la obligación de investigar los crímenes del pasado y

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Rezumat:Dispariþia forþatã constituie o crimã împotriva umanitãþii ºi o încãlcare a normelor

de jus cogens, având corelativ obligaþia pozitivã a statelor de a identifica ºi sancþionapersoanele responsabile pentru astfel de fapte, precum ºi obligaþia de a acordareparaþie victimelor.

În calitate de stat parte la diverse convenþii internaþionale pentru apãrarea drepturilorºi libertãþilor fundamentale ale omului, Spania a adoptat Legea Amintirii Istorice pentrua spijini victimele care au fost supuse persecuþiei sau violenþei în timpul RãzboiuluiCivil sau al Dictaturii, fãrã însã a califica dispariþia forþatã ca o crimã împotriva umanitãþiiºi fãrã a stabili un sistem de identificare ºi localizare a victimelor care nu mai sunt înviaþã.

Un aspect al obligaþiei statelor de a identifica ºi sancþiona persoanele care aucomis crime de dispariþie forþatã îl reprezintã imposibilitatea de a adopta legi deamnistie, imprescriptibilitatea acestor infracþiuni fiind o normã imperativã de la carestatele nu pot deroga nici mãcar în virtutea unei politici penale proprii.

Abstract:The enforced disappearance represents a crime against humanity and a violation

of the jus cogens rules of law, which has the correlative positive obligation of theState to identify and punish the persons responsible for this kind of actions, as well asthe obligation to afford redress to the victims.

As party to different international conventions on the protection of human rightsand fundamental freedoms, Spain has passed the Law of Historical Memory in orderto support the victims of persecution and violence during the Civil War and the Francoregime, but without qualifying enforced disappereance as a crime against humanityand also without setting forth a system destined to identify and locate the victims thatare no longer alive.

La obligación de investigar loscrímenes del pasado y garantizarlos derechos de las víctimas dedesaparición forzada durante laguerra civil y el franquismo205

Lydia Vicente,Miembro del Grupo de Trabajo sobre Justicia Internacional

del Secretariado Internacional de Amnistía Internacional

205 Intervenção no Coloquio internacional sobrela Memoria Histórica: ¿se puede juzgar la historia?,organizado por MEDEL (www.medelnet.org), Jpd(www.juecesdemocracia.es), Upf(www.upfiscales.com), Instituto Alonso Martínez deJusticia y Litigación (http://turan.uc3m.es/uc3m/inst/

AMJ/home.htm) e Fundación Antonio Carretero( w w w . j u e c e s d e m o c r a c i a . e s / f u n d a c i o n /objetoAC.htm), cujas sessões tiveram lugar entreos dias 27 e 29 de Março de 2009, em Madrid,Espanha.

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1. Introducción

Los derechos de las víctimas de gravesviolaciones o abusos, entre ellos los

que constituyen crímenes de derechointernacional por su especial atrocidad,son objeto principal de la acción deAmnistía Internacional. Desde que ennoviembre de 2002 se aprobara unaproposición no de Ley en el Congresopara abordar el reconocimiento de lasvíctimas de la Guerra Civil y del régimenfranquista, la organización ha integradola cuestión de los derechos de estasvíctimas dentro de sus preocupacionesprincipales sobre España.

España, el país con mayor número decasos de desapariciones forzadasdenunciadas ante sus tribunales, no sólono ha sido ni es un modelo a seguir en eltratamiento de los crímenes del pasadoy de sus víctimas, sino que se encuentraaislada en la experiencia mundial

precisamente por su forma de dar laespalda a su obligación de investigarcrímenes de derecho internacional y poralejar del ámbito judicial las labores delocalización de fosas, exhumación eidentificación de restos.

Desde Nuremberg, pasando porpaíses de democracia más tardía - in-cluso que la española - en Asia, AméricaLatina y África se han establecido suertesde mecanismos para contribuir alesclarecimiento de la verdad respecto decrímenes contra el derecho internacional,de tal manera que, con todas suslimitaciones, tuvieron al menos verdadoficial de lo que ocurrió206 y sus autoresse han visto ante procesos penales enjurisdicción nacional, internacional(tribunales penales ad hoc) o sobre labase de la jurisdicción universal. Cabedestacar que estos mecanismos oficiales,temporales y no judiciales son suple-

One aspect of the state’s obligation to identify and sanction the persons whoperformed enforced disappearances consists of the inability to pass amnesty lawsdue to the fact that the imprescriptibility of these crime is a peremptory norm fromwhich the state cannot derogate even by applying its national criminal policy.

Keywords: enforced disappearance, crimes against humanity, state obligations,imprescriptibility, amnesty law

206 Entre 1974 y 2007, al menos 33 comisionesde la verdad fueron establecidas en 28 países. Losdos ejemplos paradigmáticos en los que no haocurrido prácticamente nada son la Unión Soviéticay España. Ver Amnistía Internacional, Verdad,justicia y reparación. Creación de una comisión dela verdad efectiva. 11 de junio 2007, Índice AI POL30/009/2007. Mediante el reconocimiento oficial deque un patrón de violaciones de derechos humanosocurrió en el pasado y al tomar medidas parainvestigar los hechos y sacar a la luz la verdad, losEstados proveen a las víctimas de una inicial formade satisfacción (reparación). Ver asimismo,Amnistía Internacional. Propuestas ampliadas deenmiendas al Proyecto de Ley por la que sereconocen y amplían derechos y se establecenmedidas a favor de quienes padecieron persecucióno violencia durante la guerra civil y la dictadura conrelación al derecho a la verdad y el derecho a lajusticia. Otoño 2007. Las comisiones de verdad sehan definido como “órganos oficiales, temporales

y de constatación de hechos que no tienen carácterjudicial y se ocupan de investigar abusos de losderechos humanos o el derecho humanitario quese hayan cometido a lo largo de varios años”(Conjunto de Principios actualizado para laprotección y la promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad, adición alInforme de Diane Orentlicher, Conjunto dePrincipios para la Lucha contra la Impunidad, Doc.E/CN.4/2005/102/Add 1, 8 febrero 2005). Lascomisiones de la verdad se ocupan en particularde las víctimas y tienen como misión investigarhechos y divulgarlos públicamente –en especialaquellos que habían estado ocultos o tergiversado– y concluyen su labor con un informe final en elque se recogen conclusiones de hecho yrecomendaciones (Informe del Secretario Generalde Naciones Unidas, El Estado de derecho y lajusticia de transición en las sociedades que sufreno han sufrido conflictos, Doc. ONU S/2004/616, de23 de agosto de 2004).


mentarios y no sustituyen en absoluto alas instancias de justicia ni, por tanto, ala obligación indelegable del Estado deinvestigar las violaciones cometidas ensu jurisdicción, identificar a sus respon-sables y sancionarlos207. Además, elpropio funcionamiento o establecimientode un mecanismo de este tipo es, en símismo, una forma de reparación.

En España, como dejó señalado elauto de 16 de octubre de 2008 delJuzgado Central de Instrucción n° 5, loscrímenes del pasado “nunca han sidoinvestigados penalmente por la Justiciaespañola, por lo que hasta el día de lafecha, la impunidad ha sido la regla”.

2. Deberes de los Estados bajo elmarco del Derecho Internacional de losderechos humanos

La responsabilidad de los Estadosbajo el Derecho Internacional de losderechos humanos comprende tres tiposde deberes: el de respetarlos, el deprotegerlos, y el de hacerlos realidad208.Por tanto, respetar, proteger y hacer

realidad todos los derechos humanos noes un lujo sino una obligación inter-nacional que los Estados deben cumpliren todo momento en virtud de leyesnacionales, regionales e internacionales.

El deber de respetar les impone laobligación de abstenerse de violar,limitar209 e interferir en el ejercicio de losderechos humanos debiendo asimismoasegurar, mediante las medidas nece-sarias, el disfrute de los mismos.

En segundo lugar, existe una claraobligación de los Estados de prevenir ycastigar cualquier abuso que impida elpleno ejercicio de los derechoshumanos210. Este deber internacionaltiene su asidero jurídico tanto en elderecho internacional consuetudinariocomo en el derecho internacionalconvencional211. El deber de proteccióno garantía está, a su vez, integrado porcinco obligaciones internacionalesesenciales, interdependientes ycomplementarias que el Estado debehonrar sin que tenga la posibilidad deelegir cuál de estas obligaciones ha de

207 Ver Comisión Interamericana de DerechosHumanos, Informe nº 136/99, caso 10.488 (ElSalvador), 22 de diciembre de 1999, párrs. 229-230.

208 Ver observación general 31 sobre el artículo2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, adoptada por el Comité de DerechosHumanos de la ONU el 29 de marzo de 2004, doc.ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, párr. 8.

209 Toda limitación, restricción o suspensión dederechos debe cumplir con una serie de requisitosque marca el derechointernacional y lajurisprudencia de los tribunales internacionales. Verpor ejemplo, artículo 4 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, Principios de Siracusa,observación general 31 del Comité de DerechosHumanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos(Caso Klass and other vs. Federal Republic ofGermany, Series A., no. 28, 1979-80,2 EHRR 214,sentencia de 6 de septiembre de 1978, párrs. 42,44, 46 y 49 y Caso Silver and others vs UK, SeriesA., no. 61, párr. 97, sentencia de 25 de marzo de1983) y Corte Interamericana de DerechosHumanos (informe anual 1996, ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, 95° período

de sesiones, párrs 57 y 59).210 El deber de proteger los derechos humanos

impone a los Estados desarrollar medidaslegislativas y de otra índole con tal fin. Entre otrasobligaciones, comprende, por ejemplo, definir enla legislación penal interna como ofensa punibleaquellos actos o conductas que el derechointernacional reclama como tales, así como removerlos obstáculos que impidan la persecución efectivade tales conductas.

211 Ver, entre otros, Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, Convención contra laTortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes, Convención Internacional sobre laEliminación de todas las Formas de DiscriminaciónRacial, Convención sobre la Eliminación de todaslas Formas de discriminación contra la mujer,Declaración sobre la protección de todas laspersonas contra las desapariciones forzadas, laConvención Internacional para la protección detodas las personas contra las desaparicionesforzadas y Principios Relativos a una eficazprevención e investigación de las ejecucionesextralegales, arbitrarias o sumarias.


cumplir212. Así, se trata de las obliga-ciones de:

(a) investigar. El deber de investigarno puede ser acometido de cualquiermanera; supone que los Estados tienenla obligación de llevar a cabo todas lasactividades necesarias para esclarecerlos hechos y las circunstancias que losrodearon e identificar a los autores. Setrata de una obligación jurídica, lo quesignifica que las investigaciones debenser emprendidas de oficio por lasautoridades, independientemente de quemedie denuncia formal. Asimismo, paraque no se comprometa la responsabilidaddel Estado, éste deberá adecuar su legis-lación interna para asegurar la realizaciónefectiva de investigaciones prontas,exhaustivas, independientes e impar-ciales213; y

(b) llevar ante la justicia y sancionar alos responsables. Esta obligacióncomprende el necesario ejercicio de laactividad jurisdiccional del Estado214; y

(c) brindar un recurso efectivo a lasvíctimas de violaciones de derechoshumanos. El derecho a contar con unrecurso idóneo y eficaz para alcanzar elobjetivo de hacer cesar la vulneración delderecho y corregir o remediar las conse-cuencias, es un derecho inderogable.Para el derecho internacional, estederecho incluye: la investigación sindemora, de forma efectiva, independientee imparcial así como el acceso a justicia(es decir, emprender acciones judicialesen el caso de que se reúnan suficientespruebas admisibles); el acceso ainformación objetiva sobre la violacióncometida (para esclarecer las causas,hechos y circunstancias en que seprodujeron tales violaciones, incluida laidentidad de los perpetradores); y lareparación del daño sufrido. Por eso, enel caso de violaciones particularmentegraves de los derechos humanos -aquellas que constituyen crímenes de

212 Ver Juan Méndez, “Derecho a la verdadfrente a las graves violaciones a los derechoshumanos” en La aplicación de los tratados dederechos humanos por los tribunales locales, CELS,compiladores Martín Abregú – Christian Courtis,Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 1997, pág.526. Asimismo, Amnistía Internacional. España:Poner fin al silencio y a la injusticia. La Deudapendiente con las víctimas de la Guerra Civilespañola y del régimen franquista. Julio 2005. VerConjunto de principios actualizado para laprotección y la promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad (Doc. ONUE/CN.4/2005/102/Add. 1, del 8 de febrero de 2005)y Principios y directrices básicos sobre el derechode las víctimas de violaciones manifiestas de lasnormas internacionales de derechos humanos y deviolaciones graves del derecho internacionalhumanitario a interponer recursos y obtenerreparaciones (aprobados por Resolución 2005/35de la Comisión de Derechos Humanos de NacionesUnidas del 19 de abril de 2005, Doc. E/CN.4/2005/L.10/Add.11).

