Dreptul societăților –partea specială

• S.R.L.– Adunarea asociaților– Retragerea asociaților– Excluderea asociaților– Cesiunea părților sociale

• S.A.– Acțiunile– Adunarea generală a acționarilor– Drepturile acționarilor– Exercitarea abuzivă a drepturilor acționarilor

Adunarea Generală a Asociaţilor (I) Convocare

de către administratori (cf. mod de lucru) sau la cererea asociaţilor reprezentând ¼ din capital

10 zile anterior şedinţei, prin scrisoare recomandată sau modalitatea prev. în actul constitutiv (în practică - telefonic/electronic/ad-hoc)

- Domiciliul/sediul asociaţilor figurând în actele societăţii- Lipsa convocării → nulitate absolută a hotărârii; convocare tardivă sau neconformă → nulitate relativă

Drept la informare al asociaţilor, mult mai puţin consistent decât cel stabilit în favoarea acţionarilor SA (de unde interesul reglementării acestor aspecte pe calea actului constitutiv)

LS prevede doar obligativitatea comunicării situatiilor financiare (nici măcar textul integral al propunerilor de modificare a actului constitutiv nu trebuie comunicate asociaților, art.117 fiind aplicabil doar pt S.A!)

Nu sunt prevăzute minimal documentele care să fie făcute cunoscute asociaţilor anterior adunării Nu este reglementată vreo procedură de sesizare privind verificarea operațiunilor de gestiune

Condiţii de adoptare a hotarârilor Adunare ordinară

- majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel

- la a doua convocare - votul majorităţii simple a asociaţilor si a partilor prezente (tertip practic; abuz?) Adunare extraordinară (modificare act constitutiv)

- votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv ar prevedea altfel Exerciţiul dreptului de vot

- Obligaţie de abţinere pentru conflict de interese (sancţiunea răspunderii pentru daune, dacă fără votul asociatului nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară luării deciziei). Inducere în eroare art.193LSC “nu poate exercita dreptul să de vot”…în cazul aportului în natură și al actelor încheiate între asociat şi societate

Adunarea Generală a Asociaţilor (II)

Regimul juridic al hotarârilor asociaților Forţa obligatorie pentru toţi asociaţii

Dacă sunt adoptate în conformitate cu legea şi actul constitutiv Consemnate în registrul de PV ale adunării asociaţilor, care poate fi

consultat de orice asociat Comunicarea hotărârilor către asociaţi nu este obligatorie. Publicarea

hotărârilor la RegCom este obligatorie numai pentru hotărârile asociaților: celor care modifică actul constitutiv celor care numesc reprezentanţii legali situatiile financiare anuale aprobate se depun la RegCom (+un anunţ la M.Of.)

Desigur că hotărârile nepublicate și necomunicate nu sunt opozabile asociaţilor care nu au fost prezenţi la adoptare şi nici terţilor, care nu cunosc adoparea lor.

Acţiunea în anulare/constatarea nulităţii urmează modelul celei reglementate pentru S.A. (aplicabilitate expresă prin trimitere la art.132 LS)

termenul de prescripţie pentru exercitarea acțiunii pentru motive de nulitate relativă este de 15 zile și curge de la data luării la cunoştinţă a hotărârii, de către asociatul reclamant

Retragerea asociaților din societate (I)Bibliografie – R. Catană, Rolul justiției în funcționarea societăților comerciale, Lumina Lex,

2003, pp.15-68; St. Cărpenaru, Tratat…, 2012, pp.379-382

Părăsirea voluntară a societăţii, care presupune: anularea părţilor sociale și reducerea capitalului social cu contravaloarea părţilor anulate

opinie separată față de St. Cărpenaru, care susține că părțile celui retras s-ar redistribui asociaților rămași, în caz contrar instanța urmând a se pronunța cu privire la structura capitalului; este o confuzie cu instituția cesiunii părților sociale către ceilalți asociați

