti şi Târgu Mureş iar
circumscripţiile teritoriale, ale acestora au fost redistribuite,
potrivit anexei 2 din lege.
Pentru parchetele militare desfiinţate regulile privind
competenţa au fost de imediată aplicare iar cu privire la actele
şi lucrările procedurale ele au fost considerate ca valabil
îndeplinite ca o consacrare a principiului tempus regit actum.
În Bucureşti mai funcţionează, ca instanţe militare
unice, Tribunalul Militar Teritorial şi Curtea Militară de Apel
iar pe lângă acestea Parchetul Militar Teritorial Bucureşti şi
Parchetul de pe lângă Curtea Militară de Apel Bucureşti.
În cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie funcţionează Secţia Parchetelor Militare iar
în cadrul Departamentului Naţional Anticorupţie o secţie de
combatere a infracţiunilor săvârşite de militari4.
Instanţele şi parchetele militare sus-menţionate au
competenţa teritorială, după materie şi după calitatea persoanei
să efectueze urmărirea penală şi să judece procesele penale şi
cererile date prin lege în competenţa lor5.
Tribunalele militare, Tribunalul Militar Teritorial
Bucureşti şi Curtea Militară de Apel Bucureşti sunt conduse de
un preşedinte ajutat de un vicepreşedinte. Parchetele militare
sunt conduse de un prim-procuror militar ajutat de un prim
procuror-adjunct iar Parchetul Militar de pe lângă Curtea
4 O.U.G. nr. 134 din 29 sept. 2005, M.Of. nr. 899 din 7 oct. 2005 şi Ordinul
nr. 2850/C/2004 a Ministerului Justiţiei, M.Of. nr. 1087/23 nov. 2004. 5 Ilie-Virgil Jurcă – Despre calitatea de militar, R.D.P. nr. 1/2005, pag. 102–
104.
237
Militară de Apel Bucureşti de un procuror general militar,
ajutat de un procuror general militar adjunct. Secţia Parchetelor
Militare şi Secţia de combaterea infracţiunilor săvârşite de
militari din cadrul D.N.A. sunt conduse de procurori militari
şefi ajutaţi de procurorii militari şefi adjuncţi6.
Instanţele şi parchetele militare au, fiecare, statut de
unitate militară, cu indicativ militar propriu.
Poate fi numit judecător sau procuror militar persoana,
cetăţean român, care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege
pentru intrarea în magistratură, după dobândirea calităţii de
ofiţer activ în cadrul M.Ap.N., care asigură salarizarea şi
celelalte drepturi cuvenite.
Judecătorii şi procurorii militari sunt deci, militari
activi, dar ei rămân magistraţi cu activităţi judiciare distincte şi
clare potrivit prevederilor constituţionale din art. 126 şi 131 şi
au toate drepturile şi toate obligaţiile prevăzute de lege, ce
decurg din această calitate, cu o singură excepţie. Răspunderea
lor disciplinară poate fi angajată numai potrivit dispoziţiilor din
Legea privind Statutul judecătorilor şi al procurorilor7.
Rezultă, din această reglementare, că numirea şi
evoluţia carierei de judecător şi procuror militar se face în
aceleaşi condiţii ca şi în cazul magistraţilor de la celelalte
instanţe judecătoreşti şi parchete singura condiţie suplimentară
pe care trebuie să o îndeplinească înainte de a fi numiţi fiind
aceia de a deveni militari activi în cadrul M.Ap.N. Aceasta nu
înseamnă, însă, relaţii de subordonare pe planul îndeplinirii
atribuţiilor ce le revin judecătorilor şi procurorilor militari
pentru ca acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad,
salarizarea şi alte drepturi materiale, deşi se asigură de
6 Pentru conducerea, structura şi atribuţiile instanţelor şi a parchetelor
militare vezi art. 59-60 şi 99 din Lg. nr. 304/2004 şi Regulamentul de ordine
interioară a parchetelor M.Of. nr. 1087/23 nov. 2004. 7 Art. 74 şi 98–101 din Lg. nr. 303/2004, republicată în M.Of. nr. 653/13
sept. 2005.
238
Ministerul Apărării Naţionale, nu are nimic în comun cu liberul
arbitru ci se face, în concordanţă cu prevederile legislaţiei
aplicabile personalului autorităţii judecătoreşti şi cu
reglementările referitoare la drepturile materiale băneşti
specifice calităţii de militar activ8.
Toate instanţele şi parchetele militare au în structura lor
compartimente auxiliare de specialitate – registratură, grefă,
arhivă, birou de informare şi relaţii publice şi unul de
documente clasificate – în care funcţionează personalul auxiliar
de specialitate care este în subordinea ierarhică a conducerii
instanţelor şi parchetelor la care funcţionează.
Acest personal auxiliar are calitatea de salariat civil al
M.Ap.N. dar poate proveni şi din rândul militarilor activi al
acestui minister şi li se aplică pe lângă statutul propriu şi
reglementările specifice cadrelor permanente ale armatei9.
Instanţele militare judecă la sediul acestora cauzele
penale stabilite de lege şi în componenţa constituită potrivit
legii.
Pentru motive temeinice instanţele por dispune ca
judecata să se desfăşoare în alt loc. În aprecierea elementului
subiectiv de motive temeinice judecătorii militari vor putea să
ţină seama de necesitatea asigurării ordinii şi a disciplinei
militare într-o anumită zonă militară internă sau externă
precum şi de solicitarea făcută de însăşi autoritatea militară
superioară care cunoaşte mai bine imperativele momentului
privind garantarea siguranţei armatei, apărarea ţării şi
menţinerea ordinii publice.
Instanţele militare pot judeca şi pe teritoriul altor state,
militari români, membri ai unor forţe multinaţionale, în
8 Decizia Curţii Constituţionale nr. 375/6 iul. 2005, M. Of. nr. 591/8 iul.
2005. 9 Lg. nr. 567/9 dec. 2004 privind Statutul personalului auxiliar de
specialitate al instanţelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea,
M.Of. nr. 1197/14 dec. 2004.
239
condiţiile în care, potrivit unei convenţii internaţionale pe
teritoriul statului primitor, poate fi exercitată jurisdicţia
română.
La rândul lor, parchetele militare efectuează urmărirea
penală în cauzele privind faptele penale comise de militarii
români dislocaţi pe teritoriul altor state în cadrul unor forţe
multinaţionale dacă pe teritoriul statului primitor poate fi
exercitată jurisdicţia română, caz în care procurorul militar
român participă şi la şedinţele de judecată.
Prin urmare, deşi legea penală română este teritorială
întrucât rostul ei este de a realiza, menţine şi integra ordinea
juridică din România cele două noi texte din Legea privind
organizarea judiciară – art. 57 alin. 2 şi art. 100 alin. 2 – spun
categoric că infractorul, militar activ român, poate să fie nu
numai judecat în străinătate ci şi urmărit, caz în care, în mod
excepţional, atât legea penală substanţială cât şi cea de
procedură se aplică în afara teritoriului statului român.
Este o aplicare, în întinderea lui, a principiului
naţionalităţii active sau personalităţii legii penale consemnat în
art. 4 din Codul penal în care se prevede că orice cetăţean
român poate fi urmărit şi pedepsit pentru infracţiuni săvârşite
de el în străinătate, în calitate de autor, de instigator sau
complice10
.
Nu există pericolul unui bis în idem, pentru că deşi
infracţiunea este săvârşită pe teritoriul altui stat ea este
îndreptată împotriva intereselor altui stat, statul străin fiind mai
puţin sau, eventual, indirect interesat pentru ca militarul român
să fie tras la răspundere penală pentru fapte privind ordinea şi
disciplina militară din România.
Dacă cineva din străinătate a cooperat la săvârşirea unei
infracţiuni justiţiabilă de instanţele militare române atunci
principiile care servesc la rezolvarea acestor probleme
10
Vintilă Dongoroz şi alţii – Explicaţii teoretice ale Codului penal român,
vol. I, Partea generală, Editura Academiei R.S.R., pag. 60 şi următ.
240
constituie finalitatea normelor care reglementează aplicarea
legii penale în raport cu spaţiul11
.
La şedinţele de judecată din ţară şi străinătate
judecătorii şi procurorii militari precum şi grefierii militari sunt
obligaţi să poarte uniforma militară iar ceilalţi grefieri ţinuta
vestimentară corespunzătoare instanţei unde funcţionează.
Când inculpatul este militar activ, preşedintele
completului de judecată precum şi procurorul care participă la
judecarea cauzei trebuie să facă parte cel puţin din aceeaşi
categorie de grade. Când gradul procurorului nu face parte din
aceeaşi categorie cu gradul învinuitului sau inculpatului, acesta
va fi asistat de un alt procuror cu grad din categoria
corespunzătoare, numit de conducătorul parchetului la care este
înregistrată cauza.
Pentru a se evita situaţiile în care urmărirea penală sau
judecata să nu se poată desfăşura datorită lipsei de procurori
sau judecători militari de acelaşi grad sau de grad superior celui
cercetat sau judecat, de lege ferenda, ar trebui ca urmărirea
penală sau judecata în cauzele privind infracţiunile săvârşite de
militarii în activitate să se efectueze indiferent de gradul militar
al celui cercetat sau judecat, cu excepţia generalilor şi
amiralilor.
Parchetele militare îndeplinesc, în mod corespunzător,
în raport cu activităţile specifice şi competenţa materială
stabilită de lege, prin procurorii militari atribuţiile prevăzute
pentru Ministerul Public menţionat în art. 63 din Legea privind
organizarea judiciară, în legătură cu activitatea de urmărire
penală şi judiciară în cauze de competenţa instanţelor militare
investite prin rechizitorii întocmite de procurori.
Parchetele militare dispun de organe de cercetare
speciale puse în sarcina lor iar procurorul militar conduce şi
controlează doar activitatea organelor de cercetare penală
11
Vintilă Dongoroz – Tratat de drept penal, reeditarea ediţiei din 1939,
Academia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000, pag. 116–124.
241
speciale, acestea fiind obligate să-i aducă la îndeplinire
dispoziţiile. Parchetele militare nu conduc şi nu supraveghează
activitatea de cercetare penală a organelor de poliţie judiciară
însă Poliţia şi Jandarmeria Română au obligaţia de a acorda
sprijinul necesar pentru buna desfăşurare a procesului penal12
.
Mai dispun instanţele şi parchetele militare, pentru buna
desfăşurare a activităţii lor, de poliţe militară pusă în serviciu
lor de M.Ap.N.
