In honorem prof. univ. dr. NICOLAE POPA Culegere de studii juridice

In honorem prof. univ. dr. NICOLAE POPA

Culegere de studii juridice

Editura SITECH

Craiova, 2010

Responsabilitatea pentru titlul sau conţinutul articolelor aparţine exclu-siv autorului/autorilor şi acest volum este rezultatul colaborării dintre Facul-tatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea din cadrul Univ. Spiru Ha-ret, Centrul de Cercetări Fundamentale şi Aplicative în Domeniul Juridic şi Asociaţia pentru Studii Juridice Rm. Vâlcea. Colectivul de coordonare: - dr. Cezar Tită; - dr. Dănuţ Cornoiu; - dr. Constantin Pletea; - dr. Traian Popescu; - drd. Dana Tită; Corectura aparţine autorilor. © 2010 Editura Sitech Craiova Toate drepturile asupra acestei ediţii sunt rezervate editurii. Orice reproducere integrală sau parţială, prin orice procedeu, a unor pagini din această lucrare, efectuate fără autorizaţia editorului este ilicită şi constituie o contrafacere. Sunt acceptate reproduceri strict rezervate utilizării sau citării justificate de interes ştiinţific, cu specificarea respectivei citări. © 2010 Editura Sitech Craiova All rights reserved. This book is protected by copyright. No part of this book may be reproduced in any form or by any means, including photocopying or utilised any information storage and retrieval system without written permision from the copyright owner. Editura SITECH din Craiova este acreditată de C.N.C.S.I.S. din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării pentru editare de carte ştiinţifică. Editura SITECH Craiova, România Aleea Teatrului, nr. 2, Bloc T1, parter Tel/fax: 0251/414003 E-mail: sitech@rdslink.ro

ISBN 978-606-530-763-6

5

CUPRINS: 1. George Antoniu - Reflecţii asupra justiţiei universale; ............................... 11 2. Cristiana Ecaterina Banu - Integrarea economiei româneşti în

organismele şi structurile europene; .......................................................... 28 3. Mihai Bădescu - Structura parlamentului: mono sau bicameralism?.......... 33 4. Veronica Bădescu - Avocaţii parlamentari din Republica Moldova.

Competenţe. Drepturi şi obligaţii. Examinarea petiţiilor; .......................... 43 5. Valentina Bărbăţeanu - Influenţa evoluţiei stării de constituţionalitate

asupra jurisprudenţei Curţii Constituţionale;.............................................. 53 6. Adriana Elena Belu, Denisa Loredana Bică - Implicaţii socio-

economice determinate de concedierile colective; ...................................... 59 7. Denisa Loredana Bică, Gheorghe Bică - Aspecte privind evoluţia

dreptului la moştenire al soţului supravieţuitor; ......................................... 71 8. Loredana Maria Bîrzan - Principii în materia efectelor actului juridic

civil; ............................................................................................................. 88 9. Adrian Blăjan - Forme ale dreptăţii; ........................................................... 92 10. Amalia Stanca Bondrea - Răspunderea penală – pedepse privative de

libertate;....................................................................................................... 97 11. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Alina Tănase, Constantin

Măgureanu -Posibilităţi şi limite în utilizarea tehnicii poligraf; ............. 102 12. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Alina Tănase, Constantin

Măgureanu -Profil de personalitate şi mod de operare la criminalii în serie;........................................................................................................... 106

13.Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi, Alina Tănase, Constantin Măgureanu - Tehnicile profiling din perspectiva realizării cercurilor de bănuiţi; .................................................................................................. 113

14.Mariana Ciocoiu - Interpretarea normelor juridice privind poziţia, conexiunile în relaţiile şi raporturile de familie în sociabilitate;.............. 120

15. Ioan Condor, Doina Drăniceanu - Practica convenţională internaţională privind evitarea dublei impozitări referitor la impunerea veniturilor mobiliare;............................................................... 126

16. Dănuţ Cornoiu- Abuzul de drept;............................................................. 134 17. Ion Craiovan - Este posibil un portret robot al dreptului? Cum ar

picta Picasso portretul dreptului. .............................................................. 147 18. Simona Duţu - Restituirea imobilelor preluate abuziv; ........................... 156 19. Elena Georgescu - Rolul preşedintelui în cadrul executivului;................ 166 20. Izabela Maria Gheorghe - Condiţii de admisibilitate a unei cereri

individuale introduse la curtea europeană a drepturilor omului .............. 172 21. Izabela Maria Gheorghe, Dragoş Petre Gheorghe - Protecţia

juridică a drepturilor omului, în lumina art. 7, paragraful 2 din Convenţia Europeană- crime împotriva umanităţii, contra păcii, împotriva regulilor de ducere a războiului; .............................................. 177

6

22. Nicolae Grădinaru - Regimul juridic al sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii;................................................................. 181

23. Ionuţ Hainagiu - Reforma sistemului judiciar românesc;........................ 188 24. Claudia Ionela Lăzărescu - Statul şi cetăţeanul ;.................................... 196 25. Ana-Maria Graţiela Marcu - Infracţiuni la regimul armelor şi

muniţiilor; .................................................................................................. 200 26. Constantin Măgureanu - Procedee diverse de săvârşire a infracţiunii

de înşelăciune; .......................................................................................... 219 27. Alexandru Măgureanu - Principii generale ale dreptului comunitar;.... 223 28. Elena – Daniela Micuţ - Activităţile desfăşurate de către serviciile de

probaţiune din România; ........................................................................... 228 29.Ana Maria Munteanu - Principiul libertăţii actelor juridice civile; ....... 252 30. Ana Mocanu-Suciu - Jurisprudenţa izvor de drept; ............................... 256 31. Andreea Diana Papa, Elena Alexandra Ilinca - Recursul pentru

exces de putere în contenciosul administrativ francez; ............................ 267 32. Angela Păunescu - Ordinea de soluţionare a excepţiilor procesuale; ..... 276 33. Elena Paraschiv, Ramona Gabriela Paraschiv - Drepturile omului -

problemă fundamentală a umanităţii;........................................................ 289 34. Gavril Paraschiv, Daniel-Ştefan Paraschiv - Sancţiunile de drept

internaţional penal. Natura juridical; ....................................................... 298 35. Licuţa Petria - Unele consideraţii privind măsurile ce pot fi dispuse

de către Curtea de conturi a României pentru valorificarea constatărilor din actele de control; .......................................................... 305

36.Constantin Pletea - Organizarea activităţii de constatare tehnico-ştiinţficiă şi de expertiză în România; .......................................... 315

37. Sofia Popescu - Unele aspecte privind conceptualismul juridic; ............. 321 38. Alexandru Popescu Mihăeşti – Virtuţi ale personalităţii umane care

se pun în evidenţă prin utilizarea limbajului – ca expresie a gândurilor, a sentimentelor şi a cuvintelor întrebuinţate;......................... 334

39. Traian Popescu – Guvernul; .................................................................... 338 40. Damian Olaru - Principiile justiţiei restaurative;.................................... 344 41. Cezar Tită - Dreptul obiectiv şi dreptul pozitiv;....................................... 360 42. Dana Tită - Conceptul de stat. Fundamente în gândirea platoniciană; ... 366 43. Costică Voicu - Securitatea juridică şi complexitatea dreptului;............. 372 44. Maria Cristina Voinic - Biodreptul şi drepturile omului; ....................... 383

7

LAUDATIO

Mă simt deosebit de onorată de a avea prilejul să prezint o prestigioasă personalitate a vieţii juridice româneşti, Domnul Prof. univ. dr., Doctor honoris causa Nicolae Popa, membru corespondent al Academiei Române.

A absolvit Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti în anul 1960. Fiind un absolvent valoros, a devenit în acelaşi an membru al corpului didactic al aceleiaşi facultăţi, parcurgând cu succes în anii care au urmat toate treptele ierarhiei universitare.

Preocupat permanent de perfecţionarea pregătirii profesionale, a dobândit în anul 1975 titlul de doctor în drept al Universităţii din Bucureşti, iar în 1973 a absolvit Seminarul de Studii americane, specialitatea Drept american şi instituţii juridice americane din Salzburg.

A desfăşurat cu dăruire şi talent o îndelungată activitate didactică şi ştiin-ţifică în domeniul Teoriei generale a dreptului, Sociologiei juridice şi Dreptului civil.

A fost membru al consiliilor profesorale ale Facultăţii de Drept a Univer-sităţii din Bucureşti şi Facultăţii de Drept a Universităţii Nicolae Titulescu, pre-cum şi decan al acestei din urmă facultăţi.

Este conducător de doctorat la specialitatea Teoria generală a dreptului din 1993.

A îmbinat, în mod exemplar activitatea juridică cu activitatea practică, ocupând funcţii deosebit de importante. În perioada 1993-1996 a fost consilier prezidenţial. În perioada 1996-2004 a fost judecător la Curtea Constituţională a României, ocupând şi funcţia de Preşedinte al acesteia, iar între anii 2004-2009 a îndeplinit funcţia de Preşedinte al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a Româ-niei.

În prezent este redactor-şef al Revistei de Drept Public. În ceea ce priveşte bogata sa activitate ştiinţifică, se cuvine a menţiona

faptul că este autor, coautor, coordonator al unor lucrări de calitate superioară: cursuri, monografii, studii în domeniile Teoriei generale a dreptului, Sociologiei juridice, Filosofiei dreptului, Politologiei, Dreptului constituţional, Dreptului civil.

O menţiune specială se cere a fi făcută despre faptul că Domnul prof. univ. dr. Nicolae Popa este primul jurist care a publicat un curs de sociologie

8

juridică, după o îndelungată absenţă a lucrărilor cu acest profil din literatura de specialitate, naţională. A continuat preocuparea amintită cu rezultate remarca-bile, elaborând noi lucrări privind, de exemplu, relaţia dintre sociologia juridică şi ştiinţa juridică, trăsături definitorii ale sociologiei juridice, reglementarea ju-ridică a relaţiilor sociale, funcţiile dreptului.

În ceea ce priveşte Teoria generală a dreptului, domeniu în care este cu-noscut ca specialist de elită numele său este asociat cu contribuţii originale, ca de pildă, cele referitoare la relaţia drept – stat, statul de drept, izvoarele dreptu-lui, rolul practicii judecătoreşti, esenţa, conţinutul şi forma dreptului, relaţia drept – morală, relaţia drept – cultură, răspunderea juridică, elaborarea dreptu-lui, sistemul dreptului.

Aportul valoros al celui pe care îl omagiem este legat şi de Filosofia dreptului, precum şi de epistemologia juridică. În această ordine de idei, amin-tim exemplificativ, problematica marilor curente ale filosofiei dreptului, cea a sistemului ştiinţelor juridice cu privire specială asupra teoriei generale a drep-tului, a metodologiei juridice, a relaţiei libertate – autoritate.

Valorificare, în plan teoretic a bogatei experienţe practice, dobândită în perioada îndeplinirii înaltelor funcţii pe care le-a avut s-a materializat în lucrări ştiinţifice de mare actualitate, prezentând un interes major pentru jurişti.

Din această categorie fac parte lucrările referitoare la organizarea judecă-torească, la justiţia constituţională în statul de drept, la Constituţia României şi integrarea europeană, la constituţionalism, la revizuirea Constituţiei ţării. La toate acestea se adaugă lucrările privitoare la tendinţele actuale manifestate în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a României, la dreptul la un proces în timp rezonabil, la accesul la Curtea Supremă şi la calitatea justiţiei.

Domnul Profesor univ. dr. Nicolae Popa a participat la numeroase mani-festări ştiinţifice internaţionale îndeosebi la conferinţe internaţionale având ca temă justiţia constituţională şi organizarea judiciară.

Pentru prestigioasa sa activitate, Domnului Prof. univ. dr. Nicolae Popa i-au fost acordate importante distincţii.

În anul 2002 a primit Premiul "Istrate Micescu" al Uniunii Juriştilor din România pentru lucrarea "Filosofia dreptului. Marile curente". În anul 2003 i-au fost conferite "Titlul de excelenţă" şi "Diploma de excelenţă" de către Asociaţia Naţională a Tinerilor Jurişti din România.

A fost nominalizat în Enciclopedia Marilor Personalităţi, vol. V, Contem-poranii (K-Z), Editura Geneze, 2003 (p. 235-238).

În anul 2000 a fost decorat cu Ordinul Naţional "Pentru Merit", în grad de Mare Cruce.

A primit premiile Academiei Române pentru anii 1975 şi 2004. În anul 2003 i-a fost conferit titlul de Doctor honoris causa al Universită-

ţii Libere Internaţionale a Moldovei din Chişinău. La toate impresionantele sale merite profesionale se adaugă marele merit

al unei naturi umane superioare, al unui frumos caracter.

9

Cu această ocazie îi urăm: Multă, multă sănătate, o tot atât de mare putere de muncă ca cea de care a dat dovadă până acum, multă creativitate ştiinţifică şi multe bucurii, La mulţi ani!

prof. univ. dr. dr. h. c. Sofia Popescu

Cercetător ştiinţific gr. I onorific, Institutul de Cercetări Juridice "Acad. Andrei Rădulescu"

Academia Română

11

REFLECŢII ASUPRA JUSTIŢIEI UNIVERSALE

prof. univ. dr. George ANTONIU Director Ştiinţific

Institutul de Cercetări Juridice al Academiei Române 1. Justiţia universală constituie o temă care începe tot mai mult să pre-

ocupe doctrina penală: o asemenea temă a constituit obiectul discuţiei în cadrul Colocviului pregătitor din China (2007) şi una din temele Congresului de Drept internaţional de la Istanbul (septembrie 2009). Ca să înţelegem mai bine sensul acestei sintagme să încercăm să-i analizăm atât elementele componente, cât şi semnificaţiile ei globale.

2. Noţiunea de justiţie este folosită în limbajul comun cu diferite sensuri; unul ar fi acela de organ jurisdicţional (organ de justiţie), adică de organ care soluţionează conflictele sau litigiile dintre persoane şi care aplică (în cazul con-flictelor născute prin săvârşirea unei infracţiuni) sancţiunile prevăzute de lege; un alt sens ar fi justiţia ca una din formele fundamentale de activitate a statului (organizarea de instanţe de judecată, asigurarea autorităţii acestora); supunerea conflictelor organelor de justiţie evită abuzurile, tendinţa unor persoane de a-şi face dreptate singure, anarhia, indisciplina în relaţiile sociale, subimnarea or-dinii de drept şi impunerea voinţei celui mai tare. Există însă şi un alt sens al noţiunii de justiţie, care depăşeşte înţelesul de organ jurisdicţional. Atunci când legea penală se referă la infracţiuni care împiedică înfăptuirea justiţiei (art. 259 – 272 C. pen.), are în vedere nu numai organele de justiţie propriu-zise, adică instanţa de judecată, dar şi alte activităţi funcţionale caracteristice operei de re-alizare a justiţiei; în acest înţeles înfăptuirea justiţiei se realizează atât prin or-ganele de jurisdicţie (instanţele de judecată), dar şi prin organe care realizează funcţii complementare ale acesteia, cum ar fi organele de urmărire penală şi de executare a hotărârilor judecătoreşti1.

Dar, noţiunea de justiţie, ca principiu de drept, are şi un alt înţeles, care o apropie de noţiunea de dreptate, de echitate, de nepărtinire, de adevăr, de cinste şi alte principii morale. A face justiţie înseamnă a face dreptate, adică a da fie-căruia ce i se cuvine (suum cuique tribuere)2. În acest înţeles, justiţia presupune 1 Vintilă Dongoroz şi colaboratorii, Explicaţii teoretice ale Codului penal, partea specială, vol. IV, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1972, p. 162 – 163. 2 Marcus Tullius Cicero (106 – 43 î.e.n.), vezi G. Guţu, Dicţionar latin român, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 1246. Textul complet al frazei este: Juris praecepta sunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suum cique tribuere, Iustinian,

12

existenţa unor reguli de purtare în societate în raport cu care este evaluată con-diţia unei persoane ca dreaptă, justă, atunci când se înscrie în cerinţele regulii respective sau, injustă, nedreaptă, dacă nu este compatibilă cu aceste reguli. Chiar semnificaţia justiţiei, de a-i da fiecăruia ceea ce i se cuvine, presupune existenţa unor reguli care prevăd ce i se cuvine fiecăruia; încălcarea acestor reguli înseamnă o conduită injustă, o nedreptate, iar dreptatea, justiţia, se resta-bileşte în măsura în care dreptul persoanei la ceea ce i se cuvine este respectat. În viziunea autorilor vechi, legile au fost adoptate tocmai pentru a împiedica nedreptatea. Horatius, în Satire, scria: „Aşa ne-nvaţă vremea şi cronica cetăţii, că legile sunt puse de teama nedreptăţii”.

Noţiunea de universal are sensul de ceva care se extinde asupra întregii lumi, care cuprinde tot ce există sau este comun tuturor, ceva care se referă la toate fiinţele sau lucrurile luate în considerare într-un caz dat3.

3. Împreună, cele două noţiuni „justiţie universală” înseamnă, prin ur-mare, atât ansamblul de organe judiciare în măsură să realizeze o dreptate unică pentru toate persoanele, dar şi rezultatele activităţii acestor organe, adică re-alizarea dreptăţii, a principiului suum cuique tribuere la nivel universal, adică la nivel mondial. O asemenea dreptate, în sensul cel mai larg al cuvântului, n-ar putea fi realizată decât pe baza existenţei unor reguli universal valabile de com-portament (adică valabile la nivel planetar), elaborate de o autoritate unică la acelaşi nivel. Respectarea acestor reguli ar fi urmărită de organele jurisdicţion-ale la nivel mondial şi de organe complementare, cum ar fi cele de urmărire pe-nală şi de executare a hotărârilor judecătoreşti, la acelaşi nivel.

În acest înţeles, justiţia universală ar presupune un stat unitar, la nivel mondial, în măsură să elaboreze incriminări formulate unitar pentru faptele so-cotite neconvenabile ordinii juridice mondiale, unitare. Încălcarea acestor norme de incriminare unice la nivel mondial ar conduce la săvârşirea de infrac-ţiuni împotriva cărora statul suveran unic ar reacţiona prin aplicarea de sancţi-uni ale căror limite vor fi prevăzute în normele unitare de incriminare.

Sub toate sensurile sale, justiţia s-ar realiza într-o formă unică pentru toţi cetăţenii statului unic. Aceasta, bineînţeles, nu va însemna că toate faptele vor fi pedepsite la fel, ci numai că aceeaşi faptă va fi sancţionată între aceleaşi limite de pedeapsă, urmând ca în procesul de individualizare a sancţiunii aceste limite să fie depăşite în raport cu gravitatea faptei, sau dacă ar interveni împre-jurări care, potrivit legii penale unice, ar permite majorarea sau atenuarea sanc-ţiunii.

Un asemenea stat unic mondial, exercitând o represiune unitară, ar fi desigur deosebit de eficient în combaterea infracţionalismului (care de pe acum

Institutiones, I, 13; vezi Virgil Matei, Dicţionar de maxime, Editura Scripta, bucureşti, 1998, p. 138. 3 Dicţionarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 1137.

13

tinde să se organizeze la nivel mondial), fiind în măsură să ofere o ocrotire mai severă a valorilor sociale ameninţate de infractori.

4. Acest proces de modnializare, de universalizare a represiunii penale, impulsionat de organizarea la nivel mondial a criminalităţii, a început încă în zorii secolului XX. Primele încercări se situează în perioada anterioară primului război mondial, când pirateria era considerată delict internaţional susceptibil de a fi urmărit de orice autoritate şi în orice loc (Tratatul de la Utrecht din anul 1872); au urmat Convenţiile privitoare la comerţul cu sclavi (1904) şi primele Convenţii privind dreptul războiului, începând cu Tratatul de la Haga din 1899 şi în special cu cel din 1907. Cel mai timpuriu act internaţional în materie a fost proiectul de Statut pentru o Curte penală internaţională, din anul 1864. După primul război internaţional a urmat Tratatul de la Versailles, din 1919, care în art. 227 – 230 a proclamat principiul răspunderii penale a celor care conduc gu-verne vinovate de declanşarea unor războaie de agresiune, sau de comiterea unor crime de război. Societatea Naţiunilor a fost prima încercare de stabilire a unei ordini juridice mondiale; în cadrul ei s-a propus înfiinţarea unui Tribunal internaţional permanent de justiţie şi crearea unei Curţi penale. Asasinarea re-gelui Iugoslaviei în 1934, la Marsilia, a determinat propunerea încheierii unui Tratat contra terorismului şi a unui Tribunal internaţional pentru judecarea ac-telor de terorism. Tot în cadrul Societăţii Naţiunilor s-au adoptat Convenţiile împotriva sclaviei (1926), împotriva muncii forţate (1930), împotriva traficului de stupefiante (1934), împotriva comerţului cu femei (1933) şi împotriva fal-sului de monede (1929).

Un alt moment în evoluţia legislaţiei internaţionale în materie l-a consti-tuit cel de-al doilea război mondial. Printre consecinţele acestuia este şi procla-marea caracterului universal şi imprescriptibil al crimelor de război şi al crimelor împotriva umanităţii. Pe această bază a avut loc activitatea Tribunalu-lui penal militar internaţional de la Nurnberg, care a judecat şi condamnat criminalii de război germani şi a proclamat principiile dreptăţii şi justiţiei uni-versale (principiile de la Nurnberg), aprobate de Adunarea Generală a Naţi-unilor Unite, la 11 decembrie 1946. Între anii 1945 şi 1954 au fost adoptate Convenţiile internaţionale privind traficul de stupefiante, traficul de publicaţii obscene, genocidul (1948) şi statutul refugiaţilor (1951). Pe parcursul a patru decenii, după 1950, se desfăşoară faza „războiului rece”, care se sfârşeşte odată cu căderea zidului Berlinului şi cu dizolvarea, în 1989, a blocurilor politico-militare. Actele internaţionale mai relevante, cu tendinţe unificatoare, în această perioadă, sunt Convenţia supra dreptului tratatelor (1969 şi 1986), Pactele in-ternaţionale ale drepturilor civile şi politice şi ale drepturilor economice, sociale şi culturale din 1966, Convenţia împotriva discriminării rasiale (1965), asupra imprescriptibilităţii crimelor de război şi contra umanităţii (1968), împotriva apartheid-ului (1973), privind drepturile femeilor (1979), asupra mediului în-conjurător (1979), asupra luării de ostateci (1979), controlul armamentelor (1980) şi Convenţia împotriva torturii (1984).

14

După perioada războiului rece, activitatea internaţională cu tendinţe de globalizare este din ce în ce mai bogată, adoptându-se numeroase acte interna-ţionale, cum ar fi: Coinvenţia privind drepturile copilului (1989), Convenţia privitoare la recrutarea şi utilizarea mercenarilor (1989), Protocolul privind abolirea pedepsei cu moartea (1989), Convenţia privind protecţia drepturilor muncitorilor imigranţi şi a familiilor lor (1990), Statutul Curţii penale interna-ţionale (1998), Convenţia împotriva delincvenţei organizate transnaţionale (2000), Protocoalele privind comerţul de persoane şi imigranţi (2000), Conven-ţia privitoare la traficul de arme (2000), Convenţia împotriva corupţiei (2003).

5. Toate aceste acte internaţionale au constituit tot atâţia paşi înainte pe cale apropierii legislaţiilor penale, a unificării acestora, spre a fi opuse unei criminalităţi organizate şi în continuă extindere, până la nivel planetar. Glob-alizarea economiei regionale pe care a înfăptuit-o Piaţa Comună cu liberalizarea circulaţiei persoanelor, mărfurilor, capitalurilor şi serviciilor, a creat noi condiţii favorabile extinderii criminalităţii organizate, înlesnind mobilitatea fără fron-tieră a celor mai periculoşi criminali. După căderea Zidului Berlinului, specific vieţii juridice europene a fost o radicală reducere a controlului asupra mărfu-rilor, a spaţiului aerian, a frontierelor terestre, precum şi asupra vapoarelor, av-ioanelor şi a celorlalte mijloace de transport. În felul acesta, traficul de arme şi de droguri s-a putut extinde nemăsurat de mult. Pe de altă parte, noile tehnologii ale comunicaţiilor şi informaţiei, telefonia mobilă şi internetul pro-cură crimei organizate posibilităţi din ce în ce mai mari de acţiune şi extindere. Terorismul internaţional regional, sau la nivel planetar, se manifestă cu o deo-sebită ferocitate la 11 septembrie 2001 la New York şi în următoarele atentate de la Paris, Madrid, Londra, ca şi în cazul atentatelor din Orientul Mijlociu. În măsura în care teroristul este hotărât să moară în realizarea încercărilor sale criminale, nimic nu este suficient de bine pregătit pentru a asigura prevenirea crimelor teroriste. Abandonarea controlului social naţional şi internaţional pe care îl realizau vechile blocuri politico-militare a făcut posibil să apară în ve-chea Iugoslavie socialistă, în mijlocul Europei, acte de genocid de o cruzime nebănuită, ceea ce a trezit conştiinţa internaţională şi a condus la înfiinţarea primului Tribunal Penal Internaţional (după Nurnberg), urmat de alte tribunale de acest fel, Ruanda, Sierra Leone, Congo, conturându-se perspectiva unei Curţi Penale Internaţionale permanente, deja configurate prin Statutul de la Roma, din 1998, la aproape zece ani după căderea Zidului Berlinului.

6. Este interesant de observat că Statutul de la Roma, deşi are în princi-pal ca obiectiv organizarea şi funcţionarea Curţii Penale Internaţionale, conţine şi dispoziţii de drept penal substanţial. Astfel, Statutul obliga statele părţi să adopte o legislaţie penală proprie, pentru a urmări în mod unitar crimele inter-naţionale de referinţă. Statutul a devenit astfel impulsul cel mai relevant al rmonizării internaţionale a incriminărilor cu privire la anumite fapte şi a dis-poziţiilor penale procedurale corespunzătoare.

7. O atare unificare a conţinutului unor incriminări în legislaţiile naţionale

15

şi pătrunderea tot mai profundă a principiilor justiţiei universale în legislaţia naţională nu se defăşoară însă fără dificultăţi şi inconsecvenţe.

Este grăitor, sub acest aspect, cazul legislaţiei penale belgiene care a adoptat iniţial cele mai ample dispoziţii care consacrau principiul justiţiei uni-versale. Este vorba de legea belgiană, din 5 august 2003 (Lois relative aux vio-lations graves du droit international humanitaire), atribuind tribunalelor bel-giene competenţa de a judeca crimele de război, de genocid şi crimele împotriva umanităţii, indiferent de locul comiterii şi de cetăţenia autorului, prevăzând totodată că imunitatea pe care ar fi atras-o o funcţie oficială nu constituie un impediment pentru tragerea la răspundere a persoanei respective. La mai puţin de un deceniu, prin două reforme succesive din anul 2003, aceste reglementări au fost mult restrânse (sub puternice presiuni internaţionale şi a temerilor autorităţilor belgiene, ca nu cumva aceste dispoziţii să fie utilizate în scopuri politice), fiind eliminată chiar menţionarea expresă a sintagmei „justiţia univer-sală”, înlocuită cu principiul personalităţii active, inculpatul urmând să aibe calitatea de cetăţean belgian sau de rezident permanent, iar victimele infracţi-unii să fie tot cetăţeni belgieni sau rezidenţi permanenţi. În legislaţia germană (Codul penal internaţional din anul 2002 Volkerstrafgesetzbuch), de asemenea, deşi s-au menţinut prevederile din art. 1, care consacrau principiile justiţiei uni-versale pentru urmărirea infracţiunilor de genocid, a crimelor împotriva umani-tăţii şi a crimelor de război, indiferent de locul unde s-a comis fapta, prin Codul de procedură penală s-au restrâns mult aceste dispoziţii, prevăzându-se că Pro-curorul general poate să nu urmărească judecarea crimelor de mai sus dacă in-culpatul nu este un cetăţean german, dacă fapta n-a fost comisă împotriva unui cetăţean german4.

Jurisprudenţa spaniolă, la rândul ei, a restrâns mult principiul justiţiei uni-versale, admiţând soluţia aplicării legii penale spaniole faptelor comise în afara teritoriului spaniol numai cu respectarea principiului subsidiarităţii jurisdicţiei spaniole şi a existenţei unui interes naţional legitim. Ulterior, s-a mai adăugat un criteriu şi anume, să se facă dovada inactivităţii organelor judiciare din ţara unde s-a comis fapta; prin alte hotărâri s-a decis că este necesară prezenţa in-culpatului pe teritoriul spaniol, iar cauza să aibe o legătură cu interesul naţional. Printr-o decizie din 3 noiembrie 2003, instanţa supremă spaniolă a decis că sin-gurele criterii valabile de aplicare a principiului justiţiei universale ar fi respec-tarea principiului subsidiarităţii în raport cu jurisdicţia statului competent terito-rial şi cu caracterul rezonabil al plângerii (este exclusă competenţa instanţelor spaniole când se apreciază că cererea este excesivă sau abuzivă prin absoluta lipsă de legătură cu jurisdicţia spaniolă)5.

8. Legea penală română nu consacră principiul justiţiei universale

4 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, Codigo de Derecho Penal Europeo e Internacional, Edita Ministerio de Justicia, Madrid , 2008 , p. 23 – 24. 5 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit , p. 24 – 25.

16

deoarece limitează mult aplicarea legii române pentru infracţiunile săvârşite de un cetăţean străin în străinătate (sau de o persoană făr cetăţenie care nu domi-ciliază pe teritoriul ţării), cerând respectarea condiţiei dublei incriminări şi a condiţiei ca făptuitorul să se afle în ţară (numai dacă infracţiunea comisă este contrară intereselor statului român, infractorul poate fi judecat şi dacă nu se află în ţară, dar s-a obţinut aducerea lui prin extrădare pe teritoriul naţional). De asemenea, infractorul nu poate fi judecat de instanţele române dacă a beneficiat, pe teritoriul unde a comis fapta, de o cauză de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale sau a continuării procesului penal, ori a executării pedepsei.

9. Dacă unificarea dispoziţiilor penale şi procesual-penale, ca o condiţie fundamentală pentru realizarea justiţiei universale la nivel mondial este greu de realizat, în prezent lipsind condiţiile economice, sociale, politice, ale unei ase-menea transformări, experienţa internaţională, în raport cu condiţiile existente, tinde spre o soluţie mai realistă şi cu posibilităţi mai mari de realizare.

Constatându-se că ar fi greu de convins toate statele lumii să renunţe la suveranitatea lor, chiar parţial, şi să accepte o acţiune represivă unitară, desfăşu-rată pe baza unor norme de incriminare formulate unitar, cu limite de sancţion-are identice şi cu ajutorul unor norme procesuale unitare, a apărut mai realiza-bilă soluţia ca, pe grupuri de state apropiate ca poziţie geografică, să se real-izeze o armonizare a dispoziţiilor penale şi procesual-penale, spre a asigura o represiune unitară a infracţiunilor la acest nivel.

O altă soluţie care ar putea fi adoptată, ar fi aceea ca în legislaţiile naţion-ale să se introducă dispoziţii care să permită urmărirea şi judecarea unor fapte comise chiar dincolo de teritoriul naţional, indiferent de locul unde a fost prins inculpatul, de situaţia acestuia şi de existenţa dublei incriminări.

Ambele soluţii ar fi paşi importanţi spre realizarea justiţiei universale, adică a unei justiţii în care orice încălcare a legii, sau anumite încălcări, ar fi pedepsite oriunde s-ar afla infractorul, depăşind astfel orgoliile naţionale şi di-versitatea legislaţiilor.

10. Cheia de boltă pentru realizarea treptată a justiţiei universale este, fără îndoială, cooperarea internaţională penală a statelor, începând cu o cooperare bilaterală, apoi cu cea multilaterală, până la nivel mondial. Am desprinde în cadrul acestei cooperări, atât trepte cantitative (trecerea de la bi- la multilater-alitate, de la o infracţiune la un grup de infracţiuni, de la anumite interese la o grupă mai mare de interese etc.), dar şi trepte calitative ale cooperării. În cadrul acestui tip de cooperare am înscrie şi aceea care se referă la apropierea con-ţinutului incriminărilor, la armonizarea şi adaptarea lor, în vederea desfăşurării unei represiuni comune şi eficiente a fenomenului infracţional. Aceste trepte de cooperare ni se pare că sunt de natură să conducă treptat la realizarea justiţiei universale, la început la nivelul legislaţiei naţionale, apoi la nivelul unei grupări de state şi, în final, la o justiţie universală, în adevăratul sens al cuvântului, adică o justiţie care să se refere la orice infracţiune şi la orice infractor, potrivit principiului ubi te inveniero, ibi te judicalo (unde te voi găsi, acolo te voi

17

judeca). Statul unic, mondial, va urmări şi pedepsi orice încălcare a legilor pe-nale universale, indiferent de locul unde s-a comis fapta, sau de natura faptei.

Pe lângă categoriile de cooperare penală internaţională la care ne-am referit, ar putea exista o cooperare internaţională, fără o legătură cu procesul re-alizării treptate a justiţiei universale. Avem în vedere colaborarea internaţională în cadrul unui proces sau anchete penale pentru ducerea la bun sfârşit a aces-tora. În cadrul acestui tip de cooperare, unii autori fac deosebirea între coop-erare majoră, care se referă la extrădare şi cooperare minoră, când se referă la actele de asistenţă judiciară, cum ar fi conservarea probelor, sechestrarea bunu-rilor, luarea unor declaraţii de martori, interceptarea telecomunicaţiilor, efectu-area unei percheziţii domiciliare, transmiterea de documente probatorii etc. În aceeaşi categorie s-ar încadra şi cooperarea privind executarea sancţiunilor. Aşa, de pildă, executarea sancţiunilor privative de libertate ar putea fi asigurată prin transportarea persoanei condamnate în statul al cărui cetăţean este, sau în ţara de reşedinţă, considerându-se că în aceste locuri sunt condiţii mai bune pentru executarea pedepsei şi pentru exercitarea unei influenţe eficiente asupra comportării condamnatului. În acelaşi mod s-ar putea asigura şi executarea pedepsei privative de libertate, cu suspendarea executării pri a amenzii, ca şi a măsurilor de siguranţă, inclusiv confiscarea specială a bunurilor. Tot o coop-erare internaţională nelegată de procesul realizării justiţiei universale ar fi şi aceea care se referă la transferul de proceduri în vederea unei mai bune admin-istrări a justiţiei, spre a evita sancţionarea de două ori a inculpatului pentru aceeaşi faptă (non bis in idem).

11. După unii autori6, s-ar putea imagina cooperarea penală internaţională ca fiind formată din cinci cercuri concentrice între care există o strânsă relaţie, ele completându-se reciproc. Primul este format din legislaţia internă în vigoare şi care reglementează cooperarea chiar în absenţa unui tratat internaţional, iar dacă există şi tratate de cooperare, legislaţia internă serveşte la completarea normelor internaţionale reglementând aspecte cu caracter intern, de exemplu, relative la competenţă sau la alte reguli procesuale etc. Eventualele neoncor-danţe între legislaţia internă şi dispoziţiile din tratat se rezolvă în favoarea acestuia din urmă, norma internă interpretându-se în lumina dreptului interna-ţional.

Al doilea cerc ar fi format din tratatele bilaterale al căror obiectiv ar putea consta din completarea altor tratate internaţionale multilaterale. Aşa de pildă, tratatele bilaterale privind extrădarea completează tratatele de extrădare sau de asistenţă judiciară a Consiliului Europei. În alte situaţii, se aplică numai tratatele bilaterale de cooperare, dacă nu există în acea materie şi un tratat mul-tilateral. Al treilea cerc îl formează convenţiile încheiate în legătură cu sectoare specifice de criminalitate (trafic de droguri, crimă organizată, corupţie etc.; de regulă, acestea conţin şi norme relative la cooperarea judiciară). Unele din 6 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 27 – 28.

18

aceste Convenţii completează Convenţiile deja existente, însă sunt şi Acorduri care stabilesc reguli noi de cooperare foarte importante, cum este cazul Con-venţiei Naţiunilor Unite în materie de droguri şi predări controlate, sau Con-venţiile privind cooperarea în materie de trafic ilicit pe mare. Cel de-al patrulea cerc ar fi format din cooperarea judiciară în cadrul Consiliului Europei. Tratatul Consiliului Europei, semnat la Londra la 5 mai 1949, stabileşte că între obiec-tivele Consiliului Europei se află şi dezvoltarea cooperării judiciare în materie civilă şi penală între statele membre (în prezent 47 state). Sfera reglementărilor Consiliului Europei în materia cooperării penale cuprinde: extrădarea prin in-termediul Convenţiei Europene de Extrădare din 1957; mica cooperare judiciară pe baza Convenţiei de extrădare din anul 1959, cooperarea privind executarea sancţiunilor (Titlul II al Convenţiei Europene privind valoarea internaţională a sentinţelor penale, din 28 mai 1970); Convenţia Europeană privind su-pravegherea persoanelor liberate condiţionat sau condamnate cu suspendare, din 30 noiembrie 1960; Convenţia Europeană pentru transferul persoanelor con-damnate, din 21 martie 1983: cooperarea privind transferul de proceduri şi evi-tarea non bis in idem.

Al cincilea cerc ar fi cel al cooperării în cadrul Uniunii Europene. Spaţiul judiciar al Uniunii Europene nefiind la fel de cuprinzător ca şi spaţiul judiciar al Consiliului Europei, aceasta face ca în cadrul cooperării internaţionale în ma-terie penală să se utilizeze Acordurile Consiliului Europei, ca de exemplu, în legătură cu cooperarea privind transferul de proceduri. Specifică acestui cerc (al cincilea) este tendinţa de a depăşi cadrul Consiliului Europei şi de a se apropia de sistemele federale de justiţie penală. Acest specific se remarcă în legătură cu Deciziile-cadru, fundamentate pe principiul recunoaşterii mutuale, Convenţia de asistenţă judiciară în materie penală, din 22 mai 2002, bazată pe principiul fo-rum regit actum, reglementarea cooperării poliţieneşti, existenţa unor instituţii de cooperare, proprii Uniunii Europene, cum ar fi Europol, Eurojust şi, în viitor, Parchetul European; în sfârşit, rolul crescând al Uniunii Europene, care se manifestă ca subiect autonom în relaţiile internaţionale privind cooperarea poli-ţienească şi judiciară, prin semnarea de tratate ce obligă statele membre, cum este cazul Convenţiei de extrădare şi cooperare, semnată între Uniunea Euro-peană şi Statele Unite.

12. După unii autori, cooperarea internaţională penală a statelor membre U.E. este susceptibilă să conducă la edificarea unui drept penal de tip federal, diferit atât de federalismul nord-american, cât şi de cel argentinian, mexican sau german. Sistemului penal european i-ar corespunde un model de federalism su-pra-naţional7, dotat cu instituţii penale proprii, menite să protejeze interese specifice supra-naţionale până la sistemul justiţiei universale.

13. În acelaşi timp, procesele unificatoare menţionate tind să realizeze o ordine juridică supra-naţională, care va avea un caracter prioritar faţă de ordinea 7 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 20.

19

juridică naţională în sensul că, în caz de contradicţie a unei norme naţionale cu cea comunitară se va aplica, aşa cum am mai arătat, aceasta din urmă. Deşi teo-retic în asemenea cazuri organul judiciar naţional nu trebuie să mai aplice norma naţională, în majoritatea cazurilor, organul judiciar naţional adresează o întrebare preliminară Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene, pentru ca aceasta să clarifice existenţa conflictului normativ şi dimensiunile acestuia. O bogată jurisprudenţă relevă că au fost extrem de numeroase cazurile când Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a constatat ca fiind contrare drep-tului comunitar multe din încadrările juridice sau sancţiunile aplicate de organ-ele judiciare naţionale. Această prioritate a dreptului comunitar se constituie într-un adevărat principiu, care operează în relaţiile dintre ordinea juridică su-pra-naţională şi cea naţională.

14. În măsura în care normele naţionale sunt interpretate în lumina prin-cipiilor de drept comunitar, are loc procesul europenizării normelor naţionale8. În cadrul acestui proces se desprinde un alt principiu, şi anume, cel al bunei credinţe cu care trebuie îndeplinite obligaţiile organelor judiciare naţionale şi care, totodată, stă la baza modului de interpretare a normei naţionale în lumina celor comunitare.

S-a spus, pe drept cuvânt, că aşa cum în relaţiile private, contractuale, ob-ligaţiile trebuie executate, inclusiv cele care nu au fost expres stipulate, plecând de la buna credinţă contractuală, la fel este cazul şi a Convenţiilor internaţion-ale. Acest principiu îl obligă pe judecătorul naţional să protejeze obiectul juridic supra-naţional, în acelaşi mod în care ocroteşte interesele naţionale şi într-o formă disuasivă, eficientă şi proporţională. Acelaşi principiu îl obligă pe jude-cător, ca şi pe autoritatea naţională, să interpreteze dreptul naţional în limitele permise de dreptul european. Un asemenea tip de interpretare poate servi de pildă pentru echivalarea documentelor publicie şi oficiale ale U.E. cu cele na-ţionale, sau a funcţionarilor publici europeni cu cei naţionali. De asemenea, pri-oritatea şi buna credinţă permit armonizarea sancţiunilor penale naţionale în scopul sancţionării normelor comunitare. În toate cazurile de armonizare a dis-poziţiilor penale acţionează şi principiul subsidiarităţii, care permite armoniza-rea doar dacă acţiunea statelor naţionale membre nu este eficientă. În acelaşi timp, operează şi principiul legalităţii, care se opune ca armonizarea să ajungă la soluţia extremă a anihilării spaţiului de manevră, esenţial în ce priveşte posi-bilitatea de a putea alege natura sancţiunii penale sau administrative a unui comportament.

15. De observat că armonizarea se referă, în egală măsură, atât la institu-ţiile penale din partea generală a Codului (tentativă, acte preparatorii, sancţiune, individualizare, extinderea aplicării legii penale la persoanele juridice etc.), cât şi la partea specială, anumite Decizii-cadru şi directive conturând un model propriu de incriminare şi un ansamblu de sancţiuni specifice. 8 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 33 - 34.

20

Toţi aceşti paşi înainte spre apropierea conţinuturilor de incriminare şi a limitelor de sancţionare sunt tot atâtea încercări de realizare a unei justiţii uni-versale prin uniformizarea represiunii penale.

16. De mare importanţă în această direcţie este şi cooperarea poliţienească şi judiciară, stabilirea de relaţii noi între organele respective naţionale şi cele supra-naţionale din spaţiul judiciar european.

Cooperarea poliţienească orizontală între diversele organe de poliţie na-ţionale este reglementată de Convenţia Schengen; în cadrul acesteia, un loc ho-tărâtor îl ocupă disponibilitatea informaţiei, principiu stabilit în programul de la Haga. Potrivit Convenţiei Schengen, organele de poliţie dintr-un stat membru pot să realizeze, în anumite limite, acte de intervenţie poliţienească pe teritoriul altor state membre (cum ar fi, actele de urmărire, de supraveghere, bănci de date ADN, sau de amprente, registre balistice etc.).

La fel de important este şi schimbul reciproc de informaţii, realizat prin sistemul de informaţii Schengen (SIS) şi prin Europol; aceste informaţii putând fi comunicate direct între organele de poliţie naţionale, fără a fi necesară utiliza-rea unor autorităţi centrale.

17. De remarcat, de asemenea, că tot în vederea unificării represiunii pe-nale, în spaţiul judiciar european au apărut şi organe supra-naţionale, cu scopul de a îmbunătăţi fcooperarea sau de a coordona activitatea organelor naţionale (în cazul coordonării se realizează un tip de subordonare funcţională în care or-ganul coordonator are competenţe similare celor produse în relaţiile ierarhice. Avem în vedere Reţeaua Judiciară Europeană, a magistraţilor de legătură, a or-ganelor care asigură asistenţa judiciară în scopul îmbunătăţirii cooperării ori-zontale; Europol şi Eurojust, deşi continuă să aibe în principal funcţii legate de cooperare, tind ca, progresiv, să se transforme în organe de coordonare, ceea ce va constitui un salt calitativ în spaţiul judiciar european, acesta apropiindu-se de realizarea unui federalism supranaţional, etapă nouă în calea realizării justiţiei universale. Aşa de pildă, Eurojust poate solicita autorităţilor naţionale să de-clanşeze o anchetă (coordonare parţială indirectă); de asemenea, poate să solu-ţioneze conflicte de competenţă, pozitive sau negative, între diferite jurisdicţii naţionale, hotărârea acestui organ fiind obligatorie.

Eurojust acţionează ca organ colegial, calitate care, întocmai ca şi Euro-pol, dobândită prin Tratatele de la Lisabona, îi permite să execute atribuţii de coordonare, de organizare şi de realizare de cercetări şi activităţi operative.

Pe lângă Europol şi Eurojust, acţionează în domeniul specific al protecţiei financiare a Uniunii Europene şi a luptei contra corupţiei funcţionarilor euro-peni un alt organ supra-naţional, OLAF, organ care are, de asemenea, atribuţii de coordonare a autorităţilor naţionale implicate în lupta contra fraudelor din bugetul Uniunii Europene. În plus, acest organ are şi atribuţii de a ancheta cazu-rile de fraudă prin efectuarea de percheziţii, interogatorii, acces în sediile so-cietăţilor etc. Dacă se declanşează, însă, un proces penal, coordonarea activită-ţilor judiciare revine Eurojust-ului.

21

Întrucât Europol şi Eurojust acţionează fără să existe un control judecă-toresc asupra activităţii lor, unii autori consideră că acesta constituie un neajuns în activitatea pe care o desfăşoară, frânează aceste activităţi deoarece, „o poliţie fără judecător este intolerabilă pentru statul de drept”9.

18. Problematica justiţiei universale mai ridică o chestiune importantă. Aparţine această materie de dreptul internaţional penal, ori de dreptul penal in-ternaţional, iar în acest din urmă caz, s-ar putea vorbi despre o infracţiune inter-naţională atunci când ne referim la infracţiunile susceptibile de a fi reprimate în cadrul justiţiei universale?

În concepţia lui Manzini10, dreptul internaţional este un complex de norme care disciplinează raporturile dintre mai multe state, între ele. Ca urmare, numai statele pot fi subiecte de drept internaţional, şi nu indivizii izolaţi pentru care norma de drept internaţional constituie o regulă fără influenţă asupra lor. De aceea, nu pot exista nici infracţiuni, nici pedepse de drept internaţional în sens propriu. Infracţiunea, în această concepţie, nu poate fi decât un fapt individual, şi nu o faptă comisă de un stat contra altui stat. Ar pute fi numite infracţiuni in-ternaţionale, acele infracţiuni care sunt comise în state diferite (concomitent sau succesiv), dar aceste infracţiuni nu sunt infracţiuni de drept internaţional. Chiar dacă există norme interne care incriminează fapte care au o influenţă asupra re-laţiilor internaţionale, cum ar fi faptele comise contra reprezentanţilor statelor străine, aceste norme încalcă ordinea juridică internă şi nu ordinea juridică in-ternaţională. Chiar faptele prevăzute ca infracţiuni prin Convenţiile internaţion-ale, acestea nu sunt reprimate decât în raport cu dreptul intern al statelor par-ticipante la Convenţie. Aşa este, de pildă, Convenţia cu privire la interzicerea sclaviei, la munca femeilor şi copiilor, la protecţia răniţilor şi bolnavilor în răz-boi şi la ocrotirea semenelor internaţionale de neutralitate (Crucea Roşie şi al-tele). În aceste Convenţii se prevede obligaţia statelor de a lua măsuri pentru re-primarea faptelor incriminate prin Convenţia menţionată; ca urmare, aceste norme au forţa de constrângere pe care o impune legislaţia internă.

19. În această situaţie, de asemenea, nu se poate vorbi despre o incrimi-nare cu caracter internaţional. Există, de asemenea, infracţiuni considerate astfel de normele internaţionale consuetudinare (exemplu: pirateria), violarea unor obligaţii individuale impuse cetăţenilor unor state membre şi violarea uzanţelor internaţionale de război. Faptele respective, deşi au unele influenţe asupra comunităţii internaţionale, violează în primul rând ordinea juridică internă, ceea ce justifică pedepsirea lor11.

20. În concepţia profesorului Vintilă Dongoroz, de asemenea, îmbinarea termenului „penal” cu acela de „international” s-ar putea face în limite extrem

9 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 37. 10 Vincenzo Manzini, Trattato di diritto penale italiano, volumo primo, Unione Tipografico – Editirice Torinere, Torino, 1933, p. 137 – 148. 11 Vincenzo Manzini, op. cit., p. 142 – 143.

22

de restrânse. După părerea sa, deşi există o ordine internaţională, adică o ordine consimţită de toate statele, nu există o organizare juridică a comunităţii interna-ţionale deoarece aceasta ar prsupune o putere suverană superioară, putere care să impună statelor şi cetăţenilor acestora o orânduire juridică comună. Întrucât nu există o asemenea putere, nu poate fi vorba de un drept penal internaţional. Există numai drepturi penale naţionale, chiar dacă ar conţine unele prevederi aplicabile şi în relaţiile internaţionale12. Regulile penale din Convenţii, Tratate, Acorduri internaţionale, capătă eficienţă când sunt convertite în norme de drept naţional (Garraud). Ca urmare, este de neconceput să se folosească denumirea de drept penal internaţional. Alţi autori (exemplu: De Mauro) au propus să se folosească expresia drept internaţional penal în sensul ansamblului de norme penale consacrate în dreptul internaţional; aşa cum există norme de drept public consacrate de dreptul internaţional (drept internaţional public), spre deosebire de normele de drept privat consacrate de dreptul internaţional (drept interna-ţional privat). După profesorul Dongoroz, s-ar putea folosi sintagma „drept in-ternaţional penal”, limitându-i conţinutul la acele reguli create de uzanţele in-ternaţionale şi care sunt folosite în aplicare în spaţiu a legii penale, fără a putea vorbi de un drept penal internaţional.

21. În ce priveşte conceptul de infracţiune internaţională, după profesorul Vintilă Dongoroz, numai unele fapte care aduc atingere comunităţii internaţion-ale ar putea fi socotite infracţiuni internaţionale (de exemplu: pirateria, sclavia, falsificarea de monedă, de titluri de credit, traficul cu stupefiante, proxenetismul şi altele).

22. Avem rezerve asupra părerii lui Mnzini, după care este exclusă folosirea sintagmei „drept penal internaţional”, deoarece faptele care aduc at-ingere comunităţii internaţionale se convertesc în fapte care ar atinge mai întâi ordinea juridică naţională, astfel că ele sunt incriminate de legislaţiile penale naţionale (părere însuşită şi de profesorul Vintilă Dongoroz), iar forţa lor de constrângere le este imprimată de caracterul naţional al normei.

Într-o asemenea viziune, n-ar putea aparţine de dreptul penal decât faptele incriminate de un stat unic suveran, care obligă pe subiecţii de drept penal să se supună prevederilor constrângătoare ale normei de incriminare, chiar dacă aceste norme ar exercita vreo influenţă asupra relaţiilor unui stat cu alte state, ar avea deci un element de extranietate.

La baza acestui sistem de gândire stă ideea că represiunea penală n-ar putea fi desfăşurată decât de state naţionale, suverane, atât în limitele teritoriu-lui asupra căruia îşi exercită suveranitatea (principiul teritorialităţii), de aseme-nea, excepţional, şi pentru faptele comise de cetăţenii sau rezidenţii statului în străinătate (cu condiţia dublei incriminări în cadrul principiului personalităţii), sau pentru fapte grave, comise în afara teritoriului contra statului naţional sau

12 Vintilă Dongoroz, Drept penal (Tratatul din 1939), reeditat de Asociaţia Română de Ştiinţe Penale, Bucureşti, 2000, p. 142 -143.

23

contra cetăţenilor acestuia de cetăţeni străini sau rezidenţi (ăprincipiul realită-ţii), ori şi pentru alte fapte comise în afara teritoriului, cu condiţia dublei in-criminări, şi dacă făptuitorul se află în ţară. Chiar dacă mai multe state suverane se asociază prin Convenţii, Tratate, să reprime o faptă unică, aceasta se real-izează tot prin legislaţia internă naţională, care incriminează şi sancţionează faptele declarate periculoase pentru comunitatea internaţională. Reacţia penală fiind circumscrisă, deoarece este exercitată numai de statele suverane, nu se putea concepe un ansamblu de reguli de drept penal internaţional care să nu fi izvorât din voinţa unui stat suveran naţional, ci din voinţa statelor participante la acele Acorduri, Tratate sau Convenţii, o atare voinţă neputând să se impună prin ea însăşi cetăţenilor statului suveran, decât prin legislaţia internă proprie acestuia.

23. Un atare mod de a gândi trebuia să fie reevaluat în raport cu modalită-ţile noi în care au început să se desfăşoare relaţiile dintre statele naţionale su-verane. În măsura în care acestea, pentru raţiuni bine justificate, cum ar fi or-ganizarea mai eficientă a luptei contra criminalităţii la nivel multinaţional, chiar până la nivel modnial, acceptă să-şi alinieze o parte din suveranitatea lor pentru crearea de organisme supra-naţionale, pe care să le susţină cu hotărâre, aducând modificări corespunzătoare legislaţiei interne, naţionale, în conformitate cu scopurile şi programele de acţiune ale organizaţiilor supra-naţionale şi, dacă aceste organisme obligă statele memebre la unificarea legislaţiilor lor penale şi procesual-penale şi la desfăşurarea unei politici represive comune, coordonate, ar fi greu să refuze acestor grupuri de state dreptul de a prevede incriminări şi de a sancţiona în baza unor reglementări comune faptele care aduc atingere comunităţii internaţionale, fapte comise de societăţile criminale care au atins grade de organizare şi de coeziune, în prezent superioare chiar celei pe care încearcă să o realizeze grupurile de state cu tendinţele lor unificatoare.

Acest fenomen nou care s-a petrecut în viaţa internaţională justifică pre-ocuparea de a realiza o justiţie universală, mai întâi la nivelul unei comunităţi de state naţionale situate în aceeaşi zonă geografică, până când, aceasta să se re-alizeze la nivelul unui stat mondial. Aceste procese unificatoare nu pot să aparţină decât dreptului penal şi, pentru că implică relaţii între state, unui drrept penal internaţional. Aceste dispoziţii unificatoare la nivelul grupării de state ar putea să coexiste cu dispoziţii penale strict naţionale (combătând fenomene specifice unui stat sau altuia), după cum, într-o îndepărtată perspectivă, ele vor coexista cu dispoziţiile unificatoare la nivel mondial, sfera acestor dispoziţii mărindu-se treptat de la infracţiunile care prezintă un pericol social foarte grav la infracţiuni care prezintă un pericol social important, şi aşa mai departe.

În lumina acestei desfăşurări a proceselor în cadrul cărora are loc îmbi-narea penalului cu internaţionalul, întrebarea dacă putem să considerăm că ex-istă un „drept penal internaţional” sau numai un „drept internaţional penal” de-vine inutilă, deoarece accentul într-o asemenea preocupare nu poate cădea decât asupra penalului, regulile acestuia fiind hotărâtoare în lupta contra criminalităţii

24

internaţionale. De asemenea, problema dacă există, sau nu, o infracţiune inter-naţională, se rezolvă mult mai uşoar, deoarece este vorba de incriminarea şi sancţionarea unor fapte, rod al voinţei grupului de state care formează o comu-nitate internaţională, incriminări selecţionate după gradul în care faptele respec-tive aduc atingere intereselor acestei comunităţi internaţionale.

24. Un pas important pe drumul creării justiţiei universale (deci nu şi teritoriale), cel puţin ca sferă de realizare a unificării dispoziţiilor penale şi procesuale, îl constituie adoptarea principiului recunoaşterii reciproce a ho-tărârilor judiciare socotite ca un principiu structural al întregului drept comuni-tar13. În forma sa actuală, acest principiu a fost subliniat în cadrul Consiliului European de la Cardiff, în anul 1988, fiind reluat apoi în planul de acţiune al Consiliului şi al Comisiei Europene din acelaşi an. Principiul a fost dezvoltat şi în cadrul concluziilor Consiliului European de la Tampere, din anul 1999, şi apoi a fost consacrat prin Tratatul de la Amsterdam şi prin Tratatul Constitu-ţional, devenind „cheia de boltă” a cooperării penale între statele membre ale Comunităţii Europene.

Principiul recunoaşterii reciproce a hotărârilor judecătoreşti, cât şi a altor tipuri de acte judiciare legal emise de o autoritate judiciară, acestea producând efecte deopotrivă în toate ţările membre ale Uniunii Europene, a revoluţionat complet autoritatea judiciară14. Adoptarea acestui principiu permite comu-nicarea directă între autorităţile judiciare care nu mai trebuie să adreseze solici-tări de cooperare judiciară autorităţilor politice sau administrative; pe de altă parte, a suprimat total condiţia dublei incriminări, sau parţial (când i se substi-tuie o enumerare a incriminărilor identice între toate legislaţiile statelor membre ale Uniunii Europene, cerinţa dublei incriminări fiind exclusă numai cu privire la acest grup limitat de infracţiuni). În acest caz, autoritatea care solicită coop-erarea trebuie doar să încadreze faptele în una din categoriile de incriminări sta-bilite în lista pozitivă, fără ca această încadrare să poată fi revizuită de autori-tatea solicitată. Această soluţie a fost consacrată şi prin hotărârea C.J.C.E., din 3 mai 2007, lista de incriminări fiind considerată ca echivalent funcţional al dublei incriminări.

Principiul recunoaşterii reciproce a actelor judiciare nu funcţionează dacă actul respectiv ar încălca drepturile fundamentale (de exemplu, ar consacra posibilitatea persecutării unei persoane pe motiv de rasă, religie, origine etnică, opinii politice etc., ori când ar încălca principiul non bis in idem, sau limitele de pedeapsă derivate din starea de minorat15).

25. Primul, şi cel mai important, rezultat al principiului la care ne referim, este mandatul de arestare european, care permite arestarea şi predarea unei per- 13 Adan Nieto Martin, Fundamentos constitucionales del sistema europeo de derecho penal, R.D.P. nr. 1/2008, p. 37 – 38; 40 – 46. 14 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, Codigo de Derecho Penal Europeo e Internacional, Edita Ministerio de Justicia, Madrid , 2008, p. 35 – 36. 15 Luis Arroyo Zapatero, Adan Nieto Martin, op. cit., p. 35.

25

soane, fără să fie necesară recurgerea la extrădarea acesteia. În acelaşi timp, mandatul de arestare european abandonează principiul neextrădării cetăţenilor proprii, principiu deja restrâns prin Convenţia Schengen şi prin Convenţiile de extrădare ale Uniunii Europene. Un atare principiu era criticabil şi pentru faptul că era în contradicţie cu încrederea reciprocă pe care se bazează recunoaşterea reciprocă a actelor judiciare. Pe de altă parte, excluderea principiului neextră-dării naţionalilor nu se opune ca persoana arestată să fie supusă executării pedepsei acolo unde şansele de reintegrare socială sunt mai mari, ca atare, cel în cauză, în virtutea principiului de mai sus, se va reîntoarce în statul său, pentru a executa pedeapsa sau măsura de siguranţă.

26. Aplicarea principiului recunoaşterii reciproce s-a făcut ulterior şi în cazul Deciziei-cadru 2003/577/JAI a Consiliului European, din 22 iulie 2003, privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de indisponibilizare a bunurilor sau a probelor; în cazul Deciziei-cadru 2005/214/JAI a Consiliului European, din 24 februarie 2005, privind aplicarea principiului recunoaşterii re-ciproce a sancţiunilor pecuniare; în cazul Decizie-cadru privind aplicarea prin-cipiului recunoaşterii reciproce a dispoziţiilor de confiscare (2006/783/JAI) a Consiliului European, din 06.10.2006).

27. Un alt efect a fost aplicarea directă a hotărârilor judecătoreşti ale unui stat pe teritoriul altui stat, implicit, renunţându-se la principiul dublei incrimi-nări, expresie a încrederii reciproce între ţările membre ale Uniunii Europene, a convingerii că în toate aceste ţări este asigurată, în egală măsură, respectarea principiilor fundamentale ale Dreptului penal16.

28. O altă consecinţă importantă a principiului a fost şi aceea a consoli-dării principiului autorităţii de lucru judecat; dacă un judecător naţional a pro-nunţat o hotărâre definitivă, nu mai este posibil un nou proces în aceeaşi cauză, pe tot spaţiul judiciar european. Pe plan procesual, recunoaşterea acestui prin-cipiu a însemnat acceptarea valorii probante a actelor de la care emană ho-tărârea, ca şi obligaţia conservării probelor, spre a evita pierderea materialului probator deja existent.

29. O urmare importantă a principiului recunoaşterii mutuale a hotărârii judecătoreşti este şi aceea a recunoaşterii, ca funcţional, a principiului forum regit actum, care se substituie celui al lui locus regit actum.

Aceasta înseamnă că actele de urmărire care s-ar efectua pe un teritoriu străin au la bază legislaţia ţării solicitante, chiar dacă în mod excepţional acestea ar prezenta garanţii mai reduse decât dacă s-ar aplica legislaţia ţării solicitate (de exemplu, percheziţia s-ar putea efectua şi fără aprobarea jude-cătorului). În acest mod, ţara solicitantă realizează un adevărat export de legislaţie, deoarece statul solicitat va trebui să respecte regulile procedurale ale statului solicitant. Singura excepţie admisă este în cazul în care aplicarea legii

16 Mireille Delmas Marty, avant propos la lucrarea Genevieve Guidicelli Delage, Stefano Manocorda, L’integration penale indirecte, Societe de legislation comparee, Paris, 2005, p. 15.

26

statului solicitant ar conduce la adoptarea unor măsuri contrare drepturilor fundamentale (de ordine publică).

Deşi soluţia exportului de legislaţie pare contradictorie, putând fi inter-pretată ca un semn al neîncrederii în legislaţia statului solicitat, experienţa arată că, de regulă, principiul forului asigură garanţii mai mari de respectare a drep-turilor fundamentale, este mai eficient, asigură o mai bună administrare a justi-ţiei, de regulă statul solicitant exportând dispoziţii mai stricte în obţinerea şi evaluarea materialului probator, obligând statul solicitat să se situeze la acest nou maxim de garanţii.

30. Până la deplina recunoaştere a principiului locus regit actum, în prezent, în spaţiul judiciar european continuă să coexiste atât principiul forum regit actum, cât şi cel al lui locus regit actum, ca şi principiul recunoaşterii mutuale. Aşa, de pildă, Decizia-cadru relativ la sechestrul preventiv şi la asigu-rarea probelor consacră principiul forului. Dimpotrivă, Convenţia de asistenţă judiciară din anul 2000 consacră principiul locus regit actum. După unii autori, principiul forului ar asigura garanţii mai mari în materie de obţinere şi evaluare a probelor, pe când în cazurile de criminalitate gravă, când se justifică formarea de echipe comune de cercetare, este necesar să se apeleze la principiul locus regit actum, corelat cu cel al recunoaşterii mutuale a hotărârilor judecătoreşti.

31. Principiul recunoaşterii mutuale a fost consacrat şi prin Constituţia Europeană, ca un principiu de bază al cooperării organelor judiciare în materie penală, acest principiu oincluzând şi pe acela al apropierii dispoziţiilor legisla-ţiei penale între statele membre, spre a facilita recunoaşterea reciprocă a ho-tărârilor judecătoreşti. Potrivit Constituţiei Europene, printr-o lege europeană cadru s-ar putea stabili reguli de procedură unificate, pentru a asigura recuno-aşterea pe întregul spaţiu al Uniunii Europene a tuturor categoriilor de hotărâri judecătoreşti, prevenind astfel conflictele de competenţă între statele membre. Tot printr-o lege europeană cadru se vor lua măsuri menite să faciliteze unifi-carea activităţii de urmărire penală şi de executare a hotărârilor penale. O lege europeană cadru ar urma să prevadă şi reguli minimale comune, pentru a facilita cooperarea organelor de poliţie şi a organelor de justiţie în materie penală, în legătură şi cu admiterea reciprocă de probe între statele componente ale Uniunii Europene, ori în legătură cu drepturile persoanelor care participă la procesul penal, sau cu drepturile victimei.

Pe lângă aceste reguli minimale de unificare a dispoziţiilor procedurale între statele Uniuni Europene, Constituţia Europeană prevede şi posibilitatea ca, printr-o lege europeană-cadru, să se prevadă reguli minimale unificatoare ale definiţiilor infracţiunilor, ca şi a modului de sancţionare, la început, a infracţi-unilor deosebit de grave, cum ar fi terorismul, traficul de persoane, exploatarea sexuală a femeilor şi copiilor, traficul ilicit de droguri, traficul de arme, spălarea banilor, corupţia, contrafacerea de monedă, criminalitatea informatică şi crimi-nalitatea organizată - art. III – 271 paragraf 1 alin. (2). În funcţie de dezvoltarea criminalităţii, Consiliul European poate adopta printr-o Decizie europeană şi

27

alte domenii ale criminalităţii, susceptibile a fi combătute printr-o definire uni-tară a infracţiunilor.

32. Toate aceste măsuri şi planuri de perspoectivă, în vederea unificării la nivel european a dispoziţiilor penale substanţiale şi formale, constituie, în ace-laşi timp, paşi hotărâţi spre crearea unei justiţii universale, sub aspectul sferei de atribuţii în exercitarea represiunii penale, chiar dacă sub aspect teritorial această universalitate este parţială, deoarece nu este exercitată de un stat univer-sal unic, ci de o comunitate de state europene care consimt la unificarea legisla-ţiei lor penale pentru a asigura o represiune unitară la nivel european, la început a infracţiunilor care prezintă o maximă gravitate pentru Comunitatea Euro-peană, iar mai târziu a tuturor încălcărilor legilor penale unificate în cadrul spaţiului judiciar european.

ABSTRACT Autorul analizează pe larg procesele care vor conduce treptat la edifi-

carea unei justiţii universale. De asemenea, subliniază unele realizări care s-au făcut în această direcţie prin activitatea normativă a Uniunii Euro-pene.

Cuvinte cheie: justiţie universală, reguli de unificare, mondializare, uni-

versalizare a represiunii penale, criminalitatea modernă, evoluţia legislaţiei in-ternaţionale.

28

INTEGRAREA ECONOMIEI ROMÂNEŞTI ÎN ORGANIS-MELE ŞI STRUCTURILE EUROPENE

Lect. univ. drd. Cristiana Ecaterina BANU

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică – Craiova Universitatea Spiru Haret

Abstract: The European Union is the outcome of efforts made by the European

Community’s promoters starting with the ‘50’s, and it represents the most advanced organisation of multilateral integration in the economical, social and political fields, as well as in the domain of human rights and external relations of all 15 member states. Economically, Romania’s association to the EU means the creation of an area of free exchange, the economical and financial cooperation, to support the restructuring of the Romanian economy, and politically, it means the creation of an institutional frame for accomplishing a permanent political dialogue between the parties.

Uniunea Europeană este rezultatul eforturilor depuse începând din anii

1950 de către promotorii Europei Comunitare, ea reprezentând cea mai avansată organizaţie de integrare multilaterală, având posibilitatea de acţiune atât în domeniul economic, social şi politic, dar şi în domeniul drepturilor omului şi al relaţiilor externe ale celor 15 state membre.

Actul constitutiv din 1951 (Tratatul de la Paris), cel din 1957 (Tratatul de la Roma), cel din 1986 (atunci când a avut loc semnarea Acordului Unic Euro-pean), precum şi cel din 1991, semnarea Tratatului asupra Uniunii, (adoptat la Maastricht) constituie baza constituţională a ceea ce numim astăzi, Uniunea Eu-ropeană (U.E.), stabilind între statele membre legături juridice care merg din-colo de relaţiile contractuale între statele suverane.

