1

Întâlnirea reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ și fiscal de la Înalta Curte de Casație și

Justiție și curţile de apel

26-27 martie 2015

Sala de Documentare, Curtea de Apel București

PUNCTAJ DE DISCUȚII

I. LEGEA CONTENCIOSULUI ADMINISTRATIV NR. 554/2004

Art. 4 - Excepţie de nelegalitate (invocată în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004 anterior modificării din 15 martie 2013) a unui act administrativ normativ anulat prin hotărâre judecătorească. Efecte asupra raporturilor juridice născute înainte de publicarea hotărârii de anulare în Monitorul Oficial (Curtea de Apel Alba Iulia)

Soluţii identificate de C.A. Alba IuliaPrin Sentinţa civilă nr. 127/9.03.2013, Curtea de Apel Alba Iulia a admis excepţia de

nelegalitate a art. 3 alin. (2) din H.G. nr. 977/2003 care instituia obligaţia pentru persoanele juridice cu sediul în România de a plăti o taxă lunară pentru serviciul public de radiodifuziune.

Curtea de apel a reţinut că, deşi prin Sentinţa nr. 185/2010 a Curţii de Apel Cluj, irevocabilă prin Decizia 607/2.02.2011, pronunţată de ÎCCJ-SCAF, în dosarul nr. 164/33/2010, s-a admis acţiunea în anularea art. 3 alin. (2) din H.G. nr. 977/2003, anularea unui act administrativ normativ produce efecte pentru viitor erga omnes de la data publicării hotărârii judecătoreşti în Monitorul Oficial, conform art. 23 din Legea nr. 554/2004, care prevede că „Hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Acestea se publică obligatoriu după motivare, la solicitarea instanţelor, în Monitorul Oficial al României, Partea I”. Hotărârea irevocabilă a fost publicată în Monitorul Oficial al României la 9 mai 2011. Prin urmare, având în vedere că litigiul de fond are ca obiect şi pretenţii născute sub imperiul efectelor H.G. nr. 977/2003 anterior anulării, începând cu ianuarie 2010, instanţa a apreciat că există interesul soluţionării excepţiei de nelegalitate prin prisma prevederilor art. 4 din Legea nr. 554/2004, în forma anterioară datei de 15.02.2013.

Prin Decizia nr. 4339/18.11.2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal a admis recursul Guvernului României, a modificat hotărârea şi a respins excepţia de nelegalitate ca lipsită de obiect. S-a reţinut că prevederile art. 23 din Legea nr. 554/2004 sunt general obligatorii, au ca scop să asigure opozabilitatea erga omnes a acestui tip de hotărâri, în considerarea faptului că actele administrativ-normative cuprind reglementări formulate abstract, cu caracter obligatoriu pentru un număr nedeterminat de persoane.

2

Opinia formatorului INMDacă publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii judecătoreşti de anulare a normei

administrative este ulterioară situaţiei juridice deduse judecăţii în litigiul de fond, excepţia de nelegalitate este admisibilă prin prisma prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, urmând să-şi producă efectele între părţi, în litigiul în care a fost invocată, conform art. 4 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, în forma anterioară datei de 15 februarie 2015. Pentru dezvoltarea argumentaţiei, inserăm un extras din decizia nr. 3068/27 iunie 2014, ÎCCJ, SCAF:

„La data de 4 aprilie 2014 s-a publicat în Monitorul Oficial sentinţa sus-indicată (sentinţa nr. 835 din 8 februarie 2012, n.n.) prin care Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a anulat în parte dispoziţiile art. 35 alin. (1) din Ordinul preşedintelui CNAS nr.617/2007 «în privinţa posibilităţii organului competent al CAS de a emite decizii de impunere».

Această hotărâre judecătorească, deşi contrară jurisprudenţei consolidate a ÎCCJ, a intrat în puterea lucrului judecat, întrucât prin Decizia ÎCCJ - SCAF nr. 6192 din 17.09.2013, recursul CNAS a fost anulat ca netimbrat.Ca urmare, soluţia din prezenta cauză, în privinţa excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor art. 35 din Ordinul nr. 617/2007 emis de preşedintele CNAS, nu poate fi diferită de soluţia pronunţată anterior în acţiunea de anulare a aceleiaşi prevederi normative, fundamentată pe argumente identice, pentru că se opune efectul pozitiv al puterii lucrului judecat.

Distinct de argumentul reţinut, Înalta Curte mai observă şi că, potrivit art. 23 din Legea nr. 554/2004, „hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”. Cum efectele anulării se produc erga omnes numai de la data publicării, rezultă că recurenta justifică interesul procesual de a obţine o soluţie pe „fondul” excepţiei de nelegalitate, urmărind ca în litigiul având ca obiect anularea deciziilor de impunere să se procedeze conform art. 4 alin. (4) din Legea nr. 554/ 2004.”

Notă: Problema de drept a efectelor în timp ale hotărârii judecătoreşti de anulare a unei norme administrative, publicate în Monitorul Oficial al României conform art. 23 din Legea nr. 554/2004, propusă spre dezbatere şi de C.A.Cluj / Tribunalul Cluj, Secţia mixtă, formează obiectul unei sesizări a ÎCCJ în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, înregistrată cu nr. 427/1/2015, cu termen la 11 mai 2015.

Chestiunea punctuală a efectelor hotărârii judecătoreşti de anulare a dispoziţiilor art. 35 alin. (1) din Ordinul preşedintelui Casei Naţionale de Ajutor de Sănătate nr. 617/2007 asupra deciziilor de impunere emise anterior rămânerii irevocabile şi publicării hotărârii judecătoreşti și în privința competenței C.A.S. de a emite decizii de impunere cu privire la raporturile juridice născute anterior publicării hotărârii în Monitorul Oficial nr. 243/4 aprilie 2014, în contextul prevederilor art. V alin. 2 și 7 din Cap. III al O.U.G. nr. 125/2011, a fost dezbătută şi la întâlnirea președinților secțiilor de contencios administrativ și fiscal de la Suceava (23-24 octombrie 2014), concluziile fiind consemnate la pct. 12 din minuta întâlnirii (http://www.inm-lex.ro/fisiere/d_758/Minuta%20intalnire%20contencios%20administrativ%20Suceava,%20octombrie%202014.pdf).

Art. 14 şi art. 15 - Suspendarea executării actului administrativ unilateral. Admisibilitatea cererii întemeiate exclusiv pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, atunci când pe rolul instanţei s-a înregistrat deja acţiunea de fond în anularea actului administrativ respectiv (Curtea de Apel Bucureşti)

Soluţii identificate de C. A. Bucureşti− Cererea de suspendare a actului administrativ nu întruneşte cerinţele art. 14, partea

având la dispoziţie mecanismul procedural reglementat în art. 15 din Legea nr. 554/2004 (dosarul nr. 363/2/2013, sentinţa civilă nr. 1009/14.03.2013, menţinută de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal prin decizia nr. 872/21.02.2014 pentru considerente ţinând de neîntrunirea condiţiei cazului bine justificat, între timp intervenind soluţionarea acţiunii de fond prin respingerea cererii de chemare în

3

judecată; dosarul nr. 2746/2/2014, sentinţa civilă nr. 1808/05.06.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal, nerecurată).

− Nu a fost efectuată o analiză prin prisma considerentului menţionat mai sus (sentinţele civile nr. 1196 şi nr. 1966 din 20.06.2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal, în dosarele nr. 2713/2/2014 şi 2509/2/2014, în care se face analiza doar cu privire la întrunirea condițiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004).

Opinia formatorului INMDat fiind, pe de o parte, caracterul substanţial al elementelor comune celor două căi

procedurale care tind la suspendarea executării actului administrativ unilateral şi, pe de altă parte, atribuţiile şi marja de apreciere conferite instanţei de prevederile art. 22 alin. (4) şi 152 C.proc.civ. [ art. 129 alin. (4) şi 84 C. proc. civ. 1865], instanţa trebuie să pună în discuţia părţilor calificarea juridică, o soluţie de respingere cererii din unicul motiv că temeiul de drept a fost indicat greşit fiind excesivă.