De asemenea serviciile şi organele specializate în
culegerea, prelucrarea şi arhivarea informaţiilor din sistemul de
apărare naţională, ordine publică şi siguranţă naţională au
obligaţia de apune la dispoziţia procurorului militar, la sediul
acestuia, toate datele şi informaţiile, neprelucrate deţinute în
legătură cu săvârşirea de infracţiuni13
.
Există în lege şi o delegaţiune specială şi determinată
care precizează cadrul şi limitele în care se vor crea norme
comune pe bază de protocoale. Raţiunea şi limita acestui cadru
este prevenirea şi combaterea criminalităţii şi stabilirea
cauzelor care generează şi favorizează criminalitatea în rândul
militarilor.
În fapt este vorba de protocoale ministeriale, în
domeniul sus-menţionat, care implică activităţi comune ale
procurorilor militari din cadrul Secţiei Parchetelor Militare şi
Serviciul militar din cadrul D.N.A., pe de o parte şi M.Ap.N.,
M.A.I. şi alte structuri militare ale ordinii publice şi siguranţei
naţionale pe de altă parte şi care nu creează norme de drept ci
fixează riguros actele procedurale care se efectuează de către
organele militare ale puterii executive (cele de control, de audit
etc.) şi de către procurorii militari. 12
Ilie-Virgil Jurcă, Aurel-Mihail Ciorobea – Organele de cercetare penală
speciale, R.D.P. nr. 2/2004, pag. 83–86.
N. Săndulescu – Consideraţii privind rolul şi locul poliţiei judiciare în
cadrul organelor de urmărire penală, Dreptul nr. 8/2004, pag. 197–206. 13
Art. 11 alin. 1 lit. d) din Lg. nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a
României, M.Of. nr. 163 din 7 aug. 1991.
242
Într-o opinie personală această delegare normativă nu
era necesară ca să fie înscrisă neapărat în Legea privind
organizarea judiciară întrucât asemenea activităţi pot interveni
şi fără crearea de norme speciale.
243
MINISTERUL PUBLIC ÎN GERMANIA
CONSTANTIN SIMA – procuror şef serviciu
Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Ministerul Public German a fost creat în 1877 printr-o
lege care reglementa statutul tribunalelor şi procedura penală,
inspirată din ideile reformatoare şi liberale ale Revoluţiei
Franceze.
The place of the Prosecutor’s Office within the
separation of powers, a principle adopted in the
Federal Republic of Germany, is not easy to be
defined, as much as the organization of justice is
leaved in the land’s competence.
There is a prosecutor’s office attached to each
law court with penal competence, the German Public
Ministry having an exclusive penal competence.
At the sittings of the Federal Supreme Court
are participating the general federal prosecutor and the
general advocates.
As in the other continental countries of the
Federal Union, the Prosecutor’s Office represents an
essential element of the penal law courts, being a
judiciary body of the same degree with the law court,
but independent of that one. It is not possible to
conceive that a judge is giving orders to a prosecutor
or is interfering in the decisions of that one.
244
Constituţia adoptată la 23 mai 1949 a păstrat forma şi
principiile de organizare ale acestei instituţii, iar tratatul de
reunificare din 1990 nu a adus nici o schimbare fundamentală
în ceea ce priveşte Ministerul Public.
Constituţia prevede existenţa unei Curţi de Casaţie sau
Curte Federală de Justiţie şi un Parchet al Federaţiei a cărei
denumire oficială este Procurorul General de pe lângă Curtea
Federală de Justiţie.
În sistemul judiciar german Constituţia a creat un
tribunal constituţional cu un rol special şi original: fiecare
justiţiabil dispune de posibilitatea de a sesiza direct tribunalul
constituţional când se consideră victimă a unei violări a unuia
din drepturile sale fundamentale.
Organizarea judiciară germană cuprinde cinci curţi
supreme: Curtea de Casaţie, Tribunalul Administrativ Federal,
Curtea Supremă Federală, Tribunalul Federal al Muncii, Curtea
Federală de Arbitraj Social.
Pentru a păstra unitatea jurisprudenţei a fost creat un
Senat comun al curţilor.
Federaţia a abilitat anumite tribunale federale să judece
cauze cum ar fi protecţiei proprietăţii industriale, cauze
disciplinare.
Constituţia germană prevede că puterea judecătorească
este compusă din judecători fără a face referire la procurori sau
la Ministerul Public.
Locul parchetului în cadrul separării puterilor, principiu
adoptat în Republica Federală Germană, nu este uşor de definit,
cu atât mai mult cu cât organizarea justiţiei este lăsată în
competenţa landurilor.
Există un parchet pe lângă fiecare judecătorie cu
competenţă penală, Ministerul Public German având o
competenţă exclusiv penală.
La şedinţele Curţii Supreme Federale participă
procurorul general federal şi avocaţii generali.
245
Ca şi în celelalte ţări continentale ale Uniunii Federale,
parchetul reprezintă un element esenţial al tribunalelor penale,
fiind un organ judiciar de acelaşi grad cu tribunalul, dar
independent de acesta. Nu se poate concepe ca un judecător să
dea instrucţiuni unui procuror sau să intervină în deciziile
acestuia.
Interdependenţa şi colaborarea între judecători şi
procurori este necesară şi există doar pe baza unei absenţe
totale a subordonării.
Dacă procurorul este considerat în dreptul public
german ca făcând parte din puterea executivă şi cu acest titlu
fiind subordonat ierarhic ministrului justiţiei, în acelaşi timp el
ocupă o poziţie specială prin participarea sa la funcţionarea şi
activităţile instanţelor: ca şi în Belgia şi în Franţa Ministerul
Public are statut original – instituţia ţinând atât de puterea
executivă cât şi de puterea judiciară, cu nuanţări importante în
planul procedurii penale.
Potrivit adagiului <<nul ne peut être à la fois juge et
partie>> nu este de conceput în Germania ca o persoană să
exercite în acelaşi timp funcţia de procuror şi de judecător.
Însă, ca şi în celelalte ţări europene o schimbare de carieră
este perfect posibilă sau în alţi termeni, un procuror poate în
cursul carierei să solicite şi să obţină funcţia de judecător şi
invers.
Procurorul german se bucură practic de inamovibilitate.
El este numit fie de Preşedintele Republicii la propunerea
ministrului federal al justiţiei, fie în cadrul landurilor de primul
ministru al landului.
Cu titlu informativ, în Germania a funcţionează 5.000
procurori.
246
Ministerul Public Federal
Ministerul Public Federal funcţionează pe lângă Curtea
Supremă Germană.
Curtea are competenţele obişnuite altor curţi de casaţie
europene şi prezintă caracteristica de a statua numai în drept:
Ministerul Public Federal în vederea îndeplinirii acestei sarcini
în cadrul cauzelor penale deduse în faţa Curţii Supreme
Federale ca instanţă de casaţie.
Acelaşi Minister Public exercită funcţii ce pot fi
considerate originale în raport cu Ministerul Public din alte ţări
europene.
Astfel, are competenţă de a pune în mişcare acţiunea
penală în cauze penale grave care sunt rezervate procurorului
general federal: este vorba în special de cauzele penale care
aduc atingere securităţii interne şi externe a Republicii Federale
Germania, care privesc lupta împotriva terorismului, înaltă
trădare şi spionajul.
În cazul acestor infracţiuni, deosebit de grave,
procurorul federal va fi cel însărcinat cu conducerea anchetei şi
susţinerea acuzării chiar şi atunci când procesul se desfăşoară
în faţa instanţelor de land.
Cu toate acestea Ministerele Publice ale landurilor nu
sunt supuse autorităţii Ministerului Public Federal care nu
poate emite dispoziţii şi instrucţiuni nici chiar în cazul
afacerilor penale grave.
Exceptând această situaţie, Ministerul Public German
este supus principiilor ierarhice ca în cele mai multe din ţările
Europei Occidentale.
Procurorul general federal are autoritate asupra
avocaţilor generali, dar este supus în principiu directivelor şi
instrucţiunilor Ministerului Justiţiei Federale.
247
Aceeaşi situaţie o constatăm în cadrul landurilor unde
Ministerul Public se află sub supravegherea şi conducerea
Ministerului Justiţiei al landului.
Între parchete funcţionează de asemenea principiul
ierarhiei: procurorul de pe lângă Tribunalul de Mare Instanţă
trebuie să întocmească raport către superiorul său ierarhic,
procurorul general de pe lângă curtea de apel, care va putea să
facă uz de autoritatea sa pentru a da instrucţiuni precise.
În cadrul aceluiaşi parchet procurorul şef îşi va asuma
conducerea acestuia întreaga responsabilitate a repartizării
cauzelor şi va fi ceea ce legea germană numeşte director de
autorităţi.
Ierarhizarea structurii Ministerului Public face obiectul
unor discuţii pasionate în doctrină.
Legea germană este exactă: un articol referitor la
organizarea judiciară enunţă că procurorul trebuie să urmeze
directivele superiorului lor.
Acest drept de direcţie implică dreptul de a da
instrucţiuni.
Majoritatea juriştilor german consideră că dreptul de
instrucţiune recunoscut ministrului justiţiei faţă de parchet nu
derogă de la principiul separaţie puterilor, principiu care stă la
baza statului de drept german.
Responsabilitatea puterii executive în faţa
Parlamentului are drept consecinţă că ministrul justiţiei trebuie
să poată dirija sau cel puţin influenţa aparatul judiciar despre a
cărei bună funcţionare va trebui să răspundă în faţa
Parlamentului.
Să precizăm totuşi că în lume există numeroase rezerve
faţă de această delicată problemă a dreptului de instrucţiune şi
directivă.
În adevăr este rar ca un magistrat al parchetului să
facă obiectul intervenţiilor fie sub forma instrucţiunilor fie
248
sub forma directivelor generale, în afaceri penale specifice
sau în cazuri particulare.
Instrucţiunile sau directivele ministeriale se traduc în
realitatea cotidiană, cel mai adesea în circulare sau comentarii
judiciare generale: este vorba de interpretări ale unor texte din
procedura penală şi nu de instrucţiuni precise. Scopul acestor
intervenţii ministeriale sau administrative este de a asigura o
jurisprudenţă uniformă eliminând anumite dificultăţi de
interpretare a unor texte din codul penal sau procedura penală.
Limitele subordonării ierarhice
Alte dispoziţii legislative garantează limitele dreptului
de instrucţiune sau de directivă. Este vorba de principii
fundamentale ale dreptului penal şi proceduri penale care
impun membrilor Parchetului o deontologie foarte strictă.