În ceea ce priveşte ţara noastră şi Uniunea Europeană, la 1 februarie 1995 a intrat în vigoare Acordul European ce instituia o asociere între România, pe de o parte, şi Comunităţile Europene şi statele membre, pe de altă parte.

În acest acord se stipulează faptul că România a devenit membru asociat şi cu această ocazie s-au pus bazele pentru viitoare aderare, recunoscându-se că obiectivul final urmărit de ţara noastră este de a deveni membru cu drepturi de-pline a U.E. şi că asocierea are ca scop să ajute România să realizeze acest de-ziderat.

Încă din deceniile 6 şi 7, ţara noastră a avut contacte şi înţelegeri cu U.E.,

29

atunci când au fost încheiate acorduri comerciale şi tehnice, dar şi acorduri prin care aceasta beneficia de preferinţe vamale comunitare.

Abia în anul 1990 a fost semnat Acordul comerţ, cooperare comercială şi economică între România şi U.E., iar din anul 1991, România a beneficiat de asistenţă financiară acordată de Programul PHARE.

În ceea ce priveşte asocierea României la U.E., negocierile au început în anul 1992 şi s-au finalizat tot în acelaşi an prin parafarea Acordului de la Brux-elles, iar Parlamentul României a ratificat Acordul European de asociere la U.E. în anul 1993.

Pe plan economic, asocierea României la U.E. a însemnat crearea unei zone de liber schimb, cooperarea economică şi financiară, în sprijinul restruc-turării economiei româneşti, iar în plan politic, a însemnat crearea unui cadru instituţional pentru realizarea unui dialog politic permanent între părţi. În acest acord sunt precizate o serie de principii care au în vedere: stabilirea unei pe-rioade de tranziţie de maximum 10 ani, împărţită în două etape, trecerea la cea de-a doua făcându-se în urma examinării Consiliului de asociere a aplicării până în acel moment a prevederilor Acordului; existenţa unei asimetrii în acordarea de către părţi a concesiilor concretizate prin faptul că, în timp ce Uniunea îşi va realiza angajamentul în prima etapă, România şi-l va pune în aplicare în a doua; angajamentul părţilor de a se abţine de la introducerea de reglementări care să vină în contradicţie cu prevederile Acordului până la intrarea în vigoare; dis-ponibilitatea părţilor ca în perioada de tranziţie să procedeze de comun acord, în funcţie de conjunctura existentă în sectoarele vizate, la reducerea periodică şi analizarea concesiilor reciproce, inclusiv la accelerarea calendarului în aplicarea acestora.

Acordul European de asociere a României la U.E. a cuprins prevederi pentru fiecare sector principal de activitate, astfel: în domeniul schimburilor comerciale bilaterale se prevedea crearea între părţi a unei zone de comerţ liber care se va concretiza prin eliminarea treptată a obstacolelor tarifare şi netarifare existente în acest moment, în relaţiile comerciale dintre România şi U.E. Acestea privesc produsele industriale, cu excepţia celor textile şi siderurgice, dar şi produsele agricole de bază (neprelucrate sau cu grad redus de prelucrare şi prelucrate).

Zona de comerţ liber va fi realizată în perioada de tranziţie de maximum 10 ani, în mod gradual. Perioada de tranziţie este asimetrică în ceea ce priveşte ritmul reducerii şi eliminării taxelor de către România, oferindu-se astfel, ţării noastre o perioadă mai lungă de timp pentru deschiderea pieţei sale la impor-turile din U.E., dacă U.E. se obligă să elimine toate taxele vamale şi îngrădirile cantitative până la sfârşitul celei de-a doua etape; aderarea României la U.E. necesită un cadru economic care să fie compatibil cu funcţionarea U.E. şi cu mecanismele comunitare; ca rezultat, s-a impus grăbirea descentralizării secto-rului de stat şi crearea unui puternic nucleu de întreprinderi mici şi mijlocii, alinierea tuturor standardelor româneşti, la normele comunitare, legarea cursu-

30

lui leului de EURO, precum şi realizarea unei modificări de structură a popula-ţiei ocupate în economie, pentru a ne apropia de nivelul ţărilor din U.E.(10% în agricultură, 30% în industrie şi peste 60% în servicii).

Ţara noastră va trebui să pună în practică acele căi benefice, dar să adopte şi acele mijloace care să ducă la relansarea puternică a producţiei, la stimularea investiţiilor, la creşterea competitivităţii produselor, accelerarea procesului de reformă, la restructurarea economiei româneşti, dar şi la privatizare, la mod-ernizarea în vederea asigurării unei macrostabilizări durabile, precum şi la eliminarea actualelor dezechilibre fundamentale care se găsesc în economia românească.

O atenţie deosebită trebuie acordată valorificării superioare a resurselor, inclusiv a celor umane, a creşterii productivităţii muncii şi nu în ultimul rând al evoluării şi folosirii eficiente a potenţialului competitiv şi creativ al firmelor autohtone; pe plan instituţional, organismele centrale precum Banca Naţională, Curtea de justiţie etc. vor trebui să aibă aceleaşi atribuţii cu organismele simi-lare din ţările comunitare, în acest fel să ne aliniem la standardele europene; în domeniul legislativ vor trebui adoptate acte normative cu caracter economic şi pentru alte sectoare de activitate, prin consultarea obligatorie a legislaţiei exis-tente în U.E., iar fiecare proiect de lege adoptat trebuie să cuprindă o precizare, potrivit căreia legea este conformă cu legislaţia comunitară.

În ceea ce priveşte cooperarea financiară dintre România şi U.E., România va beneficia de asistenţa financiară din partea U.E., sub formă de donaţii şi îm-prumuturi, inclusiv împrumuturi de la Banca Europeană de Investiţii, pentru ac-celerarea şi susţinerea proiectului de transformare economică a ţării şi pentru a sprijini în totalitate reajustarea structurală. O destinaţie cu totul specială o reprezintă diminuarea consecinţelor economice şi sociale a costurilor sociale ale tranziţiei la economia de piaţă.

De asemenea, asistenţa financiară va fi acoperită din două surse şi anume: programul PHARE, în cadrul căruia fondurile alocate sunt nerambursabile potrivit Reglementării Consiliului U.E. şi împrumuturile acordate de Banca Eu-ropeană de Investiţii, până la expirarea valabilităţii acestora.

În Acord se stabileşte faptul că asistenţa financiară din partea U.E. va fi evaluată periodic în funcţie de priorităţile stabilite, de capacitatea de absorbţie a economiei României, de posibilitatea de rambursare a creditelor, de progresul înregistrat pe linia economiei de piaţă, de pluralitatea formelor de proprietate existente în aceste timpuri, importanţa deosebită pe care o au acestea în viaţa noastră de zi cu zi, precum şi în ceea ce priveşte restructurarea economică.

Acordarea creditelor în cadrul asistenţei financiare se va face numai pe baza unor documentaţii prezentate de către România, din care să rezulte foarte clar oportunitatea, modul de derulare al investiţiei, eficienţa economică şi efec-tele sociale defalcate pe diferite etape ale derulării investiţiei.

Aceste principii ale asocierii trebuie să fie transpuse în practică şi să fie în concordanţă cu interesele generale şi naţionale ale ţării noastre, iar în ceea ce

31

priveşte asocierea şi aderarea a trebuit în mod obligatoriu să servească promo-vării interesului naţional şi dezvoltării potenţialului economic şi patrimoniului cultural românesc.

Pornind de la stadiul dezvoltării economiei româneşti ar fi necesară o perioadă de timp în care ţara noastră să beneficieze de un statut preferenţial, pe-rioadă în care să fie sprijinită pentru a atinge standardele europene corespunză-toare.

Integrarea europeană a trebuit să fie concepută de ţara noastră cu respec-tarea suveranităţii naţionale, a demnităţii, dar şi a drepturilor şi libertăţilor fun-damentale ale omului.

În procesul integrării economice europene, România a trebuit să se bazeze pe următoarele obiective principale, dintre care putem evidenţia: con-stituirea unui sistem de legi şi reglementări care definesc drepturile şi obliga-ţiile, fixând cadrul fundamental în care se pot dezvolta relaţiile economice între parteneri; înlocuirea unor instituţii specifice unei economii de comandă, cu un-ele instituţii specifice de economie de piaţă liberă, aici un rol hotărâtor îl au diferitele forme de proprietate; asigurarea factorilor care să favorizeze funcţion-area profitabilă a pieţelor prin punerea în valoare a factorilor de producţie şi a capacităţii întreprinzătorului; realizarea unei interdependenţe normale între politicile macroeconomice şi cele structurale, pe baza extinderii liberei iniţia-tive; conceperea modelelor de cooperare economică şi etapizarea procesului de integrare economică internaţională, care nu trebuie să se reducă doar la o asimilare economică.

Obiectivul fundamental al Programului Economic de Dezvoltare pe ter-men mediu (1997-2000) l-a constituit obţinerea unei creşteri economice dura-bile, care pe termen mediu-lung a încercat să reducă decalajul de dezvoltare economică a României faţă de Uniunea Europeană.

Din acest obiectiv fundamental au decurs obiectivele specifice cum sunt: valorificarea resurselor proprii şi a potenţialului economic existent la acea dată, în condiţiile unei ajustări ample a producţiei industriale; evidenţierea condiţion-ării lor cauzale dintre ramuri şi a posibilităţii de creştere a producţiei fiecăruia, în condiţiile volumului de resurse previzibile la acel moment; stimularea proce-selor de privatizare şi de restructurare, cu precădere către ramurile şi subra-murile pentru care dezvoltarea era direct condiţionată de aportul capitalului străin, de noi pieţe şi de modificarea ofertei şi a structurii de proprietăţi; toate aceste obiective fundamentale au avut în vedere trecerea cât mai rapidă a României la economia de piaţă.

Toate aceste efecte ale integrării României în U.E. au fost resimţite atât în perioada de preaderare, dar vor fi resimţite şi pe viitor, în toate domeniile de activitate, atât în domeniile politic, administrativ, juridic, dar mai ales şi în domeniul economic, odată cu preluarea obligaţiilor pe care le presupune cali-tatea de membru al U.E., deoarece ţara noastră deţine această calitate încă din anul 2007.

32

BIBLIOGRAFIE: 1. Steve H.Hanke – Privatizarea şi dezvoltarea economică – traducere în

limba română, Editura Expert, Bucureşti, 1992; 2. Adrian Paul Iliescu – Liberalismul între succese şi iluzii, Editura All,

Bucureşti, 1998; 3. Mariana Ioviţu – Tranziţia la economia de piaţă, Editura Economică,

Bucureşti, 2004; 4. Dumitru Miron, Gabriela Drăgan, Laura Păun, Florin Ilie, Mihaela

Cibian – Economia integrării europene, Editura Ase, Bucureşti, 2002; 5. Privatizarea – metodologie şi practică. Colecţia „Ghid profesinal”,

Editor Tribuna Economică, 1994.

33

STRUCTURA PARLAMENTULUI: MONO SAU BICAMERALISM?

prof. univ. dr. Mihai BĂDESCU

Prorector Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 1. Noţiunea de “parlament”, în sensul ei actual, îşi are originea eti-

mologică în cuvântul francez “parler” (a vorbi) care, prin influenţa normandă, a pătruns şi în limba engleză, unde este utilizat şi astăzi sub forma de “parley”(a parlamenta, a duce tratative).

Ţinând seama de originea cuvântului, “parlamentul” nu ar fi altceva decât instituţia în care se vorbeşte, caracterizare care nu este prea departe de realitate.

Instituţia parlamentului are origini îndepărtate, unde semnalăm existenţa unor adunări care aveau să se constituie ulterior în adunări deliberative (Islanda-1000, Sicilia-1130).

Primul parlament al lumii a apărut în Anglia (Magnum Concilium). Parlamentul este instituţia publică şi politică formată din una sau mai

multe “camere” sau “adunări” (unicameralism, bicameralism sau multicameralism), fiecare cameră fiind compusă dintr-un număr diferit de membri (deputaţi sau senatori), având drept de control asupra activităţii executive şi fiind unica autoritate legislativă în stat.

La origine, parlamentele au fost create cu misiunea unică de a consimţi asupra stabilirii unor impozite. Cu timpul ele au ajuns nu numai să controleze modul în care erau utilizate fondurile statului, dar şi întreaga activitate guver-namentală.

În anumite situaţii, parlamentele au ajuns să dispună de întreaga politică a ţării, aşa cum a făcut, de pildă, Convenţia Revoluţionară Franceză, prin comitetele sale (La Régim Assemblées)17.

Odată cu afirmarea principiului separaţiei puterilor în stat, ca o creaţie a gândirii liberale, parlamentele au început să-şi asume atribuţii tot mai impor-tante, legate de alegerea unor demnitari, a judecătorilor, iar în unele ţări, chiar a şefului statului18.

Regimurile parlamentare sunt cele care, astăzi, controlează cel mai efi-cient activitatea guvernelor, îşi permit să le înlocuiască şi chiar să tragă la 17 V. Duculescu, C. Călinoiu, G.Duculescu, Constituţia României comentată şi adnotată, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.190 18 P.Avril, J.Gicquel, Droit parlamentaire, 2-éme edition, Paris, Montchrestien, 1996, p. 2; P.Pactet, Institutions politiques et droit Constitutionnel, Armand Collin, Paris, 1999, p.43

34

răspundere pe şeful statului, în cadrul unei proceduri care, evident, comportă o serie de trepte şi garanţii19.

“Forţa sistemului parlamentar- aprecia regretatul profesor Victor Du-culescu- constă în principiul suveranităţii naţionale, în ideea că parlamentul reprezintă poporul însuşi, iar parlamentarii sunt delegaţii săi care nu pot delega, în nici un caz, prerogativele lor, unor funcţionari ai statului”20.

Potrivit omului politic irlandez, Edmund Burke (1729-1797) “parlamentul nu este un congres de ambasadori care exprimă interese diferite şi ostile, pe care fiecare urmăreşte să le păstreze. Parlamentul este adunarea deliberativă a unei singure naţiuni, având un singur înţeles ca un întreg...”21.

Principiul “suveranităţii parlamentului” garantează forumului legislativ plenitudinea de acţiune şi decizie în orice domeniu, parlamentul fiind, totodată, în unele state, singurul organism în măsură să tragă la răspundere pe membrii săi.

Cu toate criticile formulate împotriva “parlamentarismului”∗, în prezent, o dată cu eşecul formelor de guvernare totalitară, a devenit general recunoscută ideea că, parlamentele nu reprezintă astăzi în lume numai cele mai largi foru-muri democratice naţionale de dezbatere, dar şi laboratoare eficiente de elabo-rare a legilor, factori de răspundere ai vieţii politice, elemente de contrapunere faţă de orice tentative de a diminua drepturile democratice şi valoarea institu-ţiilor statului de drept22.

2. Parlamentele existente în sistemele constituţionale contemporane sunt formate fie dintr-o singură adunare (cameră), fie din două sau mai multe adu-nări. Parlamentele formate dintr-o singură cameră sunt parlamente cu structură unicamerală, iar cele formate din două sau mai multe adunări sunt parlamente cu structură bicamerală sau multicamerală.

La modul general, structura Parlamentului este determinată de structura de stat. Criteriul naţional (unitar) joacă un rol esenţial în determinarea unei anu-mite opţiuni de organizare parlamentară.

De regulă, monocameralismul este considerat ca fiind specific statelor unitare, reflectând unicitatea organelor statului şi a structurii politice, în timp ce bicameralismul, este legat de existenţa statelor federale. Sunt puţine statele unitare care preferă bicameralismul (Franţa, Italia, Belgia, Spania, Japonia,

19 V. Duculescu, C. Călinoiu, G.Duculescu, Constituţia României comentată şi adnotată, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.190 20 Ididem, p.191 21 Robert Andrews, The Concise Columbia Dictionarz of Quatations, Columbia University Press, New York, 1989, p.189 ∗ Adepţii regimurilor antiparlamentare care au terorizat supremaţia executivului şi au redus până la anihilare rolul factorului reprezentativ- au invocat exacerbarea dezbaterilor, confruntarea de idei, imposibilitatea de a găsi soluţii, drept neajunsuri ale sistemului parlamentar 22 V. Duculescu, C. Călinoiu, G.Duculescu, Constituţia României comentată şi adnotată, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.192

35

Marea Britanie, România) şi, în aceeaşi măsură, sunt rare situaţiile în care statele federative adoptă totuşi principiul unicameralismului23.

Primul parlament al lumii Magnum Concilium (Anglia) a avut iniţial o structură unicamerală, dar a devenit bicameral începând cu secolul XIV- lea când membrii Marelui Consiliu s-au constituit în două adunări distincte: Cam-era Lorzilor (formată din aristocraţi de drept sau numiţi) şi Camera Comunelor (alcătuită din deputaţi aleşi de comitate, burguri şi oraşe)24.

Aşa au stat lucrurile în special în statele federale şi în numeroase ţări din America Latină. În alte state, bicameralismul are o raţiune istorică.

Drepturile şi relaţiile reciproce între cele două Camere, acolo unde există un sistem bicameral, nu au fost şi nici nu sunt pretutindeni aceleaşi.

În unele state s-a acceptat ideea egalităţii camerelor, cu unele nuanţe, desigur, în timp ce în altele, cea de-a doua Cameră înclină să devină tot mai mult o Cameră consultativă, având un “rol ponderator”.

Parlamentul unicameral este constituit prin sufragiu universal, egal, direct şi secret, el neaflându-se sub ameninţarea cenzurii “Camerei Înalte”, a “Camerei de Sus” sau a “Camerei de Reflecţie”.

3. Bicameralismul reprezintă regula, în cazul statelor federative, unde o cameră reprezintă interesele statelor membre. Această strânsă legătură nu tre-buie să ducă însă la soluţii rigide, pentru că în multe state unitare parlamentele au o structură bicamerală.

Într-un sistem bicameral, camerele pot avea aceeaşi legitimitate precum şi aceeaşi competenţă sau competenţe diferite. Bicameralismul se poate prezenta sub diferite modalităţi:

a) “bicameralismul aristocratic”, corespunde originilor istorice ale parlamentului, fiind o fază tranzitorie între regimurile vechi, aristocratice şi regimurile democratice, moderne. Camerele aristocratice erau reuniuni feudale ale vasalilor, regilor, seniorilor. Astfel a apărut Camera Lorzilor în Anglia.

Într-o foarte expresivă caracterizare, Charles King arată, despre Camera Lorzilor că, în prezent, acesta este o “adunare incomparabilă şi inegalabilă de vice-regi, guvernatori din mari teritorii, judecători, savanţi, exploratori, am-basadori, soldaţi, marinari, oratori, şefi de puternice întreprinderi, mari culti-vatori, proprietari de mine, administratori de căi ferate, episcopi şi pastori, care s-au distins în domeniul lor de activitate”. Această cameră se mai numeşte şi “Camera aurită”, iar membrii săi nu sunt aleşi, constituind un fel de senat. Când oraşele, târgurile şi comitatele şi-au desemnat reprezentanţii lor s-a format Camera Comunelor. Evoluţia acestei camere a dus fie la restrângerea puterilor 23 Republica Unită Camerun a fost iniţial republică federală, având însă parlament unicameral până în 1972. În secolul XX, tările scandinave, exceptând Norvegia care are un parlament bicameral inedit, au abandonat bicameralismul. În prezent, un singur stat federativ are un parlament monocameral, Insulele Comore. 24 T.Drăganu, Drept constituţional şi instituţiin politice, vol.II, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 2000, p.83

36

sale (Marea Britanie), fie la transformarea ei în cameră democratică (Franţa), fie la dispariţia sa.

“Bicameralismul aristocratic” asociază “Camerei de Jos”- (o cameră populară democratică, alcătuită din reprezentanţi ai poporului, desemnaţi prin vot universal, egal, direct şi secret), o “Cameră Înaltă” compusă din titulari de-semnaţi pe baza unor criterii adesea anacronice25.

b) “bicameralismul federal” este indiscutabil legat de structura federală a statului şi răspunde necesităţii de a asigura echilibrul şi armonia între statele federale şi federaţie. În acest sens, cele două camere satisfac două cerinţe strin-gente şi lesne de înţeles: reprezentarea naţiunii în ansamblu, în unitatea ei şi reprezentarea statelor membre, cu problemele şi interesele lor specifice. Aceasta presupune respectarea a două principii, adeseori ignorate şi anume: reprezen-tarea egală a fiecărui stat într-una din camerele parlamentului, indiferent de în-tinderea teritorială sau populaţia statului şi acordarea aceloraşi prerogative, în materie legislativă. Aceste principii au rămas de domeniul teoriei, fiindcă în re-alitate, fie reprezentarea statelor, fie distribuirea atribuţiilor nu este egală26.

“Camera federală” corespunde aşadar, structurii federale a statului, re-flectă dublul caracter al acestuia de subiect unitar de drept, dar compus din mai multe formaţiuni statale27.

Chiar şi în statele unitare, cea de-a doua cameră crează uneori aparenţa de “federalistă”, atunci când este aleasă prin vot indirect de către reprezentanţii colectivităţilor locale şi regionale (este cazul Senatului francez).

c) “bicameralismul democratic” este cea de-a treia modalitate de mani-festare a sistemului bicameral, “camera democratică” fiind denumită cea de-a doua cameră din parlamentele bicamerale din statele unitare. Această a doua cameră poate fi aleasă prin vot universal şi direct, poate fi aleasă indirect, uneori este considerată aparent democratică, alteori conservatoare. În statele unitare a doua cameră s-a impus ca utilă pentru echilibrul puterilor, pentru că un sistem unicameral, care prezintă riscul de a conduce la un “regim de adunare”, nu este totdeauna o garanţie pentru democraţie şi pluralism28. În acelaşi timp, “Camera democratică”, răspunde unor imperative politice29, exprimate prin for-mule ca: “temperarea dinamismului democratic”, din “Camera de Jos”, cerinţa “contra balansării Camerei deputaţilor”, aplatizarea entuziasmului “Camerei 25 Exemplul tipic îl oferă Camera Lorzilor din Anglia. Ea cuprinde peste 1100 de membri, dintre care peste 800 cu titlu ereditar şi aproape 300 numiţi pe viaţă de către regină. Compoziţia Camerei este originală: o aristocraţie ereditară şi una spirituală. În urma reformei din 1958, Camera Lorzilor a fost deschisă şi femeilor. 26 Spre exemplu, în consiliul federal al Austriei, alcătuit din 50 de membri, reprezentarea celor 9 provincii federale se realizează potrivit cu populaţia acestora: între 3 şi 12 membri. Consiliul statelor din India cuprinde pe lângă 12 membri numiţi de preşedinte şi 231 aleşi prin vot direct de adunările legislative ale statelor, în funcţie de populaţia fiecărui stat. 27 I.Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Actami, Bucureşti, 1998, p.37 28 Ibidem 29 De aici şi denumirea de “bicameralism politic”

37

populare”, etc., într-un cuvânt asigurarea reflecţiei atât de necesare într-un proces legislativ armonios, echilibrat, raţional şi temperat.

Acest tip de bicameralism prezintă note specifice de la o ţară la alta: - în privinţa modului de alcătuire a celei de-a doua camere, unele state

practică sufragiul direct: Belgia, Japonia, Spania, ş.a., în urma sufragiului indi-rect, senatorii devenind astfel “aleşii aleşilor” (în Franţa şi Ţările de Jos)30.

- condiţia de vârstă pentru a fi ales senator este, de regulă, mai ridicată (30 de ani în Japonia, 35 de ani în Franţa, 40 de ani în Belgia şi Italia).

- durata mandatului în Senat este diferită (4 ani în Spania şi Belgia, 5 ani în Italia, 6 în Ţările de Jos şi Japonia, 9 ani în Franţa).

Există particularităţi şi în privinţa atribuţiilor recunoscute ale “Camerei de Sus”:

a) conferirea de atribuţii egale cu cele ale “Camerei de Jos” (exemplu în Italia şi Belgia) astfel cele două camere au aceeaşi legitimitate şi aceleaşi puteri, formula unui bicameralism “integral” sau “perfect”;

b) stabilirea unor atribuţii mai restrânse decât cele recunoscute “Camerei de bază” (în Franţa, Japonia, Spania, Ţările de Jos).

Trebuie să reţinem apariţia şi existenţa unui bicameralism sau multi-cameralism economic şi social, care constă în instituirea unei camere (“Camera economică”) destinată să asigure reprezentarea grupurilor economice şi sociale (sindicate, asociaţii, etc.). Membrii camerei economice sunt aleşi prin sufragiu corporativ sau social, electorii fiind grupaţi pe profesii sau categorii sociale. Acest tip de bicameralism consacră oficial influenţa, în general ocultă, a celor care deţin puterea economică şi a grupurilor de presiune. Exemple de asemenea sisteme bicamerale sunt extrem de rare şi fără forţă de sugestie∗.

4. În Franţa, sistemul bicameral poartă amprenta personalităţii lui Napo-leon, care a preconizat existenţa a două Camere- “de reflecţie”-, considerată a fi o contrapondere faţă de impetuozitatea şi dinamismul primei Camere. Nu tre-buie uitat că Franţa a fost confruntată, la timpul său, cu o adevărată “dictatură parlamentară” (La régime des assemblées) în timpul Revoluţiei franceze, când Parlamentul- devenit atotputernic- controla de fapt şi de drept toate sectoarele vieţii politice şi sociale31.

În S.U.A., bicameralismul a apărut tocmai din necesitatea de a concilia

30 În unele ţări, modul de alcătuire al celor două camere, prin alegeri, este în general identic (Australia, Franţa, Olanda, Elveţia). În cazul statelor federative, una dintre camere este alcătuită din reprezentanţii statelor federale. De exemplu, Bundestratul este alcătuit din 68 de membri, desemnaţi de guvernatorul fiecărui Lander, între 3-5 reprezentanţi, în funcţie de numărul populaţiei. În Austria şi Elveţia, membrii celei de-a doua camere sunt desemnaţi pe cale electorală- câte doi deputaţi pentru fiecare dintre cele 23 cantoane. ∗ Originalitatea revine în acest sens Irlandei, unde cei 60 de membrii ai Senatului, 43 reprezintă categorii socio-profesionale. 31 Philippe Ardant, Institutions politiques et Droit constitutionnel, 8eme édition, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1996, p.376

38

revendicările democratice generale, care pledau pentru o reprezentanţă populară suverană, cu drepturile fundamentale ale statelor care, întrunite în federaţia americană, doreau să le fie respectate prerogativele de autonomie, concedând să transforme autorităţii federale numai un număr relativ limitat de atribuţii32. Rezultă deci, că elementul de ordin istoric a servit de foarte multe ori ca un factor de complementaritate care a decis, în final, opţiunea suverană a unor popoare pentru o formă sau alta de organizare parlamentară.

5. Privite comparativ, monocameralismul şi bicameralismul oferă fiecare anumite avantaje şi dezavantaje.

Monocameralismul: - facilitează o procedura legislativă relativ simplă şi rapidă; - evită dezbaterile paralele; -permite concentrarea atenţiei opiniei publice, a factorilor politici asupra

unui singur forum naţional, în cadrul căruia se dezbat toate problemele ce privesc dezvoltarea naţiunii;

Monocameralismul prezintă însă, potrivit părerii autorilor de specialitate, dezavantajul de a nu permite un nou “control”, la nivel parlamentar, asupra pro-cedurii de adoptare a legilor şi nici asupra conţinutului acestora. Pe de altă parte, aşa cum se ştie, în unele regimuri totalitare, parlamentele monocamerale au devenit adevărate “anexe” ale puterii executive, ratificând de cele mai multe ori, fără nici un fel de dezbateri, deciziile şi hotărârile acesteia.

Sistemul bicameral: - oferă posibilitatea unei duble “judecăţi” asupra importanţei, conţinutului,

semnificaţiei unor anumite legi; - permite o mai bună gândire a soluţiilor juridice; -evită graba în adoptarea unor decizii şi oferă un sistem reciproc de con-

trapondere forţelor politice care participă în activitatea parlamentară; - este de natură “să asigure, în funcţionarea Parlamentului, realizarea prin-

cipiului politic a lui Montesquieu <<le pouvoir arreté le pouvoir>>33; Bicameralismul are insă, evident, defectul că îngreunează inevitabil des-

făşurarea procesului legislativ, iar uneori poate duce chiar la blocarea unor anumite legi. Lucrul acesta este cu atât mai vizibil în situaţiile în care nu există o departajare clară a atribuţiilor celor două Camere, procedura legislativă re-luându-se automat pentru orice proiect de lege, indiferent de importanţa şi sem-nificaţia lui politică, în cadrul fiecăreia dintre cele două camere ale Parlamen-tului.

După cum s-a văzut, unicameralismul poate fi considerat ca dimensiune parlamentară specifică statelor unitare. Dar se pune problema, de ce, totuşi,

32 Family Encyclopedia of American History, The Reader’s Digest Associations, Inc. Pleasantville, New York, 1975, p.1018 33 Cristian Ionescu, Drept constituţional şi instituţii politice. Sistemul constituţional românesc, vol.II, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 1997, p.178

39

chiar în condiţiile unor state unitare, autentic democratice (Italia, Spania, Franţa), sistemul bicameral apare destul de răspândit?

Argumente la această problemă ar fi: - ceea ce a contribuit în mare măsură ca acest rezultat să se producă este

teama, mărturisită sau nu, că o concentrare în mâinile unei singure camere a imensei puteri, rezultată din competenţa de adoptare a legilor, cărora toate or-ganele statului le sunt subordonate, ar echivala cu formarea unui organ, care dacă ar fi dominat de o majoritate tiranică, ar putea lua hotărâri arbitrare, abuzând de atribuţiile lui pe socoteala drepturilor şi libertăţii minorităţii.

Pentru a se contracara acest risc, crearea unei a doua camere concurente, chemată să stăvilească tendinţele spre autoritarism al primei, a fost socotită o necesitate. Ideea creării, chiar în sânul Parlamentului, a unei contragreutăţi, ca-pabilă să devină o piedică în calea exceselor, s-a conturat ca rezultat al unei îndelungate experienţe politice.

- un alt argument în sprijinul sistemului bicameral în statele unitare pleacă de la afirmaţia că, este necesar ca în parlament să se asigure o reprezentare cât mai echilibrată a opiniei publice, adeseori instabilă, oscilând între tendinţele novatoare ale unei părţi a electoratului şi cele tradiţionaliste ale alteia. Faptul că, la un moment dat, programele reformiste triumfă nu este o dovadă că ideile conservatoare nu ar putea să câştige teren şi să devină precumpănitoare. Sub acest aspect, crearea celei de-a doua camere, ai căror membri ar fi desemnaţi prin aplicarea unor proceduri electorale mai mult sau mai puţin diferite, precum şi pe perioade de timp inegale, ar face cu putinţă o reprezentare mai completă a opiniilor care frământă societatea şi o oglindire a unei palete mai largi de in-terese şi aspiraţii. În disputa în care se confruntă astăzi partizanii sistemului reprezentării proporţionale şi cei ai sistemului uninominal combinat cu votul majoritar simplu sau în două tururi de scrutin, argumentarea de mai sus poate sta la baza unui compromis, potrivit căruia, primul dintre aceste sisteme ar urma să fie aplicat la “camera de jos”, iar al doilea la “camera superioară”;

- în spijinul aplicării sistemului bicameral în statele unitare se susţine de asemenea că, existenţa a două camere ar putea în mare măsură să asigure des-făşurarea unor dezbateri aprofundate şi temeinice în procesul de legiferare, pre-cum şi o mai atentă punere în lumină a avantajelor soluţiilor propuse. Camera superioară nu ar fi în această optică decât o “cameră de reflecţie”.

Pentru partizanii unicameralismului, acest argument nu ar apărea însă de-cisiv. Fără îndoială, spunea M.Duverger cu privire la acest aspect, că patru ochi văd mai bine decât doi, dar cu condiţia ca acei doi ochi suplimentari să nu fie miopi. Este evident că o cameră ostilă progresului economic şi social nu poate fi un factor pozitiv în mecanismul legislativ. Pe de altă parte- susţin ei- una din scăderile sistemului parlamentar în general este încetinirea deliberărilor. Această scădere se găseşte aplicată în bicameralism.

6. Cât priveşte justificarea bicameralismului în statele unitare, într-un rezumat al argumentărilor se arată că, de la Montesquieu la A.J.Esmein teoria a

40

dovedit foloasele incomparabile ale sistemului celor două camere. Practica mai multor ţări a confirmat-o. Prin împiedicarea tiraniei corpului legislativ odată cu împărţirea sa, prin chibzuiala, care rezultă din dubla examinare a unei prob-leme, prin evitarea unui conflict între puterea executivă şi o adunare unică, mai ales prin posibilitatea organizării unui corp conservator alături de o cameră pripită, bicameralismul devine soluţia definitivă (Nicolae Steinhardt).

De asemenea, uneori se invocă un argument mai puţin juridic şi anume ingeniozitatea constituţională. Un alt argument constă în aceea că o a doua cameră (Senatul) aduce o ponderare în activitatea legislativă, moderează şi temperează avântul camerei reprezentative, de deputaţi (aleasă prin vot univer-sal şi direct), este o contrapondere, balanţă, chiar frână a acesteia. “Camera joasă va fi imaginaţia statului, iar Camera înaltă raţiunea” (Boissy d’Anglas). Se înlătură despotismul parlamentului. O singură cameră se socoteşte că reprezintă naţiunea însăşi şi poate merge până acolo încât să se confunde cu aceasta. Aşa se ajunge la despotism, iar despotismul parlamentului este mai rău ca cel al unui individ, pentru că ultimul poate fi tras la răspundere, în timp ce o adunare, fiind o instituţie colectivă, este răzbunătoare (Paul Negulescu şi George Alexianu).

Sistemul bicameral asigură mai multă chibzuinţă în procesul de adoptare a legii, se evită surpriza, votare pripită, se asigură timpul pentru ca opinia pub-lică să ia cunoştinţă şi să reacţioneze faţă de proiectul propus. Apoi sistemul bi-cameral pot reduce conflictele dintre parlament şi guvern.

Cât priveşte criticile în legătură cu sistemul bicameral în statele unitare, structura bicamerală este ilogică faţă de unitatea statului şi a naţiunii. Se con-sideră că, din punctul de vedere logic, nu pot exista două corpuri legiuitoare diferite, care să hotărască în numele naţiunii, deoarece voinţă naţională este una şi indivizibilă. Paul Negulescu şi George Alexianu au criticat acest argument arătând că, “numai în momentul când cele două corpuri cad de acord asupra unei rezoluţiuni ce urmează a fi luată, numai atunci se crează voinţa naţională, care este una şi indivizibilă”.

Bicameralismul poate înmulţi conflictele constituţionale. Astfel, dacă corpurile legiuitoare sunt de acord, atunci este inutilă existenţa corpului al doilea. Dacă acestea sunt în dezacord, sunt în neputinţă de a lua o hotărâre, iar procesul normal al vieţii sociale este paralizat. Paul Negulescu şi George Alexianu arătau însă că, într-o asemenea situaţie, dacă guvernul nu reuşeşte să realizeze echilibrul între cele două camere parlamentare ori pleacă guvernul, ori parlamentul poate fi dizolvat, pentru a se proceda la noi alegeri. De asemenea, se mai susţine că, se poate ajunge la o anumită încetineală în opera legislativă. O astfel de idee poate fi uneori un avantaj al sistemului, pentru că, de regulă se impută rapiditatea cu care se schimbă legile (Paul Negulescu şi George Alexianu).

7. În ţara noastră, originile celor două camere ale Parlamentului sunt diferite. La început, sistemul parlamentar roman a fost de natură unicamerală.

41

Cea de-a doua Cameră a fost introdusă în secolul al IX-lea prin Regulamentele Organice, având însă un rol unic: alegerea Domnitorului.

Potrivit Regulamentelor, cele două Adunări Obşteşti din Moldova şi Ţara Românească aveau un caracter unicameral.

Sistemul unicameral s-a păstrat şi sub regimul Convenţiei de la Paris din 1858, până când domnitorul Alexandru Ioan Cuza a impus prin plebiscit Statu-tul Dezvoltator al Convenţiei. Statutul prevedea organizarea bicamerală a Par-lamentului. Sistemul bicameral a fost menţinut în constituţiile române din 1866, 1923 şi 1938. Abolirea celei de-a doua Camere s-a realizat în 1946 printr-un act normativ a cărei constituţionalitate a fost contestată34.

În perioada socialistă renunţarea la sistemul bicameral a fost justificată pe ideea unicităţii puterii, apreciindu-se că, întrucât suveranitatea ar aparţine poporului, acesta ar trebui să o exercite în mod necesar printr-o singură reprezentanţă naţională, în cadrul căreia delegaţii săi urmau să fie reprezentaţi35.

Abolirea pluralismului politic şi concentrarea puterii de către partidul comunist şi centralizarea excesivă au dus practic la deprecierea vieţii parla-mentare, reprezentanţa naţională devenind un instrument de ratificare facilă a deciziilor adoptate la nivelul puterii executive.

După Revoluţia din Decembrie 1989, în România s-a revenit la organiza-rea bicamerală a Parlamentului. Dorinţa de a revigora tradiţiile democratice ale ţării, ca şi experienţa- deloc pozitivă- a sistemului monocameral, au dus la adoptarea în cadrul Adunării Constituţionale, în 1991, fără nici un fel de difi-cultăţi, a ideii sistemului bicameral.

Revenirea la sistemul bicameral a fost, din punct de vedere psihologic, re-acţia firească de respingere a modelului socialist (marxist) de organizare a put-erii legislative, într-un organism unicameral, iar din punct de vedere politic, rezultatul revenirii în viaţa politică a ţării a unor partide legate istoric de un Parlament bicameral36. Iniţial, tezele pentru elaborarea proiectului noii Constituţii, propuseseră o anumită specializare între cele două Camere. În acest sens, Camera Deputaţilor urma să adopte bugetul, moţiunile de cenzură, să ap-robe compunerea şi programul Guvernului, etc, iar Senatul să ratifice tratatele, să numească Avocatul Poporului, directorul Serviciului Român de Informaţii, etc. Pe parcursul dezbaterilor parlamentare s-a renunţat însă la această spe-cializare.

Ulterior însă, odată cu revizuirea Constituţiei (2003) s-a procedat la repartizarea diferită a competenţelor legislative. Sunt astfel, nominalizate ini-ţiativele legislative care se supun spre dezbatere şi adoptare Camerei Deputaţi-lor, ca primă Cameră sesizată. 34 Vezi Decretul-Lege nr. 2218/25.06.1946, în “Monitorul Oficial”, nr.161 din 15 iulie 1946 şi ziarul “Dreptatea” din 13 iulie 1946. 35 Victor Duculescu, G.Călinoiu, G.Duculescu, Trata de teorie şi practică parlamentară, vol I, Bucureşti, Ed. Lumina Lex 36 C.Ionescu, Op.cit., p.78

42

Prin adoptarea sistemului bicameral s-a dorit să se asigure un sistem de egalitate perfectă între cele două camere (“sistemul italian”)37. Sistemul italian este preferabil, -s-a spus- opţiunii monocamerale pentru că asigură un echili-bru politic, o mai înţeleaptă reflecţie pe marginea actelor legislative ce ur-mează a fi adoptate ca şi exprimarea în cadrul unor dezbateri, la mai multe nivele, a diverselor opţiuni şi soluţii democratice. Într-o opinie exprimată de prof. Cristian Ionescu, după atâţia ani de bicameralism, se constată că modelul unicameral este mai avantajos, cel puţin sub aspectul accelerării procesului leg-islativ. Ideea de <cameră replică>, în organizarea Parlamentului pe două niveluri, trebuie raportată la dinamismul vieţii sociale şi cu atât mai mult, la dinamica schimbărilor într-o societate aflată în tranziţie, deci instabilă din punct de vedere al intereselor sociale, şi a forţelor politice susţinătoare ale acestora38.

În opinia noastră, structura bicamerală a parlamentului în statele unitare trebuie să fie o garanţie solidă că parlamentul nu se va îndepărta de la mandatul dat39.

37 Ibidem 38 Ibidem 39 Mihai Bădescu, Cătălin Andruş, Cătălina Năstase, Drept constituţional şi instituţii politice, Craiova, 2009, p.257

43

AVOCAŢII PARLAMENTARI DIN REPUBLICA MOLDOVA. COMPETENŢE. DREPTURI ŞI OBLIGAŢII.

EXAMINAREA PETIŢIILOR

lect. univ. drd. Veronica Bădescu – Şerbănoiu Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret

1. Competenţele avocatului parlamentar Competenţa este un asambla de atribuţii prevăzut de lege pe care organul

de stat este obligat să le exercite, termenul de competenţă în dreptul public, fi-ind utilizat pentru a evoca abilitatea unui organ de stat pentru a purta o anumită activitate şi de a fi titular în raporturi juridice de putere40.

Potrivit literaturii de specialitate, termenul de „competenţă” cuprinde două elemente constitutive: competenţa teritorială şi competenţa materială41.

Prin competenţă teritorială se subînţelege totalitatea petiţiilor pe care este îndreptăţit să le primească şi să le examineze avocatul parlamentar (ombuds-manul) de pe un anumit teritoriu. După competenţa teritorială pot fi: naţionali, teritoriali şi de ramură (specializaţi).

Ombudsmanul naţional are competenţă generală pe tot teritoriul statului (Franţa, Polonia, România), iar ombudsmanul teritorial are competenţă re-gională sau municipală (Marea Britanie), în teritoriul de sub jurisdicţia acestuia.

Ombudsmanul de ramură (specializat), are competenţa de a examina acele plângeri care se caracterizează prin două criterii: criteriul obiectiv, care se ref-eră la relaţiile sociale şi criteriul subiectiv care se referă la cercul de persoane care au dreptul de a depune plângeri sau a le căror acţiuni sau acte au fost ata-cate.

Republica Moldova a creat instituţia avocatului parlamentar la nivel na-ţional, cei patru avocaţi parlamentari examinând plângerile la nivel naţional ale cetăţenilor din Republica Moldova, ale cetăţenilor străini şi apatrizilor care lo-cuiesc permanent sau se află temporar pe teritoriul ţării în condiţiile în care drepturile şi interesele legitime ale acestora au fost încălcate în Republica Moldova, competenţă prevăzută de art.13 alin.1 din Legea nr.1349/1997.

Prin derogare de la prevederile alin.1, avocatul parlamentar pentru pro-

40 Iorgovan A., Dreptul administrativ şi ştiinţa administraţiei, Bucureşti, 1983, 66 p. 41 Coboneanu S., Cârnaţ T., Instituţia avocatului parlamentar din Republica Moldova, Chişinău 2002, CE USM, p.71

44

tecţia drepturilor copilului examinează petiţii privind protecţia drepturilor co-pilului şi, în limitele competenţei, este în drept să acţioneze din proprie iniţia-tivă, aşa cum prevăd dispoziţiile art.13 alin.2.

Prin competenţă materială se înţelege ansamblul de atribuţii procesuale, materiale şi organizatorice cu care este dotată instituţia ombudsman-ului, această competenţă extinzându-se asupra unei multitudini de acte juridice care vizează drepturile omului.

Atribuţiile ombudsman-ului diferă de la stat la stat, în unele state, con-trolul acestuia vizând organele judecătoreşti, penitenciarele sau organele mu-nicipale. În Suedia şi Finlanda, ombudsman-ul este în drept să ancheteze per-soanele cu funcţii de răspundere, care nu-şi îndeplinesc atribuţiile de serviciu, iar, în toate ţările europene, ombudsman-ul nu are dreptul de a controla activi-tatea legislativă şi nici competenţa de a soluţiona conflictele dintre particulari, acre intră în competenţa organelor judiciare.

La data de 7-9 octombrie 1991, în Franţa, la Paris a avut loc prima Cons-fătuire Internaţională cu privire la problemele determinării activităţii instituţiilor naţionale pentru protecţia şi promovarea drepturilor omului, stabilindu-se prin-cipiile şi funcţiile instituţiei ombudsman-ului, respectiv atribuţiile acestora, atribuţii stabilite şi în Legea avocaţilor parlamentari din Republica Moldova şi în Regulamentul privind Centrul pentru Drepturile Omului. Activitatea avo-caţilor parlamentari vizează garantarea respectării drepturilor şi libertăţilor constituţionale ale omului de către autorităţile publice centrale şi locale, instituţii, organizaţii şi întreprinderi, indiferent de tipul de proprietate, de către asociaţiile obşteşti şi personale cu funcţii de răspundere de la toate nivelurile.

Pentru a se atinge aceste obiective, în capitolul II din Legea nr.1349/1997, sunt prevăzute atribuţiile avocaţilor parlamentari, care constau în următoarele:

• primirea şi examinarea petiţiilor formulate de către cetăţenii din Republica Moldova, de către cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc perma-nent în Republica Moldova sau se află temporar pe teritoriul ei, în condiţiile în care, drepturile şi interesele legitime ale acestora au fost încălcate în Republica Moldova, potrivit dispoziţiilor art.13 alin.1 din legea amintită;

• primirea petiţionarilor în audienţă; • sesizarea autorităţilor publice centrale şi locale, a instituţiilor,

organizaţiilor şi întreprinderilor în scopul solicitării unor informaţii, documente, al prezentării unor avize privind repunerea cetăţenilor în drepturile lezate;

• avocatul parlamentar poate fi mediator între persoanele abuzate şi cei care au comis abuzuri în scopul înlăturării încălcărilor depistate;

• sesizarea Curţii Constituţionale; • propagarea cunoştinţelor în domeniul apărării drepturilor şi libertăţilor

constituţionale ale omului, pregătirea şi difuzarea materialelor informative de-spre încălcarea drepturilor omului prin intermediul radioului, televiziunii, mass-media;

45

• colaborarea cu organizaţiile neguvernamentale care activează în domeniul drepturilor omului;

• organizarea şi participarea la seminare, conferinţe, întruniri unde se abordează protejarea mijloacelor de protecţie şi promovarea drepturilor omului.

După scopul acestora, atribuţiile pot fi grupate în două categorii: atribuţii primare şi atribuţii secundare.

Atribuţiile primare vizează respectarea drepturilor omului de către autori-tăţile publice şi sunt prevăzute în art.2 din Legea nr.1349/1997, care prevede că avocaţii parlamentari contribuie la apărarea drepturilor omului prin prevenirea încălcării acestora şi repunerea în drepturi a omului, la perfecţionarea legislaţiei ce ţine de domeniul apărării drepturilor amintite, la instruirea juridică a popula-ţiei, prin aplicarea procedeelor menţionate în legea amintită. Atribuţiile secundare rezultă din atribuţiile primare, fiind prevăzute de lege cu scopul ca avocatul parlamentar să-şi realizeze toate atribuţiile de bază.

2. Drepturile şi obligaţiile avocatului parlamentar Pentru ca activitatea avocaţilor parlamentari să fie eficientă, Legea

nr.1349/1997 stabileşte pentru aceştia drepturi şi obligaţii. Drepturile avocaţilor parlamentari sunt următoarele: • avocatul parlamentar este în drept să deschidă, din proprie iniţiativă un

proces în legătură cu faptele depistate, privind încălcarea drepturilor şi libertă-ţilor omului, potrivit art.21 alin.2, în cazul în care există informaţii veridice privind încălcarea în masă sau gravă a drepturilor şi libertăţilor constituţionale ale cetăţenilor în cazurile de o importanţă socială deosebită sau în cazul când este necesară apărarea intereselor unor persoane, care nu pot să folosească mi-jloacele juridice de apărare, potrivit art.21 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar este în drept să solicite concursul organelor şi persoanelor cu funcţii de răspundere, în organizarea controlului asupra circum-stanţelor care urmează a fi elucidate şi să controleze faptele expuse în cererea adresată acestuia, cu precizarea faptului că acest control nu poate fi încredinţat organului sau persoanei cu funcţii de răspundere ale cărei decizii sau acţiuni (inacţiuni) sunt atacate;

• dispoziţiile art.24 din lege prevăd ca avocatul parlamentar, în procesul examinării cererii şi controlului, din proprie iniţiativă, al semnalelor despre în-călcarea drepturilor şi libertăţilor omului, precum şi al efectuării vizitelor pre-ventive în locurile unde se află sau se pot afla persoane private de libertate, este în drept:

a) să aibă acces liber la toate autorităţile publice centrale şi locale, să asiste la şedinţele lor, inclusiv la şedinţele organelor colegiale ale acestora;

b) să aibă acces liber la instituţii, organizaţii şi întreprinderi, indiferent de tipul de proprietate, asociaţii obşteşti, în comisariate de poliţie şi locurile de detenţie din cadrul acestora, în instituţii penitenciare, în izolatoare de detenţie provizorie, în unităţi militare, în centre de plasament al imigranţilor sau al so-

46

licitanţilor de azil, în instituţii care acordă asistenţă socială, medicală sau psihiatrică, în şcoli speciale pentru minori cu devieri de comportament şi în alte instituţii similare;

c) să solicite şi să primească de la autorităţile publice centrale şi locale, de la persoanele cu funcţii de răspundere de toate nivelurile informaţiile, docu-mentele şi materialele necesare pentru exercitarea atribuţiilor;

c1) să aibă acces nelimitat la orice informaţie privind tratamentul şi con-diţiile de detenţie ale persoanelor private de libertate;

d) să primească explicaţii de la persoanele cu funcţii de răspundere de toate nivelurile asupra chestiunilor ce urmează a fi elucidate în procesul;

e) să sesizeze instituţiile de stat respective pentru a efectua investigaţii de expertiză şi a pregăti rapoarte asupra chestiunilor ce urmează a fi examinate;

f) să aibă întrevederi nelimitate şi convorbiri personale, fără martori, iar în caz de necesitate, prin intermediul traducătorului, cu persoana aflată în locurile specificate la lit.b), precum şi cu oricare altă persoană care, în opinia sa, ar putea oferi informaţiile necesare;

g) să atragă, la efectuarea vizitelor preventive în locurile unde se află sau se pot afla persoane private de libertate, specialişti şi experţi independenţi din diferite domenii, inclusiv jurişti, medici, psihologi, reprezentanţi ai asociaţiilor obşteşti;

h) să colaboreze cu mijloacele de informare în masă, precum şi cu aso-ciaţiile obşteşti care activează în domeniul protecţiei drepturilor omului atât în ţară, cât şi peste hotare ;

• avocatul parlamentar, în exercitarea atribuţiilor sale are dreptul la audi-enţă peste rând la conducători şi la alte persoane cu funcţii de răspundere ale autorităţilor publice centrale şi locale, ale organelor de drept, instituţiilor, or-ganizaţiilor şi întreprinderilor, indiferent de tipul de proprietate, asociaţiilor obşteşti, comisariatelor de poliţie şi locurilor de detenţie din cadrul acestora, in-stituţiilor penitenciare, izolatoarelor de detenţie provizorie, unităţilor militare, centrelor de plasament al imigranţilor sau al solicitanţilor de azil, instituţiilor care acordă asistenţă socială, medicală sau psihiatrică, şcolilor speciale pentru minori cu devieri de comportament şi ale altor instituţii similare, potrivit dis-poziţiilor art.25 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar are dreptul să solicite de la persoanele cu funcţii de răspundere de la toate nivelurile, materialele şi documentele, oricare altă infor-maţie, necesare pentru exercitarea atribuţiilor acestuia, în cel mult 10 zile de la data solicitării, dacă în solicitare nu se prevede un alt termen;

• în baza rezultatelor examinării cererii, avocatul parlamentar, de aseme-nea, este în drept:

a) să adreseze în instanţa de judecată o cerere în apărarea intereselor peti-ţionarului ale cărui drepturi şi libertăţi constituţionale au fost încălcate;

b) să intervină pe lângă organele corespunzătoare cu un demers pentru intentarea unui proces disciplinar sau penal în privinţa persoanei cu funcţii de

47

răspundere care a comis încălcări ce au generat lezarea considerabilă a drep-turilor şi libertăţilor omului;

c) să intenteze proces administrativ împotriva persoanelor care au săvârşit contravenţia prevăzută la articolul 174 19din Codul cu privire la contravenţiile administrative;

d) să sesizeze persoanele cu funcţii de răspundere de toate nivelurile asu-pra cazurilor de neglijenţă în lucru, de încălcare a eticii de serviciu, de tărăgă-nare şi birocratism, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege;

• în baza analizei datelor privind încălcarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale ale cetăţenilor şi în baza rezultatelor examinării cererilor, pre-cum şi în urma efectuării vizitelor preventive în locurile unde se află sau se pot afla persoane private de libertate, avocatul parlamentar este în drept:

a) să prezinte Parlamentului propuneri în vederea perfecţionării legislaţiei în vigoare în domeniul asigurării drepturilor şi libertăţilor omului;

b) să remită autorităţilor publice centrale şi locale obiecţiile şi propunerile sale de ordin general referitoare la asigurarea drepturilor şi libertăţilor constitu-ţionale ale cetăţenilor, la îmbunătăţirea activităţii aparatului administrative, potrivit dispoziţiilor art.29 din legea amintită;

• avocaţii parlamentari au dreptul să asiste şi să ia cuvântul la şedinţele Parlamentului şi ale Guvernului, potrivit dispoziţiilor art.30 alin.2 din lege;

• avocaţii parlamentari au dreptul să sesizeze Curtea Constituţională în vederea controlului constituţionalităţii legilor şi hotărârilor Parlamentului, de-cretelor Preşedintelui Republicii Moldova, hotărârilor şi dispoziţiilor Guvernu-lui, cu privire la concordanţa acestora cu actele juridice internaţionale referi-toare la drepturile omului;

Obligaţiile avocaţilor parlamentari sunt prevăzute în Legea nr.1349/1997, constând în următoarele:

• obligaţia de a comunica persoanei fizice modul de soluţionare a cererii respective, în termenul de 10 zile, prevăzut de art.20 alin.2 din lege, iar în cazul respingerii acesteia se indică motivele respingerii;

• în scopul asigurării protecţiei persoanelor împotriva torturii şi a altor tratamente sau pedepse crude, inumane sau degradante, avocatul parlamentar, membrii consiliului consultativ şi alte persoane care îi însoţesc efectuează peri-odic vizite preventive în locurile unde se află sau se pot afla persoane private de libertate, plasate la dispoziţia unui organ de stat sau la indicaţia acestuia, sau cu acordul ori consimţământul său tacit, potrivit dispoziţiilor art.231 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar este obligat să fie corect şi amabil în relaţiile cu petiţionarii şi cu alte persoane;

• avocatul parlamentar este obligat să garanteze nedivulgarea secretului de stat şi a altor informaţii şi date ocrotite de lege;

• avocatul parlamentar este obligat să nu divulge informaţiile confiden-ţiale, precum şi datele cu caracter personal, care i-au fost comunicate în cadrul activităţii sale, decât cu consimţământul persoanei la care acestea se referă;

48

• avocatul parlamentar este obligat să se abţină de la orice acţiuni necon-forme cu demnitatea de avocat parlamentar, potrivit art.26 alin.1 din lege;

• în situaţiile în care se constată unele încălcări ale drepturilor petiţionaru-lui, avocatul parlamentar prezintă organului sau persoanei cu funcţii de răspun-dere respective ale cărei decizii sau acţiuni (inacţiuni), după părerea sa, încalcă drepturile şi libertăţile constituţionale ale omului un aviz care va conţine reco-mandări privind măsurile ce urmează a fi luate pentru repunerea imediată în drepturile încălcate a petiţionarului şi încunoştinţează despre aceasta petiţiona-rul. În cazul în care avocatul parlamentar nu este de acord cu măsurile între-prinse, el este în drept să se adreseze organului superior pentru luarea măsurilor de executare a recomandărilor cuprinse în aviz, potrivit dispoziţiilor art.27 alin.1 din lege;

• avocatul parlamentar are obligaţia să-l încunoştinţeze pe petiţionar de-spre măsurile luate, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.2 din lege;

• avocaţii parlamentari au obligaţia să desfăşoare activitate de propagare a cunoştinţelor în domeniul apărării drepturilor şi libertăţilor constituţionale ale omului, pregătind şi difuzând în rândul populaţiei materiale informative despre drepturile omului, colaborând cu asociaţiile obşteşti neguvernamentale şi cu or-ganizaţiile care practică activitate de apărare a drepturilor omului în ţară şi peste hotare, precum şi cu mass-media, potrivit dispoziţiilor art.33 alin.1 şi 2 din lege;

• avocatul parlamentar are obligaţia să facă publice, în mod periodic, rapoartele întocmite în urma vizitelor în locurile unde se află sau se pot afla persoane private de libertate, precum şi răspunsurile autorităţilor corespunză-toare, potrivit dispoziţiilor art.33 alin.3 din lege;

• la începutul fiecărui an, până la data de 15 martie, Centrul pentru Drep-turile Omului prezintă Parlamentului un raport despre respectarea drepturilor omului în Republica Moldova în decursul anului precedent, raport care va con-ţine un capitol consacrat situaţiei privind respectarea drepturilor copilului, potrivit dispoziţiilor art.34 alin.1 din lege, raport care va fi publicat în Monito-rul Oficial al Republicii Moldova;

3. Examinarea petiţiilor de către avocaţii parlamentari În cazul în care au fost încălcate drepturile şi libertăţile fundamentale ale

omului, cetăţenii Republicii Moldova se pot adresa avocaţilor parlamentari, care acţionează la cererea persoanelor lezate în drepturi sau din oficiu.

Sesizarea din oficiu se materializează în inspecţii care constituie o mo-dalitate de activitate a ombudsman-ului, inspecţii legate de activitatea autorită-ţilor şi organelor statale prevăzute de lege, dispoziţiile art.21 din Legea nr.1349/1997, prevăzând situaţiile în care avocaţii parlamentari din Republica Moldova pot să acţioneze din oficiu, alin.2 din articolul amintit, arătând că avo-catul parlamentar este în drept să deschidă din proprie iniţiativă un proces în legătură cu faptele depistate de încălcarea drepturilor şi libertăţilor omului.

Avocatul parlamentar examinează petiţiile prin care o persoană se plânge

49

de acte sau fapte administrative care provin de la: autorităţile publice cen-trale(ministere, departamente); prefecţi; serviciile publice din teritoriu ale min-isterelor şi alte organe centrale; autorităţile publice locale (consilii locale, pri-mari, consilii judeţene); instituţii, organizaţii şi întreprinderi, indiferent de tipul de proprietate; asociaţiile obşteşti şi persoanele cu funcţii de răspundere de la toate nivelurile.

Dispoziţiile art.16 din Legea avocaţilor parlamentari prevede că: „Nu fac obiectul activităţii avocaţilor parlamentari cererile privind legile şi hotărârile parlamentului; decretele Preşedintelui Republicii Moldova; hotărârile şi dis-poziţiile Guvernului, precum şi plângerile al căror mod de examinare este pre-văzut de legislaţia de procedură penală, legislaţia de procedură civilă, legislaţia cu privire la contravenţiile administrative şi de legislaţia muncii.”42

În conformitate cu dispoziţiile art.13 din Legea amintită, avocaţii parla-mentari examinează plângerile formulate de către cetăţenii Republicii Moldova, de către străinii şi apatrizii care locuiesc permanent sau temporar pe teritoriul acestei ţări.

Potrivit dispoziţiilor art.14 alin.1 şi 2 din Legea cu privire la avocaţii par-lamentari, cererile sunt scrise în limba de stat a Republicii Moldova sau într-o altă limbă, în conformitate cu Legea cu privire la funcţionarea limbilor vorbite pe teritoriul Republicii Moldova, aceste cereri fiind scutite de taxa de stat. Ex-istă teri moduri de „sesizare la cerere” a instituţiei ombudsman-ului: direct, in-direct şi mixt43.

Sesizarea directă este practicată în ţările nord-europene, iar cea indirectă este răspândită în: Franţa., Marea Britanie, Canada şi Australia, persoana lezată având posibilitatea să înainteze cererea unui parlamentar sau unei autorităţi statale, care, la rândul acesteia o adresează ombudsman-ului. În acest mod are loc o selectare a plângerilor, deputaţii sau senatorii din Franţa având dreptul de a da o anumită formă acestei plângeri, de a redacta şi uneori, chiar de a o argu-menta. Sesizarea mixtă se practică în Germania şi Elveţia, constând în sesizarea directă cât şi în cea indirectă.

În unele sisteme constituţionale sunt prevăzute expres condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o petiţie, prevăzându-se chiar un anumit termen, de 12 luni, în Danemarca, Norvegia etc, pe când în late ţări din Europa, aceste cer-eri nu trebuie să îndeplinească nicio condiţie de formă, precum: Elveţia, Re-publica Moldova. Potrivit dispoziţiilor art.17 din Legea avocaţilor parlamentari, cererea adresată acestora se depune până la expirarea unui an, socotit din ziua presupusei încălcări a drepturilor şi libertăţilor constituţionale sau din ziua când petiţionarul a aflat despre presupusa încălcare, cerere care trebuie să fie semnată de petiţionar, indicându-se numele, prenumele şi domiciliul acestora, în caz contrar, cererea considerându-se anonimă, urmând a nu fi examinată.

42 Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.82-83 43 Vlad M., Ombudsman-ul în dreptul comparat, Bucureşti, Editura Servo – Sat, 1998, p.112

50

Conform Raportului privind respectarea drepturilor omului în Moldova, în anul 2000, au fost primite de către avocatul parlamentar 1005 petiţii semnate de 3264 de cetăţeni, dintre acestea, 292 (29,1%) fiind acceptate spre examinare44, iar dintre acestea doar în 109 s-a constatat încălcarea drepturilor, restul de 325 de petiţii fiind de competenţa altor instituţii.

Potrivit dispoziţiilor art.20 alin.2 din Legea avocaţilor parlamentari, decizia cu privire la acceptarea sau neacceptarea petiţiei spre examinare se comunică petiţionarului în termen de 10 zile din ziua înregistrării ei la sediul central sau la filialele teritoriale, decizie care nu piote fi atacată.

În literatura de specialitate sunt mai multe păreri cu privire la termenul de depunere a petiţiei, unii autori considerând că nu trebuie stabilit nici un ter-men45, iar alţii pledează pentru prevederea unei excepţii aplicabile situaţiei în care persoana a fost în imposibilitatea de a formula plângerea din motive obiec-tive46.

Referitor la cererile anonime, expertul Jeroen Schokkenbroek din cadrul Consiliului Europei – Direcţia pentru drepturile omului, consideră că aceste cereri nu trebuie să fie acceptate, dar să se permită unor reclamanţi să rămână anonimi pentru restul lumii, deoarece aceştia ezită să apeleze la instituţia om-budsman-ului, deoarece se tem de represaliile administraţiei şi de presiunile acestora47.

Autorii Sergiu Cobăneanu şi Teodor Cârnaţ sunt de părere că avocatul parlamentar nu trebuie să examineze plângerile anonime, deoarece acestea ar da naştere la abuzuri de drept, atâta timp cât petiţionarul are dreptul să-i solicite avocatului parlamentar ca toate informaţiile să fie confidenţiale48.

Personal pledez pentru o examinare şi a cererilor anonime, având în ve-dere că există situaţii în care trebuie să le permitem unor petenţi să rămână anonimi, din mai multe considerente, unele dintre acestea fiind: teama de eventualele represalii exercitate de către funcţionarii administraţiei publice, îm-potriva cărora se formulează plângerea, precum şi eventualele presiuni psihice şi fizice care pot fi făcute asupra petentului.

După primirea petiţiilor are loc examinare acestora, dispoziţiile art.24 din Legea nr.1349/1997, prevăzând că avocatul parlamentar este în drept să aibă acces liber la toate autorităţile publice centrale şi locale, să asiste la şedinţele acestora; acces liber în comisariatele de poliţie şi în locurile de detenţie, în uni-tăţi militare, în centre de plasament al imigranţilor, în instituţii medicale, şcoli,

44 CpDOM, Raport privind respectarea drepturilor omului în Republica Moldova, în anul 2000, Chişinău, 2001, p.18 45 Brânzan. C., Consideraţii privind legea organică a Avocatului Poporului // Drepturile Omului, 1993, nr.4, p.20 46 Ibidem, p.22 47 Schokkenbroek J. Avocatul poporului trebuie să aibă o largă competenţă// Drepturile omului (Bucureşti) 1993, nr.4 p.23 48 Cârnaţ T, Procedura de depunere a petiţiilor către avocatul parlamentar p.55

51

având dreptul să solicite şi să primească toate informaţiile documentele şi mate-rialele necesare pentru exercitarea atribuţiilor, în cel mult 10 zile de la data so-licitării; dreptul de a primi explicaţii pe care le consideră necesare.

În desfăşurarea acestei activităţi este necesară protecţia petiţionarului, precum şi a persoanelor care au participat la cercetarea petiţiei. Mijloacele de protecţie sunt variate şi depind de statutul ombudsman-ului: în Suedia, Finlanda, acesta are statut de procuror, având posibilitatea să intenteze un proces penal sau disciplinar împotriva unui funcţionar public, iar în: Franţa, Anglia, Noua Zeelanda, România, Spania, Canada, Australia el are un statut de mediator, încercând să medieze litigiu49.

Potrivit dispoziţiilor art.27 alin.1 şi alin 11 din Legea avocaţilor parla-mentari, în cazul în care se constată unele încălcări ale dreptului petiţionarului, avocatul parlamentar prezintă organului sau persoanei cu funcţii de răspundere responsabilă de încălcarea drepturilor amintite un aviz, acre va conţine reco-mandări privind măsurile ce urmează a fi luate pentru repunerea imediată a pe-tiţionarului în drepturile încălcate. În situaţia în care avocatul parlamentar nu este de acord cu măsurile întreprinse, acesta se poate adresa organului ierarhic superior pentru luarea măsurilor corespunzătoare, în vederea executării reco-mandărilor cuprinse în aviz.

De asemenea, plângerea poate fi transmisă spre examinare unui alt organ, respectiv minister, tribunal creat în acest scop. Astfel avocatul parlamentar poate să adreseze instanţei de judecată o cerere în apărarea intereselor petiţionarului ale cărui drepturi şi libertăţi constituţionale au fost încălcate, sens în care dispoziţiile art.5 Cod procedură civilă au fost completate cu pct.1 şi art.88 cu pct.7 Cod procedură civilă50. pe parcursul anului 1999, instituţia avocatului parlamentar a înaintat 12 cereri de chemare în judecată în sensul amintit anterior, toate fiind admise.

Avocaţii parlamentari au dreptul să sesizeze Curtea Constituţională în ve-derea realizării controlului constituţionalităţii legilor şi hotărârilor Parlamentu-lui, decretelor Preşedintelui Republicii Moldova, hotărârilor şi dispoziţiilor Gu-vernului, cu privire la corespunderea acestora cu principiile general acceptat şi cu actele juridice internaţionale referitoare la drepturile omului, drept stabilit în dispoziţiile art.31 din Legea nr.1349/1997. În acest sens, art.25 din Legea nr.317 – XIII din 13 decembrie 1994, cu privire la Curtea Constituţională a fost completat cu litera i) „avocatul parlamentar”, fiind completat şi art.38 alin.1) din Codul jurisdicţiei constituţionale nr.502 – XIII din 16 iunie 1995, cu litera i) „avocatul parlamentar”51.

În urma sesizărilor depuse de către instituţia avocatului parlamentar în faţa

49 Cobăneanu S, Cârnaţ T. Instituţia avocatului parlamentar din Republica Moldova, Chişinău 2002, CE USM, p.100 50 Monitorul Oficial al Republicii Moldova – 1998, nr.60-61, art.411 51 idem

52

Curţii Constituţionale în anul 1999 au fost repuşi în drepturile şi libertăţile lor constituţionale peste 800.000 de cetăţeni52.