213 Ver Comité de Derechos Humanos, decisiónde 19 de julio de 1994, Comunicación n° 322/1988,Caso Hugo Rodríguez (Uruguay), Doc. CCPR/C/51/D/322/1988, párr.12(3); decisión de 13 de

noviembre de 1995, Comunicación n° 563/1993,Caso Nydia Erika Bautista (Colombia), párr. 8(2) y(6), Doc. CCPR/C/55/D/563//1993, Decisión de 29de julio de 1997, Comunicación nº 612/1995, CasoJosé Vicente Villafañe Chaparro y otros (Colombia),párrs. 8(2) y (8), doc. CCPR/C/60/D/612/1995.

214 Por ejemplo, la Asamblea General deNaciones Unidas ha recordado en reiteradamentela obligación internacional de procesar judicialmentey de castigar a los autores de graves violacionesde derechos humanos (ver, por ejemplo, Resolución49/193, de 23 de diciembre de 1994; resolución51/94, de 12 de diciembre de 1996; resolución 53/150, de 9 de diciembre de 1998; resolución 55/111,de 4 de diciembre de 2001). El Comité contra laTortura ha recordado igualmente que la obligaciónde castigar a los responsables de actos de torturaera ya exigible antes de la entrada en vigor de laConvención contra la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes toda vezque “existía una norma general de derechointernacional que obliga a los Estados a tomarmedidas eficaces (…) para castigar su práctica”(Decisión relativa a las comunicaciones 1/1988, 2/1988 y 3/1988 (Argentina), de 23 de noviembre de1989, párr. 7(2), Doc. A/45/44, 1990).


derecho internacional - los recursosdeben ser esencialmente judiciales215; y

(d) brindar justa y adecuadareparación a las víctimas y sus familiares.Este derecho se considera una norma dederecho internacional consuetudinario, alque ha seguido un proceso de desarrolloconvencional. La reparación ha de seradecuada, efectiva, rápida y lo máscompleta posible lo que implica –necesariamente - un vínculo conaspectos del derecho a justicia. Así, nohabrá mejor reparación para las víctimasy sus familiares que el esclarecimientode la verdad sobre las violacionesocurridas y el enjuiciamiento de losresponsables216; y

(e) establecer la verdad de los hechos.El derecho a la verdad – tanto individualcomo colectiva - es un derecho inalie-nable, inderogable y no sujeto a limita-ciones. La realización del derecho de lasvíctimas de violaciones graves de losderechos humanos a conocer la verdad

exige necesariamente la existencia de unproceso judicial. Obtener la verdad sobrelos crímenes es vital para que las víctimasconozcan qué ocurrió, las razones quelos motivaron y quienes fueron partícipes.Es la única forma para que los familiaresde las víctimas directas averigüen qué lesocurrió a sus seres queridos y conocersu paradero. Es igualmente importantepara que la sociedad afectada conozcalas circunstancias y razones que llevaronen el pasado a la perpetración deviolaciones de derechos humanos y queello sirva para impedir su repetición asícomo para preservar la experiencia omemoria colectiva217.

Pero las obligaciones no terminanaquí. En tercer lugar, los Estados tienentambién obligaciones de promover yhacer cumplir todos los derechoshumanos, tomando medidas positivas -inmediatas y progresivas - para asegurarque todas las personas gocen de talesderechos.

215 Ver Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos (artículo 2.3, la naturaleza del recursoestá en función tanto de la naturaleza del derechoviolado como del carácter efectivo del recurso),Convención contra la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanas o Degradantes (artículo14), Convención Internacional para la protecciónde todas las personas contra las desaparicionesforzadas (artículo 8.1) Decisión de admisibilidad de13 de octubre de 2000, Comité de DerechosHumanos, Comunicación n° 778/1997, CasoCoronel et al (Colombia), Doc. CCPR/C/70/D/778/1997, párr. 6(4). Asimismo, Experto sobre elderecho de restitución, indemnización y reha-bilitación de las Naciones Unidas, Doc. E/CN.4/Sub.2/1992/8, párr. 5(5); y Principios y directricesbásicos sobre el derecho de las víctimas deviolaciones manifiestas de las normas interna-cionales de derechos humanos y violaciones, op.cit, párrs. 11 a 14.

216 Ver artículo 3 del Convenio IV de la Hayade 1907 sobre las leyes y costumbres de la GuerraTerrestre, artículo 91 del Protocolo Adicional I alos Convenios de Ginebra de 1949 relativo a laProtección de las Víctimas de los ConflictosArmados Internacionales, artículo 8 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos,artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, artículo 6 de la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación Racial, artículo 14 de laConvención contra la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanas y Degradantes, artículo39 de la Convención sobre los Derechos del Niño,artículo 75 del Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional. Asimismo, ver Conjunto de principiosactualizado para la protección y promoción de losderechos humanos; Principios y directrices básicossobre el derecho de las víctimas (…), op. cit.;Relator especial sobre Ejecuciones extrajudiciales,sumarias o arbitrarias, doc. ONU E/CN.4/1994/7,párrafos 688 y 711 (“el reconocimiento del derechode las víctimas o de sus familiares a recibir unareparación adecuada equivale a reconocer laresponsabilidad del Estado por los actos de susórganos, y es expresión de respeto hacia el serhumano (…)”); y Comité de Derechos Humanos,Observación general n° 20 (44) sobre el artículo 7,44º período de sesiones, Doc. A/47/40, anexo VI.A.

217 Ver, Informe de la Oficina del AltoComisionado de Naciones Unidas para losDerechos Humanos, “Study on the Right to theTruth”, Doc. E/CN.4/2006/91, de 8 de febrero de2006. Asimismo, Comisión de Derechos Humanos,Resolución 2005/66, Right to the Truth, 20 de abrilde 2005.


3. La insuficiencia de la “Ley deMemoria Histórica” a la luz del derechointernacional en materia de verdad,justicia y reparación

Amnistía Internacional ha reiterado supreocupación por la falta de recursosjudiciales efectivos para determinar elparadero de las víctimas de desapa-riciones forzadas en España, así comola falta de voluntad de las autoridadesespañolas para investigar y proporcionaruna respuesta adecuada y eficaz a lasvíctimas y sus familiares en línea con lanormativa internacional218.

Tanto el Ministerio Fiscal (en surecurso de apelación de 20 de octubrede 2008 contra el auto de 16 deoctubre)219, como la Sala de lo Penal dela Audiencia Nacional en su auto de 4 dediciembre de 2008220 han venido adeterminar que los legítimos derechos delas víctimas encontrarían satisfacciónúnicamente a través del cauce de la Ley52/2007, de 26 de diciembre, por la quese reconocen y amplían derechos y se

establecen medidas a favor de quienespadecieron persecución o violenciadurante la Guerra Civil y la dictadura(denominada “Ley de MemoriaHistórica”)221.

Sin embargo, dicha ley finalmenteaprobada, aunque incluyó mejorasdurante su tramitación sigue estando muylejos de asumir las responsabilidades delEstado en materia de verdad, justicia yreparación tal y como exige el derechointernacional222. Así, la ley no reconoceel crimen de desaparición forzada ni otrasviolaciones de los derechos humanos,pero se refiere al hecho de que lasvíctimas “padecieron persecución oviolencia, por razones políticas,ideológicas o de pertenencia religiosa,durante la Guerra Civil y la Dictadura”223,sin considerar tal, expresamente, comouna violación de los derechos humanos.

Por otro lado, a pesar de que laFiscalía ha venido a argumentar que la“Ley de Memoria Histórica” no permiteinvestigaciones judiciales porque yafacilita medidas adecuadas y suficientes

218 Ver Amnistía Internacional. España: Laobligación de investigar los crímenes del pasado ygarantizar los derechos de las víctimas dedesaparición forzada durante la Guerra Civil y elfranquismo. Noviembre 2008. Asimismo, talespreocupaciones fueron expuestas por AmnistíaInternacional ante el Grupo de Trabajo de NacionesUnidas sobre Desapariciones Forzadas oInvoluntarias en una comparecencia el 27 denoviembre de 2008.

219 Ver consideración 3° (“Esa excepcionalprevisión normativa contemplada en la Ley deMemoria Histórica se justifica evidentemente porla inviabilidad de acudir a la jurisdicción penal atales fines (…). Y debe recordarse que únicamentedesde el respeto a la legalidad vigente se puedearticular en el Estado de Derecho la protección ydefensa de los derechos de las víctimas, las cualesvan a ver satisfechas sus pretensiones de verdad,reconocimiento y reparación a través de losprocedimientos y medidas que establece la Ley deMemoria Histórica”).

220 RJ 0 (“Esta resolución no afecta al legítimoderecho de las víctimas de la guerra civil –todas- y

la dictadura del general Franco de recuperar losrestos de sus seres queridos, dignificarlos y honrarsu memoria, reconocidos en la legislación vigente,entre otras en la llamada ley para la recuperaciónde la memoria histórica, Ley 52/2007, de 26 dediciembre”).

221 No obstante, cabe recordar que las asocia-ciones de víctimas denunciantes no han acudidoal poder judicial sólo en reclamo de recuperar losrestos de sus muertos, sino solicitando igualmenteque se instruyera el oportuno proceso judicial porparte de los tribunales españoles para laaveriguación y punición de los hechos delictivos ydeterminación de responsabilidades penales.

222 Para un análisis completo del proyecto deley, ver Amnistía Internacional. Víctimas de laGuerra Civil y el Franquismo: No hay derecho.Preocupaciones sobre el proyecto de ley de“Derechos de las víctimas de la Guerra Civil yFranquismo”, noviembre 2006.

223 Artículo 1 (“Objeto de la ley”). Haber sidovíctima de tal persecución o violencia les supone alas víctimas un reconocimiento “moral” (artículo 4“Declaración de reparación y reconocimientopersonal”).


a favor de las víctimas, lo cierto es que lapropia ley no sólo no impide talesactuaciones sino que, por el contrario,prevé expresamente en su DisposiciónAdicional 2° que “es compatible con elejercicio de las acciones y el acceso alos procedimientos judiciales ordinariosy extraordinarios establecidos en lasleyes o en los tratados y conveniosinter-nacionales suscritos por España”224.Amnistía Internacional abogó por estaprevisión logrando que el legislador laintegrara, más aún cuando las medidasadministrativas establecidas en la ley niencajaban ni agotaban las obligacionesinternacionales del Estado español enmateria de verdad, justicia y reparación.Puesto que la ley, obviamente, no puedeocupar – ni suplir - el lugar de unainvestigación penal – que solo es posible

en el marco de un proceso judicial penal- cabe concluir que ésta compatibiliza sucampo de aplicación con las actuacionesjudiciales en el ámbito de la jurisdicciónpenal (u otra). De no ser así, se vulneraríael derecho a la tutela judicial efectiva todavez que existen evidencias razonables degraves violaciones de derechos humanosconstitutivas de crímenes de derechointernacional225.

La ley asimismo reconoce la“ilegitimidad” de determinados tribunales“por ser contrarios a Derecho y vulnerarlas más elementales exigencias delderecho a un juicio justo” así como deciertas condenas y sanciones “por viciosde forma y fondo” dictadas por motivosideológicos, políticos o creenciasreligiosas226, que, según el derechointernacional carecen de valor jurídico. Elderecho internacional se asienta sobre labase de la necesidad de garantizar unrecurso idóneo y eficaz para la obtención– en sede jurisdiccional - de la nulidadde tales sentencias de forma que sepueda remediar el abuso cometido contralos derechos humanos227.

En lo que respecta al derecho averdad, aunque se incorpora la condenadel franquismo, la ley no asume laprincipal recomendación de la AsambleaParlamentaria del Consejo de Europa de

224 Cabe recordar que la Constitución españolasitúa a los tratados y a las normas generales delderecho internacional como normas jerár-quicamente superiores a la interna (ver artículo 96.1en relación con los artículo 95.1 y 10.2). Así, elartículo 9 de la Declaración de Naciones Unidassobre la Protección de Todas las Personas contralas Desapariciones Forzadas de 1992 señala que“el derecho a un recurso judicial rápido y eficaz,como medio para determinar el paradero de laspersonas privadas de libertad o su estado o deindividualizar a la autoridad que ordenó la privaciónde libertad o la hizo efectiva, es necesario paraprevenir las desapariciones forzadas en todacircunstancia”.