Dreptul de urmărire este supus, în funcţie de land, fie
principiului legalităţii, fie principiului oportunităţii urmăririi
penale.
Dreptul german este supus, în materie de urmărire
penală, principiului legalităţii: procedura germană obligă un
membru al Ministerului Public să intervină atunci când într-o
cauză există indicii despre săvârşirea unei infracţiuni, să pună
în mişcare acţiunea penală şi să susţină acuzarea. În acest
sistem este exclus ca Ministerul Public să se bucure de un drept
de apreciere care în cazul sistemelor oportunităţii restrânge
astfel dreptul de instrucţiune şi directivă.
Pe de altă parte, procurorul suportă personal întreaga
responsabilitate a deciziilor sale.
Dacă un procuror consideră că o directivă, fie internă,
fie externă nu corespunde opiniei sale personale asupra cauzei,
că încalcă principiul legalităţii sau că este contrară interpretării
pe care el o dă legii, poate să se adreseze superiorului său
ierarhic direct. O procedură de recurs la eşalonul superior este
249
rezervată procurorului dacă nu este satisfăcut de prima cale de
atac.
Dacă directivele contestate sunt confirmate în ciuda
căilor de atac exercitate de procurorul interesat, acesta va trebui
să se conformeze dar numai în măsura în care apreciază că
poziţia care i se impune nu este nici blamabilă nici nedreaptă
sau în măsura în care instrucţiunile nu aduc atingere demnităţii
sale.
În sfârşit, reprezentantul parchetului nu este ţinut să
urmeze instrucţiunile superiorului care este absent la
dezbaterile judiciare.
Cariera procurorului
Cariera procurorului începe să se desfăşoare în mod
similar cu cea a judecătorului. Ca şi judecătorul, înainte de a fi
numit procurorul trebuie să obţină diploma de studii
universitare în drept cu durata de 4 ani, să promoveze
examenul de stat, să efectueze un stagiu practic cu durata de cel
puţin doi ani într-un tribunal, parchet, birou de avocatură sau în
administraţie înainte de a trece un al doilea examen pentru a
accede la funcţia de procuror, judecător sau avocat.
Procurorul şi judecătorul au aceleaşi salarii şi se bucură,
ulterior de aceeaşi pensie.
Atribuţiile Ministerului Public
În cadrul procedurii penale, parchetul are în principal
următoarele atribuţii:
- să primească denunţurile şi plângerile;
- să conducă şi să coordoneze ancheta judiciară;
- să decidă asupra acţiunii penale;
- să susţină acuzarea în instanţă;
250
- să exercite căile de atac, chiar şi în favoarea
acuzatului;
- să execute deciziile tribunalelor;
- să organizeze un cazier judiciar central prin
intermediul procurorului general federal şi colaboratorilor săi.
Principiul acţiunii penale
Sistemul procedurii penale germane prevede că
Ministerul Public are monopolul acuzării: numai Ministerul
Public poate, în mod valabil, să sesizeze tribunalul penal.
În câteva cazuri, legea prevede totuşi, pentru
infracţiunile de minimă importanţă posibilitatea sesizări
tribunalului penal de către persoana vătămată.
Această procedură poartă denumirea de privatklage –
acţiune penală intentată exclusiv de un particular.
În cazul în care Ministerul Public refuză începerea
urmăririi penale sau punerea în mişcare a acţiunii penale,
persoana vătămată are posibilitatea introducerii unei plângeri la
şeful ierarhic al procurorului, iar în caz de respingere a
plângerii poate formula recurs la curtea de apel.
În dreptul german funcţionează principiul oportunităţii
urmăririi.
Ministerul Public poate clasa, fără urmărire, atunci când
infracţiunea este mai puţin gravă şi nu aduce atingere
intereselor publice.
Poate clasa de asemenea pentru motive de economie, de
cheltuieli ale procesului sau pentru raţiuni ale binelui public.
Ministerul Public poate obliga pe cel care a săvârşit o
infracţiune să plătească o sumă de bani unei instituţii caritabile.
251
Desfăşurarea anchetei
Ministerul Public este stăpânul procedurii de anchetă,
purtând întreaga responsabilitate a ceea ce în dreptul francez
sau belgian se numeşte informarea judiciară.
Ministerul Public are întreaga libertate de alegere a
mijloacelor necesare şi a elementelor de natură să stabilească
adevărul, în limitele respectării drepturilor fundamentale ale
omului.
Va putea să procedeze la constatări personale, ca în
dreptul francez şi belgian, sub forma unor descinderi ale
parchetului, va putea să ridice documente şi dosare, să
procedeze la expertize sau să interogheze pe acuzat şi pe
martori. Dacă persoana în cauză se opune măsurii ridicării de
obiecte şi înscrisuri, procurorul este obligat să o confirme la
judecător.
Acuzatul este liber să participe sau nu la informarea
judiciară, astfel spus are dreptul să nu facă nici o declaraţie şi
să refuze orice ajutor autorităţilor judiciare în cazul informării
sau anchetei prealabile.
Legea interzice recurgerea la intimidări sau la
interogatorii ce ar avea drept consecinţă influenţarea
procesului-verbal de audiere (lungimea a interogatoriului,
recurgerea la rele tratamente sau înşelăciuni) .
Ca şi în alte ţări occidentale Ministerul Public are ca
principal auxiliar, în procedura de informare, poliţia. Aceasta
este braţul drept al parchetului.
Procurorul are un drept de instrucţie nelimitat faţă de
poliţie în cadrul cercetării faptelor, poliţia având obligaţia de a
se conforma cererii parchetului.
În Germania nu există o poliţie judiciară, aşa cum există
în Franţa şi Belgia.
Poliţia este organizată în cadrul Ministerului de Interne,
dar în cadrul poliţiei sunt numiţi prin ordonanţă funcţionarii
252
sau poliţiştii care poartă titlul de „auxiliar al parchetului” iar
parchetul se adresează acestor poliţişti. În Franţa şi Belgia
poliţia poartă titlul de ofiţeri de poliţie judiciară, pentru a
deveni auxiliari direcţi ai parchetului. Rolul poliţiei este
asemănător celui exercitat de această instituţie în ţările
învecinate: poliţia este primul organ sesizat prin plângere şi
efectuează informarea judiciară în principal în ceea ce priveşte
criminalitatea mică şi medie.
Nu sunt rare cazurile în care un dosar judiciar este
completat integral de organele de poliţie. Rolul parchetului este
acela de a închide ancheta prin sesizarea instanţei sau prin
clasare ori printr-o anchetă complementară limitată.
Această situaţie care determină uneori descrierea
poliţiei ca o primă magistratură, o magistratură a cotidianului,
nu diminuează cu nimic principiul potrivit căruia parchetul
păstrează responsabilitatea conducerii şi orientării urmăririi
penale. Rezultă de aici obligaţia Ministerului Public de a
supraveghea şi conduce ancheta poliţiei. Consecinţa practică
este dreptul procurorului de a se informa în orice moment
asupra anchetei poliţiei şi de a interveni în cadrul acesteia prin
instrucţiuni şi ordonanţe sau chiar de a sesiza poliţia în cazurile
cele mai grave.
Legea germană nu atribuie valoare legală anchetei
conduse de poliţie, când aceasta este efectuată fără
controlul Ministerului Public.
Această divizare între rolul poliţiei şi Ministerul Public
în informarea judiciară a dat adesea deficienţe: poliţia are
propria ierarhie în cadrul internelor.
În practică se recunoaşte că, în general, această divizare
a dat rezultate bune în condiţiile în care Ministerul Public a
putut interveni în anchetele de poliţie.
253
Un cetăţean care se consideră lezat în interesele sale de
o anchetă de poliţie se poate plânge parchetului.
Ministerul Public intervine şi ia sau nu deciziile
aşteptate, dar independent de această plângere, controlul
ierarhic care se efectuează în cadrul poliţiei va sancţiona
poliţistul a cărui conduită a lăsat de dorit.
Intervenţia judecătorului de anchetă
Dacă anumite măsuri luate în cadrul anchetei de poliţie
par contrare legii sau sunt apreciate ilegale calea de atac este
aceea a recursului la judecătorul de anchetă.
Dacă poliţia a executat o măsură în lipsa persoanei în
cauză, parchetul poate cere din oficiu confirmarea
judecătorului de anchetă.
Poliţia nu poate ataca deciziile tribunalului sau
Ministerului Public dar poate formula propuneri sau cereri
Ministerului Public referitoare la desfăşurarea unei cauze.
Ministerul Public şi judecătorul de anchetă
În multe ţări Constituţia a prevăzut recurgerea
obligatorie la un judecător, membru al puterii judecătoreşti,
atunci când ancheta poate aduce atingere drepturilor
fundamentale ale omului sau libertăţilor esenţiale.
În Germania aceste puteri au fost conferite Ministerului
Public dar cu autorizarea aceluia care este judecătorul de
anchetă. Altfel, spus judecătorul de instrucţie căruia îi este
încredinţată informarea judiciară în ţări ca Franţa şi Belgia nu
mai există din 1975.
254
Rolul judecătorului de anchetă
Prin suprimarea judecătorului de instrucţie ancheta a
fost încredinţată exclusiv Ministerului Public dar cu
autorizările necesare ale judecătorului de anchetă.
Judecătorul de anchetă are competenţă să verifice dacă
măsurile coercitive luate fie de Ministerul Public fie de poliţie
au fost dispuse cu respectarea de dispoziţiilor legale.
Judecătorul de anchetă nu are dreptul să examineze
oportunitatea măsurii, rolul său limitându-se la legalitatea
măsurii.
Judecătorul de anchetă va interveni ori de câte ori
Ministerul Public solicită o detenţie provizorie, o supraveghere
tehnică, o percheziţie etc.
Trebuie precizat că în caz de pericol de dispariţie,
Ministerul Public sau poliţia în calitate de auxiliari ai
parchetului pot lua imediat şi fără autorizarea prealabilă a
judecătorului de anchetă toate măsurile necesare.
Judecătorul de anchetă nu poate refuza o cererea a
parchetului pe motive de oportunitate. Din acest punct de
vedere judecătorul de anchetă este considerat un auxiliar al
parchetului, apelându-se la el spre exemplu, în situaţia în care
este necesară audiere unui martor dificil sau important,
audierea ce poate fi folosită la instanţă în timp ce audierea
efectuată de organele de poliţie nu ar fi acceptară.
Dacă un procuror doreşte să prelungească arestarea va
trebui să sesizeze judecătorul de anchetă în termen de 48 ore.