În activitatea sa, instituţia avocatului parlamentar este îndreptăţită să depună în faţa Parlamentului două tipuri de rapoarte: un prim tip se referă la rapoartele depuse când se constată încălcări în masă sau grave ale drepturilor omului, iar al doilea tip se referă la raportul anual prezentat Parlamentului şi care cuprinde recomandări, interpretări ale legii, lacune legislative, propuneri de lege ferenda, perfecţionarea legislaţiei naţionale şi ajustarea ei la actele juridice internaţionale, modul de acţionare a avocaţilor parlamentari în scopul informării şi instruirii juridice a populaţiei în domeniul drepturilor omului, prin activităţi informative editoriale şi activităţi instructive, raport care se depune până la data de 20 ianuarie al fiecărui an.

Referitor la activitatea de informare şi instruire juridică a populaţiei, ac-tivitate desfăşurată de avocaţii parlamentari, în opinia expertului internaţional Peter Hosking53, în perioada anilor 1999 – 2000, instituţia avocatului parlamen-tar a realizat cele mai mari succese în domeniul instruirii şi informării populaţiei.

52 CpDOM, Raport privind respectarea drepturilor omului în anul 1999, p.30 53 Hosking P., Cele trei servicii // Avocatul Parlamentar, 2000, nr.5, vol.I

53

INFLUENŢA EVOLUŢIEI STĂRII DE CONSTITUŢIONA-LITATE ASUPRA JURISPRUDENŢEI CURŢII CONSTITU-

ŢIONALE

drd. Valentina Bărbăţeanu Magistrat-asistent Curtea Constituţională

Pentru lămurirea ideii de evoluţie a stării de constituţionalitate, este util să se pornească de la încercarea de a vizualiza ordinea de drept a unui stat sub forma unei construcţii în trepte a normelor supra şi subordonate.54 Privit astfel, sistemul juridic reprezintă o succesiune de norme care izvorăsc unele din altele, norma care reglează producerea fiecăreia dintre acestea fiind norma superioară, iar norma produsă conform determinării fiind cea inferioară.

Unitatea şi stabilitatea acestui edificiu stratificat se datorează însăşi inter-dependenţei existente între componentele sale, prin aceea că valabilitatea unei norme, produsă în baza alteia, se fondează pe această din urmă normă, a cărei producere a fost determinată, la rândul ei, de o altă normă.

Această înlănţuire de norme îşi are motivul de valabilitate suprem într-o normă de bază ipotetică55, pe care se întemeiază unitatea interdependenţei procesului de creare descris.

Din perspectiva motivului de valabilitate juridică a unei norme de drept, adică al existenţei normei de drept superioare, pozitive, care îşi reglează produ-cerea, Constituţia este sursa normelor de drept generale, rezultate prin legiferare sau obişnuinţă, norma generală de drept este sursa deciziei judecătoreşti care o aplică şi care reprezintă norma individuală, aceasta din urmă reprezentând sursa obligaţiei statuate de ea.

Prin urmare, ordinea de drept este un sistem de norme generale şi indivi-duale legate între ele prin aceea că producerea fiecărei norme care face parte din acest sistem este determinată de o altă normă a sistemului. Această înlănţuire duce în cele din urmă la norma de bază care nu mai este stabilită în conformi-tate cu determinarea ei de către o altă normă şi, prin urmare, trebuie să fie pre-supusă.

În cadrul ordinii de drept a unui stat, Constituţia reprezintă treapta cea mai

54 Această imagine spaţială a fost sugerată de Hans Kelsen, renumitul teoretician al dreptului, fondator al şcolii normativiste de la Viena şi a teoretizat-o în lucrarea “Doctrina pură a dreptului” (Editura Humanitas, Bucureşti, 2000 55 Denumită de Hans Kelsen Grundnorm

54

înaltă din punctul de vedere al dreptului pozitiv56, deci al dreptului activ, actual, în vigoare într-o anumită ţară, la un anumit moment.

Garant al respectării supremaţiei Constituţiei este Curtea Constituţională, instituţie infiinţată în România prin Constituţia din 1991, necesitatea acesteia fiind confirmată de experienţa altor ţări europene cu o mai bogată tradiţie con-stituţională. Adunarea Constituantă Română a optat pentru aşa-numitul “model kelsenian”, Curtea Constituţională fiind situată în afara sistemului jurisdicţional şi reprezentând o autoritate distinctă şi independentă de orice altă autoritate pu-blică57.

Legea organică a Curţii Constituţionale58 stabileşte, în art.1, caracterul ex-clusiv al jurisdicţiei constituţionale, în sensul că acest organism e unica autori-tate de jurisdicţie constituţională din România, având drept scop garantarea su-premaţiei Constituţiei

Mijloacele prin care Curtea Constituţională îşi îndeplineşte menirea sunt, în principal, controlul a priori al constituţionalităţii legilor şi controlul a poste-riori al legilor şi ordonanţelor Guvernului ori al unor prevederi din legi sau or-donanţe.

Controlul de constituţionalitate al legilor înainte de promulgarea acestora de către Preşedintele României se declanşează la sesizarea unui număr limitat de subiecţi (Preşedintele României, unul din preşedinţii celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Avocatul Poporu-lui, un număr de cel puţin 50 de deputaţi sau 25 de senatori), pe calea obiecţiei de neconstituţionalitate.

Controlul a posteriori se realizează prin intermediul excepţiilor de necon-stituţionalitate ridicate în cadrul unor procese aflate pe rolul instanţelor de jude-cată. De aceea, excepţia de neconstituţionalitate reprezintă o garanţie a apărării intereselor cetăţenilor, prin posibilitatea ce le-o oferă acestora de a contesta constituţionalitatea un text dintr-o lege sau ordonanţă care are legătură cu solu-ţionarea eventualelor litigii deduse în faţa instanţelor judecătoreşti de orice ni-vel şi în care aceştia sunt părţi.

În exercitarea de către Curtea Constituţională a controlului de constituţio-nalitate, aceasta trebuie să verifice dacă dispoziţiile textului de lege criticat, - care reprezintă norma produsă prin mecanismul arătat mai sus şi care este sub-secventă normei superioare -, sunt în concordanţă cu prevederile şi principiile statuate de Constituţie, ca normă supremă.

O asemenea operaţiune presupune examinarea textului supus controlului în funcţie de reperele constituţionale existente la momentul la care se solicită 56 “Dreptul pozitiv e secreţiunea conştiinţei juridice a societăţii respective” scria Mircea Djuvara în lucrarea “Teoria generală a dreptului”, vol.II, Editura All, Bucureşti, 1995, p.406 57 M. Constantinescu, I. Deleanu, A.Iorgovan, I. Muraru, Fl. Vasilescu, I. Vida – “Constituţia României comentată şi adnotată”, p.304 58 Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.643 din 16 iulie 2004.

55

acest lucru. De aceea, in mod inevitabil, stabilirea constituţionalităţii unui text de lege este influenţată de modul de receptare a Constituţiei de către mediul so-cial. Or, societatea se află într-o permanentă dezvoltare şi transformare. Con-stituţia nu poate fi, însă revizuită de fiecare dată când apare o modificare în an-samblul relaţiilor pe care le reglementează. Această dificultate rezultă din pro-cedura destul de laboriasă de revizuire, prevăzută chiar în cuprinsul Constitu-ţiei, procedură gândită astfel de legiuitorul constituant încât să descurajeze de-mersurile intempestive de revizuire, izvorâte din considerente politice superfici-ale, populiste sau interesate, şi justificată chiar de prevenirea insecurităţii juri-dice pe care ar genera-o frecventele modificări.

Dar, pentru ca Legea fundamentală să nu se tranforme, ca urnare a acestei proceduri dificile de revizuire, într-un corp de norme inerte şi rigide, revine Curţii Constituţionale misiunea de a-i conferi acesteia caracteristicile unui sis-tem viu şi adaptabil.

Dinamica socială firească determină, în unele situaţii, reconsiderarea ar-gumentelor care au condus la respingerea unei excepţii de neconstituţionalitate. De aceea, este posibilă şi permisă reiterarea unei excepţii de neconstituţionali-tate având acelaşi obiect ca cea respinsă iniţial. Reanalizarea textelor de lege supuse controlului de constituţionalitate se poate face, ulterior, dintr-un unghi diferită celui care a fost de natură ca, la momente anterioare în timp, să conducă la respingerea ca neîntemeiată a excepţiei de neconstituţionalitate. Aşadar, este posibil ca o excepţie iniţial respinsă să fie admisă, la un control ulterior exerci-tat de Curtea Constituţională, ca urmare a criticilor diferit formulate şi de te-meiurile constituţionale invocate, altele decât cele care au fost folosite de auto-rii excepţiilor anterioare.

Deciziile Curţii Constituţionale de admitere a excepţiilor de neconstituţio-nalitate au efecte erga omnes şi numai pentru viitor, neafectând securitatea juri-dică pe care cetăţenii sunt îndreptăţiţi să o aştepte de la o lege sau ordonanţă care li se aplică. Deciziile prin care excepţia este respinsă au doar efecte inter partes litigantes, ceea ce demonstrează că este deschisă în continuare calea contenciosului constituţional, tocmai datorită unei posibile evoluţii a stării de constituţionalitate, care să impună, la un moment de timp ulterior, o soluţie de admitere a excepţiei iniţial respinse, astfel cum am arătat mai sus.

De-a lungul timpului, Curtea Constituţională a României a înregistrat momente în care a simţit nevoia să îşi adapteze jurisprudenţa noilor realităţi so-ciale. Reconsiderarea practicii instanţei de contencios constituţional este, aşa-dar, o consecinţă firească a evoluţiei societăţii şi, implicit, a modului în care aceasta asimilează valorile consacrate la nivelul Legii fundamentale.

Ilustrativă pentru cele afirmate până acum este o decizie a Curţii Consti-tuţionale59, prin care a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţii-

59 Decizia nr.40 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României nr.229 din 16 martie 2004

56

lor art.164 alin. (1), (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală60 care condiţiona introducerea contestaţiei la executare de depunerea de către persoanele juridice a unei cauţiuni egale cu 20 % din cuantumul sumei datorate, la unitatea teritorială a Trezoreriei Statului.

Acest text de lege a fost criticat în numeroase rânduri, Curtea respingând excepţia ca neîntemeiată, cu motivarea că „şi contestaţia la executare constituie, prin ea însăşi, o cale de acces la justiţie, iar condiţionarea acesteia de plata unei cauţiuni reprezintă - ca şi termenul de introducere a contestaţiei şi celelalte con-diţii prevăzute de lege - o măsură de asigurare a celerităţii procedurii şi de des-curajare a abuzului de drept, admisibilă şi rezonabilă".61

Ulterior, Curtea a observat că “în practică însă, obligativitatea plăţii cauţiunii, ca o condiţie de acces la calea de atac a contestaţiei la executare, s-a relevat a fi un impediment de multe ori insurmontabil, cu atât mai dificil de ca-lificat ca rezonabil cu cât, potrivit legii, o asemenea cale de atac este deschisă oricărei persoane lezate în drepturile şi interesele sale legitime. Este motivul pentru care reglementarea în cauză a făcut obiectul a repetate sesizări de necon-stituţionalitate, acestea constituindu-se - în opinia Curţii - într-un element de noutate, de natură să impună reexaminarea atât a soluţiei adoptate în precedent, cât şi a considerentelor pe care se întemeiază şi, pe cale de consecinţă, reconsi-derarea jurisprudenţei în materie”.

În motivarea acestei decizii de admitere, Curtea Constituţională a stabilit că, “deşi raţiunile în considerarea cărora legiuitorul a instituit exigenţa plăţii unei cauţiuni, constând în preocuparea de a restrânge posibilitatea exercitării cu rea-credinţă a contestaţiei la executare, în scop exclusiv dilatoriu, nu pot fi mi-nimalizate şi, cu atât mai puţin, negate, determinarea apriorică şi imperativă a cuantumului cauţiunii, stabilirea acestuia la 20% din cuantumul sumei datorate, cât şi, mai ales, convertirea neplăţii sale într-un fine de neprimire a contestaţiei la executare sunt excesive şi, prin aceasta, îngrădesc în mod nepermis accesul liber la justiţie. Astfel, în măsura în care cuantumul sumei datorate este deosebit de important, ceea ce îl pune pe debitor în imposibilitate de a achita cauţiunea impusă de lege, acesta este lipsit de dreptul de a formula contestaţie la execu-tare şi de a repune în discuţie respectivul cuantum, chiar dacă, prin ipoteză, nu datorează în realitate suma la care a fost impus” 62.

60 Această reglementare a fost iniţial cuprinsă în art.127 al Ordonanţei Guvernului nr.61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Ulterior, aceasta a fost abrogată prin Ordonanţa Guvernului nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, dar dispoziţiile art.127 din Ordonanţa Guvernului nr.61/2002 au fost preluate, cu un conţinut identic, în art.164 alin.(1), (2) şi (3) din Ordonanţa Guvernului nr.92/2003. 61 De exemplu, Decizia nr. 276/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 556 din 1 august 2003. 62 De precizat că, urmare acestei decizii de admitere, textul ce a format obiectul excepţiei a fost abrogat prin art.I pct.115 din Legea nr.174/2004.

57

De asemenea, printr-o altă decizie63, Curtea a precizat că „înţelege să procedeze la revizuirea practicii sale în materie”. Era vorba despre limitarea po-sibilităţii părţii vătămate de a face, în cadrul unui proces penal, apel sau, după, caz, recurs, numai în cauzele în care acţiunea penală se pune în mişcare la plân-gerea prealabilă şi numai în ce priveşte latura penală. Cu acel prilej, Curtea a reţinut că textul de lege criticat pune persoana vătămată, care este subiect pasiv al infracţiunii şi al raportului substanţial de conflict, în poziţie de inferioritate faţă de inculpat, subiectul activ al infracţiunii, care are dreptul de a folosi ne-stânjenit calea de atac a apelului. Or, este inadmisibil ca inculpatul să poată fo-losi calea de atac a apelului, iar victima sa, parte vătămată în proces, să nu aibă acest drept. Totodată, instanţa de contencios constituţional a observat că exer-citarea personală şi în mod nemijlocit de către partea vătămată a dreptului de a ataca la instanţa ierarhic superioară o hotărâre judecătorească pe care o consi-deră greşită, indiferent sub ce aspect, nu diminuează cu nimic rolul şi atribuţiile Ministerului Public, ci, dimpotrivă, le completează în interesul aplicării corecte a legii.

Într-un alt caz, a avut loc un reviriment al jurisprudenţei pe care Curtea o formase în sensul respingerii excepţiilor de neconstituţionalitate având ca obi-ect dispoziţiile art. 362 alin. 1 lit. d) din Codul de procedură penală, respingere motivată pe ideea potrivit căreia, în sistemul Codului de procedură penală, acţi-unea penală aparţine procurorului şi că, în aceste condiţii, interdicţia părţii ci-vile şi a celei responsabile civilmente de a ataca latura penala a cauzei nu duce la o limitare a accesului acestora la justiţie.

În noua concepţie pe care a adoptat-o, Curtea a apreciat64 că o asemenea interdicţie este contrară, în principal, principiului constituţional al egalităţii ce-tăţenilor în faţa legii, dreptul de acces liber la justiţie şi dreptul la apărare.

Este de observat că, atunci când purcede la exercitarea controlului de con-stituţionalitate, Curtea analizează şi impactul asupra mediului social al anumitor norme juridice, bineînţeles, prin prisma principiilor şi prevederilor constituţio-nale. Această constatare poate fi exemplificată prin observarea jurisprudenţei instanţei de contencios constituţional în ceea ce priveşte dispoziţiile din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor care, dintre toate persoanele declarate admise la concursul de admitere în magistratură, confereau numai celor care au fost avocaţi dreptul de a se înscrie, ulterior, la concursul de promovare la instanţele sau parchetele imediat superioare fără să aibă vechimea minimă efectivă în magistratură necesară, beneficiind de asimilarea vechimii în avocatură cu vechimea în magistratură.

Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiile art.44 63 Decizia nr.100 din 9 martie 2004 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.362 alin.(1) lit.c) din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.261 din 24 martie 2004. 64 Decizia nr.482 din 9 noiembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.1200 din 15 decembrie 2004.

58

alin.(1) din Legea nr. 303/200465 şi a arătat că, în ceea ce priveşte condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru a accede la funcţia de judecător sau procuror la in-stanţele sau parchetele superioare, se instituie un privilegiu în favoarea celor care au fost avocaţi, în detrimentul tuturor celorlalţi. Or, ţinând cont de faptul că, la momentul înscrierii la concursul de admitere în magistratură, toţi candi-daţii au fost consideraţi egali sub aspectul profesiei şi al vechimii necesare, este inechitabilă oferirea unui asemenea tratament privilegiat, la un moment ulterior, unei anumite categorii de magistraţi.

Pentru a decide astfel, Curtea Constituţională a remarcat că a mai fost sesizată în câteva rânduri cu soluţionarea aceleiaşi excepţii de neconstituţiona-litate, pe care a respins-o ca inadmisibilă, fără să examineze conformitatea tex-tului de lege criticat cu normele constituţionale, întrucât, în cauzele precedente, motivarea neconstituţionalităţii textului de lege tindea la completarea acestuia, atribuţie ce excedează competenţei instanţei de contencios constituţional. În ca-zul examinat, însă, instanţa de control constituţional a reţinut că „analizând si-tuaţia generală reglementată de norma criticată şi observând că aceasta afec-tează, într-un fel sau altul, un număr considerabil de magistraţi, Curtea constată că prevederile de lege criticate sunt neconstituţionale, observând, totodată, că legiuitorul este singurul în măsură să remedieze situaţia injustă pe care a gene-rat-o prin edictarea acestui text de lege”.

Aşadar, ca urmare a faptului că starea de constituţionalitate evoluează, odată cu schimbarea condiţiilor social-economice, politice şi morale ale socie-tăţii, motivele care au justificat iniţial respingerea excepţiei este posibil să nu mai subziste, în schimb, altele noi pot determina admiterea ei ulterioară. Atitu-dinea instanţei de contencios constituţional faţă de dezvoltarea socială nu poate fi decât deschisă unei viziuni largi, care să permită realizarea unui ansamblu le-gislativ în acord deopotrivă cu exigenţele Legii fundamentale şi cu dinamica inerentă a societăţii.

65 Prin Decizia nr.785 din 12 mai 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.404 din 15 iunie 2009.

59

IMPLICAŢII SOCIO-ECONOMICE DETERMINATE DE CONCEDIERILE COLECTIVE

lect. univ. drd. Adriana Elena Belu

lect. univ. drd. Denisa Loredana Bică Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

Universitatea Spiru Haret The appearance of ocupation it is a prime cost of reformation and

economic reform aims to advance the quality of live. The Roumanian economy couldn’t avoid the phenomenon of

inocupation, because this accompanies at wall/more and less any economic system which is conceived and realised of after market rules.

1. Consideraţii generale A. Sediul materiei Sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă

fac obiectul legii nr. 76/2002 (publicată in Monitorul Oficial nr. 103/16.02.2002), prin care sunt reglementate măsurile pentru realizarea stra-tegiilor şi politicilor elaborate în vederea protecţiei persoanelor pentru riscul de şomaj, asigurării unui nivel al ocupării şi adaptării forţei de muncă la ce-rinţele pieţei muncii. B. Terminologie

Pentru evitarea ambiguităţii în utilizarea conceptelor proprii domeniului pieţei muncii, legea165 lămureşte semnificaţiile acestora astfel:

I. angajator - persoana juridică sau persoana fizică cu sediul, respectiv domiciliul, în România ori sucursala, filiala, agenţia, reprezentanţa din România a unei persoane juridice străine cu sediul în străinătate, autorizată potrivit legii, care încadrează forţă de muncă în condiţiile legii;

II. loc de muncă - cadrul în care se desfăşoară o activitate din care se ob-ţine un venit şi în care se materializează raporturile juridice de muncă sau ra-porturile juridice de serviciu;

III. persoană în căutarea unui loc de muncă - persoana înregistrată la Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă sau la alt furnizor de ser-vicii de ocupare, acreditat în condiţiile legii, pentru a fi sprijinită în ocuparea unui loc de muncă; 165 Art. 5 .

60

IV. şomer - persoana care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: a) este în căutarea unui loc de muncă de la vârsta de minimum 16 ani şi

până la îndeplinirea condiţiilor de pensionare; b) starea de sănătate şi capacităţile fizice şi psihice o fac aptă pentru

prestarea unei munci; c) nu are loc de muncă, nu realizează venituri sau realizează din activităţi

autorizate potrivit legii venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj ce i s-ar cuveni potrivit prezentei legi;

d) este disponibilă să înceapă lucrul în perioada imediat următoare dacă s-ar găsi un loc de muncă;

e) este înregistrată la Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă sau la alt furnizor de servicii de ocupare, care funcţionează în condiţiile prevă-zute de lege;

V. stagiu de cotizare - perioada în care s-a plătit contribuţia de asigurări pentru şomaj atât de către asigurat, cât şi de angajator sau, după caz, numai de către asigurat;

VI. asigurat - persoana fizică care realizează venituri, potrivit legii, şi este asigurată pentru riscul pierderii locului de muncă, prin plata contribuţiei de asi-gurări pentru şomaj;

VII. indemnizaţie de şomaj - o compensaţie parţială a veniturilor asigu-ratului ca urmare a pierderii locului de muncă sau a veniturilor absolvenţilor in-stituţiilor de învăţământ şi militarilor care au efectuat stagiul militar şi care nu s-au putut încadra în muncă;

VIII. măsuri de stimulare a ocupării forţei de muncă - acele măsuri care au ca scop sprijinirea persoanelor în căutarea unui loc de muncă şi, în mod deo-sebit, a şomerilor pentru a dobândi statutul de persoană ocupată.

C. Şomajul – fenomen inevitabil Apariţia şomajului în România este un prim cost al reformei, iar reforma

economică are drept ţel ridicarea calităţii vieţii. Economia românească nu ar putea evita fenomenul nevralgic al şomajului, pentru că, acesta însoţeşte într-o măsură mai mare sau mai mică, orice sistem economic conceput şi realizat după regulile pieţei.

Şomajul este generat îndeosebi de următoarele cauze: - intervenţia unor restructurări în viaţa economică; - eforturile de rentabilizare ale tuturor agenţilor economici; - mutaţiile tehnologice ce determină în anumite perioade, restrângerea ac-

tivităţii în unele ramuri (siderurgie, construcţii-montaj, etc) şi extinderea în al-tele (agricultură, turism, etc).

Aceste cauze determină şi în România în perioada tranziţiei la economia de piaţă, o presiune a ofertei de muncă asupra cererii. În ciuda eficacităţii unor măsuri concrete, nici o ţară din lume cu economie de piaţă nu a reuşit să înlă-ture total fenomenul şomajului.

61

2. Categoriile de asiguraţi A. Persoanele care pot avea calitatea de asiguraţi În sistemul asigurărilor pentru şomaj sunt asigurate, în condiţiile prezentei

legi, persoanele fizice, denumite în continuare asiguraţi. Asiguraţii pot fi166: a) cetăţeni români care sunt încadraţi în muncă sau realizează venituri în

România, în condiţiile legii; b) cetăţeni români care lucrează în străinătate, în condiţiile legii; c) străini care, pe perioada în care au domiciliul sau reşedinţa în Româ-

nia, sunt încadraţi în muncă sau realizează venituri, în condiţiile legii. Asiguraţii au obligaţia să plătească contribuţiile de asigurări pentru şomaj

şi au dreptul să beneficieze de indemnizaţie de şomaj, conform prezentei legi. B. Asigurarea obligatorie În sistemul asigurărilor pentru şomaj sunt asigurate obligatoriu, prin

efectul legii167: a) persoanele care desfăşoară activităţi pe bază de contract individual de

muncă sau persoanele care desfăşoară activităţi exclusiv pe bază de convenţie civilă de prestări de servicii şi care realizează un venit brut pe an calendaristic echivalent cu 9 salarii de bază minime brute pe ţară;

b) funcţionarii publici şi alte persoane care desfăşoară activităţi pe baza actului de numire;

c) persoanele care îşi desfăşoară activitatea în funcţii elective sau care sunt numite în cadrul autorităţii executive, legislative ori judecătoreşti, pe du-rata mandatului;

d) militarii angajaţi pe bază de contract; e) persoanele care au raport de muncă în calitate de membru cooperator; f) alte persoane care realizează venituri din activităţi desfăşurate potrivit

legii şi care nu se regăsesc în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) - e). C. Asigurarea facultativă Se pot asigura în sistemul asigurărilor pentru şomaj, în condiţiile prezentei

legi, următoarele persoane168: a) asociat unic, asociaţi; b) administratori care au încheiat contracte potrivit legii; c) persoane autorizate să desfăşoare activităţi independente; d) membri ai asociaţiei familiale; e) cetăţeni români care lucrează în străinătate, conform legii; f) alte persoane care realizează venituri din activităţi desfăşurate potrivit

legii şi care nu se regăsesc în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a) - e).

166 Art. 18. 167 Art. 19. 168 Art. 20.

62

3. Categoriile de beneficiari A. Persoanele în căutarea unui loc de muncă - sunt cele aflate într-una

din următoarele situaţii: a) au devenit şomeri neavând loc de muncă şi nu realizează venituri sau

realizează din activităţi autorizate potrivit legii venituri mai mici decât indem-nizaţia de şomaj ce i s-ar cuveni potrivit legii;

b) nu au putut ocupa loc de muncă după absolvirea unei instituţii de învă-ţământ sau după satisfacerea stagiului militar;

c) ocupă un loc de muncă şi, din diferite motive, doresc schimbarea acestuia;

d) au obţinut statutul de refugiat sau altă formă de protecţie internaţională, conform legii;

e) străini care au fost încadraţi în muncă sau au realizat venituri în Româ-nia, conform legii;

f) nu au putut ocupa loc de muncă după repatriere sau după eliberarea din detenţie.

B. Şomerii propriu-zişi - sunt persoanele care se găsesc în una din ur-mătoarele situaţii (art. 17 alin. 1):

a) le-a încetat contractul individual de muncă din motive neimputabile lor;

b) le-au încetat raporturile de serviciu din motive neimputabile lor; c) le-a încetat mandatul pentru care au fost numiţi sau aleşi, dacă anterior

nu au fost încadraţi în muncă sau dacă reluarea activităţii nu mai este posibilă din cauza încetării definitive a activităţii angajatorului;

d) militari angajaţi pe bază de contract cărora li s-a desfăcut contractul înaintea expirării duratei pentru care a fost încheiat;

e) le-a încetat raportul de muncă în calitate de membru cooperator, din motive neimputabile lor;

f) au încheiat contract de asigurare pentru şomaj şi nu realizează venituri sau realizează din activităţi autorizate potrivit legii venituri mai mici decât in-demnizaţia de şomaj ce li s-ar fi cuvenit potrivit legii;

g) au încetat activitatea ca urmare a pensionării pentru invaliditate şi care, în cazul recuperării capacităţii de muncă, nu mai pot fi reîncadrate în muncă din cauza încetării definitive a activităţii angajatorului sau din lipsa unui post va-cant de natura celui ocupat anterior;

h) la încetarea concediului plătit pentru creşterea copilului până la împli-nirea vârstei de 2 ani, respectiv 3 ani, în cazul copilului cu handicap, în condiţi-ile legii, nu a mai fost posibilă reluarea activităţii din cauza încetării definitive a activităţii angajatorului;

i) nu s-au putut reîncadra în muncă după efectuarea stagiului militar din cauza încetării definitive a activităţii angajatorului;

j) reintegrarea în muncă, dispusă prin hotărâre judecătorească definitivă,

63

nu mai este posibilă la unităţile la care au fost încadrate în muncă anterior, din cauza încetării definitive a activităţii, sau la unităţile care au preluat patrimoniul acestora;

k) le-a încetat activitatea desfăşurată exclusiv pe baza convenţiei civile. C. Persoane asimilate şomerilor - sunt acele persoane care nu au putut

ocupa loc de muncă după absolvirea instituţiei de învăţământ sau după satisfa-cerea stagiului militar, dacă îndeplineşte următoarele condiţii (art. 17 alin. 2):

a) sunt absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ, în vârstă de minimum 18 ani, care într-o perioadă de 60 de zile de la absolvire nu au reunit să se înca-dreze în muncă potrivit pregătirii profesionale;

b) sunt absolvenţi ai şcolilor speciale pentru persoane cu handicap sau sunt absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ, în vârstă de 16 ani, care, în cazuri justificate, sunt lipsite de susţinători legali sau ai căror susţinători legali dove-desc că sunt în imposibilitatea de a presta obligaţia legală de întreţinere datorată minorilor;

c) sunt persoane care, înainte de efectuarea stagiului militar, nu au fost în-cadrate în muncă şi care într-o perioadă de 30 de zile de la data lăsării la vatră nu s-au putut încadra în muncă.

4. Indemnizaţia de şomaj A. Condiţii referitoare la şomerii propriu-zişi Legea impune acestei categorii de beneficiari următoarele condiţii în ve-

derea acordării indemnizaţiei de şomaj169: a) au un stagiu de cotizare de minimum 12 luni în ultimele 24 de luni

premergătoare datei înregistrării cererii; b) nu realizează venituri sau realizează din activităţi autorizate potrivit

legii venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj; c) nu îndeplinesc condiţiile de pensionare, conform legii; d) sunt înregistraţi la agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă în a căror

rază teritorială îşi au domiciliul sau, după caz, reşedinţa, dacă au avut ultimul loc de muncă ori au realizat venituri în acea localitate.

Constituie stagiu de cotizare şi perioadele în care angajatorul nu a plătit contribuţia la bugetul asigurărilor pentru şomaj şi se află în procedură de exe-cutare silită, reorganizare judiciară, faliment, închidere operaţională, dizolvare, lichidare sau nu şi-a achitat contribuţiile datorită unor situaţii de forţă majoră.

Pentru persoanele prevăzute la art. 17 alin. (1) lit. g) - j) stagiul de cotizare de minimum 12 luni este realizat, după caz, astfel:

a) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare datei pensionării de invaliditate cu perioada de asigurare realizată după reluarea activităţii, dacă perioada de invaliditate nu depăşeşte 12 luni şi dacă s-au încadrat în muncă sau 169 Art. 34 alin. 1 şi 2.

64

au încheiat contract de asigurare pentru şomaj în termen de 60 de zile de la data încetării motivului pentru care au fost pensionate;

b) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare datei acordării concediului pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de 2 ani, res-pectiv 3 ani în cazul copilului cu handicap, cu perioada de asigurare realizată după reluarea activităţii, dacă s-au încadrat în muncă sau au încheiat contract de asigurare pentru şomaj în termen de 60 de zile de la data încetării concediului;

c) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare datei încorporării cu perioada de asigurare realizată după reluarea activităţii, dacă s-au încadrat în muncă sau au încheiat contract de asigurare pentru şomaj în termen de 60 de zile de la data încheierii stagiului militar;

d) prin cumularea perioadei de asigurare premergătoare încetării activită-ţii cu perioada de asigurare realizată după reluarea activităţii dispusă prin hotă-râre judecătorească, dacă perioada de suspendare a activităţii nu depăşeşte 12 luni şi dacă s-au încadrat în muncă sau au încheiat contract de asigurare pentru şomaj în termen de 60 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii judecă-toreşti.

B. Condiţii referitoare la persoanele asimilate şomerilor Această categorie trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii

(art. 34 alin. 3): a) să fie înregistrate la agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă în a căror

rază teritorială îşi au domiciliul; b) să nu realizeze venituri sau să realizeze din activităţi autorizate potrivit

legii venituri mai mici decât indemnizaţia de şomaj; c) să nu îndeplinească condiţiile de pensionare, conform legii. C. Naşterea dreptului la indemnizaţia de şomaj - este concomitentă

datelor: a) încetării contractului individual de muncă; b) încetării raporturilor de serviciu; c) încetării mandatului pentru care au fost numite sau alese; d) desfacerii contractului militarilor angajaţi pe bază de contract; e) încetării calităţii de membru cooperator; f) încetării contractului de asigurare pentru şomaj; g) încetării motivului pentru care au fost pensionate; h) încetării concediului pentru creşterea copilului până la împlinirea vâr-

stei de 2 ani, respectiv de 3 ani; i) încheierii efectuării stagiului militar; j) rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti; k) încetării activităţii desfăşurate exclusiv pe baza convenţiei civile; l) expirării perioadei de 60 de zile, prevăzută la art. 17 alin. (2) lit. a); m) absolvirii, pentru cazurile prevăzute la art. 17 alin. (2) lit. b); n) expirării perioadei de 30 de zile, prevăzută la art. 17 alin. (2) lit. c). Indemnizaţia de şomaj se acordă de la data prevăzută mai sus, dacă cere-

65

rea este înregistrată la agenţia pentru ocuparea forţei de muncă, în termen de 30 de zile de la această dată.

Dacă cererea este înregistrată după expirarea termenului de 30 de zile, dar nu mai târziu de 12 luni de la data prevăzută, indemnizaţia de şomaj se acordă începând cu data înregistrării cererii. Termenul de maximum 12 luni este ter-men de decădere din drepturi.

D. Durata acordării indemnizaţiei de şomaj - este reglementată astfel: - în cazul şomerilor, perioadele sunt stabilite diferenţiat în funcţie de sta-

giul de cotizare, în felul următor: a) 6 luni, pentru persoanele cu un stagiu de cotizare de până la 5 ani, dar

nu mai puţin de 1 an; b) 9 luni, pentru persoanele cu un stagiu de cotizare cuprins între 5 şi 10

ani; c) 12 luni, pentru persoanele cu un stagiu de cotizare mai mare de 10 ani. Cuantumul indemnizaţiei de şomaj este o sumă fixă, neimpozabilă, lunară,

reprezentând 75% din salariul de bază minim brut pe ţară, în vigoare la data stabilirii acestuia.

- în cazul persoanelor asimilate şomerilor, indemnizaţia de şomaj se acordă pe o perioadă de 6 luni şi este o sumă fixă neimpozabilă, lunară al cărei cuantum îl reprezintă 50% din salariul de bază minim brut pe ţară în vigoare.

E. Obligaţiile persoanelor beneficiare de indemnizaţia de şomaj - sunt următoarele170:

a) să se prezinte lunar, pe baza programării sau ori de câte ori sunt solici-tate, la agenţia pentru ocuparea forţei de muncă la care sunt înregistrate, pentru a primi sprijin în vederea încadrării în muncă;

b) să comunice în termen de 3 zile agenţiei pentru ocuparea forţei de muncă la care sunt înregistrate orice modificare a condiţiilor care au condus la acordarea drepturilor;

c) să participe la serviciile pentru stimularea ocupării şi de formare profe-sională oferite de agenţia pentru ocuparea forţei de muncă la care sunt înregis-trate;

d) să caute activ un loc de muncă. F. Neacordarea dreptului la indemnizaţia de şomaj Nu beneficiază de indemnizaţie de şomaj persoanele care, la data solicită-

rii dreptului, refuză un loc de muncă potrivit pregătirii sau nivelului studiilor, situat la o distanţă de cel mult 50 km de localitatea de domiciliu, sau refuză participarea la servicii pentru stimularea ocupării şi de formare profesională oferite de agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă. Nu beneficiază de indem-nizaţie de şomaj nici absolvenţii care, la data solicitării dreptului, urmează o formă de învăţământ (art. 42).

170 Art. 41 alin. 1.

66

G. Suspendarea plăţii indemnizaţiei de şomaj - are loc după cum ur-mează171:

a) la data la care nu şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 41 alin. (1) lit. a);

b) pe perioada îndeplinirii obligaţiilor militare; c) la data încadrării în muncă, conform legii, cu contract individual de

muncă pe perioadă determinată mai mică de 12 luni; d) la data plecării din ţară pe o perioadă mai mică de 3 luni, la cererea per-

soanei; e) pe perioada în care este arestat preventiv sau pentru executarea unei pe-

depse privative de libertate de până la 12 luni; f) la data pensionării pentru invaliditate; g) pe perioada acordării indemnizaţiei pentru incapacitate temporară de

muncă, a indemnizaţiei de maternitate şi a indemnizaţiei pentru creşterea copi-lului până la împlinirea vârstei de 2 ani, respectiv de 3 ani în cazul copilului cu handicap;

h) pe perioada incapacităţii temporare de muncă mai mare de 3 zile dato-rită accidentelor survenite în perioada cursurilor de calificare, recalificare, per-fecţionare sau, după caz, a altor forme de pregătire profesională, în timpul şi din cauza practicii profesionale;

i) pe perioada acordării plăţilor compensatorii, potrivit legii. Repunerea în plată, după suspendarea în condiţiile prevăzute la lit. a), se

face de la data depunerii cererii beneficiarului, dar nu mai târziu de 60 de zile calendaristice de la data suspendării.

Repunerea în plată, după suspendarea în condiţiile prevăzute la lit. b) - i), se face de la data depunerii cererii beneficiarului, dar nu mai târziu de 30 de zile calendaristice de la data încetării situaţiei care a condus la suspendare.

Perioada de suspendare prevăzută la lit. a) face parte din perioada de acordare a indemnizaţiei de şomaj.

H. Încetarea plăţii indemnizaţiei de şomaj - are loc172: a) la data încadrării în muncă, conform legii, pentru o perioadă mai mare

de 12 luni; b) la data când realizează din activităţi autorizate potrivit legii venituri lu-

nare mai mari decât indemnizaţia de şomaj; c) la 90 de zile de la data emiterii autorizaţiei de funcţionare pentru a des-

făşura activităţi independente sau a certificatului de înmatriculare, conform le-gii, dacă realizează venituri lunare mai mari decât indemnizaţia de şomaj;

d) la data refuzului nejustificat de a se încadra conform pregătirii sau ni-velului studiilor într-un loc de muncă situat la o distanţă de cel mult 50 km de localitatea de domiciliu;

171 Art. 45. 172 Art. 44.

67

e) la data refuzului nejustificat de a participa la servicii pentru stimularea ocupării şi de formare profesională sau la data întreruperii acestora din motive imputabile persoanei;

f) dacă perioada de pensionare pentru invaliditate depăşeşte 12 luni; g) la data îndeplinirii condiţiilor de pensionare pentru limită de vârstă, de

la data solicitării pensiei anticipate sau la data când pensia de invaliditate de-vine nerevizuibilă;

h) la data plecării în străinătate a beneficiarului pentru o perioadă mai mare de 3 luni;

i) la data începerii executării unei pedepse privative de libertate pentru o perioadă mai mare de 12 luni;

j) în cazul decesului beneficiarului; k) la expirarea termenelor prevăzute la art. 45 alin. (2) şi (3); l) la expirarea termenelor prevăzute la art. 39 alin. (1), respectiv la art. 40

alin. (1); m) la data admiterii într-o formă de învăţământ. 5. Măsuri pentru prevenirea şomajului În cazul unor restructurări ale activităţii care pot conduce la modificări

substanţiale ale numărului şi structurii profesionale a personalului, angajatorii au obligaţia să înştiinţeze agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă în vederea adoptării unor măsuri pentru combaterea şomajului şi prevenirea efectelor soci-ale nefavorabile ale acestor restructurări.

În situaţiile prevăzute mai sus, angajatorii sunt obligaţi să acorde preaviz, conform prevederilor Codului muncii sau ale contractului colectiv de muncă, angajaţilor care urmează să fie disponibilizaţi.

În perioada preavizului angajaţii vor participa la serviciile de preconced-iere realizate de agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă ori de alţi furnizori de servicii de ocupare din sectorului public sau privat, acreditaţi, selectaţi de către acestea, în condiţiile legii.

În sensul prezentei legi173, constituie servicii de preconcediere, în princi-pal, următoarele activităţi:

a) informarea privind prevederile legale referitoare la protecţia şomeri-lor şi acordarea serviciilor de ocupare şi de formare profesională;

b) plasarea pe locurile de muncă vacante existente pe plan local şi in-struirea în modalităţi de căutare a unui loc de muncă;

c) reorientarea profesională în cadrul unităţii sau prin cursuri de formare de scurtă durată;

d) sondarea opiniei salariaţilor şi consilierea acestora cu privire la măsu-rile de combatere a şomajului. 173 Art. 51 din Legea nr. 76/2002.

68

6. Măsuri pentru stimularea ocupării forţei de muncă Creşterea şanselor de ocupare a persoanelor în căutarea unui loc de muncă

se realizează, în principal, prin174: a) informarea şi consilierea profesională; b) medierea muncii; c) formarea profesională; d) consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activităţi independente

sau pentru iniţierea unei afaceri; e) completarea veniturilor salariale ale angajaţilor; f) stimularea mobilităţii forţei de muncă. Persoanele care primesc indemnizaţia de şomaj în perioada prevăzută de

lege şi care se angajează, potrivit legii, pentru program normal de lucru benefi-ciază, din momentul angajării până la sfârşitul perioadei pentru care erau în-dreptăţite să primească indemnizaţie de şomaj, de o sumă lunară, neimpozabilă, acordată din bugetul asigurărilor pentru şomaj, în cuantum de 30% din indem-nizaţia de şomaj primită în luna anterioară încadrării.

Persoanele care în perioada în care beneficiază de indemnizaţie de şomaj se încadrează, potrivit legii, într-o localitate situată la o distanţă mai mare de 50 km de localitatea în care îşi au domiciliul stabil, beneficiază de o primă de înca-drare neimpozabilă, acordată din bugetul asigurărilor pentru şomaj, egală cu ni-velul a două salarii minime brute pe ţară în vigoare la data acordării175.

Persoanele care în perioada în care beneficiază de indemnizaţie de şomaj se încadrează, potrivit legii, într-o altă localitate şi, ca urmare a acestui fapt, îşi schimbă domiciliul primesc o primă de instalare, acordată din bugetul asigură-rilor pentru şomaj, egală cu nivelul a 7 salarii minime brute pe ţară în vigoare la data instalării176.

Încetarea raporturilor de muncă sau de serviciu din iniţiativa sau din mo-tive imputabile angajatului, într-o perioadă mai mică de 12 luni de la data înca-drării în muncă, atrage obligaţia restituirii integrale de către angajat a sumelor acordate drept prime prevăzute la art. 74 şi 75.

În situaţia nerespectării acestor prevederi recuperarea sumelor prevăzute la art. 74 şi 75 se va face pe baza deciziilor de imputare emise de agenţiile pen-tru ocuparea forţei de muncă, care constituie titluri executorii.

Stimularea angajatorilor pentru încadrarea în muncă a şomerilor se rea-lizează prin:

a) subvenţionarea locurilor de muncă; b) acordarea de credite în condiţii avantajoase în vederea creării de noi

locuri de muncă;

174 Art. 57. 175 Art. 74. 176 Art. 75.

69

c) acordarea unor facilităţi. Din bugetul asigurărilor pentru şomaj şi din alte surse alocate conform

prevederilor legale se pot subvenţiona cheltuielile cu forţa de muncă efectuate în cadrul realizării unor programe care au ca scop ocuparea temporară a forţei de muncă din rândul şomerilor, pentru executarea de lucrări şi activităţi de inte-res pentru comunităţile locale (art. 78 alin. 1).

Pot fi subvenţionate din aceste surse în principal, următoarele categorii de servicii (art. 78 alin. 2):

a) servicii publice de refacere şi întreţinere a infrastructurii, de ecologi-zare şi de realizare a unor lucrări edilitare, organizate de autorităţile publice lo-cale, de firme private sau organizării neguvernamentale, cu avizul administraţiei publice locale;

b) servicii sociale care cuprind activităţi de îngrijire la domiciliu a copii-lor, bolnavilor, persoanelor vârstnice, persoanelor cu handicap, organizate de autorităţile publice locale, organizaţii neguvernamentale şi alte organisme, în condiţiile legii.

Subvenţiile prevăzute la art. 78 alin. (1) se acordă angajatorilor pe o peri-oadă de cel mult 12 luni, la solicitarea autorităţilor publice locale, pentru fiecare persoană încadrată cu contract individual de muncă, din rândul şomerilor, pen-tru servicii de natura celor prevăzute la art. 78 alin. (2).

Cuantumul subvenţiei acordate este de 70% din salariul de bază minim brut pe ţară pentru fiecare persoană încadrată cu contract individual de muncă, din rândul şomerilor.

Angajatorii care încadrează în muncă pe durată nedeterminată absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ primesc, pe o perioadă de 12 luni, pentru fiecare absolvent, o sumă lunară reprezentând un salariu minim brut pe ţară în vigoare177.

Angajatorii care încadrează în muncă pe durată nedeterminată absolvenţi din rândul persoanelor cu handicap primesc, pe o perioadă de 18 luni, pentru fi-ecare absolvent, o sumă lunară reprezentând 1,5 salarii minime brute pe ţară în vigoare.

Angajatorii care încadrează absolvenţi în condiţiile art. 80 sunt obligaţi să menţină raporturile de muncă sau de serviciu ale acestora cel puţin 3 ani de la data încheierii.

Angajatorii care încetează din iniţiativa lor raporturile de muncă sau de serviciu ale absolvenţilor, anterior termenului de 3 ani, sunt obligaţi să restituie, în totalitate, agenţiilor pentru ocuparea forţei de muncă sumele încasate pentru fiecare absolvent, plus dobânda aferentă, calculată la nivelul celei acordate de trezoreria statului pentru bugetul asigurărilor pentru şomaj.

Aceste prevederi nu se aplică în situaţia în care încetarea raporturilor de muncă sau de serviciu are loc din iniţiativa sau din motive imputabile angajatului. 177 Art. 80 alin. 1.

70

Absolvenţii pot fi încadraţi în condiţiile art. 80, o singură dată pentru fiecare formă de învăţământ, în termen de 12 luni de la data absolvirii studiilor.

BIBLIOGRAFIE

1. Al. Ţiclea, Codul muncii – adnotat şi comentat – Editura Lumina

Lex, Bucureşti, 2006; 2. Al. Ţiclea, Sanda Ghimpu, Dreptul muncii, Ediţia a II-a, Editura

ALL Beck, Bucureşti, 2001; 3. Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 100 din 1951,

ratificată de România prin Decretul nr. 21/1957 (publicată în Buletinul Oficial nr. 4/18 ianuarie 1958);

4. Al. Atanasiu, Claudia Moarcăş, Muncitorul şi legea. Dreptul muncii, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1999.

71

ASPECTE PRIVIND EVOLUŢIA DREPTULUI LA MOŞTENIRE AL SOŢULUI SUPRAVIEŢUITOR

lect. univ. drd. Bică Denisa Loredana

prof. univ. dr. Bică Gheorghe Facultatea de Drept şi Administraţie Publică – Craiova

Universitatea Spiru Haret Instituţia dreptului la moştenire a fost cunoscută încă din comuna primi-

tivă, atunci când nu exista ideea de proprietate privată, ci numai o stăpânire personală, de fapt, asupra bunurilor mobile, dezvoltându-se cu adevărat o dată cu apariţia familiei monogame.

Poporul român cunoaşte această instituţie încă din cele mai îndepărtate timpuri, caracterul ei autohton observându-se din materialului lingvistic ce cu-prinde termeni care desemnează noţiunea de moştenire şi care sunt cuprinşi în textele juridice româneşti vechi, apărute înainte de primul Cod civil.

În ceea ce-l priveşte pe soţul supravieţuitor, dreptul său la moştenire a evoluat de-a lungul timpului, de la reglementările cuprinse în Pravilniceasca Condică, la prevederile Codului civil de la 1864, culminând cu Legea nr. 319/1944 care recunoaşte soţului rămas în viaţă atât un drept de moştenire în concurs cu fiecare clasă de succesori legali şi un drept la rezervă, cât şi un drept special de moştenire.

Dreptul la moştenire îşi are originea încă din comuna primitivă, atunci

când nu exista ideea de proprietate privată, ci numai o stăpânire personală, de fapt, asupra uneltelor de vânat şi de pescuit, precum şi asupra uneltelor agricole (care aparţineau bărbatului) şi asupra uneltelor de uz casnic (care aparţineau femeii)66. Astfel, la moartea bărbatului sau a femeii, uneltele se cuveneau ginţii, dar datorită valorii lor foarte mici, se împărţeau între rudele cele mai apropiate în linie maternă a celui decedat (în cazul ginţii matriarhale) sau între rudele după tată ale celui decedat (în cazul ginţii patriarhale).

Moştenirea a început să se dezvolte cu adevărat o dată cu apariţia familiei monogame când, la moartea bărbatului care era şeful familiei, casa, gospodăria casnică, sclavii şi animalele domestice, treceau în proprietatea altui bărbat, ast-fel că moştenirea avea ca obiect transmiterea exerciţiului drepturilor asupra bu-nurilor ce aparţineau familiei, de la un şef de familie la altul, nu transmisiunea 66 Mihail Eliescu – Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1966, pag. 25

72

unei universalităţi de drepturi şi obligaţii, de la un titular de patrimoniu la altul.67

Mai târziu, odată cu apariţia economiei bazate pe schimbul de mărfuri, proprietatea colectivă, a grupului familial, este înlocuită cu proprietatea indivi-duală, iar şeful familiei, care la început era un reprezentant al grupului, devine stăpânul unic, deplin şi necontrolat al averii familiei, al muncii şi al persoanei, atât a soţiei sau soţiilor sale, cât şi a copiilor săi.68 Drept urmare, într-o societate care se fundamenta pe proprietatea privată, începe să i se recunoască proprieta-rului dreptul de a dispune de bunurile sale pentru timpul când nu va mai fi. Cu alte cuvinte, dreptul de proprietate nu se mai putea stinge la moartea titularului lui, ci trebuia să devină perpetuu, trecând asupra moştenitorilor, care erau, în principal, fii defunctului, soţiei supravieţuitoare nerecunoscându-i-se nici un drept asupra patrimoniului lui de cujus. Dacă soţia era cea care predeceda, în-trucât acesteia nu i se recunoştea un drept de proprietate, ea nu era considerată ca având un patrimoniu de care să dispună şi, prin urmare, nu se poate vorbi de vreun drept de moştenire în ceea ce-l priveşte pe bărbatul soţ supravieţuitor.

Nici în vechiul drept evreiesc soţia supravieţuitoare nu era chemată la moştenirea soţului predecedat, patrimoniu defunctului fiind împărţit între fii şi, mai târziu, între fiicele lui de cujus, iar dacă defunctul nu avea copii, moştenirea era culeasă de părinţii săi, iar dacă şi aceştia erau predecedaţi, de fraţi. Cu tim-pul, însă, s-a admis şi dreptul de succesiune reciproc între mamă şi fii şi între soţi.

Dar cel care recunoaşte, cu adevărat, soţiei o capacitate juridică, dreptul de a exercita diverse profesii, chiar şi cea de funcţionar public este dreptul ba-bilonian al familiei. Cea dintâi lege care acordă o atenţie deosebită soţului su-pravieţuitor este Codul lui Hammurabi69, primul care reglementează situaţia bunurilor comune şi necomune ale soţilor după moartea lui de cujus. Astfel, art. 176 din Codul lui Hammurabi prevedea ca soţia supravieţuitoare să dobân-dească proprietatea asupra a jumătate din bunurile mobile care aparţineau co-munităţii, fapt ce se datora tocmai regimului comunităţii de bunuri dobândite în timpul căsătoriei.

Întinderea dreptului la moştenire din averea soţului defunct ce i se recu-noştea soţiei supravieţuitoare varia în funcţie de vârsta copiilor rezultaţi din că-sătorie la data deschiderii succesiunii, respectiv dacă aceştia erau minori sau majori. Astfel, soţia supravieţuitoare cu copii minori avea un drept de folosinţă asupra bunurilor soţului defunct chiar dacă se recăsătorea, situaţie în care avea, 67 Ion Turculeanu - Drept civil. Succesiuni, Editura Universitaria, Craiova, 2006, pag. 13 68 M.O. Kosven – Introducere în istoria culturii primitive, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, pag. 172 69 Hammurabi cel Mare (1792-1750 î.Hr.) a fost un rege babilonian care a eleborat primul cod de legi (în jurul anului 1760 î.Hr.), care cuprindea 282 de paragrafe săpate în piatră ce înfăţisează atât norme de natură penală şi pedepsele aplicabile, cât şi norme de natură civilă, acoperind aproape tot dreptul public şi privat în vigoare la babiloniei în acea perioadă.

73

însă, şi obligaţia să întocmească un inventar judecătoresc al bunurilor soţului predecedat şi să dea zapis de primirea bunurilor.70 Dacă soţia supravieţuitoare avea, la data deschiderii succesiunii, copii majori, aceasta primea, în deplină proprietate, o parte din averea mobiliară egală cu partea fiecărui copil. Bunurile imobiliare (pâmănturile), însă, se moşteneau numai din tată în fiu, astfel că soţia supravieţuitoare era exculsă atât de la moştenirea legală cât şi de la cea testa-mentară a acestora.

În ceea ce priveşte darul de logodnă, el „rămânea în proprietatea exclusivă a femeii, bărbatul având doar un drept de administrare a bunurilor ce formau obiectul zestrei şi al logodnei”71. De asemenea, femeia avea dreptul să locuiască în casa bărbatului până la moarte.

În vechea legislaţie hindusă, femeia era aşezată într-o evidentă stare de in-ferioritate pentru că soţia, copilul şi sclavul erau socotiţi ca neavând nimic prin ei înşişi. Mai târziu, prin Legea lui Manu, i se recunoaşte soţului supravieţuitor (barbat sau femeie) un drept la moştenire, cu anumite privilegii pentru văduvă72. Astfel, dacă soţul supravieţuitor era bărbatul, el avea dreptul să vină la moşteni-rea soţiei sale predecedate numai în lipsa descendenţilor, fie de sex masculin, fie de sex feminin.

Dacă soţia era cea care supravieţuia, i se asigura un drept împotriva libe-ralităţilor defunctului, ceea ce echivalează cu instituţia rezervei succesorale din dreptul modern. Cu alte cuvinte, încă de pe vremea Legii lui Manu soţiei supra-vieţuitoare i se recunoaşte, deşi în mod indirect, calitatea de moştenitor rezer-vatar.73

Pe de ată parte, vocaţia soţiei supravieţuitoare la moştenirea soţului de-funct diferea după cum văduva venea în concurs cu descendenţii de sex mascu-lin sau feminin ai lui de cujus. Astfel, când venea la moştenire în concurs cu descendenţii de sex masculin, ea culegea o parte mai mică sau mai mare din patrimoniul defunctului, după cum văduva a primit sau nu ceva de la socrul sau soţul ei în timpul vieţii. În primul caz ea beneficia de o parte egală cu cea a co-pilului defunctului cu care venea în concurs, iar în cea de-a doua situaţie, partea sa se reducea la jumătate din cota ce-i revenea descendentului de sex masculin.

Atunci când soţia supravieţuitoare venea la moştenirea defunctului în con-curs cu descendenţii de sex feminin (fiicele), ea culegea întreaga masă succeso-rală, deoarece, potivit Legii lui Manu „soţul face o singură persoană cu soţia”74, iar fiicele erau excluse de la moştenire ca urmare a faptului că ele nu erau ad-mise la nici la funeralii. 70 Veronica Stoica – Soţul supravieţuitor, moştenitor legal şi testamentar, Editura Editas, Bucureşti, 2004, pag. 6 71 Veronica Stoica, op.cit.,pag. 9 72 *** – Manava-Dharma- Sastra sau Cartea Legii lui Manu, Editura Antet, 2006, pag. 179 73 M. G. Boissonade – Histoire de la reserve hereditaire et de sa influence morale et economique, Paris, 1885, pag. 32 74 M. G. Boissonade – Histoire des droits de l’epoux survivant, Paris, 1874, pag. 25

74

1. Succesiunea soţului supravieţuitor în dreptul roman Există o legătură de cauzalitate solidă între instituţia succesiunii şi institu-

ţia proprietăţii private, deoarece succesiunea a apărut şi s-a consolidat în proce-sul de acaparare a mijloacelor de producţie şi a produselor de către minoritatea dominantă, constituind principalul mijloc juridic prin care s-a asigurat perpetua-rea sistemului exploatării capitaliste.75

Dreptul roman vechi considera că patrimonial unei persoane dispare odată cu moartea sa, în baza principiului conform căruia nu există patrimoniu fără ti-tular. Astfel, raporturile dintre o persoană şi patrimoniul său apăreau ca o legă-tură materială întemeiată pe ideea de putere care se stingea odată cu moartea titularului patrimoniului. Prin urmare, dobândirea bunurilor patrimoniale de că-tre moştenitor de la defunct nu era considerată o transmisiune succesorală, de-oarece dreptul defunctului se stingea odată cu personalitatea sa, succesorii find consideraţi că au dobândit un nou drept, dreptul de proprietate-putere.

Ulterior, Legea celor XII Table, care constituie dreptul civil în materie succesorală, stabileşte regulile aplicabile în cazul succesiunii legitime, numită şi ab intestat. Astfel, sunt recunoscute doar trei categorii de moştneitori şi anume:

- Prima clasă de moştenitori era sui heredes, adică fii, fiicele, femeia că-sătorită cu manus, nepoţii ai căror părinţi decedaţi rămăseseră până în momen-tul decesului în puterea lui pater familias şi care, prin moartea acestuia, devin sui juris (cei care se moştenesc pe ei înşişi) precum şi şi adoptatul şi adrogatul, cu toate că nu erau rude de sânge cu defunctul. Aceştia aveau prioritate în ceea ce priveşte chemarea la moştenire întrucât se considera că, în timpul vieţii şe-fului de familie, au colaborat cu acesta la alcătuirea averii familiei.76 Astfel, ei dobândeau practic o avere pe care o făuriseră în comun cu cel pe care îl moşteneau.

Aşadar, apartenenţa la grupul familial şi dreptul la moştenire rezultă din aşa-numita rudenie agnatică sau civilă şi nu din rudenia de sânge. Acest lucru făcea ca descendenţii care nu se mai aflau sub puterea şefului familiei (erau emancipaţi sau daţi în adopţie) nu veneau la succesiunea tatălui lor natural, le-gătura de rudenie civilă cu pater familias fiind desfăcută prin emancipare sau adopţie. Aceeaşi era situaţia şi în cazul soţiei căsătorite fără manus.77

- A doua clasă de moştenitori, adgnatus proximus, cuprindea moştenitorii colaterali respectiv fraţi, veri, nepoţii de frate sau de văr, care veneau la moşte-nire numai atunci când nu existau moştenitori sui heredes.

- Clasa a treia de moştenitori era constituită de gentiles, care veneau la moştenire în lipsa celorlalte două clase, moştenirea revenindu-le în bloc. În rea-

75 Emil Molcuţ – Drept roman, Editura Press-Mihaela, Bucureşti, 2000, pag.133; Gheorghe Bică şi colaboratorii, Drept roman, Vol.II, Editura Sitech, Craiova, 2004, pag. 15-16 76 E. Molcuţ, D. Oancea – Drept roman, Editura Şansa, Bucureşti, 1993, pag. 135 77 Ion Turculeanu, op.cit., pag. 18

75

litate, nu era tocmai vorba de un adevărat drept de moştenire, ci de reintoarcerea unui patrimoniu privat la comunitatea gentilică din care iniţial a derivat.78

În ceea ce-l priveşte pe soţul supravieţuitor, acesta nu era exclus de la moştenirea defunctului, doar că dreptul său la moştenire era diferit în funcţie de situaţia juridică în care se afla, situaţie determinată de forma în care a fost con-tractată căsătoria: cu manus sau fără manus.

Astfel, în cazul căsătoriei cu manus, soţia, numită mater familias, pierdea orice legătură de rudenie civilă cu familia sa firească, fiind exclusă şi de la moştenirea acesteia. În schimb, intra în familia agnatică a soţului, care dobân-dea asupra averii ei dreptul de proprietate. Avea, aşadar, loc o confuziune a pa-trimoniilor, al căror proprietar devenea bărbatul, soţia dobândind dreptul de moştenire al patrimoniului defunctului alături de copiii acestuia.79

În schimb, în cazul în care soţ supravieţuitor era bărbatul, acesta nu do-bândea nici un drept de moştenire întrucât femeia era lipsită de un patrimoniu propriu.

Pe de altă parte, în cazul căsătoriei fără manus, niciunul dintre soţi nu avea drept de moştenire asupra averii celuilalt. Soţia aducea, prin căsătorie, în proprietatea bărbatului o dotă, pe care acesta o păstra, dar nu ca şi moştenitor al soţiei predecedate, ci în temeiul dreptului de proprietate pe care-l avea din mo-mentul constituirii dotei.

Către sfârşitul Republicii Romane, sistemul succesoral consacrat prin Le-gea celor XII Table a devenit inaplicabil datorită faptului că reglementarea moştenirii nu mai corespundea, în unele privinţe, transformărilor care au avut loc în viaţa economică, socială şi, în special, în privinţa organizării familiei. Prin urmare, s-a simţit nevoia îmbunătăţirii dreptului civil prin intervenţia pre-torului80 care, prin reformele sale, ocroteşte rudele de sânge şi consolidează ra-porturile dintre soţi în cadrul căsătoriei fără manus, creând în favoarea soţului supravieţuitor o „bonorum possesio”81.

Pentru acordarea rudeniei de sânge pe plan succesoral, dreptul pretorian a intervenit prin edicte, care deosebeau nu trei, ci patru categorii de moştenitori, şi anume:

- bonorum possesio unde liberi, adică prima clasă de moştenitori, repre-zintă categoria formată din sui heredes, cuprinzând atât descendenţii şi, deci, rude de sânge ale defunctului, cât şi cei care au pierdut drepturile succesorale după dreptul civil printr-o capitis deminutio (de exemplu: fiul emancipat şi des-cendenţii săi). Aceştia, conform dreptului pretorian, vin la moştenire în mo-mentul morţii lui pater familias indiferent dacă se află sau nu sub puterea lui. 78 V. Hanga – Drept privat roman, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1978, pag. 315 79 V. Stoica, op.cit., pag. 9 80 Dreptul pretorian era definit de împăratul Iustinian ca fiind „dreptul stabilit de pretor pentru a veni în ajutorul dreptului civil, pentru a-l completa şi a-l îmbunătăţi conform binelui public”. 81 Simtagma provine din expresia romană „bonorum possesio unde vir et uxor”, care se traduce prin „posesia bunurilor este cât a soţului,atât şi a soţiei”.

76

- bonorum possesio unde legitimi, constituie categoria de moştenitori în care intră agnaţii şi gentilii. În condiţiile în care cel mai apropiat agnat respinge moştenirea, aceasta nu devine vacantă ci trece la următoarea categorie de moş-tenitori, adică la cognaţi.

- bonorum possesio unde cognati, categorie din care fac parte mama şi copii rezultaţi din căsătoria fără manus, care se moşteneau reciproc în calitate de rude de sânge. Deoarece anterior, copiii rezultaţi din căsătoria fără manus erau consideraţi străini faţă de mama lor, dreptul pretorian le vine în sprijin, acordându-le dreptul la succesiune, dar numai în lipsa rudelor civile. Această categorie de moştenitori include rudele de sânge până la gradul al IV-lea. Cel mai apropiat cognat era, însă, exclus de la moştenire de orice agnat, oricât de îndepărtat ar fi fost, aceştia din urmă venind la moştenire până la al şaselea şi uneori până la al şaptelea grad de rudenie.82

- bonorum possesio unde vir et uxor, constituia clasa de moştenitori preto-rieni formată din soţia şi soţul supravieţuitor, în cazul căsătoriei fără manus, care se moşteneau reciproc dacă nu existau moştenitori din celelalte clase, şi se acorda numai dacă erau îndeplinite cumulativ următoarele condiţii83:

- să fi fost încheiată o căsătorie legitimă; - căsătoria să fi durat până la moartea unuia din soţi, adică să nu se fi des-

făcut prin divorţ; - să nu existe niciunul din moştenitorii din celelalte clase care să aibă o

bonorum possesio preferabilă soţului. Aşadar, din cele precizate anterior se poate concluziona, pe bună dreptate

că, deşi soţul supravieţuitor ocupă locul cel mai îndepărtat printre moştenitorii ab intestat ai defunctului, această reglementare reprezintă un pas înainte, putând fi considerată adevărata origine a dreptului de succesiune al soţului supravieţu-itor, deoarece este pentru prima dată când este recunoscută o vocaţie succeso-rală în calitate de soţ.84

Acest sistem succesoral pretorian a fost dezvoltat şi perfecţionat de împă-raţii romani fie prin constituţii imperiale, fie indirect, prin senatusconsulte, urmărindu-se lărgirea cadrului rudelor de sânge. Drept urmare, procesul de ocrotire a acestor rudelor a continuat şi în timpul împăratului Iustinian care a re-format total sistemul succesoral prin crearea a patru categorii de moştenitori, care au constituit punctul de plecare pentru reglementarea moştenirii legale în dreptul actual. Astfel, prima clasă de moştenitori era clasa descendenţilor, care aveau vocaţie la moştenire indiferent de sex şi indiferent dacă se aflau sau nu în patria potestas. Aceştia aveau prioritate la succesiune şi îi excludeau pe ceilalţi moştenitori.

82 Ion Turculeanu, op.cit., pag. 20 83 V. Stoica, op.cit., pag. 11-12 84 Gheorghe Dumitriu – Dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor la romani, Bucureşti, 1931, pag. 23

77

Clasa a doua de moştenitori era cea a ascendenţilor (părinţii, bunicii, stăbunicii) şi a colateralilor foarte privilegiaţi, respectiv fraţii şi surorile bune (adică născuţi din acelaşi tată şi aceeaşi mamă) şi copiii lor. În ceea ce-i priveşte pe ascendenţi, cei mai apropaţi îi exclud pe cei mai îndepărtaţi (de exemplu, pă-rinţii îi exclud pe bunici).

Clasa a treia de moştenitori, a colateralilor privilegiaţi, cuprinde fraţii şi surorile cosangvini şi uterini ai defunctului şi copiii lor, iar cea de-a patra clasă de moştenitori cuprindea colateralii mai îndepărtaţi, neprecizându-se până la ce grad se întinde vocaţia colateralilor la moştenire, fiind lăsate în vigoare regulile dreptului pretorian care fixau ca ultim grad de rudenie gradul şase şi uneori şapte.85

Nici potrivit dreptului imperial soţul supravieţuitor nu făcea parte din nicio clasă de moştenitori, dar subzista vechea dispoziţie pretoriană potrivit că-reia soţul sau soţia suprevieţuitoare aveau vocaţie la moştenire în lipsa celorlalţi moştenitori legali.

Totuşi, împaratul Iustinian a istituit o serie de succesiuni extraordinare, în afara celor patru clase prezentate mai sus, una dintre acestea fiind succesiunea văduvei sărace86. Astfel, prin Novelele 53 şi 117 i se recunoaşte soţiei suprevieţuitoare sărace, fără zestre, care nu a primit nici donatio propter nuptias, un drept se moştenire egal cu cel mult a patra parte din succesiunea bărbatului, indiferent dacă avea copii din căsătorie sau din afara căsătoriei. Dacă văduva săracă venea la moştenire în concurs cu unu până la trei copii in-clusiv, ea culegea exact cota de ¼ din masa succesorală, iar dacă venea în con-curs cu mai mult de trei copii, va culege o pars virilis, adică o cotă egală cu partea fiecărui copil (de exemplu, 1/5 dacă venea la moştenire în concurs cu 4 copii, 1/6 dacă venea la moştenire în concurs cu 5 copii etc.).