Art. 161 - Cadrul procesual în contenciosul administrativ

1. Aplicarea art. 161 teza a II-a din Legea nr. 554/2004 în raport cu noua reglementare cuprinsă în art. 78 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. (Curtea de Apel Cluj/Tribunalul Maramureş)

Ipoteze:● introducerea în proces a beneficiarului actului atacat de către o terţă persoană; ● introducerea în proces a autorităţii emitente a actului administrativ atacat, în cauzele

în care reclamantul formulează cererea de chemare în judecată doar împotriva subiectului de drept cu personalitate juridică.

Interpretări identificate de C.A. ClujÎntr-o primă opinie, s-a apreciat că art. 161 teza a II-a din Legea nr. 554/2004 nu

conţine o normă expresă privind introducerea din oficiu a terţilor în proces, conform art. 78 alin. (1) C. proc. civ., ceea ce ar atrage incidenţa art. 78 alin. (2) C. proc. civ. pentru toate ipotezele în care instanţa de contencios administrativ apreciază obligatorie soluţionarea cauzei în contradictoriu cu terţul beneficiar al actului administrativ atacat sau cu autoritatea emitentă a actului, în ipoteza particulară în care pârâtul chemat în judecată este unitatea administrativ-teritorială sau o autoritate administrativă cu personalitate juridică din care face parte emitentul propriu-zis al actului atacat.

Conform celei de-a doua opinii, art. 161 din Legea nr. 554/2004 constituie un caz particular de introducere în cauză a terţilor, fără a fi necesar acordul părţilor în acest sens.

2. Admisibilitatea acţiunii în situaţia refuzului părţilor de a introduce în cauză beneficiarul actului administrativ contestat, refuz exprimat ca urmare a punerii în discuţie, de către instanţă, a necesităţii lărgirii cadrului procesual (Curtea de Apel Cluj, Tribunalul Cluj, Secţia mixtă)

Soluţia propusă de C.A. Cluj„Practica majorităţii completurilor secţiei este în sensul că instanţa de contencios

administrativ are obligaţia să pună în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a altor subiecte de drept, cum ar fi, de pildă, beneficiarul actului administrativ individual, dacă acţiunea este pornită de un terţ iar în caz de refuz, acţiunea devine inadmisibilă. Un complet al curţii în opinie majoritară rămâne încă în opinie minoritară sub acest aspect.

Conform art. 161 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, text care are denumirea marginală introducerea în cauză a altor subiecte de drept, instanţa de contencios administrativ poate introduce în cauză, la cerere, organismele sociale interesate sau poate pune în discuţie, din oficiu, necesitatea introducerii în cauză a acestora, precum şi a altor subiecte de drept.

4

Pe de altă parte, conform art. 78 alin. (2) C. proc. civ. (Legea nr. 134/2010), „în materie contencioasă, când raportul juridic dedus judecăţii o impune, judecătorul va pune în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a altor persoane. Dacă niciuna dintre părţi nu solicită introducerea în cauză a terţului, iar judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluţionată fără participarea terţului, va respinge cererea, fără a se pronunţa pe fond”.

Din analiza celor două texte legale precitate și din logica internă a acestora nu rezultă că acestea se exclud reciproc, dimpotrivă sunt complementare.

Dreptul comun procedural prevede, cu respectarea principiului contradictorialității și cel al disponibilității, că judecătorul este abilitat să pună în discuție necesitatea introducerii în cauză a altor persoane, în funcție de specificul raportului juridic dedus judecății. În acest sens, legea procesuală lasă posibilitatea legală ca orice parte să introducă în proces persoanele respective, iar în măsura în care nu se va proceda în acest sens, judecătorul va respinge cererea, fără a soluționa fondul cauzei (în practică se respinge cererea ca inadmisibilă).

Aceeași împrejurare este reglementată de dispozițiile art. 161 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi, deci, există aceeaşi raţiune pentru a sancţiona pe teren procedural refuzul părţii de a se conforma conduitei impuse de instanţă.

În acest sens este şi practica judiciară a altor instanţe: Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 44 din 03.03.2011 accesibilă pe portalul http://legeaz.net/spete-contencios/cererea-de-anulare-a-actului-448-2011, precum şi doctrina: Andreea Tabacu, Procedura contenciosului administrativ şi Noul Cod de procedură civilă, în Revista Transilvană de Ştiinţe Administrative, nr. 2 (29)/2011, p. 202 accesibilă la adresa: http://rtsa.ro/files/RTSA-29-2011-13TABACU.pdf ).”

3. Tutela administrativă. Act administrativ individual adoptat de consiliul local, atacat de prefect în exercitarea prerogativelor conferite de art. 3 din Legea nr. 554/2004. Achiesarea autorităţii emitente la cerere, după încuviinţarea în principiu a unei cereri de intervenție accesorie formulate de beneficiarul actului administrativ atacat. Efecte (Curtea de Apel Tg. Mureş)

Soluţii identificate de C.A. Tg. MureşPotrivit unei opinii, instanţa este datoare să supună dezbaterii necesitatea introducerii

în cauză a beneficiarului actului şi să îi pună în vedere reclamantului obligaţia de respectare a contradictorialităţii procesului, prevăzută de art. 14 C. proc. civ. – normă generală aplicabilă prin efectul normei de trimitere cuprinse în art. 28 din Legea nr. 554/2004. Esenţa contenciosului administrativ constă tocmai în protejarea particularilor contra abuzurilor administraţiei.

De asemenea, s-a subliniat că achiesarea consiliului local la cererea prefectului nu obligă, în mod automat, instanța să pronunțe soluția de anulare a actului administrativ atacat întrucât sancțiunea nulității poate fi aplicată doar de către instanţă, ca urmare a constatării îndeplinirii condițiilor, pe calea controlului judiciar. Altfel spus, în materia contenciosului administrativ, judecătorul este chemat să aplice sancțiunea nulității/anulării doar în condiţiile în care constată că prezumţia de legalitate a actului administrativ este în mod cert răsturnată prin probe atestând faptul că a fost adoptat cu încălcarea prevederilor legale având forţă juridică superioară. În condiţiile în care consiliul local considera că actul administrativ atacat este contrar legii trebuia să îl revoce.

În calitate de beneficiar al actului administrativ atacat, intervenientul accesoriu trebuie să dobândească o poziţie procesuală independentă, iar nu una subordonată pârâtului şi dependentă, astfel, de „oscilaţiile procesuale” ale acestuia; cu atât mai mult, în situația în care nu ar fi formulat cerere de intervenție, instanța putea să pună în discuția părților și să dispună introducerea terțului (beneficiar al actului administrativ atacat) în cauză, în temeiul dispozițiilor art. 161 teza finală din Legea nr. 554/2004.

Într-o altă opinie, s-a susținut că achiesarea pârâtului la cererea reclamantului trebuie să își producă efectele procedurale, instanța neputând cenzura manifestarea de voință a părții, cu atât mai mult cu cât aceasta constituie o recunoaștere a caracterului nelegal al actului administrativ atacat. Regulile procedurale prin care se creează un raport de

5

dependență între intervenientul accesoriu și partea pe care o sprijină nu pot fi modificate în funcție de interesul terțului care a formulat cererea de intervenție.

Opinia formatorului INMNorma de drept comun cuprinsă în art. 78 alin. (2) C. proc. civ. oferă o soluție

legislativă exprimată într-o manieră suficient de clară și de precisă, în măsură să permită părților să aibă o reprezentare a sancțiunii procesuale care poate interveni în cazul în care nu solicită introducerea în cauză a terților.

În acelaşi timp, art. 161 din Legea contenciosului administrativ, asupra căruia legiuitorul nu a intervenit, nu conține o normă expresă privind introducerea din oficiu a terților în proces, conform art. 78 alin. (1) C. proc. civ. („În cazurile expres prevăzute de lege, precum şi în procedura necontencioasă, judecătorul va dispune din oficiu introducerea în cauză a altor persoane, chiar dacă părţile se împotrivesc”), ci se referă doar la introducerea în cauză, la cerere, a organismelor sociale interesate și la punerea în discuţie, din oficiu, a necesității introducerii în cauză a acestora, precum şi a altor subiecte de drept.

Prin urmare, în noul context normativ, instanţa de contencios administrativ trebuie să facă aplicarea art 78 alin. (1) C. proc. civ., iar în cazul în care judecătorul apreciază că pricina nu poate fi soluţionată fără participarea terţului, dar niciuna dintre părţi nu solicită introducerea acestuia în cauză, urmează să respingă cererea, fără a se pronunţa pe fond.