Opinia noastră: reducerea capitalului, răscumpărarea părților de către societate – art.134 LS) Plata, de către societate, a drepturilor asociatului aferente părţilor

- Practic, părţile asociatului retras sunt răscumpărate de societate, la un preț raportat la valoarea activului net al firmei sau la altă valoare negociată între asociați sau stabilită de instanță

Reprezintă o facultate a asociatului, ce are două funcţii:a) Lichidarea investiţiei asociatului (acesta îşi retrage echivalentul aportului său la

formarea capitalului) prin denunţarea unilaterală a contractului de societate Este o funcţie improprie, care nu este de esenţa retragerii; lichidarea investiţiei se realizează

prin cesiunea părţilor sociale, care respectă şi integritatea capitalului social, asigurând protecţia creditorilor

b) Protejarea intereselor asociatului şi ale societăţii, fiind un substitut al dizolvării Funcţia reală, de părăsire a societăţii pentru evitarea neînţelegerilor care ar putea conduce la

împiedicarea funcţionării întreprinderii (dispariția interesului comun, a affectio societatis)

Retragerea asociaților (II)

Modalităţile retragerii (art.226 LS; art. 1926 NCC - vezi R2) Retragerea convenţională

Cu acordul tuturor asociaţilor (modificare act constitutiv) In cazurile prevăzute în actul constitutiv. Clauzele de retragere

- (retragere discreţionară vs. motivată; discutabil - retragere liberă vs. interzisă; clauze de procedură : termene, preaviz etc.)

- Importanța unei clauze care să-l oblige pe asociat să facă ofertă de cesiune prealabilă, acordând un termen de reflecție coasociaților

Retragerea judiciară – pentru motive temeinice Concepţia obiectivă (e.g. asociatul nu este de acord cu modificările actului

constitutiv, cu hotărârile asociaţilor majoritari) Concepție preluată din retragerea prevăzută în beneficiul acționarilor unei S.A. când

nu sunt de acord cu anumite hotărâri modificatoare a actului constitutiv – art.134 LS) Concepţia subiectivă (e.g. asociatul şi-a schimbat domiciliul) Concepţia eclectică: interesul comun şi affectio societatis s-au estompat până la

dispariție; asociatul retras, de regulă având o participare minoritară, nu mai are nici un beneficiu din păstrarea calității în societate şi nu poate avea nicio influenţă asupra activităţii societăţii, asupra politicii economice şi financiare a acesteia

Excluderea din societate (I)Biblio: R. Catană, Rolul justiției în funcționarea societăților comerciale, Lumina Lex, 2003, pp.69-129; St.

Cărpenaru, Tratat…, 2012, pp.382-384

a) Excluderea-sancţiune Concepţia tradiţională, restrictivă (art. 222 LS şi art.1928 NCC)

2 condiţii cumulative asociatul să fie administrator ŞI comite fraudă în dauna societăţii SAU se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora - comportament prin care societatea este prejudiciată în mod intenţionat (direct sau

indirect); încălcarea obligației de loialitate - abuz de drept de reprezentare şi gestiune

Societatea simplă NCC – excluderea se pronunță de instanță, la cererea oricărui asociat, pentru ”motive temeinice” (nu se aplică societăților cu pers.jur.)

Reticența LS se bazează pe principiul nulla peona sine lege și pe faptul că excluderea ar trebui privită ca o expropriere pentru cauză privată, asociatul având dreptul intangibil de a rămâne în societate

Extinderea domeniului excluderii-sancţiune (jurisprudență străină, rareori RO) DA, prin interpretare – e.g. administratori de fapt/din umbră NU, prin analogie (imprudentă)

Ex: nu se poate pronunța excluderea pentru neîndeplinirea oricărei obligaţii legale sau statutare a asociaţilor

Excluderea din societate (II)

Problema clauzelor statutare de excludere: de la sancţiune la remediu Stipulaţii exprese, prin care asociaţii convin asupra cauzelor şi

condiţiilor care pot conduce la îndepărtarea oricăruia din societate, prin răscumpărarea forţată a părţilor de către societate (reducere capital) sau de către ceilalţi asociaţi.