Decizia de introducere în detenţie va trebui motivată
ţinând seama de indiciile de vinovăţie, de pericolul de a dispare
probele, de dispariţie a inculpatului sau de o gravitate deosebită
a infracţiunii.
255
Procedura de închidere a anchetei de către
Ministerul Public
Când Ministerul Public estimează că şi-a încheiat
informarea prealabilă decide asupra cauzei.
Ministerul Public poate clasa fără urmare pentru raţiuni
de oportunitate, dar numai în virtutea motivelor prevăzute
expres de lege şi după o procedură specială care prevede
acordul procurorului general şi al tribunalului.
Ministerul Public poate clasa cauza şi atunci când nu
există suficiente probe pentru a susţine acuzarea.
Dacă ancheta a furnizat suficiente elemente cauza
trebuie trimisă în faţa instanţei. În acest sens, Ministerul Public
depune un act de acuzare în faţa tribunalului competent. Pentru
afaceri de minimă importanţă poate cere o ordonanţă penală
fără dezbatere publică în faţa unei jurisdicţii.
256
II.
JURIPRUDENŢA CURŢII EUROPENE A
DREPTURILOR OMULUI
PĂDURARU ÎMPOTRIVA ROMÂNIEI
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a treia secţiune
în complet compus din
Domnii: B.M. Zupančič – preşedinte
L. Caflisch
C. Bârsan
V. Zagrebelsky
Doamnele: A. Gyulumyan
R. Jaeger
I. Ziemele, judecător
După ce au deliberat în camera de consiliu la 10
noiembrie 2005 au adoptat prezenta hotărâre:
Procedura:
La originea cauzei se află plângerea împotriva
României prin care un cetăţean al acestui stat, A.S a sesizat
Curtea în virtutea art.34 al Comisiei Drepturilor Omului şi a
Libertăţilor Fundamentale.
At the origin of the cause is the complaint against
Romania thorough which a citizen of this state, A.S., has
informed the Court on the basis of art. 34 of the
Commission for Human Rights and Fundamental
Freedoms.
257
Guvernul Român a fost reprezentat de către agentul
guvernamental Roxana Rizoiu din partea Ministerul de
Externe.
Circumstanţe specifice:
Reclamantul s-a născut în 1922 şi locuieşte în
Bucureşti.
La 20 august 1940, tatăl reclamantului a cumpărat un
imobil situat în Bucureşti, intrarea Domneşti nr.2 compus din
două corpuri A şi B având două şi respectiv trei apartamente.
În anul 1950 în temeiul Legii nr.12/1950 statul a
confiscat imobilul.
1) Acţiunea în revendicare a imobilului formulată
împotriva statului.
La 7 februarie 1996 reclamantul a sesizat Comisia de
aplicare a Legii nr.112/1995 din cadrul Primăriei Bucureşti
cerând restituirea imobilului de la sus-menţionata adresă în
temeiul Legii nr.112/1995.
La 23 octombrie 1996, Comisia de aplicare a Legii
nr.112/1995 a stabilit că imobilele naţionalizate înainte de 1989
nu vor putea fi vândute înainte de a se soluţiona cererea de
restituire introdusă de către foştii proprietari.
La 23 februarie 17 martie 1997 primăria a vândut
proprietarilor două dintre apartamente din corpul B împreună
cu terenurile aferente.
La 20 martie 1997 reclamantul a introdus o acţiune în
revendicare pentru întregul imobil la tribunalul de primă
instanţă din Bucureşti.
La 10 aprilie 1997 tribunalul a admis acţiunea în
revendicare şi a recunoscut dreptul de proprietate al
reclamantului, deoarece bunul acestuia nu făcea parte din
categoria vizată de decretul 92/1950.
Tribunalul a ordonat primăriei să-i lase imobilul în
posesie.
258
Această hotărâre a rămas definitivă prin neapelare.
În virtutea Legii nr.112/1995 primăria a vândut
chiriaşilor apartamentului 2 din cadrul partajului A în temeiul
Legii nr.112/1995.
Printr-o decizie din 22 iulie 1997 emisă în vederea
punerii în executare a hotărârii din 10 aprilie 1997 primăria a
depus restituirea întregului imobil către reclamant, a fost pus
ulterior în posesie pe apartamentele care nu au fost vândute
menţionând totodată că pentru a fi pus în posesie asupra este
necesară anularea contractelor de vânzare-cumpărare.
La 28 aprilie 1998, Comisia de aplicare a Legii
nr.112/1995 l-a informat pe reclamant că având în vedere că
imobilul i-a fost restituit în urma hotărârii din 10 aprilie 1957
nu mai beneficiază de măsurile de reparare prevăzute de lege.
La 6 noiembrie 1997 primăria a introdus o acţiune de
anulare a vânzării.
În 27 februarie 1998 reclamantul a introdus o cere de
intervenţie în cadrul fondului solicitând anularea contractelor.
Printr-o hotărâre pronunţată la 9 martie 1999 instanţa a
respins cererea principală introdusă de către primărie şi a admis
în parte cererea de intervenţie a reclamantului.
De asemenea instanţa a considerat ca valabile
contractele de vânzare-cumpărare întrucât reclamantul nu a
dovedit reaua credinţă a cumpărătorilor.
În aceste condiţii instanţa a arătat că reclamantul are la
dispoziţie introducerea unei acţiuni în revendicare pentru a
compara titlul său de proprietate cu al cumpărătorului.
Reclamantul a declarat apel, respins printr-o decizie a
tribunalului din Bucureşti menţionând că reclamantul nu a adus
probe care să răstoarne prezumţia de bună-credinţă a
cumpărătorilor şi a constatat că în momentul încheierii
contractelor chiriaşii şi-au imaginat că statul este adevăratul
proprietar al bunurilor.
259
Pentru a aprecia buna credinţă a părţilor tribunalul a
ţinut cont de faptul că reclamantul nu a informat în mod expres
primăria despre intenţia sa de a solicita restituirea imobilului.
Tribunalul a respins ideea că introducerea acţiunii în
revendicare are valoare de notificare menţionând că hotărârea
din 10 aprilie 1997 nu indică data exactă a introducerii cererii.
Tribunalul a apreciat că depunând diligenţe rezonabile
cumpărătorii nu puteau cunoaşte existenţa acţiunii în
revendicare introdusă de către proprietar.
Reclamantul a formulat recurs respins la 30 mai 2000
de către Curtea de Apel Bucureşti considerând că nu a probat
reaua credinţă a cumpărătorilor în momentul încheierii
contractelor pentru a constata că eventuala rea credinţă a
primăriei nu implică automat şi reaua credinţă a
cumpărătorilor.
Curtea de Apel a arătat că în momentul vânzării
cumpărătorii nu au ştiut şi nu au putut să ştie prin mijloace
rezonabile că statul nu era adevăratul proprietar al imobilului.
În plus a estimat că cererea de restituire depusă de către
reclamant la primărie în anul 1996 nu avea incidenţă asupra
bunei credinţe a cumpărătorilor ştiind că în 1999 primăria a
informat reclamantul că urmare a apariţiei Legii nr.112/1995
nu are dreptul decât la plata daunelor-interese şi nu la
restituirea bunurilor.
În speţă Curtea a considerat că trebuie făcută o
distincţie între apartamentul nr.2 din Corpul A vândut în 16
aprilie 1997, după admiterea acţiunii în revendicare introdusă
de reclamant împotriva statului şi situaţia celorlalte
apartamente care constituie corpul de clădire B vândute la 23
februarie şi 17 martie 1997 înaintea introducerii cererii.
Apartamentul nr.2
Asupra existenţei unui bun
260
Un reclamant poate invoca violarea art.1 al Protocolului
nr.1 din Convenţie doar în măsura în care deciziile contestate
se referă la bunurile sale.
Noţiunea de bunuri se referă la bunurile actuale şi la
valori patrimoniale inclusiv de creanţă în virtutea cărora
reclamantul poate pretinde existenţa unei speranţe legislative
de a dobândi efectiv dreptul de proprietate.
În speţă Curtea a reţinut că reclamantul a introdus o
acţiune în revendicare imobiliară care să constate ilegalitatea
naţionalizării ansamblului imobilului şi pentru al restitui.
În speţă, Curtea a susţinut că reclamatul a introdus o
acţiune în revendicare imobiliară pentru a se constata
naţionalizării întregului imobil solicitând restituirea acestuia.
Prin sentinţa definitivă din 10 aprilie 1997, tribunalul
de primă instanţă din Bucureşti a stabilit că imobilul în cauză a
fost naţionalizat cu încălcarea Decretului nr.92/1950 astfel
reclamantul a rămas proprietar al imobilului şi a ordonat
statului să restituie imobilul.
Acesta hotărârea era opozabilă statului, singurul subiect
de drept care se putea pretinde proprietarul bunului şi care era
obligat să-l sprijine pe reclamant în dobândirea posesiei asupra
imobilului.
Dreptul de proprietate asupra bunului astfel recunoscut
cu efect retroactiv era revocabil.
De altfel dreptul de proprietate al reclamantului nu a
fost infirmat sau contestat iar statul a recunoscut explicit că
reclamantul a rămas proprietar şi ş-a formulat apărarea pe
aceasta.
Din această cauză Curtea a arătat că în ce priveşte
apartamentul nr.2 reclamantul avea un bun în sensul art.1 al
Protocolului nr.1.
Asupra existenţei unei ingerinţe.
261
Curtea a arătat că tribunalul de primă instanţă din
Bucureşti a constatat că naţionalizarea imobilului reclamantului
a fost ilegală şi a obligat statul aflat în posesia imobilului.
Guvernul a arătat că vânzarea de către stat a
apartamentului nu a adus atingere dreptului de proprietate a
reclamantului care continuă să fie proprietar şi are posibilitatea
să introducă o acţiune în revendicare împotriva cumpărătorului
pentru a recupera folosinţa bunului.
În speţă nu este vorba de simpla vânzare a bunului
acestuia, dar că această vânzare a intervenit în nerecunoaşterea
flagrantă a unei decizii judiciare pronunţată în favoarea
reclamantului.
Având în vedere că sentinţa din 10 aprilie 1997 a
recunoscut retroactiv dreptul de proprietate al reclamantului şi
a obligat statul să-l repună în posesia asupra imobilului, totuşi
statul a vândut imobilul chiriaşului la 16 septembrie 1997.
Nu se ştie cu certitudine dacă la acea dată hotărârea din
10 aprilie 1997 a avut caracter definitiv.
Statul avea în această situaţie în calitate de garant al
ordinii publice avea obligaţia morală de exemplu pe care
trebuia să o respecte prin organele sale investite să faciliteze
ordinea publică.