Din interpretarea prevederilor art. 79 C. proc. civ. rezultă că poziţia procesuală a terţului astfel introdus în proces nu este subordonată intereselor părţilor iniţiale ale litigiului.

În considerarea prevederilor art. 28 din Legea contenciosului administrativ, care permit instanței să stabilească compatibilitatea prevederilor Codului de procedură civilă cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte, prevederile art. 78 și 79 C. proc. civ. ar trebui aplicate cu prioritate în raport cu normele ce reglementează intervenţia voluntară accesorie (art. 67 C. proc. civ.) şi recunoaşterea „pretenţiilor reclamantului” (art. 436-437 C. proc. civ.). În caz contrar, într-o ipoteză ca aceea prezentată de C.A. Tg. Mureş, introducerea în cauză a beneficiarului actului ar fi lipsită de un conţinut efectiv.

Un argument suplimentar în acest sens este oferit de prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, care limitează dreptul autorităţii emitente de a revoca un act administrativ nelegal după ce acesta a produs efecte juridice; actul administrativ care dat naştere unei situaţii juridice în beneficiul destinatarului nu poate fi desfiinţat prin manifestarea de voinţă unilaterală a autorităţii emitente, ci trebuie supus evaluării instanţei de judecată, în cadrul unei proceduri contradictorii.

Art. 28 - Admisibilitatea cererii având ca obiect ordonanţă preşedinţială, formulată de pacienţi, prin care se solicită obligarea Guvernului României, a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate şi a Ministerului Sănătăţii la asigurarea, în favoarea reclamanţilor, a unor medicamente pe bază de prescripţie medicală, în regim de compensare 100% (fără contribuţie personală) până la soluţionarea acţiunilor de fond ( Curtea de Apel Bucureşti)

Curtea de Apel Bucureşti a fost sesizată, potrivit art. 996 şi urm. C. proc. civ., cu cereri de ordonanţă preşedinţială în obligarea Guvernului României, a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate şi a Ministerului Sănătăţii la asigurarea unor medicamente pe bază de prescripţie medicală, în regim de compensare 100% (fără contribuţie personală) până la soluţionarea acţiunilor de fond.

În esenţă, părţile reclamante impută pârâţilor omisiunea de implementare conformă la nivel naţional a dispoziţiilor Directivei Consiliului 89/105/CEE privind transparenţa măsurilor care reglementează stabilirea preţurilor medicamentelor de uz uman şi includerea acestora în domeniul de aplicare al sistemelor naţionale de asigurări de sănătate, respectiv omisiunea de conformare a autorităţilor publice faţă de dispoziţiile art. 6 din Directivă, prin nerespectarea termenului de 180 de zile de luare a unei decizii cu privire la cererile depuse în conformitate

6

cu cerinţele stabilite în statul membru în cauză, de către titularii autorizaţiilor de comercializare, privind includerea unor medicamente pe lista medicamentelor cuprinse în sistemul de asigurări de sănătate.

Divergenţa de opinie în practică s-a ivit, în principal, raportat la admisibilitatea unor astfel de cereri, în opina majoritară exprimată la nivelul Curţii de Apel Bucureşti apreciindu-se că sunt întrunite cerinţele ordonanţei preşedinţiale, punct de vedere neîmpărtăşit într-o practică minoritară în raport de soluţiile identificate.

Opinia formatorului INMCererea de ordonanţă preşedinţială este inadmisibilă în contenciosul administrativ

dacă vizează suspendarea executării actului administrativ, justificat de existenţa unei reglementări cu caracter derogatoriu cuprinse în art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004.

În ipoteza altor litigii decât cele care vizează suspendarea executării actului administrativ, compatibilitatea procedurii ordonanţei preşedinţiale cu specificul raporturilor de contencios administrativ se apreciază de către instanţă, în raport cu obiectul cererii, în virtutea dispoziţiilor art. 28 din Legea nr. 554/2004. Impunerea unei obligaţii vremelnice în sarcina unei părţi, în strânsă legătură cu actul administrativ tipic sau asimilat vizat de acţiunea principală, nu constituie de plano o prejudecare a fondului cauzei

II. PROBLEME PRIVIND COMPETENŢA INSTANŢELOR

Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori. Aplicarea art. 12. Instanţa competentă, natura litigiului (Curtea de Apel Bucureşti)

Curtea de Apel Bucureşti a fost sesizată, potrivit art. 136 alin. (1) C. proc. civ., cu soluţionarea unor conflicte negative de competenţă ivite între secţiile civile şi secţia de contencios administrativ şi fiscal ale Tribunalului Bucureşti în litigii având ca obiect constatarea existenței clauzelor abuzive în contractele încheiate cu clienţii, restituirea sumelor de bani încasate nelegal în temeiul clauzelor abuzive şi aplicarea sancţiunii contravenţionale corespunzătoare prevederilor Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, la cererea reclamantei Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor în contradictoriu cu o instituţie bancară.

Art. 12 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 prevede că, în cazul în care constată utilizarea unor contracte de adeziune care conţin clauze abuzive, organele de control prevăzute la art. 8 vor sesiza tribunalul de la domiciliul sau, după caz, sediul profesionistului, solicitând obligarea acestuia să modifice contractele aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive, fără ca legiuitorul să indice şi secţia competentă.

Soluţii identificate în jurisprudenţa C.A. BucureştiSecţia de contencios administrativ şi fiscal a stabilit competenţa funcţională a secţiei

civile a tribunalului, argumentele principale fiind următoarele:Norma de competenţă cuprinde o referire expresă la calitatea pârâtului, de

profesionist, ca de altfel şi celelalte dispoziţii, noţiunea de „profesionist” apărând în cuprinsul legii, ceea ce denotă calificarea legală a litigiului ca fiind unul „cu profesionişti”, iar nu de contencios administrativ, în condiţiile în care nicăieri în cuprinsul legii nu se face referire la instanţa de contencios administrativ.

Raportul juridic dedus judecăţii este unul pur comercial, prin esenţă fiind vizat un contract întocmit de un profesionist, primul capăt de cerere fiind reprezentat de o acţiune în constatare a existenţei clauzelor abuzive în contract, urmat de o obligaţie de a face, aceea ca profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, precum şi să

7

elimine clauzele abuzive din contractele preformulate, destinate a fi utilizate în cadrul activităţii profesionale (senința civilă nr. 403/16.02.2015, pronunțată de Secţia a VIII-a Contencios administrativ și fiscal a Curtii de Apel București în dosarul nr. 29327/3/2014).

Secţiile civile au stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti – Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, considerând că prin dispoziţiile art. 12 şi art. 13 din Legea nr.193/ 2000 se instituie o procedură specială de sesizare a instanţei şi de aplicare a sancţiunii contravenţionale în cazul clauzelor abuzive cuprinse în contractele de adeziune. Pentru ipotezele în care clauzele abuzive sunt cuprinse în alte contracte decât cele de adeziune devin pe deplin aplicabile prevederile O.G. nr. 2/2001, aşa cum prevede art. 16 din Legea nr. 193/2000, sancţiunea fiind aplicată, prin procesul-verbal, de către agentul constatator. Prin urmare, nu se poate reţine caracterul privat al litigiului dintre părţi care să atragă competenţa de soluţionare în favoarea secţiei specializate în judecarea litigiilor dintre şi cu profesionişti (sentința civilă nr. 9/04.02.2015 pronunțată de Secţia a VI-a civilă a Curții de Apel București în dosarul nr. 417/2/2015. În acelaşi sens, soluţiile pronunţate în dosarele nr. 286/2/2015 – Secţia a V-a civilă, nr. 434/2/2015 şi nr. 417/2/2015 ambele ale Secţiei a VI-a civilă, sentinţele fiind în cursul redactării la momentul întocmirii materialului).

Opinia formatorului INMCompetenţa revine secţiilor civile care soluţionează litigii cu profesionişti, pentru

considerentele următoare:Din intepretarea sistematică a prevederilor art. 12 şi 13 din Legea nr. 193/2000, rezultă

că scopul principal al mecanismului procesual astfel reglementat constă în verificarea caracterului abuziv al unor clauze inserate în contractele de adeziune încheiate între profesionişti şi consumatori şi înlăturarea clauzelor abuzive din acest tip de contracte. Aplicarea sancţiunii contravenţionale are numai un caracter accesoriu, încadrându-se pe deplin în definiţia cuprinsă în art. 30 alin. (4) C. proc. civ.