Sunt asimilate noțiunilor de clauză rezolutorie expresă și de ”cesiune forțată”

Validitate de principiu, din perspectiva libertăţii contractuale bazate pe ideea de culpă-sancţiune, trebuie privite cu reticenţă (trebuie

să cuprindă motive exacte şi serioase) întemeiate pe situaţia personală a asociaţilor, sunt privite ca promisiuni

de cesiune forţată a părţilor, fundamentate pe alterarea elementului intuitu personae

Conditia conformității clauzei cu interesul social

Excluderea din societate (III)

b) Excluderea-remediu (actualmente neacceptată în practica ICCJ) Nu se fundamentează pe ideea de culpă a asociatului Cazurile legale de excludere-remediu

• Cazul expres (art.206 LSC) – opoziţia creditorilor personali ai unui asociat, împotriva hotărârii asociaţilor de prelungire a duratei societăţii peste termenul fixat iniţial (L3)

asociaţii trebuie să decidă dacă înţeleg să renunţe la prelungire (societatea dizolvându-se pentru expirarea duratei) sau să îl excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului

• Cazul prin interpretare (art.222 lit-b) – falimentul asociatului cu răspundere nelimitată Criteriul pentru crearea unei practici judiciare a remediului

comportamentul sau situaţia personală a asociatului fac imposibilă funcţionarea societăţii, punând în pericol însăşi existenţa societăţii

Pe cale principală, când asociatul, prin absenţă repetată, blochează funcţionarea organelor statutare (funcţia de substitut al dizolvării anticipate a societăţii)

Asociatul absent nu este ”vinovat”; el nu este ”obligat„ să-și exercite dreptul de vot. Însă situația lui personală (e.g. plecat pe un alt continent) blochează actvitatea firmei

Pe cale reconvenţională, când asociatul se află la originea neînţelegerilor care au condus la împiedicarea funcţionării societăţii, şi chiar el acţionează în dizolvarea acesteia pentru neînțelegeri grave între asociați – art.227 lit.e) LS (prevalându-se de propriam turpitudinem)

c) Procedura excluderii Esenţialmente judiciară

Garanţii morale (contradictorialitate; drept la apărare) Garanţii patrimoniale (indemnizarea asociatului exclus, la valoarea activului net al firmei)

Transmiterea părților sociale prin cesiuneBiblio : St. Cărpenaru, Tratat…, ed. 2012, pp.376-378 (generalități)1. Noțiune Mijlocul prin care:

Se transmite proprietatea asupra părţilor sociale (reprezentative ale capitalului social); asociatul îşi asigură o ieşire din societate conformă cu principiul protecției creditorilor societății (stabilitatea capitalului social)

Se transferă controlul asupra afacerii, cu implicații specifice Cedentul ar trebui să primească de la cesionar, contravaloarea părţilor vândute raportată la

valoarea activului net (valoarea contabilă/bilanțieră) sau valoarea de piață ori o valoare negociată în funcție de performanțele întreprinderii

- în practică, pentru rațiuni de ”optimizare fiscală” părțile se cedează adesea la valoarea lor nominală (cesiune cu titlu gratuit – preţul vânzării este egal cu al aportului), întrucât la ORC trebuie făcută dovada plăţii impozitului pe venitul rezultat din câştigul de capital, dacă vânzătorul a cesionat la un preţ peste valoarea nominală

...până în 2010 s-a practicat fraudarea creditorilor (îndeosebi a fiscului) După acumularea de datorii pe firmă, aceasta se vindea unui cabinet de avocatură sau cetăţean străin , cu al

căror stat România nu are încheiate acorduri de extradare Creditorii sociali (ANAF) au dreptul să formuleze opoziție (30 de zile de la

publicarea în M.Of a hotărârii asociaților de aprobare a cesiunii) Solicită instanței să oblige societatea sau asociații (?) la ”repararea prejudiciului” cauzat prin actul de

cesiune (adică la plata creanței?). A se vedea și art. 61-62 LS vs. art. 243 LS (comment R4) În cazul dizolvării firmei, se poate atrage răspunderea asociatului cedent pentru frauda creditorilor;

abuz de personalitate morala / piercing the corporate veil– art.2371 LSPrin OUG 54/2010, transmiterea părților sociale este suspendată până la expirarea termenului de opoziție.