Ori vânzarea apartamentului litigios după ce a fost
obligat la restituire şi fără să exercite o cale de atac a apelului
reprezintă o subminare a actului de justiţie.
În al doilea rând argumentul guvernului a fost respins şi
pentru că reclamantul nu are nici un mijloc pentru a intra în
posesia apartamentului.
De asemenea, procedura prevăzută de Legea
nr.10/2001, avea reglementată prin Hotărârea Guvernului
nr.498/2003 şi confirmată de Curtea de Casaţie nu avea ca
efect la restituirea în natură a imobilului având în vedere că
instanţele au refuzat anularea contractelor de sarcini.
262
În ceea ce priveşte introducerea unei acţiuni în
revendicare împotriva cumpărătorilor, trebuie observat că în
dreptul român este imprescriptibilă.
Reclamantul nu era obligat să introducă acţiune în
revendicare imediat după rezolvarea acţiunii în constatare.
După intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001 reclamantul
nu mai poate introduce o acţiune în revendicare, practica Înaltei
Curţi considerând o astfel de acţiune ca inadmisibilă.
Chiar dacă că ar fi putut introduce o astfel de acţiune
şansele sale ar fi minime deoarece Curtea Supremă a respins
sistematic acţiunile în revendicare dacă constată buna credinţă
a cumpărătorilor.
Din cele de mai sus reiese că vânzând unui terţ
apartamentul pe care trebuia să-l restituie reclamantului statul
l-a privat pe acesta de posibilitatea de a recupera posesia.
Din aceste considerente Curtea consideră că vânzarea
apartamentului din care a decurs imposibilitatea reclamantului
de a recâştiga posesia deşi o sentinţă îi recunoştea dreptul
constituit fără îndoială o ingerinţă în dreptul reclamantului de a
dispune de bunurile sale.
Justificarea ingerinţei
Trebuie stabilit dacă ingerinţa constatată de către curte
a încălcat sau nu art.1 din Protocolul nr.1.
Curtea relevă că situaţia creată din jocul combinat între
vânzarea apartamentului şi decizia Curţii de Apel Bucureşti din
30 mai 2000 care a refuzat să anuleze vânzarea apartamentului
şi intrarea în vigoare a Legii nr.10/2001 a privat reclamantul de
posibilitatea de a beneficia de prevederile hotărârii din 10
aprilie 1997 care stabileşte dreptul de proprietate asupra
apartamentului nr.2, împiedicându-l astfel să dobândească
posesia.
263
Consecinţe a incertitudinii juridice generale pentru
reclamanţi.
Sistemul de recurs individual prevăzut de art.34 al
Convenţiei exclude cererile introduse pe cale de „actio
popularis”.
Recursurile trebuie introduse de către persoane care se
consideră victime ale violării dispoziţiile Convenţiei.
Aceste persoane trebuie să demonstreze că au fost
afectate în mod direct.
În consecinţă Curtea trebuie să examineze modul în
care climatul general de incertitudine se repercutează asupra
cazului reclamanţilor.
Curtea a arătat că la 7 februarie 1996 reclamantul a
solicitat restituirea în natură a imobilului.
De asemenea la 23 octombrie 1996 comisia de aplicare
a Legii nr.112/1995 a primăriei Bucureşti a decis ca imobilele
pentru care s-a solicitat restituirea nu pot fi vândute decât după
clarificarea litigiilor juridice.
În sfârşit la şedinţa din 4 februarie 1997, Hotărârea
Guvernului nr.11/1997, intră în vigoare modificând noţiunea de
titlu al statului.
Apartamentele au fost vândute la 23 februarie şi 17
martie 1997.
Conform deciziei Guvernului nr.23/1996 a Comisiei de
aplicare a Legii nr.112/1995 verifică printre altele dacă tatăl
reclamantului nu era exclus de la prevederile decretului
nr.92/1950.
Guvernul nu a furnizat nici un document care să
folosească autorităţilor administrative care ar fi verificat
existenţa unui titlu al petentului în perioada vânzării.
Este foarte probabil ca modificarea noţiunii de titlu al
statului şi noua exigenţă legală introdusă prin hotărârea de
guvern nr.11/1997 în ce priveşte respectarea dispoziţiilor
264
decretului de naţionalizare la data la care statul se folosea de
bun au influenţat comportamentul autorităţilor care nu au
dispus de timpul efectiv pentru a verifica existenţa unui titlu al
statului în momentul vânzării.
Faptul că statul n-a depus diligenţe pentru a stabili
situaţia juridică a imobilului în litigiu rezultă şi din faptul că a
vândut apartamentul nr.2 la doar 6 zile după ce instanţa l-a
obligat să-l restituie reclamantului.
Doar în momentul în care primăria a dorit să efectueze
punerea în posesie (22 iulie 1997) autorităţile au realizat că nu
a fost făcut acest lucru cu cele trei apartamente vândute.
Este foarte posibil ca modificarea noţiunii de titlu al
statului şi noua exigenţă legală introdusă prin hotărârea
guvernului nr.11/1997 autorităţile nu au avut timp să-şi
modifice practica administrativă.
Pentru a verifica existenţa unui titlu era suficient ca
autorităţile să consulte anexele Decretului nr.92/1950,
imobilul fiind considerat ca naţionalizat cu titlu dacă figura în
lista respectivă prin Hotărârea guvernului nr.11/1997
autorităţile titulare să întreprindă demersuri suplimentare
respectiv să verifice dacă există identitate între persoana
înscrisă în listă şi adevăratul proprietar şi dacă proprietarul nu
era exclus de la aplicarea Decretului nr.92/1950.
Pentru acest demers era necesar ca autorităţile să ia
legătura cu fostul proprietar sau cu moştenitorii acestuia ceea
ce nu a fost cazul.
Era deci necesar ca statul să facă uz de toate prevederile
juridice necesare aplicabile în posibil a obligaţiilor ce-i
reveneau în virtutea Convenţiei.
Faţă de această situaţie vânzarea de către stat a
apartamentelor din imobilul litigios înainte ca un tribunal sau o
activitate administrativă nu s-a pronunţat cu privire la cererea
de restituire introdusă de către reclamant în virtutea unei legi
speciale vizând repararea prejudiciului suferit de către fostul
265
proprietar în timpul regimului comunist nu este justificat în
cazul în speţă Curtea nu consideră rezonabil raţionamentul că
reprezentantul autorităţilor administrative erau în incertitudine
privind deferirea titlului statului.
Curtea a luat act că organele judiciare naţionale sesizate
de către reclamant cu o cerere de anulare a contractelor de
vânzare-cumpărare a apartamentelor către terţi s-au prevalat de
buna lor credinţă fără a face distincţia între situaţia juridică a
apartamentelor din corpul B vândute înaintea introducerii
acţiunii în revendicare şi cele ale apartamentului nr.2 din
corpul A vândute după 10 aprilie 1997 dată la care dreptul de
proprietate i-a fost recunoscut reclamantului definitiv.
În cele două situaţii a fost ridicată prezumţia de bună
credinţă în sensul că îndeplinind diligenţe rezonabile
cumpărătorii nu puteau să ştie că statul nu este adevăratul
proprietar.
Nu este rolul Curţii de a defini buna credinţă în dreptul
românesc şi cu atât mai puţin să examineze buna credinţă a
cumpărătorilor în cauză.
Curtea are singurul scop, conform art.19 din Convenţie
să asigure respectul aranjamentelor părţilor contractante.
În particular nu are rolul de a se substitui jurisdicţiilor
interne.
Este rolul autorităţilor naţionale şi în special al
tribunalelor să interpreteze legislaţia internă.
Curtea nu neagă complexitatea problemelor ce au de
rezolvat jurisdicţia raţionale dar multe probleme ar fi fost
eliminate dacă buna credinţă ar fi fost definită în mod clar şi
coerent şi ar fi existat o practică unitară.
Aceasta se adaugă definiţiei fluctuante a noţiunii de
titlul al statului, foarte important în condiţiile în care
cumpărătorii puteau să-şi dea seama dacă statul era proprietarul
bunului în momentul vânzării şi pentru a se şti cine trebuia să
266
îndeplinească diligenţele rezonabile pentru clarificarea situaţiei
juridice a unui imobil pus în vânzare de către stat.
Pentru Curte aceste probleme nerezolvate de instanţele
sesizate cu acţiuni în anulare a contractelor de vânzare -
cumpărare sunt o reflectare a incertitudinii generale privind
definirea bunei credinţe în dreptul intern.
Imposibilitatea obţinerii posesiei apartamentelor.
Curtea a subscris opiniei Guvernului că în momentul
respingerii acţiunii în anulare dreptul intern oferea
reclamantului posibilitatea de a introduce o acţiune în
revendicare împotriva cumpărătorilor.
Este de constatat că după intrarea în vigoare a Legii
nr.10/2001 reclamantul s-a văzut în imposibilitatea de a
recupera posesia asupra părţilor din imobil care nu i-au fost
restituit legea acordându-i dreptul reclamantului exclusiv de
restituire prin echivalent.
De asemenea nu există posibilitatea introducerii unei
acţiuni în revendicare împotriva cumpărătorilor întemeiată pe
dreptul comun deoarece şansele sale erau incerte având în
vedere că în mod evident Curtea Supremă respingea în mod
constant acţiunea în revendicare dacă constata buna credinţă a
cumpărătorilor.
Această schimbare imprevizibilă a jurisprudenţei a avut
ca efect privarea reclamantului de orice posibilitate verosibilă
de a recupera posesia apartamentelor vândute foştilor chiria aşa
cum a crezut că se va putea în virtutea sentinţei definitive din
10 aprilie 1997.
Această schimbare a fost posibilă datorită lipsei
cadrului legislativ privind vânzarea bunului altuia.
Concluzii
Având în vedere cele de mai sus Curtea a constatat că
statul a neglijat obligaţia pertinentă de a soluţiona în timp util
267
şi cu coerenţă o problemă de interes personal cum este aceea de
restituire sau vânzare a imobilelor intrate în posesia sa în
virtutea decretelor de naţionalizare.
Din certitudinea aparentă creată s-a repercutat asupra
reclamanţilor care s-au văzut în imposibilitatea de a recupera
ansamblul bunului său cu toate că dispuneau de o hotărâre
definitivă care a condamnat statul la restituire.
În consecinţă statul nu a permis reclamantului să-şi
valorifice în întregime dreptul de proprietate garantat prin art.1
al Protocolului 1, vizând astfel justul echilibru între exigenţele
de interes public şi exigenţele impuse de salvgardarea luptei
celui interesat în respectarea drepturilor sale.