Când soţia supravieţuitoare venea în concurs cu alţi moştenitori decât co-piii defunctului, ea primea ¼ din masa succesorală în deplină proprietate, iar în lipsa oricăror moştenitori, ea culegea întreaga succesiune, în această situaţie nemaifiind necesară îndeplinirea condiţiei sărăciei.87 Această cotă de ¼ din succesiunea soţului defunct cunoştea, totuşi, o limitare, în sensul că nu putea să depăşească 100 de livre de aur şi aparţinea soţiei supravieţuitoare în deplină proprietate.88 În situaţia în care văduva săracă primise deja, fie prin donaţie, fie prin testament, o cotă mai mică de ¼ din moştenire, ea putea cere o completare,

85 V. Hanga, op.cit., pag. 319 86 Celelalte două succesiuni extraordinare: erau succesiunea copiilor naturali, care privea copiii născuţi din relaţiile de concubinaj, care moşteneau 1/6 din averea tatălui, dacă acesta murise fără să lase o văduvă sau descendenţi legitimi, iar în cazul în care defunctul lăsase văduvă şi descendenţi legitimi, copiii naturali erau îndreptăţiţi numai la alimente; şi succesiunea statului, care privea situaţiile în care nu existau moştenitori legitimi, iar succesiunea revenea statului. 87 Von Wetter – Pandectes contenant l’histoire du droit romain et la legislation de Justinien, Vol. V, Paris, 1911, pag. 332-335 88 C. Stoicescu – L’influence du droit romain sur le droit civil roumain, Paris, 1935, pag. 10

78

până se atingea valoarea ce i se cuvenea conform legii. Aceleaşi drepturi îi erau recunoscute şi soţului supravieţuitor care îndeplinea condiţia sărăciei la moartea soţiei.

2. Moştenirea şi moştenitorii în terminologia vechiului drept succeso-

ral românesc Transmiterea prin moştenire este o instituţie străveche, pe care poporul

român o cunoaşte încă din cele mai îndepărtate timpuri, caracterul autohton al acestei instituţii observându-se din materialului lingvistic ce cuprinde termeni care desemnează noţiunea de moştenire şi care sunt cuprinşi în textele juridice româneşti vechi89, apărute înainte de primul Cod civil (1865), lucrări care con-ţin, practic, primele reglementări de drept succesoral român.

În dreptul la moştenire s-au reflectat dintotdeauna instituţia familiei şi cea a proprietăţii, aşa încât iniţial, proprietatea s-a transmis după criteriile determi-nate de obiceiul pământului, căruia i s-au adăugat ulterior normele de drept ca-nonic precum şi normele prevăzute de aşa-numitele pravile. Însă, prima formă cunoscută a transmiterii succesorale a fost cea fără testament sau ab intestat.

Grigore Alexandrescu, într-un studiu despre originea moştenirii în dreptul cutumiar român remerca faptul că, într-adevăr, la ţară, obiceiului pământului era cel care reglementa instituţia succesiunii, în special în ceea ce priveşte dreptul soţiei supravieţuitoare. Astfel, mamei (soţiei) supravieţuitoare i se recunoaşte un drept asupra unei părţi din averea soţului, indiferent dacă acesta are sau nu copii din căsătorie sau din afara ei. Ea dobândeşte „în deplină proprietate, la moartea soţului, casa cu livadă, atât pământ la câmp cât i-ar ajunge pentru bătrâneţele ei, fără ca cineva să se poată amesteca în proprietatea ei”90. În spriji-nul celor afirmate mai vin şi câteva documente ale vremii care prezintă situaţia soţiei ce continuă „să păstreze conducerea treburilor şi să exercite dreturile fa-miliale patrimoniale ale soţului predecedat”91, deşi defunctul lăsase fii şi fiice majore.

Prima atestare documentară a termenului moştenire datează din secolul al XVII-lea, în 1688 (Biblia de la Bucureşti), după ce aceeaşi noţiune fusese între-buinţată de către Coresi în expresia „a noastră să fie moştenirea”. Noţiunea de moştenire este utilizată cu două sensuri. Primul se referă la bunurile rămase de la o persoană decedată şi intrate în posesia altcuiva, iar celălalt, un sens abs-tract, desemnează procesul transmiterii bunurilor după moarte, succesiunea pu-tând fi legală (ab intestat) sau firească, potivit vechii terminologii („Părinţii sau 89 Terminologia ancestrală dacică: moş, moşie, moştină şi mai apoi cea de influenţă slavă ocină (< sl. otĭcĭna), dedină (< sl. dĕdŭ), baştină (bg., sb. baština) dovedesc faptul că instituţia moştenirii este cunoscută poporului român încă din timpuri străvechi. 90 Grigore Alexandrescu – Studiul asupra obiceelor juridice ale poporului român şi teoria viitorului Cod civil, partea I, Galaţi, 1896, pag. 27-35 91 Nicolae Iorga – Documentele Cantacuzinilor, Bucureşti, 1904, pag. 104

79

fii carii şi fără diiată moştenesc fireşte”92; „Moştenirea ab intestat adecă fără testament”93) şi cu testament. De altfel, cele mai frecvente cazuri de moşteniri între soţ şi soţie apar ca o consecinţă a unui testament, întrucât vocaţia succeso-rală a soţului supravieţuitor conform moştenirii legale era oarecum limitată.

Astfel, deşi documentele vremii atestă şi faptul că la moştenirea defunc-tului erau chemate rudele de sânge ale defunctului, respectiv fii, fiicele, nepoţii de fii, nepoţii de fiice şi părinţii, precum şi soţul supravieţuitor, nu se preci-zează, însă, cota ce i se cuvenea acestuia din urmă pentru situaţiile în care venea la moştenire singur sau în concurs cu rudele de sânge ale lui de cujus. Legea ţă-rii preciza doar că, în cadrul moştenirii legale existau următoarele clase de moştenitori94:

1. moştenitorii legitimi, respectiv descendenţi, ascendenţi şi colaterali; 2. copilul din afara căsătoriei, în raport cu succesiunea mamei şi a rudelor ei; 3. înfiatul faţă de averea părintelui sufletesc; 4. soţul supravieţuitor şi văduva săracă; 5. autoritatea de stat (domnul, fiscul, etc.). În dreptul consuetudinar românesc95, soţul supravieţuitor şi soţia

supravieţuitoare se moşteneau reciproc, fiecare dobândind o anumită parte din patrimoniul celuilalt, în funcţie de moştenitorii cu care veneau în concurs. Ast-fel, dacă venea singur la moştenirea soţului predecedat, soţul supravieţuitor do-bândea o parte mai mare din succesiune, la fel ca şi în situaţia în care era che-mat la moştneire alături de părinţii defunctului.96

Dacă venea în concurs cu copiii defunctului, soţul/soţia supravieţuitoare dobândea o parte egală cu cea a copiilor. Dar, indiferent de succesorii alături de care era chemat la moştenire, soţul supravieţuitor primea întotdeauna bunurile agonisite în timpul convieţuirii cu defunctul.97

O shimbare în dreptul succesoral se constată la sfârşitul secolului al XVIII-lea, când apar mai multe legiuiri importante care alcătuiesc dreptul scris din vechea reglementare românească.98

Astfel, pravila lui Matei Basarab constituie prima legiuire care cuprinde dispoziţii referitoare la dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor. Potrivit acesteia, „partea virilă cuvenită soţului în viaţă era în plină proprietate şi putea dispune liber de ea în timpul vieţii, iar după moarte, în lipsa unui testament, era

92 Pravilniceasca condică, ediţie critică întocmită de Colectivul pentru vechiul drept românesc, coord. Andrei Rădulescu, Bucureşti, EA, 1957, pag. 102 93 Codul Calimach, 1817, ed. critică, Adunarea pentru Izvoarele vechiului drept românesc, Bucureşti, EA, 1958, pag. 303 94 Liviu P. Marcu – Istoria dreptului românesc, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pag. 122 95 V. Stoica, op.cit., pag. 16 96 G. Fotino – Influenţa bizantină în vechiul drept românesc, Bucureşti, 1941, pag. 13-15 97 G.Fotino, op.cit., pag. 125 98 V. Soica, op.cit., pag. 17-18

80

dobândită de rudele sale”99. De asemenea, dacă defunctul nu lăsa copii care să-l moştenească, averea sa se împărţea în trei părţi, dintre care una îi revenea soţu-lui supravieţuitor. Aceeaşi regulă era aplicată şi în situaţia în care, deşi de cujus avusese copii, aceştia încetaseră din viaţă înainte de deschiderea succesiunii ta-tălui lor.100

Pravilniceasca Condică din 1780 reglemenează şi ea situaţia soţului în vi-aţă din punct de vedere succesoral, în sensul că recunoaşte acestuia dreptul de moştenire, a cărui cotitate varia în funcţie de rudele cu care venea în concurs şi în funcţie de existenţa sau inexistenţa copiilor, făcându-se, uneori, deosebiri şi în ceea ce priveşte vârsta descendenţilor defuctului.101

Astfel, dacă soţia supravieţuitoare venea în concurs cu copiii defunctului, ea dobândea numai uzufructul unei pars virilis din succesiune. Dacă descen-denţii de sex masculin ai defunctului decedau înainte de împlinirea vârstei de 14 ani iar cei de sex feminin înainte de împlinirea vârstei de 12 ani, soţia primea în deplină proprietate o treime din averea soţului predecedat. La fel se proceda şi în situaţia în care defunctul nu avea copii.

În ceea ce priveşte femeia sau bărbatul care nu puteau face copii, acestora nu le era recunoscut niciun drept de moştenire ca soţ supravieţuitor. Femeia primea doar zestrea şi darurile dinaintea nunţii, iar bărbatul lua „aşternutul pa-tului , calul de ginere şi orice daruri a primit înaintea nunţii”102.

În Codul lui Andronache Donici dreptul soţului supravieţuitor varia ca în-tindere în funcţie de gradul moştenitorilor alături de care acesta era chemat la moştenire. Astfel, în concurs cu descendenţii, soţul supravieţuitor, indiferent că era bărbat sau femeie, dobândea o cotă-parte egală cu a fiecărui copil. Diferenţa între soţ şi soţie, din punct de vedere al dreptului succesoral, consta în natura dreptului pe care fiecare dintre aceştia îl dobândea, respectiv soţia primea bunu-rile succesorale în plină proprietate, în timp ce soţul primea doar uzufructul acestora.103

Tot Codul lui Andronache Donici statueză, în favoarea văduvei sărace, un drept de succesiune special prin care acordă acesteia o pătrime din moştenire în plină proprietate, atunci când este chemată la succesiune alături de cel mult 3 copii ai defunctului, şi o parte egală cu partea ce i se cuvine fiecărui copil, atunci când este chemată la succesiune alături patru sau mai mulţi descendenţi ai lui de cujus.

99 Glava 272 alin. 3 prezentată de I. Bujoreanu în Colecţiune de legiuirile României vechi şi cele noi, Vol. III, Bucureşti, 1885, pag. 300-315 100 A. Rădulescu – Dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, Seria a III-a, Vol. V, Bucureşti, 1925, pag. 154-170 101 *** - Pravilniceasca Condică 1780, Ediţie Critică, Editura Acedemiei R.P.R., 1957, pag. 102 102 Art. 3 din - Pravilniceasca Condică 1780, Ediţie Critică, Editura Acedemiei R.P.R., 1957, pag. 102 103 V. Stoica, op.cit., pag. 20

81

Legiuirea Caragea, în vigoare până la 1865, defineşte moştenirea ca repre-zentând „dreptăţile unui mort dăruite unui viu dupe pravilă”104, acesta însem-nând că moştenitorul o dată cu bunurile materiale pe care le primeşte, are obli-gaţia de a suporta şi datoriile şi alte cheltuieli la care a fost angajat cel care i-a lăsat moştenirea: „dreptăţile mortului ce să moştenesc sunt : toată averea lui [...] toate datoriile lui, toate tocmealele lui după care ori el iaşte îndatorat ori alţii lui, orice pricină de judecată politicească”105.

În privinţa soţului supravieţuitor, Legiurea Caragea îi acorda acestuia un drept de moştenire necondiţionat de starea materială din momentul decesului soţului ci de rudele cu care venea în concurs, de vârsta lor precum şi de durata căsătoriei cu de cujus. Astfel, când era chemat la moştenire alături de copiii lui de cujus, soţul supravieţuitor dobândea uzufructul unei pars virilis, iar în con-curs cu alte rude o şesime în plină proprietate, cu condiţia ca durate căsătoriei cu defunctul să fi fost de cel puţin 10 ani. 106 În lipsa rudelor, soţul supravieţui-tor moştenea întreaga avere.107

Odată cu apariţia Codului Calimach, situaţia soţului supravieţuitor este mult mai bine reglementată, realizându-se şi o clasificare a moştenitorilor în funcţie de gradele de rudenie, fiind cunoscut principiul chemării la moştenire în ordinea claselor de moştenitori, al proximităţii gradului de rudenie între moşte-nitori din aceeaşi clasă şi al egalităţii la succesiune între rudele din aceeaşi clasă şi de acelaşi grad. În Codul Calimach „clasurile legiuiţilor moştenitori” cuprin-deau: clasul pogorâtorilor, clasul suitorilor, rudenii lăturaşe. De asemenea în categoria moştenitorilor intră şi soţul supravieţuitor, copii adoptaţi, copii înfiiţi, copii daţi spre înfială, care „câştigă dreptul moştenirii numai asupra averii înfiitorilor părinţi”. Copiii nelegitimi, fireşti, deveneau legitimi, legiuiţi, prin căsătoria părinţilor „legiuita însoţire a părinţilor, adecă prin cununia tatălui cu mama lor”108, dobândind astfel calitatea de moştenitori.

Dispoziţiile referitoare la soţul supravieţuitor erau cuprinse în art. 975 şi următoarele ale Codului Calimach, care recunoşteau văduvei care avea copii şi nu se recăsătorea dreptul de uzufruct asupra unei fracţiuni din patrimoniul de-functului egală cu partea fiecărui copil. Acelaşi drept îi este recunoscut şi băr-batului care rămâne în viaţă după moartea soţiei.

Şi Codul Calimach, ca de altfel majoritatea dinaintea lui, conţine o regle-mentare în ceea ce priveşte moştenirea văduvei sărace, oglindind prevederile sistemului novelelor lui Justinian, cu adaptările fireşti la nevoile societăţii ace-

104 ***- Legiurea Caragea, Ediţie Critică, Editura Academiei R.P.R., Bucureşti, 1955, pag. 113 105 ***- Legiurea Caragea, Ediţie Critică, Editura Academiei R.P.R., Bucureşti, 1955, pag. 114 106 A. Rădulescu, op.cit., pag. 19 107 Art. 23 din Legiurea lui Caragea stipula: „când bărbatul cel moştenit n-are rude, nici de sus, nici de jos, nici de alăturea, îl moşteneşte fără diată soţia sa; şi pe soţie, de nu va avea rude de sus, de jos şi de alăturea, o moşteneşte fără diată soţul ei”. 108 Codul Calimach, 1817, ed. critică, Adunarea pentru Izvoarele vechiului drept românesc, Bucureşti, EA, 1958, pag. 361

82

lor timpuri. În aceste condiţii, văduvei sărace care venea la moştenire în concurs cu descendenţii defunctului i se recunoştea un drept de uzufruct asupra unei păţi din bunurile succesorale, parte care varia ca întindere în funcţie de numărul co-piilor în viaţă ai lui de cujus. Mai exact, când participa la împărţirea succesiunii alături de unul, doi sau trei copii, partea care-i revenea reprezenta o pătrime din patrimoniul defunctului, iar când numărul copiilor cu care împărţea bunurile succesorale era mai mare de trei (patru sau mai mulţi), ea dobândea o pars virilis (parte virilă), care echivala cu partea primită de fiecare copil.109

Însă, trebuie precizat faptul că acest sistem de calcul al cotei din moştenire ce-i revenea văduvei sărace era inechitabil raportat la partea de succesiune de care beneficia văduva bogată. Aceasta din urmă, dacă venea la moştenire în concurs cu un singur copil al defunctului, dobândea jumătate din moştenire, dacă împărţea averea cu doi copii primea o treime, în timp ce o pătrime primea abia când era chemată la moştenire alături de trei sau mai mulţi copii. Dar, această inegalitate de tratament între văduva săracă şi cea bogată este o urmare a inegalităţilor dintre clasele sociale, inegalităţi specifice epocii feudale, care se resimt şi în privinţa celorlalte reglementări de drept succesoral legate de moşte-nirea soţului sau soţiei supravieţuitoare.

Având în vedere cele prezentate anterior, se poate desprinde concluzia că instituţia dreptului la moştenire al soţului supravieţuitor, deşi varia în funcţie de realităţile specifice fiecărui cod, a fost reglementată încă din timpuri străvechi, ceea ce ne permite să afirmăm că soţul în viaţă ocupa un loc important între moştenitorii chemaţi să împartă succesiunea defunctului.

3. Dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor conform codului civil

român până la intrarea în vigoare a Legii 319/1944 În reglementare iniţială a Codului civil, dreptul la moştenire al soţului

supravieţuitor cuprindea două categorii de dispoziţii: unele cu caracter general, care se refereau la situaţiile în care soţul rămas în viaţă venea la succesiunea soţului predecedat, iar altele cu caracter special, care recunosc văduvei sărace un drept succesoral, dar numai când sunt întrunite anumite condiţii prevăzute expres în lege.

Astfel, art. 679 C.civ.vechi prevedea că, pentru ca soţul supravieţuitor să poată veni la moştenirea soţului predecedat, el trebuia să îndeplinească, pe lângă condiţiile generale cerute oricărui moştenitor (vocaţie succesorală, să nu fie nedemn), şi altele specifice.

Cea dintâi condiţie este ca defunctul să nu fi dispus prin testament de bu-nurile ce formau ce formau patrimoniul succesoral, întrucât în această situaţie dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor ar fi rămas fără obiect deoarece,

109 Dacă venea în concurs cu 4 copii, văduva săracă dobândea o cincime din moştenire, dacă venea în concurs cu 5 copii, atunci dobândea o şesime din moştenire ş.a.m.d.

83

în vechile prevederi legale soţul rămas în viaţă nu beneficia de rezervă succesorală.

A doua condiţie se referă la valabilitatea căsătoriei deoarece o căsătorie nulă sau anulabilă atrage după sine tocmai lipsa calităţii de soţ, nemaiputând, astfel, fi vorba de soţ supravieţuitor ori de un drept de moştenire al acestuia.

A treia condiţie priveşte calitatea de soţ în momentul deschiderii succesi-unii, art. 679 C.civ.vechi statuând că „bunurile succesiunii trec la soţul în viaţă nedespărţit”.

Cu alte cuvinte, este obligatoriu ca soţii să nu fie despărţiţi în drept, desfacerea căsătoriei prin divorţ atrăgând pierderea dreptului de moştenire al soţului supravieţuitor numai dacă hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă şi a fost transcrisă în registrul de stare ci-vilă cu respectarea termenului legal.110

În cele din urmă, cea de-a patra condiţie specifică cerută pentru ca soţul supravieţuitor să aibă drept de moştenire asupra patrimoniului soţului defunct era să nu mai existe alţi moştenitori care să aibă, în acelaşi timp, vocaţie la suc-cesiune. Art. 679 C.civ., înainte să fie modificat prin Legea nr. 319/1944 pri-vind dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor, prevedea: „Când defunctul nu are nici rude în grad succesibil, nici copii naturali, bunurile succesiunii trec la soţul în viaţă nedespărţit”, ceea ce înseamnă că soţul supravieţuitor avea prioriate la moştenirea defunctului doar în faţa statului, în temeiul regulii „fiscus post omnes”111.

Poziţia dezevantajoasă, în urma tuturor succesibililor, în care legea îl plasa pe soţul supravieţuitor era dublată şi de prevederile art. 676 C.civ.vechi, care prevedea că, pentru ca acesta să poată dobândi prin moştenire bunurile care au aparţinut soţului defunct trebuia să nu existe alte rude ale lui de cujus până la gradul al XII-lea, ceea ce făcea ca situaţiile concrete în care soţul supravieţuitor să aibă chemare efectivă la moştenire să fie foarte rare.

Mai târziu, însă, aceste dispoziţii legale cuprinse în art. 676 C.civ.vechi au fost modificate prin Legea impozitului progresiv pe succesiuni din 28 iulie 1921 care limita vocaţia succesoară a rudelor defunctului ce veneau la moşte-nire înaintea soţului supravieţuitor până la gradul al IV-lea inclusiv112.

Exista, însă, o situaţie în care soţul supravieţuitor avea vocaţie succeso-rală înaintea rudelor până la gradul al IV-lea inclusiv ale defunctului şi anume cea în care aceştia se încadrează în vreunul din cazurile de nedemnitate succe-sorală sau declară că renunţă la moştenire. Astfel, nedemnii şi renunţătorii sunt consideraţi că nu au fost niciodată moştenitori, iar prezenţa lor nu aduce atin-gere dreptului la moştenire al soţului supravieţuitor.113 110 Gh. Petrescu – Succesiunile, Vol. I, Bucureşti, 1895, pag. 274 111 V. Stoica, op.cit., pag. 24 112 Art. 4 din Legea din 28 iulie 1921 dispunea că „patrimoniile defuncţilor fără testament şi fără rude până la al patrulea grad inclusiv, trec în folosul fiscului”. 113 V. Stoica, op.cit., pag. 25

84

Însă, singura prevedere care îi acorda un oarecare avantaj soţiei supravie-ţuitoare în ceea ce priveşte dreptul la moştenire era art. 684 C.civ.vechi, care se referea la moştenirea văduvei sărace.

Această reglementare îşi are, se pare, rădăcinile în afecţiunea reciporocă a soţilor, care a căpătat amploare pe parcursul căsătoriei, în contribuţia soţiei la mărirea patrimoniului soţului, la conservarea şi adminitrarea lui, precum şi în accea că legiuitorul nu a dorit ca soţia ce era obişnuită să ducă o viaţă raportată la averea soţului, la moartea acestuia să suporte, pe lângă durerea pricinuită de dispariţia lui, şi lipsa mijloacelor de existenţă.114

Natura dreptului la moştenire al văduvei sărace variază în funcţie de moştenitorii cu care ea vine în concurs, iar întinderea acestui drept depinde de numărul succesorilor chemaţi, în acelaşi timp, la moştenire.

Astfel, în concurs cu descendenţii, dreptul la moştenire al văduvei sărace este, întotdeauna, în uzufruct, limitele acestui drept putând varia între o parte vi-rilă şi o treime din patrimoniul soţului, în funcţie de numărul copiilor cu care soţia vine în concurs.

În calcularea acestei cote nu se ţine cont dacă descendenţii sunt rezultaţi din căsătorie sau din afara ei, fiind suficient ca ei să fie copiii defunctului. Uzufructul asupra unei pars virilis (parte virilă) revine văduvei sărace dacă, în urma decesului soţului, au rămas mai mulţi descendenţi.

Dacă a rămas un singur descendent, partea din moştenire dobândită de soţia supravieţuitoare nu poate depăşi cota de 1/3 din patrimoniul succesoral.

În lipsa descendenţilor, când vine în concurs cu ascendenţii şi colateralii defunctului, văduva săracă dobândeşte în plină proprietate o pătrime din moşte-nire, cota fiind fixă, indiferent de numărul rudelor alături de care este chemată să moştenească.

Datorită evoluţiei societăţii, aceste prevederi erau depăşite de nevoile tim-pului fiind, în acelaşi timp, insuficiente şi inechitabile, avantajând nejustificat anumite categorii de moştenitori şi dezavantajând în mod clar pe altele. De aceea, se impunea modificarea legislativă din punct de vedere al dreptului de moştenire, în special al soţului supravieţuitor, modificare care nu a întârziat să apară.

Astfel, Legea nr. 319/1944, în vigoare şi în prezent, a abrogat sistemul succesoral adoptat de Codul civil, înlăturând prevederile dezavantajoase şi ne-drepte ce priveau moştenirea soţului supravieţuitor şi încercând, prin prevede-rile sale, să se adapteze la transformările vieţii sociale.

114 C. Hamangiu, N. Georgean – Codul civil adnotat, Vol II, Editura Librăriei Universala Alcalay&Co., Bucureşti, 1925, pag. 50

85

4. Legea 319/1944 privind dreptul la moştenire al soţului supravie-ţuitor

Legea nr. 319 din 10 iunie 1944, adoptată sub dictatura antonesciană ca o

necesitate socio-politică de a stopa fenomenul transformării micii burghezii în proletariat115 şi de a stopa mişcarea muncitorească, reprezintă debutul unei noi perioade în care interesele soţului supravieţuitor îşi găsesc o justă şi echitabilă reglementare, reprezentând pentru instituţia dreptului succesoral o unealtă ve-nită să întărească familia şi relaţiile patrimoniale dintre soţi. De altfel, anul 1944 este un an de referinţă în evoluţia drepturilor succesorale ale soţului su-pravieţuitor, este bariera dintre injustiţie şi echitate şi reprezintă recunoaşterea poziţiei pe care soţul răms în viaţă o ocupă pe planul afectiv al defunctului.

Dacă reglementările legislative anterioare au stârnit în doctrină nenumă-rate controverse, unii autorii fiind de părere că art. 684 C.civil reprezintă, într-adevăr, un drept de moştenire, în timp ce alţi autori susţineau că nu este vorba decât despre un drept de creanţă, noile prevederi ale Legii nr. 319/1944 care au abrogat, implicit, sistemul adoptat de Codul civil, care îl situau într-o poziţie de inferioritate evidentă pe soţul în viaţă, au fost unanim considerate ca fiind de natură să confere soţului supravieţuitor, în mod categoric, un drept de moştenire în adevăratul sens al cuvântului.

Această concluzie rezultă, în primul rând, din însuşi titlul legii, care întă-reşte natura succesorală a noului drept: Decret-lege privitor la dreptul la moşte-nire al soţului supravieţuitor. Pe de altă parte, toate dispoziţiile acestei legi se referă la dreptul acordat soţului în viaţă, folosind termeni şi expresii care exclud orice dubiu în această privinţă: „Soţul supravieţuitor moşteneşte din averea ce-luilalt soţ....” (art. 1), „Soţul supravieţuitor care nu are o altă locuinţă proprie va avea... în afară de dreptul de moştenire potrivit dispoziţiilor... un drept de abita-ţie asupra casei în care a locuit, dacă aceasta face parte din succesiune” (art. 3) etc.

Mai trebuie subliniat şi faptul că, în noua reglementare, spre deosebire de prevederile consacrate anterior de Codul civil, dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor nu mai este substanţial diferit de dreptul la moştenire al celorlalţi moştenitori legali, fiind un drept în plină proprietate, având un caracter reciproc şi retransmisibil, ca orice drept de moştenire, cu atât mai mult cu cât este ga-rantat şi printr-un drept la rezervă116 şi prin dreptul de a solicita, alături de descendenţi, raportul bunurilor la masa succesorală. Există, totuşi, o singură de-osebire între dreptul la moştenire al soţului rămas în viaţă şi dreptul la moşte-nire al celorlaţi moştenitori legali, aceasta fiind legată de faptul că vocaţia suc- 115 Femeia joacă în căsătorie rolul proletarului exploatat – F. Engeld şi K. Marx – Opere, rd.21 pag.75 La moartea soţului aceasta era obligată să muncească pentru a-şi câştiga existenţa în lipsa unor drepturi la moştenire. 116 Veronica Stoica, op.cit., pag. 55-56

86

cesorală a soţului supravieţuitor nu se bazează pe legătura de sânge cu defunc-tul, ci el moşteneşte în virtutea calităţii sale de soţ legitim al lui de cujus, cali-tate care, aşa cum am arătat anterior, trebuie să existe în momentul deschiderii succesiunii.

Legea nr. 319/10 iunie 1944 instituie, aşadar, vocaţia succesorală generală a soţului supravieţuitor la moştenirea soţului predecedat în concurs cu oricare dintre cele patru clase de moştenitori legali, îi creează o rezervă succesorală şi îi acordă o serie de drepturi succesorale speciale. Astfel, art. 1 al Legii nr. 319/1944 recunoaşte soţului supravieţuitor un drept la moştenire şi chiar un drept de rezervă în concurs cu fiecare clasă de moştenitori, ceea ce înseamnă că el nu mai este înlăturat de la moştenire de rudele de sânge ale defunctului, ci împarte succesiunea cu aceştia, precum şi un drept la moştenire în lipsa rudelor în grad succesibil ale defunctului. În art. 4, Legea nr. 319/1944 îi consacră so-ţului supravieţuitor un drept temporar de abitaţie asupra casei de locuit dacă aceasta face parte din succesiune şi dacă se dovedeşte că soţul rămas în viaţă nu are altă locuinţă proprie. Tot un drept special de moştenire aste prevăzut şi în art. 5 al aceleiaşi legi, drept care se referă la mobilele şi obiectele aparţinând gospodăriei casnice pe care soţul supravieţuitor le va dobândi în situaţia în care este chemat la moştenire alături de succesorii din alte clase decât clasa descen-denţilor.

Cu alte cuvinte, sitemul actual a ralizat o modificare de structură117 în ceea ce priveşte dreptul la moştenire al soţului supravieţuitor. El a fost, în mod indirect, e adevărat, recunoscut ca făcând parte din categoria moştenitorilor le-gitimi, nemaifiind plasat, alături de stat, în rândul moştenitorilor rezervatari.

Dar Legea nr. 319/1944 nu reglementează doar drepturile soţului supra-vieţuitor, ci şi obligaţiile acestuia, astfel că art. 3 face referire la obligaţia de ra-port al donaţiilor primite de soţul supravieţuitor de la soţul predecedat atunci când primul vine în concurs cu descendenţii defunctului.

Aşadar, soţul supravieţuitor se va bucura, ca o condiţie firească a naturii dreptului său, de toate drepturile şi obligaţiile inerente calităţii sale de moşteni-tor. Cu alte cuvinte, el poate solicita partea din moştenirea soţului defunct ce i se cuvine în mod legal, tot aşa cum poate şi renunţa la moştenire, însă nu îna-inte de data deschiderii succesiunii, deoarece acest lucru ar constitui un pact asupra unei succesiuni viitoare. De asemenea, soţul supravieţuitor, în virtutea dreptului său, va contribui la plata datoriilor moştenirii, proporţional cu cota sa parte din succesiune şi va avea dreptul şi obligaţia de a participa la toate opera-ţiunile pe care partajul succesoral le impune. Deşi nu face parte din categoria succesorilor care beneficiază de sezină, trăsăturile generale ale dreptului său succesoral îl apropie de moştenitorii legitimi cei mai favorizaţi, respectiv de descendenţi şi ascendenţii privilegiaţi.

117 R.Petrescu, op.cit., pag. 82

87

BIBLIOGRAFIE: 1. Mihail Eliescu – Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Editura

Academiei RSR, Bucureşti, 1966 2. M.O. Kosven – Introducere în istoria culturii primitive, Editura Ştiinţi-

fică, Bucureşti, 1957 3. M. G. Boissonade – Histoire des droits de l’epoux survivant, Paris,

1874 4. Veronica Stoica – Soţul supravieţuitor, moştenitor legal şi testamentar,

Editura Editas, Bucureşti, 2004 5. *** – Manava-Dharma- Sastra sau Cartea Legii lui Manu, Editura

Antet, 2006 6. M. G. Boissonade – Histoire de la reserve hereditaire et de sa influence

morale et economique, Paris, 1885 7. Emil Molcuţ – Drept roman, Editura Press-Mihaela, Bucureşti, 2000 8. Emil Molcuţ, D. Oancea – Drept roman, Editura Şansa, Bucureşti, 1993 9. Gheorghe Dumitriu – Dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor la

romani, Bucureşti, 1931 10. Bică Gheorghe şi colaboratorii – Drept roman, Vol.II, Editura Sitech,

Craiova, 2004 11. Ion Turculeanu – Drept civil. Succesiuni, Editura Universitaria, Cra-

iova, 2006 12. Von Wetter – Pandectes contenant l’histoire du droit romain et la

legislation de Justinien, Vol. V, Paris, 1911 13. V. Hanga – Drept privat roman, Editura Didactică şi pedagogică, Bu-

cureşti, 1978 14. . Stoicescu – L’influence du droit romain sur le droit civil roumain,

Paris, 1935 15. Grigore Alexandrescu – Studiul asupra obiceelor juridice ale popo-

rului român şi teoria viitorului Cod civil, partea I, Galaţi, 1896 16. Nicolae Iorga – Documentele Cantacuzinilor, Bucureşti, 1904 17. *** - Pravilniceasca condică, ediţie critică întocmită de Colectivul

pentru vechiul drept românesc, coord. Andrei Rădulescu, Bucureşti, EA, 1957 18. *** - Codul Calimach, 1817, ed. critică, Adunarea pentru Izvoarele

vechiului drept românesc, Bucureşti, EA, 1958, pag. 303 19. Liviu P. Marcu – Istoria dreptului românesc, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 1997 20. G. Fotino – Influenţa bizantină în vechiul drept românesc, Bucureşti,

1941 21. C. Hamangiu, N. Georgean – Codul civil adnotat, Vol II, Editura Li-

brăriei Universala Alcalay&Co., Bucureşti, 1925

88

PRINCIPII ÎN MATERIA EFECTELOR ACTULUI JURIDIC CIVIL

asist. univ. Loredana Maria BÂRZAN

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea Spiru Haret

Principiile de drept sunt extrase din dispoziţiile constituţionale sau sunt

deduse pe cale de interpretare. În general, prezentarea principiilor, enumerarea lor, sunt rodul unor activităţi de cercetare ştiinţifică, având prin acesta gradul lor de subiectivitate, deşi în conţinutul lor ele răspund unor necesităţi ce se im-pun în mod esenţial legiuitorului.

1.Despre noţiunea de principiu al dreptului Ştiinţă despre societate, dreptul este eo ipso ştiinţa social-umană care stu-

diază juridicul în toate formele sale de manifestare, dar, în primul rând, ca o dimensiune inalienabilă a existenţei umane în condiţii social-istorice deter-minate.

Dreptul, ca fenomen normativ, reprezintă o încercare de disciplinare, de coordonare a relaţiilor sociale, cu scopul de a recepta valori larg receptate de societate, cum sunt: proprietatea, siguranţa juridică şi securitatea liertăţilor indi-viduale, societatea civilă etc.

Ştiinţa dreptului a cunoscut o dezvoltare şi o afirmare crescândă în domenii dintre cele mai variate. Evoluţia relaţiilor sociale, complexitatea lor, multiplicarea fără precedent a relaţiilor intra si intersociale, au determinat apa-riţia unor noi ramuri de drept: dreptul populaţiei, dreptul nuclear, dreptul spa-ţial, dreptul comuitar etc. Are loc o lărgire a sferei de acţiune a dreptului, ates-tabilă pe planuri multiple, fapt ce amplifică rolul explicativ si normativ al ştiin-ţei juridice, a cărei funcţie de cercetare si descifrare a realului se diversifică şi se adânceşte, adăugându-şi latura de prospecţie a realului dat.

În toată această sferă de domenii este necesară existenţa unor idei, călăuzitoare, a unor principii al căror rol este acela de a ordona, de a disciplina conţinutul normelor juridice care reglementează aceste domenii.

Principiile de drept au atât un rol constructiv cât si unul valorizator pen-tru sistemul de drept, în sensul că ele cuprind cerinţele obiective ale societătţi, cerinţe cu manifestări specifice în procesul de constituire a dreptului şi în pro-cesul de realizare a sa.

Principiile generale ale dreptului dau masura sistemului. Lor -ca ansam-

89

blul prescriptiilor directoare ale dreptului- le va fi mai subordonata atât struc-tura cât şi dezvoltarea sistemului de drept. Privit prin prisma principiilor care-l constituie fundamental, sistemului juridic i se asigură, prin jocul acestora, uni-tatea, omogenitatea, echilibrul, coerenţa şi capacitatea dezvoltării unor forţe asociative.

2. Pricipiile efectelor actului juridic civil- prezentare generală Principiile efectelor actului juridic civil sunt regulile de drept civil care

arată cum şi faţă de cine se produc aceste efecte. Principiile cu acţiune în planul efectelor actului juridic civil sunt: a) pricipiul forţei obligatorii a actului juridic civil (pacte sunt servada) b) pricipiul irevocabilităţii actelor civile c) pricipiul relativităţii (res iter alios acte, aliis neque nocere, neque

prodesse potest) Aşadar, prin prisma efectelor sale, actul juridic civil se caracterizează

prin: oligativitate, irevocabilitate, relativitate. Principiile efectelor actului juridic sunt cosacrate legislativ în 2 articole:

art.969 Cod civil si art.973 cod civil care stipulează : ‘conveţiile legal făcute au putere de lege între părţile cotractate”, ele putând fi revocate prin consimţă-mânt mutual si “convenţiile nu au efecte decât între părţile contractante”

3. Principiul forţei obligatorii Acest principiu poate fi definit ca fiind acea regulă a efectelor actului juri-

dic civil în conformitate cu care actul juridic civil legal încheiat este oligatoriu pentru autorii lui la fel ca legea. Pricipiul forţei oligatorii a actului juridic are la bază doua cerinţe: necesitatea asigurării stabilităţii şi siguranţei raporturilor generate de actele juridice civile şi imperativul moral al respectării cuvantului dat.

Excepţii de la principiu Prin excepţii de la principiul forţei obligatorii a actului juridic civil înţelegem acele situţtii juridice în care principiul nu se justi-fică din simplul motiv ca au dispărut motivele pe care se întemeiaza.

Astfel sunt posibile două situaţii: fie efectele sunt mai restrânse decat cele avute în vedere la încheierea actului actului , fie efectele sunt mai întinse decât cele avute în vedere la încheierea lui, independent de voinţa părţilor sau a unei părţi.

4. Principiul irevocabilităţii actului juridic civil Acest principiu rezultă din prevederile alin.2 art.962 Cod civil: astfel,

convenţiile pot fi revocate prin consimţământul mutual al părţilor, per a contrario, convenţiile nu se pot revoca prin consimţământul unilateral, doar al uneia dintre părţi.

Excepţii de la principiu Sunt admise două excepţii de la acest principiu: a) excepţii în cazul categoriei actelor juridice bilaterale ori multilaterale

90

cum sunt: donaţiile între soţi , în timpul căsătoriei, cazul restituirii de îndată a depozitului, denunţarea contractului de închiriere a unei suprafeţe locative,etc.

b) excepţii în categoria actelor juridice unilaterale: testamentul, retractarea renunţării la moştenire, oferta.

1.Pricipiul relativităţii efectelor actului juridic civil În literatura juridică de specialitate, principiul relativităţii actului juridic

civil este definit ca: “ regula potrivit căreia acest act produce efecte numai faţă de autorii sau autorul actului, el neputând să profite sau să dăuneze altor per-soane.”

Înţelegerea conţinutului principiului relativitătţi, ca şi a excepţiilor, presu-pune precizarea noţiunilor de părţi, avânzi-cauză şi terţi, deorece în raport cu un anumit act juridic civil, toate subiecte de drept civi se plasează în una din aceste trei noţiuni.

Parte înseamă persoana care încheie actul juridic civil, fie personal, fie prin reprezentare, şi în patrimoniul căreia se produc efectele actului întrucât a exprimat un interes personal în acel act.

Terţii (penitus extranei)sunt persoanele total străine de actul juridic şi de părţile acestuia.

Avânzii-cauză sunt o categorie de persoane situaţi între părţi si terţi faţă de care actul juridic, în condiţiile legii şi în funcţie de natura lui, le este opozabil.

Există trei categorii de avânzi cauză: succesorii universali şi succesorii cu titlu universal, succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari.

Succesorii universali sunt persoane care dobândesc un patrimoniu, adică o universalitate, cum ar fi moştenitorul legal unic, legatarul universal, etc., iar succesorii cu titlu universal sunt cei care primesc o fracţiune dintr-un patrimo-niu ca în cazul moştenitorilor legali, legatarul cu titlu universal s.a.

Calitatea succesorilor universali şi cu titlu universal de a fi avânzi-cauză constă în aceea că actul juridic încheiat de autorul lor îşi produce efectele şi faţă de ei; în principiu, aceşti succesori preiau toate drepturile şi toate obligaţiile autorului, respectiv o parte a lor.

Succesorii cu titlu particular sunt persoanele care dobândesc un anumit drept, privit individual, precum: cumpărătorul, donatorul, legatarul cu titlu par-ticular etc.

Creditorii chirografari sunt acei creditori care nu au o garanţie reală pen-tru creanţa lor (gaj sau ipotecă). Aceşti creditori au garantată creanţa lor doar cu un drept de “gaj general”.

Excepţii de la principiu Potrivit literaturii de specialitate, excepţiile de la acest principiu sunt de două feluri: aparente si reale.

Sunt excepţii aparete de la proincipiul relativităţii actelor juridice civile: - situaţia în care se află avânzii-cauză, deoarece succesorii universali şi cei

cu titlu universal sunt consideraţi a fi “continuatorii” autorilor lor, succesorii cu titlu particular iau locul părţii actului juridic, dobandirea calităţii de având-ca-

91

uză făcându-se cu voia lor, iar creditorii chirografari nu pot fi plasati pe ternul excepţiilor reale pentru că actul parţilor nu naşte drepturi şi obligaţii direct pen-tru creditor şi pentru că dreptul de a ataca actul fraudulos izvorăşte din lege şi nu din actul intervenit între debitor si terţ,

- promisiunea faptei altuia (convenţia de porte fort) este numai în aparenţă o excepţie de la principiul relativităţii, întrucât temeiul ei, în realitate este pro-pria faptă a promitentului,

- simulaţia, graţie actului public care poate să producă sau nu efecte faţă de terţi, după cum acestora le convine, poate constitui o excepţie, dar numai în aparenţă de la principiul relativităţii actelor juridice,

- reprezentarea este excepţie numai aparentă, dacă ea este conventională, reprezentantul este considerat parte a actului juridic, iar în cazul reprezentării legale, dreptul de a reprezenta rezultă din lege,

- acţiunile directe constituie excepţii aparente pentru că izvorul dreptului îl constituie legea şi nu actul juridic.

Singura excepţie reală de la principiul relativităţii actelor juridice este stipulaţia pentru altul, pentru că dreptul terţului naşte direct din puterea con-venţiei intervenite între stipulant si promitent, numai că exerciţiul dreptului su-biectiv astfel născut depinde de voinţa terţului beneficiar.

Ca aplicaţii ale excepţiei de faţă sunt cunoscute si renta viageră, contractul de asigurare sau donatţa cu sarcini.

BIBLIOGRAFIE 1. AVRAM, C., Introducere în istoria dreptului, Ed. Fundaţiei România

de Mâine, Bucureşti 2007 2. BELEIU Gh., Drept civil român – Introducere în dreptul civil,

Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă ŞANSA S.R.L., Bucureşti,1994,

3. CORNOIU, D., Drept civil Partea Generală, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2003

4. DOGARU, I., Elementele dreptului civil vol.1, Elementele dreptului civil. Subiectele dreptului civil. Casa de editură şi presă ŞANSA S.R.L. Bucureşti, 1993

5. POPA, N., Teoria generală a dreptului, Ed. ACTAMI, Bucureşti, 1998

92

FORME ALE DREPTĂŢII

Adrian BLĂJAN Consilier juridic

Teoriile teleologice consideră posibilă o trasare obiectivă a ceea ce în-

seamnă binele pentru oameni, iar dreptatea este principiul coordonator prin care societatea vizează acel bine. Dreptatea ca bine general împărtăşit presupune ca normele dreptăţii să fie consecinţă a acordului raţional al fiecărui individ de a coopera în sfera socială spre a-şi promova propriul interes. Mill spune că „dreptatea” este numele dat acelor precepte a căror urmare strictă este relevantă pentru promovarea scopului utilitarist. Morala curentă bazată pe utilitarism nu va permite amestecul socialului în sfera conştiinţei şi vieţii private, exceptând cazul în care indivizi nesocotesc în mod grav interesul general. Acţiunile indi-vizilor şi ale societăţii în ansamblul ei vizează binele general, trebuind să se conformeze principiului fundamental al raţiunii practice şi anume cel al utilită-ţii. Principiul utilităţii este ceea ce oamenii, având în vedere constituţia lor, ar putea onest să accepte. Dar nici nici un alt principiu nu poate satisface acest test simplu al relativismului psihologic, întrucât singurul lucru pe care oamenii îl urmăresc pentru ei înşişi este fericirea1. Alterntiva utilitaristă consideră justifi-carea instituţiilor sociale prin contribuţia lor la binele uman. Fără să credem că raţiunea umană este în stare să intre în planul divin, jstificarea acţiunilor din sfera socială rămâne bunăstarea umană, fericirea sau „utilitatea”, iar atunci când utilitatea diferiţilor oameni intră în dispută, criteriul pentru relaţionarea intere-selor pe care le au este acela că utilitatea agregată trebuie maximizată.

Pentru teoreticienii dreptăţii ca avantaj reciproc şi cel al dreptăţii ca ne-părtinire (justice as fairness), dreptatea este un concept limitat care asigură ca-drul nepărtinitor în care fiecare individ îşi poate urmării binele propriu. Din per-spectiva acestor două teorii rolul dreptăţii este de a realiza cadrul în care diferi-tele viziuni despre bine nu au valori de dezirabilitate dinainte stabilite, urmând ca în situaţiile de conflict acestea să fie negociate de pe poziţii egale. În conse-cinţă dreptatea este determinată de normele care asigură condiţiile unei negoci-eri corecte şi nu de regulile negocierii în sine a diferitelor concepţii despre ceea ce este bine. Deşi îndeplineşte acelaşi rol în fiecare din aceste două teorii, fun-damentele conceptului de dreptate sunt diferite. Dacă dreptatea ca avantaj reci-proc îşi fundează regulile pe compromisul rezultat din susţinerea concepţiilor individuale despre bine, dreptatea ca nepărtinire se fundează pe relevarea valorii umane egale a fiecărei persoane, oferind fiecărui individ în mod echitabil, oca-zii pentru a-şi promova propria viziune despre ceea ce înseamnă binele. În acestă abordare se relevă umanul ca valoare primordială care le reuneşte pe

93

toate celelalte valori. „Dacă vizăm o morală comună, vom identifica o valoare, cea a umanului, care ne permite să le reunim pe toate celelalte. De reţinut că demnitatea umană înseamnă că libertatea fiecăruia este inalienabilă, e ceva ab-solut. Manifestarea ei maxim radicală ar fi, prin urmare, libertatea religioasă, şi anume dreptul fiecăruia de a-şi urma opţiunile admise ca fundamentale în forul interior (afirmarea, dar şi negarea lui Dumnezeu, de pildă, sau a nemuririi per-sonale). Amănuntele unui cod deontologic pot cădea rapid în desuetudine, pe când valoarea persoanei umane este permanentă, depăşeşte graniţele dintre culturi şi ne transcende vieţile private”2. Teoriile dreptăţii ca nepărtinire şi ca avantaj reciproc asigură un nivel de egalitate, edificându-se pe temeiul statutu-lui indivizilor care sunt liberi şi egali, îmbinând acest statut cu o implicare în di-recţia unui pluralism trainic al reprezentărilor despre bine. Cum avantajul tre-buie să se regăsească în ambele laturi ale unui eventual conflict, conceptul de bine este determinat de negocierea părţilor.

Durkheim vede în moderaţie soluţia prin care tensiunea generată în spaţiul social de către negocierile utilitariste poate fi depăşită. „Este un adevăr recu-noscut general astăzi că plăcerea nu însoţeşte nici stările de conştiinţă prea in-tense, nici pe cele foarte slabe. [...] Nu degeaba experienţa umană vede în aurea mediocritas condiţia fericirii”3. Satisfacţia încercată de individ depinde mai pu-ţin de abundenţa bunurilor oferite de către colectivitate, cât de aptitudinea celei din urmă de a inspira individului năzuinţe limitate la ceea ce se poate aştepta să obţină. „O stare de lucruri dreaptă este una pe care o pot accepta nu doar în sen-sul că nu se poate aştepta în mod rezonabil mai mult, ci în sensul mai tare că ei nu pot solicita rezonabil mai mult”4. Indivizii vor observa, fiecare în sfera lui, punctul extrem până la care pot ţinti ambiţiile sale, şi nu aspiră la nimic ce de-păşeşte acest punct; dacă măcar urmează regula şi este supus autorităţii colec-tive, adică are o constituţie morală sănătoasă, el simte că nu este bine să solicite mai mult. Un scop şi un termen sunt astfel daţi pasiunilor; neîndoielnic această determinare nu are nimic rigid, nici absolut. Idealul economic atribuit fiecărei categorii de cetăţeni este, la rândul său limitat; între aceste graniţe, dorinţele pot acţiona liber. Însă idealul în cauză nu este limitat. Această limitare relativă şi moderaţia desprinsă din ea fac ca oamenii să fie nemulţumiţi de soarta lor, stimulându-i cu moderaţie să o îmbunătăţească; iar această mulţumire de mijloc determină sentimentul de bucurie calmă şi activă a acelei plăceri de a fi şi de a trăi care atât pentru societăţi cât şi pentru indivizi, este o trăsătură a sănătăţii5. Moderaţia şi autolimitarea prin raportare la un celălalt generalizat, ca de altfel tot ceea ce este conform principiilor morale, trasează limitele lucrurilor a căror împlinire are valoare; ele impun restricţii asupra concepţiilor rezonabile despre ceea ce este bun pentru cineva.

Concepţiile deontologice neagă legătura directă dintre acţiunea care pro-duce cele mai bune rezultate şi dreptate, întrucât aceasta nu este întotdeauna şi o acţiune corectă din perspectivă morală. Moralitatea impune anumite limite sau constrângeri în privinţa acţiunilor oamenilor, chiar cu referire la demersurile

94

întreprinse în vederea binelui general. Conformitatea cu normele morale nu este dată de evaluarea morală a scopului ci mai degrabă este o evaluare a mijloacelor prin care acesta atins, mai ales că aceste sunt determinate parţial şi de raportarea noastră la celelalte persoane. Aceasta pentru că noţiunea binelui moral nu este empirică, ci normativă, având o funcţie regulativă, cerând un anumit compor-tament. De pildă nu trebuie să minţim, chiar dacă consecinţele obţinute ar justi-fica din perspectivă utilitaristă această acţiune6. Posibilitatea conformării com-portamentul personal la principiile desprinse din binele moral presupune ca adevărată ipoteza ca omul să nu fie o fiinţă care este deplin determinată în com-portament de daturile naturale şi care poate lua o decizie ca exerciţiu al libertăţii sale. „O fiinţă care ar fi determinată în toate activităţile sale, prin natura ei nu s-ar comporta decât în modul în care se comportă de fapt, ceea ce înseamnă că ea nici nu ar putea înţelege o pretenţie normativă şi, în consecinţă, nici nu ar putea acţiona bine din perspectivă morală. Prin urmare, binele moral presupune li-bertatea, respectiv libertatea de a aproba ceva promovat ca bun, în calitatea sa de a fi bun, şi de a-l realiza prin acţiune, sau de a declara prin nonacţiune res-pingerea pretenţiei de validitate”7.

Durand distinge trei niveluri de organizare a discursului etic: valori, care sunt de ordinul binelui şi indică atributele fiinţei (existenţei); principii, care dau marile orientări de viaţă şi acţiune, stabilesc atitudinile; reguli, care determină acţiunea şi integrează decizia. Rezolvările morale propuse în sfera faptelor ne-mijlocite depind în principal de limpezimea opţiunilor valorice de bază (semni-ficaţiile), care prefigurează tipuri de angajare in acţiune (principii)8. Nu se poate spune că cineva a adoptat un punct de vedere moral, şi implicit mai apropiat de dezideratul dreptăţii, câtă vreme el nu este pregătit să ia regulile morale ca prin-cipii mai degrabă decât reguli ale capriciului, altfel zis, câtă vreme el nu acţio-nează potrivit unui principiu mai curând decât în vederea unui scop. Mai mult el trebuie să acţioneze potrivit unor reguli care se adresează tuturor, nu numai lui sau unui anume grup9.

Pogge defineşte poziţia deontologică prin două postulate: i) vătămările pe care le produce un agent sunt întotdeauna mai importante decât cele pe care le lasă să se producă; ii) vătămările pe care un agent le intenţionează şi le produce au o mai mare greutate decât cele pe care doar le prevede10. Poziţiile conseciţionaliste neagă aceste două puncte susţinând că din perspectivă morală contează consecinţele ca atare ale acţiunilor noastre, nicidecum modul în care ne raportăm la ele.

Jonas încearcă să creeze o teorie eclectică care să fie la fel de validă atât din perspectivă deontologică cât şi conseciţionalistă, demers considerat realiza-bil prin „întemeierea „binelui sau a valorii în existenţă”. Dacă în natură sunt proiectate scopuri resimţite de om ca „pretenţii a unui bine în sine la propria sa realitate”, atunci această constituţie teleologică a existenţei îl obligă pe om la afirmarea necondiţionată a tot ceea ce există. „Binele necondiţionat cere să de-vină scop, iar noi suntem datori să-i asigurăm binelui ceea ce îi aparţine”11. Ast-

95

fel dreptatea ar deveni realitate ca scop, întemeindu-se pe pretenţia unui con-sens general considerat necondiţionat, aşa încât aderarea la dreptate ar deveni o valoare fără de care nimic nu ar mai avea preţ12.

În condiţii ideale dreptatea este un concept inutil, apelul la ea distrugând relaţii sociale relevante; de pildă, o căsnicie în care soţii s-ar contrazice necon-tenit în termeni de dreptate, ar fi mai puţin bună decât una în care iubirea reci-procă ar determina o armonie spontană. Ca atare, într-o comunitate ideală, dreptatea ar fi depăşită de spiritul fraternităţii13. Necesitatea dreptăţii se impune atâta vreme cât nedreptatea este posibilă. Realizarea unui cadru în care normele să poată să elimine total tensiunile cauzate de diferitele opinii despre ceea ce este bun este o utopie. Între concretul acţiunii şi oricare din regulile trasate se dezvăluie o tensiune, datorată in nuce nesfârşitei diversităţi a acţiunilor parti-culare şi a circumstanţelor acestora, pe care nici o lege omenească, obligată să se limiteze la general, nici un cod, nu le poate anticipa14. O teorie normativă a dreptăţii „trebuie verificată de corespondenţa cu dovezile noastre în privinţa opiniilor noastre cotidiene despre dreptate. Văzută astfel, o teorie a dreptăţii evidenţiază structura de adâncime a ansamblului de opinii curente care sunt aparent ambigue, confuze şi contradictorii. [...] Această abordare este vulnera-bilă în faţa obiecţiei de a înţelege astfel dreptatea înseamnă a abandona funcţia ei critică primordială; teoria noastră nu poate judeca o întreagă societate, inclu-siv opiniile ei, considerând-o ca radical nedreaptă”15.

Încercarea identificării unei paradigme a dreptăţii nu va oferii nici o per-spectivă concretă a unei societăţi sau persoane absolut drepte, ci va releva do-rinţa lor de a se apropia la maxim de ideea de dreptate în sine, întrucât doar dreptatea înseşi este pe deplin dreaptă. Dreptatea în sine nu poate lua fiinţă, fi-indcă ea există dintotdeauna nemodificabilă. Dreptatea este o formă sau o idee, una dintre numeroasele existente, şi doar sub această formă „există” în sensul strict al cuvântului, fără vreo ingerinţă a nonexistenţei, fiindcă dincolo de orice devenire, şi orice se află în devenire se situează între existenţă şi nonexistenţă. Viaţa socială este realitate, iar devenirea reală se sustrage analizei pur utilitare a raţiunii, iar conceptele şi limbajul, care sunt instrumentele sale fundamentale, nu pot reprezenta decât simbolic, extern realitatea. Raţiunea, şi în general func-ţiile intelectuale au un rol valabil numai din punct de vedere practic. În privinţa cunoaşterii realităţii, intelectul şi gândirea raţională sunt funciar incapabile să ne procure vreo dată reală. Cunoaşterea existenţei (deci şi a dreptăţii) este posi-bilă doar prin intuiţie, care exclude orice intermediar conceptual şi care este coincidenţa dintre cunoscător şi obiectul cunoaşterii16. Dincolo de prezenţa dreptăţii ca valoare cu relevanţă într-o lume de bunuri, rămâne mereu valoarea înseşi, ca un ideal mereu de atins, şi în aceasta constă „în sine”-le dreptăţii transcendenţa ei17. Sensul adevărat al dreptăţii este independent sau transcende raţiunea. Este indiscutabil că dreptatea este asociată totdeauna cu aprecieri reale precum binele, însă dreptatea nu se află în domeniul obiectelor reale, nici în cel al subiectelor reale, ci formează un imperiu pentru sine18. Aşadar dreptatea nu

96

este o realitate obiectivă, ci ea fiinţează ca un criteriu de apreciere, ca referinţă19.

Dreptatea este totuşi un obiect al cunoaşterii, dar presupune cunoaşterea esenţei, în afara căreia există doar opinie subiectivă şi pasională. Dreptatea nu este disponibilă prin raportare la obiectualitate, ci existenţa şi forma ei poate fi intuită. Numai această formă de cunoaştere se poate distanţa de pluralismul conceptelor despre ceea ce este bine. Dreptatea astfel concepută este în mod evident direct legată de ceea ce Barry şi Matravers numeau „relaţii relevante”.

BIBLIOGRAFIE 1. Hall, E. W., „The „Proof” of Utilitarism in Bentham and Mill”, in Mill.

A Collection of Critical Essays, Macmillan, Londra, 1968, p. 166. 2. Thomas de Koninck, La nouvelle ignorance et la problème de la

culture, PUF, Paris, 2000, pp. 163–168. 3. Durkheim, E., De la division du travail social, PUF, Paris, 1960, p. 214. 4. Barry, B., A Treatise on Social Justice, vol. I, Harvester, Londra, 1989, p. 8. 5. Durkheim, E., Le suicide, PUF, Paris, 1990, p. 277. 6. Davis, N., „Contemporany Deontology”, in A Companion to Ethics,

Oxford, Blackwell, 1993, pp. 205–218. 7. Martens, E. • Schnädelbach, H., Philosophie. Ein grundkurs, Rowohlt

Taschenbuch Verlang, Hamburg, 1991, p. 226. 8. Durand, G., La bioétique (nature, principes, enjeux), Les Editions du

Cerf, 1989, pp. 40–68. 9. Baier, K., The Moral Point of View, Cornell University Press, Ithaca,

1958, p. 210. 10. Pogge, T.W., Realizing Rowls, Cornell University Press, Ithaca, 1989,

pp. 44–45. 11. Jonas, H., Das prinzip Verantwartung Versus einer Ethik für die

technologische zivilisation, Frankfurt am Main, 1979, pp. 61–385. 12. Thomas de Koninck, [4], p. 132. 13. Barry, B. • Matravers, M., „Dreptatea”, în Filosofia morală britanică,

Editura Alternativ, Bucureşti, 1998, pp. 341–356. 14. Thomas de Koninck, [4], p. 132. 15. Miller, D., Principles of Social Justice, Cambridge MA, 1999, pp.

51–279. 16. Eckhart, B. Von, What is Cognitiv Science?, MIT Press, Cambridge,

1992. 17. Boboc, A., „Valoarea ca referinţă”, în Linguistic and Philosophical

Investigation, vol. 4, 1, 2005, p. 59. 18. Rickert, H., Der Gegenstand der Erkenntuis 4 und 5 Aufl, J.C.B.

Mohr, Tübingen, 1921, p. 239. 19. Boboc, A., [17], pp. 56–59

97

RĂSPUNDEREA PENALĂ – PEDEPSE PRIVATIVE DE LIBERTATE

av. Amalia Bondrea

Baroul Vâlcea “În starea naturală... toţi oamenii se nasc egali, dar nu pot continua

această egalitate. Societatea îi face să o piardă, şi o pot recupera doar prin protecţia legii”,

Charles de Montesquieu Legea penală defineşte tipurile de fapte care fac obiectul infracţiunilor

precum şi sancţiunile prevăzute pentru acestea, iar activitatea procesual penală se desfăşoară în aşa fel încât să fie trase la răspundere penală numai persoanele care se fac vinovate de comiterea infracţiunilor şi numai în măsura gravităţii faptelor săvârşite.

Exigenţa descoperirii infracţiunilor şi a aplicării sancţiunilor a apărut din necesitatea protejării valorilor sociale si a societăţii împotriva delincvenţei. In acest sens, au fost căutate mijloace pentru descoperirea infracţiunilor si a făptu-itorilor, mijloace care ţin atât de iscusinţa unor specialişti, cât şi de dezvoltarea tehnica.

Democraţia presupune punerea în prim-plan a omului şi respectarea drepturilor lui. În mod normal libertatea este un drept natural cu care ne naştem, iar punerea lui în practică necesită respectarea legilor si a conştiinţei de care dispunem fiecare, ca fiinţe evoluate.

Libertatea este una dintre valorile fundamentale ale societăţii, datorită acestui fapt, ea poate fi restrânsă doar în condiţii excepţionale şi în urma unui control riguros al motivelor care au dus la această restrângere, din care arbitra-riul trebuie să lipsească cu desăvârşire.

Răspunderea penală reprezintă consecinţa nerespectării unei norme juri-dice penale, adică sancţiunea la care este expus cel care a nesocotit respectiva normă. Realizarea normelor de drept penal are loc prin respectarea lor de către indivizii societăţii. În concret, răspunderea penală se bazează pe aplicarea pe-depselor.

Prin prevederea legală, atât a infracţiunilor, cât şi a sancţiunilor, se re-alizează scopul principal al dreptului penal, şi anume acela de prevenire gene-rală şi apărare a valorilor fundamentale ale societăţii în care trăim, precum şi consecinţele inevitabile pe care le-am suporta în caz contrar. Totuşi, nesocotirea

98

legilor, abaterea comportamentelor de la normele şi valorile sociale de bază constituie un fenomen obişnuit118, la care măsura punitivă şi coercitivă apare ca fiind ceva firesc.

Restrângerile aduse libertăţii provin de la autorităţile publice şi constau în limitări ale libertăţii individuale. În acest fel, statul este obligat să ia anumite măsuri împotriva acelor persoane care săvârşesc infracţiuni doar dacă există probe sau cel puţin indicii temeinice că lăsarea lor în libertate ar constitui peri-col pentru societate.

Măsurile preventive sunt instituţii de drept procesual cu caracter de con-strângere, care pot fi luate de organele judiciare în cursul desfăşurării procesului penal pentru asigurarea înfăptuirii scopului acestuia, ori pentru a se împiedica sustragerea învinuitului sau inculpatului de la urmărire penală, de la judecată ori de la executarea pedepsei – pentru împiedicarea învinuitului sau inculpatului de a întreprinde anumite activităţi care s-ar răsfrânge negativ asupra desfăşurării procesului penal119. Măsurile privative de libertate, atât în lumina Codului de procedură penală120, cât şi în prevederile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului121 sunt prevăzute restrictiv. 118 A se vedea - Tudorel Badea Butoi – Psihologie Judiciara, Tratat universitar, teorie si practica, pag. 382, Ed. Pinguin Book, Bucuresti, 2008; 119 Gr. Theodoru – Tratat de drept procesual penal roman. Ed. Hamangiu. Bucuresti. 2007; 120 C.pr.pen Art. 143: Conditiile retinerii: 1) Masura retinerii poate fi luata de procuror ori de organul de cercetare penala fata de invinuit sau inculpat, numai dupa ascultarea acestuia in prezenta aparatorului, daca sunt probe sau indicii temeinice ca a savarsit o fapta prevazuta de legea penala. Art. 148 : Conditiile si cazurile in care se dispune arestarea inculpatului: 1) masura arestarii preventive a inculpatului poate fi luata daca sunt intrunite conditiile prevazute in art. 143 si exista vreunul dintre urmatoarele cazuri: a) inculpatul a fugit ori s-a ascuns, in scopul de a se sustrage de la urmarire sau de la judecata, ori exista date ca v-a incerca sa fuga sau sa se sustraga in orice mod de la urmarirea penala, de la judecata ori de la executarea pedepsei; a¹) inculpatul a incalcat, cu rea-credinta, masura obligarii de a nu parasii localitatea sau tara ori obligatiile care ii revin pe durata acestor masuri; b) exista date ca inculpatul incearca sa zadarniceasca in mod direct sau indirect aflarea adevarului prin influentarea unei parti, a unui martor sau expert ori prin distrugerea, alterarea sau sustragerea mijloacelor materiale de proba; c) exista date ca inculpatul pregateste savarsirea unei noi infractiuni; d) inculpatul a savarsit cu intentie o noua infractiune; e) exista date ca inculpatul exercita presiuni asupra persoanei vatamate sau incearca o intelegerea frauduloasa cu aceasta; f) inculpatul a savrasit o noua infractiune pentru care legea prevede pedeapsa detentiunii pe viata sau pedeapsa inchisorii mai mare de 4 ani si exista probe ca lasarea sa in libertate prezinta un pericol concret pentru ordinea publica. 121 Garanţiile împotriva privãrii arbitrare de libertate (articolul 5 din Convenþie): Dreptul la libertate si la sigurantã: „1. Orice persoanã are dreptul la libertate si la sigurantã. Nimeni nu poate fi lipsit de libertatea sa, cu exceptia urmãtoarelor cazuri şi potrivit cãilor legale: a). dacã este deţinut legal pe baza condamnãrii pronunţate de cãtre un tribunal competent; b). dacã a fãcut obiectul unei arestãri sau al unei deţineri legale pentru nesupunerea la o hotãrâre pronunţatã, conform legii, de cãtre un tribunal ori în vederea garantãrii executãrii unei obligaţii prevãzute de lege; c). dacã a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autoritãţii judiciare competente, atunci când existã motive verosimile de a bãnui cã a sãvârşit o infracţiune sau când existã motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica sã sãvârşeascã infracţiune sau sã fugã dupã sãvârşirea acesteia; d). dacã este vorba de detenţia legalã a unui

99

Aceste norme pledează ca nimeni să nu fie lipsit de libertate în mod arbi-trar122, adică să nu fie sau să nu rămână privat de libertate decât cu respectarea exigenţelor paragrafului 1 al art. 5123 din Convenţie.

De-a lungul timpului, doctrina şi societatea au criticat sau elogiat măsu-rile privative de libertate, ajungând pe de-o parte la exagerarea, pe baza unui raţionament de pură logică abstractă, a principiului prezumţiei de nevinovăţie, potrivit căruia lipsirea de libertate a unei persoane în cursul procesului penal, atâta vreme cât nu s-a constatat vinovăţia sa în mod definitiv printr-o hotărâre judecătorească, nu se justifică, deoarece echivalează cu încălcarea dreptului fundamental la libertate al persoanei124, iar pe de altă parte, legitimitatea măsurilor de prevenţie, considerându-se că societatea, în lupta anti-infracţio-nală, are nevoie de toate mijloacele pentru a o combate, avându-se în vedere interesul superior al societăţii125.

Pentru ca o măsura privativă de libertate să fie conformă Convenţiei Eu-ropene a Drepturilor Omului, trebuie să asigure în mod eficient garanţii de res-pectare a drepturilor şi obligaţiilor oricărei persoane; această condiţie nu este îndeplinită prin simplul fapt că se respectă normele dreptului intern, ci trebuie să se respecte şi prevederile Convenţiei. Analiza respectării legii interne nu se limitează la verificarea existenţei unei legi care să prevadă respectiva măsură, Curtea fiind autorizată să verifice ea însăşi atât respectarea de către autorităţi a condiţiilor de formă şi de fond instituite de legea internă, cât şi compatibilitatea legii cu Convenţia126. Pentru ca o lege să fie considerata adoptată în temeiul Convenţiei, acesta trebuie să fie mai întâi accesibilă şi previzibilă, adică orice persoană să aibă acces la normele legale cuprinse şi să poată deduce din conţi-nutul legii care este comportamentul interzis şi care sunt consecinţele la care se expune, în caz contrar.