Împrejurarea că art. 12 alin. ( 1) reglementează o procedură specială de învestire a instanţei de către autorităţile publice cu atribuţii de control, menţionate în art. 8, nu imprimă litigiului o altă natură juridică, neexistând, în lipsa unei prevederi exprese a legii, argumente rezonabile pentru care proceduri judiciare având acelaşi scop − modificarea contractelor prin eliminarea clauzelor abuzive − reglementate în diferitele alineate ale art. 12, să primească interpretări şi calificări diferite în funcţie de calitatea reclamantului.

Elementul hotărâtor în delimitarea competenţei instanţei de contencios administrativ de cea a instanţei civile (comerciale) este natura de drept public a actului juridic dedus judecăţii, iar nu modalitatea de învestire a instanţei sau existenţa unei proceduri prealabile învestirii sale. Or, natura juridică a contractului de adeziune încheiat între profesionişti şi consumatori este, în mod evident, una de drept privat.

Un argument suplimentar îl oferă însăşi evoluţia în timp a conţinutului art. 12 şi 13 din Legea nr. 193/2000, care nu marchează doar modificarea unei norme de competenţă, ci sugerează o veritabilă schimbare de filosofie a legii în ceea ce priveşte natura juridică a raportului litigios, interesul ocrotit și mijloacele de atingere a scopului propus. Astfel, dacă în reglementarea anterioară, accentul era pus pe natura contravenţională a faptei şi pe antrenarea răspunderii contravenţionale (competentă era judecătoria în a cărei rază teritorială a fost săvârşită fapta sau în raza căreia se afla sediul sau domiciliul contravenientului, iar în cazul în care constata existenţa clauzelor abuzive în contract, instanţa aplica sancţiunea contravenţională conform art. 16 şi dispunea, sub sancţiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în fiinţă, sau desfiinţarea acelui contract, cu daune-interese, după caz), în prezent, norma de competenţă face referire la noţiunea de „profesionist”, iar măsura principală stabilită prin dispozitivul hotărârii judecătoreşti în cazul constatării existenţei clauzelor abuzive este aceea a obligării profesionistului să elimine clauzele abuzive din contracte, la care se adaugă aplicarea sancţiunii contravenţionale.

Legea nr. 80/1995. Competenţa materială de judecată, în primă instanţă, a cauzelor având ca obiect anularea unor acte administrative privind raportul de serviciu al militarilor/jandarmilor (Curtea de Apel Bucureşti)

8

Opiniile exprimate la nivelul Curţii de Apel Bucureşti:− militarii/jandarmii nu sunt funcţionari publici, intrând sub incidenţa Legii nr. 80/1995,

act care nu face nicio trimitere la dispoziţiile Legii nr. 188/1999. Pe cale de consecinţă, identificarea instanţei competente se face în funcţie de rangul autorităţii publice de la care emană actul administrativ litigios, neproducând efecte dispoziţiile art. XXIII raportat la art. IV din Legea nr. 2/2013;

− în litigiile privind militarii/jandarmii sunt aplicabile dispoziţiile art. IV din Legea nr. 2/2013 (litigii privind funcţionarii publici), competenţa în primă instanţă aparţinând tribunalului.

Opinia formatorului INMLitigiile având ca obiect anularea actelor administrative referitoare la cariera militarilor

se soluţionează de instanţa de contencios administrativ competentă, în funcţie de rangul autorităţii publice emitente a actului contestat, conform art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004. Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. XXIII alin. (3) şi (4) din Legea nr. 2/2013, cu referire la art. 109 din Legea nr. 188/1999, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 2/2013, în condiţiile în care reclamantul nu are calitatea de funcţionar public, ci de militar, al cărui statut este reglementat de dispoziţiile Legii nr. 80/1995.

Natura juridică şi competenţa de soluţionare a cererilor formulate de reclamanţi – autorităţi publice/ persoane de drept public, având ca obiect recuperare sume reprezentând prejudicii/plăţi nelegale din fonduri publice, stabilite de organele de control (Curtea de Apel Constanţa)

Judeţul Constanţa a virat pârâţilor (asociaţii/fundaţii/alte persoane juridice cu activităţi în domeniul sportului) sume de bani, în temeiul unor hotărâri ale Consiliului Judeţean Constanţa, iar, cu ocazia efectuării auditului financiar al conturilor anuale de execuţie, Curtea de Conturi a constatat nelegalitatea alocării acestor sume, invocându-se încălcarea dispoziţiilor legale şi a dispus recuperarea sumelor. Consiliul Judeţean Constanţa s-a adresat instanţelor de drept comun (competente în funcţie de valoarea cererii) şi a solicitat obligarea pârâţilor la restituirea sumelor, fiind invocate dispoziţiile art. 1341 şi urm., art.1635-1649 C. civ., Legea nr. 350/2005 şi O.G. nr. 51/1998 şi faptul că plăţile efectuate sunt plăţi nedatorate, nu există un contract şi nu este incidentă ipoteza prevăzută de Legea nr. 350/2005 privind finanţările nerambursabile.

Instanţele de drept comun au apreciat că raportul juridic dedus judecăţii este un raport de drept administrativ, deoarece reclamanţii sunt instituţii publice, aplicarea prevederilor legale invocate prin acţiune vizează organizarea şi îndeplinirea atribuţiilor organelor administraţiei publice locale, iar natura juridică a dreptului şi obligaţiei corelative „de a finanţa sistemul de programe sportive” este una de drept administrativ întrucât aplicarea prevederilor legale în materie vizează organizarea şi stabilirea atribuţiilor organelor administraţiei publice locale şi raporturile dintre aceste organe.

Instanţele de contencios administrativ au stabilit că, dat fiind obiectul acţiunii, pretenţii întemeiate pe dispoziţiile art. 1341, 1344, 1635 şi urm. C. civ. (plata nedatorată, restituirea prestaţiilor), cererea de chemare în judecată are un obiect pur patrimonial, nefiind precedată de o acţiune în contencios administrativ pentru anularea vreunui act administrativ sau constatarea nesoluţionării în termenul legal ori a refuzului nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept al său sau la un interes legitim.

S-a reţinut că nici Legea nr. 350/2005 şi nici O.G. nr. 51/1998, invocate de către reclamant, nu conţin reglementări care să atribuie competenţa de soluţionare a litigiilor născute din aplicarea acestora instanţei de contencios administrativ; competenţa instanţei de contencios administrativ este una specială, derogatorie de la dreptul comun şi care intervine doar în cazurile şi condiţiile prevăzute expres de legiuitor şi nu este o competenţă intuitu

9

personae, calitatea de instituţie/autoritate publică a uneia din părţi nu atrage automat competenţa tribunalului administrativ-fiscal.

Opinia formatorului INMAcţiunea în contencios administrativ priveşte un raport de drept public şi are obiectul

reglementat expres în art. 8 din Legea nr. 554/2004, care urmează a fi interpretat în corelaţie cu prevederile art. 18 şi 19 din aceeaşi lege. Dacă niciuna dintre ipotezele astfel rezultate nu este întrunită, competenţa revine instanţei de drept comun.

Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului. Natura juridică şi competenţa de soluţionare a cererilor formulate de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului având ca obiect obligarea unităţilor administrativ-teritoriale la plata contribuţiilor datorate de acestea pentru finanţarea activităţilor de protecţie a copiilor protejaţi în sistem rezidenţial, de asistenţă maternală, a persoanelor majore care beneficiază de protecţie conform art. 51 din Legea nr. 272/2004, precum şi de întreţinere a persoanelor adulte protejate în centre specializate aflate în subordinea direcţiei respective (Curtea de Apel Constanţa)

Jurisprudenţa Curţii de Apel Constanţa− competenţa de soluţionare aparţine Tribunalului Constanţa – Secţia de contencios

administrativ şi fiscal (Raportul juridic născut între părţi este în mod evident unul de drept administrativ deoarece dreptul şi obligaţia corelativă ce formează acest raport juridic sunt strâns legate de realizarea competenţelor autorităţilor/instituţiilor publice);

− competenţa aparţine Judecătoriei Medgidia (Cererea este întemeiată pe prevederile Codului civil, respectiv art. 1349, art. 1357-1359, art. 1381, 1386, art. 1539 C. civ., şi nu pe prevederile legii contenciosului administrativ).