Aplicarea art.41 din Convenţie
Dacă Curtea declară că a avut loc o încălcare a
Convenţiei şi dacă dreptul intern al înaltei părţi contractante nu
permite decât refacerea parţială a consecinţelor acestei încălcări
Curtea acordă părţii însă o satisfacţie echivalentă.
Reclamantul a solicitat cu titlu de despăgubiri o sumă
corespunzătoare valorii imobilului de 204.000 Euro.
Pentru a compensa lipsa de folosinţă a imobilului
solicitat 112,152 Euro pentru fiecare an anterior.
De asemenea a solicitat 3.161.520 Euro cu titlu de
prejudiciu moral şi 53.015 dolari şi 600 Euro cu titlu de
cheltuieli de judecată.
Guvernul a contestat evaluarea imobilului afirmând că
valoarea sa maximă este la 57.659 Euro.
De asemenea a estimat că despăgubirile morale pot fi
apreciate conform cu practica Curţii iar cheltuielile de judecată
să fie admise dacă sunt dovedite.
Curtea a considerat că în circumstanţele date nu sunt
aplicabile dispoziţiile art.41 din Convenţie şi acordă un termen
de 6 luni pentru rezolvarea amiabilă a situaţiei.
Faţă de cele menţionate Curtea, în unanimitate
1) Declară plângerea admisibilă
268
2) Arată că a avut loc o încălcare a art.1 din Protocolul
1.
3) Arată că nu se aplică art.41 al Convenţiei şi în
consecinţă:
- o respinge în totul;
- obligă guvernul şi reclamantul să se adreseze în scris
în termen de 6 luni din momentul în care hotărârea a rămas
definitivă conform art.44 alin.2 din Convenţia, observaţiile şi
posibilităţile de a încheia un acord;
- rezervă procedura ulterioară şi deleagă preşedintele
camerei să o aplice.
Redactată în franceză şi comunicată în scris la
1 decembrie 2005 în aplicarea art.77 § 2 şi 3 din Regulament.
269
III.
DIN ACTIVITATEA ASOCIAŢIEI
PROCURORILOR DIN ROMÂNIA
*
* *
Consiliul Director al Asociaţiei Procurorilor din
România prezintă câteva din demersurile făcute în perioada 04
ianuarie – 20 martie 2006 în presă sau pe lângă ministrul
justiţiei.
Eforturile Consiliului Director au fost îndreptate în
atenţia adoptării unei noi legi de salarizare care să elimine
diferenţele mari existente între salariile procurorilor, apărării
prestigiului şi demnităţii funcţiei de procuror, observaţii la
proiectele de acte normative care afectează statutul
procurorului.
Consiliul Director îşi propune să fie în continuare un
organism ultrasensibil la tot ceea ce ar afecta interesele
procurorilor şi în acest sens invită pe colegi să le sesizeze orice
aspecte îi nemulţumeşte în planul statutului profesional.
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
270
COMUNICAT
Asociaţia Procurorilor din România îşi exprimă
dezamăgirea pentru respingerea de către Senatul României a
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.134 din 29 septembrie
2005 privind Departamentul Naţional Anticorupţie.
Magistraţii – procurori sunt conştienţi de
responsabilitatea care le revine în procesul de combatere a
corupţiei, a criminalităţii organizate, a marii criminalităţi în
general ca obiectiv esenţial în vederea integrării României în
Uniunea Europeană la 1 ianuarie 2007.
Considerăm că discuţiile legate de poziţia
Departamentului Naţional Anticorupţie în cadrul sistemului
judiciar românesc pot fi înlăturate prin realizarea autonomiei
Departamentului Naţional Anticorupţie în cadrul independenţei
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, fapt
ce implică şi dotarea acestuia la nivel european, suplimentării
acestuia cu cadre şi logistică pentru creşterea capacităţii de
combatere eficientă a criminalităţii.
Numai realizând independenţa Ministerului Public vor
fi înlăturate actualele disfuncţionalităţi ale sistemului românesc
de justiţie.
Nu putem trata combaterea criminalităţii separat de
problemele magistraţilor şi trebuie să amintim că
Only achieving the independence of the Public Ministry there
will be removed the present disfunctions of the Romanian justice
system.
271
angajamentele Guvernului României în privinţa soluţionării
problemelor magistraţilor nu s-au rezolvat.
Avem convingerea că este momentul ca justiţia să fie
tratată potrivit importanţei sale, pentru ca aceasta să-şi poată
realiza prerogativele potrivit poziţiei pe care o ocupă în statul
de drept, la nivelul exigenţelor contemporane
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
272
COMUNICAT
Asociaţia Procurorilor din România este profund
îngrijorată de faptul că indexarea generală acordată de la 1
februarie 2006 tuturor salariaţilor din sistemul bugetar nu se
aplică magistraţilor.
Această discriminare gravă se adaugă la faptul că până
la această dată ministrul justiţiei nu a rezolvat problema
salarizării magistraţilor, deşi în strategia de reformă a
sistemului judiciar şi-a asumat obligaţia rezolvării acestui
obiectiv până la sfârşitul anului 2005.
La şedinţa de bilanţ a Ministerului Public s-a afirmat că
salarizarea magistraţilor nu mai este o problemă de actualitate
pentru Guvern.
Deşi magistraţii sunt angajaţi într-un efort comun de
îmbunătăţire a imaginii României în ceea ce priveşte domeniul
justiţiei, lupta împotriva corupţiei, criminalităţii organizate şi
criminalităţii în general, dispreţul cu care este privită de
Executiv munca magistraţilor, lipsa de interes în ceea ce
priveşte problemele lor este de natură să producă o stare de
nelinişte.
Înţelegem să facem apel pe această cale la primul
ministru, la ministrul justiţiei să dispună efectuarea urgentă a
demersurilor necesare soluţionării acestor probleme.
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
273
Stimate domnule Răzvan Savaliuc
Avem onoarea să transmitem o replică la articolul
„Avocaţii cer restructurarea din temelii a justiţiei” publicat în
ziarul „Ziua” din 13 martie 2006.
Apreciem comentariile dumneavoastră corecte şi
pertinente dar vă rugăm să publicaţi şi punctul nostru de
vedere, dacă este posibil pe aceeaşi pagină.
Cu stimă,
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
Asociaţia Procurorilor din România a fost extrem de
surprinsă aflând de preocupările celor 4.000 de avocaţi din
Baroul Bucureşti care în întrunirea de sâmbătă 11 martie 2006
de la Sala Palatului: nu au făcut nici mai mult, nici mai puţin
decât discuţii asupra statutului judecătorilor şi procurorilor.
Poate că totuşi o asemenea discuţie nu ar fi fost
deplasată dacă reprezentanţii Ministerului Public şi ai asociaţiei
profesionale a procurorilor şi-ar fi exprimat acordul cu o astfel
de discuţie publică, iar dezbaterea s-ar fi făcut în mod decent
cu prezentarea unor argumente de doctrină şi legislaţie
comparată.
274
Din păcate aşa zisa dezbatere nu a cuprins decât un
număr de invective proferate la adresa procurorului considerat
„anacronic” şi „de tip sovietic” pentru că nu stă în bancă alături
de avocaţi.
Pentru informarea distinşilor avocaţi care nu se ostenesc
să deschidă o lucrare de drept comparat trebuie să precizăm că
în nici o ţară din Europa procurorul nu stă pe parchet ci stă pe
podium alături de completul de judecată.
O altă dorinţă a apărătorilor întruniţi în şedinţă de lucru
a fost ca procurorul să se ocupe mai mult de apărarea
învinuiţilor şi inculpaţilor, altfel spus, avocaţii să-şi încaseze
onorariile substanţiale, iar procurorii să le facă apărarea
clienţilor lor.
Aceasta nu este singura dorinţă de reformă judiciară a
unora din avocaţii care au participat la întrunirea de sâmbătă.
Eminenţele cenuşii ale Baroului Bucureşti doresc ca
orice deţinător al licenţei de avocat să poată opta pentru
exercitarea oricăreia din cele cinci profesii inventariate de ei:
avocaţi compatibili, avocaţi interni, avocaţi publici, judecători
şi procurori.
Mai mult, Uniunea Naţională a Barourilor ai căror
membri vor să fie salarizaţi la nivelul magistraţilor, ar trebui să
poată sancţiona disciplinar orice judecător sau procuror
mergând până la excluderea din profesie.
Este regretabil că deşi în sală se afla doamna Viorica
Costiniu, care se declară extrem de afectată de imaginea
magistratului, nu a luat poziţie faţă de acest şir de invective
pronunţate de la tribuna Sălii Palatului.
Lăsând la o parte asemenea elucubraţii de cafenea,
Asociaţia Procurorilor din România consideră că avocaţii pot
avea o contribuţie importantă la buna înfăptuire a justiţiei şi
respectă avocaţii oneşti şi cu o bună pregătire profesională.
275
Nu înţelegem însă de ce Baroul Bucureşti îşi îndreaptă
atenţia spre alte profesii decât aceea pe care este menit să o
coordoneze.
S-au terminat oare toate problemele pe care amintitul
barou le are de rezolvat?
În acest fel înţeleg dumnealor să contribuie la succesul
reformei în justiţie?
Credem că nestabilirea respectului între profesiile care
concură la buna înfăptuire a justiţiei este nu un drept ci o
obligaţie a fiecăruia din cei care exercită această profesie.
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
276
Asociaţia Procurorilor din România
PUNCT DE VEDERE
referitor la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor
art.54 din Legea nr.303/2004 modificată şi completată
prin Legea nr.247/2005
Promovarea judecătorilor şi procurorilor se face numai
prin concurs organizat la nivel naţional în limita posturilor
vacante existente.
Textul art.43 din Legea nr.303/2004 consacră o regulă
cu valoare de principiu: promovarea se face numai prin
concurs, accesibil oricărui candidat care îndeplineşte
condiţiile legale.
Totodată textul care stabileşte condiţiile legale de
promovare, art.44 din Legea nr.303/2004, prevede că
promovarea nu se poate face decât la instanţele şi parchetele
imediat superioare, iar participanţii la concurs trebuie să fi
obţinut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, să nu fi
fost sancţionaţi disciplinar în ultimii 3 ani şi să îndeplinească
condiţiile minime de vechime.
În mod sintetic am putea defini promovarea ca fiind
trecerea la instanţa sau parchetul imediat superior, în
condiţiile legii.