Pedeapsa cu închisoarea are cel mai mare impact asupra societăţii, dintre toate pedepsele, ea fiind sancţiunea prin care se realizează nu numai funcţia de constrângere, dar şi cea de reeducare a celor asupra cărora se răsfrânge. Toto-dată, atunci când o persoană intră în penitenciar resimte, în funcţie de diferiţi

minor, hotãrâtã pentru educaţia sa sub supraveghere sau despre detenţia sa legalã, în scopul aducerii sale în faţa autoritãţii competente; e). dacã este vorba despre detenţia legalã a unei persoane susceptibile sã transmitã o boalã contagioasã, a unui alienat, a unui alcoolic, a unui toxicoman sau a unui vagabond; f). dacã este vorba despre arestarea sau detenţia legalã a unei persoane pentru a o împiedica sã pãtrundã în mod ilegal pe teritoriu sau împotriva cãreia se aflã în curs o procedurã de expulzare ori de extrãdare. 122 CEDO, Lawless c. Irlanda din 1 iulie 1961; 123 CEDO, Assanidze c. Georgiei din 8 aprilie 2004; 124 CEDO, cauza Tomasi c. Franta, hotărârea din 27 august 1992; CEDO, cauza Letellier c. Franta, hotărârea din 26 iunie 1991; 125 Gavril Paraschiv, Daniel Paraschiv, Simona Duţu - “Drept procesual penal – partea generala”, Ed. Conphys, Rm-Valcea, 2007; 126 CEDO, Erkalo c. Olandei, din 2 septembrie 1998, Baranowski c. Poloniei din 28 martie 2000;

100

factori - vârstă, structura psihologică, nivel de maturizare, cultură – efectul mă-surii privative de libertate şi în consecinţă apar şi reacţiile din partea lui. Priva-rea de libertate în mediul penitenciar are un multiplu impact asupra condamna-tului, atât în ceea ce priveşte viaţa concomitentă comiterii infracţiunii, în timpul deţinerii, cât şi după aceea, când este pus în stare de libertate, când fostul deţi-nut este stigmatizat de societatea în mijlocul căreia încearcă să se reintegreze.

Legea cadru a executării pedepselor (nr. 275/2006) stabileşte caracteristi-cile diferitelor forme şi regimuri de executare a pedepselor, inclusiv pentru re-gimul penitenciar închis127. În ţara noastră, după 1989, s-a revenit128 la un mod de executare al pedepsei într-un mediu penitenciar închis mai "îmblânzit", dato-rită aderării la diferite tratate, care pun în valoare drepturile şi libertăţile omului. Astfel, izolarea nu mai este atât de dura, se îngăduie contacte cu familia, primi-rea de corespondenţă şi de pachete, iar restrângerea libertăţii poate fi continuată dacă sunt îndeplinite condiţiile legale.

Pedepsele privative de libertate, potrivit art. 53³ C. pen. se execută în unul din următoarele regimuri: a) regimul de maximă siguranţă; b) regimul închis; c) regimul semideschis; d) regimul deschis. Tratamentul diferenţiat în mediul pri-vativ nu reprezintă însă, o discriminare, atunci când nu se face în mod arbitrar, ci legitim, deoarece se impune nevoia de a trata în mod diferit deţinuţii, astfel încât să se ţină cont de temperamentul lor, gradul de pericol pe care îl reprezintă faţă de ceilalţi cât şi de credinţele, aptitudinile şi nevoile lor speciale. Legea nr. 275/2006 a reglementat o serie de drepturi privind instrucţia şcolară, chiar uni-versitară la fără frecvenţă precum şi cursuri de formare profesională, cercuri li-terare sau artistice. Motivul principal al acestor recunoaşteri de drepturi este în-

127 A se vedea - Alexandru Serban, Consideratii asupra noii Legi privind executarea pedepselor si a masurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal nr. 275/2006, Curieruljudiciar nr.6/2008, p. 62 - Despre contextul apari�iei legii nr.275/2006. 128 Www.anp-just.ro - 1831- Apariţia Regulamentelor Organice în Ţara Românească şi Moldova, a însemnat un pas înainte şi în direcţia regimului executării pedepsei menţionând faptul că „stăpânirea va avea priveghere ca închisorile să fie nu numai sigure, ci şi curate, întrucât sănătatea celor închişi să nu se vatăme nici cum, hrana acestora, îmbrăcămintea, luminarea şi lemnele de foc să vor cumpăra din suma hotărâtă pentru acestea”; 1851 - Se redactează regulamentul închisorii din Iaşi, care conţine prima dispoziţie din sistemul românesc de drept prin care se opreşte insulta şi bătaia arestaţilor ; Regulamentul general pentru penitenciarele centrale, din 24 mai 1874 stipulează, „ca elemente ale acţiunii de îndreptare socială, folosirea la muncă fără excepţie, proporţional cu etatea, puterea şi sexul fiecăruia, învăţarea unei meserii, lectura cărţilor religioase şi învăţatul, cititul după abecedar”;1938 - La 21 aprilie apare Regulamentul asupra regimului de executare a pedepselor, una din cele mai evoluate reglementări europene în materie din acea perioadă. Ideea recuperării sociale a condamnaţilor era puternic conturată şi bine reglementată într-un titlu separat – „Măsuri de educaţie”; 1944 - Victoria aliaţilor a determinat intrarea României în zona de influenţă a Rusiei staliniste, fapt ce a constituit punctul de plecare al unei rupturi pe termen lung de concepţiile moderne referitoare la executarea pedepselor. În acea perioadă, acest lucru s-a concretizat prin schimbarea personalului de conducere, compromiterea personalului de specialitate, precum şi într-un regres vizibil în aplicarea tratamentului penitenciar.

101

făptuirea scopului principal al pedepsei, acela de a educa condamnatul precum şi ajutorul oferit în acest sens pentru reintegrarea în societate, la momentul pu-nerii în stare de libertate. Reeducarea se realizează şi din punct de vedere social, prin activitatea educatorilor şi asistenţilor sociali, programe socio-educative şi culturale, primirea de vizite ale prietenilor şi rudelor, şi nu în ultimul rând prin asistenţa spirituală.

Pe de altă parte, acest domeniu nu trebuie privit doar prin prisma obiec-tului procedurii penale, ci trebuie luate în considerare şi valenţele de ordin cri-minologic, sociologic, psihologic şi chiar neuropsihologic. Privarea de libertate implica diverse forme, însă fenomenul care are cea mai mare amploare şi care creează cele mai mari frământări psihice îl reprezintă “şocul încarcerării” - adică înlăturarea simbolurilor exterioare, ale personalităţii condamnatului. În ţara noastră, pe lângă reglementarea dreptului la informaţie, la libera conştiinţă, dreptul la consultare a documentelor de interes personal, dreptul la petiţionare, legea nr. 275/2006 a înlăturat obligativitatea purtării uniformei de deţinut.

Pedeapsa contribuie la asigurarea apărării sociale, la curmarea activităţii infracţionale şi îi creează infractorului obstacole în comiterea de noi infracţiuni pe perioada desfăşurării ei, cel puţin cu titlu de principiu.

„Orice pedeapsă care nu izvorăşte dintr-o necesitate absolută este o tira-nie” aşa descria Montesquieu încă din cele mai vechi timpuri, corelaţia dintre fapta comisa şi pedeapsă, atunci când se renunţase la răzbunarea nelimitată, la legea talionului, la abandonul noxal129, şi când se făceau eforturi considerabile pentru a se avea în calcul şi eventualele drepturi ale omului. Nici în prezent nu am scăpat de această luptă, însă progresul în acest sens se observă în mod evi-dent.

129 Abandonul noxal – vinovatul era predat familiei victimei, pentru a scăpa, în acest fel, familia celui vinovat de răzbunarea colectivă;

102

POSIBILITĂŢI ŞI LIMITE ÎN UTILIZAREA TEHNICII POLIGRAF

prof. univ. dr. Tudorel Butoi

asist. univ. Ioana Teodora Butoi Facultatea de Drept şi Administraţie Publică

Universitatea Spiru Haret Masterand Psih. Judiciară – Victimologie Alina Tănase

Masterand Ştiinţe Penale Constantin Măgureanu

Tehnica poligraf devine vulnerabilă

Cu peste 25 ani de utilizare în criminalistica romană şi peste 54 ani de consacrare în cea mondială (SUA, Japonia, Israel, Serbia, Croaţia, etc.), tehnica poligraf rezistă încă şi astăzi.

Aflată permanent, ca şi specialiştii în domeniu de altfel, între apreciere şi contestare, drumul sinuos al investigaţiei comportamentelor simulate a fost presărat atăt de eşecuri răsunătoare, cât şi de succese remarcabile. Nu vom in-sista asupra acestora, ci vom pune în duscuţie câteva dintre vulnerabilităţile tehnicii în contextul actual.

Argumentele vulnerabilităţii actuale ale tehnicii poligraf rezidă în următoarele:

a) Tehnica poligraf a fost popularizată excesiv în sensul satisfacerii libertăţii de informare a publicului larg, expunându-i-se detaliat o serie de “in-timităţi” – pierzând astfel aura de infailibilitate şi mister, psihologic necesară etapei de aşteptare, încarcare – montaj, a persoanelor incluse în cercurile de banuiţi (vezi mass-media, TV, radio, publicaţii);

b) Tehnica poligraf a fost deconspirată în punctele ei forte (vezi rolul întrebării de control, testul de stimulare, vârf de tensiune, etc.);

c) Momentele operative ale utilizarii tehnicii poligraf sunt uneori pre-gătite superficial, iar concluziile testărilor nu sunt întotdeauna susţinute prin acţiuni apte coroborării profesioniste specifice probaţiunilor calificate (mijloace speciale, filaj, investigaţii, interogatorii, percheziţii, etc.);

d) Diseminarea în sens larg a unor elemente de tactică şi procedură a examinarii (consimţământ, aviz medico-psihologic, reguli de respectat pe par-cursul examinarii, etc.) inspiră din ce în ce mai mult (mai ales pe recidivişti) la o serie de măsuri orientate spre contracararea metodei (evaziune mentală, tenta-tive de autocontrol, inducerea unor elemente parazitare, invocarea unor sufe-

103

rinţe psiho-medicale, autoadministrarea medicaţiei cu neuroleptice sau sedative, refuzul examinarii, etc.).

e) Tehnica s-a erodat permanent, între absolutizările unora (apţi la un moment dat să o gireze cu forţa mijloacelor de probă) şi renegările şi discre-ditările altora (în stare să o repudieze total), şi unii şi altii având însă grijă ca după exploatarea indiciilor certe oferite de poligraf, identificarea autorilor şi soluţionarea unor cauze complexe, s-o marginalizeze temporar atât cât să-şi hi-perbolizeze propriile contribuţii, ahtiaţi dupa gratulaţii efemere şi nemeritate.

f) Între “specialiştii tehnicii” se strecoară nu o dată tot felul de “hibrizi universitari” sau (vezi în parte practica unor şcoli din SUA) pur şi simplu doar absolvenţi de liceu, care, şcolarizaţi “intensiv” în mai puţin de cateva săptă-mâni, sunt declaraţi “experţi” în dispreţul total faţă de simţul clinic specific psi-hologului criminalist, existând aşadar pericolul şi totodată scuza eventualelor erori prin transferul în totalitate al responsabilităţii concluziilor pe seama prelu-crării pe calculator.

g) Tehnica poligraf capătă din ce în ce mai des cu totul alte conotaţii decât cele care au consacrat-o pe terenul judiciar, abandonând în parte exi-genţele redutabilei şcoli clasice în materie, este folosită “la greu” în manage-ment şi resurse umane, selecţii de personal, recrutări ale forţei de muncă etc., subiecţii fiind declaraţi “apţi” pe bandă rulantă (în parte având experienţe per-sonale în materia unor firme din Israel specializate în recrutarea forţei de muncă).

Tehnica devine extreme de vulnerabilă din perspectiva erodării suportului ştiinţific pe care se fundamentează metoda

În acest sens se pune în discuţie explicaţia absenţei reactivităţii semnifica-tive şi susţinerii sinergice a modificărilor de trasee, prin aceea că amprenta psi-hocomportamentală, obiectivată ca amintire a faptei comise şi păstrată în me-moria stochastică a individului sub forma algoritmului infracţional (un fel de matrice infracţională în expresie dinamică) începe sa fie din ce în ce mai palid exprimată şi păstrată mai lacunar la din ce în ce mai multi suspecţi.

Odată cu deriva gamei de valori morale, etice şi juridice, cu versatilitatea moravurilor, bulversarea continuă a criteriilor statusurilor şi rolurilor compor-tamentelor asiguratoare succesului, accentuarea lipsei de credibilitate în institu-ţiile statului, individul (ca expresie a mediului social în care se dezvoltă) se schimbă şi el, algoritmul infracţional, devenind la rându-i secătuit de suportul său energetic afectiv-mental, consecinţă a unui conflict abia schiţat în raportu-rile cu algoritmul moral din ce în ce mai tolerant, permisiv şi anomic (în sens durkheimian).

Cu alte cuvinte, întrebaţi dacă au furat? deturnat fonduri? luat mită? vio-lat? eludat impozite? excrocat? etc., făptuitorii neagă cu seninătate comiterea faptelor câtă vreme vis-à-vis de algoritmul moral (matricea morală) – ca repre-zentare a vinovăţiilor, sancţiunii culpabilităţii, ruşinii de a minţi, simţul moral al

104

nivelului conştiinţei, etc. – se interiorizează un algoritm infracţional din ce în ce mai anemic şi mai palid exprimat în componenţa sa afectivă absolut necesară apariţiei stressului emoţional obiectivat în modificările psiho-fiziologice ale tra-seelor: puls, TA, bioelectric şi respirator.

Individul se raportează modelelor sociale şi grilelor de exigenţă carora la un moment dat îşi subordonează conduitele în plan etic, estetic, moral, juridic, etc. Ori, areactivitatea de trasee şi absenţa identificării modificărilor sinergice este consecinţa acceptării în planul conştiinţei infractorilor a echivalenţei algo-ritmului moral cu cel infracţional, câtă vreme hoţii, violatorii, delapidatorii etc. zburdă în libertate, nu se ruşinează câtuşi de puţin de faptele lor, ba dimpotrivă, fac averi, savurează succesul social, afişează o opulenţă dispreţuitoare, se bu-cură de mediatizarea poetic pronunţată a mass-media, blamul sau oprobiul pu-blic întârziind sa apară, penitenciarele devenind pe zi ce trece adevarate pen-sioane. La toate acestea, adăugându-se “penitenciarul ca o vacanţă” şi elimina-rea aşa-zisei “etichetări” ca reflexie în socius a “patrimoniului moral al deţinu-tului”, sunt garantat eliminate teama şi ruşinea ca repere funcţional-mentale specifice algoritmului matricei infracţionale. Atunci ne intrebăm de unde po-tenţialul cognitiv-afectiv pentru reactivitatea psihoemoţională vis-à-vis de min-ciună?!? Ne oprim în acest punct cu observaţiile asupra aspectului celui mai re-gretabil al acestei linii de muncă - profesioniştii în materie au înţeles ce trebuia să înţeleagă.

Emil Durkheim dă explicaţiile necesare în materie, tranziţia iată, oferind experimentul natural al derivei morale care din păcate atinge şi eficienţa acestei redutabile replici anti-crimă, “oricum tehnica nu poate fi salvată prin fetişizări insinuante menite a arunca responsabilitatea unor concluzii bâlbâite în seama prelucrărilor pe calculator”. Revirimentul şi preluarea iniţiativei tehnicii va fi resimţită treptat, treptat, odată cu însănătoşirea în ansamblu a societăţii (care de fiecare dată generează nici mai mult, nici mai putin decât infractorii pe care-i merită) pe de o parte, iar pe altă parte, pe masură ce noi descoperiri ştiinţifico-tehnice şi metodologice (recentele studii asupra câmpului caloric, diametrului pupilar, specificităţii undelor creierului) vor fi exploatate în câmpul şi aria de competenţă a tehnicii poligraf. Recent am intrat în posesia unor materiale do-cumentare care vizează tehnica poligraf PCASS – cu aplicaţie militară, predilect antitero – ce reprezintă ultima noutate în materie şi care va face obiectul unei prezentări ulterioare.

Până atunci însă, cutia Pandorei a fost deschisă, fel de fel de firme şi agenţii se dotează la greu cu “detectoare de minciuni” pe care le mânuiesc tot felul de epigoni interpretând rezultatele minciunii în procente sau apreciindu-le după intensitatea luminii unor beculeţe sau a sunetului unei sonerii. Soţi şi soţii inşelate, asociaţi care-şi trag ţepe reciproce, procesomani şi psihopaţi îngroaşă rândurile, după caz, atât ale victimelor cât şi ale victimizaţilor “tehnicii”.

Faţă de toate acestea, pentru specialiştii ce încă mai rezistă (vrem să cre-dem) cu demnitate şi profesionalism în materie, un indemn către viitor: tărie

105

morală şi exigenţă de caracter; peste timp ei vor fi invingători…se află pe bari-cadele binelui şi adevărului, ori acest lucru pe termen lung este o garanţie sufi-cientă!

BIBLIOGRAFIE: 1. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Tratat universitar de psihologie

judiciară - teorie şi practică” – Ed. Phobos, Bucureşti, 2004; 2. Tudorel Badea Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Psihologia interogatoriu-

lui judiciar” – Ed. Enmar, Bucureşti, 2002; 3. Tudorel Butoi şi colaboratorii – “Victimologie – curs universitar” – Ed.

Phobos, Bucureşti, 2004; 4. Tudorel Butoi – “Psihanaliza crimei - femeia asasin” – Ed. Societ. Şti-

inţă şi Tehnică, Bucureşti, 1996; 5. Tudorel Butoi – “Criminali în serie - psihologia crimei” – Ed. Phobos,

Bucureşti, 2003; 6. Hugo Stanb, Franz Alexander – “Le criminal et ses juges” – Edit.

Gollimard, Paris 1934; 7. Michelle Foucault – “A supraveghea şi pedepsi - naşterea închisorii” –

Ed. Humanitas, Bucureşti, 1996; 8. Lane B., Gregg W., - “Enciclopedia ucigaşilor în serie” - RAO

International Publishing Company, 1996; 9. Ressler Robert, Sihachtman Tom – “Vânător de ucigaşi”, Edit. Press,

Bucureşti, 1993;

106

PROFIL DE PERSONALITATE ŞI MOD DE OPERARE LA CRIMINALII ÎN SERIE

prof. univ. dr. Tudorel Butoi

asist. univ. Ioana Teodora Butoi Facultatea de Drept şi Administraţie Publică

Universitatea Spiru Haret Masterand Psih. Judiciară – Victimologie Alina Tănase

Masterand Ştiinţe Penale Constantin Măgureanu Fascinaţia de care se “bucură” din ce în ce mai mult personalitatea

psihopatică a “serial killer-ului” în spatiul investigaţiei ştiinţifice pe de o parte, cât şi încurajatoarele încercări în materia “profiler” a unor talentaţi psihologi şi criminalişti, pe de altă parte, ne fac să trecem în revistă, într-o abordare sinte-tică, o serie de opinii de specialitate cu suport în propriile noastre experienţe130 confirmate în parte de literatura criminologică anglo-saxonă131.

1. Explicaţii etiologice de natură psihanalitică în motivaţia criminală

la serial killer Opiniind pentu definirea crimei în serie ca “reprezentând uciderea de

victime disparate în timp, de la zile, săptămâni, sau chiar luni între ele, comise cu relativ acelaţi mod de operare şi de către acelaşi autor în funcţie de determi-nările pulsionale imprevizibile ale dicteului său genetic activate conjunctural”, vom considera că:

a) Procesul repetitiv este posibil a fi explicat la criminalii în serie prin defectarea instinctualităţii de tip sexual în sensul formării unui mecanism repetitiv (bioinstinctual), hormonal constituţional, care presează ciclic, determi-nând tensional orientarea sexuală catharsică în direcţia violului cu suprimarea

130 vezi experienţa psihologului criminalist Tudorel Butoi în cabinetele Poliţiei Capitalei, 1984/2000 – investigaţiile psihologice ale autorului asupra criminalilor în serie Puia, Stroe, Pascu etc., iar în extenso studiile de specialitate “Criminali în serie – psihologia crimei – serial killer, profiler psihopatul sexual pe terenul criminalitatii” şi “Psihanaliza crimei – Femeia asasin” 131 Lane B., Gregg W. – “Enciclopedia ucigaşilor în serie”, RAO International Publishing Company, 1996; Ressler Robert, Shachtman Tom – “Vânător de ucigaşi”, Edit. Press, Bucureşti 1993; Vernon Gerbert – Lieutenant Commander(Retd.), New York City Police Department – “Practical Hommicide Investigation; tactics, procedures and forensic techniques” (Third Edition)

107

vietii şi pe care episodic, psihopatul sexual, deşi o conştientizează critic, nu o poate controla, deturna sau stăpâni (motiv pentru care faptele sale sunt săvârşite cu intenţie directă, prevederea rezultatelor socialmente periculoase, făcându-l deplin responsabil).

În sprijinul acestor realităţi constatate de noi cu prilejul propriilor noas-tre investigaţii, găsim excelentă exemplificarea autorilor americani Robert K. Ressler şi Tom Shachtman care în lucrarea mai jos citată se referă la mesajul disperat al criminalului în serie William Heirenes, student al Universitatii din Chicago, care cu rujul uneia dintre victime, scrisese pe o oglindă: “Pentru nu-mele lui Dumnezeu, arestaţi-mă până nu mă apucă din nou. Nu mă pot abţine!” Cât tragism! (op. cit. pag. 29).

b) Înţelegerea motivaţiei criminale şi mai ales orientarea predictivă (din păcate nu şi cu certitudine previzibilă) este totuşi extrem de utilă în identificarea şi capturarea urgentă a serial killer-ilor înainte ca aceştia să comită din nou vreo infracţiune.

De aici importanţa de excepţie a identificarii amprentei psihocomporta-mentale132 în baza căreia se desprind ştiinţa şi arta în materie căci, din experi-enţe proprii confirmate integral de şcoala anglo-saxonă, o mare parte a efortului trebuie canalizat spre înţelegerea motivaţiei criminalului pentru că, “cei care nu ucid pentru bani se deosebesc fundamental de ceilalţi asasini.

Ucigaşii şi violatorii nu caută profitul, ei caută dimpotrivă, un fel de plăcere perversă fără doar şi poate, dar pe care am putea să o înţelegem…”(op. cit. pag. 45).

c) Un serial killer este permanent motivat (se află sub presiune tensională orientată sexual) de frustraţie repetitivă, el rămâne mereu în deficit catharsic insuficient pentru că, de fiecare dată, crima cea mai recent finalizată nu reuşeşte să-i satisfacă în întregime fantasmele (acest “deficit hedonic” retensionează relaţia individului în sfera sexual motivaţională, în sensul că, din acel moment acesta proiectează o noua faptă, jocul fantasmelor fiind orientat catre obţinerea, de aceasta dată – în proiecţia sa – a catharsisului deplin). Exemplu: “La naiba, am omorât-o prea repede. Nici nu am avut timp să profit. Trebuia să o torturez mai mult, aşa ar fi trebuit să fac, trebuia să o sodomizez…etc.” Cultivat de asemenea ganduri, ucigaţul îşi anticipează deja urmatoarea victimă, care de această dată va fi perfectă, (şi aşa mai departe…op. cit. pag. 41) nimic altceva, ca fapt constatat de noi, decât perpetua şi mereu iluzoria proiecţie a făptuitorului serial killer, de a-şi apropia realitatea criminală de propriile-i fantasme.

132 vezi Dr. Criminalist Nicolae Zamfirescu – cercul de psihocriminalistică”Gral. Dumitru Ceacanica” – Râmnicu Vâlcea, cât şi lucrarile sale în materie

108

2. Profil de personalitate şi mod de operare la serial killer-ul de tip organizat (de regulă psihopat sexual – crime comise cu premeditare)

- capacitate de adaptare şi improvitaţie excelente (de regulă având un IQ

peste medie); - posedă joc actoricesc (în copilarie a fost copil problemă, obraznic, agre-

siv, cu preocupări sexuale precoce etc.); - caută compania altora, în grup este în largul sau; - manifestă atitudini provocatoare, sfidătoare, de regulă are servicii care

cer calificare, dar pe care le părăseşte repede din cauza atitudinii sale conflictu-ale şi revendicative;

- nu interiorizează complexe de inferioritate (subapreciază sau sfidează poliţia şi pe experţii psihologi, crezându-se superior, inteligent şi abil);

- dezvoltă simptomatologie de tip paranoic: seducător, persuasiv, creeaza legende credibile;

- de regulă are relaţii multiple, dar puţin durabile, cultivate în zona hedo-nist perversă, chiar masochistă pe suport sexual erotic;

- în relaţiile interpersonale este dispreţuitor (toţi sunt nişte incapabili şi se coalizează împotriva sa, el este singurul competent şi are soluţii la toate – lăudaros, leneş şi mitoman, dispune de posibilitatea de mişcare având o maşina bine îngrijită);

- se adaptează uşor circumstanţelor situaţionale; - îşi exteriorizează uşor trăirile şi sentimentele; - se profilează ca personalitate de tip “pinotelian”, insensibilă, egocen-

trică, imorală şi agresiv-excitabilă (fără simţul onoarei, ruşinii şi sentimentului de milă, remuşcare).

* * *

- capabil de a-şi perfecţiona crimele în timp conform propriilor fantasme (trusa premeditarii mai totdeauna prezentă – plasturi, sfori, legături, cătuşe, ca-gulă, basma de acoperit faţa, armă, cutit, etc.);

- câmpul faptei exprimă o logică, un mod de operare structurat, organi-zat, repetabil, gândit, premeditat, menit a asigura succes, satisfacţie;

- în mod obişnuit, odată violul consumat, victima, dacă este lăsată în viaţă sau dacă scapă, va purta groaza în suflet, iar ameninţările cu moartea îi va para-liza de regulă, orice iniţiaivă a denunţării;

- în violul urmat de moartea victimei, urmele sunt şterse, cadavrul este de-plasat de la locul faptei şi ascuns sau distrus (combustie, macerare, etc.);

- îşi aduce arma proprie şi nu o lasă la locul faptei după o crimă; - şterge urmele în campul faptei (amprente, sângele de pe haine sau po-

dele, urmele de paşi, dezbracă victima, îşi ascunde sau distruge hainele, o de-personalizează, ascunde cadavrul, etc.);

- urmareşte în mass-media efectele crimei (lasă uneori bilete la locul fap-

109

tei, modifică locul faptei – locul unde a fost găsit cadavrul nefiind întotdeauna şi locul unde a fost comis omorul – activează răspunsurile provocarii sinelui şi fantasmelor – catharsis-ul vânătorului);

- strâns legat de fetişuri – bijuteriile, obiectele cosmetice – sunt oferite anturajului feminin apropiat – amante, prietene, surori, mamă, etc.;

- violează şi torturează victimele înainte de a le ucide (în crimele cu mobil sexual), motivaţia fiind că psihopatul sexual (de regulă semiimpotent) cand îşi loveşte, ştrangulează, înţeapă, martirizează victima, trăieşte sentimentul depăşi-rii impotenţei, nemaitraind frustrarea incapacităţii de a o poseda;

- în mixtură cu sadismul, gemetele, ţipetele, implorările acesteia, pe fon-dul neputinţei de a riposta, îi exacerbează instinctul dominator de manipulare şi depersonalizare a victimei;

- deseori crima apare şi pe fondul unor traume personale exacerbate: concedieri, abandonare de către iubită, etc.;

- de regulă semiimpotent, cu disfuncţii de erecţie, se manifestă violent în relaţia sexuală, atunci cand comite violul, participând la actul sexual cu victima înainte de suprimarea vieţii acesteia sau cu aceasta agonizând;

- suprimarea vieţii vicimelor se face lent, apare „tortura” cu manevre de tip pervers sexual (sex oral, anal, etc.);

- împotrivirea victimei declanşează raptusul brusc afectiv-violent cu lovi-turi mortale.

3. Profil de personalitate şi mod de operare la serial killer-ul de tip

dezorganizat (de regulă psihotic – crime comise spontan, imprevizibile, cu atac surpriză)

- capacitate de adaptare şi improvizaţie săracă (de regula avand un IQ sub

medie); - stângaci, poate intra în panică sau chiar blocaj (paralizie) comportamen-

tal, stârnind imediat suspiciunile anturajului şi pe cele ale investigatorilor cu intuiţie şi simţ psihologic;

- de regulă se deplaseaza pe jos distanţe lungi de mers sau apelează la mijloace de transport;

- incapabil de a-şi perfecţiona modul de operare în timp, acţioneaza stereotip; - dacă posedă autoturism, acesta este murdar, neîngrijit, cu interior

dezordonat (expresia personalităţii dezorganizate a autorului); - face munci necalificate şi îşi păstrează cu greu slujbele; - trăieşte singur sau cu vreo matuşă, unchi sau altă rudă; - activitatea socială, inserţia profesională şi relaţiă de cuplu sunt sub sem-

nul eşecului; - slab şcolarizat, instruit şi educat, introvertit (cuminte, docil); - trăieşte în izolare, crima apărând mai degrabă ca o consecinţă a evoluţiei

unui mental dezorganizat;

110

- nu este în stare de empatie şi de exteriorizare verbală a emoţiilor perma-nent refulate (de aici şi incapacitatea sa de a fi permeabil psihoterapiilor de co-recţie, fiind incapabil de exerciţii defulatorii prin exteriorizarea verbală a fră-mântărilor, tensiunilor şi trăirilor);

- uneori, criminalul dezorganizat proiectează asupra sa o imagine de sine deformată (handicap, mizerie fizică, indecenţă economică), fapt care-l face să refuze societatea şi să o nege în ură şi revoltă;

* * *

- câmpul faptei este neiteligibil, pare lipsit de logică şi incoerent; - nu-şi premeditează (organizează) acţiunile, atacul este brusc, spontan; - victima este aleasă la întamplare, de regulă din habitatul imediat, de

foarte multe ori victima se şi apară; - criminalul depersonalizează victima (o ignoră sau o dispreţuieşte), îi

acoperă faţa, i-o mutilează, o distruge; - pe cadavru apar semnificaţii cu simbolică sexuală – agresarea, mutilarea

zonelor sexuale; - de regulă nu vine pregatit cu arma în campul faptei (la el “trusa de viol”

fiind absentă), iar dacă totuşi vine cu ea, o abandonează în campul faptei; - lasă foarte multe urme în campul faptei, scotoceşte, răstoarnă, răvăşeşte

aparent fără logică, calcă în sânge, se mânjeste pe haine, abandonează arma crimei, îşi însuşeşte obiecte banale cu semnificaţie bizară sau infantilă, pe care le abandonează ulterior (expresia minţii sale dezorganizate);

- haosul comportamental se traduce prin expresia scenei crimei, amprenta psihocomportamentală a personalităţii faptuitorului, “haosul său mental”;

- cadavrul este lăsat la vedere prezentând multiple leziuni fără logică apa-rentă, dispuse preponderent în zonele sexuale: mutilări, muşcături, eviscerări, intromisiuni de obiecte, etc.;

- locul faptei (descoperirea cadavrului) şi locul crimei (locul suprimării vieţii) de regulă coincid;

- poate pastră bucăţi, segmente de cadavru sau îmbracaminte a victimei (posesii bizare);

- hainele pătate de sânge nu sunt spălate sau curăţate, sunt aruncate negli-jent în debarale, magazii sau sunt lăsate la vedere;

- îşi violează victima după ce îi suprimă viaţa; - suprimarea vieţii se face rapid, epileptic, cu lovituri dure, repetate, de re-

gulă în zona craniană sau sugrumări cu forţa braţelor; - nu îl intereseaza evoluţia ulterioară a evenimentelor, cercetarea scenei

crimei, derularea anchetei judiciare sau reflectarea în mass-media.

111

4. Identificarea. Capturarea. Probaţiunea. (De unde poate proveni?!) Tipul organizat – indici orientativi. - poate proveni din familii de tip permisiv (trăind sentimentul că poate să

facă totul, orice îi este permis - superficialitate); - provine din rândul bănuiţilor care comunică uşor, dezinhibaţi, fără bari-

ere, cu un bun coeficient empatic, duplicitar şi cameleonic (cu antecedente în infracţiuni mărunte);

- provine din rândul bănuiţilor cu farmec personal, apţi să câştige încrede-rea victimelor;

- poate proveni din familii destrămate, mama tolerantă, tatăl absent şi cantonat în exerciţiul autorităţii, despărţiţi în fapt, concubini sau divorţaţi, etc.;

Tipul dezorganizat – indici orientativi. - poate trăi în familii indecente economic, tatăl (ca autoritate) având

slujbe nesigure - poate fi identificat în familii cu un pronunţat grad de violenţă domestică,

fiind supus frecvent unor violenţe, pedepse corporale şi umilinţe; - poate fi identificat din rândul persoanelor izolate, cu experienţe perso-

nale şi de cuplu eşuate; - poate să fi avut în antecedente infracţiuni ca: furturi mărunte, distrugeri,

etc. *

* * Identificarea şi probaţiunea se fundamentează pe cercetarea la faţa locu-

lui, investigaţii, percheziţii şi jocuri operative: - se caută elementele caracteristice trusei de viol: legături, plasturi, ca-

gule, cătuşe, spray-uri paralizante, arme, etc.; - se caută şi se cer explicaţii justificative asupra unui obiect cu valoare

simbolica (fetişuri), bijuterii, vestimentaţii, lenjerie, poşete, cosmetice, peruci, etc.;

- se investighează cercul de prieteni, rude (mame, surori, amante, soţii), cerându-se explicaţii ale provenienţei unor bunuri primite cu titlu de cadou sau vândute (ceas, bijuterii, cosmetice, etc.);

- se caută caiete, jurnale, cărţi, articole sau fotografii de cuplu; - se intră în memoria calculatoarelor, golindu-se informaţia – auditivă,

vizuală etc.; - se caută scotocindu-se, sacoşele, genţile de voiaj, geamantanele; - se identifică obiecte de provenienţă critică: ceas de damă, ruj, perucă,

agende, bijuterii etc.; - din experienţa personală – Stroe, Puia, Pascu, etc. - exploatând un lux de

corpuri delicte aparţinând victimelor, toate fiind găsite similar explicaţiilor la care ne referim;

112

- se identifică articole de îmbracaminte uzuală: blugi, haine sport, fibre vegetale, pete (sânge, spermă, spută, fecale, etc) şi mânjituri;

- se ridică bilete de tren, facturi de hotel, note telefonice, fotografii, ca-sete, dischete, etc.;

BIBLIOGRAFIE: 1. Tudorel Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Tratat universitar de

psihologie judiciară - teorie şi practică” – Ed. Phobos, Bucureşti, 2004; 2. Tudorel Badea Butoi, Ioana Teodora Butoi – “Psihologia interoga-

toriului judiciar” – Ed. Enmar, Bucureşti, 2002; 3. Tudorel Butoi şi colaboratorii – “Victimologie – curs universitar” –

Ed. Phobos, Bucureşti, 2004; 4. Tudorel Butoi – “Psihanaliza crimei - femeia asasin” – Ed. Societ.

Ştiinţă şi Tehnică, Bucureşti, 1996; 5. Tudorel Butoi – “Criminali în serie - psihologia crimei” – Ed. Phobos,

Bucureşti, 2003; 6. Hugo Stanb, Franz Alexander – “Le criminal et ses juges” – Edit.

Gollimard, Paris 1934; 7. Michelle Foucault – “A supraveghea şi pedepsi - naşterea închisorii” –

Ed. Humanitas, Bucureşti, 1996; 8. Lane B., Gregg W., - “Enciclopedia ucigaşilor în serie” - RAO In-

ternational Publishing Company, 1996; 9. Ressler Robert, Sihachtman Tom – “Vânător de ucigaşi”, Edit. Press,

Bucureşti, 1993; 10. Vernon Gerbert – Lieutenant Commander (Retd.), New York City

Police Department – “Practical Hommicide Investigation; tactics, procedures and forensic techniques” (Third Edition).

113

TEHNICILE PROFILING DIN PERSPECTIVA REALIZĂRII CERCURILOR DE BĂNUIŢI

prof. univ. dr. Tudorel Butoi

asist. univ. Ioana Teodora Butoi Facultatea de Drept şi Administraţie Publică

Universitatea Spiru Haret Masterand Psih. Judiciară – Victimologie Alina Tănase

Masterand Ştiinţe Penale Constantin Măgureanu Psihologia judiciară poate fi definită ca fiind acea ramură a psihologiei

aplicate care se ocupă cu colectarea, examinarea şi furnizarea informaţiilor de natură psihologică în scopul facilitării deciziilor într-un context penal (Webb, 2006).

Această ramură a psihologiei, ce poate fi subscrisă, cel puţin parţial, do-meniului criminalisticii133, a fost adesea percepută, mai ales de cei din afara ei, ca fiind o pseudo-ştiinţă. Unul din motivele acestei desconsiderări ar putea fi profiling-ul, tehnică a psihologiei judiciare care s-a dovedit inexactă într-un număr de cazuri. Dar pentru a stabili credibilitatea ştiinţifică a acestei tehnici de determinarea a caracteristicilor comportamentale şi de personalitate ale unui in-fractor, este necesară mai întâi cunoaşterea şi compararea diferitelor abordări ale profiling-ului.

Tehnica profiling a mai fost utilizată în cazul infracţiunilor care implică violenţă: violuri, crime care prezintă eviscerări, semne de tortură, mutilări sau elemente oculte, incendieri, abuzuri sexuale asupra minorilor, jafuri şi amenin-ţări prin intermediul scrisorilor (fie ele obscene sau teroriste) (Geberth, 1996, apud Anonim, 2005).

Metofa FBI: analiza locului infracţiunii Metoda iniţială folosită de FBI a fost elaborată de agenţii FBI Howard

Teten şi Pat Mullany şi presupune formarea unei impresii de ansamblu asupra statusului mintal al infractorului plecând de la observarea globală a locului cri-mei. Ulterior, în 1979 şi 1983, în urma unui studiu bazat pe intervievarea crimi-

133 Un argument în favoarea includerii psihologiei judiciare în domeniul mai larg al criminalisticii îl poate constitui definiţia dată de Suciu (1972) obiectului criminalisticii, acesta constând în „elaborarea metodelor tehnico-ştiinţifice şi tactice şi stabilirea mijloacelor necesare aplicării lor, în vederea descoperirii, ridicării, fixării şi examinării urmelor infracţiunii, demascării infractorului, precum şi pentru stabilirea măsurilor de prevenire a infracţiunilor” (p.6)

114

nalilor condamnaţi, agenţii Douglas şi Ressler au modificat procesul profiling-ului în metoda actuală: analiza locului infracţiunii. Importanţa cercetării locului crimei, caracterul său de urgenţă şi de neînlocuit (Stanca, 1995), precum şi bo-găţia de probe care pot fi adunate (probe nu doar materiale, ci şi psihologice) au fost înţelese de criminalişti cu mult înainte de elaborarea oficială a metodei FBI. Aceasta se desfăşoară în şase etape:

1. Culegerea şi evaluarea datelor primare (Profiling Imputus)– în această etapă, în funcţie de realizarea căreia depinde întreaga investigaţie şi rezultatele sale, sunt adunate toate informaţiile referitoare la caz: fotografiile scenei crimei şi ale victimei, trecutul victimei, rezultatele autopsiei şi ale analizei probelor găsite la locul crimei şi orice alte informaţii care pot fi relevante în conturarea unei imagini cât mai exacte a celor petrecute înainte, în timpul şi după crimă.

2. Modelele de sistematizare a datelor (Decision Process Models) – această etapă presupune asamblarea tuturor informaţiilor adunate în etapa anterioară într-un tipar logic, coerent. În urma sistematizării datelor se poate stabili şi dacă infracţiunea investigată face parte dintr-o serie comisă de acelaşi individ.

3. Interpretarea actului infracţional (Crime Assessment). Este mo-mentul reconstituirii evenimentelor şi a acţiunilor specifice ale infractorului şi ale victimei. Se urmăreşte inţelegerea rolului jucat de fiecare dintre participanţi (victimă şi agresor) în cele întâmplate.

4. Determinarea profilului infractorului (The Criminal Profile) - Se realizează o listă de caracteristici ale posibilului infractor, listă ce poate viza: un interval de vârstă, sexul, etnia, anumite trăsături fizice (cum ar fi o diformitate sau o anumită boală), greutatea, înălţimea, ocupaţia, pregătirea profesională, starea civilă, tipul de locuinţă cel mai probabil, tipul de maşină pe care ar putea să-l conducă, tulburări comportamentale, eventuale defecte de vorbire, aspecte privind relaţiile infractorului cu alte persoane. Acest portret va fi util atât în procesul identificării şi reţinerii autorului, cât şi în stabilirea unor metode adecvate de intervievare.

5. Investigaţia propriu-zisă (The Investigation). În această etapă, profilul elaborat este încorporat în activitatea de investigare. Ideal ar fi ca profilul să in-dice direcţia în care să se concentreze eforturile investigatorilor şi să restrângă cercul suspectilor. Dacă însă profilul nu conduce la un suspect, sau dacă apar probe noi, profilul este reconsiderat, pentru a include noile dovezi.

6. Reţinerea infractorului (The Apprehension). În această etapă, un suspect este reţinut şi are loc confruntarea caracteristicilor sale cu cele incluse în profil. Acest lucru nu poate fi realizat dacă infractorul nu este niciodată prins, dacă este prins pentru o altă infracţiune sau dacă îşi incetează activitatea criminală. În SUA, procentul de cazuri în care a fost realizat un profil şi care nu au fost rezolvate este mai mic de 50%, prin urmare făcând foarte dificilă realizarea acestei ultime etape.

115

La baza metodei FBI se află dihotomia infractor organizat – dezorganizat, în funcţie de care sunt clasificate scenele crimelor. O scenă a crimei organizată evidenţiază control şi planificare atentă din partea infractorului în momentul comiterii crimei; acest lucru face trimitere la indivizi cu educaţie şi competenţă socială, care este capabil să menţină relaţii armonioase cu cei din jur. La polul opus se află o scenă a crimei dezorganizată, care ar indica lipsa controlului şi a capacităţii de a lua decizii inteligente. Criminalul dezorganizat nu încearcă să-şi acopere urmele, presupunând un individ care fie are un nivel de inteligenţă mai scăzut, fie foloseşte în mod regulat droguri sau alcool.

Această clasificare pare rezonalibă, dar la o analiză mai atentă se poate constata că scenele crimelor au adesea atăt caracteristici organizate, cât şi dez-organizate. Spre exemplu, criminalul în serie Dennis Rader a lăsat în urma pri-mei sale crime un loc al infracţiunii organizat, care demonstrează capacitatea sa de planificare şi de control asupra mediului, prezentând însă şi elemente dezor-ganizate, cum ar fi lăsarea obiectului folosit pentru strangularea victimei. Din cauza acestei ambiguităţi, prin metoda analizei locului infracţiunii, Rader nu a putzut fi încadrat într-un tip anume, nefiind prins vreme de 30 de ani.

Există mai mutle situaţii în care un infractor organizat poate lăsa o scenă a cimei dezorganizată, cum ar fi: criminalii care au ca mobil răzbunarea, cei acu-zaţi de violenţă domestică, criminalii care au fost întrerupţi în timpul comiterii crimei sau infracţiunile în care sunt implicate droguri. Astfel, profilul elaborat poate conţine trăsăturile unui grup, în timp ce infractorul le posedă de fapt pe cele ale celuilalt grup (Petherick, 2006).

O altă critică adusă metodei FBI de profiling a criminalilor în serie este faptul că modelul se bazează pe datele obţinute în urma interviurilor a doar 36 crimianli condamnaţi, dintre care toţi de sex masculin şi 90% dintre ei albi; s-a pus astfel problema relevanţei tipologiei FBI în cazul criminalilor în serie femei sau a celor de altă rasă.

O altă persoană care a fost exclusă automat din tipologiile profiler a fost prostituata Aileen Carol Wournos, datorită faptului că baza de date FBI a criminalilor în serie nu includea şi femei. Utlerior, Wournos a fost condamnată şi executată pentru omorârea a 7 bărbaţi (Montet, 2003).

În ciuda criticilor, metoda FBI de analiză a locului crimei rămâne una dintre cele mai predate metode din lume la ora actuală.

DAVID CANTER: psihologia investigativă134 Ca şi metoda FBI, metoda lui Canter se bazează pe statistică: pornind de

la o bază de date a populaţiei de infractori, se definesc tipologii (grupuri de in-fractori), iar crimele cu autori (încă) necunoscuţi sunt comparate cu cele cu-prinse în tipologii. Acest procedeu urmăreşte similaritatea şi are ca rezultat o listă cu caracteristicile probabile ale infractorului necunoscut. Diferenţa dintre FBI şi Canter constă în faptul că acesta din urmă îşi actualizează bazele de date. 134 T. Butoi, op.cit., pag 54

116

Modelul elaborat de Canter, denumit şi modelul celor cinci factori, se ba-zează pe cinci aspecte ale interacţiunii dintre victimă şi agresor; acestea sunt:

Coerenţa interpersonală (Interpersonal Coherence) este reprezentată de presupunerea că infractorii vor relaţiona cu victimele lor în acelaşi mod în care o fac cu persoanele pe care le întâlnesc zi de zi. O altă presupunere este aceea că victima simbolizează o persoană importantă din viaţa agresorului.

Timpul şi locul comiterii infracţiunii pot furniza informaţii cu privire la mobilitatea infractorului, contribuind astfel la stabilirea domiciliului probabil al acestuia. Deoarece timpul şi locul sunt alese de agresor, ele pot da informaţii re-feritoare la programul său şi la viaţa sa personală.

Caracteristicile criminale (Criminal characteristics) îi permit analistului să rafineze clasificările pe grupuri de infractori şi să ofere un profil cu trăsătu-rile cele mai probabile care îl pot caracteriza pe un anume infractor.

Trecutul infracţional (Criminal Career) se referă la posibilitatea exis-tenţei unor activităţi criminale şi la tipul acestor activităţi.

Alerta criminalistică (Forensic Awareness) se referă la elementele care dovedesc că un infractor cunoaşte tehnicile de investigaţie şi de colectare a pro-belor. Astfel de elemente pot fi purtarea mănuşilor, utilizarea unor prezervative sau îndepărtarea oricărui obiect care ar putea avea amprentele sau sângele agre-sorului.

Deoarece această metodă utilizează mijloace statistice pentru elaboraea profilului infractorului, îi pot fi aduse critici similare cu cele adresate metodei FBI, în special faptul că tipologiile nu pot fi aplicate în alt mediu decât în cel în care au fost colectate datele iniţiale (în cazul modelului lui Canter, în Marea Britanie).

BRENT TURVEY: analiza probelor comportamentale Plecând de la observaţia că infractorii mint de cele mai multe ori atunci

când vorbesc despre crimele lor, Turvey a elaborat o metodă profiling în cadrul căreia cea mai obiectivă probă referitor la cele întâmplate într-un act criminal o constituie reconstituirea comportamentului criminal. Analiza probelor compor-tamentale se desfăşoară în patru etape:

1. Analiza criminalistică echivocă (Equivocal Forensic Analysis). Termenul de echivoc se referă la faptul că interpretarea probelor poate duce la mai multe semnificaţii, iar scopul acestei etape este de a evalua care este cea mai probabilă semnificaţie a dovezilor. Sursele analizei echivoce şi a interpretă-rii sunt: fotografii, înregistrări, schiţe ale scenei crimei, rapoartele investigato-rilor, dovezile materiale găsite, rapoartele autopsiei şi fotografiile acesteia, de-claraţiile martorilor, harta traseului victimei înainte de moartea sa, trecutul vic-timei etc.

2. Stabilirea profilului victimei (Victimology). În această etapă se realizează un profil sau un portret al victimei cât mai exact. Răspunsul la de ce, cum, unde şi când o anumită victimă a fost aleasă poate spune multe despre agesor. Unele dintre caracteristicile victimei care sunt luate în considerare sunt

117

dimensiunile acesteia (înălţimea, greutatea); astfel, dacă se poate stabili că vic-tima a fost deplasată, se pot trage o serie de concluzii privind forţa şi conforma-ţia fizică a agresorului.

3. Caracteristicile locului faptei (Crime Scene Characteristics) se referă la trăsăturile scenei crimei determinate de deciziile infractorului privind victima, locul şi semnificaţiile acestora pentru el. În acest stadiu, locul faptei este pus în relaţie cu alte scene ale unor crime asemănătoare şi se stabileşte mo-dalitatea de abordare a victimei. Aceste informaţii pot conduce şi la acelaşi agresor.

4. Caracteristicile infractorului sunt trăsăturile comportamentale sau de personalitate care apar în urma parcurgerii paşilor anteriori. Profilul obţinut nu este unul final, ci trebuie analizat permanent pe măsură ce apar noi probe şi sunt infirmate informaţii mai vechi. Caracteristicile infractorului se pot referi la: conformaţia fizică, sex, statut profesional, obiceiuri, prezenţa remuşcărilor şi a sentimentului de vinovăţie, trecutul criminal, nivelul aptitudinilor şi al abilităţilor, nivelul de agresivitate, domiciliul agresorului în raport cu locul cri-mei, trecutul medical, starea civilă, rasa etc.

Deoarece analiza probelor comprtamentale nu foloseşte un grup de refe-rinţă pe baza căruia creează un profil, Petherick (2006) consideră această me-todă ca având cea mai mare aplicabilitate trans-culturală. Metoda ia în conside-rare toate probele fizice, comportamentul infractorului şi caracteristicile victi-mei, care împreună conduc la profilul făptuitorului. Criticile aduse acestei me-tode se referă la durata sa mai mare de timp, la necesitatea unei pregătiri profe-sionale temeinice şi la dependenţa calităţii rezultatului final de cantitatea de in-formaţii la care are acces profiler-ul.

Modul de operare versus semnătura psiho-comportamentală În orice investigaţie se realizează analiza modului de operare al infracto-

rului, care se referă la ceea ce face acesta pentru a comite o crimă. O fişă a mo-dului de operare (Suciu, 1972) cuprinde: orele la care este comisă infracţiunea, instrumentele, materialele folosite (pregătite sau ocazionale), pretextele invo-cate pentru apropierea de victimă, modul în care comite infracţiunea (cum acţi-onează înainte, în timpul şi după comiterea infracţiunii), obiectele sau persoa-nele vizate, complicii şi rolul fiecăruia. Modul de operare este important atunci când se încearcă realizarea unor conexiuni între diferite cazuri. Dar la fel de importante sunt şi întrebările: ce îl determină pe infractor să utilizeze un anumit mod de operare?, care sunt circumstanţele care modelează acest mod de ope-rare? şi este modul de operare static sau dinamic?

Încercând să răspundă la aceste întrebări, Webb (2006) consideră că in-vestigatorii greşesc atunci când acordă o semnificaţie prea mare modului de operare atunci când stabilesc legături între infracţiuni. El argumentează prin exemplul unui hoţ care, pe măsură ce comite furturile, se specializează, îşi rafi-nează metoda, astfel încât să minimalizeze riscurile şi să maximizeze valorile sustrase. Modul de operare ar fi deci un comportament învăţat, care este dina-

118

mic şi flexibil, care se dezvoltă în timp pe măsură ce infractorul câştigă experi-enţă şi încredere în sine. Prin urmare, nu se poate garanta că un infractor în serie va fi consecvent în modul de operare.

Astfel, pentru constituirea unui profil este necesară analiza comporta-mentului care transcede modul de operare, adică acel comportament care este înnăscut, este static şi rigid şi care rămâne acelaşi în timp. Acest comportament, denumit şi semnătură psihocomportamentală, se referă la actele pe care infrac-torul simte nevoia psihologică de a le face în plus faţă de ceea ce este necesar din partea lui pentru a comite o infracţiune. Această semnătură poate fi folosită de profiler pentru a infera nevoile emoţionale şi psihologice ale infractorului, ea reflectând personalitatea, stilul de viaţă şi experienţele care şi-au pus amprenta asupra dezvoltării lui.

Importanţa semnăturii psiho-comportamentale este larg recunoscută în domeniul psihologiei judiciare, motiv pentru care identificarea ei face parte din eforturile profiler-ilor, indiferent de tehnica utilizată de aceştia.

Profiling-ul geografic Profilingul geografic este un sistem de management al informaţiei şi în

acelaşi timp o metodologie de investigare care evaluează locaţiile crimelor în serie pentru a determina cea mai probabilă zonă în care locuieşte făptuitorul.

Această tehnică se poate aplica în cazul crimelor în serie, a violurilor, a ja-furilor, incendierilor şi plantării bombelor. La baza tehnicii se află modelul Brentingham (Webb, 2006), conform căruia toţi oamenii au un „spaţiu de acti-vitate” dependent de zonele în care locuim, mincim şi ne relaxăm şi acest spaţiu de activitate produce un tipar distinct de deplasare prin oraş; aplicând acest model activităţii criminale putem deduce că un infractor trebuie să cunoască o anumită zonă înainte de a comite infracţiuni. Locul crimei este determinat de intersecţia traseului de deplasare cu zona respectivă.

Prin profiling geografic sunt prezise cele mai probabile locuri în care infarctorul locuieşte, munceşte, relaţionează sau cele mai probabile rute pe care acesta le urmează, datele referitoare la timp, distanţă şi mişcare către şi de la lo-cul crimei sunt analizate obţinându-se un model tridimensional numit şi supra-faţă de risc.

Suprafaţa de risc cuprinde locurile cele mai probabile în care poate fi găsit infractorul şi ajută investigatorii să-şi concetreze eforturile pe zonele în care acesta este activ.

Metodologia profilingului georgrafic presupune o serie de proceduri: - Examinarea dosarului: declaraţiile martorilor, raportul de autopsie,

profilul psihologic (dacă există); - Inspectarea locului crimei; - Discuţiile cu investigatorii; - Vizite la locurile crimelor (dacă există posibilitatea); - Analiza statisticilor locale referitoare la criminalitate şi a datelor

demografice;

119

- Studiul străzilor şi al rutelor mijloacelor de transport; - Analiza globală a acestor date şi realizarea raportului.

* * *

Adesea tehnicile profiling sunt grupate împreună ca reprezentând una şi aceeaşi metodă, cu un singur set de proceduri şi practicate de persoane cu ace-laşi tip de pregătire.

Este evident însă că aceste tehnici sunt diferite şi că pregătirea profesio-nală a persoanelor care le aplică variază. Metoda FBI presupune compararea comportamentului unui infractor cu acei criminali pe care profiler-ul i-a întâlnit în trecut şi cu grupuri/tipologii constituie prin studierea crimelor şi a criminali-lor asemănători.

Psihologia investigativă se bazează pe psihologia enviromentală şi pe analiza elementelor situaţionale (loc, timp, experienţa la un moment dat a infractorului), recurgând şi la statistici. Analiza probelor comportamentale nu utilizează statistici, ci se sprijină în primul rând pe reconstituirea incidentului pornind de la probele fizice şi pe psihologie şi psihiatrie pentru interpretarea comportamentului făptuitorului. Prezentă în cadrul acestor tehnici este, mai mult sau mai puţin evidentă, semnătura psiho-comportamentală care poate diferenţia între doi infractori cu moduri de operare asemănătoare.

Profiling-ul geografic este un instrument complementar, care nu recurge la informaţii de natură psihologică dar care, ca şi celelalte tehnici profiling, are scop restrângerea ariei de căutare a suspecţilor şi conturarea unei direcţii cât mai precise pentru conturarea eforturilor investigatorilor de a stopa infracţiunile.

BIBLIOGRAFIE 1. Montet, Laurent (2003). Criminali în serie. Bucureşti, Ed. Corint 2. Stancu, Emilian (1995). Criminalistică. Vol. II: Tactica şi metodologia

criminalistică, Bucureşti, Ed. Actami 3. Suciu, Camil (1972). Criminalistică. Bucureşti, Ed. Didactică şi

Pedagogică 4. http://faculty.ncwc.edu/TOConnor/428/428lect01.htm 5. www.crimelibrary.com/criminal _mind/profiling/profiling2/1.html 6. www.all-about-forensic-psychology.com

120

INTERPRETAREA NORMELOR JURIDICE PRIVIND POZIŢIA, CONEXIUNILE ÎN RELAŢIILE ŞI

RAPORTURILE DE FAMILIE ÎN SOCIABILITATE

lect. univ. dr. Mariana Ciocoiu, Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

Universitatea Spiru Haret The knowledge of the family has, as the essential source of information,

the complete and complex knowledge of the social structure, on a microsocial level, as well as macrosocial level. The family and the problems it involves have represented and still represent a central target of reflection and analysis of hu-man spirituality.

Dreptul a fost şi este un sistem viu ce progresează cu ajutorul acelor com-

ponente indispensabile, care reuşesc să asigure permanenta legătură cu siste-mele social politice.

Interpretarea este barometrul măiestriei legiuitorului şi al tehnicii judecă-torului, ea constituind „prima grijă” a oricărui legiuitor deoarece numai inter-pretarea este în măsură a memora trecutul şi a prospecta viitorul şi numai prin interpretare realitatea este prezentă şi eficientă, ca o configurare a juridicului.

Nivelul gândirii filosofico-juridice, etapele derulate în evoluţia societăţii, intensităţile reflectării psiho-juridice evidenţiază transformările petrecute în structura, conţinutul şi forma dreptului, toate construind cadrul necesar de funcţionare a relaţiilor sociale.

Societatea modernă conferă dreptului nu doar posibilitatea de a păstra ro-lul de scenarist social ci şi evidenta sa implicare – ca o componentă cu rol nu-clear social .

Echilibrul de tip armonic, existenţial pentru sistemul dreptului se întâl-neşte în toate coordonatele specifice dreptului unde interpretarea legilor defi-neşte elementul de rezistenţă al dreptului şi păstrează aptitudinea de exprimare a întregului mecanism social pe care îl reprezintă. În vederea cunoaşterii relaţiilor şi raporturilor de familie este necesară analiza mai multor discipline, dintre cele mai importante care dau structura şi forma concretă sunt: sociologia, psihologia, antropologia, istoria, ştiinţele juridice.

Pentru o mai bună înţelegere informaţiile şi cunoştinţele pe care le deţin aceste discipline despre familie trebuie corelate cu informaţiile şi cunoştinţele ştiinţifice provenite din câmpul psihologiei sociale.

121

Prin corelarea tuturor cunoştinţelor din disciplinele amintite putem avea o imagine a familiei atât microsocial cât şi macrosocial unde familia poate fi pri-vită ca fiind acel microcosmos uman unde avem toate fenomenele si comporta-mentele analizate în cadrul familiei.

În descrierea spre cunoaşterea diverselor probleme specialiştii au în ve-dere conexiunile care există între domeniile analizate de disciplinele mai sus amintite. Este necesară cunoaşterea interferenţelor şi conexiunilor dintre ele-mentele ştiinţifice pentru rezolvarea tuturor problemelor: alegerea partenerului în vederea formări unei familii, rezolvarea unor probleme juridice etc.

Datorită complexităţii relaţiilor şi raporturilor sociale specialişti utilizează diferite metode prin care se asigură existenţa, consultanţa, terapie pentru descri-erea şi explicarea diferitelor probleme, disfuncţionalităţi şi traume familiale (certuri, violenţe, abuzuri, neîţelegeri etc.), unde specialişti-sociologi, psihologi, jurişti scot în evidenţă determinarea tranşantă a factorilor macrosociali care in-fluenţează şi determină situaţia respectivă şi analizează la nivel microsocial si-tuaţia creată în familie găsindu-se mijloace şi modalităţi de rezolvare.

Antropologia ca ştiinţă ne ajută împreună cu sociologia prin concepte şi metodologie să putem analiza şi cunoaşte anumite comunităţi, structuri sau pro-cese sociale, spre exemplu “relaţiile de rudenie”, erau conceptul cheie în antro-pologia culturală clasică pentru ca elementarul şi bunul motiv ca în jurul relaţi-ilor diferitelor configuraţii familiale se desfăşoară întreaga viaţă socială. Relaţi-ile familiale prin “relaţiile de rudenie” spre exemplu constituiau instituţia-pri-vată organizării şi controlului social. Cu toate că în societăţile complexe actu-ale, familia şi cu atât mai mult relaţiile de rudenie au pierdut din relevanţa lor socială şi structura familiei atât a familiei restrânse (părinţi, bunici, fraţi, surori si copii) şi alte rude (unchi, mătuşi, verişori), au o mare importanţă pentru viaţa socială atât al relaţiilor individuale cât şi al relaţiilor colective.

Toate teoriile şi conceptele ştiinţifice descriu, explică şi interpretează cât mai riguros toate fenomenele majore ale existenţei, funcţionalităţii dar şi re-structurării instituţiei complexe social a familiei, pentru o bună înţelegere a rea-lităţi complete şi complexe a familiei.

Cunoaşterea ştiinţifică a familiei, având în mentalitatea cotidiană o sursă esenţială de informaţie şi inspirându-se masiv în ceea ce priveşte ipotezele şi teoriile, urmăreşte depăşirea nivelului simţului comun prin asumarea câtorva deziderate principale: dobândirea de date cât mai exacte despre multitudinea dimensiunilor şi a dinamicii şi funcţiilor grupului familial; surprinderea com-plexităţii, tendinţa spre o abordare globală, inclusiv prin comparaţii temporale şi spaţio-culturale.

Costituind unitatea grupală fundamentală a societăţii, familia şi proble-mele sale au reprezentat un obiectiv central de reflecţie şi analiza a spiritualităţii umane încă din timpuri străvechi. Iar de aproximativ un secol, ea focalizează şi atenţia mai multor discipline ştiinţifice: juridice (dreptul familiei), economice (în special bugetele familiei), demografia (nupţialitate, fertilitate etc.), psihiatria

122

(cu accent pe familie ca mediu potenţator şi terapizant al maladiilor psihice) şi altele. Viziunile şi preocupările acestor discipline se diferenţiază în funcţie de mai multe coordonate: de la macrosocial (sociologie, economie, demografie, istorie) la microsocial (microsociologia, psihologia socială, psihiatria); de la formal - normative (politice, juridice, etice) la descriptive-informal (sociologia, antropologia culturală, demografia, psihologia socială, psihiatria). Dar respecti-vele delimitări sunt mai mult de principiu, în fapt, între diversele ramuri ale ştiinţelor ce studiază familia funcţionând numeroase interferenţe şi supra-puneri.

E uşor de imaginat câte legături există, de exemplu, între dreptul familiei şi contribuţiile psihiatriei, între demografie şi psihologia socială a familiei. Le-gislaţia condiţionează legalitatea constituirii şi desfacerii căsătoriilor de starea sănătăţii mintale, tot aşa cum psihiatria îşi aduce contribuţia la elucidarea acte-lor de violenţă şi ilegalitatea din familie. Privitor la intersecţiile dintre demogra-fie şi psihologia socială în studierea familiei, să remarcăm doar că, dacă demo-grafia nu doreşte să rămână la nivelul satisfăcător, al constatărilor cifrice, şi în-cearcă şi explicaţii şi predicţii ale comportamentului demografic – cum se şi întâmplă, de astfel - , ea ajunge inevitabil la concepte şi teorii fundamentale din psihologia socială: valori, atitudini şi intenţii comportamentale, teoriile sociali-zării şi învăţării sociale, teoria disonanţei cognitive, teoria procesului atribu-ţional, factorii motivaţionali şi luarea de decizii etc. Prognoza demografică este strâns legată de cea a planificării familiale, care, la rândul ei, este şi o problemă de sisteme de valori şi atitudini.

Intersecţiile dintre istorie şi sociologia familiei sunt fecunde. În măsura în care istoria a trecut de la marcarea evenimentelor (cu deosebire politice) la o istorie socială, a vieţii umane în multitudinea manifestărilor ei, cu accent pe as-pectul dinamicii cotidianului, grupul familial - instituţie ce condensează predo-minant derularea concretă a vieţii sociale în general - a devenit obiect de interes şi pentru cercetările istorice. Evidenţierea intersecţiilor dintre sociologia fami-liei şi psihologia socială, deoarece în calitatea ei de microsociologie aceasta se suprapune aproape în totalitate cu psihologia socială. Statusurile şi rolurile din familie, afectivitatea şi cooperarea, tensiunile şi strategiile lor de rezolvare, so-cializarea şi educaţia, realitatea de ansamblu a grupului familial constituie obi-ect de explorare deopotrivă pentru psihologia socială, cât şi pentru sociologia familiei.

Ideal ar fi, ca şi în cazul familiei, cercetările întreprinse să fie de natură interdisciplinară sau chiar transdisciplinară, adică de tip integrative, pornind de la constatarea că viaţa familială este multicauzal determinată şi că efectele comportamentelor familiale se regăsesc pe multiple planuri. Gradul de integrare a conceptelor şi punctelor de vedere din diferite discipline ştiinţifice, prefixul “trans” indicând nevoia de a survola graniţele - în parte artificiale - ale acestor discipline.

Există însă o serie de dificultăţi în a face operaţionale cercetările de acest

123

fel. Una dintre ele este de ordin teoretic, şi anume faptul că specialiştii ce parti-cipă la o astfel de cercetare comunică ideatic destul de greu între ei din cauza conceptelor şi a terminologiei specifice. De foarte multe ori, diferenţele termi-nologice sunt mai mult de cuvinte decât de conţinut ideatic propriu-zis, dar acesta nu schimbă prea mult datele problemei. Experţi dintr-un anumit domeniu ţin la terminologia lor specifică fiindcă acesta este un argument al capitalului lor cultural şi, deci al importanţei activităţii pe care o desfăşoară.

Un statut aparte au, în sensul integralităţii, sociologia şi antropologia fa-miliei, care încearcă să construiască o imagine cât mai completă despre familie, vizând atât aspectele formale cât şi cele informale atât microcosmosul familial, cât şi locul şi rolul grupului familial în macrocosmosul social. Tocmai prin această năzuinţă spre globalitate, sociologia şi antropologia se suprapun până aproape de identificare şi în abordarea familiei. Şi, dacă în urmă cu câteva de-cenii, dincolo de dezideratul comun, existau două deosebiri pronunţate între demersurile sociologiei şi cele ale antropologiei culturale, evoluţia lor mai re-centă indică diminuarea şi sub aceste unghiuri de vedere a diferenţelor.

Din punct de vedere juridic, familia este abordată şi analizată în cadrul ştiinţelor juridice unde există o ramură de drept distinctă a sistemului de drept denumită Dreptul Familiei având ca obiect „familia” cu toate implicaţiile ei statice şi dinamice şi cu toate interferenţele ei în tot spectrul social unde dreptul pozitiv nu poate fi înţeles decât având în vedere stadiul actual de dezvoltare ca unitate a continuităţii şi discontinuităţii, a tradiţiei şi inovaţiei, a raportului din-tre nou şi vechi, în măsură să permită întrezărirea viitorului.

Familia este o formă de relaţii sociale dintre oamenii legaţi între ei prin căsătorie sau rudenie. Din familie fac parte soţii, părinţii şi copiii, precum şi uneori alte personae între care există relaţii de rudenie.

Noţiunea de familie comportă discuţii şi analize, putând fi privită atât din punct de vedere sociologic cât şi juridic întotdeauna existând pe o structură şi un fundament istoric: familia romană, familia în evul mediu, familia în epoca modernă, etc.

În sens sociologic, familia, ca formă specifică de comunitate umană de-semnează grupul de personae unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viaţă, interese sau întrajutorare, relaţiile de familie având caracter de complexitate pe care nu-l găsim la alte categorii de relaţii soaciale.

Familia este o instituţie multifuncţională unde există un acord unanim al părţilor în privinţa funcţionării ei şi unde părerile diferă atunci când este vorba să se stabilească funcţiile acesteia.