Opinia formatorului INM Raportul juridic este unul administrativ, fiind legat între două subiecte de drept public, în

exercitarea atribuţiilor prevăzute de lege. Din ipoteza descrisă rezultă că se pune problema refuzului nejustificat de rezolvare a unor cereri de virare a sumelor de către unităţile administrativ- teritoriale, prin autorităţile competente la nivel local, act administrativ asimilat care atrage competenţa instanţei de contencios administrativ.

O.U.G. nr. 85/2006 privind stabilirea modalităţilor de evaluare a pagubelor produse vegetaţiei forestiere din păduri şi din afara acestora. Procedura de recuperare de către direcţiile silvice a prejudiciului constând în alte pagube decât cele definite în art. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 85/2006 (Curtea de Apel Iaşi)

Opinia formatorului INMPrin Decizia Înaltei Curţi de Casație și Justiție nr. 3/2014 au fost admise recursurile în

interesul legii formulate de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Bacău şi, în consecinţă, s-a stabilit că:

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 85/2006 privind stabilirea modalităţilor de evaluare a pagubelor produse vegetaţiei forestiere din păduri şi din afara acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 84/2007, coroborate cu dispoziţiile art. 254 şi art. 266 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin raportare la prevederile art. 58 alin. (1) din O.U.G. nr. 59/2000 privind Statutul personalului silvic, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 427/2001, cu modificările ulterioare, acţiunile în răspundere patrimonială formulate împotriva personalului silvic cu atribuţii de pază a pădurilor pentru pagubele produse pe suprafeţele de pădure pe care le are în pază, în condiţiile art. 1 lit. a) din Ordonanţa de

10

urgenţă a Guvernului nr. 85/2006, sunt de competenţa materială a instanţelor de conflicte de muncă.

A fost avută în vedere norma cuprinsă în art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 85/2006 privind stabilirea modalităţilor de evaluare a pagubelor produse vegetaţiei forestiere din păduri şi din afara acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 84/2007, potrivit căreia, pentru pagubele produse vegetaţiei forestiere, constatate şi evaluate conform ordonanţei de urgenţă, personalul cu atribuţii de pază a pădurilor răspunde patrimonial în conformitate cu prevederile cap. III al titlului XI din Codul muncii.

Articolul 6 din O.U.G. nr. 85/2006 nu epuizează însă chestiunea răspunderii patrimoniale a personalului silvic şi derogă de la regula generală cuprinsă în art. 58 din O.U.G. nr. 59/2000, privind statutul personalului silvic, conform căreia, dacă nu se prevede altfel, personalului silvic i se aplică dispoziţiile Legii nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, fără a se face distincţie între personalul silvic contractual şi cel cu statut de funcţionar public propriu-zis, iar norma specială este de strictă interpretare şi aplicare.

Prin urmare, art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 85/2006, aşa cum a fost interpretat prin decizia de recurs în interesul legii, se aplică doar în situaţiile care intră în câmpul său de reglementare, fiind necesară o intervenţie a legiuitorului pentru uniformizarea condiţiilor în care poate fi antrenată răspunderea patrimonială a personalului silvic contractual pentru alte tipuri de prejudicii.

III. DREPT FISCAL ŞI PROCESUAL FISCAL

Acţiune în contencios fiscal, condiţii de admisibilitate

1. Formularea acţiunii în anularea Deciziei de impunere privind obligaţii fiscale, în lipsa deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, raportat la art. 218 alin. (2) din O.G. nr. 92/2003; Situaţia în care organul fiscal, învestit cu soluţionarea contestaţiei împotriva deciziei de impunere nu emite în termen legal decizia de soluţionare a contestaţiei sau nu a analizat fondul, reţinând o excepţie dirimantă; incidenţa art. 205 alin. (1) teza a II-a C. proc. fisc., potrivit căruia contestaţia este o cale administrativă de atac şi nu înlătură dreptul la acţiune al celui care se consideră lezat printr-un act administrativ fiscal (C.A. Bacău, C.A. Alba Iulia/ Tribunalul Sibiu)

2. Respingerea ca inadmisibilă a acţiunii judiciare, în condiţiile în care a fost emisă decizia de soluţionare a contestaţiei, dar nu a fost atacată expres (C.A. Galaţi)

Opinia formatorului INM Titlul IX (art. 205 – 218) din Codul de procedură fiscală reglementează o procedură

administrativă de contestare a actelor administrative fiscale, prin care se lasă posibilitatea autorităţilor emitente ale actelor atacate sau autorităţilor ierarhic superioare acestora de a reveni asupra măsurilor luate sau de a le redimensiona în limitele prevăzute de lege. Procedura administrativă este obligatorie şi se finalizează prin decizia emisă în temeiul art. 216-217, ce poate fi atacată în contencios administrativ, potrivit art. 218 alin. (2) C. proc. fisc.

Acest cadru normativ special derogă de la regimul de drept comun în materia procedurii prealabile administrative, reglementat prin art. 7 din Legea nr. 554/2004. Prin urmare, regularitatea demersurilor procesuale efectuate de persoanele care se consideră vătămate nu poate fi apreciată prin aplicarea literală a prevederilor art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Legalitatea deciziei de impunere, a raportului de inspecţie fiscală ori a altor acte supuse contestării urmează a fi analizată în cadrul acţiunii îndreptate împotriva deciziei emise în temeiul art. 216 C. proc. fisc., practica Înaltei Curţi fiind conturată în sensul că instanţa se învesteşte cu dezlegarea fondului raportului de drept fiscal numai dacă autoritatea competentă a soluţionat contestaţia pe fondul său.

11

Interpretarea prevederilor din legislaţia naţională într-un mod care să concorde cu garanţiile dreptului la un proces echitabil, consacrat în art. 6 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului – cu precădere termenul rezonabil în derularea procedurilor administrative şi judiciare – face ca atribuţia instanţei de contencios administrativ de a rezolva fondul litigiului, impunând măsuri care să înlăture complet şi efectiv consecinţele vătămătoare ale conduitei administrative nelegale, să nu fie exclusă de plano, în toate situaţiile în care autoritatea fiscală nu a soluţionat contestaţia administrativă pe fondul său sau nu a emis o decizie în termenul legal. Dar pentru a se putea ajunge la o astfel de concluzie este necesar ca probele administrate să ofere argumente solide în sensul că reluarea procedurii administrative ar fi lipsită de efectivitate, că marja de apreciere a autorităţii fiscale ar fi redusă la zero ori că, prin conduita sa, autoritatea publică şi-a exercitat abuziv drepturile procesuale, deturnând finalitatea normelor ce reglementează procedura administrativă; termenul rezonabil se analizează de la caz la caz, în funcţie de anumite criterii cristalizate în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului: complexitatea pricinii, atitudinea părţilor, miza litigiului.

Aplicarea dispoziţiilor art. 214 alin. (1) lit. a) C. proc. fisc. Principiul non bis in idem. Cauza Lungu şi alţii împotriva României. Raportul dintre dispoziţiile art. 1 C. fisc. şi art. 28 alin. (2) şi art. 52 alin. (3) C. proc. pen. (Curtea de Apel Suceava)

CEDO, Hotărârea din 21 octombrie 2014, cauza Lungu şi alţii împotriva RomânieiCEDO a reţinut existenţa unei violări a art. 6 parag.1 din Convenţie prin încălcarea

principiului securităţii juridice, constând în derularea simultană şi în paralel a două proceduri independente cu privire la aceleaşi fapte, care a condus instanţa penală la o nouă apreciere a faptelor, soldată cu o condamnare pentru evaziune fiscală, în condiţiile în care în litigiul de contencios administrativ actele fiscale au fost anulate în parte, fiind menţinute în limitele unei sume foarte mici. În consecinţă, prin aceea că a revenit asupra unui punct al litigiului, care a fost deja tranşat şi care a făcut obiectul unei hotărâri definitive, şi în absenţa unui motiv întemeiat, Curtea de Apel (în procesul penal) a înfrânt principiul securităţii raporturilor juridice.