În afară de promovare Statutul magistraţilor
reglementează numirea de către Preşedintele României pentru
următoarele funcţii: procuror general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prim-adjunctul şi adjunctul
acestuia, procurorul general al Parchetului Naţional
Anticorupţie, adjuncţii acestuia, procurorii şefi de secţie ai
acestor parchete, precum şi procurorul şef al Direcţiei de
277
Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi
Terorism.
Folosind termenul numire şi nu promovare legiuitorul
a înţeles să restrângă această instituţie juridică numai la
procurorii care au dreptul să funcţioneze la Parchetul de pe
lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Excepţie fac Departamentul Naţional Anticorupţie şi
Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate
Organizată şi Terorism unde procurorii pot fi aduşi de la orice
instanţă sau parchet, iar după revocare, în condiţiile art.55
alin.(4), sau la încetarea mandatului revin la instanţele sau
parchetele de unde provin.
Aşadar, numirea în funcţia de şef secţie la Parchetul de
pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu se poate face
decât din rândul procurorilor acestui parchet.
Per a contrario, dacă am da un alt înţeles prevederilor
art.54, cu motivaţia că legea nu distinge, ar însemna că am
putea numi în această funcţie chiar şi un procuror de la
parchetul de pe lângă judecătorie, cu o vechime în magistratură
de 10 ani, ceea ce, evident, nu este în spiritul legii.
Asociaţia Procurorilor din România se pronunţă pentru
o interpretare cu bună credinţă a legii, cu moderaţie şi echilibru
care să creeze în rândul magistraţilor un climat de conlucrare şi
respect reciproc, străine oricăror interese de grup.
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
278
Observaţii la
proiectul Ordonanţei de urgenţă privind salarizarea şi
alte drepturi ale judecătorilor şi procurorilor
şi altor categorii de personal din Ministerul Justiţiei
Asociaţia Procurorilor din România îşi exprimă acordul
cu intenţia Ministrului Justiţiei de a realiza o majorare
corespunzătoare a salariilor judecătorilor şi procurorilor care să
fie aplicabilă tuturor instanţelor şi parchetelor din ţară.
Ţinând seama de faptul că magistraţii sunt incompatibili
cu orice funcţie publică sau privată ne pronunţăm pentru un
nivel al salariilor care în parte compensa aceste privaţiuni şi
poate asigura capacitatea fizică şi liniştea psihică necesară
realizării sarcinilor cele mai complexe ale acestei dificile
profesii.
Suntem, totodată pentru eliminarea oricărei forme de
discriminare între magistraţi atât pe plan salarial cât şi pe
planul celorlalte drepturi.
Eliminarea discriminării nu se poate face însă prin
diminuarea salariilor de la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Potrivit art.74 alin.2 din Legea nr.303/2004 republicată
în Monitorul Oficial al României nr.827/13.09.2005
„drepturile salariale ale judecătorilor şi procurorilor nu
pot fi diminuate sau suspendate decât în cazurile prevăzute
de prezenta lege”.
Or, prin diminuarea sporului de 40% aplicat prin Legea
nr.601/2004, art.28 alin.5 salariile judecătorilor şi procurorilor
sus menţionaţi se diminuează în condiţiile în care coeficientul
de ierarhizare creşte cu trei unităţi şi se introduce sporul pentru
vechime în muncă.
Într-unul din anteproiecte s-a prezentat şi varianta
reducerii sporului de doctorat de la 15 la 5%.
279
Pe lângă faptul că economia realizată astfel este
insesizabilă (în Ministerul Public există actualmente 48 de
procurori care deţin titlul ştiinţific de doctor în drept) se
realizează o diminuare în raport cu alte categorii care
beneficiază de acest spor în cuantum de 15%: cadrele didactice,
personalul diplomatic, etc.
Eliminarea diminuării prin majorarea salariilor nu
trebuie să se facă prin culpabilizarea unor categorii de
magistraţi care, în viziunea unora ar avea salarii prea mari şi nu
îşi îndeplinesc îndatoririle.
Anunţarea în mass-media a intenţiei de a elimina
discriminările salariale dintre magistraţi a fost din păcate,
însoţită de o serie de aprecieri negative la adresa justiţiei în
ansamblu.
Credem că nu trebuie folosit orice prilej pentru a
diminua prestigiul şi autoritatea justiţiei (incluzând aici şi
Ministerul Public) aflate deja la un nivel alarmant de sporit.
Fiecare din noi avem datoria de a evidenţia ori de câte
ori avem prilejul, aspectele pozitive din acest domeniu, munca
asiduă a magistraţilor, în ceea ce parte oneşti, terenul atât de
disputat al justiţiei.
Revenind la problema discriminării, aceasta trebuie
eliminată pe toate planurile.
Una din aceste discriminări este interdicţia prevăzută de
art.51 alin.1 din Legea privind statutul judecătorilor şi
procurorilor de a accede la funcţia de judecător la Înalta Curte
de Casaţie şi Justiţie.
Asociaţia Procurorilor din România solicită eliminarea
de îndată a acestei grave forme de discriminare.
Totodată, alături de înlăturarea discriminărilor de orice
fel şi creşterea indemnizaţiei judecătorilor şi procurorilor sunt
necesare măsuri urgente de informare şi finalizare a reformei în
justiţie.
280
În speranţa că veţi ţine seama de propunerile noastre, vă
asigurăm de sprijinul nostru constructiv.
Asociaţia Procurorilor din România
281
Asociaţia Procurorilor din România
Doamnei
MONICA LUISA MACOVEI
Ministrul Justiţiei
Stimată doamnă,
Asociaţia Procurorilor din România îşi exprimă
dezamăgirea profundă pentru faptul că magistraţii au fost omişi
de la indexarea salariilor cu 5% aplicabilă de la 1 februarie
2006 salariaţilor din sistemul bugetar.
Indexarea salariilor are în vedere procentul cu care
inflaţia a diminuat veniturile reale ale cetăţenilor în anul care a
trecut şi este un drept al oricărui salariat.
Cu toate acestea magistraţii nu vor încasa indexarea pe
luna februarie 2006 întrucât ordonanţa privind salarizarea
magistraţilor care prevedea acest drept nu a mai fost aprobată
de Guvern iar dumneavoastră după această respingere, nu aţi
depus un proiect de hotărâre care să rezolve separat problema
indexării.
S-a ajuns astfel la încă o discriminare a magistraţilor.
Deşi v-aţi angajat în strategia de reformă a sistemului
judiciar că până la sfârşitul anului 2005 veţi rezolva problema
salariilor magistraţilor – în sensul că veţi aduce salariilor
tuturor magistraţilor la un nivel apropiat celor ale Înaltei Curţi
de Casaţie şi Justiţiei şi Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
282
Casaţie şi Justiţie – acesta a trecut fără ca obiectivul
dumneavoastră să fie îndeplinit.
Salarizarea magistraţilor constituie un obiectiv la fel de
important pentru integrarea în Uniunea Europeană ca şi
combaterea corupţiei.
Nu putem intra în Uniunea Europeană cu salarii de
Africa.
Pe de altă parte, Asociaţia Procurorilor din România
este nemulţumită de faptul că până la această dată nu aţi luat
măsurile de aprobare a schemei Parchetului de pe lângă Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie şi de numire a conducerii secţiilor
acestui parchet, care lucrează cu conduceri provizorii de mai
bine de opt luni.
Asociaţia Procurorilor din România şi-a exprimat în
cadrul şedinţelor Consiliului Superior al Magistraturii un punct
de vedere cu privire la faptul că Legea nr.304/2004 modificată
prin Legea nr.247/2005 nu permite decât numirea procurorilor
din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în
funcţiile care au devenit vacante la acest parchet.
Mai mult principiile managementului resurselor umane
recomandă ca numirea în funcţiile de conducere vacante să se
facă, pe cât posibil, din rândul magistraţilor secţiei respective.
V-aţi exprimat în mai multe rânduri că în Parchetul de
pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu găsiţi magistraţi
care să corespundă exigenţelor dumneavoastră.
Este un punct de vedere ofensator la adresa zecilor de
procurori care îşi fac datoria în condiţii adesea extrem de
dificile.
Doamna Ministru,
Dacă doriţi, să obţineţi rezultatul pe care întreaga opinie
publică le aşteaptă de la justiţia românească, vă solicităm să
ţineţi seama de cererile noastre, să înaintaţi Guvernului
României propunerile necesare indexării salariilor
283
magistraţilor, să facem demersuri pentru aprobarea ordonanţei
de salarizare publicate la 24 ianuarie 2006 pe site-ul
Ministerului Justiţiei, să luaţi măsuri de aprobare a
organigramei Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi
Justiţie şi de numire în funcţiile de conducere vacante la
această unitate etalon a Ministerului Public.
Cu stimă,
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
284
IV.
R E C E N Z I E
1. Ion Ristea - Reflectarea normelor constituţionale în
legislaţia penală română în vigoare – Editura Universităţii din
Piteşti, 2006
Adoptarea Constituţiei în 1991, revizuirea acesteia în
2003, au determinat modificări ale legislaţiei în vigoare pentru
a o armoniza cu principiile constituţionale.
D-l Ion Ristea, reputat practician, ex-procuror general al
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Piteşti şi de câţiva ani
cadru universitar, a avut ideea generoasă de a analiza
dispoziţiile constituţionale relevante pentru legislaţia penală şi
de a examina în ce manieră aceste principii constituţionale se
regăsesc în normele penale şi procesual penale.
Egalitatea în faţa legii, accesul la justiţie, dreptul la
viaţă, libertatea individuală, sunt trecute prin filtrul unui
experimentat specialist al dreptului.
Analiza nu se opreşte la principiile constituţionale ci
continuă cu imunitatea parlamentară, intrarea în vigoare a legii,
graţierea individuală, actele Guvernului, răspunderea
membrilor Guvernului, instanţele judecătoreşti, Ministerul
Public, dând o imagine clară a implicaţiilor textului
constituţional.
Cartea constituie un auxiliar preţios al practicianului
pus de multe ori în situaţia de a analiza aplicabilitatea
principiilor constituţionale la care normele penale trebuie să se
conformeze.
dr. Constantin Sima
285
Prof. dr. Corneliu Bîrsan
Convenţia europeană a drepturilor omului
comentarii pe articole vol.II – Procedura în faţa Curţii, Executarea hotărârilor
Editura CH Beck, Bucureşti 2006
În ziua de 22 februarie 2006 în aula sediului Institutului
Naţional al Magistraturii a avut loc lansarea volumului II din
cunoscuta lucrare a prof. dr.C. Bîrsan – Convenţia europeana a
drepturilor omului, comentarii pe articole.