225 Cuando una persona afirma de maneradefendible ser víctima de una violación grave de

derechos humanos, los Estados deben poner enmarcha una “investigación oficial efectiva” para“poder llevar a la identificación y el castigo de losresponsables”. Ver Tribunal Europeo de DerechosHumanos, Caso Assenov contra Bulgaria, de 28de octubre de 1998, párr. 102 y Caso Kaya contraTurquía, sentencia de 19 de febrero de 1998, párr.107.

226 Artículo 3 (“Declaración de ilegitimidad”).227 Ver Amnistía Internacional, Propuestas

ampliadas de enmiendas al Proyecto de Ley (…),op. cit. Amnistía Internacional también ha puestode manifiesto que la privación del derecho ainterponer recursos – de forma prolongada en eltiempo supone una segunda vulneración dederechos internacionalmente reconocidos.

La lucha contra la impunidad esun ámbito delicado y de gran

resistencia por parte de Estadosque apelan al olvido

como forma de reconciliación. Nohay reconciliación sin verdad,justicia y reparación los tres

pilares sobre los queasentar el Estado de Derecho,

incompatible con la impunidad.


poner en marcha “una comisión nacionalde investigación sobre las violaciones dederechos humanos cometidas bajo elrégimen franquista” para conseguir “laverdad sobre la represión”228.

La ley contraviene igualmente elderecho a la verdad al negar cualquierresponsabilidad del Estado en lo relativoa la clarificación del paradero, locali-zación de fosas e identificación de losrestos de las víctimas de desapariciónforzada y ejecuciones extrajudicialespues sitúa a aquel como mero “facilitador”de las gestiones de las familias de lasvíctimas, ahondando en la tendenciahacia la “privatización” de tareas que nopueden ser acometidas de cualquiermanera229. No sólo aleja la ley dichaslabores del contexto judicial como lalegalidad internacional exige sino que,

además, se constatan claras deficienciasen lo que se refiere a la formación de unadecuado protocolo de exhumaciones,identificación de los cadáveres, preser-vación de la cadena de custodia de losrestos humanos y de otros elementos deprueba que pudieran ser necesarios enel ámbito de la jurisdicción penal de modoque se garantice su compatibilidad conla obligación de investigar judicial-mente230. Con este enfoque, Españaofrece un pésimo precedente para otrospaíses.

Asimismo cabe recordar que Españalleva años sin proporcionar informaciónalguna al Grupo de Trabajo de NacionesUnidas sobre Desapariciones Forzadaso Involuntarias respecto de los casosdenunciados por las víctimas231. El Grupode Trabajo concluyó su sesión 87° el 13

228 Ver Consejo de Europa, “Need forinternational condemnation of the Franco regime”,Doc. 10078, Ref 2926, de 2 de marzo de 2004,adoptada por unanimidad el 4 de octubre de 2005,párr. 51.

229 Los artículos 11 a 14 regulan la concesiónde autorizaciones de subvenciones, la elaboraciónde mapas y la eventual ocupación temporal de losterrenos. Asimismo, cabe tener en cuenta elreciente rechazo por parte del Senado el 11 demarzo de 2009 a la proposición de ley demodificación de la ley 52 2/2007, de 26 dediciembre, por la que se reconocen y amplíanderechos y se establecen medidas a favor dequienes padecieron persecución o violencia durantela Guerra Civil y la Dictadura para que fuera elGobierno el que asumiera las tareas de localización,exhumación, e identificación de restos, en lugar de“colaborar” o “facilitar” estas labores como establecedicha ley.

230 Ver Amaya Olivas Díaz, La intervención deljuez de instrucción en las diligencias deinvestigación seguidas por desapariciones forzadasen la dictadura franquista. Jueces para laDemocracia, n° 63, 2008, páginas 86-102. Elborrador del Protocolo de Actuación enExhumaciones de fecha 28 de noviembre de 2008fue enviado por el Ministerio de la Presidencia adiferentes asociaciones de víctimas y familiares conel objeto de que se formularan las observaciones yrecomendaciones que éstas entendieranpertinentes y necesarias.

231 El mandato fundamental del Grupo deTrabajo es ayudar a los familiares de las personasdesaparecidas a averiguar la suerte y el paradero

de dichas personas. El Grupo de Trabajo transmitelos distintos casos a los gobiernos de que se trate,pidiéndoles que realicen indagaciones y que leinformen sobre sus resultados. Con la adopción en1992 por la Asamblea General de la Declaraciónsobre la protección de todas las personas contralas desapariciones forzadas, el Grupo de Trabajotiene la tarea de seguir el progreso de los Estadosen cumplir con sus obligaciones derivadas de laDeclaración así como para que proporcione a losGobiernos asistencia en su implementación. ElGrupo de Trabajo llama la atención a los Gobiernossobre diferentes aspectos de la Declaración y hacerecomendaciones sobre cómo superar los obstá-culos para el cumplimiento de sus disposiciones.En su informe a la entonces Comisión de DerechosHumanos (62° período de sesiones, Doc. E/CN.4/2006/56), el Grupo de Trabajo ya declaraba que“el Grupo de Trabajo ha transmitido a laAdministración tres casos, ninguno de los cualesha sido resuelto en su seno”. En su informe de 2006(que abarcaba el período de noviembre de 2005 anoviembre de 2006), el Grupo de Trabajo afirmóque el Gobierno español había respondidoacusando recibo de la carta anual de recordatoriodel Presidente-Relator del Grupo de Trabajo y quesu contenido se había transmitido a las autoridadesespañolas competentes, y que esperaba poderfacilitar al Grupo de Trabajo la información solicitadapronto (Doc HRC/4/41, pág. 80). En su informepresentado ante el Consejo de Derechos Humanosel 6 de febrero de 2009, el Grupo de Trabajo havuelto a resaltar que ninguna respuesta se haobtenido del Gobierno (Doc. A/HRC/10/9, pág. 66).


de marzo de 2009 y ha transmitido alConsejo de Derechos Humanos 5principales áreas de preocupación, tal ycomo subraya en su informe anual: quelas medidas adoptadas por los EstadosMiembros para luchar contra el terrorismopueden estar relacionadas, e incluso serequivalentes a desapariciones forzadas;que muy pocos Estados han tomadomedidas concretas en su legislaciónpenal doméstica para definir lasdesapariciones forzadas como un delitoautónomo y adecuar la legislación vigentea las previsiones de la Declaración sobrela protección de todas las personas contralas desapariciones forzadas; que endemasiados países, las personas quetienen derecho a denunciar casos dedesapariciones forzadas ante una auto-ridad independiente y competente todavíano han logrado que sus denuncias seaninvestigadas sin dilación y de formaimparcial y exhaustiva; que la cuestiónde las desapariciones forzadas tiene unaespecial resonancia en relación con lasmujeres y que el derecho a la verdaddebería ser disfrutado por todas lasvíctimas de desapariciones forzadas232.

En lo que respecta al derecho a lareparación, la ley regula un “derecho” aobtener una declaración de reparación yreconocimiento personal – y meramente“moral” - a los que padecieron los efectosde las resoluciones “ilegítimas” e “injus-tas”. Pero esto, al carecer de valor jurídico

como hemos dicho antes, no satisface lasexigencias del derecho internacional. Unareparación adecuada, efectiva y rápidatiene por finalidad promover la justicia,debe “ser proporcional a la gravedad delas violaciones y al daño sufrido (…) y,los Estados han de procurar establecerprogramas nacionales de reparación yotra asistencia a las víctimas cuando elresponsable de los daños sufridos nopueda o no quiera cumplir sus obliga-ciones”233.

El Estado español mantiene hasta lafecha una distinción arbitraria dentro delprincipio de igualdad en dignidad yderechos de las víctimas, y ha prolongadola injusticia respecto de aquellas víctimasy sus familias que fueron privadas derecursos efectivos. Cabe recordar que elPlan de Derechos Humanos aprobado endiciembre de 2008 por el Consejo deMinistros contempla medidas dedesarrollo de la Ley de Memoria Histórica,si bien no articula ningún tipo de asis-tencia en el contexto judicial para lasvíctimas de la guerra civil y el fran-quismo234. Y ello, a pesar de que, porejemplo, el Plan sí prevé el reforzamientodel estatus de la víctima del terrorismoen el proceso penal para lo cual secompromete a promover la“consolidación de los programas deacompañamiento judicial”235 y que uno delos ejes prioritarios que, se dice, estaríapresente en todo el Plan es “el principio

232 Ver comunicado de prensa emitido por laOficina del Alto Comisionado de Naciones Unidaspara los Derechos Humanos el 13 de marzo de2009 http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/view01/F2169E414F6AFE5FC125757800591E13?opendocument.

233 Ver Principios y directrices básicos sobre elderecho de las víctimas de violaciones de lasnormas internacionales (…), op. cit.

234 Y ello, a pesar de que el artículo 24.7 de laConvención Internacional para la protección detodas las personas contra las desaparicionesforzadas establece que los Estados garantizaránla asistencia a las víctimas de desapariciones

forzadas. Este previsión debe leerse conjuntamentecon los últimos avances en materia de defensaefectiva de los derechos de las personas masdébiles y acceso a justicia que tienden a subrayarla importancia otorgada a la efectividad real de losderechos en contraste con su mero reconocimientoformal (Reglas de Brasilia sobre acceso a la justiciade las personas en condiciones de vulnerabilidadque emanan de la XIV Cumbre JudicialIberoamericana celebrada en Brasilia del 4 al 6 demarzo de 2008).

235 Ver sección V. Acción interior, punto 6.Atención a las víctimas, medida 89.b).


de igualdad y no discriminación de laspersonas”236. Si a esto añadimos ladesafortunada experiencia cotidiana dela práctica judicial, las medidas relativasa las víctimas de la Guerra Civil y ladictadura franquista parecen haber sidorelegadas a un “mero reconocimientoformal”237. Y como ha dicho el TribunalEuropeo de Derechos Humanos, lasobligaciones del Estado no seránsatisfechas si la protección producida porla ley doméstica existe solamente enteoría238.

Un año después de la aprobación dela Ley de Memoria Histórica239, AmnistíaInternacional reiteró su profunda decep-ción y preocupación por la respuesta delEstado español240. Al límite de cumplirseel plazo estipulado en la Ley, el Gobiernoemprendió la tarea de dictar algunasdisposiciones que sin embargo se limita-ron a medidas meramente simbólicas yde escaso o nulo significado en materiade verdad, justicia y reparación. Así, seha iniciado el desarrollo de normas sobreel derecho de opción a la nacionalidadespañola establecido en la DisposiciónAdicional 7° y la concesión de nacio-

nalidad a los voluntarios integrantes delas Brigadas internacionales. En materiade indemnizaciones, se procedió aregular las condiciones a favor depersonas fallecidas o con lesiones queocasionan discapacidad por susactividades en defensa de la democracia.Y, por último, el 15 de diciembre elConsejo de Ministros ha aprobado lacreación de la Oficina para las Víctimasde la Guerra Civil y de la Dictadura, parafacilitar la información necesaria en elejercicio de sus derechos a las personasque lo precisen; oficina que, por elmomento, aún no está operativa.

4. Crímenes de Derecho Inter-nacional

Hace más de un siglo que el derechointernacional dejó afirmada la ilicitud y laprohibición absoluta de ciertos actosreconocidos como crímenes contra elderecho internacional241. Existe engeneral acuerdo de que estos crímenesson considerados como tales conindependencia de que un Estado los hayao no tipificado en su legislación nacionalpues afectan a la comunidad interna-

236 Amnistía Internacional acoge consatisfacción/da la bienvenida a toda medida deprotección que se pueda dar a las víctimas y nopondrá nunca freno a la mayor y más completaprotección y reparación que se pueda otorgar.

237 Ver Amnistía Internacional, España: Ponerfin al silencio y la injusticia. La deuda pendientecon las víctimas de la Guerra Civil española y delrégimen franquista, julio 2005; y España: Laobligación de investigar los crímenes del pasado ygarantizar los derechos de las víctimas (…), op.cit.

238 Caso Byrzykowski contra Polonia, sentenciadel TEDH de 27 de septiembre de 2006, párrafo105. Asimismo, ver Miguel Ángel Rodríguez Arias,La nueva ley “de la memoria” y la vulneración delos artículo 2 y 13 del Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos en el casode los desaparecidos del franquismo. Jueces parala Democracia, n° 63, 2008, págs. 68-85.

239 Según la Disposición Adicional 3ª de la Ley“en el plazo de un año a partir de la entrada envigor de la Ley, el Gobierno establecerá el marco

institucional que impulse las políticas públicasrelativas a la conservación y fomento de la memoriademocrática”.