CJUE, Hotărârea din 26 februarie 2013, C- 617/10, Fransson1)      Principiul ne bis in idem enunțat la articolul 50 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene nu se opune ca un stat membru să impună, pentru aceleași fapte de nerespectare a obligațiilor declarative în domeniul taxei pe valoarea adăugată, în mod succesiv, o sancțiune fiscală și o sancțiune penală, în măsura în care prima sancțiune nu îmbracă un caracter penal, aspect care trebuie verificat de instanța națională.2)      Dreptul Uniunii nu reglementează raporturile dintre Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950, și ordinile juridice ale statelor membre și nu stabilește nici consecințele care trebuie deduse de instanța națională în cazul unui conflict între drepturile garantate de această convenție și o normă de drept național.

Dreptul Uniunii se opune unei practici judiciare care subordonează obligația instanței naționale de a lăsa neaplicată orice dispoziție contrară unui drept fundamental garantat de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene condiției ca această contrarietate să reiasă cu claritate din textul acestei carte sau din jurisprudența aferentă, din moment ce refuză instanței naționale puterea de a aprecia pe deplin, eventual cu cooperarea Curții, compatibilitatea respectivei dispoziții cu aceeași cartă.

Opinia formatorului INMDin interpretarea prevederilor art. 214 alin. (1) lit. a) C.proc.fisc. ar rezulta că măsura

suspendării poate fi dispusă pentru motive temeinice, care să justifice existenţa unei interdependenţe între posibilul caracter penal al faptelor cercetate şi stabilirea obligaţiilor fiscale ale contribuabililor, cu respectarea unui just echilibru între interesul public pe care îl exprimă autoritatea fiscală şi interesul legitim privat al contribuabilului de a-şi vedea clarificată situaţia fiscală într-un termen optim şi previzibil.

12

Este discutabilă îndeplinirea ipotezei textului citat atunci când sesizarea penală nu se referă la aspecte legate de starea de fapt, cum ar fi, de exemplu, realitatea unor operaţiuni de livrare de bunuri sau prestare de servicii, ci la încadrarea unor operaţiuni determinate într-un anumit regim fiscal, ţinând exclusiv de latura fiscală a litigiului.

Dreptul de deducere a TVA. Suspiciuni de fraudă sau de nereguli în amonte. Posibilitatea persoanelor impozabile de a cunoaşte că furnizorul sau operatorul a săvârşit fraudă în materia TVA (Directiva 2006/112). Sarcina probei (Curtea de Apel Suceava şi Curtea de Apel Cluj/Tribunalul Maramureş

Opinia formatorului INMÎntreaga jurisprudenţă a Curții de Justiție a Uniunii Europene conduce la concluzia că nu

se poate refuza unei persoane impozabile dreptul de a deduce TVA pe motiv că emitentul unei facturi a săvârşit nereguli, fără ca autoritatea fiscală să dovedească, având în vedere elemente obiective, că persoana impozabilă respectivă ştia sau ar fi trebuit să ştie că operaţiunea invocată pentru a justifica dreptul de deducere era implicată într-o fraudă comisă de emitentul facturii respective sau de un alt operator din amonte în lanţul de prestaţii. Nu se pretinde contribuabililor să devină investigatori ai furnizorilor lor şi nici nu răspund pentru faptele acestora, însă o diligenţă medie este necesară pentru evitarea tentativelor de fraudă în materia TVA, atunci când există unele indicii apte să facă rezonabilă presupunerea existenţei unor nereguli sau fraude în amonte.Elemente semnificative în ceea ce priveşte condiţiile pentru exercitarea dreptului de deducere, sarcina probei, echilibrul între interesul public şi cel privat oferă, de ex., CJUE în Hotărârea din 21 iunie 2012, cauzele conexate C-80/11 şi 142/11:   1) Articolul 167, articolul 168 litera (a), articolul 178 litera (a), articolul 220 punctul 1 și articolul 226 din Directiva 2006/112/CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată trebuie interpretate în sensul că se opun unei practici naționale în temeiul căreia autoritatea fiscală refuză unei persoane impozabile dreptul de a deduce din valoarea taxei pe valoarea adăugată pe care o datorează valoarea taxei datorate sau achitate pentru serviciile care i-au fost furnizate pentru motivul că emitentul facturii aferente acestor servicii sau unul dintre prestatorii săi a săvârșit nereguli, fără ca această autoritate să dovedească, având în vedere elemente obiective, că persoana impozabilă respectivă știa sau ar fi trebuit să știe că operațiunea invocată pentru a justifica dreptul de deducere era implicată într-o fraudă săvârșită de emitentul menționat sau de un alt operator care intervine în amonte în lanțul de prestații. 2) Articolul 167, articolul 168 litera (a), articolul 178 litera (a) și articolul 273 din Directiva 2006/112 trebuie interpretate în sensul că se opun unei practici naționale în temeiul căreia autoritatea fiscală refuză dreptul de deducere pentru motivul că persoana impozabilă nu s-a asigurat că emitentul facturii aferente bunurilor pentru care se solicită exercitarea dreptului de deducere avea calitatea de persoană impozabilă, că dispunea de bunurile în cauză și era în măsură să le livreze și că a îndeplinit obligațiile privind declararea și plata taxei pe valoarea adăugată sau pentru motivul că persoana impozabilă respectivă nu dispune, în plus față de factura menționată, de alte documente de natură să demonstreze că împrejurările menționate sunt întrunite, deși condițiile de fond și de formă prevăzute de Directiva 2006/112 pentru exercitarea dreptului de deducere sunt îndeplinite, iar persoana impozabilă nu dispunea de indicii care să justifice presupunerea existenței unor nereguli sau a unei fraude în sfera emitentului menționat.

Obligativitatea înregistrării unităţilor administrativ teritoriale (UAT) în scopuri de TVA la organul fiscal competent, în situaţia în care au obţinut venituri din valorificarea masei lemnoase cu depăşirea plafonului de scutire prevăzut de lege. Îndeplinirea condiţiilor impuse de art. 127 alin. (1), (2), (4) şi (5), art. 152 alin. (1) şi art. 153 alin. (1) pct. 2 lit. b) C. fisc. (Curtea de Apel Braşov/ Tribunalul Covasna)

Problema a fost ridicată în cadrul litigiilor privind actele Curţii de Conturi.

13

Regula prevăzută de art. 127 alin. (4) C. fisc. este că instituţia publică nu poate avea calitatea de persoană impozabilă atunci când prestează activităţile care implică exerciţiul autorităţii publice, „chiar dacă pentru desfăşurarea acestor activităţi se percep cotizaţii, onorarii, redevenţe, taxe sau alte plăţi”.

Excepţiile de la această regulă sunt strict prevăzute de lege şi, prin urmare, sunt de strictă interpretare. Prima excepţie este aceea referitoare la activităţile a căror desfăşurare de către autoritate „ar produce distorsiuni concurenţiale dacă instituţiile publice ar fi tratate ca persoane neimpozabile”, iar celelalte două excepţii sunt prevăzute de alin. (5) şi (6) din aceeaşi normă şi se referă la activităţi expres şi limitativ prevăzute de legiuitor.

Practica la nivelul Curţii de Apel Braşov este unitară, în sensul că UAT nu are obligativitatea înregistrării în scop de TVA în situaţia în care a obţinut venituri din valorificarea masei lemnoase de pe fondul forestier proprietate publică (deciziile pronunţate în dosarele nr. 715/64/2012, nr. 843/64/2011 şi nr. 901/119/2014 ale Curții de Apel Braşov). Problema a fost sesizată deoarece nu s-a putut identifica practica judiciară a celorlalte curţi de apel.

Opinia formatorului INMÎn situaţia în care autoritatea sau instituţia publică desfăşoară activităţi economice, aşa

cum sunt definite la art. 127 alin. (2) din Legea nr. 571/2003, în care este angrenată în calitatea sa de subiect de drept public, regula este aceea enunţată în alin. (4) al art. 127, în sensul că instituţia publică nu poate avea calitatea de persoană impozabilă atunci când prestează activităţile care implică exerciţiul autorităţii publice, „chiar dacă pentru desfăşurarea acestor activităţi se percep cotizaţii, onorarii, redevenţe, taxe sau alte plăţi”.

Articolul 127 alin. (4) C. fisc. instituie însă şi unele excepţii, în funcţie de: (i) efectele activităţilor desfăşurate - distorsionarea mediului concurenţial în cazul în care subiectele de drept public ar fi tratate sa persoane neimpozabile; (ii) natura activităţilor desfăşurate - cele prevăzute expres în alineatele (5) şi (6) ale aceluiaşi articol.