Transmiterea părților sociale prin cesiune (II)

b) Contractul de cesiune Forma scrisă ad probationem Sub semnatură privată, cu dată certă

dare de dată certă notarială sau atestare de către avocat sau simpla depunere la oficiul registrului comerţului nu necesită forma autentică, nici dacă părţile sociale sunt emise în schimbul unui aport în natură imobiliar;

cesiunea de părți devine un mijloc de transfer, prin act neautentic, al dreptului de proprietate pe care societatea îl deține asupra activelor sale imobiliare

Promisiunea de cesiune Tehnică des folosită (studierea suplimentară a situaţiei juridice şi fiscale a societăţii;

evitarea temporară a publicităţii tranzacţiei; eludarea unei incompatibilități…) În teorie, reprezintă un angajament al promitentului care necesită (1) acceptul din

partea beneficiarului şi (2) exprimarea opţiunii (potestative, discreționare) a beneficiarului de a cumpăra/vinde. În practică, operațiunea conţine, nu doar promisiunea de a vinde/cumpara, ci şi obligaţia (bilaterală) fermă şi irevocabilă de a cumpăra/vinde (până) la un anumit termen.

Retractarea promisiunii după etapa (1), înainte de etapa (2) se transformă numai în dezdăunări După etapa (2), adică în majoritatea cazurilor în practică, promitentul nu-şi poate retracta promisiunea

(decât în condițiile existenței unei clauze de dezicere) transferul dr de proprietate operând între părți Sancțiunea de principiu în caz de nerespectare a promisiunii de a contracta: daune-interese pentru

neexecutarea obligaţiei de a face (art.1279 NCC) Posibilitatea obţinerii unei hotărâri judecătoreşti care să ţină loc de act de vânzare (art.1669 NCC) Nerespectarea dreptului beneficiarului prin vânzarea către un terţ - vânzarea către terț anulată numai în

caz de rea-credință a acestuia! Altminteri, dezdăunări. Studenții încurajați să caute jurisprudență.

Transmiterea părților sociale prin cesiune (III)

b) Procedura cesiunii Intre asociaţi

În principiu liberă, cu respectarea actului constitutiv Pentru valabilitate, nu are nevoie de aprobarea co-asociaţilor

Obs: clauze de repartizare a transferului (menţinerea ponderii asociaţilor) Formalităţi de opozabilitate

Trebuie înregistrată la ORC (pentru a produce efecte faţă de terţi) In vederea înregistrării, fiind o modificare a structurii capitalului, cesiunea presupune, alături de

contractul de cesiune, şi hotărârea asociaţilor sau un act adiţional/modificator la actul constitutiv - Dacă un asociat refuză semnarea hotărârii? S-ar putea susține existența unui abuz de minoritate,

însă ar fi instanța îndreptățită să pronunțe o hotărâre care să țină loc de act pentru hotărârea asociaților? Către terţi

Agrement co-asociați reprezentand ¾ din capitalul social Notificarea către asociaţi a proiectului de cesiune; respectarea termenului de exercitare a

dreptului (puterii) de agrement Drept discreţionar, expresie a caracterului intuitu personae al SRL Exercitarea abuzivă, arbitrară a dreptului de a refuza agrementul

Refuzul autorizarii trebuie motivat; să se fi făcut o examinare serioasă şi echitabilă a proiectului de cesiune (control judiciar). Art.15 NCC – dreptul de agrement nu poate fi exercitat excesiv si nerezonabil, cu scopul de a vătăma cendentul