240 Ver Comunicado de Prensa de AmnistíaInternacional “España: Un año después de la Leyde “Memoria Histórica” las víctimas de la GuerraCivil y el Franquismo tienen poco que celebrar”, 26de diciembre de 2008. http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/un-ano-despues-de-la-ley-de-memoria-historica-las-victimas-de-laguerra-civil-y-el-franquismo-tien/

241 Esto se recoge tanto en el derechointernacional consuetudinario (por ejemplo, laDeclaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de14 de mayo de 1915, Conferencia Preliminar dePaz de 1919 por la Comisión sobre laResponsabilidad de los Autores de la Guerra ysobre la Aplicación de Sanciones) como en elconvencional al menos desde el comienzo de lacodificación del derecho internacional humanitariocon la primera Convención de Ginebra de 1864 ydel derecho internacional de la Guerra con las 13Convenciones de la Haya de 1899 y 1907.


cional en su conjunto y no a la sociedaden cuyo seno han tenido lugar. Además,nada obsta para que también se puedaacudir al derecho internacional consue-tudinario para fundamentar la naturalezade una conducta o acto como crimen dederecho internacional242. A este tipo dedelitos se refiere el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, cuandorecuerda que: “[n]ada (…) se opondrá aljuicio ni a la condena de una persona poractos u omisiones que, en el momentode cometerse, fueran delictivos según losprincipios generales del derecho reco-nocidos por la comunidad interna-cional”243. De tal modo, la represión deestos crímenes representa un deber paratodos los Estados, como agentes deaquella comunidad.

Además, la prohibición de algunos deestos crímenes es absoluta. En efecto,la prohibición de genocidio, de some-

timiento a esclavitud, de apartheid, detortura y de desaparición forzada depersonas tienen atribuida la condición denorma imperativa de derecho interna-cional, constituyendo normas de iuscogens244. El hecho de reconocer ciertoscrímenes internacionales como perte-necientes a la categoría de ius cogensconlleva “el deber de enjuiciar oextraditar, la imprescriptibilidad y launiversalidad de la competencia sobretales crímenes, independientemente dellugar donde se hayan cometido, de laidentidad de su autor (incluidos los jefesde Estado), de la categoría de lasvíctimas y del contexto en que seperpetraron (tiempo de guerra o tiempode paz)”245.

La jurisprudencia internacional246, asícomo la desarrollada por tribunalesnacionales247, han fundamentado

242 Ver sentencia del Tribunal PenalInternacional para la Antigua Yugoslavia, de 29 denoviembre de 1996, Prosecutor v. Endemovic,Causa IT-96-22-T, que vino a recoger lo que enbase al derecho internacional consuetudinario setenía por afirmado.

243 Artículo 15(2). Una cláusula similar contieneel Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos y Libertades Fundamentalesen su artículo 7(2). Ambos instrumentosconvencionales de derecho internacional formanparte del derecho interno español.

244 Ver artículo 53 de la Convención de Viena(“[P]ara los efectos de la presente Convención, unanorma imperativa de derecho internacional generales una norma aceptada y reconocida por lacomunidad internacional de Estados en su conjuntocomo norma que no admite acuerdo en contrario yque sólo puede ser modificada por una normaulterior de derecho internacional general que tengael mismo carácter”). Ver también artículo 64(“Aparición de una nueva norma imperativa dederecho internacional general (“jus cogens”). Sobrelas normas de jus cogens ver: Oppenheim’sInternational Law, ninth ed., R. Jennings and A.Watts, ed., Volume 1, p.7. Pierre-Marie Dupuy,Normes Internationales Pénales et Droit Impératif(jus cogens), en Droit International Pénal, Ascencio,Decaux et Pellet, ed., Pedone, p.71. AntonioCassese, International Law, second edition, Oxford,p.201. Rosario Besné Mañero, El CrimenInternacional, Universidad de Deusto, p.60.

245 Ver M. Cherif Bassiouni, en “RepresiónNacional de las Violaciones del DerechoInternacional Humanitario”, Comité Internacional dela Cruz Roja, 1998, p.30.

246 Tribunal Europeo de Derechos Humanos,Caso Papon contra Francia, App. No. 54210/00,de 15 de noviembre de 2001, p. 21 y Caso Kolk yKislyiy contra Estonia, Sección 4ª, decisión sobreadmisibilidad de 17 de enero de 2006. Asimismo,Corte Internacional de Justicia, caso relativo a laAplicación de la Convención para la Prevención yCastigo del Crimen de Genocidio (BosniaHerzegovina vs. Yugoslavia), ObjecionesPreliminares, Sentencia de 11 de Julio de 1996,para.31. Tribunal Penal Internacional para laAntigua Yugoslavia, Caso IT-95-17/1, Judgementof Trial Chamber II, 10 de diciembre de 1998, pár.155-157, Prosecutor v. Furundzija. CorteInteramericana de Derechos Humanos, CasoBarrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Perú),sentencia de 14 de Marzo de 2001, para.41

247 En Argentina, la Corte Suprema de Justiciade la Nación resolvió el 24 de agosto de 2004 que,al momento de la comisión de los hechosinvestigados en el caso, ya existía una norma deorden público internacional que condenaba ladesaparición forzada de personas como crimen delesa humanidad, confirmando así que no existíaviolación del principio de legalidad, en la medidaen que los crímenes de lesa humanidad siempreestuvieron en el ordenamiento jurídico y fueronreconocidos y previsibles por cualquier ciudadano.


igualmente fallos respecto de hechosocurridos en fechas en las que lalegislación internacional ya reconocíatales crímenes. España debería seguir lamisma senda, sobre todo, cuando lospropios Tribunales españoles se hanpronunciado sobre crímenes interna-cionales ocurridos en otras partes delmundo como por ejemplo Chile,Argentina, Guatemala, China, Austria yAlemania, considerando de manerareiterada que las amnistías, así comocualquier otra medida análoga,concedidas por terceros Estados paracrímenes de derecho internacional, noson vinculantes y por tanto carecen devalidez en España248, incluso que “[e]l CPvigente puede aplicarse retrospecti-vamente a conducta anteriores que yaeran criminales en el momento de come-terse con arreglo a la legalidad penalinternacional; es decir, eran criminalesporque estaban prohibidas en el derechoconsuetudinario internacional en esaépoca, aunque aún no hubieran sidotipificadas en el CP español”249.

Así, es indiscutible que los hechos queen España se han denunciado (la tortura,las ejecuciones extrajudiciales seguidasde la desaparición forzada de personas,la persecución por motivos políticos,religiosos o raciales) y que se cometieron

durante la Guerra Civil y durante ladictadura bajo la dirección del régimenfranquista ya eran reconocidos comocrímenes internacionales en el momentode su comisión. De tal modo, los derechosde las víctimas existían desde el mo-mento en que se cometieron los abusospor tratarse de crímenes internacionales,y por supuesto no cabe predicar quedimanan, sólo, de la Constitución Espa-ñola de 1978250, pues ello constituiría unavía de escape a la persecución de lasgraves violaciones de derechos humanosy crímenes de derecho internacionalcometidos antes de 1978. Al mantener laimpunidad de las mismas el Estado violasus obligaciones internacionales ycompromete su responsabilidad interna-cional. La impunidad de tales crímenesademás de desafiar el régimen dederecho construido internacionalmentepara proteger los derechos humanos yde socavar el imperio de la ley, representael máximo desprecio por los derechos delas víctimas. Amnistía Internacional ya haadvertido que la privación de derechos alas víctimas es una segunda vulneraciónque ha continuado en el tiempo, y comotal debe ser reconocida, valorada comocausa de reparación y sometida a lajusticia251.

248 43 Ver Juzgado Central de Instrucción No.5,auto de 25 de marzo de 1998 (caso dictaduraArgentina), FJ° 15; Juzgado Central de InstrucciónNo.6, caso Pinochet, auto de 20 de septiembre de1998, FJ° 1; Sala de lo Penal de la AudienciaNacional, rollo de apelación 173/98, sumario 1/98,auto de 5 de noviembre de 1998, FJ° 8; Sala de loPenal de la Audiencia Nacional, Sumario 19/97, FJº8, caso Adolfo Scilingo, auto de 4 de noviembre de1998. Estos argumentos se reproducen en el autodel Juzgado Central de Instrucción n° 5, deprocesamiento de Miguel Cavallo, de 1 deseptiembre de 2000, así como en el auto de la Salade lo Penal de la Audiencia Nacional, Sumario 19/97, resolutorio de la cuestión de previopronunciamiento en el juicio oral en el caso Scilingo.Ver Amnistía Internacional, España: Ejercer lajurisdicción universal para acabar con la impunidad.

Índice AI EUR 41/017/2008, de 15 de octubre de2008.

249 Juzgado Central de Instrucción Nº2,Diligencias Previas 211/09 L, auto de 17 de juliode 2008, Hechos, 2° (caso del campo deconcentración de Mauthausen en el que el juez deinstrucción, en el auto de admisión a trámite,reproduce lo afirmado por el Fiscal). En estesentido, ver Sentencia núm 16/2005, de la Sala delo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera,de 19 de abril de 2005, FJ 1° (2.2) (Caso Scilingo)

250 Se podía esperar de los autores de crímenesde derecho internacional perpetrados durante laGuerra Civil y el Franquismo que razonablementesupieran de su prohibición absoluta.

251 Ver Amnistía Internacional. Víctimas de laGuerra Civil y el Franquismo: No hay derecho (…),op. cit.


4.1. La Desaparición Forzada depersonas como delito grave autónomoy constitutivo de un crimen contra laHumanidad

Dentro de la categoría de crímenes dederecho internacional – ilícitos que con-llevan responsabilidad penal individual –se incluye la desaparición forzada depersonas252. La desaparición forzada queno reúne los elementos de crimen contrala Humanidad – porque es llevada a cabo

de manera esporádica o aislada253 - nose halla aún contemplada como tal en elderecho español, a pesar de ser uncrimen de derecho internacional254. Elartículo 166 del Código Penal se refiereal delito ordinario o común de detenciónilegal o secuestro sin razón del paradero.Tal tipo penal está lejos de satisfacer ladefinición del derecho internacional, pueshace abstracción de elementosesenciales de la desaparición forzada255.

252 Artículo 1 de la Declaración de NacionesUnidas sobre la Protección de Todas las Personascontra las Desapariciones Forzadas (aprobada porla Asamblea General de la ONU en su resolución47/133 de 18 de diciembre 1992) señala que: “todoacto de desaparición forzada constituye un ultrajea la dignidad humana. Es condenado como unanegación de los objetivos de la Carta de lasNaciones Unidas y como una violación gravemanifiesta de los derechos humanos y de laslibertades fundamentales proclamados en laDeclaración Universal de los Derechos humanos”.Según la Corte Interamericana de DerechosHumanos en el caso Velásquez Rodríguez vsHonduras, sentencia de 29 de julio de 1988, “[e]nla historia de la violación de los derechos humanos,las desapariciones no son una novedad. (…) estapráctica posee carácter más o menos universal (…)”(párrs. 149-158). Además, según Manfred Nowak,experto independiente encargado de examinar elmarco internacional existente en materia penal yde derechos humanos para la protección de laspersonas contra las desapariciones forzadas oinvoluntarias, en su Informe presentado a laComisión de Derechos Humanos (Doc. E/CN.4/2002/71, de 8 de enero de 2002) estableció que“[p]arece que fue [el crimen de desapariciónforzada] inventado por Adolfo Hitler en su Nachtund Nebel Erlass (Decreto de noche y niebla) del 7de diciembre de 1941. El objeto de esa orden eraaprehender a personas en territorios ocupados “queamenazaban la seguridad alemana”; estaspersonas no eran ejecutadas inmediatamente sinoque eran transportadas secretamente a Alemania,donde desaparecían sin dejar rastro alguno. Paralograr el efecto intimidatorio deseado, se prohibíaentregar ninguna información sobre su paradero ola suerte corrida por ellas” (párr. 7). En el auto de16 de octubre de 2008, el juez instructor describeprácticas similares (“es necesario propagar unaimagen de terror (…) cualquiera que sea, abierta osecretamente (…)” [afirmación del General Mola el19 de julio de 1936, pág. 11]; “(…) [eliminación]acompañada con el ocultamiento sistemático de

los cuerpos, de modo que los familiares no pudieranubicar el lugar de la inhumación” (pág. 14); Ver RJ2° a 6°. Asimismo ver auto de 18 de noviembre de2008 (sumario 53/2008 E).

253 Cuando un delito de desaparición forzadade personas se comete como parte de un ataquesistemático o generalizado contra una poblacióncivil se calificará como un crimen contra lahumanidad (ver Artículo 7(1)(i) del Estatuto deRoma de la Corte Penal Internacional). Cuando “ladetención ilegal” se trata de un delito de lesahumanidad, ver artículo 607.2.7 bis) del CódigoPenal, que se remite a las normas internacionalesque regulan la detención o privación de libertad (amodo del artículo 37 de la Convención Internacionalpara la protección de todas las personas contra lasdesapariciones forzadas.)