În faza iniţială de constituire a familiei funcţiile erau mult mai numeroase pe când, în present ele sunt într-un număr mai restrâns, cele mai importante fi-ind: funcţia de perpetuare a speciei, funcţia educativă, funcţia economică. Atât în trecut cât şi în present, funcţiile familiei au fost elementele care au dezvoltat formele superioare de organizare politico-juridică a societăţii.

124

În sens juridic, familia desemnează grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii care izvorăsc din căsătorie, rudenie precum şi din alte raporturi asimiliate relaţiilor de familie, familia fiind o realitate juridică prin re-glementarea ei de către lege.

Noţiunile sociologică şi juridică de familie în mod obişnuit coincid şi se suprapun. Sunt însă situaţii în care această corespondenţă nu există. De exem-plu, în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ relaţiile de fapt, în sens sociologic, încetează între soţi, deoarece nu mai există între ei comunitate de viaţă şi in-terese, dar unele drepturi şi obligaţii, deci relaţii de familie în sens juridic, con-tinuă să existe (ex. cele privind întreţinerea, dreptul la nume, bunurile comune dacă acestea nu au fost împărţite la desfacerea căsătoriei).

Familia, factorul celular din societate, pe cât de simplă pare ca formă este de o complexitate impresionantă în ceea ce priveşte conţinutul, structura, raporturile şi relaţiile pe care le realizează atât microsocial cât şi macrosocial.

Activitatea umană se desfăşoară într-un cadru complex, social, uman şi fizic, natural unde fiinţa umană care este implicată într-o acţiune, trebuie înţeleasă atât ca sistem natural, în stare să exercite o acţiune asupra mediului, dar şi ca sistem reflectant, capabil să prevadă şi să anticipeze cursul evenimen-telor la care participă precum şi să selecteze din mai multe alternative, varianta optimă de comportament uman.

Normele sociale privesc comportamente sociale şi au în vedere conduita care este un complex de atitudini în vederea obţinerii comportamentului necesar şi firesc în societate şi în famile.

Acţionând într-o ambianţă socială şi nu într-un spaţiu pasiv sau neutru, rezultatele acţiunii omului sunt evaluate în funcţie de rezonanţa lor socială, pri-vate şi analizate macrosocial şi de rezonanţa personală analizată în relaţiile şi raporturile de familie.

Orice acţiune umană are la bază o cântărire valorică a situaţiei şi deciziilor, o comparare a rezultatelor reale ale eforturilor depuse cu efectul scontat realizând scopul direct şi nemijlocit al acţiunii precum şi o serie de scopuri indirecte, unele îndepărtate care pot depăşi scopul iniţial şi care obligă societatea să asigure prin metodele dreptului o serie de prescripţii, norme.

Normarea activităţii umane reprezintă o cerinţă indispensabilă oricărei forme de convieţuire, indiferent de gradul evoluţiei sale sau de calitatea for-melor ce asigură coeziunea internă a acesteia.

Diversitatea relaţiilor sociale determină existenţa unei multitudini de norme sociale şi, în consecinţă, o varietate de forme prin care se influenţează conduita oamenilor în cadrul relaţiilor sociale şi implicit a relaţiilor familiale unde multitudinea de norme sociale are o strânsă relaţie cu diversele categorii de norme juridice care acţionează asupra lor.

Un studiu complet cât şi o analiză cât mai aproape de realitate se face cu ajutorul mai multor discipline care vizează sub toate aspectele toate elementele structurale principale şi conexe în toate relaţiile de familie întâlnite.

125

Pentru cunoaşterea principalelor concepţii şi relaţii este necesară o asoci-ere a principalelor discipline care prin conexiuni, interferenţe şi o interpretare corectă îşi aduc o importantă contribuţie în structura şi forma familiei. Cele mai importante discipline sunt: sociologia, psihologia, antropologia, istoria şi ştiin-ţele juridice. Toate aceste discipline în decursul timpului au suferit transformări şi au evoluat în conformitate cu necesitatea socială iar ştiinţele juridice prin metodele şi tehnicile consecrate au avut şi au rolul de coordonator, de vector social care dă echilibrul şi care crează posibilităţile unor relaţii şi raporturi so-ciale necesare şi importante pentru toate categoriile sociale.

BIBLIOGRAFIA: 1. Albu, I, Dreptul familiei, Cluj-Napoca, 1975. 2. Avram, Marieta, Fl. Baias, Legislaţia familiei, ed. a II-a, Bucureşti,

2003. 3. Bacaci, Al., Hageanu Codruţa, Dumitrache C. Viorica, Dreptul familiei,

ed. a III-a, Bucureşti, 2004. 4. Cocoş, Ştefan, Dreptul familiei, 2 vol. Bucureşti, 2001. 5. Corhan, Adriana, Dreptul familiei, Curs. Teoriecşi practică, Ediţie re-

văzută şi adăugită, Timişoara, 2000. 6. Cornu, G., Droit civil, II – La Familie, Paris, 1984. 7. Filipescu I.P., Tratat de Dreptul familiei, Bucureşti, 1996. 8. Georgescu, Val., Al., Noţiunile de “instituţie”şi “sistem şi instituţii” în

istoriografia modernă şi contemporană, în vol. Instituţii feudale din ţările române, Bucureşti, 1988.

9. Iluţ, Petru, Sociopsihologia şi antropologia familiei, Iaşi, 2005. 10. Marcu, L.P., Familia – categorie etnologică microstructurală, în vol.

Introducere în etnologie, Bucureşti, 1980. 11. Popescu, Tudor R., Dreptul familiei. Tratat, 2 vol. Bucureşti, 1965. 12.Pricopi, A., Dreptul familiei în România, în “Studii de Drept

românesc”, 1993, nr. 6. 13. Voinea, Maria, Familia şi evoluţia sa istorică, Bucureşti, 1978. 14.Nicolae Popa, Mihail-Constantin Eremia, Simona Cristea, Teoria gen-

erală a dreptului. Curs universitar, Ediţia a II-a, Edtura All Back, Bucureşti, 2005.

15.Mariana Ciocoiu, Sorin Stănciulescu, Cristian Gabriel Nicu, Intro-ducere în drept. Note de curs, Editura Sitech, Craiova, 2007.

16. Iuliana savu, Introducere în drept, Ediţia a II-a, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007.

126

EXERCITAREA DREPTURILOR SUBIECTIVE CIVILE. SITUAŢIA ABUZULUI DE DREPT

prof. univ. dr. Dănuţ CORNOIU

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea Spiru Haret

Dreptul subiectiv civil este „posibilitatea recunoscută de legea civilă su-

biectului activ – persoană fizică sau juridică – în virtutea căreia acesta poate, în limitele dreptului şi moralei, să aibă o anumită conduită, să pretindă o conduită corespunzătoare – să dea, să facă ori să nu facă ceva – de la subiectul pasiv, şi să ceară concursul forţei coercitive a statului, în caz de nevoie”135.

Protecţia dreptului subiectiv civil este asigurată prin lege: principiul ocro-tirii şi apărării drepturilor subiective fiind unul dintre principiile de bază ale dreptului civil român. De asemenea drepturile subiective sunt ocrotite şi prin Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi protocoalele adiţionale, ratificată prin Legea nr.30/1994.

Materializarea „posibilităţii recunoscute de lege” este cunoscută sub de-numirea de exerciţiul dreptului subiectiv. Prin exerciţiul normal al unui drept subiectiv se înţelege „exercitarea unui drept subiectiv de către titularul său, per-soană fizică în scopul satisfacerii intereselor sale personale (materiale şi cultu-rale) în armonie cu exigenţele ordinii publice şi a bunelor moravuri, sau de ti-tularul său persoană juridică în acord cu scopul acesteia”. Orice drept subiectiv îi asigură titularului său o sferă de libertate, în limitele căreia faptele acestuia nu îi angajează răspunderea.136

Exercitarea morală şi în limitele conferite de lege şi de regulile de con-vieţuire socială a drepturilor subiective, prin evitarea abuzului sub orice formă, implică exercitarea cu bună-credinţă a acestor drepturi. În măsura în care titula-rul alege să-şi valorifice dreptul, acest lucru trebuie să fie făcut cu respectarea anumitor principii. După Gheorghe Beleiu137 acestea sunt :

- dreptul subiectiv trebuie exercitat potrivit cu scopul lui economic şi social ;

- dreptul subiectiv trebuie exercitat cu respectarea legii şi moralei ;

135 Beleiu, Gh., Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Editura Şansa, Bucureşti, 1999, p. 94. 136 Mircea, N., C., Mircea, C., C., Dicţionar de drept civil, A – C, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 8. 137 Beleiu, Gh., [1], p. 93.

127

- dreptul subiectiv trebuie exercitat cu bună credinţă; - dreptul subiectiv trebuie exercitat în limitele sale. Dacă în valorificarea dreptului său subiectiv persoana va respecta aceste

principii, se va aplica sintagma potrivit căreia „qui suo jure utitur, nemini laedit”. Per a contrario dacă o persoană încalcă unul din aceste imperative ne vom afla în situaţia abuzului de drept.

În concluzie, prin abuz de drept se înţelege exercitarea unui drept subiec-tiv civil fie prin nesocotirea scopului economic şi social pentru care a fost recu-noscut fie cu nesocotirea legii şi moralei, cu rea credinţă sau cu depăşirea limi-telor sale; altfel spus „exercitarea unui drept subiectiv dincolo de limitele sale fireşti adică în alt scop decât acela în vederea căruia dreptul respectiv este recu-noscut de lege”138.

Jurisprudenţa a îmbrăţişat o teorie obiectivă asupra abuzului de drept, care pare mai aproape de realitate, fiind cercetate cele două elemente ale abuzului de drept: vinovăţia şi depăşirea limitelor interne ale dreptului cu consecinţele acesteia. Judecătorului îi revine sarcina de a aprecia asupra celor două elemente şi a stabili dacă la exercitarea dreptului s-a comis un abuz sau nu.

Oricare ar fi teoriile şi judecăţile de valoare emise în acest domeniu, în primul rând va trebui să se determine limitele dreptului şi unde intervine noţiu-nea de abuz. „Exercitarea drepturilor civile nu este neîngrădită, ea trebuie să se încadreze în anumite limite”139.

Există, în primul rând, limitele externe ale dreptului, acestea pot fi limite materiale, care se referă la delimitarea dreptului în spaţiu şi timp sau limite juri-dice care se referă la reglementări ale dreptului subiectiv prevăzute prin lege. De exemplu limitele materiale ale dreptului de proprietate sunt date de delimita-rea în spaţiu a obiectului dreptului de proprietate, astfel încât proprietarul poate construi numai în limita terenului său, iar limitele juridice sunt prevăzute în lege, astfel art.612 Cod civil statuează „Nimeni nu poate avea vedere sau feres-tre spre vedere, nici balcoane sau alte asemenea asupra proprietăţii îngrădite sau neîngrădite a vecinului său, de nu va fi o distanţă de 19 decimetri între zidul pe care se deschid aceste vederi şi proprietatea vecină”.

În al doilea rând, există limite interne date de scopul economic şi social în vederea căruia a fost recunoscut dreptul subiectiv. Prerogativele date de lege unei persoane nu sunt absolute astfel încât acestea trebuie exercitate cu măsură. Legea poate, în acelaşi timp, să acorde indivizilor anumite drepturi şi să garan-teze respectarea acestora, dar poate şi limita exercitarea lor. Aceste limite in-terne sunt rar exprimate, în mod formal, de către legea ce enunţă prerogativele pe care le acordă. „Numai nerespectarea limitelor interne ale unui drept subiec-tiv definit prin deturnarea acestuia de la scopul său social şi economic, consti-

138 Ungureanu, O., Drept civil. Introducere, ediţia a VI – a, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 76. 139 Ungureanu, O., [4], p. 76;

128

tuie un abuz de drept”140, nerespectarea limitelor externe fiind sancţionată de lege sub alte forme. Astfel dacă proprietarul unei suprafeţe de teren construieşte un gard ocupând din terenul vecinului acesta comite o faptă ilicită prin ieşirea din limitele materiale ale dreptului său, şi vecinul va putea obţine pe calea acţi-unii în justiţie concursul forţei de constrângere a statului pentru a obţine resta-bilirea dreptului, iar dacă gardul respectiv este ridicat la limita proprietăţii dar acesta împiedică curgerea unui pârâu, provocând inundarea terenului vecin, acesta este un abuz de drept, vecinul putând obţine pe lângă despăgubiri şi obli-garea pârâtului la desfiinţarea sau modificarea gardului.

Cu privire la situaţiile concrete de apariţie a abuzului de drept, acesta se poate manifesta:

- în materia dreptului civil – în relaţiile extracontractuale – mai ales în exerciţiul dreptului de proprietate în raport cu vecinii precum şi în exercitarea abuzivă a oricărui drept real, cât şi în relaţiile contractuale – fie cu ocazia în-cheierii contractului, fie pe parcursul executării, ori cu ocazia încetării;

- în materia dreptului procesual civil – exercitarea în scop de şicană a unei acţiuni în justiţie ori a unei căi de atac ori folosirea cu rea credinţă a unor prevederi ale Codului de procedură civilă ş.a..

În ceea ce priveşte dreptul de proprietate, în raporturile de vecinătate, exerciţiul acestui drept nu este abuziv doar când apare intenţia de a provoca al-tuia o pagubă, ci ori de câte ori titularul acestuia îl deturnează de la scopul său economic şi de la normalitatea funcţionării sale, cauzând prin aceasta, vecinului o atingere a dreptului subiectiv (...) materializată în prezenţa unui prejudiciu. Astfel, sunt considerate exercitări abuzive ale dreptului de proprietate : săpătu-rile sau alte lucrări care atrag ruina clădirilor vecine, producerea de zgomote care fac imposibilă locuirea, depozitarea de materii care produc mirosuri neplă-cute.

În acest sens s-a pronunţat şi Tribunalul Suceava, când a obligat pe pârât să-şi desfiinţeze construcţiile în litigiu, adică o rampă de reparat auto şi un ate-lier de tinichigerie, amplasate în apropierea locuinţei vecinului, „exploatarea acestora, cu efectul producerii de zgomote, de gaze şi mirosuri poluante fiind fapte care întrec limitele unei vecinătăţi tolerabile”141. Aceeaşi soluţie se regă-seşte şi în practica, mai veche, a Tribunalului Suprem într-o decizie care stipu-lează că exercitarea dreptului de proprietate peste limitele statornicite de lege constituie abuz de drept. În lumina acestor principii nu poate fi îngăduită polua-rea fonică produsă de exemplu de un motor în stare de funcţionar

Deşi s-a spus despre abuzul de drept că nu începe decât acolo unde atitu-dinea unei persoane incomodează pe vecinii săi, într-un grad care excede limi-

140 Gherasim, D., Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1981, p. 114. 141 Tită, C., “Abuzul de drept”, în Ştiinţele juridice la început de mileniu, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2001, p. 106.

129

telor obligaţiilor obişnuite ale vecinătăţii, adevărul este, că va fi în sarcina jude-cătorului să aprecieze ce înseamnă limite normale ale vecinătăţii şi acesta se dovedeşte a fi un lucru nu tocmai simplu pentru că, ceea ce trece peste limitele normale ale proprietăţii aici, în altă parte nu le excede şi ceea ce ieri întrecea limitele, astăzi se înscrie în acele limite.

De asemenea, în ceea ce priveşte delimitarea şi grăniţuirea terenurilor ve-cine se consideră într-o Decizie a Tribunalului Suprem că „nu constituie abuz de drept cererea unui vecin de a-l obliga pe celălalt să suporte jumătate din costul construirii unui gard, dacă pe locul respectiv nu se poate construi decât un anumit tip de gard”142.

În materie contractuală abuzul de drept poate consta în refuzul de a con-tracta. Deoarece încheierea contractului se face prin libera voinţă a persoanelor, faptul de a refuza încheierea unui contract nu constituie în principiu un abuz de drept. Totuşi, dreptul de a contracta este exercitat, în mod abuziv, atunci când una din părţi îşi propune ca unic scop cauzarea unui prejudiciu celeilalte părţi. Astfel se pot întâlni situaţii în care una din părţi condiţionează, în mod abuziv, încheierea unui contract de îndeplinirea de către cealaltă parte a unor acte pre-judiciabile pentru ea, ori ilicite. Faptul că una din părţile viitorului contract, situându-se pe o poziţie de forţă ori profitând de nevoia celeilalte de a încheia acel contract, o condiţionează să-l accepte în termeni prejudiciabili ori pentru o cauză ilicită constituie un evident abuz de drept.

În ceea ce priveşte executarea contractului, abuzul de drept constă în „toate abaterile comise de oricare din părţi de la obligaţiile contractuale sau de la cele prevăzute de lege”143. Abuzul de drept la executarea contractului, se întâlneşte mai ales în sfera interpretării clauzelor contractuale. Deturnarea drepturilor contractuale se poate face printr-o interpretare tendenţioasă, abuzivă, făcută cu rea credinţă şi care să nu ţină cont de scopul economic şi social pentru care a fost încheiat contractul, urmărindu-se ca, prin această interpretare să cau-zeze daune celeilalte părţi.

Abuzul de drept la rezilierea contractului – deoarece contractul reprezintă acordul de voinţă a două sau mai multe părţi, acesta este şi modul prin care un contract se poate rezilia. Problema abuzului de drept la rezilierea contractului se pune atunci când are loc rezilierea unilaterală a acestuia.

Rezilierea poate avea loc din motive prevăzute de lege când abuzul de drept va consta în interpretarea cu rea credinţă a dispoziţiilor legale în materie, când se comite şi o ilegalitate, sau din motive prevăzute în contract dacă partea care a solicitat rezilierea a abuzat de drepturile stabilite convenţional. „Abuzul de drept este specific numai desfacerii sau rezilierii unilaterale a contractului şi el are loc numai la contractele cu executare succesivă”144. Cele mai tipice cazuri

142 Tită, C., [7], p. 106; 143 Gherasim, D., [6], p. 118. 144 Gherasim, D., [6], p. 120;

130

de desfacere a contractului prin abuz de drept ne furnizează dreptul muncii în materia contractului de muncă.

După I.T.Ştefănescu145 există un prim aspect: după cum abuzul de drept se exercită în contractul individual de muncă sau în contractul colectiv de muncă; şi un al doilea aspect: după calitatea celui care abuzează de drept fie angajatul fie angajatorul.

În ceea ce priveşte abuzul de drept din partea salariatului, în cadrul con-tractului individual de muncă apar ca esenţiale două categorii de aspecte

- ipotezele în care s-a apreciat în mod eronat cã ar fi vorba de un abuz de drept, cum ar fi: plecarea în concediul de odihnă cu încălcarea dispoziţiei date de conducerea unităţii în sensul amânării efectuării concediului, neprezentarea într-o anumită zi la serviciu, fără aprobarea angajatorului, pentru a compensa în acest fel, munca suplimentară prestată, modificarea în mod unilateral de către salariat a datei la care urmează a intra în concediu de odihnă, ş.a., în aceste ca-zuri nu suntem în prezenţa unor drepturi subiective ale persoanelor în cauză, exercitate cu depăşirea limitelor interne ci în ipoteza inexistenţei unor astfel de drepturi, conduita celor în cauză încălcând prevederile legale.

- situaţiile în care, în mod corect s-a apreciat că se reţine în sarcina salari-atului un abuz de drept şi anume: sesizarea instanţei cu o cerere prin care soli-cită despăgubiri pentru depăşirea de către angajator a termenului de informare, de către salariatul care a semnat deja contractul individual de muncă, refuzul salariatului de a accepta prelungirea delegării, peste termenul de 60 de zile, în condiţiile inexistenţei unui motiv real şi temeinic pentru refuz, ş.a., în aceste ca-zuri calificarea ca abuz de drept urmând a avea loc, prin analizarea situaţiei de la caz la caz.

Şi în cazul abuzului de drept din partea angajatorului, se disting cele două situaţii:

- împrejurări care, în mod eronat, au fost considerate ca reprezentând abuz de drept, astfel: reintegrarea în muncă în altă funcţie decât cea deţinută la data concedierii nelegale a salariatului, refuzul angajatorului de a elibera carnetul de muncă sau de a înscrie sau rectifica date în carnetul de muncă, împiedicarea salariatului de a se prezenta la serviciu deşi nu există o decizie de desfacere a contractului de muncă, ş.a. toate acestea fiind de fapt acte ilegale şi nu abuz de drept;

- situaţii în care angajatorul se face vinovat de săvârşirea unui abuz de drept sunt, printre altele: refuzul nejustificat al angajatorului de a acorda conce-diu fără plată salariatului său, delegarea sau detaşarea salariatului pe o durată vădit exagerată, în raport cu interesul serviciului, în scopul de al şicana pe sala-riat, ş.a.;

În cazul contractului colectiv de muncă, frecvenţa cazurilor de abuz de

145 Ştefănescu, I., T., Tratat de dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, vol. II, p. 46;

131

drept este redusă, însă pot fi reţinute ca reprezentând abuz de drept din partea patronatului, exagerarea dificultăţilor economice pe care le întâmpină pentru a justifica astfel refuzul unora dintre revendicările salariaţilor, solicitarea de mo-dificare, în sens defavorabil salariaţilor, a datelor iniţiale ale contractului colec-tiv de muncă, pe parcursul executării acestuia, fără ca datele iniţiale să se fi schimbat;

Ca abuz de drept, de data aceasta din partea sindicatului pot fi calificate următoarele împrejurări: avansarea unor pretenţii vădit exagerate în raport cu posibilităţile angajatorului, despre care are cunoştinţă, solicitarea de stabilire a unei limite maxime a salariilor individuale, urmărind, în realitate, plafonarea salariilor celor aflaţi în conducere ş.a.;

O altă localizare a exercitării abuzive a drepturilor este cea în materia dreptului procesual civil. Potrivit art. 723 alin. 1 din Codul de procedură civilă „Drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună credinţă şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege” iar alin. 2 continuă: „Partea care foloseşte aceste drepturi în scop abuziv răspunde pentru pagubele pricinuite” acest articol fiind în concordanţă cu prevederile din Constituţie, care impun exercitarea tuturor drepturilor şi libertăţilor fără încălcarea drepturilor şi liber-tăţilor celorlalţi.

Pentru a înţelege abuzul de drept în plan procesual trebuie pornit de la ex-plicaţia oferită de I. Stoenescu şi S. Zilberstein conform căreia: (...) „ori de câte ori partea depăşeşte cadrul (legal) şi săvârşeşte un act procedural, nu pentru a înlesni judecata, ci pentru a tergiversa şi a crea greutăţi părţii adverse, ea săvâr-şeşte un abuz de drept procesual”.

Şi în cazul abuzului de drept procesual, aşa cum a fost reglementat de Co-dul de procedură civilă, se disting cele două aspecte ele abuzului de drept şi anume: latura subiectivă – care constă în reaua credinţă în exercitarea dreptului, scopul fiind vădit şicanator, fără justificarea unui interes legitim; şi latura obi-ectivă – constând în îndepărtarea dreptului procesual de la scopul său, în vede-rea căruia a fost reglementat de lege.

Pentru a se caracteriza exerciţiul unui drept procesual ca fiind făcut cu abuz este necesar să se stabilească reaua credinţă, deci intenţia de a vătăma sau cel puţin o eroare grosieră echivalentă cu dolul, sub aspectul subiectiv şi cel obiectiv.

De exercitarea abuzivă a drepturilor procesuale se poate face vinovat atât reclamantul cât şi pârâtul, astfel este de rea credinţă acel reclamant care intro-duce cererea având ca scop prejudicierea pârâtului, prin plata cheltuielilor de judecată şi întârzierea executării, fiind, de altfel, conştient de netemeinicia cere-rii sale, citarea prin publicitate, cu rea credinţă, precum şi pârâtul, când neagă existenţa unei înţelegerii intervenite anterior cu reclamantul sau când ascunde anumite aspecte importante pentru dezlegarea pricinii.

De asemenea, exercitarea abuzivă a drepturilor procesuale se poate mani-festa sub forma angajării de către parte a mai multor avocaţi, insistându-se în

132

acordarea de termene pentru ca toţi să fie prezenţi la dezbateri – când comple-xitatea cauzei nu o cere, sau în materia verificării de scripte, când a solicita o verificare a unui înscris înseamnă o adevărată încercare de diversiune şi de în-şelare a instanţei"146. Pârâtul se poate manifesta abuziv şi prin invocarea de ex-cepţii procesuale, despre care se ştie că nu sunt întemeiate, ori a trecut termenul în care putea să o facă sau reiterează excepţii care fuseseră respinse ca nefon-date deşi nu au apărut elemente noi, sau acestea necesită administrarea de probe suplimentare cu consecinţa prelungirii procesului.

Nu în ultimul rând, este necesar de subliniat că anumite drepturi subiec-tive civile, nu sunt susceptibile de exercitare abuzivă; acestea sunt cele care, in-diferent de cum se manifestă exerciţiul lor, nu lezează interesele generale ale societăţii ori ale altor indivizi (de exemplu, dreptul oricărui coproprietar de a cere oricând lichidarea stării de coproprietate şi individualizarea cotei sale din bunurile aflate în proprietate comună pe cote părţi).

Exercitarea abuzivă a unui drept subiectiv civil constituie un fapt pericu-los pentru circuitul civil, pentru stabilitatea acestuia şi pentru protejarea intere-selor generale ale societăţii şi a celor individuale ale fiecărei persoane. De aceea este necesar să fie identificate şi sancţionate întotdeauna situaţiile în care titula-rul de drept subiectiv şi-l valorifică neţinând seama de principiile de exercitare a acestuia şi de limitele interne şi externe ale dreptului subiectiv al cărui titular este.

Deoarece abuzul de drept constituie o faptă ilicită, el antrenează, în con-diţiile legii, răspunderea civilă delictuală a celui ce-l săvârşeşte. Într-o primă fază „modul obişnuit de sancţionare a abuzului de drept, îl constituie refuzul concursului forţei de constrângere a statului”147. Organul jurisdicţional care constată că este în prezenţa exercitării unui drept subiectiv civil cu depăşirea limitelor sale – externe sau interne – nu va putea admite cererea reclamantului, iar dacă exerciţiul abuziv provine de la pârât, în apărarea sa, va înlătura o astfel de apărare.

La cererea părţii prejudiciate, în cazul constatării abuzului de drept, in-stanţa de judecată, mai poate dispune încetarea exerciţiului abuziv al drepturilor sau desfiinţarea măsurilor luate în exercitarea abuzivă a acestora; sau obligarea la despăgubiri a celui care cauzează altuia un prejudiciu prin exercitarea abuzivă a dreptului său.

Totuşi, în situaţia în care abuzul de drept a cauzat anumite pagube el atrage răspunderea civilă delictuală a celui ce şi-a exercitat abuziv drepturile. Temeiul juridic al acestei răspunderi îl constituie art. 998 Cod civil: „Orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligă pe acela din a cărui gre-şeală s-a ocazionat a-l repara”.

146 Gherasim, D., [6], p. 126. 147 Beleiu, Gh., [1], p. 94.

133

Pentru a exista această răspundere sunt necesare mai multe condiţii148: existenţa unui drept subiectiv; săvârşirea unei fapte ilicite prin exercitarea sau neexercitarea unui drept subiectiv civil; prejudiciul patrimonial sau moral; ra-portul de cauzalitate; greşeala(vinovăţia).

Considerăm că pentru viitor se impune ca legiuitorul să creeze un cadru normativ, prin intermediul căruia să poate fi identificate cu precizie situaţiile în care exercitarea unui drept subiectiv civil se face cu depăşirea limitelor aces-tuia.

Acest lucru este util, pe de o parte pentru că, astfel ar exista o mai mare celeritate în identificarea cazurilor de abuz de drept, o apreciere unitară cu pri-vire la apariţia unor astfel de situaţii iar pe de altă parte, s-ar putea aplica mult mai prompt sancţiunile specifice.

148 Tită, C., [7], p. 108.

134

PRACTICA CONVENŢIONALĂ INTERNAŢIONALĂ

PRIVIND EVITAREA DUBLEI IMPOZITĂRI REFERITOR LA IMPUNEREA VENITURILOR

MOBILIARE

prof. univ. dr. Ioan CONDOR Facultatea de Ştiinţe Juridice şi Administrative Braşov

Universitatea Spiru Haret drd. Doina DRĂNICEANU

Curtea de Conturi a României The present study deals in detail with the rules and solutions stipulated in

the Model Conventions and in the fiscal conventions in force, concerning the assignation or partition of the taxation right upon the following movable capital incomes: dividends, interests, commissions and dues. The main rules and solutions used in international conventional practice within the fiscal conventions according to which the contracting states agree to fix the boundaries between them regarding the right to tax the four mentioned categories of movable capital incomes are examined. It refers to the exclusive assignation of the taxation right for the residence state of the incomes’ beneficiary or for the mentioned incomes’ source state, or to the partition of the respective right between the contracting states,within certain limits settled by these states.

Key words: income taxation, dividends, interests, commissions, royalties, international conventional practice, double taxation avoidance; allotment or the partition of taxation law.

1. Dividende În accepţiunea generală, dividendele sunt considerate ca fiind partea din

profitul net al unei societăţi comerciale, care se distribuie titularului unei acţi-uni, în funcţie de valoarea nominală a acesteia.

În practica fiscală internaţională se manifestă o deosebită grijă pentru a se formula o definiţie cât mai cuprinzătoare noţiunii de dividende (dividends, în engleză, dividendes, în franceză).

Astfel, în Convenţia Model O.C.D.E. şi în convenţiile fiscale încheiate în-tre state, noţiunea de dividende este definită ca fiind veniturile provenind din acţiuni, drepturi sau titluri de folosinţă, părţi miniere, părţi de fondator, alte

135

drepturi - exceptând creanţele cu participare la beneficiu, precum şi veniturile din alte părţi sociale asimilate veniturilor din acţiuni de către legislaţia fiscală a statului contractant în care este rezidentă societatea distribuitoare de dividende (art. 10, paragraful 3). Desigur că definiţia nu este completă. Conţinutul noţiunii diferă de la o legislaţie la alta şi se pare că această formulă generală, inclusă şi în art.10 paragraful 3 al Convenţiei Model O.C.D.E., reprezintă un ghid pentru statele contractante spre a le ajuta în negocieri. Definiţia porneşte de la sensul general al noţiunii de parte a profitului distribuit acţionarilor unei societăţi comerciale. Apoi, asimilează acţiunilor toate titlurile de valoare emise de so-cietăţi care poartă un drept de participare la profitul întreprinderii, cum sunt titlurile de folosinţă, părţi miniere, părţi de fondator, alte drepturi. Trimiterea la legislaţia internă a statului contractant în care este rezidentă societatea dis-tribuitoare de dividende justifică constatarea că este dificil de definit această noţiune într-o formă general valabilă149.

Regula generală privind dreptul de a impune dividendele este prevăzută în paragraful 1 al art. 10 din Convenţia Model O.C.D.E. Astfel, se prevede că dividendele plătite de o societate care este rezidentă a unui stat contractant la un rezident al celuilalt stat contractant se impun în acel alt stat. S-a adoptat acest principiu al dreptului statului de rezidenţă al beneficiarului de dividende şi nu al statului de sursă a dividendelor, ţinând seama că unele state de sursă nu au impozit pe dividende. Comentariile la Convenţia Model O.C.D.E. susţin că această regulă nu înseamnă că dividendele se impun numai în statul al cărui rezident este beneficiarul acestora, ci că paragraful 1 al art. 10 declară simplu că dreptul de a impune aparţine statului menţionat. În paragraful 2 al art. 10, Con-venţia Model O.C.D.E. rezervă un drept la impunere statului de sursă a divi-dendelor, adică statului a cărui rezidenţă este societatea distribuitoare de divi-dende. Acest drept este însă limitat considerabil, adică statul de sursă nu poate reţine un impozit a cărui cotă să depăşească anumite procente din dividende. Astfel, statul de sursă poate impozita dividendele, conform textului Convenţiei Model O.C.D.E., fără ca impozitul perceput să depăşească:

a) 5% din suma brută a dividendelor, atunci când beneficiar al divi-dendelor este o societate care deţine o participare directă de cel puţin 25% din capitalul societăţii distribuitoare de dividende;

b) 15% din suma brută a dividendelor, în toate celelalte cazuri. Se prevede că autorităţile competente ale statelor contractante vor stabili,

de comun acord, modul de aplicare a acestor limitări, adică însuşi nivelul aces-tor cote, care, în general, diferă de la o convenţie la alta.

Prevederile paragrafului 2 al art. 10 nu afectează impozitarea societăţii privind profitul din care dividendele au fost distribuite.

Recunoaşterea dreptului statului de sursă de a impune dividendele se con-

149 A se vedea, I.Condor, Evitarea dublei impozitări internaţionale/ International Double Tax Avoidance, editor R.A. “Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1999, p.112 şi următoarele.

136

sideră justificat prin faptul că el este îndreptăţit să impună, în conformitate cu art. 7 al Convenţiei Model O.C.D.E., profitul total al societăţii care distribuie dividende, înainte de repartizarea acestuia. Prin aplicarea par. 2, statul de origine al veniturilor impune aşadar atât profitul total al societăţii respective, înainte de repartizare, cât şi partea din profit repartizată ca dividend acţionarilor rezidenţi în celălalt stat contractant, însă cu cote reduse. Considerăm că textul paragrafului 2 conţine un drept de impunere pentru statul de origine a divi-dendelor şi nu este facultativ, fapt ce obligă organele fiscale ale acestui stat să procedeze la perceperea impozitului asupra dividendelor, în limitele prevăzute de convenţiile fiscale.

O derogare de la prevederile din paragrafele 1 şi 2 este prevăzută în para-graful 4, care se referă la cazul în care beneficiarul dividendelor, rezident al unui stat contractant, are în celălalt stat contractant în care societatea plătitoare de dividende este rezidentă un sediu permanent de care este legată în mod efec-tiv participarea generatoare de dividende. În acest caz, competent să facă im-punerea este statul în care se afla societate distribuitoare de beneficii (sediul permanent), care este statul de origine a dividendelor. (adică statul de sursă).

Convenţia Model O.N.U., în art. 10, reproduce prevederile art. 10 al Con-venţiei Model O.C.D.E. cu excepţia paragrafului 2, în care a făcut schimbări substanţiale150. Astfel, cu prilejul elaborării Convenţiei Model a O.N.U., exper-ţii ţărilor în curs de dezvoltare au pledat pentru ca impunerea dividendelor să aibă loc în statul de origine (de sursă) a dividendelor, iar nu în cel de rezidenţă al beneficiarilor acestora, adică în statul de destinaţie. Ei au apreciat că soluţia recomandată de Convenţia Model O.C.D.E. antrenează o pierdere prea mare de venit pentru statele sursă de venit. În final, ei au acceptat ca impunerea divi-dendelor să se facă şi în statul de destinaţie (de rezidenţă a beneficiarului).

Deoarece nu s-a ajuns la un consens în ceea ce priveşte proporţiile im-punerii dividendelor în cele două state contractante, s-a adoptat următoarea so-luţie; s-a reprodus textul (art. 10 alin. 1) al Convenţiei Model O.C.D.E., potrivit căruia dividendele plătite de către o societate rezidentă a unui stat contractant, unui rezident al celuilalt stat contractant, se pot impune în acest din urmă stat (statul de rezidenţă a beneficiarului dividendelor). În continuare (art. 10 alin. 2), se recunoaşte şi statului de sursă a dividendelor dreptul de a le impune în mod limitat, fără însă să se precizeze care sunt acele limite. Stabilirea limitelor re-spective urmează a se face cu prilejul negocierilor bilaterale de către statele in-teresate151.

În ceea ce priveşte proporţia participării directe la capitalul societăţii distribuitoare de dividende, în loc de 25%, cât prevede Convenţia Model

150 A se vedea, P.Brezeanu, I.Marinescu, Finanţe publice şi fiscalitate, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, 1998, Bucureşti, p.172 151 Cotele de impunere ce se aplică la impozitele la sursă asupra dividendelor în practica convenţională internaţională sunt, în general, de 10-15% ( I.Condor, op.cit., p.297 şi urm.)

137

O.C.D.E., s-a mers pe 10%. Aceasta, deoarece într-o serie de ţări în curs de dezvoltare proporţia acţiunilor deţinute de nerezidenţi fiind limitată la 50%, iar 10% reprezintă o parte substanţială din portofoliul autorizat.

În opoziţie cu Convenţiile Model ale O.C.D.E. şi O.N.U., care acceptă ca impunerea dividendelor să se facă în ambele state contractante, Modelul Andin se situează pe o poziţie radicală, recomandând (la art. 11) ca acestea să fie im-puse numai în statul de rezidenţă al societăţii distribuitoare de dividende, adică în statul de sursă a venitului respectiv.

2. Dobânzi În general, convenţiile fiscale definesc dobânzile (interest, în engleză;

intérêts, în franceză) ca fiind veniturile care provin de la creanţele de orice fel, însoţite sau nu de garanţii ipotecare sau de o clauză de participare la beneficii, şi mai cu seamă, veniturile de la efecte publice şi obligaţiuni, inclusiv primele şi câştigurile ce se acordă la astfel de înscrisuri. Penalităţile de întârziere la plată ale unei sume datorate nu se asimilează dobânzilor.

Convenţia Model O.C.D.E., în art. 11, urmează - în general - aceeaşi schemă de reglementare a dobânzilor ca şi cea utilizată de art. 10 privind divi-dendele, cu unele particularităţi. Astfel, în paragraful 1 se prevede principiul conform căruia dobânzile care provin dintr-un stat contractant şi sunt plătite unui rezident al celuilalt stat contractant sunt impozabile în acest din urmă stat, adică în statul de destinaţie al acestora, care este statul creditor. În paragraful 2 al art. 10 se instituie dreptul de a impune pentru statul din care provin dobân-zile. În acest sens, se prevede că dobânzile se impun şi în statul contractant din care provin, în conformitate cu legislaţia acestuia, dar impozitul astfel stabilit nu poate depăşi 10% din suma brută a dobânzilor. Paragraful 2 nu prevede nimic despre modul de impozitare în statul de sursă. Prin urmare acest stat este liber să aplice legile proprii şi, în mod special, să perceapă impozitul152, prin orice procedeu, respectând limita stabilită în convenţia fiscală.

Paragraful 4 al art. 10 prevede o derogare de la regulile din paragrafele 1 şi 2. Astfel, prevederile paragrafelor 1 şi 2 nu se aplică dacă beneficiarul efectiv al dobânzilor, rezident al unui stat contractant, desfăşoară activităţi producă-toare de venituri în celălalt stat contractant în care iau naştere dobânzile, printr-un sediu permanent situat acolo, sau efectuează în celălalt stat servicii personale cu caracter independent, folosind o bază fixă amplasată acolo şi dacă titlurile de creanţă cu privire la care se plătesc dobânzile sunt legate în mod efectiv de un astfel de sediu permanent sau de baza fixă. În astfel de cazuri, se aplică prevederile referitoare la profitul întreprinderilor (art. 7) sau cele referitoare la veniturile profesiunilor independente (art. 14), după caz.

152 Pct. 9 din OECD Commentary (privind paragraful 2 din art.11), în Ph. Baker, Double taxation Agreements and International Tax Law, Sweet and Maxwell, London, 1991, p. 193.

138

Pentru a elimina posibilitatea unor interpretări diferite, în paragraful 5 al art.10 se prevede că dobânzile sunt considerate ca provenind dintr-un stat con-tractant când debitorul este statul însuşi, o subdiviziune politică, o autoritate lo-cală sau un rezident al acelui stat. Când, cu toate acestea, persoana plătitoare a dobânzii fie că este sau nu rezidentă a unui stat contractant, are într-un stat con-tractant un sediu permanent în legătură cu care a fost contractată creanţa asupra căreia se plăteşte dobânda şi dobânda în cauză se suportă de sediul permanent respectiv, atunci se va considera că acea dobândă provine din statul contractant în care este situat sediul permanent.

Paragraful 6 al art. 10 din Convenţia Model O.C.D.E. cuprinde o preve-dere instituită pentru a preveni evaziunea fiscală. În acest scop, se prevede că dacă datorită relaţiilor speciale existente între debitor şi creditor sau relaţiilor pe care şi unul şi celălalt le întreţin cu terţe persoane suma dobânzilor plătite, ţinând cont de creanţa pentru care ele sunt vărsate, excede pe aceea asupra căreia ar fi convenit debitorul şi creditorul în lipsa unor astfel de relaţii, prevederile convenţiei se aplică numai la această ultimă sumă. În acest caz, partea excedentară a plăţilor rămâne impozabilă potrivit legislaţiei fiecărui stat contractant.

Din textul paragrafului 6 rezultă că aplicabilitatea excesului de dobândă153 se datorează legăturii speciale menţionate. Pot fi date ca exemplu cazuri în care dobânda este plătită unei persoane fizice sau juridice, care îl controlează direct sau indirect pe debitor, sau care este direct sau indirect controlată de el sau sub-ordonată unui grup având interese comune cu el. Aceste ipoteze sunt similare sau analoage cu cele la care se aplică art. 9.

Pe de altă parte, conceptul de legătură specială include şi legăturile de sânge sau prin alianţă şi, în general, orice interese comune distincte de raportul juridic care a dat naştere la plata dobânzii.

Cu privire la impozitarea surplusului de dobândă, trebuie stabilită natura exactă a acestui exces pentru a putea determina categoria de venit în care tre-buie încadrată în scopul aplicării legislaţiei fiscale din statele contractante şi a prevederilor Convenţiei.

La elaborarea Convenţiei Model O.N.U., experţii ţărilor în curs de dez-voltare şi-au exprimat părerea că statul de sursă a dobânzilor (statul debitor) ar trebui să aibă dreptul exclusiv sau, cel puţin, dreptul prioritar de a impune veniturile realizate din dobânzi. Veniturile la care ne referim ar trebui să fie im-puse acolo unde ele se produc, adică în statul în care se foloseşte împrumutul producător de dobânzi. Adoptarea acestui principiu ar avea efecte benefice pentru ţările în curs de dezvoltare deoarece, concomitent cu creşterea resurselor fiscale ale statelor respective, ele ar contribui la diminuarea ieşirilor de devize. Experţii unor ţări dezvoltate au susţinut teza contrarie, socotind că impunerea

153 Aceste precizări privind paragraful 6 al art. 11 sunt cuprinse în pct. 31-33 ale “O.E.C.D.Commentary”, în Ph. Baker, op. cit., p. 196.

139

dobânzilor în statul de rezidenţă al beneficiarului dobânzilor (statul creditor) ar încuraja mobilitatea capitalului şi ar da dreptul la impunere statului care cuno-aşte mai bine caracteristicile contribuabilului. Alţi experţi din ţări dezvoltate au susţinut teza potrivit căreia statul de rezidenţă al beneficiarului dobânzilor ar trebui să aibă prioritate la impunerea dobânzilor, iar statul beneficiar de investi-ţii (statul importator de capital) ar trebui să opereze ajustările necesare pentru ca impozitul pe care îl percepe să corespundă exact cu impozitul din statul in-vestitorului (statul creditor), asigurând astfel o strictă neutralitate fiscală între investitorii autohtoni şi cei străini.

De asemenea, s-a exprimat opinia potrivit căreia în zilele noastre cea mai mare parte a capitalului de împrumut internaţional provine de la bănci, case de pensii şi alte instituţii financiare şi că impunerea la impozite ridicate a unor asemenea împrumuturi ar face investiţiile neatractive pentru creditorii institu-ţionali care, în orice caz, ar prefera să acorde împrumuturi solicitanţilor din in-terior sau să majoreze costul împrumuturilor acordate. Cu asemenea argumente, unii experţi din ţări dezvoltate voiau să demonstreze că impunerea dobânzilor în ţările importatoare de capital ar lovi în interesele acestora, deoarece ar descuraja statele exportatoare de capital să mai acorde împrumuturi externe.

Întrucât nu s-a putut ajunge la un consens, grupul de experţi a acceptat un compromis şi anume, ca dobânzile să fie impuse prioritar în statul de rezidenţă al beneficiarului acestora (statul creditor) şi în subsidiar în statul de sursă a dobânzilor (statul debitor), fără să se prevadă limita impunerii în acest din urmă stat. Ca şi în cazul dividendelor, limita în care dobânzile vor fi impuse în statul de sursă, urmează a se stabili de către statele contractante în cadrul negocierilor bilaterale.

Modelul Andin, în art. 10, spre deosebire de cele O.C.D.E. şi O.N.U., prevede ca dobânzile provenind de la împrumuturi să fie impuse numai în statul contractant pe teritoriul căruia acel împrumut a fost utilizat. Se presupune că împrumutul a fost utilizat în statul contractant din care a fost efectuată plata dobânzilor. După cum se poate constata, autorii Modelului Andin nu au accep-tat soluţia de compromis, de partajare a dreptului de a impune dobânzile la îm-prumuturi între statele contractante şi dau câştig de cauză statului de sursă a dobânzilor, adică statului debitor. Ceea ce nu au reuşit să obţină experţii din ţările în curs de dezvoltare la elaborarea Convenţiei Model a O.N.U., au inserat în Modelul Andin reprezentanţii statelor membre ale Pactului cu acelaşi nume. Rămâne de văzut câte state dezvoltate, tradiţional exportatoare de capital, vor achiesa la această soluţie care, evident, le dezavantajează.

În schimb, Convenţia Nordică154 optează pentru impunerea dobânzilor nu-mai în statul de rezidenţă a creditorului (statul creditor).

154 New Nordic Convention (semnată de Danemarca, Insulele Feroe, Finlanda, Irlanda, Norvegia şi Suedia, la 23 septembrie 1996, în vigoare la 11 mai 1997 şi se aplică de la 1 ianuarie 1998), în „Tax News Service” , nr. 19/12 mai 1997, Amsterdam, p.187-188.

140

3. Comisioane În vorbirea curentă prin comision se înţelege recompensa bănească cu-

venită persoanei (fizice sau juridice) care a efectuat operaţiunea de comision. Noţiunea de comisioane (commissions, în engleză; commissions, în

franceză), utilizată în convenţiile fiscale, are înţelesul de plăţi făcute unui in-termediar (broker), unui reprezentant comisionar general sau oricărei alte per-soane asimilate unui astfel de intermediar sau reprezentant de către legislaţia de impozite a statului contractant din care provine o asemenea plată. Termenul la care ne referim nu cuprinde însă plăţile pentru serviciile personale inde-pendente, respectiv dependente, menţionate în Convenţia Model O.C.D.E. la art. 14 şi 15.

Convenţiile Model nu tratează separat, distinct, această categorie de venit, adică comisioanele.

Numeroase convenţii pentru evitarea dublei impuneri încheiate de ţara no-astră tratează distinct comisioanele în cadrul veniturilor din capital mobiliar, alături de dividende, dobânzi şi redevenţe.

4. Redevenţe În limbajul curent, redevenţa este considerată o sumă de bani plătită peri-

odic de persoane care au concesionat anumite bunuri (mine, terenuri agricole sau forestiere, lucrări de drumuri publice sau exploatarea lor etc.), care au con-tractat licenţe prin know-how. Mărimea redevenţei se stabileşte în contractul dintre titularul dreptului concedat şi beneficiarul acestuia.

4.1. Sfera noţiunii În convenţiile fiscale, noţiunea de redevenţă (royalties, în engleză; re-

devances, în franceză), are un sens mai larg, dar, relativ concret. Astfel, noţi-unea se referă la remuneraţiile de orice natură, plătite pentru folosirea sau con-cesionarea folosirii unui drept de autor asupra operelor literare, artistice sau ştiinţifice, inclusiv pentru filme de cinematograf ori filme sau benzi magnetice destinate emisiunilor de radio sau televiziune, a brevetelor, a mărcilor de fabrică sau de comerţ, a desenelor sau modelelor, a planurilor a formularelor sau pro-cedeelor secrete, ca şi pentru folosirea sau concesionarea folosirii echipamen-telor industriale, comerciale sau ştiinţifice şi pentru informaţii referitoare la ex-perienţa câştigată în domeniile industrial, comercial sau ştiinţific.

În unele convenţii fiscale se face deosebire între redevenţele culturale şi cele industriale cu scopul de a înlesni determinarea impozitului, atunci când este stabilit în cote diferite - mai mari pentru redevenţele industriale şi mai mici pentru cele culturale.

Redevenţe culturale sunt considerate plăţile de orice natură primite drept compensare pentru folosirea sau concesionarea folosirii oricărui drept de autor

141

pentru opere literare, artistice sau ştiinţifice, inclusiv filme de cinematograf sau filme ori benzi magnetice folosite la emisiunile de radio sau televiziune.

Redevenţe industriale înseamnă plăţile de orice fel primite drept compen-sare pentru folosirea sau concesionarea dreptului de a folosi brevete, mărci de fabrică, desene, modele, planuri, formule sau procedee secrete ori pentru folosirea sau concesionarea folosirii echipamentelor industriale, comerciale sau ştiinţifice şi pentru informaţii privind experienţa în domeniile industrial, comer-cial sau ştiinţific.

Se face deosebire între redevenţele plătite pentru folosirea unui echi-pament, care cad sub incidenţa articolului (12), referitor la impunerea redeven-ţelor propriu-zise, şi vărsămintele reprezentând preţul de vânzare al unui echi-pament, reglementate prin articolele referitoare la beneficiile întreprinderilor (7), câştigurile din capital (13), veniturile profesiunilor independente (14) şi alte venituri (21). Astfel, chiria plătită pentru filmele de cinematograf sau pentru cele de televiziune este considerată redevenţă. Atunci când statelor contractante le convine să o considere beneficii industriale sau comerciale şi să o supună prevederilor articolelor (7) şi (9), nimic nu le împiedică să facă acest lucru. În acest sens este edificator cazul Vauban Production v.R, relatat de profesorul Philip Baker155 în care societatea (compania) a achiziţionat dreptul exclusiv de a difuza unele filme în schimbul unui preţ fix şi pentru o perioadă limitată de timp - compania a susţinut că plata a fost pentru o vânzare definitivă de drep-turi. Curtea Federală, şi mai ales Curtea Federală de Apel, a reţinut că plăţile nu se încadrau în sensul general al termenului de redevenţe, întrucât sensul general se referă la o plată bazată pe un grad de folosire a dreptului. Totuşi, s-a consid-erat că plăţile au fost redevenţe în virtutea includerii în definiţia redevenţei a „venitului pentru închirierea de filme”. Pentru că acea companie nu a achiziţionat toate drepturile asupra filmelor, ci numai drepturi de distribuire şi folosire, şi pentru că ea a trebuit să returneze filmele la sfârşitul perioadei contractuale, aceasta a fost o închiriere şi nu o vânzare definitivă a drepturilor.

La pct. 10 din Comentariile la Modelul O.C.D.E. se precizează că „rentele pentru filmele cinematografice sunt considerate tot redevenţe, chiar dacă aceste filme sunt rulate la cinematograf sau la televiziune”.

Este totuşi posibil ca prin negocieri bilaterale să se hotărască ca rentele pentru filmele cinematografice să fie tratate ca profituri industriale şi comer-ciale şi să fie, în consecinţă, supuse prevederilor art. 7 şi 9.

Regulile stabilite mai sus cu privire la filmele cinematografice pot fi apli-cate şi la rentele de care a fost privată o întreprindere navală prin închirierea containerelor pentru transportatoare de bunuri pe uscat după ce au fost descăr-cate de pe vase. Totuşi, se consideră că atunci când închirierea de containere este o activitate suplimentară sau incidentă a companiei de transport, venitul trebuie tratat ca profit ce cade sub incidenţa articolului 8. 155 Op. cit., p. 200, Detalii în această privinţă, în “European Taxation”, Amsterdam, 1979, p. 270

142

Redevenţă este considerată şi plata pentru informaţiile referitoare la ex-perienţa câştigată în domeniul industrial sau în cel ştiinţific în baza unui contract prin care deţinătorul experienţei se obligă să o transmită unui benefi-ciar ( să o concesioneze unui terţ). În acest caz, nu este vorba deci de asistenţa tehnică pe care o acordă vânzătorul unui echipament cumpărătorului acestuia în cadrul service-ului după vânzare156.

Un Comentariu interesant din acest punct de vedere este făcut în paragra-ful 12 al „O.E.C.D. Commentary”, în care se arată că în calificarea ca „rede-venţe” a plăţilor primite drept compensaţie pentru informaţii privind experienţe industriale, comerciale sau ştiinţifice, paragraful 2 (al art.12 al Convenţiei Model a O.C.D.E.) foloseşte termenul de know-how şi care nu diferă prea mult. O astfel de definiţie, dată de „Asociaţia Birourilor pentru protecţia proprietăţii industriale (ANBPPI), consideră că know-how este reprezentat de toate infor-maţiile tehnice nedivulgate, capabile sau nu de a fi patentate, şi care nu sunt ne-cesare pentru producerea industrială a unui produs, în mod direct şi în aceleaşi condiţii: aşa cum se înţelege el din practică, know-how reprezintă ceea ce nu poate şti un producător prin simpla examinare a produsului şi cunoaşterea pro-gresului tehnic. În contractul de know-how una din părţi este de acord să îm-părtăşească celeilalte cunoştinţele sale speciale şi experienţa sa, care rămân se-crete pentru public, pentru ca cealaltă parte să o poată folosi pentru sine. Este recunoscut faptul că cel ce cedează informaţia nu joacă nici un rol în aplicarea formulei date celui ce posedă licenţa şi că el nu garantează astfel rezultatul. Acest tip de contract este deci diferit de contractele pentru aprovizionarea cu servicii, în care una din părţi începe să-şi folosească calităţile pentru a executa ea însăşi o lucrare pentru cealaltă parte. Astfel, plăţile obţinute drept compensa-ţie pentru servicii făcute de vânzător cumpărătorului sub o garanţie, pentru sim-plă asistenţă tehnică, sau dată de un inginer, un avocat sau un contabil, nu con-stituie redevenţe în înţelesul paragrafului 2. Astfel de plăţi cad în general sub incidenţa articolului 7 sau a articolului 14. În practica de afaceri, sunt întâlnite contracte care acoperă atât know-how cât şi prevederi privind asistenţa tehnică. Un exemplu foarte clar de contracte de acest fel este acela privind con-cesionarea, unde concesionarul îşi împarte cunoştinţele şi experienţa cu cel care primeşte concesiunea şi, suplimentar, primul îi acordă celui de-al doilea

asistenţă tehnică variată, care în unele cazuri este susţinută de asistenţă fi-nanciară şi de aprovizionare cu bunuri. Cel mai potrivit drum de urmat într-un contract complex este, în principiu separarea pe bazele informaţiei cuprinse în contract sau pe bazele aportului rezonabil, a întregii cantităţi de consideraţii în legătură cu părţile variate şi cu ce aduce fiecare în contract, şi apoi aplicarea în

156 A se vedea, M.Pires: International Juridical Double Taxation of Income, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1989, p.35; M.Cotruţ, Convenţia Model OCDE - Noi perspective ale Comentariilor în 2008, în revista “Monitorul Fiscalităţii Internaţionale”, nr.I/2008, p.9.

143

fiecare parte, astfel determinată, a tratamentului de impozitare corespunzător. Dacă totuşi vreo parte din ceea ce se aduce constituie pe de o parte scopul prin-cipal al contractului şi celelalte părţi stipulate au un caracter auxiliar şi nesem-nificativ, atunci este posibil să se aplice întregii cantităţi de considerente trata-mentul aplicabil pentru partea principală157. Ca atare, când este vorba de un contract complex de vânzare şi concesionare, atunci, ca regulă, plata trebuie de-falcată, urmând a se impune ca redevenţă numai partea aferentă concesionării.

Aşa cum s-a reţinut în Comentariile O.C.D.E. de mai sus, contractul complex poate să apară şi în cazul unor reprezentaţii artistice, ca de exemplu un concert dirijat de un dirijor sau un recital dat de un artist. Retribuţia core-spunzătoare prestaţiei muzicale, majorată cu cea aferentă transmiterii simultane la radio, se impune ca venituri ale artiştilor unui stat contractant, realizate în celălalt stat contractant (art.17). Când în baza aceluiaşi sau a altui contract sepa-rat prestaţia muzicală este înregistrată, dar artistul a stipulat în contract dreptul său la o redevenţă asupra vânzării sau audierii publice a discului sau a casetei, suma primită cu titlu de redevenţă cade sub incidenţa articolului (12), consacrat impunerii acestei categorii de venituri. Este necesar să precizăm că, deşi plata pentru concesionarea dreptului de a exploata zăcămintele, izvoarele sau alte re-surse naturale se numeşte tot redevenţă, impunerea acesteia cade sub incidenţa prevederilor referitoare la veniturile imobiliare (art.6).

Încheiem aici examinarea problemelor legate de sfera, destul de largă şi cu aspecte tehnice complexe, a noţiunii de redevenţă. Am insistat mai mult asu-pra acestei chestiuni, dat fiindcă se ridică frecvent în practica fiscală, în ultimii ani şi în ţara noastră, astfel că interesează atât organele fiscale, cât şi pe con-tribuabili, precum şi instanţele judecătoreşti.

4.2. Dubla repartizare a dreptului la impunere Revenind la paragraful 1 al art.10 al Convenţiei Model O.C.D.E. tre-

buie să precizăm că, spre deosebire de regulile analizate la articolele privind „dividendele” (art.10) şi „dobânzile” (art.11), în cazul redevenţelor convenţia nu mai prevede dubla repartizare a dreptului de impunere, adică atât pentru statul de rezidenţă al beneficiarului de dividende sau de dobânzi, cât şi pentru statul de sursă. Dimpotrivă, se prevede regula că redevenţele provenind dintr-un stat contractant şi plătite unui rezident al celuilalt stat contractant pot fi impuse numai în acest din urmă stat, adică în statul de rezidenţă al beneficiarului de re-devenţă. Ca atare, statul de unde provine redevenţă nu are nici un drept de a o impozita158.

În practica internaţională însă multe convenţii fiscale prevăd dreptul statului de sursă să perceapă impozit pe redevenţă până la un nivel maxim

157 A se vedea, J.Newman, United Kingdom Double Tax Treaties, Butterworths, London, 1979, p.87 158 A se vedea, G.Rippert, Das Internationale Finanzrecht, 1992, Triest-Wien-Leipzig, p.52

144

convenit, iar un număr important de state au declarat rezerve faţă de textul din art.12 al Convenţiei Model O.C.D.E.

4.3. Derogare În paragraful 4 al art.10 din Convenţia Model este inclusă o derogare, cu

caracter general, de la principiul instituit prin paragraful 1. Această derogare a fost menţionată şi la articolele privind dividendele şi dobânzile şi se referă la existenţa unui sediu permanent sau a unei baze fixe. Se prevede ca atunci când beneficiarul redevenţelor rezident al unuia din statele contractante, desfăşoară în celălalt stat contractant din care provin redevenţele o activitate industrială sau comercială prin intermediul unui sediu permanent, care este situat acolo, sau o profesie liberă prin mijlocirea unei baze amplasate acolo de care este legat efectiv dreptul sau bunul generator de redevenţe se aplică dispoziţiile referitoare la impunerea beneficiilor întreprinderilor (art.7) sau cele consacrate impunerii veniturilor profesiunilor independente (art.14), iar nu cele privitoare la rede-venţe (art.12).

Redevenţele sunt considerate ca provenind dintr-un stat contractant, dacă debitorul este statul însuşi, o subdiviziune politică sau administrativă, o autoritate locală sau un rezident din acel stat. Cu toate acestea, dacă debitorul redevenţelor, indiferent dacă este sau nu un rezident al unui stat contractant, are într-unul din statele contractante un sediu permanent de care este legat efectiv dreptul sau bunul generator al redevenţelor şi care suportă sarcina acestor rede-venţe, atunci redevenţele respective sunt considerate că provin din statul con-tractant în care este situat sediul permanent.

4.4. Relaţii speciale Ca şi în cazul dividendelor şi dobânzilor, atât Convenţiile Model cât şi

convenţiile fiscale încheiate cuprind o regulă prin care se urmăreşte prevenirea fraudelor fiscale. În acest sens se prevede că în cazul datorită unor relaţii spe-ciale existente între debitor şi creditor sau relaţiilor pe care ambii le întreţin cu terţe persoane, cuantumul redevenţelor plătite, ţinând cont de prestarea pentru care ele sunt vărsate, excede pe acelea asupra cărora s-ar fi convenit de către debitor şi creditor, în lipsa unor asemenea relaţii, impunerea se referă la această ultimă sumă. În această situaţie, partea excedentară a plăţilor rămâne impo-zabilă conform legislaţiei fiecărui stat contractant. Mai exact, această parte ex-cedentară nu este supusă regulilor din convenţiile fiscale.

4.5. Soluţia Convenţiei Model O.N.U. Problema reglementării regimului juridic al dreptului de impunere a

redevenţelor a determinat dispute puternice cu prilejul elaborării Convenţiei Model O.N.U.159, mai ales în condiţiile în care există deja Convenţia Model 159 A se vedea Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and

145

O.C.D.E., care cuprinde o reglementare ce dezavantaja ţările în curs de dezvol-tare. Experţii ţările în curs de dezvoltare au susţinut că, pentru a facilita încheierea de convenţii fiscale între ţările în curs de dezvoltare şi dezvoltate ar trebui să se dea prioritate impunerii redevenţelor în statele de sursă ale acestora.

Argumentul adus în sprijinul acestei propuneri a fost acela că ţările dezvoltate nu cedează ţărilor în curs de dezvoltare brevetele şi procedeele lor decât atunci când acestea au fost pe deplin exploatate, adică şi-au recuperat cea mai mare parte a cheltuielilor cu realizarea acestora.

S-a adoptat o soluţie de compromis, astfel că în Convenţia Model ONU se prevăd (în art.12, paragrafele 1 şi 2) următoarele:

„1. Redevenţele care provin dintr-un stat contractant şi sunt plătite unui rezident al celuilalt stat contractant pot fi impuse în acest din urmă stat.

2. Totuşi, aceste redevenţe pot fi impuse şi în statul din care acestea provin, în conformitate cu legislaţia acestui stat. Dacă însă persoana care în-casează redevenţele este beneficiarul lor efectiv, atunci impozitul astfel stabilit nu va depăşi un anumit procent din suma brută a redevenţelor. Acest procent urmează a se stabili de autorităţile competente ale statelor contractante, cu prilejul negocierilor bilaterale.”

O menţiune despre poziţia Modelului Andin în problema impunerii rede-venţelor. Acesta la art. 9, stipulează: „Redevenţele provenind de la folosirea li-cenţelor, mărcilor de comerţ, cunoştinţelor tehnice nebrevetate, sau a altor drepturi de proprietate intangibilă similare, de pe teritoriul unuia din statele contractante, se impun numai în acest din urmă stat.”

Aşadar, autorii acestui model resping în mod categoric soluţia impunerii exclusive a redevenţelor în statul de rezidenţă al beneficiarului acestora, ca şi soluţia de compromis a împărţirii acestui drept între statele contractante, reţinând soluţia care recunoaşte statului de sursă dreptul unic de a impune această categorie de venituri. Mai rămâne ca soluţia preconizată să fie acceptată de statele din afara Pactului Andin pentru ca ea să fie tradusă în viaţă160.

4.6. Convenţia Nordică Nu acelaşi lucru putem spune despre Convenţia Nordică, care acordă

drept de impunere numai statului de rezidenţă a beneficiarului de redevenţe161, ca şi Convenţia Model O.C.D.E..

Developing Countries, United Nations Publications Sales No.E.79 XVI.3 160 A se vedea I.Văcărel , Relaţii financiare internaţionale, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1995, p.113 161 Pentru detalii, a se vedea „Tax News Service”, Amsterdam nr. 19 din 12 mai 1997, p. 187

146

BIBLIOGRAFIE 1. I.Condor, Evitarea dublei impozitări internaţionale/ International Dou-

ble Tax Avoidance, editor R.A. “Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1999 2. P.Brezeanu, Finanţe europene, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007 3. Ph. Baker, Double taxation Agreements and International Tax Law,

Sweet and Maxwell, London, 1991 4. M.Pires, International Juridical Double Taxation of Income, Kluwer

Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1989 5. J.Newman, United Kingdom Double Tax Treaties, Butterworths,

London, 1979 6. G.Rippert, Das Internationale Finanzrecht, Triest-Wien-Leipzig, 1992 7. Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between

Developed and Developing Countries, United Nations Publications Sales No.E.79 XVI.3

8. I.Văcărel , Relaţii financiare internaţionale, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1995

9. Tax News Service, International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD), Amsterdam

10. European Taxation, International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD), Amsterdam

11. “Supplementary Service to European Taxation”, International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD), Amsterdam

12. L.Cartou, Droit fiscal international et europeen, Dalloz, Paris, 1981 13. M.Cotruţ, Convenţia Model OCDE – Noi perspective ale Comen-

tariilor în 2008, în revista “Monitorul Fiscalităţii Internaţionale”, nr.I/2008 14. M.Cotruţ, Este justificat tratamentul fiscal mai defavorabil al divi-

dendelor primite din Uniunea Europeană, în revista “Monitorul Fiscalităţii In-ternaţionale”nr.6/2009, p.204-205.

147

ESTE POSIBIL UN PORTRET ROBOT AL DREPTULUI? CUM AR PICTA PICASSO PORTRETUL DREPTULUI?

Prof.univ.dr. Ion Craiovan

Abstract This is a paper about some reflections regarding law’s concept. Law’s existence is always something more fundamentally, than being of a

concept.

1. Autorul Fr. Schauer162, în comunicarea sa susţinută la Congresul internaţional de filosofie a dreptului şi filosofie socială (I. V. R. Cracovia, 2007), pune sub semnul interogaţiei posibilitatea întemeierii unui concept uni-versal al dreptului. Autorul menţionat argumentează în acest sens invocând faptul că dreptul este o realitate socială „construită” în mod inerent, în mod diferit în timpul istoric şi spaţiul social, ca atare există de fiecare dată, numai un concept propriu al dreptului, „dreptul nostru”. Încercarea de a compara în mod obiectiv este uzurpată de faptul că noi evaluăm‚ „dreptul altora” în mod inevi-tabil prin „dreptul nostru”, cee ce compromite construirea unui concept univer-sal al dreptului. În replică se poate argumenta că relativitatea unor evaluări nu trebuie să oprească procesul cunoaşterii în materie, sesizarea unor trăsături perene, a planului general care există prin particular iar acesta din urmă par-ticipă la planul general, într-o dialectică aptă să construiască diferite grade de generalitate, să instituie o altă spirală a unei cunoaşteri sporite, mereu critica-bilă, dar şi mereu perfectibilă.

2. Unii doctrinari consideră dreptul ca un esenţial cuvânt iraţional, care nu este constant, apt de o apropiere raţională. Omnis definition in jure civili periculosa est, D. Iavolenus, 50.17.202. Se consideră că, nu ne-ar satisface o simplă definiţie în absenţa trăsăturilor definitorii ale acestui concept în toată în-tinderea sa şi unor acceptabile criterii de adecvare.163 Astfel, cu privire la natura generală a definiţiilor s-au remarcat două confuzii:

- A defini sau a înţelege este echivalent cu a desemna lucrul la care acesta se referă. Această abordare conduce la rezultate întâmplătoare, de pildă la clase de lucru inexistente sau fictive. După Wittgenstein trebuie respinsă această

162 Fr. Schauer,Is there a concept of law?,Law and legal cultures in the 21st Century. Diversity and unity, Oficyna, Warszawa,2007,pp.17-36. 163 M.D.A. FREEMAN, Introduction to jurisprudence, Seventh Editon, Sweet& Maxwell, London, 2001. p.39 şi urm.