În cazul în care activitatea desfăşurată nu se încadrează în prevederile art. 127 alin. (5) sau (6), trebuie să se examineze, în funcţie de particularităţile cauzei, dacă tratarea autorităţii sau instituţiei publice ca persoană neimpozabilă poate produce distorsiuni concurenţiale. CJUE, C-246/08, Comisia c. Finlandei CJUE, C-102/08, Finanzamt Dusseldorf- Sud

IV. INTEGRITATEA ÎN EXERCITAREA FUNCŢIILOR ŞI DEMNITĂŢILOR PUBLICE

Natura juridică a ordonanţei emise de Comisia de Cercetare a Averilor. Admisibilitatea acţiunii în anularea ordonanţei de clasare. Procedura prealabilă (Curtea de Apel Galaţi)

Opinia C.A. Galaţi Din considerentele Deciziei nr. 2111/2014 rezultă că ordonanţa de clasare emisă de

Comisia de cercetare a averilor poate forma obiectul controlului de legalitate exercitat de instanţa competentă, în mod similar situaţiei în care aceeaşi instanţă ar fi sesizată de comisie, în temeiul art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 176/2010, în ipoteza în care se constată, pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părţi din avere sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat.Astfel fiind, rezultă că în privinţa ordonanţelor emise de Comisia de cercetare a averilor nu ar fi aplicabile prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004 .

Opinia formatorului INM Ordonanţa de clasare este un act administrativ susceptibil de control pe calea

contenciosului administrativ, pentru argumentele extrase din motivarea deciziei nr. 2272/15 mai 2014 a ÎCCJ, SCAF, citată în continuare. Practica de până acum a Secției de contencios

14

administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție este unitară, în acelaşi sens fiind identificate deciziile nr. 2111/ 8 mai 2014, 3988/ 25 octombrie 2014, 4141/4 noiembrie 2014 şi 156/ 21 ianuarie 2015 (ultima- regulator de competenţă prin care s-a stabilit competenţa în primă instanţă a curţii de apel).

În lipsa unor norme speciale, derogatorii, condiţiile de exercitare a acţiunii sunt cele reglementate în Legea nr. 554/2004, inclusiv procedura prealabilă administrativă.

În ceea ce priveşte obiectul şi limitele controlului judecătoresc, în calitatea sa de act administrativ, ordonanţa de clasare beneficiază de prezumţia relativă de legalitate şi veridicitate, iar instanţa ar urma să aibă în vedere marja de apreciere de care a dispus Comisia în efectuarea activităţii de cercetare.

Decizia nr.2272/15 mai 2014 - extrasComisia de cercetare a averilor funcţionează pe lângă fiecare curte de apel, este

compusă din 2 judecători şi un procuror, desemnaţi pe o perioadă de 3 ani (art. 10 din Legea nr. 115/1996), începe acţiunea de control odată sesizată de ANI cu raportul de evaluare prin care s-au constatat diferenţe semnificative între modificările intervenite în avere pe durata exercitării demnităţilor şi funcţiilor publice şi veniturile realizate de aceeaşi perioadă (art. 10 1

din Legea nr. 115/1996, corelat cu art.17 din Legea nr. 176/2010) şi îşi desfăşoară activitatea de cercetare potrivit regulilor procedurale cuprinse în art. 102 – 103 din Legea nr. 115/1996.

În lipsa unei prevederi exprese a legii, nici componenţa comisiei, nici împrejurarea că reglementarea procedurii conţine unele elemente specifice activităţii jurisdicţionale – dreptul de apărare, citarea părţilor, dreptul de a propune probe – nu imprimă activităţii de cercetare a averilor natura juridică a unei jurisdicţii, soldate cu emiterea unui act administrativ-jurisdicţional ce întruneşte atributele puterii de lucru judecat, conform art. 2 alin. (1) lit. d) şi e) din Legea nr. 554/2004. Cu atât mai puţin activitatea Comisiei ar putea fi asimilată activităţii de judecată desfăşurată de instanţele judecătoreşti, conform art. 126 din Constituţia României şi Legii nr. 304/2004.

Prin urmare, contrar concluziei judecătorului fondului, Înalta Curte califică activitatea comisiei de cercetare a averii drept o activitate administrativă, urmând a se stabili dacă, în funcţie de obiectul lor, actele Comisiei sunt acte juridice administrative în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, adică manifestări de voinţă emise în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dau naştere, modifică sau sting raporturi juridice.

În acest sens, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 104 alin. (1) din Legea nr. 115/1996: „(1) Comisia de cercetare hotărăşte cu majoritate de voturi, în cel mult 3 luni de la data sesizării, pronunţând o ordonanţă motivată, prin care poate dispune: a) trimiterea cauzei spre soluţionare curţii de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată, pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părţi din aceasta sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat; b) clasarea cauzei, când constată că provenienţa bunurilor este justificată;c) suspendarea controlului şi trimiterea cauzei parchetului competent, dacă în legătură cu bunurile a căror provenienţă este nejustificată rezultă săvârşirea unei infracţiuni.”

Conform art. 104 alin. (2) din aceeaşi lege: „Ordonanţa de clasare se comunică părţilor şi parchetului de pe lângă curtea de apel în raza căreia funcţionează comisia de cercetare sau, după caz, parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ori organelor fiscale”.

Aşadar, dintre cele trei categorii de soluţii pe care le poate dispune Comisia de cercetare a averilor, în activitatea sa de „executare în concret a legii”, clasarea cauzei are ca efect finalizarea procedurii în etapa administrativă, nemaifiind urmată de o sesizare a instanţei competente în etapa judiciară, aspect ce imprimă ordonanţei de clasare aptitudinea de a stinge raporturi juridice, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Inexistenţa, în cuprinsul Legii nr. 115/1996, a unei prevederi exprese privind accesul la justiţie pentru contestarea ordonanţei de clasare nu poate avea semnificaţia invocată de intimaţii-pârâţi şi reţinută în sentinţa atacată, pentru că „tăcerea” legii speciale atrage incidenţa normelor cuprinse în Legea nr. 554/2004, dreptul comun în materia contenciosului administrativ.

15

Este adevărat că, aşa cum a reţinut judecătorul fondului, „ANI nu poate invoca drepturi asemănătoare persoanei verificate” din perspectiva protecţiei oferite de prevederile art. 6 şi 13 din Convenţia europeană a drepturilor omului. ANI este însă o autoritate administrativă autonomă, înfiinţată cu scopul asigurării integrităţii în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, având atribuţii de evaluare a declaraţiilor de avere, conform art. 13 din Legea nr. 144/2007 şi art. 8 din Legea nr. 176/2010, iar în calitate de subiect de drept public poate acţiona în contencios administrativ pentru protejarea interesului public în raza sa de competenţă, conform art. 1 alin. (8) din Legea nr. 554/2004.

În consecinţă, constatând întemeiate criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare, aceleiaşi instanţe, care urmează să soluţioneze fondul cauzei.

Procedura specială prevăzută de Legea nr. 115/1996, cu referire la etapa judecării cauzei, de către Curtea de Apel (art. 17). „Diferenţă semnificativă”, în sensul art. 18 din Legea nr. 176/2010. Constatarea caracterului nejustificat al dobândirii unor bunuri sau a unei cote- părţi din aceasta ( Curtea de Apel Tg. Mureş)

Divergenţa de opinie identificată în cadrul C.A. Tg. Mureş vizează incidenţa, în etapa judiciară a controlului averilor, a prevederilor art. 18 din Legea nr. 176/2010, în care este definit conceptul de “diferenţe semnificative”, utilizat drept criteriu pentru sesizarea Comisiei de cercetare a averilor din cadrul Curţii de Apel prin raportul de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate. Mai exact, se pune problema confiscării sau închiderii dosarului în cazul în care, după administrarea probelor, instanţa constată că bunurile sau cota-parte din bunuri dobândite nejustificat au o valoare inferioară pragului de 10.000 euro sau echivalent în lei, calificat în art. 18 din Legea nr. 176/2010 drept diferenţă semnificativă.