Efectele refuzului agrementului Anularea contractului de cesiune de părți încheiat cu terțul neagreat Importanța unei clauze statutare prin care, dacă asociații nu acordă agrementul, să fie obligați, ei sau societatea, la

răscumpărarea părţilor cedentului (clauză de răscumpărare forțată) Retragerea judiciară a asociatului pentru motive temeinice (expertiză pentru valoarea părţilor)

Probleme particulare de ineficacitate juridică a cesiunii de părți sociale

eroarea asupra calităţilor substanţiale ale obiectului sau identității părţii (rarisim) Eroarea esențială art. 1207 NCC (innocent misrepresentation) când poartă asupra

identităţii obiectului prestaţiei sau asupra unei calităţi / împrejurări considerate esenţiale de către părţi, în absenţa căreia contractul nu s-ar fi încheiat. E.g. cesionarul crede că preia holdingul şi, de fapt, cumpără doar o filială; în cadrul due diligence (auditul juridic anterior cumpărării părților) i se prezintă, fără rea credință, situații financiare de la o altă companie din grup

eroarea trebuie să fie scuzabilă, datorată altor rațiuni decât absența unei diligențe rezonabile) anularea cesiunii pentru absenţa cauzei

cesionarul nu cunoaşte că la data cesiunii expirase/fusese invalidat un act esenţial, care stătuse la baza consimţământului său de a plăti contravaloarea părţilor sociale (o autorizaţie de ocupare a domeniului public, ce constituia cel mai important activ)

dol prin reticenţă (fraudulent misrepresentation) ascunderea voluntară de către cedent a unor fapte sau

informaţii pe care cesionarul ar fi avut interesul legitim să le cunoască întrucât, dacă le-ar fi cunoscut, nu ar fi cumpărat părţile ori le-ar fi cumpărat în alte condiţii (e.g. faptul că societatea urma să fie cotată la bursă / delistată la scurt timp; ascunderea unei părţi din pasivul de natură fiscală; existenţa pe rol a unor litigii care, dacă ar fi pierdute de societate, i-ar diminua în mod substanţial pasivul; existenţa unor probleme serioase de mediu)

aceste “vicii” antrenează în principal o acţiune în anularea cesiunii; se poate opta pentru mentinerea contractului si o acţiune în răspundere de tip “estimatorie”, (aceasta fiind altminteri specifică garanției pentru vicii ascunse) care să acopere diferenţa dintre preţul plătit pentru părţile sociale şi valoarea reală a acestora

Transmiterea părților sociale prin alte mijloace

1. Transmiterea prin succesiune Clauza de continuare cu moştenitorii (asociat unic) Succesorii defunctului nu trebuie aprobaţi de coasociaţi, decât dacă acest lucru

este prevăzut expres în actul constitutiv Situaţia succesorilor fără capacitate de exerciţiu In caz de neaprobare a moştenitorilor, societatea este obligată la plata părţilor

sociale către succesori, conform ultimului bilanţ contabil aprobat (art.202 LSC)

2. Transferul în cazul executării garanţiei reale asupra părţilor Ipoteca mobiliară prin înscris autentic sau sub semnătură privată, formalitate

ad validitatem (+ publicitate prin înscriere în Arhiva Electronică…) Validitatea contradictorie a constituirii părţilor sociale în garanţie

art.66 LSC - părţile sunt insesizabile de principiu (L6) art.2389 al.2 lit.d NCC – părţile sociale pot face obiectul unei ipoteci mobiliare

Sunt greșit asimilate acțiunilor și instrumentelor financiare (preluare inoportună din L.99/1999) Ineficacitatea garanţiei

Vânzarea silită (directă sau licitaţie) paralizată de norma imperativă a procedurii agreării terţilor adjudecatari de către asociații reprezentând ¾ din capital

Nulitate relativă sau inopozabilitate față de co-asociați a oricărei vânzări realizate de creditor în executarea garanţiei !