148

înţelegere, arătând că un cuvânt nu dă denominatul său ci arată căile în care el este folosit în contextul unui limbaj particular. De exemplu, înţelegerea calului ca piesă de şah este dată de faptul că el este parte a jocului de şah. Aşadar există logici gramaticale şi diferite jocuri lingvistice. Se dezvoltă un convenţional uzaj al cuvintelor, funcţie de tipul de activitate. Aşadar juriştii dau o specială şi con-venţională înţelegere a cuvintelor ca jetoane în jocul sistemului juridic. Un mare beneficiu al acestei noi atitudini este că ea elimină nevoia postulatelor fictive sau nonexistente în înţelegerea particulară a cuvintelor conceptuale particulare.

- Esenţialism. Fiecare clasă sau grup de lucruri au o natură esenţială, fun-damentală, comună fiecărui membru al clasei. Procesul de definire constă în izolarea şi identificarea naturii comune sau proprietăţii intrinseci.

În această abordare, a defini clasa expresiei drept, înseamnă a explica factorul inerent despre care acest cuvânt vorbeşte, de pildă structura esenţială a sistemului juridic la Kelsen. Se caută o entitate metafizică, esenţa lucrurilor. Dar despre alegerea criteriilor, se poate comenta că, aceasta este arbitrară, o simplă expresie lingvistică, care nu poate fi dovedită sau respinsă, iar criteriile nu pot fi cotate ca adevărate sau false, în raport cu natura sau faptele fenomenului descris. Şi totuşi există nevoia de cadru conceptual, definiţional, a ceea ce este general acceptat. Şi aici există o iluzorie puritate a cuvintelor, a relativităţii certitudinii cadrului conceptual, de exemplu putem exclude sau nu dreptul primitiv, arbitrar sau nu, din câmpul juridic. În selectarea lor, putem legitima sau nu diferite fapte, trăsături.

Reguli orientative propuse: 1. Nevoia de a reţine ceea ce este general acceptat în această sferă; 2. A exclude ceea ce este universal considerat ca nondrept (de ex. regulile

bandei de hoţi); 3. A include sau exclude cazurile limită de frontieră în lumina argmentelor

ce rezultă din comparaţie; 4. A închide ochii la natura lucrurilor, pentru fiecare judecată adevărată,

să simţi presiunea faptelor; 5. A evita pericolul definiţiilor trunchiate, mutilate, scurtate, cu expozeu

neexplicitat scoase din context; 6. Nevoia de identificare a unor trăsături vitale şi iluminate. Şi mai ales,

dincolo de cuvintele care descriu modul în care aceste cuvinte funcţionează în diferite contexte în care ele pot fi uzitate. În conceptul Dreptului, după Hart, nu definiţia dreptului este afirmată. Se descrie modelul standard al funcţionării sistemului juridic. Înţelegerea priveşte condiţiile care sunt necesare şi suficiente pentru existenţa sistemului juridic. Înţelgerea profundă a cuvintelor pentru înţelegerea profundă a fenomenului. Cercetarea privind folosinţa cuvintelor poate fi egal privită ca o cercetare a naturii faptelor pe care le le descriu.

• Este definirea conceptelor pierdere de timp? Se poate accepta că înţelegerea adecvată a conceptelor noastre impune să observăm cum func-ţionează ele în cadre particulare lingvistice şi logice, dar aceasta nu condamnă

149

definiţiile generale ca nefolositoare. Pluralismul definiţiilor poate furniza com-plexitatea materiei, poate oferi o imagine totalizatoare, anumite criterii cheie, pentru expunerea funcţională. Definiţia nu este o simplă deducţie logică, de ex-emplu, cum procedează Austin, să postulezi natura dreptului, iar din acest pos-tulat să tragi concluzii, dar este o generală raţionalizare în relaţia subiect - mate-ria analizată.

• Factorii ideologici. În drept alegerea este influenţată de ideologia ale-gătorului. Privit din afară, el este idealist sau pozitivist. Cele mai aparente reguli tehnice ascund adânc filosofii politice şi sociale. Cuvintele însele conţin nuanţe emoţionale care conduc la definiţii persuasive, cu consecinţe practice şi filosofice.

• Criterii de validitate. După Wolheim există confuzii în definirea drep-tului, pentru că nu s-a făcut o distincţie clară între 3 tipuri de întrebări problemă:

1. O definiţie în sens de elucidare a înţelegerii; 2. Un criteriu de validitate a dreptului. Această abordare trebuie să fie

făcută relativ la un sistem juridic particular(de ex.dreptul constituţional); 3. O schemă generală a dreptului pentru un criteriu de validitate pentru

orice sistem juridic. Nu se poate garanta că criteriile selectate pot fi aplicate la actualul con-

ţinut al unui sistem juridic particular. În privinţa căutării criteriilor de validitate s-a reţinut: *Abordarea comportamentală, a realismului, care pune problema efec-

tivităţii. După Kelsen efectivitatea poate fi o precondiţie de validitate, dar nu care face un sistem valid. Nu este un criteriu suficient de validitate.

* Abordarea socio-psihologică. În funcţie de argumentele-motive de care autorităţile şi cetăţenii sunt obligaţi de dreptul pozitiv al ţării respective, ne ghi-dăm după criterii de acţiune care privesc normativitatea.

* Abordarea deontică, solidaritatea juriştilor cu membrii societăţii. Când ei satisfac anumite cerinţe etice standard, şcoala naturală. Alţii - abordarea comportamentală - este obligatorie când dreptul impune. Dar <trebuie> nu poate fi dedus din <este>. A nu identifica dreptatea, ceea ce este drept, cu <trebuie> (Hume).

3. O afirmaţie de genul „a defini Dreptul de o manieră omogenă şi definită pare imposibil”164 făcută de un autor contemporan, J.L. Bergel, poate fi dezar-mantă. Afirmaţia nu este nici pe departe hazardată, şi, dincolo de autoritatea ştiinţifică a autorului citat, numeroase argumente o susţin, ca de pildă cele referitoare la diversitatea sistemelor juridice concrete în diferite epoci şi ţări, dreptul fiind conectat la istorie şi mediul social, la factori economici şi naturali, la factori politici şi culturali, naţionali şi internaţionali în interdependenţa, în-trepătrunderea şi devenirea lor. La toate acestea se adaugă atât complexitatea 164 J.L. Bergel, Theorie Generale du Droit, Paris, Dalloz, 1985, p. 13.

150

dreptului, cât şi a cunoaşterii acestui fenomen, astfel încât Dreptul ni se relevă sub diverse expresii, fiind în acelaşi timp „produsul faptelor sociale şi al voinţei omului, un fenomen material şi un ansamblu de valori morale şi sociale, un ideal şi o realitate, un fenomen istoric şi o ordine normativă, un ansamblu de acte de voinţă şi de acte de autoritate, de libertate şi constrângere165”.

4. Problema definirii dreptului nu are numai o importanţă pur teoretică. Ea are numeroase implicaţii practice. Aşa cum remarca un autor, juristul este ab-sorbit de căutarea soluţiilor, el omite de multe ori să aprofundeze aspecte referitoare la definirea dreptului, la sursele cunoaşterii dreptului. Dar tehnica sa, orizontul, calitatea soluţiei depind de răspunsul dat la aceste probleme166.

5. Confruntându-se cu această problemă care nu este totuşi insurmon-tabilă, cel care abordează conceptul dreptului trebuie să accepte mai întâi plu-ralismul răspunsurilor, faptul că sunt date mai multe definiţii ale dreptului, varietatea şi relativitatea lor, dar şi tendinţa acestora de a releva esenţa dreptu-lui, fondul peren al acestuia întruchipat în fizionomii specifice marcate de o serie de factori obiectivi şi subiectivi ca timpul istoric, filosofia epocii, diversele şcoli şi curente juridice şi nu în ultimul rând personalitatea autorului.

• Din această perspectivă, evocarea ideii de drept, aşa cum aceasta a fost surprinsă de-a lungul timpului, nu reprezintă o simplă ilustrare istorică, ci un demers necesar pentru înţelegerea semnificaţiilor complexe ale dreptului.

• Aşa de pildă, numele marelui filosof Aristotel este legat indisolubil şi de geneza conceptului dreptului. Aristotel explică termenii din familia justiţiei ca: dikaiosune – care exprimă în general moralitatea, conformitatea conduitei individului cu legea morală, ea evocă ideea de ordine, armonie, bune relaţii cu alţii în cetate; dikaios – om just, justiţia în mine; dikaion – ca justiţie în afara mea, obiectivă, cu un anumit specific167.

• Din această perspectivă, contribuţia jurisconsulţilor romani Gaius, Ulpian, Paul, Papilian şi alţii a fost remarcabilă. Aşa cum nota un specialist în materie, romanistul Schultz, într-o lucrare dedicată principiilor dreptului roman, primul merit propriu doctrinei juridice romane este acela de a fi izolat obiectul său de studiu. Juristul roman ştia să caute specificitatea, avea conştiinţa limite-lor disciplinei sale. El nu se amesteca în politică, economie sau administraţie şi obiectul pe care îl viza nu era toată justiţia – dikaisune – nici virtutea, deşi primele încercări de a defini dreptul au fost marcate de interferenţa drept – morală, ci numai dreptul (jus) ce traduce termenul grec Dikaion. Astfel, Celsius definea dreptul ca artă a binelui şi echităţii, “Jus est ars boni et aequi”, iar Ulpian arăta că preceptele definitorii ale dreptului sunt: a trăi onest, a nu dăuna altuia, a-i da fiecăruia ce i se cuvine, „Juris praecepte sunt haec: honeste viv-ere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. După opinia unui autor, Felix

165 Ibidem, p. 18. 166 M. Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1982, vol. 1, p. 14. 167 Ibidem, p. 56 şi urm.

151

Senn, care a studiat tehnica romană a definiţiei, ultimul element din această triadă, respectiv – suum cuique tribuere – indică diferenţa specifică, ceea ce constituie specificitatea dreptului în raport cu morala168.

6. S-a încercat, în literatura juridică, gruparea diferitelor definiţii ale dreptului. Astfel, J.L. Bergel distinge două tipuri:

a) definiţii de tip formal - normativist, aşa cum este şi definiţia pe care el însuşi o propune, cu titlu provizoriu, când începe analiza conceptului dreptului ca „ansamblu de reguli de conduită care, într-o societate mai mult sau mai puţin organizată, reglementează raporturile sociale şi al căror respect este asigurat la nevoie de constrângerea publică”;

b) definiţii de tip substanţial, care vizează raţiunea de a fi, originea, justi-ficarea şi finalitatea dreptului. Apoi, autorul menţionat optează pentru o abor-dare în care dreptul este un sistem organizat de valori, de principii, de instru-mente tehnice care exprimă reguli precise şi căruia nu i se pot neglija nici fun-damentele, nici manifestările concrete sau formale169.

7. Definiţia dată dreptului de un autor sau altul este, fără îndoială, extrem de semnificativă pentru concepţia sa juridică, după cum înţelegerea aprofundată a definiţiei reclamă apelul, evocarea, fie chiar sumară, dar corectă, a perspec-tivei generale de gândire specifică autorului respectiv. Astfel, marele filozof german Immanuel Kant, defineşte dreptul ca “totalitatea condiţiilor în care voinţa liberă a fiecăruia poate coexista cu voinţa liberă a tuturora, în conformi-tate cu o lege universală a libertăţii”. Definiţia dată, cu mari implicaţii în gândi-rea juridică de-a lungul timpului şi cu puternice rezonanţe contemporane, invită la cunoaşterea coordonatelor gândirii kantiene şi, din acest unghi, a pătrunderii esenţei dreptului.

Iată, de pildă, punctele de sprijin prezentate sintetic, pe care le oferă un autor în ceea ce priveşte exemplul analizat:

- întregul sistem juridic al lui Kant se bazează pe ideea de libertate sau de voinţă liberă, pe care o consideră ca esenţă a fiinţei noastre, ca unicul absolut pe care mintea noastră poate să-l cunoască;

- libertatea este o noţiune şi o cerinţă indiscutabilă. Ea este o realitate care nu cere nici măcar să fie justificată, ci se impune prin sine;

- Kant însă şi-a dat seama că numai pe baza acestei libertăţi, viaţa socială nu s-ar putea realiza. Libertatea absolută ar duce la anarhie;

- nu numai libertatea individuală trebuie să se afirme, ci şi libertatea colectivă a grupului social;

- pentru ca aceste două feluri de libertate să poată exista, se impune să se limiteze una pe alta. Fiecare face o concesie în favoarea celeilalte;

- prin libertatea limitată a individului se întemeiază şi se consolidează lib-ertatea tuturora;

168 Ibidem, p. 93. 169 J.L. Bergel, op. cit., p. 8, 9, 18.

152

- cert lucru, limitarea libertăţii individuale, pentru crearea libertăţii tu-turora, e condiţionată de anumite norme;

- ea nu se poate decreta oricum, la întâmplare. Aceste norme sunt norme de Drept170.

8. Mircea Djuvara171 apreciază dreptul ca fiind “un produs al raţiunii ome-neşti, oricât de rudimentară ar fi ea în societăţile primitive şi din acel produs rezultă modul de organizare al acestuia172. El consideră că aprecierile de drept raţional trebuie să fundamenteze dreptul pozitiv, să îl orienteze. Astfel, acest autor apreciază că „… dreptul ca ştiinţă, disciplină care domină aplicarea lui de toate zilele, are la bază o idee, care îl stăpâneşte în întregime, care-i influenţează toată viaţa – aceea de dreptate”173. În lumina acestei concepţii, Mircea Djuvara defineşte regula de drept ca „normă necondiţionată de conduită raţională referitoare la faptele externe ale persoanelor în contact cu alte persoane”174.

9. Comentând despre nevoia de drept în societate, Eugeniu Speranţia sub-linia: „Dacă viaţa oamenilor nu ar fi veşnic dependentă de satisfacerea unor cerinţe, dacă ea n-ar presupune urmărirea unor finalităţi, dacă nu ar fi rezumabilă la tendinţa de posesiune a unor valori şi dacă în tendinţa aceasta nu s-ar putea isca rivalităţi şi conflicte între oameni, Dreptul n-ar avea raţiunea de a fi”175. Acelaşi autor remarca, în continuare, că divergenţele, discordia, vrăjmăşia din societate, ca urmare a tendinţei de posesiune a valorilor, pot conduce la primejduirea convieţuirii, deoarece aceasta, prin natura ei, implică un minimum de convergenţă armonică a conştiinţelor.

În această optică, dreptul este „un sistem deductiv de norme sociale destinate ca printr-un maximum de justiţie realizabilă să asigure un maximum de socialitate într-un grup social determinat”176. Adevărata menire a dreptului, spune E. Speranţia, este aceea de a ajuta socialitatea în ceea ce îi face natura ei: afirmarea şi expansiunea spiritualităţii.

10. În doctrina juridică românească mai recentă, prof. I. Ceterchi a definit Dreptul ca „sistemul normelor de conduită, elaborate sau recunoscute de puterea de stat, care orientează comportamentul uman în conformitate cu valorile sociale ale societăţii respective, stabilind drepturi şi obligaţii juridice a căror respectare este asigurată la nevoie de forţa coercitivă a puterii publice (de stat)”177.

11. Având în vedere relaţia fundamentală drept obiectiv - drept subiectiv,

170 E. Speranţia, Introducere în filosofia dreptului, Tipografia Cluj, 1946, p. 142. 171 M. Djuvara, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, 1930, vol. III, p. 257-258. 172 Ibidem, vol. I, p. 167. 173 Ibidem, vol. II, p. 27. 174 Ibidem, p. 586. 175 E. Speranţia, op. cit., p. 347. 176 Ibidem, p. 373. 177 I. Ceterchi, I. Craiovan, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. ALL, Bucureşti, 1993, p. 28.

153

raţiunea de a fi a dreptului, prof. N. Popa defineşte dreptul ca „ansamblul regulilor asigurate şi garantate de către stat, care au ca scop organizarea şi dis-ciplinarea comportamentului uman în principalele relaţii din societate, într-un climat specific manifestării existenţei libertăţilor, apărării drepturilor esenţiale ale omului şi justiţiei sociale”178.

12. O explicitare a termenului drept, în termeni de dicţionar reţine: Drep-tul: 1. Drept natural- Ars boni et aequi; 2. Ansamblu de reguli în vigoare într-o ordine juridică dată; 3. Puterea acordată de drept (în sens 2.), indivizilor ori grupurilor de indivizi, de a face sau de a nu face ceva, sau de a transfera un bun real sau personal, sau o creanţă (drept subiectiv); 4. Cunoaştere care priveşte dreptul (disciplină sau ştiinţă juridică).179

13. Analiza diferitelor definiţii evocate cu privire la ceea ce este dreptul, poate conduce totuşi la sesizarea unor trăsături definitorii ale dreptului, care pot concura la un eventual portret robot al dreptului:

- socialitatea – dreptul fiind prin excelenţă un fenomen social care presu-pune fiinţa umană în relaţie cu alta (alteritatea). Un drept pentru Robinson Cru-soe nu ar avea sens;

- antientropia dreptului – capacitatea sa de a se opune dezagregării, de-zordinii şi conflictelor sociale, de a fi un factor reglator şi ordonator în so-cietate, de a conferi certitudine, siguranţă şi protecţie persoanelor ce îi respectă prescripţiile;

- normativitatea – ca trăsătură inerentă, el întruchipând nu ceea ce este ci ceea ce trebuie să fie în societate, sub forma unor reguli specifice, generale şi impersonale;

- imperativitatea sa – dreptul cuprinde în propria structură un ordin, o dis-poziţie, un comandament, nu o simplă doleanţă sau o rugăminte, trăsătură ce se defineşte prin relaţie cu puterea publică, de la care emană, cu forţa coercitivă a statului care o garantează;

- dimensiunea valorică a dreptului – acesta fiind generat, structurat şi di-recţionat în indisolubilă legătură cu constelaţia de valori a timpului istoric în care este elaborat, în care justiţia ca principiu de coordonare între fiinţele umane ce tinde spre armonie, congruenţă, proporţionalitate, apare ca valoare specifică de prim rang, dar nu singura;

- represibilitatea şi educaţionalitatea dreptului – capacitatea acestuia de a antrena o reacţie colectivă constrângătoare faţă de cel care violează norma de drept şi a cărei anticipare este în măsură să inducă respect şi conformare din partea membrilor societăţii, care nu vor să atragă asupra lor sancţiuni juridice;

- capacitatea de a fi arhitect al vieţii sociale, de a prospecta viitorul prin mijloace specifice şi de a fi factor de progres;

- istoricitatea, procesualitatea şi specificitatea sa pe coordonate spaţio- 178 N. Popa, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, 1992 p. 94. 179 A.J.Arnaud (ED. ) Dictionaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit, deuxieme edition, L.G.D.J., Paris,1993,pp.190-191.

154

temporale, dreptul înfăţişându-se, într-o anumită măsură, ca esenţă, acelaşi şi totuşi de fiecare dată altfel, supus devenirii istorice şi prezentând configuraţii specifice de la ţară la ţară, de la o perioadă istorică la alta, prin contribuţia in-terdependentă şi cu pondere variabilă a factorilor naturali, socio-economici, politici, naţionali, internaţionali ş.a.

14. Fizionomia dreptului se configurează şi prin ceea ce face dreptul, prin sesizarea diferitelor ipostaze ale dreptului, la nivel macro şi micro social în mod interdependent şi cu planuri care se întrepătrund şi în care acesta poate fi abor-dat ca factor ce are rol în:

- asigurarea coerenţei, funcţionalităţii şi autoreglării sistemului social; - configurarea, desfăşurarea, ordonarea, orientarea relaţiilor sociale fun-

damentale; - soluţionarea conflictelor relaţiilor interumane, a realizării justiţiei unui

anumit timp istoric; - represiunea şi prevenirea faptelor antisociale; - apărarea demnităţii umane, a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale

omului, a altor valori sociale; - realizarea unui proiect social dezirabil; - realizarea progresului contemporan. 15. Un portret ideal al dreptului poate include şi ceea ce îşi propune drep-

tul, finalităţile sale, adică un model dezirabil de evoluţie a realităţilor juridice care să satisfacă nevoile şi aspiraţiile individului uman, cerinţele progresului social în acord cu valorile unui timp istoric, model care să contribuie la promo-varea specificităţii dreptului dar şi la evitarea denaturării sale ca mijloc al re-glementării sociale, la maximizarea prestaţiei sale în raport cu individul şi so-cietatea, la concertarea sa cu alte sisteme de norme sociale.180

16. Un portret paradoxal al dreptului ar putea reţine că: deşi dreptul este creat el îşi crează creatorii; este închis (prin juridicitate) dar şi deschis (la daturi şi alte subsisteme); autonom (autoreglându-se) dar şi constrâns (din afara sa); organizat şi organizator; coerent (hic et nunc) şi contradictoriu (între subsis-teme); omogen (prin specificitatea sa) şi discontinuu (poros, permeabil); infor-mat dar şi informator; material şi ideal (valoric)181 ş.a.

17. Un portret „de grup” al dreptului, împreună cu alte entităţi sociale, din perspectivă sistemică, ar putea reţine: Dreptul este o complexitate organizată care interacţionează şi este integrat altor complexităţi organizate ale socialului: economicul, organizarea socială, politicul, culturalul, comunitatea umană, sub-sistemul informaţional ş.a. Toate acestea au o dimensiune juridică şi conferă dreptului la rândul lor dimensiuni specifice; ca atare schimbarea oricărei com-ponente subsistemice influenţează asupra tuturor subsistemelor şi duce la schimbarea întregului sistem social şi invers, schimbarea oricărui element de-

180 I. Craiovan, Finalităţile dreptului, Edit. Continent XXI, Bucureşti, 1995, pag. 31. 181 Alex. Mucchielli, Dictionar al metodelor calitative,Edit. Polirom, Iaşi pp. 373-374.

155

pinde de toate celelalte elemente ale sistemului. În calitate de complexitate or-ganizată juridicul se configurează ca sistem în raport de criteriul juridicităţii – într-o geometrie variabilă însă în raport cu spaţiul şi timpul istoric, cu o comu-nitate umană, cu un anume tip de sistem social – şi conţine subsisteme ca insti-tuţia juridică, ramura de drept, ordini juridice diferite, fără a fi însă reductibil la dimensiunea normativă, incluzând şi subsisteme evenimenţiale (faptele juri-dice), relaţionale (relaţii juridice), ideatice (idei, concepţii, teorii juridice). Între toate acestea se instituie relaţii structurale, funcţionale, ierarhii, dependenţe şi complementarităţi, retroactivităţi, cauzalităţi circulare ş.a.

18.Complexitatea şi devenirea dreptului ca fiinţă socială fac iluzoriu un unic portret al Dreptului. Acesta ar putea fi de un anume realism, şi acesta rela-tiv-să zicem precum la Rembrand -Dreptul- sistem de norme imperative garan-tate de forţa publică în numele unei justiţii aparţinând unui timp istoric. Sau un portret a la Picasso, în care „ochiul” Dreptului ar fi deasupra capului său, pentru a veghea mai bine ca fiinţa sa să fie mereu în acord cu Omul. Sau, mai degrabă, evadând, din acest gen clasic al artei, fizionomia contemporană a dreptului ar putea fi surprinsă ca „produs multimedia” care să întruchipeze, relativ în acelaşi timp, „vocea” dreptului în societate şi a societăţii în drept, fiinţa sa unică în în-truchipări nenumărate - precum o fiinţă mitologică, dar mai ales ipostazele sale posibile şi dezirabile, realitatea viitoare a dreptului, luptele sale în lumea infor-matică, genetică sau cosmică, împreună cu omul şi în numele său.

BIBLIOGRAFIE 1. Alexy, R., A theory of Legal Argumentation, Oxford Press, 1994; 2. Arnaud, A. J., Critique de la raison juridique. Ou va la sociologie du

droit ?, Paris, 1981 ; 3. Atias, Ch., Epistémologie Juridique, Presses Universitaires de France,

Paris, 1985. 4. Djuvara, M., Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică),

Bucureşti, Editura Librăriei SOCEC, 1930. 5. Dworkin, R.,Taking Rights Seriously, Duckworth, London,1977. 6. Dworkin, R., Law’s Empire, Fontana, London, 1986. 7. Freeman, M.D.A., Introduction Jurisprudence, Sweet&Maxwell,

London, 2001. 8. Gadamer, H.G.,Truth and Method, Crossroad, New York,1989. 9. Habermas, J., The Theory of comunicative action, Mc Carthy, Beacon

Press, Boston,1981. 10. Hart, H.L.A ,The concept of Law, Oxford, 1961. 11. Fr. Kerchove, M. von de Ost, Jalons pour une théorie critique du

droit, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987. 12. Pattaro, E.,(editor)The Treatise of legal Philosophy and General

Jurisprudence, theoretical part, (5 vol.), Kluwer, 2005.

156

RESTITUIREA IMOBILELOR PRELUATE ABUZIV

asist. univ. Duţu Simona Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret

I. Consideraţii generale Regimul comunist instaurat după 6.03.1945 a avut ca deziderat funda-

mental lichidarea proprietăţii private şi, în acest sens, a edificat un sistem de in-stituţii care să conducă la atingerea acestui scop.

În această perioadă apar forme noi de proprietate toate circumscrise noţiu-nii de colectiv, aspectul particular, privat fiind negat aproape în totalitate.

Astfel, a existat dreptul de proprietate socialistă de stat definit în doctrina perioadei ca drept ce aparţine întregului popor, înfăţişat de stat, de a-şi apropia mijloacele de producţie şi produsele, exercitând posesia, folosinţa şi dispoziţia acestora din putere şi interes propriu, ce-i sunt cunoscute de legea socialistă, ca expresie a întregului popor.

Modurile specifice de dobândire a dreptului de proprietate socialiste de stat erau: naţionalizarea, exproprierea, rechiziţia, confiscarea, amenzile, impo-zitele, taxele, aproprierea bunurilor fără stăpân, a comorilor, a succesiunilor va-cante.

De asemenea, a fost creat dreptul de proprietate cooperativ-obştească, ca formă a dreptului de proprietate socialistă, menit să anihileze în totalitate pro-prietatea privată, faptul că s-a şi întâmplat, prin edictarea unor legi nepopulare, de transfer obligatoriu de proprietate în proprietatea statului a unor categorii importante de bunuri.

După abolirea acestui sistem politic prin Revoluţia din 1989 s-a pus pro-blema reparării prejudiciilor cauzate prin abuzurile săvârşite de regimul comunist.

Repararea acestor prejudicii având în vedere principiile consacrate în ma-terie trebuie să fie integrală şi să se facă pe cât posibil în natură182.

Prin reparaţia integrală a prejudiciilor înţelegem înlăturarea tuturor conse-cinţelor dăunătoare produse în scopul repunerii celui păgubit în situaţia anterioară, în acest scop dându-se eficienţă principiului „restituţio in integrum”.

Acest principiu este unul din principiile fundamentale ale răspunderii ci-vile, pentru că presupune o reparare, iar prin definiţie, repararea nu poate fi de- 182 V. Ursa, Dezvoltarea de către practica judiciară a principiului reparării, p. 2

157

cât integrală. Deşi nu este prevăzut în nici un text de lege acest principiu este consacrat de practica judiciară183, rezultând din interpretarea conjugată a celorlalte principii de drept dezvoltate de C.civ. în această materie.

În ceea ce priveşte principiul reparării în natură a prejudiciilor acestea re-zidă în restituirea în natură a bunurilor însuşite pe nedrept, desprinzându-se din însăşi esenţa răspunderii civile, care presupune repararea efectivă a prejudiciilor cauzate altuia, or acest lucru nu se poate întâmpla decât dacă se restabileşte în mod real situaţia existentă înainte de producerea prejudiciului.

Nici pricipiul reparării în natură a prejudiciilor nu-şi are o consacrare în codul civil, însă acesta rezultă din interpretarea coroborată a textelor de lege privitoare la răspunderea civilă fiind şi el o creaţie a practicii judiciare.

Principiilor mai sus amintite s-a încercat a li se dea o eficienţă legislativă în materia imobilelor proprietate privată preluate în mod abuziv de către stat în periaoda 6.03.1945-22.12.1989.

A fost nevoie de intervenţia legiuitorului în această materie, întrucât printr-un număr mare de acte normative edictate în această perioadă, cu încălca-rea flagrantă a drepturilor fundamnetale ale omului şi cetăţeanului, foarte multe imobile au foat preluate în mod abuziv de către stat.

În ceea ce priveşte restituirea acestor bunuri, Legea 10/2001 consacră ca regulă de bază, principiul restituirii în natură, pe cât este posibil şi numai în ca-zurile expres prevăzute de lege, când restituirea nu mai este posibilă în natură s-a creat posibilitatea reparării prin echivalent a prejudiciului.

De asemenea, şi spera persoanelor îndreptăţite a beneficia de prevederile acestei legi este mult mai largă decât sub imperiul Legii 112/1995. Astfel, bene-ficiază de măsurile reparatorii, în natură sau prin echivalent, deopotrivă, per-soanele juridice şi persoanele fizice, foşti proprietari ai acestor imobile, sau succesorii în drepturi ai acestora184.

În ceea ce priveşte sfera persoanelor fizice, acesta nu mai este limitată doar la cetăţenii români, dându-se posibilitatea de a beneficia de măsurile repa-ratorii şi foştilor proprietari, acum cetăţeni străini sau apatrizi.

II. Restituirea în natură a imobilelor preluate abuziv

Dând eficienţă legislativă principiului general de drept al reparării în na-

tură a principiilor cauzate, Legea 10/2001 dispune în art.9 al.1 cu titlu de regulă guvernatoare a acestui act normativ faptul că imobilele preluate în mod abuziv, indiferent în posesia cui se află în prezent, se restituie în natură, în starea în care se află la data cererii de restituire şi libere de orice sarcini.

De asemenea, conform art.8 din H.G.614/2001, restituirea în natură a imo-

183 T.S., Secţia civilă, Decizia Civilă nr. 812, 1976, în C.D. 1976, p. 134, Decizia nr. 1306/1991 în C.D. 5 /1981, p 106 184 T.S. Dec de îndrumare nr. 2 / 1970, în RRD nr 5/1970, p. 118

158

bilelor preluate abuziv se face potrivit legii, în starea în care se află acestea la data cererii de restituire şi libere de orice sarcini.

Prin textele menţionate legiuitorul plasează pe primul loc principiul reparării în natură a prejudiciilor dând o forţă subsidiară principiului reparării prin echivalent.

Prin textele de lege în materie se legiferează posibilitatea reconstituirii în natură chiar şi pro parte a imobilului abuziv preluat, în situaţia în care resti-tuirea pro toto este imposibilă, restul până la întreg urmând să facă obiectul re-stituirii imobilului prin echivalent.

De asemenea, restituirea în natură, ca modalitate reparatorie a prejudicii-lor este privită distinct de legiuitor, după cum este vorba despre imobil con-strucţie sau imobil teren.

În această situaţie, având în vedere faptul că numeroase imobile construc-ţie au fost supuse demolării, restituirea pro parte în natură vizează restituirea doar în legătură cu imobilul teren, imobilul construcţie urmând a face obiectul măsurilor reparatorii prin echivalent.

Este posibilă şi restituirea în legătură cu întregul teren şi construcţia pro parte, funcţie de partea din construcţie care a făcut obiectul unei distrugeri.

Aceeaşi este şi situaţia în care pe imobilul teren rămas în urma distrugerii artificiale a imobilului construcţie au fost ridicate, supraedificate, altele decât construcţia iniţial preluată185.

De asemenea, se restituie şi imobilele terenuri preluate abuziv, chiar dacă au fost ridicate construcţii pe ele, cu condiţia ca petentul, respectiv persoana îndreptăţită la restituire şi care solicită restituirea în natură să facă dovada că aceste construcţii sunt realizate fără autorizaţia necesară sau dacă ele sunt edificate în baza unei autorizaţii, să facă dovada că sunt construcţii uşoare sau demontabile.

În acestă situaţie, textul de lege cu caracter reparatoriu trebuie coroborat cu prevederile L50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor care reglementează categorii de construcţii pentru edificarea cărora este necesară autorizaţia de construire şi care sunt con-diţiile eliberării acesteia.

Persoana îndreptăţită are posibilitatea de a declanşa procedura neconten-cioasă de restituire a imobilelor, în condiţiile art.21 şi următoarele din L10/2001 şi în scopul asigurării restituirii integrale în natură a bunului vizat urmeză a formula o cerere de chemare în judecată în scopul constatării nelegalităţii con-strucţiei realizate pe imobilul teren ce este solicitat spre restituire.

Pe toată durata de desfăşurare a unei asemenea cauze, până la pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, procedura necontencioasă de restituire a imobilului se suspendă.

185 I. Adam, Proprietatea publică şi privată asupra imobilelor în România, 2000, p. 443

159

III. Restituirea prin măsuri reparatorii prin echivalent Restituirea prin măsuri reparatorii prin echivalent este o măsură cu carac-

ter, secundar, subsidiar faţă de regula principală a restituirii în natură a bu-nurilor186.

Ori de câte ori repararea în natură a prejudiciului nu este obiectiv posibilă, repararea se va face prin măsuri prin echivalent, adică prin obligarea celui răspunzător la plata unor sume de bani sau la darea altor bunuri sau prestarea unor servicii.

Acest caracter subsidiar al măsurilor reparatorii prin echivalent, în situaţia abuzurilor săvârşite prin preluarea de către stat a imobilelor,rezultă din întreaga structură a Lg. 10/2001, cât şi din modul de redactare a diferitelor norme de drept care plasează în cuprinsul lor, măsuri reparatorii prin echivalent doar ca o ultimă variantă, în situaţia în care restituirea în natură nu mai este posibilă.

Ca şi în situaţia restituirii în natură a imobilelor şi în situaţia analizată mă-surile reparatorii prin echivalent privesc deopotrivă imobile abuziv preluate, inclusiv imobilele preluate cu titlu valabil de către stat sau alte persoane juri-dice, cât şi imobilele ce au făcut obiectul actelor normative de expropriere.

În ceea ce priveşte modul de stabilire a valorii terenurilor şi a construcţii-lor nedemolate, a căror restituire se face prin măsuri prin echivalent ea se stabileşte potrivit actelor normative în vigoare la data restituirii.

Chiar şi în situaţia în care cu ocazia executării actului de trecere a imobi-lului în proprietatea statului cel expropiat a primit despăgubiri şi acestea nu acoperă valoarea reală a imobilului expropriat, legiuitorul permite ca în baza L10/2001 ca şi aceste persoane să beneficieze de o reparaţie reală a preju-diciului187.

Altfel spus, dacă cu ocazia exproprierii, cel expropriat a primit despăgu-biri, iar acum valoarea imobilului construcţie demolat total sau parţial depăşeşte anumite despăgubiri, restituirea prin una din măsurile reparatorii prin echivalent a imobilului este condiţionată de rambursarea despăgubirilor primite.

Cele două valori despre care face vorbire acest text de lege, respectiv va-loarea despăgubirilor şi valoarea construcţiilor demolate vor fi actualizate cu indicele de inflaţie.

186 L. Pop, Aspecte teoretice şi practice privind repararea prejudiciilor prin echivalent bănesc în cadrul răspunderii civile delictuale, în Dinamica Relaţiilor Sociale, reglementate de lege, oglindită în teoria şi practica dreptului, Cluj- Napoca, 1988, p. 194-197 187 I. Adam, Legea nr. 10/2001, Regimul juridic aplicabil imobilelor preluate abuziv, Ed. AllBeck, p. 175

160

IV. Exercitarea dreptului de restituire asupra imobilelor preluate abuziv

1. Procedura necontencioasă de restituire a imobilelor preluate abuziv,

indiferent de destinaţie, aflate în patrimoniul unei singure persoane juridice Art.10 din L10/2001 prevede categoria de persoane juridice cărora să li

adresesze notificarea de către persoanele îndreptăţite la restituirea imobilului preluat abuziv, indiferent că sunt terenuri sau construcţii şi indiferent de desti-naţie.

Potrivit art.20 al.1 din lege notificarea va trebui să fie adresată către per-soanele juridice care în optica legii sunt deţinătoare ale imobilelor supuse resti-tuirii.

Procedura de restituire se efectuează nu de la titularul dreptului de propri-etate asupra imobilului, ci chiar de la persoana juridică care, asupra imobilelor respective au numai un drept de a le deţine, adică o stare de drept potrivit căreia aceste persoane juridice stăpânesc aceste bunuri ca o urmare a transmiterii de către proprietar a dreptului ca acea persoană juridică să folosească aceste imobile.

Titularii dreptului de proprietate privată asupra acestor imobile dobândite prin transmiterea dreptului de către stat au transmis folosinţa acestor imobile către regiile autonome, fie că sunt de interes naţional, fie că sunt de interes local astfel că persoanele îndreptăţite la restituire urmeză să notifice acestor persoane juridice restituirea în natură a imobilelor188.

În funcţie de situaţie, notificarea urmează să fie adresată şi de către acele societăţi comerciale, indiferent de forma sub care sunt organizate la care statul sau o autoritate a administraţiei publice centrale sau locale este acţionar sau asociat majoritar.

În cazul în care cererea de restituire în natură adresată unor asemenea per-soane juridice se loveşte de refuzul acesteia, respectiv nu emite o decizie de restituire în natură a imobilului către persoana îndreptăţită, iar oferta ce se face persoanei îndreptăţite de către persoana notificată de restituire prin echivalent nu este acceptată de aceasta, decizia poate fi atacată în justiţie după procedura prevăzută de această lege. Decizia de restituire în natrură a imobilelor ce se încadrează în categoria celor reglementate de L10 nu este doar un act de administrare, ci un veritabil act de dispoziţie juridică.

Este posibil ca imobilele ce urmează să fie restituite unei singure persoane să se afle în detenţia mai multor persoane juridice situaţie în care persoana îndreptăţită are obligaţia să notifice pentru fiecare imobil în parte persoane juridice în detenţia cărora se află imobilul ce se solicită a fi restituit în natură189.

188 I. Adam, [6], p. 207 189 I. Adam, [6], p. 225

161

În situaţia în care o persoană îndreptăţită solicită restituirea unor imobile aflate în patrimoniul proprietarului, el are obligaţia să-l notifice pe proprietar pentru fiecare imobil în parte, chiar dacă toate imobilele se află în patrimoniul aceluiaşi proprietar.

În ceea ce priveşte termenul în care persoana îndreptăţită la restituire poate formula notificarea, aceasta este stabilită de legiuitor la 6 luni de la data intrării în vigoare a legii.

Cel îndreptăţit la restituire trebuie să identifice cu toate datele necesare mai întâi persoana juridică căreia i se notifică restituirea în natură, respectiv de-numirea acesteia, după ce în prealabil persoana îndreptăţită a constatat că imo-bilul supus restituirii se află în patrimoniul acelei persoane juridice.

Legiuitorul mai impune obligaţia pentru persoana îndreptăţită să indice în notificare valoarea estimativă a imobilului ce se cere restituit.

Notificarea se comunică persoanei juridice deţinătoare a imobilului supus restituirii sau persoanei juridice proprietară a unui asemenea imobil prin intermediul executorului judecătoresc de pe lângă judecătoria în a cărei rază te-ritorială se află imobilul ce se solicită a fi restituit, notificarea înregistrată fă-când dovada deplină în faţa oricăror autorităţi, persoane fizice sau juridice a termenului prevăzut de lege, chiar dacă a fost adresată altei unităţi decât cea care deţine imobilul.

Notificarea în aceste situaţii face dovada numai a respectării termenului prevăzut de lege pentru a nu fi decăzut din dreptul de restituire.

Notificarea declanşează doar procedura de restituire, atestă că persoana în-dreptăţită îşi valorifică dreptul său conferit de lege, însă nu face nici o dovadă a dreptului său, drept care trebuie dovedit cu acte ce pot fi depuse în termen de 18 luni, acest termen fiind un termen de recomandare. Când notificarea este adresată de moştenitorii persoanei îndreptăţite mai trebuie făcută şi dovada decesului titularului dreptului de proprietate a imobilului la momentul preluării, precum şi dovada care atestă calitatea lor de succesori în drepturi ai titularului dreptului de proprietate asupra imobilului preluat abuziv.

2. Procedura necontencioasă de restituire prin echivalent a imobilelor preluate abuziv cu destinaţie de locuinţă

În ceea ce priveşte imobilele cu destinaţie de locuinţă, acestea sunt cazu-

rile cele mai frecvente de restituire prin una din măsurile reparatorii prin echi-valent datorită vânzării acestor imobile în baza L112/1995.

Aşadar, în ipoteza în care imobilul nu mai poate fi restituit în natură, din cauzele expres prevăzute de lege sau dacă persoana îndreptăţită este de acord ca restituirea să nu se facă în natură, când chiar aceasta este posibilă, repararea se poate face prin echivalent, una din forme fiind despăgubirea bănească.

162

Când persoana îndreptăţită este de acord cu restituirea în echivalent să se facă în forma despăgubirilor băneşti se va adresa cu notificare în termenul şi în condiţiile legii către prefectura pe raza căreia se află imobilul preluat abuziv.

Este absolut necesar ca persoana îndreptăţită, sub sancţiunea decăderii, şi deci a pierderii dreptului, în termen de şase luni de la intrarea în vigoare a legii, să fi respectat procedura de restituire, prin formularea notificării în condiţiile impuse de art.21 din lege. Aşadar, persoana îndreptăţită, notifică restituirea în natură, însă după parcurgerea procedurii este posibil ca solicitarea de restituire în natură să nu fie aprobată de organele de conducere a persoanei juridice deţinătoare sau proprietară a bunului, întrucât nu mai este posibilă restituirea în natură190.

În această situaţie persoana îndreptăţită poate accepta măsura reparatorie prin echivalent bănesc ce se stabileşte prin decizia emisă de organele de condu-cere a persoanei juridice deţinătoare sau proprietară a imobilului preluat abuziv şi care nu mai poate fi restituit în natură.

Până la soluţionarea litigiului în faţa instanţei de judecată, decizia sau, după caz, dispoziţia organului de conducere a persoanei juridice deţinătoare sau proprietară a imobilului ce nu poate fi restituit în natură ce se comunică prefecturii va trebui în mod obligatoriu să cuprindă valoarea estimativă a acestui imobil.

În ipoteza în care în urma negocierilor persoana îndreptăţită nu acceptă oferta făcută de persoana juridică deţinătoare sau proprietară a imobilului şi nu există nici o expertiză extrajudiciară decizia, respectiv dispoziţia privind oferta de acordare a despăgubirilor băneşti se va transmite prefecturii, însă se va face menţiunea că persoana îndreptăţită s-a adresat justiţiei întrucât nu a fost de acord cu oferta de restituire ce i-a fost făcută.

În această situaţie, urmează ca, după ce instanţa de judecată se pronunţă printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, aceasta să se comunice celor im-plicaţi în procesul de restituire tocmai pentru ca hotărârea respectivă să se con-stituie temei al plăţii unor astfel de despăgubiri şi să fie înaintată prefecturii.

În cazul refuzului de a răspunde la notificarea ce i-a fost adresată, instanţa în aplicarea art. 21-24 din L10/2001 va obliga pe deţinător să facă oferta de restituire, prin echivalent, la valoarea stabilită prin expertiză, în lipsa procedurii şi a criteriilor la care se referă art.38-40 din lege.

Tribunalul Bucureşti, secţia a III-a civilă, prin sentinţa civilă nr.796 din 30.05.2002 a admis în parte acţiunea reclamantului C.A şi a obligat Primăria Municipiului Bucureşti şi Ministerul Finanţelor Publice să emită ofertă de re-stituire prin echivalent, corespunzătoare valorii de 1857349000 lei a construcţi-ilor naţionalizate şi apoi demolate191.

Instanţa de fond a reţinut că în conformitate cu prevederile art.10 alin.1

190 I. Adam, [6], p. 229 şi următoarele; 191 Pandectele române Nr. 1/2005, pp. 66-67

163

din L10/2001 reclamantul este îndreptăţit să beneficieze de măsuri reparatorii prin echivalent, că acordarea acestor măsuri reparatorii se realizează prin par-curgerea unor proceduri speciale, conform art.24 din lege, în cadrul cărora este făcută oferta persoanei îndreptăţite, de acordare a măsurilor reparatorii, ofertă care nu este făcută în cazul în speţă.

Pe cale de consecinţă, instanţa a dispus obligarea pârâţilor să emită ofertă prin echivalent corespunzătoare valorii construcţiilor demolate, calculate de expert la suma arătată mai sus.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a III-a civilă, a admis apelurile declarate de către pârâţi şi a schimbat în tot sentinţa, în sensul că a respins ca inadmisibilă acţiunea.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de apel a reţinut că lipsa răs-punsului la notificarea formulată de către reclamant nu justifică formularea unei acţiuni în revendicare, deoarece obligaţia celui notificat de a răspunde, este o obligaţie personală, astfel că şi acţiunea ce ar tinde la respectarea ei, va trebui să fie la fel; or, acţiunea în revendicare este o acţiune reală.

S-a reţinut, de asemenea, că pentru evaluarea despăgubirilor băneşti se prevede constituirea unei comisii interministeriale şi emiterea unor reglementări care, până în prezent, nu au fost elaborate; ca atare, stabilirea cuantumului de către instanţă „ nu are încă un temei legal”.

Recursul declarat de reclamant este fondat. Reclamantul a arătat că a notificat, în temeiul prevederilor art.21 al.1 din

lege dorinţa sa de a i se restitui în natură sau prin echivalent imobilele în litigiu, dovadă în acest sens fiind „notificarea” trimisă prin biroul executorului judecă-toresc.

Deci, a început procedura specială prevăzută de lege, dar la această notifi-care unitatea deţinătoare, deşi era obligată să se pronunţe conform art.23 al 1 din lege prin decizie sau după caz, prin dispoziţie motivată asupra cererii nu au făcut acest lucru.

Conform art.24 al.1 din lege, dacă restituirea în natură nu este aprobată sau nu este posibilă, deţinătorul imobilului este obligat să facă persoanei în-dreptăţite o ofertă de restituire prin echivalent corespunzător valorii construcţi-ilor demolate.

Din aceste prevederi rezultă că unitatea deţinătoare este obligată să se pro-nunţe printr-o decizie sau dispoziţie motivată asupra solicitării adrestate prin notificare.

Cazul din prezentul recurs priveşte situaţia lipsei răspunsului persoanei notificate, împrejurare culpabilă care nu poate să afecteze interesele persoanei îndreptăţite şi nici să o lipsească de posibilitatea de a-şi apăra drepturile recu-noscute de lege.

Fostul proprietar al terenului trecut în proprietate statului când a vândut locuinţa, conform art.30-31 din L58/1974, nu are dreptul la măsuri reparatorii în temeiul Legii 10, regimul juridic al bunului fiind reglemntat prin art.36 din

164

L18/1991, în beneficiul cumpărătorului locuinţei, iar nu în beneficiul vânzăto-rului.

Tribunalul Bacău, secţia civilă, prin sentinţa nr.210/17.04.2002, a admis acţiunea reclamantului, a anulat dispozuiţia emisă de Primarul Mun. Bacău pe care l-a obligat să emită o dispoziţie cu ofertă de despăgubire prin echivalent sub formă de despăgubiri băneşti, în condiţiile art.24 al.1 şi art.36 al.3 din L10/2001.

Instanţa de fond a reţinut şi motivat, că potrivit contractului de vânzare cumpărare din 9.08.1978 reclamantul a vândut o locuinţă situată în Mun. Ba-cău, iar terenul, în suprafaţă de 413,64 mp, a trecut în proprietatea statului con-form art.30 al.2 din L58/1974, cu plata unei despăgubiri de 1 leu/mp. Aşadar, potrivit unui act normativ, particularii erau forţaţi să cedeze statului dreptul de proprietate, pe baza unor reglementări restrictive, cu plata unor despăgubiri modice, situaţie care a condus la devalorizarea terenului, lipsindu-l pe proprie-tar să-l vândă la valoarea lui reală cumpărătorului.

Curtea de Apel Bacău, secţia civilă, prin decizia nr.49/12.09.2002 a admis apelul declarat de Primăria Mun. Bacău, prin primar, a desfiinţat în tot sentinţa tribunalului şi a respins ca nefondată acţiunea reclamantului.

Pentru a decide astfel instanţa de apel a reţinut că regimul juridic al tere-nului este cel prevăzut de art.36 din L18/91 şi, ca atare, reclamantul nu poate beneficia de dispoziţiile L10/2001.

Recursul declarat de reclamant nu este fondat. Potrivit contractului de vânzare cumpărare autentificat sub nr.3242/

9.08.1978 de fostul Notariat de Stat reclamantul a vândut lui CC locuinţa situată în Bacău, în contract menţionându-se că terenul aferent construcţiilor vândute în suprafaţă de 413,64 mp, trece în proprietatea statului fiind atribuită în folosinţă cumpărătorului o anumită suprafaţă de teren pe toată durata existenţei construcţiei. Raporturilor juridice dintre cele două părţi le-au fost aplicate la acea dată prevederile art.30 şi 31 din L58/1974 în conformitate cu care terenurile din intravilan puteau fi dobândite numai prin moştenire legală, iar în caz de înstrăinare a construcţiilor, terenul aferent acestora trecea în proprietatea statului cu plata unei despăgubiri.

Aşa cum menţinează cu caracter îndrumător şi la art.1 pct.1.4 lit.c din normele metodologice de aplicare unitară a L10/2001 având în vedere că legiu-itorul de după 1989 a soluţionat această problemă în favoarea dobânditorilor construcţiilor, recunoscând acestora dreptul de a obţine dreptul de proprietate pentru terenul aferent construcţiei cumpărate, urmează a se considera că solici-tarea prin care se invocă faptul că acest act normativ constituie preluare abuzivă să fie respinsă, motiovaţia că aceste situaţii nu cad sub incidenţa L10/2001.

Faţă de cele menţionate şi care vor înlocui considerentele deciziei Curţii de Apel Bacău, recursul declarat de reclamant a fost respins192. 192 Pandectele române Nr. 1/2005, pag 60-61

165

În acţiunea prin care se cer măsuri reparatorii prin echivalent pentru imo-bilele identificate şi deţinute de Primăria localităţii, aceasta are calitate pro-cesuală pasivă, conform art.20 al.3 din lege.

Prin sentinţa civilă nr.306 din 10.06.2002 Tribunalul Galaţi a respins acţi-unea reclamantei VC, reţinând că aceasta trebuie să formuleze acţiunea, îm-potriva Primăriei com. Vlădeşti care avea obligaţia legală să stabilească prin dispoziţie motivată măsurile reparatorii, în echivalent solicitate de reclamantă şi nu împotriva statului român care are legitimare procesuală pasivă numai în situ-aţiile limitativ prevăzute de art.26 al.3 din lege caz în care unitatea deţinătoare nu a fost identificată.

Curtea de Apel Galaţi prin decizia civilă 3/14.01.2003 a respins ca nefon-dat apelul declarat de reclamantă.

Recursul declarat de reclamantă este nefondat. Cadrul în care se desfă-şoară procesul este cel fixat de reclamant care prin cererea de chemare în jude-cată indică şi persoana împotriva căreia i se îndreaptă pretenţiile sale, respectiv pârâtul.

Pentru a fi parte în procesul civil, pârâtul ca de altfel şi reclamantul tre-buie să îndeplinească mai multe condiţii între care şi aceea de a avea calitate procesuală.

În speţă reclamnata a înţeles să cheme în judecată în calitate de pârât sta-tul român prin Ministerul Finanţelor Publice pentru a fi obligat la plata sumei de 1000000000 lei reprezentând despăgubiri prin echivalent pentru imobilul preluat în mod abuziv în anul 1960 care în prezent este demolat.

Potrivit art.26 a.3 din lege Statul Român prin Ministerul Finanţelor Pu-blice poate fi chemat în judecată numai în cazul în care unitatea deţinătoare a imobilului preluat abuziv nu a fost identificată.

Statul Român nu poate avea calitate procesuală pasivă, atâta vreme cât Primăria Vlădeşti avea obligaţia să soluţioneze cererea reclamantei în sensul stabilirii de măsuri reparatorii prin echivalent.

Împotriva refuzului nejustificat al primarului comunei pe raza căreia se afla imobilul în litigiu de a soluţiona cererea , reclamanta avea posibilitatea să formuleze acţiune în justiţie, în condiţiile art.24 al.ultim din L10/2001.

Prin urmare, instanţele în mod corect au stabilit că Statul Român prin Mi-nisterul Finanţlor Publice nu are calitate procesuală pasivă193.

193 Pandectele române Nr. 1/2005, pag 56-57

166

ROLUL PREŞEDINTELUI ÎN CADRUL EXECUTIVULUI

lect. univ. drd. Elena GEORGESCU Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret În epoca contemporană, puterea executivă este încredinţată prin Consti-

tuţie Preşedintelui, investit totodată cu largi responsabilităţi în conducerea ge-nerală a statului.

Din 1991 societatea românească, deoptrivă cea politică şi cea civilă se bucură de un sistem instituţional democratic, având ca fundament o Constituţie democratică, ce reprezintă voinţa poporului, titular al suveranităţii naţionale prin care s-a creat un nou sistem politico-juridic al organizării statale, asigurându-se echilibrul puterilor în stat. Preşedintele este investit de popor prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, ceea ce îi conferă cali-tatea de a fi purtător de cuvânt al acestuia, garant al suveranităţii statului, răs-punzând de independenţa, unitatea şi integritatea teritorială.

During the contemporary era, the executive power is assigned, by Con-stitution, to the President, invested with broad responsibilities in the general leadership of the state.

Since 1991, the Romanian political and civil society has enjoyed a democ-ratic institutional system, based on a democratic Constitution, which represents the will of the people, the titular of national sovereignty, through which a new political and juridical system of state establishment has been created, ensuring a balance between authorities within the state. The president is invested by the people through universal, equal, personal, secret and freely expressed suffrage, which bestows on him the right of being its spokesman, the guarantor of state sovereignty, being responsible for the territorial independence, unity and integrity.

Cuvinte-cheie: - Preşedinte; - Puterea executiva; - Constituţie; - Garant al independenţei naţionale; - titularul suveranităţii Preşedintele României reprezintă unitatea naţionala. El personifică prin

funcţiile sale şi atribute ce-i sunt conferite prin Constituţie unitatea şi continui-tatea statului. Acest rol revine, de altfel, prin tradiţie oricărui şef al statului indi-

167

ferent care ar fi forma de guvernământ a acestuia. Constituţia a instituit un sis-tem dualist194 în care Preşedintele şi Guvernul exercită prerogativele puterii executive.

Preşedintele României, potrivit art. 80 din Constituţie reprezintă statul român şi este garantul independenţei naţionale, al unităţii şi al integrităţii terito-riale a ţării. Veghează la respectarea constituţiei şi la buna funcţionare a autori-tăţilor publice. În acest scop, preşedintele exercită funcţia de mediere între pute-rile statului, precum şi între stat şi societate195.

După cum s-a observat, în literatura juridică, precum şi din cuprinsul acestor prevederi, respectiv din economia celorlalte dispozitii constituţionale, preşedintele României apare într-o triplă situaţie, şi anume: şef de stat, şef al executivului şi garant al constituţiei şi mediator între puterile statului şi între stat şi societate.196

Dispoziţiile acestui articol sintetizează întreaga configuraţie a funcţiei prezidentiale, în sensul definirii acestuia, fundamentarea şi legitimizarea acţi-unilor preşedintelui.

Astfel, putem distinge trei funcţii preşedintiale: funcţia de reprezentare, funcţia de garant şi funcţia de mediere.

Funcţia de reprezentare derivă din caracterul reprezentativ al Preşedintelui dat fiind modalitatea alegerii sale prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, care îi conferă calitatea de a fi purtător de cuvant al poporului, titula-rul suveranităţii197, legitimarea sa îşi are izvorul în voinţa nemijlocit exprimată în corpul electoral.

Textul art. 80 din Constituţie, semnifică faptul că în exerciţiul funcţiilor sale, preşedintele României, reprezintă autoritatea statală, atât în relaţiile interne cât şi în relaţiile internaţionale. Este, deci, un organ direct şi plenar reprezenta-tiv, el este împuternicitul statului – şi prin aceasta, al societăţii – să-l reprezinte şi să acţioneze în numele lui.

Pe plan extern, preşedintele încheie tratate internaţionale în numele României, aprobă înfiinţarea, desfiinţarea sau schimbarea rangului misiunilor diplomatice, acreditează şi recheamă reprezentanţii diplomatici ai României, primeşte scrisorile de acreditare ale reprezentanţilor diplomatici ai altor state.

Pe plan intern, preşedintele, ca organ ales al naţiunii, participă la exerci-tarea suveranităţii naţionale, asumându-şi, totodată, răspunderea pentru inde-pendenţa, integritatea teritorială a ţării şi unitatea acesteia.

Funcţia de garant se realizează într-o dublă direcţie şi anume, garant al statului şi garant al Constituţiei. În ceea ce priveşte calitatea de garant al statu-lui, preşedintele îşi asumă răspunderea pentru independenţa, unitatea şi integri-

194 Ion Deleanu, Institutii şi proceduri constituţionale, editura C.H. Beck, 2006 195 Constituţia României, art. 80. 196 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, editia 2005. 197 Ion Deleanu, [1];

168

tatea teritorială a ţării prin mijloacele sale de acţiune prevăzute în Constituţie, astfel: sesizează Curtea Constituţională înainte de promulgarea legii pentru veri-ficarea constituţionalităţii ei; poate cere Parlamentului reexaminarea legii îna-inte de promulgare; numeşte în funcţie judecătorii şi procurorii la propunerea Consiliului Superior al Magistraturii; adresează mesaje Parlamentului cu privire la principalele probleme ale naţiunii.

În ceea ce priveşte calitatea de garant al Constituţiei, preşedintele veghează la respectarea acesteia, reprezentând premiza şi esenţa statului de drept, precum şi condiţia primordială a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti.

Funcţia de mediere între puterile statului se sprijină pe principiul nona-partenenţei preşedintelui la nici un partid politic198 , precum şi pe principiul le-gitimării democratice a preşedintelui, fiind ales prin sufragiu universal şi direct.

Rolul Preşedintelui, cu privire la desfăşurarea vieţii de stat în conditii de ordine constituţională, rezultă din faptul că are sarcina de a veghea la buna des-făşurare a autorităţilor publice, cu scopul de a evita sau aplana blocajele institu-ţionale ce se pot ivi în exerciţiul atribuţiilor acestora.

În acest sens, Preşedintele se bucură de o situaţie cu totul distinctă ce de-curge atât din poziţia funcţiei sale, cât şi din faptul că neputând fi membru al unui partid politic, el trebuie să se situeze pe o poziţie de neutralitate. În acelaşi timp, are la dispoziţie mijloacele constituţionale pentru realizarea medierii, sens în care exemplificăm următoarele: promulga legile adoptate de Parlament, dizolvă Parlamentul atunci când acesta nu a acordat votul de încredere pentru formarea Guvernului; consultă Guvernul la probleme urgente şi de importanţă deosebită; poate lua parte la şedintele Guvernului dacă apreciază că este nece-sar; propune Parlamentului numirea directorului Serviciului Roman de Infor-maţii; poate cere poporului să-şi exprime prin referendum voinţa cu privire la probleme de interes naţional; iniţiază, dacă este cazul, la propunerea Guvernu-lui, revizuirea Constituţiei.

Ca şef al executivului, pentru îndeplinirea rolului şi a funcţiilor, preşe-dintelui României îi sunt prevăzute atribuţii clasificate potrivit unor criterii diferite.

Potrivit criteriului conţinutului199, acestea pot fi grupate astfel: atribuţii privind legiferarea, atribuţii privind organizarea şi funcţionarea puterilor pub-lice, atribuţii privind alegerea, formarea, avizarea formării, numirea sau revo-carea unor autorităţi publice, atribuţii în domeniul apărării ţării şi asigurării or-dinii publice, atribuţii în domeniul politicii externe, atribuţii în raport cu Parla-mentul.

Potrivit criteriului regimului juridic, distingem atribuţii pentru exercitarea

198 Prevederile art. 84 alin. 1 din Constituţie, în sensul carora, în timpul mandatului, Preşedintele nu poate fi membru al unui partid sau a vreunei organizatii politice. 199 Gheorghe Uglean, Drept constituţional şi instituţii politice, vol II, Editura Fundatiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2007

169

cărora actele sau faptele preşedinţiale sunt supuse unor condiţii exterioare şi anume, aprobarea Parlamentului, contrasemnarea, alte condiţii, precum şi atribuţii pentru exercitarea cărora actele sau faptele preşedinţiale nu sunt supuse nici unei condiţii exterioare, sens în care Preşedintele veghează la respectarea Constituţiei, la buna funcţionare a autorităţilor publice, scop în care îşi exercită funcţia de mediere între autorităţile publice, precum şi între stat şi societate, Preşedintele poate cere convocarea în sesiune extraordinară a Camerei Deputa-ţilor şi a Senatului.

Referitor la relaţiile Preşedintelui cu Guvernul, potrivit Constituţiei, iden-tificăm câteva atribuţii principale: desemnarea candidatului pentru funcţia de prim-ministru, numirea Guvernului pe baza votului de încredere acordat de parlament, revocarea şi numirea unor membrii ai guvernului în caz de rema-niere guvernamentală sau vacanţă a postului la propunerea primului-ministru (art. 85 din Constituţie); numirea a trei judecători la Curtea Constituţională, numirea în funcţie a magistraţilor; numiri în funcţii publice în conditiile prevă-zute de Constituţie.

Actele juridice ale Preşedintelui emise în exercitarea atribuţiilor sale sunt normative sau individuale. Potrivit unor opinii, decretele Preşedintelui au întot-deauna caracter individual. Consider însă200, că ele pot avea şi un caracter normativ. Aşadar, decretele având ca obiect: declararea mobilizării parţiale sau generale a forţelor armate; luarea măsurilor pentru respingerea agresiunii ar-mate îndreptate împotriva ţării; instituirea stări de urgenţă sau de asediu în în-treaga ţară ori în unele unităţi teritoriale; conferirea decoraţiilor şi a titlurilor de onoare; acordarea graţierii individuale, incontestabil, un caracter normativ. În acest sens, ele vizează categorii largi de subiecte, dispoziţiile lor fiind de apli-caţie repetată. Recurgând la o sintagmă paradoxală şi insuficient definită, s-ar putea opina că, în aceste situaţii, sunt emise decrete individuale cu efecte nor-mative.

Astfel, decretele sunt calificate ţinând seama de criteriul organic, respectiv de faptul că reprezintă emanaţia de voinţă a autorităţii preşedinţiale.

În acest context, aceste acte prezintă, printre altele, şi următoarele carac-teristici: sunt emise în procesul exercitării atribuţiilor prevăzute de Constituţie şi de celelalte legi, reprezintă manifestarea unilaterală de voinţă făcute în scopul de a produce efecte juridice, unele dintre decrete sunt supuse contrasemnării lor din partea primului-ministru, toate decretele trebuiesc publicate în Monitorul Oficial al Românei – publicarea lor fiind precizată ca o condiţie de existenţă a actului, decretele au caracter executoriu.

Constituţia prevede că şi decretele emise în procesul exercitării atribuţiilor privind încheierea tratatelor, cât şi cele în realizarea atributiilor privind resp-ingerea agresiunii armate, trebuie contrasemnate de primul-ministru, dar aceste dispoziţii nu trebuie să ducă la concluzia ca realizarea respectivelor atribuţii 200 Ion Deleanu, Drept constituţional şi institutii publice – Iasi, 1993, pag. 225

170

presupune, cu necesitate, emiterea de decrete. O interpretare rigidă ar duce la situaţii imposibile, paradoxuri juridice. Spre exemplu, încheierea unui tratat in-ternaţional în numele României nu presupune emiterea unui decret prezidenţial contrasemnat de primul-ministru, ci semnarea acestuia de către Preşedintele României, deci săvârşirea unei operaţiuni materiale ce produce efecte juridice, conform Constituţiei.

În ceea ce priveşte trimiterea tratatului, spre ratificare Parlamentului, pre-supune redactarea şi înaintarea unui document care are semnificaţia juridică a unui decret prezidenţial, valabil numai dacă este contrasemnat de către primul-ministru. Semnificaţia contrasemnării va fi mai bine înţeleasă dacă vor fi avute în vedere consecinţele acesteia. Actul emis devine, prin contrasemnare, un act juridic complex, rezultând din acordul de voinţă al semnatarilor lui. Contrasem-narea, autentifică sau certifică semnarea actului de către Preşedinte.

Actele contrasemnate de Guvern, acesta înţelege să-şi asume responsa-bilitatea politică pentru unele din actele Preşedintelui care nu răspunde politic în faţa Parlamentului.

În ceea ce priveşte legalitatea unui decret în faţa instanţei de contencios administrativ, trebuie să-şi verifice competenţa materială201 în raport cu excep-ţiile prevăzute de legea contenciosului administrativ. Voi supune atenţiei doar actele care nu pot fi atacate în justiţie, şi anume: actele care privesc raportul dintre Preşedinte şi Guvern sau Parlament, actele administrative de autoritate, actele administrative referitoare la siguranţa internă şi externă a statului, actele de comandament cu caracter militar, actele emise pentru aplicarea regimului stării de război, a stării de asediu sau a celei de urgenţă, actele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele pentru restabilirea ordinii publice, ac-tele pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor ce pot fi atacate numai pentru exces de putere.

Există controverse cu privire la decretele Preşedintelui de revocare sau de numire în funcţia de ministru, emise la propunerea primului-ministru în caz de vacanţă a postului sau de remaniere guvernamentală.

În opinia mea, nu pot fi atacabile pe calea contenciosului administrativ, având în vedere contextul emiterii acestor decrete, conform atribuţiilor consti-tuţionale prevăzute de art. 85 alin. 2 din legea fundamentală, fiind acte juridice complexe de drept public, exprimând raporturi de natură constituţională între preşedinte şi primul ministru, care nu pot fi cenzurabile de către instanţele jude-cătoresti.

Dacă ar fi supuse controlului de contencios administrativ, aceasta s-ar substitui prerogativelor constituţionale care aparţin în exclusivitate Preşedinte-lui României. În atare situaţii, insţanta de judecată este obligată să-şi verifice competenţa pentru a nu săvârşi ea însăşi un exces de putere.

201 ICCJ – Sectia de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 1840/2005 în Dreptul nr. 10/2005

171

Prin urmare, se pune problema locului pe care îl ocupă Preşedintele în sistemul autorităţilor statului. Ţinând cont de prevederile constituţionale, Pre-şedintele României este garantul independenţei naţionale, al unităţii şi al integ-rităţii teritoriale a ţării, astfel că trebuie să exercite autoritatea statală la cel mai înalt nivel, cum de altfel, rezultă din atribuţiile pe care Constituţia i le conferă.

BIBLIOGRAFIE 1. Ion Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, Editura C.H. Beck,

2006 2. *****, Constituţia României 3. Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol II, Ediţia 2005 4. Gh. Uglean, Drept consituţional şi instituţii politice, vol. II, Editura

Fundaţia România de Mâine, Buc. 2007 5. *****,Decizia Curţii Supreme nr. 1840/2005 – Dreptul nr. 10/2005 a

ICCJ

172

PROTECŢIA JURIDICĂ A DREPTURILOR OMULUI, ÎN LUMINA ART. 7, PARAGRAFUL 2 DIN CONVENŢIA EUROPEANĂ – CRIME ÎMPOTRIVA UMANITĂŢII,

CONTRA PĂCII, ÎMPOTRIVA REGULILOR DE DUCERE A RĂZBOIULUI

asist. univ. Isabela Maria GHEORGHE

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea Spiru Haret

Căpitan (MApN) Dragoş Petre GHEORGHE

The protection and promotion of the universal values of the rule of law,

human rights and democracy and ends in themselves. They are also essential for a world of justice, opportunityand stability. – Secretary General’s Report, ’’In Larger Freedom : Towards Development, Security and Human Rights for All (A/59/2005).