254 Cabe señalar que el 12 de diciembre de2008 el Consejo de Ministros aprobó la remisión alas Cortes Generales de la ConvenciónInternacional para la protección de todas laspersonas contra las desapariciones forzadas(España es un Estado signatario desde el 27 deseptiembre de 2007). Además, la ratificación/éstees uno de los compromisos adquiridos en el Plande Derechos Humanos del Gobierno de diciembrede 2008. Sin embargo, suscita preocupación paraAmnistía Internacional que en la actual iniciativade reforma del Código Penal abierta por el Ministeriode Justicia no se haya contemplado incorporar enel derecho interno español el delito de desapariciónforzada y ello, en la medida que el artículo 4 de laConvención obliga a los Estados Parte a tipificardicha conducta como delito en sus legislacionesinternas y que la definición contenida en laConvención es expresada en términos similares ala definición enunciada en el Preámbulo de laDeclaración de 1992, que recoge las normasinternacionales consuetudinarias en la materia.

255 España tiene el deber de garantizar que tododelito o crimen de derecho internacional y todaconducta reconocida como prohibida por el derechointernacional consuetudinario se halle tipificada ysancionada de conformidad con su gravedad.


Una correcta definición del delitorequerirá que la acción de privación delibertad, cualquiera que sea su forma, seacometida por agentes del Estado opersonas o grupos de personas queactúen con la autorización, el apoyo o laaquiescencia del Estado; concurra faltade información o negativa a reconocer laprivación de libertad o de informar sobreel paradero de la persona; y que elloimpide el ejercicio de los recursos legalesy de las garantías procesales pertinentes– es decir, dejar a la persona desa-parecida fuera del amparo de la ley256.Por otro lado, una tipificación conforme aobligaciones internacionales conlleva queen ningún caso resultará aplicable laeximente de “obediencia debida” o“cumplimiento del deber”, extremo querechaza tanto la Convención como la

Declaración de 1992257. Asimismo elCódigo Penal debería introducir expre-samente la responsabilidad penal de jefesy otros superiores por actos de desa-parición forzada - cuando no constituyancrímenes contra la Humanidad258 - enconcordancia con el artículo 6 de laConvención259.

La desaparición forzada de personasconstituye un delito permanente o conti-nuado260, esto es, que se prolongainterrumpidamente en el tiempo y noconcluye hasta que sea determinado elparadero de las personas desaparecidaso debidamente localizadas o identificadoslos restos, es decir, mientras no se hayanesclarecido los hechos261. Así ha sidointerpretado por tribunales y otrosmecanismos internacionales262.

256 Artículo 2 de la Convención. Cabe señalarque el artículo 3 de la Convención además imponea los Estados el deber de tomar las medidasapropiadas “para investigar sobre las conductasdefinidas en el artículo 2 cometidas por personas ogrupos de personas que actúen sin la autorización,el apoyo o la aquiescencia del Estado, y paraprocesar a los responsables”. El artículo 7.2.i) delEstatuto de Roma, que define la desapariciónforzada como delito de lesa humanidad, tambiénabre la autoría del tipo más allá del Estado a “unaorganización política, o con su autorización, apoyoo aquiescencia (…)”.

257 Ver artículo 6 en relación con el 23.2 de laConvención y artículo 6 de la Declaración.

258 El artículo 615 bis del Código Penal yacastiga a los jefes o superior por actos de genocidio,delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

259 Por ello, Amnistía recomienda que elAnteproyecto de reforma del Código Penalintroduzca medidas similares a las establecidas enlos artículos 615 bis) y 616 bis) para el delito dedesaparición forzada.

260 Una adecuada interpretación de los artículos8.1 (“Cada Estado Parte que aplique un régimende prescripción a la desaparición forzada tomarálas medidas necesarias para que el plazo deprescripción de la acción penal: a ) Sea prolongadoy proporcionado a la extrema gravedad de estedelito; b ) Se cuente a partir del momento en quecesa la desaparición forzada, habida cuenta delcarácter continuo de este delito.”) y 24.6 de laConvención (“6. Sin perjuicio de la obligación decontinuar con la investigación hasta establecer lasuerte de la persona desaparecida, (…)”) –conjuntamente con otras normas internacionalesen la materia que prevean una mayor protección

(artículo 17 de la Declaración)- llevará sin duda aesta constatación.

261 Corte Interamericana de DerechosHumanos, Caso La Cantuta (Perú), Sentencia del29 de noviembre de 2006.

262 Por ejemplo, caso Blake (Guatemala), CorteInteramericana de Derechos Humanos, excep-ciones preliminares, sentencia de 2 de Julio de1996, p. 12 y caso Velásquez Rodríguez(Honduras), sentencia de 29 de Julio de 1988, serieC No. 4, p. 63. Asimismo, Informe del Grupo deTrabajo sobre la protección de todas las personascontra la Desapariciones Forzadas, 62º período desesiones de la Comisión de Derechos Humanos,Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de diciembre de 2004,párrafo 3°. La continuidad o prolongación en eltiempo no se predica sólo del desconocimiento delparadero sino también de “los graves sufrimientos”que padecen los familiares. De tal manera, elComité de Derechos Humanos ha considerado que,precisamente por la prolongación en el tiempo dela incertidumbre y angustia para los familiares delos desaparecidos, se violaba el artículo 7 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos –nadieserá sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,inhumanos o degradantes- en los casos Quinterosc. el Uruguay (107/81), Schedko c. Belarús (886/99) y Sankara y otros c. Burkina Faso (1159/03).En este sentido también se ha pronunciado elRelator Especial sobre la cuestión de la tortura (Doc.ONU A/56/156 párrafo 14) y Tribunal Europeo deDerechos Humanos (Caso Kurt vs Turquía,sentencia del TEDH de 28 de abril de 1998.)Asimismo ver artículo 1 de la Declaración (“todoacto de desaparición forzada sustrae a la víctimade la protección de la ley y le causa gravessufrimientos, lo mismo que a su familia”).


La imprescriptibilidad resulta acon-sejable a la vista de la condición decrimen de derecho internacional de ladesaparición forzada y la jerarquía denorma de ius cogens que tiene suprohibición263. Cuando la desapariciónforzada alcanza la categoría de crimencontra la Humanidad al principio resultaincuestionable264. El derecho interna-cional prohíbe claramente la imposiciónde limitaciones temporales a la inves-tigación de tales conductas y al enjuicia-miento de sus responsables.

No obstante, en caso de haber plazosde prescripción, éstos solo empezaríana contar a partir del momento en que cesael crimen, es decir, desde que se hubieraesclarecido lo sucedido, establecido lasuerte de la persona desaparecida olocalizado o identificado los restos – demanera que no haya duda al respecto265.Así, el Grupo de Trabajo sobre lasDesapariciones Forzadas o Involuntariasen su Observación General sobre unacorrecta interpretación del artículo 18 dela Declaración266 ha concluido que lassiguientes medidas podrían considerarsecontrarias a la misma:

“a) Disponer prescripciones en breveplazo o aun cuando se siga cometiendoel delito de desaparición, dada lanaturaleza permanente del delito, enviolación de los artículos 4 y 17 de laDeclaración;

b) Disponer cualquier prescripción,dado que la práctica de la desapariciónconstituye un delito de lesa humanidad;(…)”267

Pero es más, el artículo 8.2 de laConvención establece que se garantizaráun recurso eficaz durante el plazo deprescripción pues, de acuerdo a prin-cipios generales del derecho, mientras lasvíctimas o sus familiares no cuenten contales recursos no podrá empezar acomputarse prescripción alguna. Es porello que no se incurre en atentado alprincipio de irretroactividad de la leypenal. Tal y como ha dicho el Grupo deTrabajo sobre Desapariciones Forzadaso Involuntarias,

“(…) resalta el carácter permanente ycontinuado del delito de desapariciónforzada, de forma tal que debieraaplicarse a las desapariciones forzadasque comenzaron a cometerse inclusoantes de la entrada en vigor de la norma

263 Ver por ejemplo, Corte Interamericana deDerechos Humanos, Caso Barrios Altos, párr. 41.Tribunal Europeo de Derechos Humanos, CasoKolk y Kislyiy. Aunque la Convención Internacionalpara la protección de todas las personas contra lasdesapariciones forzadas no impone laimprescriptibilidad del delito de desapariciónforzada – en tanto no alcance la categoría decrímenes de lesa humanidad - nada impide hacerlo,en términos de la propia Convención pues al remitirel artículo 5 de la Convención a “las consecuenciasprevistas por el derecho internacional aplicable”,una de éstas es precisamente la imprescriptibilidad.Ver asimismo, artículo 8(1).

264 La desaparición forzada como crimen contrala humanidad, tendrá el mismo atributo de normaimperativa de la que se derivan ciertasconsecuencias legales como la imprescriptibilidady a prohibición de amnistiar. Convención sobre laimprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y delos Crímenes de Lesa Humanidad (adoptada porla Asamblea General de la ONU en su resolución

2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968); Artículo29 del Estatuto de Roma de la Corte PenalInternacional.

265 Artículo 2 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos; Artículo 17 de laDeclaración de 1992; Artículo 24 del Conjunto deprincipios para la protección y la promoción de losDerechos Humanos, para la lucha contra laimpunidad (Doc. E/CN.4/sub.2/1997/20/Rev.1)

266 En el año 2002, la Asamblea General deNaciones Unidas pidió al Grupo de Trabajo sobreDesapariciones Forzadas seguir examinando lacuestión de la impunidad en relación con lasdisposiciones relevantes de la Declaración. ElGrupo de Trabajo acabó formulando en 2005 laObservación general sobre el artículo 18.

267 Párrafo 3°, Informe del Grupo de Trabajosobre la Protección de Todas las Personas contralas Desapariciones Forzadas, 62º período desesiones de la Comisión de Derechos Humanos,Doc. E/CN.4/2006/56, de 27 de diciembre de 2005,página 15 y ss.


respectiva, con lo que no se incurre enun atentado al principio de irretroactividadde la ley penal en perjuicio del presuntoresponsable. En tal virtud, en estricto rigorjurídico internacional, las desaparicionesforzadas que aún no han sido escla-recidas se siguen cometiendo en laactualidad por lo que se trata de un delitocontinuado y no un asunto del pasado”268.

El derecho internacional consue-tudinario contiene disposiciones de carác-ter obligatorio, como ciertas previsionesde la Declaración de 1992, que incluyede forma explícita que los autores opresuntos autores de actos de desa-parición forzada no se beneficiarán deninguna ley de amnistía especial u otrasmedidas análogas que tengan por efectoexonerarlos de cualquier procedimientoo sanción penal269. De las disposicionesde la Convención que regulan el derechoa un recurso eficaz270, el derecho aconocer la verdad sobre las circun-stancias de la desaparición forzada y lasuerte de la persona desaparecida271, laobligación de investigar de formaexhaustiva e imparcial “hasta establecerla suerte de la persona desaparecida” asícomo la prohibición de actos que obsta-culicen el desarrollo de tales investi-gaciones272, queda igualmente patente laimposibilidad de aplicación de ningunanorma de amnistía.

El Comité de Derechos Humanos, alexaminar las amnistías adoptadas porEstados partes al Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, ha concluidoque tales leyes constituían una violaciónde la obligación contenida en el artículo

2 del Pacto273. La Ley 46/1977, de 15 deoctubre, de amnistía española no es uncaso diferente.

La Comisión de Derechos Humanosde las Naciones Unidas en su resolución2006/81, sobre la cuestión de la impu-nidad, aprobada el 21 de abril de 2005estimaba que: “no se debe conceder laamnistía a quienes hayan cometidoviolaciones de derechos humanos y delderecho internacional humanitario queconstituyan delito, encarece a los Estadosque tomen medidas conformes con lasobligaciones que han contraído en virtuddel derecho internacional y acoge consatisfacción la supresión o la anulaciónde la amnistía y otras clases de inmu-nidad o la renuncia a ellas, y reconocetambién la conclusión del SecretarioGeneral de que los acuerdos de pazaprobados por las Naciones Unidasnunca pueden prometer amnistías porcrímenes de genocidio, de guerra o delesa humanidad o por infracciones gravesde los derechos humanos”274.

De gran importancia es la Observa-ción General del artículo 18 de la Decla-ración realizada por el Grupo de Trabajode Desapariciones Forzadas o Involun-tarias:

“Se considerará que una ley deamnistía es contraria a las disposicionesde la Declaración, aunque haya sidoaprobada en referendo o procedimientode consulta similar, si a consecuencia desu aplicación o implementación seproduce directa o indirectamente, algunoo todos estos supuestos:

268 Informe del Grupo de Trabajo sobre lasDesapariciones Forzadas o Involuntarias. Misión aEl Salvador, Doc. A/HRC/7/2/add.2, de 26 deoctubre de 2007, párrafo 86.