Opinia formatorului INMDe vreme ce a stabilit un prag valoric pentru întocmirea raportului de evaluare prin

care A.N.I sesizează Comisia de cercetare a averilor, legiuitorul a optat pentru neaplicarea procedurii prevăzute în Legea nr. 115/1996 şi, prin urmare, pentru neconfiscarea diferenţelor nesemnificative. Chiar dacă reglementarea este lacunară şi pe alocuri cuprinde prevederi necorelate între ele, această opţiune a legiuitorului ar trebui să se reflecte în toate etapele procedurii.

Consecinţele neparticipării reprezentantului Agenţiei Naţionale de Integritate la procedura privind control averilor demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici, în raport cu prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 115/1996 ( Curtea de Apel Iaşi)

Articolul 16 din egea nr. 15/1996 pentru declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici dispune că: „(1) Preşedintele curţii de apel sau preşedintele secţiei de contencios administrativ şi fiscal, primind dosarul, fixează termen de judecată, potrivit legii, şi dispune citarea tuturor părţilor care au fost chemate la Agenţie. Statul, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, va fi întotdeauna citat în instanţă. Participarea procurorului şi a Agenţiei Naţionale de Integritate este obligatorie.”

Opinia formatorului INMTehnica de redactare a articolului citat este deficitară, pentru că, pe de o parte, creează

aparenţa unei deosebiri între calitatea procesuală a Agenţiei Naţionale de Integritate şi a celorlalte părţi pentru care se prevede citarea şi, pe de altă parte, induce o confuzie în ceea ce priveşte „participarea” în proces a Agenţiei Naţionale de Integritate şi participarea procurorului, căruia îi sunt aplicabile prevederile art. 92 alin. (3) C. proc. civ. Agenţia Naţională de Integritate are calitatea de parte şi trebuie citată în proces, în caz contrar

16

intervenind sancţiunile prevăzute în Codul de procedură civilă pentru încălcarea normelor de procedură.

Admisibilitatea acţiunii formulate împotriva raportului de evaluare a conflictului de interese comunicat persoanei în cauză şi organelor de urmărire penală în ce priveşte dispoziţia de sesizare a parchetului cu privire la existenţa indiciilor infracţiunii de conflict de interese. Limitele controlului instanţei de contencios administrativ (Curtea de Apel Bacău şi Curtea de Apel Iaşi)

Opinia formatorului INMRaportul de evaluare poate fi atacat la instanţa de contencios administrativ numai cu

privire la acea parte prin care se constată existenţa conflictului de interese de natură administrativă reglementat de art. 70 din Legea nr. 161/2003. Raportul de evaluare prin care nu se constată existenţa unui conflict de interese sau a unei stări de incompatibilitate care ar atrage sancţiuni de natură administrativă, potrivit Legii nr. 161/2003, ci este sesizat organul de urmărire penală în vederea efectuării de cercetări sub aspectul săvârşirii unei infracţiuni de conflict de interese, nu este un act administrativ, ci unul de sesizare penală, aşadar nu poate fi atacat la instanţa de contencios administrativ, în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, acţiunea fiind inadmisibilă.

Reguli de evitare a conflictului de interese reglementate de Secţiunea 8 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu interdicţia instituită de art. 90 alin. (2) din Legea nr. 161/2003. Situaţia în care o rudă de gradul I a unui consilier local este acţionar sau asociat la o societate comercială cu capital privat, care participă la procedura de achiziţie publică, procedură în care respectivul consilier nu are nicio implicare (Curtea de Apel Bacău)

Opinia formatorului INM Cele două acte normative indicate au obiect de reglementare şi scop diferite, starea de conflict de interese fiind evaluată şi primind semnificaţia adecvată în contextul reglementării aplicabile raportului juridic supus analizei.

Incompatibilitatea aleşilor locali, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 161/2003, pentru persoanele care îndeplinesc o funcţie interimară (Curtea de Apel Bacău)

Opinia formatorului INMPe durata exercitării funcţiei interimare ar urma să opereze interdicţiile prevăzute de

lege pentru funcţia respectivă.

V. ALTE ACTE NORMATIVE APLICABILE ÎN CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV

O.U.G. nr. 66/2011 – Note de aplicare a corecţiilor financiare pentru nereguli legate de contracte care intră sub incidenţa art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006 [contracte indicate în anexa 2B şi valoare mai mică decât limitele stabilite de art. 57 alin. (2)] – obligativitatea aplicării dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 (Curtea de Apel Braşov)

Soluţii identificate de C.A. BraşovPrin Decizia nr. 1248/12.03.2014 a ÎCCJ (dosar 12/64/2013) se statuează că, în situaţia în

care contractul încheiat de către autoritatea contractantă „se încadrează în anexa 2B, iar valoarea contractului este sub limita prevăzută de art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

17

situaţie în care în raport de dispoziţiile art.16 „obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă nu se impune”, în condiţiile în care recurenta reclamantă a declanşat procedura de atribuire conform O.U.G. nr. 34/2006, aducând la cunoştinţa participanţilor procedura aleasă, avea obligaţia de a respecta în tot dispoziţiile actului normativ în temeiul căruia a fost desfăşurată întreaga procedură de atribuire” (contractul analizat era un contract de achiziţie servicii de formare profesională).

În Decizia nr. 4584/02.12.2014 a ÎCCJ (dosar 13/64/2013) se statuează că „având în vedere faptul că obiectul contractului de achiziţie publică a constat în achiziţionarea de servicii privind formarea profesională, incluse în categoria celor prevăzute la anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006, iar valoarea contractului a fost sub pragul de 125.000 euro prevăzut de art. 57 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect a reţinut judecătorul fondului că acesta este exceptat în conformitate cu dispoziţiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 de la aplicarea prevederilor acestei ordonanţe”.

Opinia formatorului INMÎn cazul în care, deşi erau aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi

nu avea obligaţia de a aplica procedura prevăzută de ordonanţă, autoritatea contractantă a ales să declanşeze procedura de atribuire conform O.U.G. nr. 34/2006, aducând această împrejurare la cunoştinţa participanţilor, avea obligaţia de a respecta dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 pe întreg parcursul procedurii de atribuire.

Legea nr.188/1999 privind statutul funcţionarilor publici. Natura juridică a termenului de 30 de zile prevăzut de art. 85 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 (Curtea de Apel Oradea)

Potrivit dispozițiilor art. 85 din Legea nr. 188/1999, „(1) Repararea pagubelor aduse autorităţii sau instituţiei publice în situaţiile prevăzute la art. 84 lit. a) şi b) se dispune prin emiterea de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice a unui ordin sau a unei dispoziţii de imputare, în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, sau, după caz, prin asumarea unui angajament de plată, iar în situaţia prevăzută la lit. c) a aceluiaşi articol, pe baza hotărârii judecătoreşti definitive. (...) (3) Dreptul conducătorului autorității sau instituției publice de a emite ordinul sau dispoziția de imputare se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei. ”

Opinii identificate de C.A. OradeaÎntr-o opinie se apreciază că natura termenului de 30 de zile prevăzut de textul legal mai

sus menţionat este aceea a unui termen de recomandare, dispoziţia de imputare putând fi emisă oricând înăuntrul termenului de prescripţie de trei ani de la data producerii pagubei. Se apreciază că prin calificarea termenului de 30 de zile ca fiind un termen imperativ se creează pentru funcţionarul public un tratament mai favorabil, raportat la regimul aplicabil fostului funcţionar public vinovat de producerea unei pagube în situaţiile prevăzute la art. 84 lit. a) şi b), faţă de care acţiunea în atragerea răspunderii civile poate fi exercitată oricând înăuntrul termenului de prescripţie.

Există şi opinia contrară, în sensul că natura termenului de 30 de zile este aceea a unui termen imperativ, neemiterea dispoziţiei de imputare înăuntrul acestuia atrăgând decăderea autorităţii sau instituţiei publice din dreptul de a recupera paguba.

Opinia formatorului INM Articolul 85 din Legea nr. 188/1999 instituie două categorii de termene privind

răspunderea patrimonială a funcţionarilor publici: un termen de prescripţie a răspunderii patrimoniale, cu durata de 3 ani de la data săvârşirii faptei (termen substanţial) şi un termen procedural, de 30 de zile de la constatarea pagubei, în care poate fi emis ordinul sau dispoziţia de imputare, termen a cărui depăşire nu este lipsită de efecte juridice, ci atrage decăderea, conform art. 185 C. proc.civ.