În prezenţa unui public numeros din care nu au lipsit
preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prof. dr. Nicolae
Popa, prof. dr. V. Ciobanu, decanul Facultăţii de Drept din
cadrul Universităţii din Bucureşti, dr. I. Vida, preşedintele
Curţii Constituţionale, C. Doldur, judecător Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie, prof. C. Mitrache, judecători, procurori,
cadre didactice, studenţi.
La prezentarea cărţii au luat cuvântul prof. dr. I.
Deleanu prof. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii Babeş-
Bolyay, prof. dr. Valeriu Stoica, Facultatea de Drept a
Universităţii din Bucureşti, Lavinia Lefterache director adjunct
Institutul Naţional al Magistraturii, Beatrice Romaşcanu agent
guvernamental la CEDO, subsecretar de stat în Ministerul
Afacerilor Externe.
Vorbitorii au subliniat caracterul exhaustiv şi inedit al
lucrării care este unică în Europa până în acest moment,
utilitatea deosebită a comentariilor efectuate de un practician
286
cu puterea de sinteză a prof. dr. C. Bîrsan, golul pe care îl
umple în doctrina românească şi utilitatea deosebită a acesteia.
Profesorul I. Deleanu şi V. Stoica au evocat câteva
amintiri care au dat culoare unui moment care era deja
emoţionant.
În aplauzele asistenţei a luat cuvântul prof. dr. C. Bîrsan
care a afirmat că îi este greu să înţeleagă cum atâţia oameni s-
au adunat să discute despre o carte în condiţiile în care
majoritatea oamenilor au altfel de preocupări.
A evocat apoi momentele care au premers elaborării
lucrării, dificultăţile strângerii materialelor şi redactării,
sprijinul acordat de Editura CH Back.
A fost permanent animat de dorinţa de a pune la
îndemâna juriştilor români un instrument de lucru adecvat.
Reuniunea s-a încheiat cu o recepţie la Clubul
magistraţilor.
dr. Constantin Sima
287
Stimate domnule Răzvan Savaliuc
Avem onoarea să transmitem o replică la articolul
„Avocaţii cer restructurarea din temelii a justiţiei” publicat în
ziarul „Ziua” din 13 martie 2006.
Apreciem comentariile dumneavoastră corecte şi
pertinente dar vă rugăm să publicaţi şi punctul nostru de
vedere, dacă este posibil pe aceeaşi pagină.
Cu stimă,
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
288
Asociaţia Procurorilor din România apreciază
preocuparea manifestată de avocaţii Baroului Bucureşti, care
sâmbătă 11 martie 2006, la Sala Palatului, în mod unilateral şi
în lipsa părţilor sau a reprezentanţilor aleşi ai acestora, au
dezbătut critic statutul judecătorilor şi procurorilor.
Considerăm că o dezbaterea publică pe marginea
statutului magistraţilor prezintă interes şi utilitate doar în
prezenţa, în condiţii de egalitate şi transparenţă, a
reprezentanţilor autentici ai Ministerului Public şi ai asociaţiei
profesionale naţionale a procurorilor, care prin exercitarea
dreptului la replică să-şi poată susţine poziţia cu argumente
pertinente din doctrină şi legislaţie comparată.
Din păcate aşa zisa dezbatere s-a distins printr-un număr
de invective proferate la adresa instituţiei procurorului
considerată drept „anacronică” şi „de tip sovietic” pentru că
reprezentanţii parchetului nu stau la bară alături de avocaţi.
Clarificarea publică a aspectelor ce ţi de esenţa
profesiilor juridice într-o democraţie constituţională devine cu
atât mai necesară cu cât din luările de cuvânt ale avocaţilor
rezultă o evidentă necunoaştere atât a prevederilor
constituţionale cât şi a standardelor internaţionale şi europene
privind rolul şi funcţiile procurorului în statul de drept.
Prevederilor Constituţiei României privind rolul
procurorului de apărător al ordinei de drept, documentele
internaţionale precum Principiile directoare ONU din 1990
privind statutul procurorului1, Rezoluţia Consiliului Europei
nr.24/1997 privind cele 20 de principii directoare pentru lupta
1 1990 Guidelines on the Role of Prosecutors Adopted by the Eighth Crime
Congress, Havana, 27 August-7 September 1990.
289
împotriva corupţiei2, recomandările pentru modificarea
legislaţie formulate României parcursul mai multor ani de
GRECO, Recomandarea Consiliului Europei nr.19/2000
privind rolul procurorului în sistemul justiţiei penale3,
Comunicarea UE din 2003 asupra unei politici anticorupţie
cuprinzătoare4 sunt doar câteva dintre documentele naţionale şi
internaţionale care au propus modelul internaţional de statut al
procurorului, care este situat la baza celui actual al procurorului
român.
Din această perspectivă aprecierea drept „de tip
sovietic” a statutului procurorului apare cel puţin bizară.
O altă dorinţă a apărătorilor întruniţi în şedinţă de
lucru a fost ca procurorul să se ocupe mai mult de
reprezentarea învinuiţilor şi inculpaţilor, altfel spus, avocaţii
să-şi încaseze onorariile substanţiale, iar procurorii să le facă
apărarea clienţilor lor.
Subliniem că între obiectivele fundamentale ale
Asociaţiei Internaţionale a Procurorilor5, cât şi al Asociaţiei
2 COUNCIL OF EUROPE, COMMITTEE OF MINISTERS,
RESOLUTION (97) 24
ON THE TWENTY GUIDING PRINCIPLES, FOR THE FIGHT
AGAINST CORRUPTION. 3 2000 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation
Rec(2000)19 of the Committee of Ministers to member states on the role of
public prosecution in the criminal justice system. 4 COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES Bruxelles,
28.5.2003 COM (2003) 317 Final, COMMUNICATION FROM THE
COMMISSION TO THE COUNCIL,
THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE EUROPEAN ECONOMIC
AND OCIAL COMMITTEE ON A COMPREHENSIVE EU POLICY
AGAINST CORRUPTION. 5 În prezent în cadrul A.I.P. îşi desfăşoară activitatea membri individuali,
servicii de procuratură sau asociaţii naţionale profesionale din 120 de state,
290
Procurorilor din România, se numără respectarea şi asigurarea
protecţiei drepturilor omului consfinţite în Declaraţia
Universală a Drepturilor Omului, alături de recunoaşterea
rolului crucial al procurorului în realizarea justiţiei penale.
Neiniţiaţi în mecanismele fine ale profesiilor şi tradiţiilor
juridice continentale şi ignoranţi ai conţinutul procesului de
reformă al justiţiei - determinat de implementarea aquisului
comunitar din capitolul justiţie şi afaceri interne a cărui
negociere s-a încheiat în 2004 -, avocaţii bucureşteni doresc ca
deţinătorul licenţei de avocat să poată opta pentru exercitarea
oricăreia din cele cinci profesii inventate de ei: avocaţi
compatibili, avocaţi interni, avocaţi publici, judecători şi
procurori.
Mai mult, Uniunea Naţională a Barourilor ai căror
membri vor să fie salarizaţi la nivelul magistraţilor, îşi arogă
dreptul să sancţioneze disciplinar orice judecător sau procuror
mergând până la excluderea din profesie. În mod cert, o
modificarea în acest sens a legilor organice privind organizarea
justiţiei şi statutul magistraţilor va determina redeschiderea
capitolului JAI negociat cu UE.
În cadru internaţional actual şi din perspectiva integrării
României în Uniunea Europeană, având în vedere necesitatea
participării efective a tuturor profesiilor juridice la schimbul de
idei şi valori, precum şi la procesul de dezvoltare a dreptului
românesc şi a bunelor practici, potrivit evoluţiilor şi celor mai
noi tendinţe din dreptul european, Asociaţia Procurorilor din
reprezentând peste 200.000 de procurori din diferite jurisdicţii şi regiuni ale
lumii. Din 1997 A.I.P. a dobândit statutul de observator la Consiliul
Europei, iar în anul 2002 a primit statutul consultativ special în cadrul
Consiliului Economic şi Social, ONU. Începând cu anul 2003 EUROJUST
este membră A.I.P.
291
România îşi exprimă întreaga disponibilitate şi oferă expertiza
internaţională pe care o deţine pentru iniţierea unui dialog
constructiv cu colegii din Baroul Bucureşti.
Considerăm că restabilirea respectului între profesiile
care concură la înfăptuirea actului de justiţiei nu reprezintă o
opţiune ci o obligaţie asumată de fiecare dintre cei care exercită
o funcţie juridică.
Consiliul Director al
Asociaţiei Procurorilor din România
292
*
* *
Drepturile de protecţie instituite prin Legea nr.8 din
14 martie 1996 interzic orice reproducere ulterioară fără
consimţământul expres al autorului.
Cu condiţia de a fi conforme bunelor uzanţe, de a nu
contraveni exploatării normale a operei şi, nu în ultimul rând,
de a nu prejudicia pe autor sau pe titularul dreptului de
exploatare sunt permise:
- reproducerea operei în cadrul procedurilor judiciare
sau administrative, în măsura justificată de scopul acestora;
- utilizarea de scurte citate dintr-o operă, în scop de
analiză, comentariu sau critice ori cu titlul de exemplificare;
- utilizarea de extrase destinate exclusiv învăţământului,
precum şi reproducerea pentru învăţământ, în cadrul
instituţiilor de învăţământ de scurte extrase, în măsura
justificată de scopul urmărit;
- reproducerea pentru informare şi cercetare de scurte
extrase în cadrul arhivelor instituţiilor culturale sau ştiinţifice
care funcţionează fără scop lucrativ.
Drepturile noastre de editare încetează odată cu
tipărirea manuscrisului în „Pro lege” sau în termen de cel mult
un an de la data acceptării operei.
Punctele de vedere susţinute în lucrările prezentate nu
reflectă, cu necesitate, poziţia Ministerului Public.
Exprimarea unor soluţii constructive, chiar
controversate, reprezintă, suntem convinşi, o contribuţie la
instaurarea statului de drept.
Au fost operate unele modificări de formă pentru
necesităţi stilistice şi în, câteva cazuri, articolele au fost
condensate din lipsa de spaţiu tipografic.
293
294
COORDONATORUL PUBLICAŢIEI
Procuror şef serviciu
CONSTANTIN SIMA
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Bd. Libertăţii nr.12-14, sector 5, Bucureşti
Telefon: 319.39.08 sau 319.38.56/2214
e-mail – [email protected]
Tehnoredactare computerizată
Rusu Margareta
ISSN-1224-2411