269 Artículo 18(1).270 Ver artículo 8.271 Artículo 24(2).272 Artículo 12 y 24.273 Observaciones Finales del Comité de

Derechos Humanos: Chile Doc. CPR/C/79/Add.104,

pára7, 1999; Argentina Doc. CCPR/CO/70/ARG,párr 9, 03/11/2000; Perú Doc. CPR/C/79/add.67,párr 9, 1995, así como CCPR/CO/70/PER, de 2000;Líbano y Francia CCPR/C/79/Add.80, párr 13; ElSalvador, Doc. CCPR/C/79/Add. 34, párr 7; Haiti,Doc. A/50/40, párrs 224 - 241; Uruguay Doc. CCPR/C/79/Add.19, párrs. 7 y 11 y Add.90, Parte C.

274 Comisión de Derechos Humanos, 60ºperíodo de sesiones, Resolución 2005/81, véaseCap. XVII, Doc. E/CN.4/2005/L.10/add. 17.


a) Cesar la obligación del Estado deinvestigar, procesar y castigar a losresponsables de las desapariciones,como prevén los artículos 4, 13, 14 y 16de la Declaración; (…)

e) Sobreseer procesos penales ocerrar investigaciones contra presuntosresponsables de desapariciones oimponer sanciones insignificantes(…)”275.

En resumen, el derecho internacionalimpone a los Estados – y, por consi-guiente el Estado español no puede seruna excepción - la obligación de inves-tigar y perseguir los crímenes de derechointernacional y las graves violaciones alos derechos humanos, enjuiciar a laspersonas responsables de habercometido tales crímenes, así como decooperar en la identificación, detención ycastigo de las mismas276. Siempre queexistan motivos para creer que unapersona ha sido objeto de desapariciónforzada, una autoridad estatal compe-tente e independiente deberá iniciar unainvestigación judicial que no podrá serobstaculizada de manera alguna. Lasvíctimas de graves violaciones a susderechos humanos y crímenes dederecho internacional deberán disponerde un recurso judicial rápido y eficaz parapoder denunciar los hechos delictivos.Los efectos legales que se derivan de lacondición de crímenes de derechointernacional que ostentan tanto la

desaparición forzada y los crímenescontra la Humanidad277 – así como lajerarquía de ius cogens que tiene laprohibición de tales conductas - son, entreotros, la imprescriptibilidad de la acciónpenal y la prohibición de aplicaramnistías, indultos – y de otra medida desimilares efectos - a las personasresponsables de tales conductas, hastatanto se haya celebrado un procesojudicial independiente e imparcial en quese haya dilucidado plenamente la verdadde los hechos y dirimido las respon-sabilidades penales correspondientes278.España, como ningún otro Estado, puedepretender disponer a su arreglo de lo queson normas imperativas (ius cogens).

4.2. Respuesta de las autoridadesespañolas frente al deber de inves-tigar, juzgar y sancionar y respecto delos derechos de las víctimas

En virtud del derecho internacional, lasacciones a cargo del Estado debenponerse en marcha siempre que hayamotivos razonables sobre crímenes dederecho internacional, y en concretodesaparición forzada de personas.

El Ministerio Fiscal, en su función dedefensa de la legalidad, está llamado aconocer y aplicar la legalidad inter-nacional que forma parte del ordena-miento jurídico español. Amnistía Inter-nacional ha expresado que es impropiode tal función oponerse a la obligación

275 Observación General del artículo 18 de laDeclaración, párrafo 2.

276 Ver Resolución 3074 (XXVIII) de 3 dediciembre de 1973 sobre los principios decooperación internacional para la detención,arresto, extradición y castigo de los individuosculpables de crímenes de guerra y crímenes contrala humanidad.

277 El contenido, a naturaleza y las condicionesde la responsabilidad por tales crímenes sonestablecidos por el derecho internacional conindependencia de lo que pueda establecerse en elderecho interno de los Estados. Existe un acuerdogeneralizado sobre los tipos de actos o conductas

que constituyen crímenes contra la humanidad.Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboróal final de la I Guerra Mundial y fueronposteriormente recogidos en la Carta del Tribunalde Nüremberg, el concepto de “crímenes de lesahumanidad” o “contra la humanidad” data demediados del S. XIX. Ver nota a pie de página 36.Asimismo, ver Amnistía Internacional, LaResponsabilidad de la Comunidad Internacionalante los crímenes contra la humanidad. Los Juiciosen España por los crímenes contra la humanidadde los regímenes militares en Argentina y Chile.Índice AI AMR 03/01/98s, mayo de 1998.


internacional de investigar hechos quepudieran ser constitutivos de crímenesinternacionales y socavar los derechosde las víctimas. De acuerdo con lasDirectrices de Naciones Unidas sobre laFunción de los Fiscales, éstos desem-peñarán un papel activo en el proce-dimiento penal, incluida su iniciación279.Desde luego, no ha sido éste el procederseguido por el Ministerio Fiscal en elproceso abierto por el Juzgado Centralde Instrucción n° 5 (diligencias previas399/2006, transformadas en sumario 53/08), sino más bien el contrario ya que ensus informes el Ministerio Fiscal se opusosistemáticamente al ejercicio de lajurisdicción española tendente a lainvestigación de los graves delitos dederecho internacional denunciados bajoargumentos de distinto orden todos ellosdestinados a poner fin a la investigacióniniciada280.

Difícilmente podrá el Ministerio Fiscalejercer el rol de garante de los derechosde los ciudadanos – a obtener justicia yreparación - y a satisfacer los interesesde la sociedad – que no queden impuneslos responsables de delitos graves dederecho internacional - si en sus actua-

ciones promueve argumentos (a saber,la irretroactividad de la ley penal, laprescripción de los delitos y la aplicaciónde la ley de amnistía) e interpretacionesde las leyes que impiden investigargraves violaciones a los derechos huma-nos y que llevan a perpetuar mecanismosde impunidad, obviando y quebrantandoel derecho internacional.

Amnistía Internacional ha declaradoque si la interpretación que se hiciere porlos tribunales de justicia españolesconcluyera en la imposibilidad de sometera proceso a una persona por unaconducta que fuere considerada por elderecho internacional como delito ocrimen al tiempo de su comisión, y lamisma no se hallara tipificada y penali-zada en su Código Penal en aquelmomento, tal omisión o defecto nodebería poder constituir un obstáculo parala persecución de tal conducta. Si tal fuerael caso, impidiéndose la realización delproceso, por ejemplo, invocando comoobstáculo el hecho de que la ley españolano tipificaba como tal la conducta (desa-pariciones forzadas o crímenes contra lahumanidad, cuya prohibición está basadaen una norma de ius cogens) al tiempo

278 Ver Tribunal Penal Internacional para laAntigual Yugoslavia, Prosecutor v Anto Furundzija,ya citado, párr. 155. En igual sentido, CorteEspeciala para Sierra Leona, Sala de Apelaciones,Prosecutor v Moinina Fofana, de 25 de mayo de2004, Caso no. SCSL-2004-14-AR72(E) (“ElTribunal encuentra fundamento para sostener queexiste cristalizada una norma de derechointernacional que impide a los gobiernos concederamnistías por serios crímenes de derechointernacional”). En cuanto a la cuestión de lasinmunidades, recordar que en lo que respecta agraves violaciones de derechos humanos queconstituyen delitos de derecho internacional, losEstados tienen el deber de garantizar que sustribunales puedan investigar y juzgar a toda personaresponsable de haber cometido tales delitos,cualquiera que sea su cargo o posición oficial. VerAmnistía Internacional. España: Ejercer lajurisdicción universal para acabar con la impunidad,op. cit. págs. 41-43.

279 Aprobadas por el 8° Congreso de lasNaciones Unidas sobre Prevención del Delito yTratamiento del Delincuente, celebrado en laHabana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembrede 1990. Dicho instrumento igualmente expresa quelos fiscales considerarán las opiniones e inquietudesde las víctimas cuando se vean afectados susintereses personales y asegurarán que se informea las víctimas de sus derechos con arreglo a laDeclaración sobre los Principios Fundamentales deJusticia para las Víctimas de Delitos y del Abusode Poder.

280 Ver Amnistía Internacional. Mitos y Distor-siones. Por un debate informado y actuacionesjudiciales ajustadas a derecho. 12 de noviembrede 2008. http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/no-debe-ser-una-excepcion-mundial-a-la-horade-investigar-los-crimenes-del-pasado/


de su comisión, España contravendríasus obligaciones convencionales bajo elderecho internacional281.

De todos modos, cabe resaltar que eldebate sobre la interpretación del prin-cipio de legalidad no está aún defini-tivamente cerrado en España. Si bien enel caso Scilingo, el Tribunal Supremoestimó parcialmente el recurso delacusado argumentando que los delitos delesa humanidad no estaban tipificados enel Código Penal al tiempo de su comisión,por el contrario, en el caso del campo deconcentración de Mauthausen, el juez deinstrucción, en el auto de admisión atrámite afirmó que: “[e]l principio delegalidad aplicable a los delitosinternacionales tales como los crímenescontra la humanidad no es el interno, sinoel internacional, contenido en el art. 15del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 1966 (…). El CPvigente puede aplicarse retrospe-ctivamente a conducta anteriores que yaeran criminales en el momento de come-terse con arreglo a la legalidad penalinternacional; es decir, eran criminalesporque estaban prohibidas en el derechoconsuetudinario internacional en esaépoca, aunque aún no hubieran sidotipificados en el CP español (…). Elcrimen de lesa humanidad (prohibida pornorma de ius cogens) es un crimen

tipificado en el derecho internacionalindependientemente que en la legislacióninterna no exista norma penal prohibitivacomo tal”282.

El Ministerio Fiscal argumenta que lasdesapariciones forzadas cesaron hacetiempo por ser público y notorio que lasvíctimas fueron ejecutadas y por tanto setrata de delitos de asesinato que ya hanprescrito. Esta interpretación hace totalabstracción del artículo 17 de laDeclaración de 1992. El hecho de que las“detenciones ilegales sin dar razón delparadero de la víctima” concluyeran conla ejecución de la persona detenida, pormucho que fuera un hecho notorio ypúblico, no cambia en absoluto lacalificación del delito como un acto dedesaparición forzada, que constituye undelito permanente, lo que significa que laviolación se prolonga en el tiempo y noconcluye hasta que sea determinado elparadero de las personas desaparecidaso debidamente localizados o identificadoslos restos. El Estado está obligado a llevara cabo las investigaciones –en sedejudicial- necesarias para determinar estoshechos. Esto es precisamente lo que seles niega a las víctimas. Y, en todo caso,no se trataría de un delito común –comoafirma el Ministerio Fiscal- sino uno(asesinato) constitutivo de un crimencontra la humanidad283. Es adicional-

281 Ver artículos 15 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y 7(2) del ConvenioEuropeo para la Protección de los DerechosHumanos y Libertados Fundamentales. Ambosratificados por España el 27 de julio de 1977 y el 4de octubre de 1979, respectivamente. Aunque losTribunales de justicia españoles se muestran confrecuencia reacios a la aplicación directa delderecho internacional, en tanto no se encuentreéste materialmente incorporado al derecho interno,tal limitación es propia del derecho interno españoly no le es impuesta a España por el derechointernacional. De ello se desprende que esteproceder no debería en rigor constituir un obstáculoa la aplicación directa del derecho internacional y,por tanto, no equivaldría a afirmar que los tribunaleshan puesto en duda el cumplimiento de la obligación

de investigar, procesar a los presuntosresponsables y, en caso de ser halladosresponsables, sancionarlos. Ver, AmnistíaInternacional. España: Ejercer la jurisdicciónuniversal para acabar con la impunidad, op. cit.,págs 2-4.

282 Juzgado Central de Instrucción n° 2,Diligencias Previas 211/09 L, auto de 17 de juliode 2008, Hechos.

283 La muerte de las personas desaparecidastendrá que establecerse en el marco del oportunoproceso penal. Por otro parte, exigir que laspersonas desaparecidas o detenidas estén vivassupone trasladar sobre los familiares de lasvíctimas, invirtiendo la carga de la prueba, ladificultad adicional, irracional e ilógica de tener queaportar pruebas que evidentemente no tienen.


mente abusivo afirmar prescripción olimitaciones de orden temporal cuandolas víctimas han sido privadas derecursos efectivos por décadas,condición que en el caso de España hasido el auténtico hecho público ynotorio284.

Por otra parte, la Ley 46/1977, de 15de octubre, de Amnistía es una leypreconstitucional que choca con dispo-siciones de la Constitución española de1978285. Pero lo que es más grave,infringe normas internacionales vincu-lantes para el Estado español tanto en elmomento de promulgarse como hoy endía, entre ellas, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos286.

La Ley de Amnistía, se dictó, segúnsu texto, para extinguir la responsabilidadpenal por los delitos de intencionalidadpolítica287. Así, al describir los actossobres los cuales las autoridadesjudiciales pueden aplicar la amnistía288,la Ley asumió que había limitaciones en

razón de la naturaleza de los delitos(“siempre que no hayan supuestoviolencia grave contra la vida o laintegridad de las personas”), reflejandotal exclusión el reconocimiento de quehay actos que no pueden quedarimpunes289. No hay que olvidar que enbase al derecho internacional loscrímenes de derecho internacional nopueden ser considerados como delitospolíticos o conexos ellos (llámese “actosde intencionalidad política”)290. Aldefender la aplicación de la amnistía yconsiderar que las conductas que dieronlugar a las desapariciones forzadaspueden ser tratadas como de “inten-cionalidad política”, el Ministerio Fiscal sinduda alguna está contraviniendoderechos inderogables reconocidos porel derecho internacional y/u obligacionesque éste impone, comprometiendo laresponsabilidad internacional del Estadoespañol291. Amnistía Internacional hallamado a la atención del Grupo de

Además, en la legislación española la cuestión dela prescripción constituye una forma de extinciónde la responsabilidad penal que sólo puede serdeclarada mediante una actuación jurisdiccional deljuez penal, es decir, es necesario un pronun-ciamiento judicial que exige la apertura de unproceso en el que se concrete la actuación ilícita.

284 La ausencia de recursos efectivos hace quela prescripción sea inaplicable a las demandas delas víctimas. Ver artículo 17 de la Declaración de1992.

285 La Constitución en su artículo 62, apartadoi) impide la concesión de indultos generales. Encoherencia a este precepto, el Código Penal hasuprimido la amnistía como forma de extinción dela responsabilidad penal (artículo 130).

286 Firmado por España el 28 de septiembrede 1976, ratificado el 27 de abril de 1977 y publicadoen el B.O.E de 30 de abril de1977. Asimismo, verepígrafes 4 y 4.1, anteriores.

287 La Ley amnistió además las infraccionesadministrativas, laborales y sindicales deintencionalidad política, y las sanciones impuestasa los trabajadores por razones políticas (es decir,en buena medida, figuras delictivas sancionadaspor el régimen franquista para reprimir la disidencia,y las libertades de opinión, expresión y asociación).La Ley de Amnistía no implica en modo alguno el

olvido de las víctimas de las graves violaciones alos derechos humanos y delitos o crímenes dederecho internacional cometidos.

288 Según el artículo 9 de la Ley de amnistía “laaplicación de la amnistía, en todo caso,corresponderá con exclusividad a los jueces,tribunales y autoridades judiciales correspon-dientes, quienes adoptarán, de acuerdo con lasleyes procesales en vigor y con carácter deurgencia, las decisiones pertinentes (…)”. Por tanto,se requiere de un procedimiento y unpronunciamiento judicial.

289 Ver artículo primero, letra c).290 Por ejemplo, ver artículo 13(1) de la

Convención Internacional para la protección detodas las personas contra las desaparicionesforzadas, artículo VII de la Convención para laPrevención y la Sanción del Delito de Genocidiode 1948.

291 Es un principio general del derechointernacional el que un Estado no puede invocarlas disposiciones de su derecho interno comojustificación para el incumplimiento de un tratado ode normas imperativas de Derecho internacional(artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobreel derecho de los tratados de 1969, ratificado porEspaña).


Trabajo sobre Desapariciones Forzadaso Involuntarias su preocupación de queel caso español pudiera crear unpeligroso precedente sobre el valor y elalcance de las leyes de amnistía entérminos que aseguren la impunidad delos autores de crímenes de derechointernacional292.

Cabe recordar la Instrucción 8/2005,de 26 de julio de 2005, sobre el deber deinformación en la tutela y protección delas víctimas en el proceso penal dictadapor la propia Fiscalía General del Estadose dice que el proceso penal ha de sercontemplado,“como instrumento dereparación del daño moral y patrimonialque la víctima ha recibido por el hechodelictivo. Reparación que no puede serfuente de más daños para la víctimatratando de evitar una victimizaciónsecundaria. (…) Protección y atencióncon respecto a su dignidad, a su derechoa declarar, y a ser informada, acomprender y a ser comprendida, a serprotegida” y que “la víctima de cualquierdelito, y especialmente las másvulnerables, tienen derecho a serinformadas con claridad, con lenguajeaccesible, de sus derechos, de lo quepueden o no esperar, dónde acudir en sucaso (…) a saber en definitiva, cuál es larespuesta prevista por el ordenamiento,y encomendada especialmente al Minis-terio Fiscal, en defensa de sus intereses”.

Estas víctimas que continúan encon-trando obstáculos no tienen menosderechos que cualquier otra víctima adisponer de protección judicial efectiva,en pie de igualdad, nada más perotampoco nada menos.

Por su parte, el auto del Pleno de laSala de lo Penal de la Audiencia Nacionalde 4 de diciembre de 2008 pone demanifiesto una clara ignorancia delderecho internacional, incurriendo en unaserie de incongruencias. El Tribunal teníala obligación de proteger a las víctimas eimpartir justicia. Según los Principios deBangalore sobre la Conducta Judicial, sedebe “garantizar la igualdad detratamiento de todos ante un tribunal”, asícomo que un juez “cumplirá susobligaciones judiciales con la apropiadaconsideración para todas las personas”y “desempeñará todas sus obligacionesjudiciales, incluida la emisión dedecisiones reservadas, de forma eficaz,justa y con una rapidez razonable”293.

Según la Sala, su resolución nopretende “prejuzgar el carácter delictivoo no de los hechos denunciados”. Noobstante, lo cierto es que para declararla incompetencia del juez instructornecesariamente abordó cuestiones queson de fondo, como la calificaciónjurídica294. Por contra, como señala elvoto particular discrepante, el objeto del

292 Comparecencia el 27 de noviembre de 2008293 Principios de Bangalore de 2002, valor

quinto (igualdad) y sexto (competencia y diligencia).En 2000, a invitación del centro de Prevención delDelito Internacional de las Naciones Unidas yconjuntamente con el Décimo Congreso de lasNaciones Unidas sobre Prevención del Delito yTratamiento del Delincuente, el Grupo Judicial deReforzamiento de la Integridad Judicial reconocióla necesidad de un código que sirviera de referentepara medir la conducta de los jueces. El productode tal esfuerzo fueron los “Principios de Bangalore”.

294 Al asumir el cauce extraordinario del artículo23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y elMinisterio Fiscal obviar el cauce de los recursosordinarios establecidos por la ley) “quedan excluidas–dice el auto- de esta resolución las materias

relativas a la prescripción, a la ley de amnistía o elexamen de si los hechos sobre los que se pretendeinvestigar están indiciariamiente acreditados, deestarlo si son o no presuntamente constitutivos dedelito y si hay o no personas presuntamenteresponsables de ellos” RJ 0); pero, al determinarla incompetencia del juez instructor sin definircuando menos a quien le compete el conocimientoe investigación de los hechos denunciados ydeclarar la nulidad –dejando sin efecto algunasdiligencias y otras no-, la Sala se ha extralimitadoen el ejercicio de su función jurisdiccional causandograve perjuicio a las víctimas. Y ello cuando sudeber es resolver en justicia y con imparcialidad,que “se refiere no sólo a la decisión en sí misma,sino también al proceso mediante el cual se tomaesa decisión” (Principios de Bangalore, valor 2


proceso está en constante evolución y sedetermina de forma progresiva en la fasede instrucción, con carácter provisional,hasta el auto de procesamiento295. Asípues, ya que la Sala entró en cuestionesde fondo – y a pesar de no ser elprocedimiento adecuado y oportuno - elcaso es que tuvo inmejorable oportunidadpara haberse pronunciado respecto delos temas controvertidos aducidos por elMinisterio Fiscal296. Al evitar pronunciarsesobre los mismos, se pone de relieve laincomodidad para el propio Tribunal detener que aclarar si pueden o no aplicarsetales mecanismos de impunidad. En estesentido, los argumentos contenidos en elvoto particular discrepante de tres de losmagistrados de la Sala son verda-deramente de mayor peso y audacia, losque hubieran sido de esperar del Plenode la Sala, y respetuosos con el derechointernacional297.

Es importante valorar una solución enderecho comparado, en línea de lo ade-lantado en el voto particular discrepante:“la incompetencia material de un órganocon jurisdicción que no causa indefensiónes una mera irregularidad procesal queno puede generar la nulidad radical de loactuado” y que al no haber “peligro queneutralizar, las actuaciones podíanvalidarse” así como que “la excep-cionalidad conmueve todas las insti-tuciones procesales que conocemos”,procurando “interpretaciones quereduzcan los márgenes de apreciaciónsubjetiva (…) y verificar una aplicaciónde las reglas de competencia favorablea la mayor efectividad de los derechoshumanos reconocidos en el orden jurídicointernacional”.

De tal modo, el Tribunal Constitucionalde Perú en casos donde se había alegadola violación de un derecho fundamentalde orden procesal estimó que:

(imparcialidad).) Asimismo, Principio 6 (“El principiode la independencia de la judicatura autoriza yobliga a la judicatura a garantizar que elprocedimiento judicial se desarrolle conforme aderecho, así como el respeto de los derechos delas partes”), Principios básicos relativos a laindependencia de la judicatura, adoptados por elSéptimo Congreso de las Naciones Unidas sobrePrevención del Delito y Tratamiento delDelincuente, celebrado en Milán del 26 de agostoal 6 de septiembre de 1985, y confirmados por laAsamblea General en sus resoluciones 40/32 de29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 dediciembre de 1985.

295 Además, como igualmente pone de relieveel voto particular discrepante, los hechos sonsusceptibles de calificarse de muchas maneras,algunas de las cuales determinarían la competenciade la Audiencia Nacional, como el terrorismo o loscrímenes de guerra, incluso el propio delito derebelión pues al tratarse de un delito de función ylos autores siendo militares, éstos no puedenrebelarse -dar un golpe de Estado no es un delitode “función”- y además, a tenor de la Ley Orgánica4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley deEnjuiciamiento Criminal (Disposición Adicional yTransitoria)- el delito de rebelión es, en todo caso,competencia de la Audiencia Nacional. Luego, a

priori, la calificación del juez instructor era tan válidacomo cualquier otra.

296 Como señala el voto particular discrepante“sólo cinco folios de su escrito [escrito del MinisterioFiscal de 21 de octubre de 2008] se refiere al art.23 Lecrim, la competencia, el resto se dedica ajustificar la extinción de la responsabilidad penalcriminal” con argumentos “que se desentienden demanera radical de las prescripciones del derechointernacional humanitario y de los derechoshumanos y de derecho penal internacional”.

297 Otra incongruencia que resalta el votoparticular discrepante es que si la AudienciaNacional conocerá de los crímenes de derechointernacional cometidos en el extranjero en virtuddel principio de jurisdicción universal previsto en elartículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicialpor afectar a la comunidad internacional, “en estecaso, llevan a que sea la Audiencia Nacional quiendeba conocer de hechos y situaciones que, no porhaber ocurrido en el pasado reciente de nuestropaís, dejan de afectar en la misma medida a lacomunidad internacional. Esta circunstancia implicaun plus de no obstaculización de la persecuciónpenal amparada en una lectura sesgada de lasnormas competenciales relativas al único órganojudicial del Estado que tiene capacidad técnica parallevar a cabo una investigación eficaz y coordinadade los hechos”.


• “toda pretensión que cuestione laregularidad de un proceso judicialrequiere, necesariamente, la admisión atrámite de la demanda (…) así como laactuación de todos los mediosprobatorios que coadyuven a verificar laregularidad de la actuación jurisdiccional(…)” y “expida sentencia sobre el fondoen casos en los que la controversia erade notoria trascendencia nacional y, portanto, de alcances que trascendían elcaso concreto”298;

• “(…) después de reconocerse queel Estado peruano, había “(…) omitidorealizar una investigación exhaustiva delos hechos y de no haber sancionadodebidamente a los responsables de loscrímenes cometidos en agravio de laspersonas mencionadas (…) la obligacióndel Estado de investigar los hechos ysancionar a los responsables por laviolación de los derechos humanosdeclarados (…) no sólo comprende lanulidad de aquellos procesos donde sehubiese aplicado las leyes de amnistía(…) sino también toda práctica destinadaa impedir la investigación y sanción porla violación de los derechos a la vida eintegridad personal, entre los cuales seencuentran resoluciones de sobre-seimiento definitivo como las que sedictaron a favor de los recurrentes”299;

• “(…) dentro del marco normativo delas reglas procesales que le resultanaplicables, éste goza de un margenrazonable de flexibilidad en su aplicación,de manera que toda formalidad resulta

finalmente supeditada a la finalidad de losprocesos (…) por lo que goza de ciertogrado de autonomía para establecerdeterminadas reglas procesales ointerpretar las ya estipuladas, cuando setrate de efectivizar los fines losprocesos”300; y

• “en aplicación del principio proaccione que impone al Juez interpretarlos requisitos de admisibilidad de lasdemandas en el sentido que másfavorezca el derecho de acceso a lajurisdicción (…)”301.

En resumen, los tribunales debencumplir con las obligaciones interna-cionales del Estado, que en el marco desu competencia les incumbe. A su vez,deben garantizar los derechos de lasvíctimas de tales violaciones a la justiciay a un recurso efectivo. Una actuaciónde un tribunal que contrariase la obliga-ción de investigar sería una denegaciónde justicia y una violación de lasobligaciones internacionales del Estado,comprometiendo la responsabilidadinternacional de éste302. La aplicación deinterpretaciones o leyes incompatiblescon las obligaciones internacionales delEstado y que viola los derechos humanosconstituye una contravención de talesobligaciones. Cabe recordar que losEstados responden unitariamente por losactos de los poderes públicos.

5. Recomendaciones del Comité deDerechos Humanos al Estado español

España es uno de los países a los queel Comité de Derechos Humanos de

298 EXP. N°. 4587-2004-AA/TC, Sentencia delTribunal Constitucional de 29 de noviembre de2005.

299 Idem.300 EXP. N° 1417-2005-AA/TC, Sentencia del

Tribunal Constitucional de 8 de Julio de 2008.301 Idem302 La Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha señalado que “la obligación deinvestigar debe cumplirse con seriedad y no como

una simple formalidad condenada de antemano aser infructuosa. La investigación que desarrolle elEstado, por medio de sus autoridades juris-diccionales, debe ser asumida como un deberjurídico propio y no como una gestión procesalcualquiera. El derecho a la tutela judicial exige quelos jueces dirijan el proceso de modo de evitar (…)situaciones de impunidad, frustrando así la debidaprotección judicial de los derechos humanos”. CasoBulacio v Argentina, sentencia del 18 de septiembrede 2003.


Naciones Unidas ha tenido que recordarque no se pueden invocar amnistías nialegar prescripciones respecto acrímenes de derecho internacional. El 31de octubre de 2008, el Comité deDerechos Humanos publicaba el proyectode observaciones finales al quinto informeperiódico de España en el que reco-mendaba a las autoridades españolascumplir con sus obligaciones interna-cionales, en calidad de Estado parte enel Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

El Comité mostró su preocupación porel mantenimiento aún en vigor de la Leyde Amnistía de 1977 y recordó que losdelitos de lesa humanidad sonimprescriptibles, señalando a la atencióndel Estado Parte sus observacionesgenerales N° 20 - según la cual lasamnistías relativas a las violacionesgraves de los derechos humanos sonincompatibles con el Pacto – y N° 31 -sobre la naturaleza de la obligaciónjurídica general impuesta a los Estadospartes en el Pacto303.

El Comité, aunque acoge consatisfacción la Ley N° 52/2007, de“Memoria Histórica” que prevé unareparación para las víctimas de ladictadura, “observa con preocupación lasinformaciones sobre los obstáculos conque han tropezado las familias en susgestiones judiciales y administrativaspara obtener la exhumación de los restosy la identificación de las personasdesaparecidas”304.

El Comité estableció que el Estadoparte debe:

“ a) considerar la derogación de la Leyde Amnistía de 1977;

b) tomar las medidas legislativasnecesarias para garantizar el recono-cimiento de la imprescriptibilidad de loscrímenes de lesa humanidad por lostribunales nacionales;

c) prever la creación de una comisiónde expertos independientes encargadade restablecer la verdad histórica sobrelas violaciones de los derechos humanoscometidas durante la guerra civil y ladictadura, y

d) permitir que las familias identifiqueny exhumen los cuerpos de las víctimas y,en su caso, indemnizarlas”305.

Dado que la ley penal española yacontempla que los delitos de lesahumanidad no prescribirán en ningúncaso306, tal observación del Comité nopuede significar otra cosa que la adopciónde la medida legislativa pertinente paraque los Tribunales españoles puedanaplicar la imprescriptibilidad en formaretroactiva para los crímenes de derechointernacional “cualquiera que sea la fechaen que se hayan cometido”307.

Asimismo, en el Plan de DerechosHumanos figura el compromiso de llevara cabo la firma y ratificación de laConvención sobre la imprescriptibilidadde los crímenes de guerra y los crímenesde lesa humanidad308. Al respecto,Amnistía Internacional ha exhortado a las

303 Comité de Derechos Humanos, 94° períodode sesiones, Ginebra, 13 a 31 de octubre de 2008,Doc. CCPR/C/ESP/CO/5/, de 27 de octubre de2008, párrafo 9.

304 Idem, párrs. 3 y 9.305 Idem, párr. 9.306 Artículos 131.4 y 133.2 del Código Penal.

La extensión de la imprescriptibilidad a los crímenesde guerra y delitos de lesa humanidad se introdujoen el Código Penal mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, para dar cumplimientoa las exigencias del Estatuto de Roma de la CortePenal Internacional. No obstante, la Disposición

Transitoria Primera de dicha ley señala condesacierto la irretroactividad de tal reforma.

307 Artículo 1 de la Convención sobre laimprescriptibilidad de los crímenes de guerra y loscrímenes de lesa humanidad, adoptada y abierta ala firma, ratificación y adhesión por la Asamblea Generalen su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de1968. Entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970,de conformidad con el artículo VIII.

308 Plan de Derechos Humanos. Gobierno deEspaña. Medida 2, sección IV. Acción Exterior deEspaña en Derecho Humanos, punto 1. ONU,diciembre de 2008.


autoridades españolas a que haganrealidad dicho compromiso con prontitude incorporen en el derecho interno dichaConvención sin añadir ninguna reservao declaración interpretativa que pudieradesvirtuar el alcance de la misma309.

En lo que respecta a la creación deuna “comisión de la verdad”, cabe recor-dar que una de las medidas adoptadaspor el juez instructor en el auto de 16 deoctubre de 2008 fue la de “formar ungrupo de expertos en número, forma ycon las competencias marcadas en elrazonamiento jurídico décimosexto”310,medida no obstante que ha quedado sinefecto al haber sido declarado nulo loactuado por el Juzgado Central deInstrucción n° 5 a raíz del auto del Plenode la Sala de lo Penal de 4 de diciembrede 2008311.

Sorprende cuando menos el lenguajey la agresividad con la que el Gobiernoespañol ha procedido a responder alComité de Derechos Humanos medianteescrito de 8 de enero de 2009. Y ello apesar del compromiso adquirido tan sóloun mes antes en el Plan de DerechosHumanos de 12 diciembre de 2008 deadoptar un “Protocolo de actuación paradar cumplimiento a los Dictámenes yRecomendaciones de los distintosComités de protección de los DerechosHumanos”312. Así, el Gobierno comienzamanifestando que, “se sorprende de queel Comité, como debería ser de rigor, noreitere que España cumple lasobligaciones que le impone el Pacto y queavanza en la promoción y respeto de losderechos humanos”313.

Para empezar, cabe recordar que envirtud del artículo 40 del Pacto, losEstados tienen la obligación de proveerinformación detallada al Comité cadacuatro años sobre la manera en que seejercitan los derechos contemplados enel Pacto. El cuarto informe examinado porel Comité fue en 1996. Así pues, Españaha dado finalmente cumplimiento a unade sus obligaciones convencionales conla presentación del quinto informeperiódico tras más de 12 años respectodel último sometido a examen – eincumpliendo su deber en 2 ocasiones.Es por ello que el Comité también haobservado con preocupación la ausenciade información sobre las medidasconcretas tomadas por España para darseguimiento a sus dictámenes conformeal Protocolo Facultativo del Pacto314.

Asimismo, el Gobierno ha declaradoque,

“El Estado español no acierta a veren qué medida entran dichas reco-mendaciones [del punto 9] dentro delmandato del Comité.”

El Gobierno español parecedesconocer que el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos es el tratadorector en materia de Derecho Interna-cional de Derechos Humanos315. El Pactoestablece aquellos derechos absolutos oinderogables incluso en tiempos deguerra o de emergencia así como loslímites que deben cumplir los Estados siquieren suspender temporalmenteaquellos derechos que no lo son. ElComité, es por tanto, el órgano quedeberá supervisar la aplicación del Pactopor los Estados Partes.

309 Ver Amnistía Internacional, España: Ejercerla jurisdicción universal para acabar con laimpunidad, op. cit.

310 Punto 3° de la parte dispositiva del auto.311 Asimismo, ver Amnistía Internacional,

Propuestas ampliadas de enmiendas al Proyectode Ley (…), op. cit.

312 IV. Acción Exterior. Punto 1. ONU. Medida 4.

313 Comentarios del Gobierno de España sobrelas observaciones finales del Comité de DerechosHumanos, Doc. CCPR/C/ESP/CO/5/Add.1, de 13de enero de 2009.

314 CCPR/C/ESP/CO/5/, de 27 de octubre de2008, párrafo 8.

315 Inspirado en la Declaración Universal deDerechos Humanos.


Respecto de las recomendacionesespecíficas del párrafo 9, el Gobiernoespañol ha dicho que,

“El Estado español también quisieraresaltar que el Comité está descalificandouna decisión respaldada por toda lasociedad española y que contribuyó a latransición a la democracia en España. Lacitada ley fue una demanda de toda laoposición democrática y fue una de lasprimeras leyes aprobadas por consensopor las mismas Cortes que aprobaron laConstitución de 1978. Además, no sólola sociedad española sino también laopinión pública mundial es conocedora yha respaldado siempre el proceso detransición en España que fue posible, enparte, gracias a dicha ley. Por estosmotivos, el Estado español lamenta lainclusión de este punto en lasobservaciones del Comité, considerandoque se han cometido disfuncionesprocesales en términos de (…) deter-minación de los hechos (desconocimientodel origen y significación social de la Leyde Amnistía).”

Como hemos analizado y explicado enlos epígrafes 4 y 4.1 anteriores, para elderecho internacional, cualquier Estadoque busca establecer la lógica del olvidoestableciendo o manteniendo meca-nismos de impunidad respecto acrímenes de derecho internacional, comolas leyes de amnistía, se coloca fuera dela legalidad reconocida internacio-nalmente – que además forma parte delordenamiento jurídico interno. ElGobierno desconoce por completo esteextremo así como lo declarado por elmecanismo internacional relevante en lamateria, como lo es el Grupo de Trabajosobre Desapariciones Forzadas o

Involuntarias, “se considerará que una leyde amnistía es contraria a lasDisposiciones de la Declaración, aunquehaya sido aprobada en referendo oprocedimiento de consulta similar”316.

Por último, en cuanto a la reco-mendación relativa a la indemnización delas víctimas, cabe tener en cuenta elreciente rechazo por parte del Senado el11 de marzo de 2009 a la proposición deley de modificación de la Ley de MemoriaHistórica para que fuera el Gobierno elque asumiera las tareas de localización,exhumación, e identificación de restos,en lugar de “colaborar” o “facilitar” estaslabores como establece dicha ley.

6. ConclusiónSegún el principio pacta sunt

servanda, los Estados deben ejecutar debuena fe los tratados y las obligacionesinternacionales que dimanan de ellos.Este principio general del derechointernacional tiene como corolario que losEstados no pueden alegar sus normasinternas para socavar o sustraerse a susobligaciones internacionales. Así pues,los Estados tienen el deber de adaptar yajustar su derecho nacional a lasexigencias del derecho internacional paraasegurar la plena y efectiva aplicación detales normas y cumplir con lasobligaciones contraídas en virtud delmismo.

La lucha contra la impunidad es unámbito delicado y de gran resistencia porparte de Estados que apelan al olvidocomo forma de reconciliación. No hayreconciliación sin verdad, justicia yreparación los tres pilares sobre los queasentar el Estado de Derecho,incompatible con la impunidad.

316 Grupo de Trabajo, Observación General delartículo 18 de la Declaración, párrafo 2, Doc. (E/CN.4/2006/56). Asimismo ver, Comisión deDerechos Humanos, 60° período de sesiones,

Resolución 2005/81, Véase cap. XVII, E/CN.4/2005/L.10/add.17, y caso Barrios Altos, sentencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos de 14de marzo de 2001, entre otras.

la obligación de investigar los crímenes del pasado y

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