U.N. rule of law activities support the development, promotion and imple-mentation of international norms and standards in most fields of international norms and standards in most fields of international law.

The Organization includes judicial mechanisms, such as the International Court of Justice, the principal judicial organ of the United Nations, and the ad- hoc criminal tribunals and hybrid tribunals.

Over 40 UN entities are engaged in rule of law issues and the Organiza-tion is conducting rule of law operations and programming in over 110 coun-tries in all regions of the globe, with the largest presence in Africa. Many UN entities carry out activities in the same countries. Five or more entities are cur-rently working simultaneously on the rule of law in at least 24 countries, the majority of which are in conflict and post-conflict situations.

Articolul 7 paragraful 2 din Convenţia Europeană se referă la acele fapte

care, deşi în momentul săvârşirii lor nu erau considerate infracţiuni de către legea naţională în vigoare la acea dată, se află totuşi în contradicţie cu prin-cipiile generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate sau nesocotesc drepturile omului. Aceasta reprezintă excepţia regulii instituite la paragraful 1 al articolului 7 din Convenţia Europeană. Crimele de război şi crimele împotriva umanităţii, datorită gradului ridicat de pericol social, au fost declarate impre-scriptibile, făptuitorii lor putând fi urmăriţi şi judecaţi oricând, indiferent de

173

timpul trecut de la comiterea faptelor lor ilicite202. Dispoziţia menţionată de Convenţia Europeană urmăreşte să prevină şi pe viitor săvârşirea unor fapte abominabile care aduc atingere intereselor comunităţii internaţionale203.

În 2003, Organizaţia Human Rights Watch elabora culegerea de practică judiciară cu privire la cazurile soluţionate de Tribunalul Penal Internaţional pentru Fosta Yugoslavie şi Tribunalul Penal Internaţional pentru Rwanda, in-titulată – Genocide,War Crimes and Crimes against Humanity: Topical Digest Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwandaand International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, disponibilă şi pe site-ul www. hrw.org.

În doctrina de drept internaţional s-a arătat că există grave infracţiuni care aduc atingere sau pun în pericol interesele comunităţii umane în ansamblul ei – printre acestea sunt şi cele care aduc atingere drepturilor şi libertăţilor fun-damentale ale omului (acestea sunt cele împotriva păcii, crimele de război, crimele împotriva umanităţii, crima de genocid, precum şi crimele împotriva umanităţii, crima de genocid, precum şi crimele împotriva drepturilor omului204).

Asemenea infracţiuni sunt cele împotriva păcii, crimele de război, crimele împotriva umanităţii, crima de genocid, precum şi crimele împotriva drepturilor omului. Crimele de război şi crimele împotriva umanităţii, datorită gradului ridicat de pericol social, au declarate imprescriptibile, făptuitorii lor putând fi urmăriţi şi judecaţi oricând, indiferent de timpul trecut de la comiterea faptelor lor ilicite205.

La 3 decembrie 1973, Adunarea generală a ONU a adoptat un document în care a proclamat câteva principii deosebit de importante, şi anume: crimele de război şi cele contra umanităţii, indiferent de locul sau momentul unde şi când au fost comise, trebuie să facă obiectul unor anchete, iar indivizii contra cărora există probe că ar fi comis astfel de crime trebuie să fie urmăriţi, arestaţi, trimişi în judecată şi, dacă se dovedeşte vinovăţia lor, să fie pedepsiţi; statele vor coopera în scopul identificării, arestării şi judecării celor care au săvârşit asemenea infracţiuni şi nu vor lua nicio măsură legislativă sau de altă natură care ar putea să aducă atingere obligaţiilor internaţionale asumate în legătură cu identificarea, arestarea, extrădarea şi pedepsirea persoanelor vinovate de crime de război şi de crime contra umanităţii.

202 Convenţia asupra imprescriptibilităţii crimelor de război şi a crimelor contra umanităţii a fost adoptată de Ad. Generală a ONU şi deschisă spre aderare şi ratificare la 26 noiembrie 1968 (Rezoluţia 2391/XXIII) a intrat în vigoare la 11 noiembrie 1970. 203 În spiritul acestui principiu au acţionat şi judecat Tribunalul de la Nűrnberg, Tribunalul de la Tokyo, Tribunalul penal internaţional pentru fosta Iugoslavie, Tribunalul penal internaţional pentru Rwanda, Curtea Penală Internaţională. 204 I.Cloşcă, I.Suceavă – Tratat de drepturile omului, Ed. Europa Nova, 1995, p.231 205 Convenţia asupra imprescriptibilităţii crimelor de război şi a crimelor contra umanităţii adoptată de Adunarea generală a ONU şi deschisă spre aderare şi ratificare la 26 noiembrie 1968 (Rezoluţia 2391/XXIII), a intrat în vigoare la 11 noiembrie 1970 .

174

Potrivit prevederilor art.II din Convenţia pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid aprobată şi supusă semnării şi ratificării sau aderării prin Re-zoluţia 260 A(III) din 9 decembrie 1948 a Adunării generale a ONU şi intrată în vigoare la 12 ianuarie1951, genocidul reprezintă o serie de acte (de pildă, omorârea membrilor unui grup, atingerea gravă a integrităţii fizice sau mentale a membrilor unui grup, transferarea forţată a copiilor dintr-un grup într-altul etc.) comise cu intenţia de a distruge, în totalitate sau numai în parte, un grup naţional, etnic, rasial sau religios. Această convenţie creează posibilitatea trim-iterii persoanei acuzate de crimă de genocid206. În jurisprudenţa instanţelor internaţionale207, s-a reţinut că ceea ce distinge infracţiunea de genocid de celelalte infracţiuni contra omenirii sau de crimele de război este intenţia specială dolus specialis, cu care se comite această infracţiune, respectiv intenţia de a distruge în întregime sau în parte, un grup naţional, etnic, rasial sau religios.

În materia criminalităţii informatice208, în sistemul convenţional, a fost adoptat, la 28 ianuarie 2003, Protocolul adiţional la Convenţia Consiliului Eu-ropei privind criminalitatea informatică, referitor la incriminarea actelor de natură rasistă şi xenofobă săvârşite prin intermediul sistemelor informatice, care sunt apreciate ca fiind o violare a drepturilor omului şi o ameninţare pentru statul de drept şi stabilitatea democratică.

Articolul 6 din Protocol (având denumirea marginală Negarea, mini-malizarea grosolană, aprobarea sau justificarea genocidului sau crimelor îm-potriva umanităţii) afirmă necesitatea adoptării de fiecare stat a unor măsuri legislative pentru a incrimina ca infracţiuni distribuirea sau alte forme de punere la dispoziţia publicului, fără drept prin intermediul unui sistem informatic, a materialelor ce neagă, minimalizează în mod grosolan, aprobă sau justifică ac-tele constitutive ale genocidului sau ale crimelor împotriva umanităţii, astfel cum sunt definite în dreptul internaţional şi recunoscute ca atare printr-o ho-tărâre definitivă a Tribunalului Militar Internaţional înfiinţat prin Acordul de la Londra, la data de 18 aprilie 1945 sau a oricărui alt tribunal internaţional, înfi-

206 Potrivit Statutului Curţii Penale Internaţionale, prin crima de genocid se înţelege oricare dintre faptele menţionate mai jos, săvârşită cu intenţia de a distruge, în întregime sau în parte, un grup naţional,etnic, rasial sau religios, şi anume: a) uciderea de membri ai grupului; b) vătămarea gravă a integrităţii fizice sau mintale privind membrii ai grupului; c) supunurea cu intenţie a grupului unor condiţii de existenţă care să antreneze distrugerea sa fizică totală sau parţială; d) măsuri vizând împiedicarea naşterilor în sânul grupului; e) transferarea forţată de copii aparţinând unui grup în alt grup.. 207 T.P.I.Y, hotărârea din 19 aprilie 2004, în cauza Prosecutor contra Kristic, parag.141; T.P.I.R., hotărârea din 7 iunie 2001, în cauza Prosecutor contra Bagilishema, parag.60-65 – jurisprudenţa acestor instanţe se regăseşte într-o prezentare detaliată în capitolul I din Culegerea de practică judiciară elaborată de Organizaţia Human Rights Watch, intitulată Genocide, War Crimes and Crimes against Hunanity: Topical Digest Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwanda and International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia. 208 Mihai Udroiu, Ovidiu Predescu – Protecţia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român – Tratat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.176.

175

inţat prin instrumente internaţionale relevante şi a căror competentă a fost re-cunoscută de către acea parte, atunci când sunt comise cu intenţie.

Criminalitatea informatică poate îmbrăca cele mai variate forme – în con-diţiile în care, cu mijloace tehnice minime şi cheltuieli financiare aproape modice, orice utilizator poate intra în legătură cu reţeaua Internet, pentru a ac-cesa o sumedenie de baze de date din întreaga lume. Ne putem aştepta ca oricând, un răuvoitor sau un bolnav psihic, de oriunde de pe glob, să provoace pagube imense unor indivizi, comunităţi umane sau chiar state aflate la zeci de mii de kilometrii distanţă.

Ca toată lumea, de altfel, şi organizaţiile teroriste utilizează internetul, în primul rând, în calitatea sa de mijloc de comunicare. Prin site-urile pe care şi le-au creat pe World Wide Web aceştia îşi propagă intens ideologiile pe care le-au îmbrăţişat. Organizaţia teroristă Drumul luminos din Peru, care dispunând de un site pe web, îşi promovează propria ideologie extremistă. Atâta timp cât mesa-jele acestor grupări fac numai propagandă pentru ideologia lor, fără să treacă la acţiuni criminale, teroriştii pot desfăşura liber astfel de activităţi. unele site-uri, uşor identificabile, furnizează informaţii de ultimă oră cu privire la confecţion-area bombelor, instrucţiuni privind manipularea substanţelor explozive şi reţetelor necesare209.

O altă categorie de activităţi teroriste desfăşurate pe internet, o reprezintă diseminarea mesajelor de ură şi incitare la violenţă prin intermediul paginilor web. Astfel, organizaţiile islamice, utilizează internetul, pentru a-şi disemina propaganda antievreiască şi antioccidentală. Unele site-uri create de simpatizanţii mişcării Hamas cheamă la luptă împotriva evreilor şi preamăresc gloria de a muri în această luptă. În SUA, o mulţime de site-uri existente pe World Wide Web proclamă supremaţia albilor, iar gruparea teroristă Alpha HQ din Philadelphia publică pe paginile sale de web diverse ameninţări, mesaje de hărţuire şi intimidare etnică210.

Piratarea programelor pentru calculator reprezintă altă formă a crimina-lităţii legate de internet. Ea se realizează prin încălcarea programelor difuzate pe internet în memoria internă a unui calculator atunci când această operaţiune nu este expres autorizată de către titularul dreptului de autor. Informaţiile comerciale, de genul listelor de produse, de preţuri, de clienţi, de furnizori, al metodelor de promovare a produselor sau al studiilor de marketing sunt cele mai vânate. Acestora li se adaugă tehnologiile de fabricaţie, metodele de instruire a personalului, know-how-ul invenţiilor în curs de patentare s.a.

Comenzile de produse frauduloase de pe internet cu cărţi de credit false, sunt, deja, de domeniul trecutului, sau rămâne în sarcina infractorilor începă-tori211.

209 Emilia Stancu, Terorism �i internet, în Pentru patrie nr. 12/2000, p. 26. 210 Chip Computer Magazin, p. 18 211 Ioana Vasiu, Criminalitatea informatică, Ed. Nemira, Bucure�ti, 1998, pp. 121-122

176

Pornindu-se de la faptul că internetul este o reţea publică deschisă, care transgresează graniţele tuturor statelor conectate, se conturează tot mai clar ideea că chiar instituirea unor legi naţionale bune în această materie – n-ar fi suficientă, astfel de legi ineficiente, întrucât un fenomen global cum este această reţea nu poate fi reglementat local. De aceea, cunoaşterea diferitelor legi ce guvernează internetul şi hotărârea comunităţii internaţionale de a acoperi toate golurile acestei noi lumi şi de a le armoniza este una foarte actuală. Aceste preocupări ar trebui să conducă mai devreme sau mai târziu la un Drept al In-ternetului, la un drept cu un caracter la fel de transfrontalier şi de global cum este această reţea informaţională, iar în final la o lege a Cyberspace- ului212.

Prin urmare, articolul 7 paragraful 2 din Convenţia europeană se referă la acele fapte care, deşi în momentul săvârşirii lor nu erau considerate infracţiuni de către legea naţională în vigoare la acea dată - deoarece contravin principiilor generale de drept recunoscute de naţiunile civilizate, sunt incriminate. Se subliniază posibilitatea judecării şi pedepsirii persoanei care s-a făcut vinovată de săvârşirea unor fapte, pe care comunitatea internaţională le respinge ca intolerabile în orice condiţii, cum sunt crimele împotriva umanităţii, contra păcii, împotriva regulilor de ducere a războiului, împotriva criminalităţii infor-matice.

212 Victor- Valeriu Patriciu, Ioana Vasiu, Şerban-George Patriciu, Internetul şi dreptul,Ed. AllBeck, Bucureşti, 1999, p. XIII.

177

CONDIŢII DE ADMISIBILITATE A UNEI CERERI

INDIVIDUALE INTRODUSE LA CURTEA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

asist. univ. Isabela Maria GHEORGHE

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea Spiru Haret

The Court may receive applications from any person, non- governmental

organisation or group of individuals claiming to be the victim of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in anyway the efective exercise of this rights213.

Principala sarcină a Curţii Europene a Drepturilor Omului este asigurarea

respectării angajamentelor care decurg pentru statele-părţi la CEDO. Subiectele cu drept de sesizare sunt: orice personă fizică, ONG sau grup

de particulari care se pretinde victimă a unei violări provenind de la un stat parte. Nu pot formula cereri individuale colectivităţile teritoriale locale, deoarece sunt organisme de drept public cu atribuţii oficiale conferite de Con-stituţie şi de legi. Ele sunt în mod evident organizaţii guvernamentale214.

Ca reclamant poate figura un particular , iar ca pârât un stat-parte la Con-venţie215. Din reglementările Convenţiei, lipseşte condiţia capacităţii juridice a reclamantului. Minorii, incapabilii şi deţinuţii pot sesiza instanţa europeană , în aceiaşi condiţii ca şi persoanele având capacitate civilă deplină. şi persoanele juridice asociaţii, fundaţii, sindicate, partide politice, societăţi comerciale, pot adresa cereri Curţii europene. Singura excepţie sunt, evident, autorităţile publice.

213 Art. 34 din CEDO 214 Cauza Ayuntamiento de M c/ Spaniei 215 Ca intervenient prezentând observaţii scrise şi/sau luând parte la audieri, la procedură poate participa statul al cărui cetăţean este reclamantul, dacă doreşte (intervenţie voluntară), precum şi orice stat-parte la CEDO sau orice persoană interesată, alta decât reclamantul, în interesul bunei administrări a justiţiei, la invitaţia preşedintelui Curţii (intervenţia la invitaţie), conform art. 36 al Convenţiei. Imunităţile şi facilităţile păr�ilor, ale reprezentanţilor acestora şi ale celorlalţi participanţi la procedura din faţa Curţii europene sunt reglementate Acordul european privind persoanele care participăla procedurile în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului- Bianca Selejan- Guţan – Protecţia europeană a drepturilor omului, Ed. ALL Beck, Bucureşti 2004, p. 60

178

Cu privire la calitatea de victimă a celui ce sesizează Curtea, statutul de victimă, presupune interesul de a acţiona Curtea. În sensul art.34, o persoană trebuie să fi suferit o atingere efectivă şi concretă a drepturilor sale, prevăzute de Convenţie, prin decizi ale autorităţii naţionale: pentru ca un reclamant să se poată pretinde victimă a unei violări a Convenţiei, trebuie să existe o legătură suficient de directă între reclamant şi violarea suferită. În cazul persoanelor ju-ridice, pentru a avea calitatea de victimă, acestea trebuie să pretindă o violare a drepturilor proprii persoanei juridice şi nu ale membrilor acesteia. Aceştia din urmă pot introduce o cerere în nume propriu.

Notiunea de victimă cunoaşte şi declinări speciale – se utilizează concep-tul de victimă indirectă şi cel de victimă potenţială. Dacă în general, se poate considera victima a unei violări a Convenţiei - persoana direct afectată de actul sau omisiunea litigioasă, victima indirectă se poate pretinde orice persoană care poate dovedi că ar putea fi indirect afectată de încălcarea unui drept al altei persoane. Noţiunea de victimă potenţială sau eventuală este mai controversată, deoarece poate dilua, în opinia unor autori, distincţia între dreptul la recurs in-dividual la Curtea europeană şi actio popularis. Sfera acestei noţiuni acoperă toate persoanele susceptibile de a cădea sub incidenţa unei legi pretins incom-patibile cu dispoziţiile Convenţiei. Astfel, ameninţarea unui prejudiciu viitor ca urmare a aplicării acelei legislaţii poate determina calitatea de victimă în sensul art.34. Pentru a fi examinate pe fond de către Curte, cererile individuale trebuie să îndeplinească o serie de condiţii de admisibilitate prevăzute de art.35 din Convenţie.

1. Epuizarea prealabilă a tuturor căilor de recurs interne. Este o con-

diţie întâlnită în dreptul internaţional general şi are la origine un caracter cutumiar. Regula epuizării căilor de recurs interne confirmă caracterul subsidiar al sistemului european de protecţie a drepturilor individului.

Dovada epuizării căilor de recurs interne incumbă reclamantului. Juris-prudenţa organelor de la Strasbourg a dat o interpretare mai largă noţiunii de căi de recurs interne. Astfel, obligaţia epuizării căilor de recurs interne se limitează la folosirea normală a recursurilor utile, adică a acelor recursuri accesibile şi adecvate. Atunci când sistemul statului în cauză prevede şi un recurs concret la Curtea sau Tribunalul constituţional şi această cale trebuie parcursă. Dacă, însă, se poate dovedi că exercitarea căilor de recurs la instanţe superioare, inclusiv Curtea constituţională, implică costuri exagerate pentru reclamant şi nu este prevăzută posibilitatea asistenţei judiciare, un asemenea recurs poate fi considerat inaccesibil şi ineficient216. În sistemele de drept anglo-saxone, dacă se poate dovedi existenţa unei practici stabilite a instanţelor într-o anumită di-recţie nefavorabilă reclamantului, cerinţa epuizării poate fi acoperită217.

216 Bianca Selejan-Guţan , op. cit., p. 67. 217 Cauza Johnston c/ Irlandei(1986)

179

În plus, pentru ca un reclamant să se poată baza pe lipsa efectivităţii căilor de recurs interne, el trebuie, ca în prealabil, să fi invocat, în faţa instanţelor in-terne sesizate, violarea Convenţiei.

2. Introducerea cererii într-un termen de 6 luni de la data deciziei

interne definitive. Acest termen are ca scop limitarea în timp a posibilităţii de contestare a unor acte sau măsuri interne. Datorită importanţei acestei condiţii, statele nu pot renunţa la beneficiul ei.

Termenul de 6 luni este întrerupt de prima scrisoare sau notificare adre-sată Curţii, în care să se fi menţionat, chiar sumar , substanţa cererii reclaman-tului. Simpla completare a formularelor, fără menţionarea substanţei pretinsei încălcări, nu este suficientă. Când plângerea reclamantului vizează o pretinsă violare continuă a drepturilor sale, regula celor 6 luni nu este aplicabilă218. În privinţa momentului de la care se calculează termenul de 6 luni, acesta curge de la ultima decizie internă, de la pronunţare, iar dacă nu a fost pronunţată în mod public, termenul de 6 luni curge de la comunicare.

3. Cererea să nu fie anonimă. De regulă, această obligaţie este înde-

plinită, deoarece formularele puse la dispoziţie de grefa Curţii obligă reclam-antul să-şi decline identitatea.

Atunci când reclamantul este o asociaţie sau o altă organizaţie non-guver-namentală , nu este necesară dezvăluirea identităţii tuturor membrilor lor. Arti-colul 47 alin.3 al Regulamentului Curţii permite reclamantului, care nu doreşte ca identitatea sa să fie dezvăluită, să precizeze acest lucru şi să motiveze această cerere pentru a deroga de la regula normală a publicităţii ptocedurii în faţa Cur-ţii. Autorizarea anonimatului reclamantului în cazuri exceptionale şi bine justi-ficate este de competenţa preşedintelui Camerei.

4. Cererea să nu fie esenţial aceeaşi cu o cerere anterior examinată

de Curte. Convenţia impune respingerea ca inadmisibilă a unei cereri individu-ale care este identică sub aspectele faptelor şi al încălcărilor invocate cu o cer-ere deja examinată şi soluţionată de Curte.

Este principiul autorităţii lucrului judşcat, care se regăseşte şi în materia deciziilor şi hotărârilor Curţii europene. Dacă cererea cuprinde fapte noi, ea ar putea deveni admisibilă.

5. Cererea să nu mai fi fost supusă examinării altei instanţe interna-

ţionale, dacă nu conţine fapte noi. Astfel, vor fi inadmisibile cererile care au fost deja înaintate Comitetului

Drepturilor Omului instituit de Pactul Internaţional privind Drepturile civile şi Politice sau altor comitete specializate ale ONU. 218 Bianca Selejan – Guţan, op. cit., p. 68.

180

6. Cererea să nu fie incompatibilă cu prevederile Convenţiei, mani-fest nefondată sau abuzivă. O cerere poate fi considerată incompatibilă cu prevederile Convenţiei, atunci când obiectul ei nu intră sub incidenţa dis-poziţiilor acesteia.

Cererea abuzivă este cea prin care se urmăreşte un scop contrar celui pre-văzut de Convenţie (de exemplu scopuri politice sau scopul de a se sustrage unei condamnări) sau care dovedeşte folosirea şicanatorie a dreptului de recurs la Curtea europeană. Calificarea unei cereri ca abuzivă poate interveni şi în ca-zul unor cereri repetate care nu au nici un fundament sau care conţin afirmaţii insultătoare sau cereri fanteziste sau provocatoare. În practică, respingerea pe acest motiv apare extrem de rar219.

În privinţa condiţiei ca cererea să nu fie manifest nefondată, impune un examen amănunţit asupra fondului. Se verifică dacă faptele pretinse în cerere au o aparenţă de încălcare a Convenţiei. Trebuie să existe un început de dovadă că un drept prevăzut de Convenţie ar putea fi încălcat. Dacă absenţa unei asemenea violări este evidentă, cererea va fi respinsă ca inadmisibilă.

219 Bianca Selejan – Gu�an, op. cit., p. 69

181

REGIMUL JURIDIC AL SANCŢIUNII PRESTĂRII UNEI ACTIVITĂŢI ÎN FOLOSUL COMUNITĂŢII

conf. univ. dr. Nicolae GRĂDINARU

Facultatea de Ştiinţe Juridice, Administrative şi ale Comunicării Piteşti

Universitatea Constantin Brâncoveanu

Consideraţii generale Închisoare contravenţională a fost introdusă în legislaţia română prin De-

cretul nr. 329/1966 privind sancţionarea unor fapte ce constituiau contravenţii la regulile de călătorie cu trenul.220

Apărută la început cu caracter de excepţie de la dreptul comun, ulterior mai multe reglementări la nivel de lege au prevăzut sancţionarea unor fapte cu închisoarea contravenţională, deşi Legea nr.32/1968 care era legea cadru privind regimul contravenţiilor, nu a preluat această sancţiune în sistemul sanc-ţiunilor contravenţionale. În cadrul preocupărilor pentru găsirea unor alternative ale sancţiunilor privative de libertate de scurtă durată, care să-l ferească pe con-travenient de penitenciar a fost Legea nr.82/1999 privind înlocuirea închisorii contravenţionale cu sancţiunea obligării contravenientului la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii. Prin O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, atât închisoarea contravenţională cât şi prestarea unei activităţi în folosul comunităţii erau prevăzute ca sancţiuni principale.221

Datorită disfuncţiunilor semnalate în practica instanţelor judecătoreşti în legătură cu aplicarea şi executarea acestor sancţiuni, acest domeniu a fost re-glementat prin lege specială, OG nr. 55/2002.222 220 Decretul nr.329/1966 privind sancţionarea unor contravenţii la regulile de călătorie cu trenul, publicat în B.Of.nr.21/03.05.1966, abrogat prin Legea nr.158/2004 privind declararea ca abrogate a unor acte normative, publicată în M.Of.nr.467/25.05.2004. 221 OG nr.2/2001 privind regimul contravenţiilor, publicată în M.Of.nr.410/2001, Legea nr.180/2002 publicată în M.Of.nr.268/2002, modificată prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.526/2004 publicată în M.Of.nr.1149/06.12.2004, Legea nr.182/2006 publicată în M.Of.nr.443/23.05.2006, Legea nr.352/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006, OG nr.8/2006 publicată în M.Of.nr.78/27.01.2006, Legea nr.353/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006. 222 OG nr. 55 din 16/08/2002 privind regimul juridic al sancţiunilor prestării unei activităţi în folosul comunităţii şi închisorii contravenţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 642 din 30/08/2002, aprobată prin Legea nr.641/2002 publicată în M.Of.nr.900/11.12.2002, modificată prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.42/2007 publicată în M.Of.nr.163/07.03.2007, OUG nr.78/2008 publicată în M.Of.nr.465/23.06.2008.

182

În ordonanţă se prevede că, sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii poate fi prevăzută numai în legi sau în ordonanţe ale Guvernului, prin care se stabilesc şi se sancţionează anumite fapte ce constituie contravenţii.223

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se stabileşte în-totdeauna alternativ cu amenda şi se sancţionează anumite fapte ce constituie contravenţii. Această sancţiune poate fi aplicată numai de instanţa de judecată.

Activitatea în folosul comunităţii se prestează în domeniul serviciilor publice, pentru întreţinerea locurilor de agrement, a parcurilor şi a drumurilor, păstrarea curăţeniei şi igienizarea localităţilor, desfăşurarea de activităţi în folo-sul căminelor pentru copii şi bătrâni, al orfelinatelor, creşelor, grădiniţelor, şcolilor, spitalelor şi al altor aşezăminte social-culturale.

Consiliul local stabileşte prin hotărâre domeniile serviciilor publice şi lo-curile în care contravenienţii vor presta activităţi în folosul comunităţii.

Primarul are obligaţia să aducă la îndeplinire mandatul de executare. Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se execută după

programul de muncă ori, după caz, programul şcolar al contravenientului, pe o durată cuprinsă între 50 de ore şi 300 de ore, de maximum 3 ore pe zi, iar în zilele nelucrătoare de 6-8 ore pe zi.

În cazul în care contravenientul are posibilitatea să execute sancţiunea în fiecare zi din cursul săptămânii, iar autorităţile publice locale, prin persoanele împuternicite, pot asigura supravegherea activităţii contravenientului, durata maximă de lucru nu poate depăşi 8 ore pe zi.

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii poate fi aplicată şi minorilor, dacă la data săvârşirii faptei au împlinit vârsta de 16 ani. Activi-tatea se prestează pe o durată cuprinsă între 25 de ore şi 150 de ore.

Este interzisă obligarea minorului la prestarea unei activităţi care com-portă riscuri sau este susceptibilă să îi afecteze educaţia ori să îi dăuneze sănă-tăţii sau dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale sau sociale.

Procedura de aplicare a sancţiunilor În cazul contravenţiilor pentru care legea prevede sancţiunea amenzii al-

ternativ cu sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, dacă agentul constatator apreciează că sancţiunea amenzii este îndestulătoare, aplică amenda procedând conform prevederilor OG nr.2/2001 privind regimul contravenţiilor.224 Dispoziţiile ordonanţei se completează cu prevederile Codului de procedură civilă. 223 Exemplu - Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, republicată în M.Of.nr.387/18.08.2000, cu modificările ulterioare. 224 OG nr.2/2001 privind regimul contravenţiilor, publicată în M.Of.nr.410/2001, Legea nr. 180/2002 publicată în M.Of.nr.268/2002, modificată prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of. nr.747/26.10.2003, Legea nr.526/2004 publicată în M.Of.nr.1149/06.12.2004, Legea nr. 182/2006 publicată în M.Of.nr.443/23.05.2006, Legea nr.352/2006 publicată în M.Of. nr. 640/25.07.2006, OG nr.8/2006 publicată în M.Of.nr.78/27.01.2006, Legea nr.353/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006.

183

Dacă, în raport cu gravitatea faptei, se apreciază că amenda este neîndestulătoare, agentul constatator încheie un proces-verbal de constatare a contravenţiei şi îl înaintează, în cel mult 48 de ore judecătoriei.

Competenţa aparţine judecătoriei în a cărei circumscripţie a fost săvârşită contravenţia.

Preşedintele judecătoriei fixează termen de urgenţă, cu citarea contraven-ientului şi a agentului constatator.

Completul de judecată este format dintr-un singur judecător. Contravenientul poate fi asistat de apărător. În cazul în care contravenientul este minor, asistenţa juridică este obliga-

torie. Instanţa dispune citarea părinţilor sau a reprezentantului legal al minorului. Participarea procurorului este obligatorie. Instanţa apreciază asupra legalităţii şi temeiniciei procesului-verbal şi

pronunţă una dintre următoarele soluţii: a) aplică sancţiunea amenzii; b) aplică sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, dacă

apreciază că aplicarea amenzii contravenţionale nu este îndestulătoare ori con-travenientul nu dispune de mijloace materiale şi financiare pentru plata acesteia;

c) anulează procesulu-verbal. Dacă o persoană a săvârşit mai multe contravenţii, constatate prin acelaşi

proces-verbal, în cazul în care pentru toate faptele sau numai pentru unele dintre ele se prevede sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, sancţi-unile se cumulează fără a putea depăşi maximul general stabilit de lege.

Aceste dispoziţii se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care con-travenţiile concurente au fost constatate prin procese-verbale diferite.

Hotărârea prin care s-a aplicat sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii este irevocabilă.

În toate situaţiile, instanţa, prin hotărâre, stabileşte natura activităţilor ce vor fi prestate de contravenient în folosul comunităţii, pe baza datelor comuni-cate de primarul localităţii în care acesta îşi are domiciliul sau reşedinţa, ţinând seama de aptitudinile sale fizice şi psihice, precum şi de nivelul pregătirii profe-sionale.

Executarea sancţiunilor Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se pune în

executare de către prima instanţă de judecată prin emiterea unui mandat de executare.

Câte o copie de pe dispozitivul hotărârii, însoţită de mandatul de execu-tare, se comunică primarului unităţii administrativ-teritoriale şi unităţii de poli-ţie în a căror rază teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa contravenientul, precum şi contravenientului.

Mandatul de executare se întocmeşte în 4 exemplare şi cuprinde: - denumirea instanţei care l-a emis;

184

- data emiterii; - numărul şi data hotărârii care se execută; - datele privitoare la persoana contravenientului: numele, prenumele, data

şi locul naşterii, domiciliul şi reşedinţa, dacă este cazul, şi codul numeric per-sonal; - durata şi natura activităţii ce urmează să fie prestată de contravenient.

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se execută în raza unităţii administrativ-teritoriale în care contravenientul îşi are domiciliul sau re-şedinţa.

Primarul are obligaţia să aducă la îndeplinire mandatul de executare. În executarea mandatului primarul stabileşte de îndată conţinutul activită-

ţii ce urmează să fie prestată de contravenient, condiţiile în care acesta execută sancţiunea, precum şi programul de lucru, încunoştinţând despre măsurile luate unitatea la care se va presta activitatea.

La stabilirea conţinutului activităţii ce urmează să fie prestată de contra-venient primarul va avea în vedere pregătirea profesională şi starea sănătăţii acestuia, atestate prin acte eliberate în condiţiile legii.

Este interzisă stabilirea pentru contravenient a prestării de activităţi în subteran, în mine, metrou ori în alte asemenea locuri cu un grad ridicat de risc în prestarea activităţii, precum şi în locuri periculoase ori care, prin natura lor, pot pricinui suferinţe fizice sau pot produce daune sănătăţii persoanei.

Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii se execută cu re-spectarea normelor de protecţie a muncii.

Dacă serviciul public în cadrul căruia contravenientul prestează activitatea a fost concesionat unei societăţi comerciale cu capital integral sau parţial privat, contravaloarea prestaţiilor efectuate se virează la bugetul unităţii administrativ-teritoriale pe raza căreia se execută sancţiunea.

Primarul, în executarea obligaţiei de a aduce la îndeplinire mandatul de executare, stabileşte conţinutul activităţii, condiţiile în care aceasta se realizează şi programul de lucru al minorului.

Supravegherea executării sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii se asigură de către primarul localităţii sau de către primarii sec-toarelor municipiului Bucureşti, prin persoane împuternicite în acest sens, cu sprijinul unităţii de poliţie, în a căror rază teritorială se execută sancţiunea.

Repartizarea sarcinilor şi coordonarea acţiunilor întreprinse de persoanele împuternicite de primar, precum şi modalităţile de acordare a sprijinului de că-tre unităţile de poliţie în vederea supravegherii executării sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii se realizează în baza unui program de su-praveghere şi control întocmit de primar, cu acordul unităţii de poliţie în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul sau reşedinţa contravenientul. Câte un exem-plar al programului rămâne în evidenţa autorităţii locale şi a unităţii de poliţie competente teritorial.

Prestarea activităţii în folosul comunităţii se execută pe baza unor norme orientative de muncă stabilite de primar, care să facă posibilă exercitarea con-

185

trolului, la diferite intervale de timp, de către cei împuterniciţi cu supravegherea executării sancţiunii.

Unitatea din domeniul serviciului public la care contravenientul execută sancţiunea este obligată, la cererea primarului, să comunice datele şi infor-maţiile solicitate cu privire la executarea sancţiunii.

Contravenientul se prezintă de îndată, dar nu mai târziu de 3 zile de la primirea mandatului de executare, la primarul unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază îşi are domiciliul sau reşedinţa, pentru luarea în evidenţă şi executarea sancţiunii.

Începerea executării sancţiunii constând în prestarea unei activităţi în folosul comunităţii se face în cel mult 5 zile de la primirea mandatului de executare.

Primarul are obligaţia să asigure evidenţa sancţiunilor aplicate contraven-ienţilor şi a executării sancţiunilor, în condiţiile prezentei ordonanţe.

În cazul în care contravenientul, cu rea-voinţă, nu se prezintă la primar pentru luarea în evidenţă şi executarea sancţiunii, se sustrage de la executarea sancţiunii după începerea activităţii sau nu îşi îndeplineşte îndatoririle ce îi revin la locul de muncă, judecătoria, la sesizarea primarului, a unităţilor de poliţie sau a conducerii unităţii la care contravenientul avea obligaţia să se prezinte şi să presteze activitatea în folosul comunităţii, poate înlocui această sancţiune cu sancţiunea amenzii.

Executarea sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii se pre-scrie în termen de 2 ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care s-a aplicat sancţiunea.

Dacă până la punerea în executare a mandatului de executare a sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii sau dacă în timpul executării sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii a intervenit o hotărâre definitivă de condamnare la o pedeapsă privativă de libertate, cu executare, sancţiunea contravenţională nu se mai execută.

Amenda se execută potrivit dispoziţiilor privind executarea creanţelor bugetare.225 Împotriva măsurilor luate cu privire la conţinutul activităţii, la condiţiile în care se realizează, precum şi la modul în care se exercită suprave-gherea contravenientul poate face plângere, care se depune la primar sau, după caz, la unitatea de poliţie de care aparţine agentul însărcinat cu supravegherea activităţii.

Plângerea împreună cu actul de verificare a aspectelor sesizate se înain-tează, în termen de 5 zile de la înregistrare, judecătoriei în a cărei circumscripţie se execută sancţiunea. 225 OG nr.92/2003 privind Codul de Procedură Fiscală publicată în M.Of.nr.941/29.12.2003, aprobată prin Legea nr.174/2004 publicată în M.Of.nr.465/25.05.2004, republicată în M.Of.nr.560/24.06.2004, modificată prin O.G. nr. 47/2007 publicata in MOF nr. 603 din 31/08/2007, O.U.G. nr. 19/2008 publicata in MOF nr. 163 din 03/03/2008, O.U.G. nr. 192/2008 publicata in MOF nr. 815 din 04/12/2008.

186

Plângerea se soluţionează în termen de 10 zile de la primirea acesteia. În cazul în care instanţa constată că plângerea este întemeiată, dispune,

după caz, schimbarea activităţii sau a măsurilor de supraveghere. Hotărârea instanţei de judecată este irevocabilă şi se comunică primarului

sau unităţii de poliţie la care contravenientul a depus plângerea, precum şi con-travenientului.

Înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea prestării unei ac-

tivităţii în folosul comunităţii În baza prevederilor art.9 alin 5 din OG nr.2/2001, amenda contraven-

ţională putea fi înlocuită în cazul neachitării acesteia, cu sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, dar această măsură fiind condiţionată de consimţământul contravenientului226 nu se aplica niciodată deoarece nimeni nu îşi da consimţământul în acest sens, nu avea venituri şi aştepta să intervină pre-scripţia. În cazul în care contravenientul nu a achitat amenda în termenul de 30 de zile, instanţa procedează la înlocuirea amenzii cu sancţiunea obligării la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii, cu acordul acestuia.

Înlocuirea amenzii contravenţionale cu sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii era condiţionată de consimţământul contravenientului, ceea ce avea ca efect exonerarea acestuia de orice sancţiune, în ipoteza în care nu avea venituri care să poată fi urmărite, în aceeaşi ordine de idei, în condiţiile arătate, desfiinţarea închisorii contravenţionale este de natură să lipsească statul de puterea de constrângere prin care asigură respectarea legii.

Această condiţionare de consimţământul contravenientului este de natură a lipsi de eficienţă sancţiunea aplicată pentru comiterea unei fapte antisociale, cu consecinţa încălcării dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţia României, în conformitate cu care "În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie".

În acest sens sunt şi dispoziţiile similare ce impun acordul contravenien-tului pentru prestarea unei munci în folosul comunităţii se regăsesc şi în art. 1 alin. (3), art. 8 alin. (5) lit. b) şi art. 13 din Ordonanţa Guvernului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comu-nităţii227. 226 OG nr.2/2001 privind regimul contravenţiilor, publicată în M.Of.nr.410/2001, Legea nr.180/2002 publicată în M.Of.nr.268/2002, modificată prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.526/2004 publicată în M.Of.nr.1149/06.12.2004, Legea nr.182/2006 publicată în M.Of.nr.443/23.05.2006, Legea nr.352/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006, OG nr.8/2006 publicată în M.Of.nr.78/27.01.2006, Legea nr.353/2006 publicată în M.Of.nr.640/25.07.2006. 227 OG nr. 55 din 16/08/2002 privind regimul juridic al sancţiunilor prestării unei activităţi în folosul comunităţii şi închisorii contravenţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 642 din 30/08/2002, aprobată prin Legea nr.641/2002 publicată în M.Of.nr.900/11.12.2002, modificată prin OUG nr.108/2003 publicată în M.Of.nr.747/26.10.2003, Legea nr.42/2007 publicată în M.Of.nr.163/07.03.2007, OUG nr.78/2008 publicată în M.Of.nr.465/23.06.2008.

187

Aceste texte au următorul cuprins: Art. 1 alin. (3): "Sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii

poate fi aplicată numai dacă există consimţământul contravenientului." Art. 8 alin. (5) lit. b): "(5) Instanţa apreciază asupra legalităţii şi te-

meiniciei procesului-verbal şi pronunţă una dintre următoarele soluţii: b) aplică sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, cu con-

simţământul contravenientului, dacă apreciază că aplicarea amenzii contraven-ţionale nu este îndestulătoare ori contravenientul nu dispune de mijloace mate-riale şi financiare pentru plata acesteia;"

Art. 13: "În toate situaţiile, după luarea consimţământului contravenien-tului instanţa, prin hotărâre, stabileşte natura activităţilor ce vor fi prestate de acesta în folosul comunităţii, pe baza datelor comunicate de primarul localităţii în care contravenientul îşi are domiciliul sau reşedinţa, ţinând seama de aptitu-dinile sale fizice şi psihice, precum şi de nivelul pregătirii profesionale."

În acest sens Curtea Constituţională prin Decizia nr.1354/2008228 a con-stat că sintagmele "cu acordul acestuia" din art. 9 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, precum şi sintagmele "nu-mai dacă există consimţământul contravenientului", "cu consimţământul contravenientului" şi "după luarea consimţământului contravenientului" din art. 1 alin. (3), art. 8 alin. (5) lit. b) şi, respectiv, art. 13 din Ordonanţa Guver-nului nr. 55/2002 privind regimul juridic al sancţiunii prestării unei activităţi în folosul comunităţii, aşa cum a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Gu-vernului nr. 108/2003 privind desfiinţarea închisorii contravenţionale, sunt neconstituţionale.

228 Decizia nr.1354/2008 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 887 din 29/12/2008

188

REFORMA SISTEMULUI JUDICIAR ROMÂNESC

dr. Ionuţ HAINAGIU

Trebuie să se lase la poarta templului justiţiei orice porniri pătimaşe, să fie ferită de amestecul politicii, să se înlăture orice consideraţii de persoane şi de partid când este vorba de justiţie şi să se facă toate sacrificiile, dar toate sacrificiile necesare pentru a-i asigura măreţia şi independenţa. Trebuie să se caute, de către cei care conduc ţara, să dea toate mijloacele de a lupta, din toate puterile, pentru izbânda dreptului, idealul oricărei societăţi civilizate.

Andrei RĂDULESCU

Noul peisaj politic, economic şi social de după 1989 a permis ca, în România, să se instaureze şi dezvolte o ordine juridică conformă ideii şi idea-lului statului de drept, în care să se profeseze cultul dreptului, iar personajul-cheie să fie judecătorul.

Fireşte, un asemenea proces presupunea modificarea a numeroase regle-mentări, adoptarea unor legi noi şi, deopotrivă, reforma justiţiei. Dacă în pri-vinţa dreptului reforma şi-a făcut simţită prezenţa îndeosebi după adoptarea Constituţiei din 1991.

Spre sfârşitul anului 2003, sub presiunea accelerării procesului de aderare la Uniunea Europeană, s-a aprobat, prin Hotărârea Guvernului nr. 1052/2003, Strategia de reformă a sistemului judiciar pe anii 2003-2007, care are la bază patru principii: afirmarea demnităţii umane, a libertăţii, a democraţiei, egalităţii, solidarităţii şi justiţiei; consolidarea statului de drept şi a supremaţiei legii; armonizarea normelor internaţionale şi europene cele mai avansate, avându-se în acelaşi timp în vedere tradiţiile şi identitatea naţională; implicarea autori-tăţilor, cu precădere a întregului sistem judiciar, dar şi a tuturor actorilor sociali, în vederea realizării consensului pentru reforma sistemului judiciar.

În conformitate cu aceste principii au fost stabilite trei obiective strate-gice:

- Siguranţa judiciară prin: creşterea imparţialităţii, transparenţei, credibi-lităţii şi sporirea eficienţei actului de justiţie; crearea unei jurisprudenţe unitare; transpunerea completă a acquis-ului comunitar de competenţa sistemului judiciar; continuarea şi intensificarea procesului de informatizare a justiţiei; îmbunătăţirea capacităţii sistemului judiciar în aplicarea legii şi consolidarea capacităţii administrative; continuarea procesului de reformă a sistemului judiciar.

189

- Asigurarea calităţii hotărârilor judecătoreşti prin : asigurarea unei durate rezonabile a soluţionării cauzelor; modificări structurale a organizării sistemului judiciar vizând restructurarea instanţelor şi parchetelor pe criterii de eficienţă şi specializarea unor instanţe şi parchete pentru soluţionarea unor anumite cauze; reforma administrării justiţiei şi asigurarea condiţiilor materiale necesare desfă-şurării actului de justiţie; pregătirea profesională a magistraţilor şi a perso-nalului auxiliar.

- Independenţa sistemului judiciar faţă de executiv prin asigurarea transparenţei activităţii sistemului judiciar si relaţionarea cu societatea civilă; definirea atribuţiilor Consiliului Superior al Magistraturi şi ale Ministerului de Justiţie, în sensul consolidării independenţei puterii judecătoreşti; stabilirea statutului magistratului, a drepturilor şi obligaţiilor acestuia.

În ceea ce priveşte mijloacele de realizare au fost prevăzute: revizuirea Constituţiei şi adoptarea unor noi legi privind organizarea instanţelor judecăto-reşti, statutul magistraţilor, organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii în vederea consolidării puterii judecătoreşti, garantarea indepen-denţei şi imparţialităţii magistraţilor în modalităţile de recrutare, pregătire, avansare, părăsire a funcţiei; aplicarea tehnologiilor informatice adecvate în fie-care unitate a sistemului şi interconectarea acestora; pregătirea profesională susţinută şi specializarea magistraţilor şi a personalului auxiliar; asigurarea fi-nanţării procesului de reformă.

Desigur, o asemenea strategie era necesară, chiar dacă a intervenit cu mare întârziere, iar principiile şi obiectivele sunt generoase, deşi mai sunt şi lipsuri.

În condiţiile unei societăţi democratice şi cu o economie în tranziţie nu lipsesc presiunile de tot felul asupra autorităţilor publice. Se poate chiar afirma că în economia de piaţă astfel de manifestări determină, adeseori, tendinţe ne-gative.

Autorităţile noastre guvernamentale au declanşat o energică campanie îm-potriva fenomenelor de corupţie din societatea românească. Asemenea acţiuni trebuie sprijinite şi prin perfecţionarea cadrului juridic actual.

Vorbind de asigurarea independenţei şi imparţialităţii judecătorilor, ca elemente esenţiale ale reformei în justiţie, reproşurile pentru existenţa încă a unui standard scăzut par a se îndrepta numai asupra judecătorilor. Sigur că în primul rând ei trebuie să-şi asume aceste principii în activitatea lor, să dorească să fie independenţi şi imparţiali, să reziste la influenţele cu caracter partizan, in-diferent de unde şi din partea cui ar veni.

In realitate există, mai mult sau mai puţin vizibil, mai mult ori mai puţin dorit, un proces de obstrucţionare a justiţiei, de împiedicare a acesteia să-şi îndeplinească misiunea socială, pe temeiul căreia se legitimează ca o putere în stat, şi anume protejarea drepturilor şi libertăţilor individuale sau colective ale persoanei de care depinde, până la urmă, stabilitatea oricărui regim politic, con-solidarea şi dezvoltarea societăţii civile şi, implicit, a statului.

190

Obstrucţionarea justiţiei, concept la care nu se referă politicienii, analiştii, ziariştii şi nici chiar unii jurişti, se poate prezenta în forme variate, unele foarte subtile şi este posibil să provină din multe surse.

O primă sursă o constituie chiar puterea legislativă, deoarece excesul de reglementare (inflaţia legislativă), necorelarea şi nesistematizarea legislaţiei, ca şi încălcarea normelor de tehnică legislativă sunt de natură să afecteze calitatea actului de justiţie, judecătorul fiind împiedicat în activitatea de cunoaştere şi aplicare/interpretare a legii.

Puterea executivă poate obstrucţiona justiţia îndeosebi prin neasigurarea condiţiilor corespunzătoare unei activităţi atât de complexe, inclusiv logistica necesară, dar şi prin intervenţii şi poziţii publice, mai mult sau mai puţin directe.

Obstrucţionarea provine uneori din însuşi modul de organizare şi funcţio-nare a justiţiei: număr insuficient de judecători şi personal auxiliar; supraa-glomerarea unor instanţe sau a unor complete; nerespectarea principiilor repar-tizării aleatorii a dosarelor şi continuităţii; caracterul neunitar al practicii şi prin aceasta încălcarea egalităţii cetăţenilor în faţa legii şi a instanţelor de judecată etc.

Influenţa ,,puterilor” - de fapt, nestatale - constituie o altă modalitate de obstrucţionare a justiţiei, fie că este vorba de grupurile de presiune politică, economică ori socială, cum ar fi sindicatele sau alte organizaţii neguvernamen-tale, fie de media.

Desigur Constituţia consacră libertatea de exprimare (art. 30), dreptul la informaţie (art. 31), dreptul de asociere (art. 40) şi libertatea întrunirilor (art. 39), dar în acelaşi timp şi principiul imparţialităţii justiţiei şi al independenţei judecătorilor şi supunerii lor numai legii (art. 124 alin. 2 şi 3), astfel încât drepturile şi libertăţile trebuie exercitate de o asemenea manieră încât să asigure independenţa şi imparţialitatea judecătorilor.

Obstrucţionarea poate proveni şi din presiunea psihică asupra judecătoru-lui pentru pronunţarea unei anumite soluţii într-o cauză concretă care nu este rezultatul intimei sale convingeri, a unui spirit liber de orice prejudecată, ci a poziţiilor din opinia publică manipulată sau chiar spontană;

De foarte multe ori obstrucţionarea justiţiei provine chiar de la părţi sau de la avocaţii/consilierii juridici care îi apără. Dincolo de posibilele încercări, mai mult sau mai puţin directe, de a influenţa pe judecătorul chemat să se pronunţe în speţa concretă, există numeroase alte modalităţi prin care contribuie la pre-lungirea procesului: introducerea unor cereri informe; cereri de amânare fără in-vocarea unor motive temeinice sau întemeiate pe motive îndoielnice; introduce-rea unor cereri de recuzare sau de strămutare vădit nefondate, numai pentru a tergiversa judecata; exercitarea tuturor căilor de atac fără să existe motive ori invocând motive care nu se încadrează în cele prevăzute de lege etc.;

Independenţa judecătorului şi calitatea actului de justiţie pot fi influenţate negativ şi de faptul că în unele litigii, în mod necesar, anumite probleme de fapt

191

care îi sunt supuse în cadrul judecăţii sunt rezolvate de către experţi şi ju-decătorul depinde în stabilirea soluţiei de onestitatea profesională a acestora.

Sigur că teoretic judecătorul nu este legat de concluziile expertului, dar de foarte multe ori este nevoit să le folosească în pronunţarea hotărârii. Cu toate acestea, prin Legea nr. 219/2005 s-a abrogat art. 206 C.proc.civ. care prevedea obligativitatea unui jurământ al expertului în sensul de a-şi îndeplini cu cinste şi nepartinire însărcinarea încredinţată de către instanţa judecătorească.

Această îndatorire nu ducea la tergiversarea judecăţii deoarece jurământul se presta în camera de consiliu, fără citarea părţilor;

În sfârşit, obstrucţionarea poate proveni de la judecătorii înşişi, când abu-zează de puterea ce le-a fost conferită. Ei sunt independenţi în exercitarea func-ţiei lor faţă de orice ingerinţă, dar nu sunt independenţi faţă de lege, pe care sunt chemaţi să o aplice.

Cu alte cuvinte, independenţa justiţiei nu trebuie să degenereze în guver-narea de către judecători, prin substituirea lor Parlamentului.

Deşi referirile de mai sus se raportează la judecători, multe din aceste pro-bleme se pun, cu adaptările corespunzătoare, şi în cazul procurorilor.

Pentru a combate fenomenul de obstrucţionare a justiţiei este necesară o concepţie unitară, organizatorică, financiară, instituţională şi legală, iar apoi o acţiune concertată a tuturor factorilor cu responsabilităţi şi a tuturor actorilor procesului. Numai aşa se va putea realiza reforma justiţiei în România.

Abordarea, ca şi condamnarea globală a justiţiei nu fac decât să creeze confuzii, să împiedice identificarea acelui sau acelor segmente din activitatea judiciară care nu funcţionează corespunzător şi, în consecinţă, luarea măsurilor adecvate pentru înlăturarea disfuncţionalităţilor.

O imagine corectă şi exactă asupra activităţii instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Consiliului Superior al Magistraturii nu poate fi decât benefică pentru societate în general şi pentru funcţionarea sistemului judiciar în special.

Prin Constituţia revizuită s-a stabilit şi obiectivul Strategiei de a întări ro-lul Consiliului Superior al Magistraturii, ca garant al independenţei justiţiei. Legea nr. 317/2004 a concretizat atribuţiile acestui organism, fiind preluate numeroase atribuţii care înainte aparţineau ministerului justiţiei (recrutarea, formarea şi cariera magistraţilor, organizarea şi funcţionarea instanţelor jude-cătoreşti şi a parchetelor).

În strategia de reformă se preciza că pentru a se evita pericolul corporatis-mului, din Consiliul Superior al Magistraturii trebuie să facă parte, şi perso-nalităţi ale societăţii civile, din afara magistraturii.

Strategia pentru reformă prevedea şi reintroducerea principiului colegiali-tăţii pentru soluţionarea cauzelor de primă instanţă, în scopul garantării imparţialităţii şi asigurării controlului reciproc între judecători.

Problema este controversată şi în alte ţări, iar sistemul judecătorului unic nu ne singularizează.

192

Realizarea unui sistem judiciar independent, imparţial, credibil şi eficient reprezintă o condiţie necesara pentru supremaţia legii şi a principiilor statului de drept. Masurile de consolidare a independenţei sistemului judiciar trebuie să ducă nu numai la afirmarea principiului separaţiei puterilor în stat, dar si la aplicarea acestuia în practică. Reforma sistemului judiciar implica restructurarea instituţională, reformarea mentalităţilor care stau la baza funcţionarii sistemului actual, precum şi eforturi financiare care trebuie asumate.

Eficienţa acţiunilor judiciare consider că poate fi îmbunătăţită şi prin folo-sirea unor măsuri care vizează tratamentul cauzelor urgente, adică posibilitatea judecătorului de a lua decizii provizorii (de exemplu în ceea ce priveşte custodia unui copil), de a păstra elemente ca dovadă sau de a evita daune imi-nente sau greu reparabile.

A altă măsură este legată de folosirea unei proceduri simplificate (şi astfel mai puţin scumpe şi mai rapide) pentru unele tipuri de cazuri: cazuri civile mici şi simple şi contravenţii (de exemplu contravenţii de circulaţie sau furt din magazine).

În unele ţări, contravenţiile de circulaţie (de exemplu ignorarea limitelor de viteză sau parcarea ilegală) nu sunt tratate prin proceduri penale, ci prin folo-sirea de proceduri administrative simplificate (contravenientul îşi primeşte amenda prin serviciile poştale din partea unei agenţii de executare guverna-mentale şi aceasta trebuie plătită într-o perioadă dată).

În materie civilă, majoritatea statelor europene folosesc proceduri simpli-ficate. Unul dintre exemplele de proceduri simplificate este procedura de exe-cutare a solicitărilor de bani necontestate. În unele ţări rolul judecătorului într-o astfel de procedură este foarte limitat şi se pot realiza acţiuni scurte (de exemplu procedura Mahnverfahren în Germania şi Money claim online în Marea Britanie).

Proceduri simplificate există şi în materie penală. Într-o măsură mai mică, se obişnuieşte să se folosească proceduri simplifi-

cate în materie administrativă, însă, trebuie luat în considerare faptul că în unele ţări dreptul administrativ este parte a dreptului civil.

Acelaşi model poate fi găsit în cazul procedurilor de urgenţă, de exemplu când o decizie (temporară) a judecătorului este necesară datorită unei situaţii urgente.

Multe ţări au proceduri de urgenţă pentru cazuri de drept civil, penal şi administrativ. Un exemplu concret de procedură de urgenţă priveşte procedura de réferé (kort geding în olandeză). Într-o asemenea procedură civilă, judecăto-rul poate decide în orice problemă după audierea părţilor pe baza dovezilor (li-mitate) pe care le pot aduce înaintea instanţei într-o perioadă foarte scurtă de timp. Decizia se dă imediat după audiere sau la foarte scurt timp. Decizia este direct executabilă dar hotărârea nu are forţa autorităţii unei hotărâri finale (res judicata).

O altă posibilitate de creştere a eficienţei şi reducere a duratei acţiunilor ar

193

fi folosirea de înţelegeri/aranjamente rapide realizate între avocaţi şi instanţă. Acordurile pot facilita mai ales dialogul între principalii actori ai procedurii, mai ales pentru a atinge termene fixe în cadrul procedurilor din instanţă.

Asemenea acorduri pot fi legate de prezentarea dosarului de către părţi, stabilirea de termene pentru închiderea cazului, datele de audienţă, etc. Exemple concrete a folosirii acordurilor între instanţă şi părţi sunt: situaţia în care in-stanţa poate încheia acorduri cu părţile pe parcursul audierii preliminare privind rezolvarea ulterioară a cazului (de exemplu în Danemarca) şi/sau decide datele audierilor în cooperare cu părţile ( Estonia, Finlanda, de exemplu).

În contextul eficientizării activităţii de judecată ar trebui avută în vedere posibilitatea unei curţi de a doua instanţă de a retrimite cazul unei curţi de o in-stanţă inferioară pentru o nouă examinare a cazului. Această posibilitate este importantă mai ales pentru a preveni blocarea cazului la nivelul jurisdicţiilor înaltă şi o folosire greşită a posibilităţilor de apel.

O astfel de posibilitate există în marea majoritate a ţărilor europene însă în Germania, această posibilitate există doar în cazuri civile şi în materie admi-nistrativă, cazurile penale fiind excluse de la această posibilitate.

Măsurarea duratei este unul dintre instrumentele care oferă o imagine la nivelul instanţei sau la nivel naţional asupra unuia dintre principalii indicatori ai performanţelor instanţelor. Acţiunile scurte ar putea indica o situaţie eficientă, în care curţile îşi folosesc în mod optim resursele lor de personal şi au la dispo-ziţie acţiuni în instanţă eficiente. Pe de altă parte, acţiunile lungi pot fi o dovadă a problemelor în funcţionarea instanţelor sau a ineficienţei acestora.

Soluţionarea alternativă a disputelor poate fi o cale spre reducerea volu-mului de muncă al instanţelor sau pentru a oferi cetăţenilor alternative în sfera rezolvării conflictelor, în afara opţiunii de a apela la instanţă. Statele membre au fost invitate de către şefii de stat şi de guvern să participe la cea de-a Treia Re-uniune (Varşovia, 16-17 mai 2005) pentru a stimula dezvoltarea soluţionării alternative a disputelor.

Există diverse tipuri de soluţionări alternative a disputelor, şi anume: arbi-trajul, concilierea şi medierea.

În anumite ţări, arbitrajul este deseori folosit pentru a soluţiona o dispută în afara instanţei (Germania şi Olanda sunt exemple de ţări unde arbitrajul este una din multele opţiuni existente pentru soluţionarea unui conflict).

Cu toate acestea, în ultimii ani s-a introdus un alt mod de soluţionare alternativă a disputelor: medierea. Medierea este folosită de obicei în câteva domenii clare de conflict: un caz de concediere, unul de divorţ, anumite procese de drept administrativ şi, de asemenea, în cauze penale. Ideea generală a medie-rii este că ambele părţi sunt dispuse să găsească o rezolvare a conflictului con-venabilă tuturor (în locul unei decizii luată de un judecător, decizie care ar pu-tea fi în favoarea uneia dintre părţi şi în defavoarea celeilalte - perdante).

Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei a adoptat câteva Recoman-dări pentru un anume tip de soluţionare alternativă a disputelor şi, mai exact,

194

pentru mediere. Recomandarea 98(1) se referă la medierea în problemele de drept al familiei, în special în sfera divorţurilor (şi în cazurile legate de custodia copiilor).

Scopul acestei Recomandări nu este doar reducerea volumului de muncă al instanţelor, ci şi găsirea unei soluţii mai bune, mai acceptabile pentru părţile în cauză şi (în cazurile legate de copii), pentru protecţia bunăstării copiilor.

Recomandarea 99 (19) de mediere în cazurile penale are ca scop întărirea participării active a victimei şi a făptuitorului în cadrul procedurilor penale. Pe de-o parte, admiterea interesului întemeiat al victimelor de a avea un cuvânt mai ferm de spus în abordarea consecinţelor faptei care le-a transformat în victime şi de a stabili comunicarea cu făptuitorul şi, pe de altă parte, stimularea simţului de răspundere al făptuitorului, inclusiv prin posibilitatea de a fi reintegrat şi reabilitat. Medierea în procesele civile este abordată în Recomandarea 2002(10) unde există o definiţie a medierii: un proces de soluţionare a disputelor în care părţile negociază, sub asistenţa unuia sau a mai multor mediatori, asupra problemelor aflate în litigiu pentru a ajunge la o înţelegere

În Recomandarea 2001(9), sunt introduse alte alternative (conciliere, acor-duri negociate şi arbitrajul) pentru a promova alte forme de soluţionare a conflictelor dintre autorităţile administrative şi părţile private.

Introducerea instituţiei judecătorului de instrucţie s-ar impune cu strin-genţă în vederea creşterii eficienţei în lupta împotriva criminalităţii şi corupţiei, tocmai avându-se în vedere că ele constituie două din marile probleme cu care se confruntă societatea românească.

În cazul crimelor şi a delictelor mai importante, procedura penală, în faza de urmărire, este compusă dintr-o serie de acţiuni succesive: constatarea in-fracţiunii, descoperirea şi culegerea probelor, urmărirea judiciară şi instrucţia propriu-zisă.

Principalele caracteristici ale urmăririi penale din diverse ţări (Belgia, Franţa, Germania, Italia, Marea Britanie, Spania, S.U.A.), tind să conveargă, în pofida anumitor diferenţe care sunt evidente, în special, în stadiul instrucţiei.

În ţările continentului european, ancheta se desfăşoară, în mod tradiţional, sub conducerea unui judecător special care nu participă la judecarea cauzei.

Acest magistrat poate fi un judecător de instrucţie („juge d'instruction"), însărcinat să adune toate informaţiile utile ca în Belgia, Franţa, Olanda, Luxem-burg şi Spania sau un judecător cu atribuţii în supravegherea instrucţiei (juge de l 'instruction sau juge de l 'enquete preliminaire ), care nu intervine decât pentru a dispune acte (de instrucţie) determinate, ca în Germania, Italia, Marea Britanie sau S. U.A.

Pe baza anchetei, Parchetul este cel care decide dacă este cazul să se în-ceapă urmărirea pe cale judiciară şi să fie sesizată instanţa, care se pronunţă, în final, asupra fondului cauzei.

În ciuda afluxului crescut de procese penale, capacitatea aparatului judi-ciar a rămas neschimbată până în prezent. Într-o asemenea situaţie este practic

195

imposibil să fie urmărite şi judecate toate faptele constatate de poliţie. Un nu-măr important de cazuri sunt clasate fără urmări (din motive de ordin tehnic sau inoportunitate a continuării urmăririi) sau sunt orientate în afara sistemului ju-diciar, prin intermediul unei tranzacţii sau medieri-penale.

Multe critici la adresa administrării justiţiei se referă la lentoarea şi durata procesului penal. Poliţiştii, magistraţii parchetului şi judecătorii trebuie să ţină cont de o serie de reguli procedurale şi nu pot obţine rezultate bune decât dacă dispun de suficiente mijloace. La originea criticilor aduse se află vicii structurale ca: mijloacele de acţiune insuficiente de care dispune justiţia sau lipsa de transparenţă în reglementare.

În pofida a numeroase iniţiative de reorganizare a justiţiei, a fost imposi-bil, până în prezent, să se ajungă la un consens în ceea ce priveşte structura pro-cesului, iar dezbaterile privind reforma procedurală sunt divergente în ceea ce priveşte rolul judecătorului de instrucţie.

196

STATUL ŞI CETĂŢEANUL

asist. univ. Claudia Ionela Lăzărescu Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret I. Noţiunea de stat Ideea statului de drept a apărut încă din antichitate, când o serie de şcoli

filosofice, în special greceşti, precum cea a sofiştilor, sau cea a legitimităţilor din China Antică, dar şi o serie de gânditori, ca Platon, Aristotel, au formulat ideea fundamentării statului pe lege, pe drept. In forma clasică, statul de drept a apărut odată cu societatea modernă, cu aşezarea societăţii pe principii laice, ra-ţionale, pe principii de drept.

Odată cu aceasta au apărut şi teorii despre statul de drept. Primele aseme-nea teorii au aparţinut dreptului natural. Denumirea de stat de drept a fost pusă în circulaţie de Montesqieu, dar conceptul a fost elaborat şi fundamentat de doctrina germană din a doua jumatate a secolului al XIX-lea.

În general, prin stat de drept se înţelege statul care se fundamenteaza pe lege, funcţionează şi îşi exercită prerogativele pe baza legii. El foloseşte forţa argumentelor şi legea ca argument. Se distinge de celelalte forme ale statului prin următoarele trăsături:

se întemeiază şi funcţionează pe baza legii supreme a Constituţiei. Constituţia este cea care fundamentează, legitimează, argumentează, orientează şi conduce întreaga activitate a statului, a instituţiilor sale;

există un larg sistem de drepturi şi libertăţi cetăţeneşti fundamentate pe lege, pe Constituţie care le garantează existenţa şi aplicarea în practică;

se aplică în practică şi se respectă principiul separaţiei puterilor în stat; organele şi instituţiile statului atât centrale cât şi locale sunt rezultatul

votului, a opţiunilor exprimate de cetăţeni, de majoritatea acestora; în Statul de drept există o delimitare clară între instituţiile, prerogativele

şi atributele statului şi cele ale partidelor politice. Partidele politice, indiferent de locul şi rolul lor în societate, nu pot fi con-

fundate cu statul sau statul redus, identificat cu acestea. Măsurile şi deciziile lu-ate nu trebuie să reflecte atitudinea şi poziţia unui partid, ci ele trebuie să fie rezultatul voinţei şi intereselor majorităţii. Asemenea state de drept func-ţionează astăzi în ţările democratice din Europa Apuseana, Japonia, Canada, SUA, etc.

197

Statul de drept este un nou model de concepere a raportului şi relaţiilor dintre instituţii, dintre acestea şi cetăţean, dintre societatea civilă şi politică. El constituie o garanţie suplimentară pentru drepturile şi libertăţile cetăţenesti.

Şi în România, după 1989, se poate aprecia că se înfăptuieşte un stat de drept, fundamentat pe supremaţia legii, a Constituţiei. Constituţia din 1991 se bazează pe principii şi valori care garantează existenţa statului de drept în România, pe care, de altfel, o şi menţionează expres.

II. Noţiunea de cetăţenie Întrucât unul dintre elementele constitutive ale statului este populaţia,

apare justificată analiza raporturilor existente între acestea şi stat, mai precis între fiecare individ, ca membru al populaţiei şi statul respectiv.

Populaţia unui stat se prezintă ca o entitate eteroclită sub aspectul specifi-cului raporturilor politice şi juridice pe care le are fiecare membru al populaţiei cu statul pe teritoriul căruia trăieşte populaţia respectivă. Din acest punct de ve-dere, populaţia unui stat este formată din cetăţenii acestuia, la care se adaugă străinii şi, după caz, apatrizii.

Este evident faptul că între populaţie şi stat se încheagă o multitudine de raporturi de natură diversă.

O asemenea legătură nu este întâmplătoare, ea s-a format de la sine, printr-un proces îndelungat în care atât populaţia cât şi forţa publică au con-ştientizat legăturile lor reciproce, de intercondiţionare.

Locuind pe un anumit teritoriu şi, mai târziu, organizându-se politic pe acesta, populaţia se identifică atât cu teritoriul respectiv, cât şi cu forma de organizare politică, adică cu statul.

În cadrul acestui proces de conexiuni reciproce, populaţia capătă cu timpul conştiinţa de sine (conştiinţa naţională), care include conştiinţa aparte-nenţei la un teritoriu determinant, solidaritatea cu o anumită forţă publică, căreia îi conferă prin vot legitimitatea.

Elementele organice ale naţiunii reflectate în conştiinţa naţională, cum sunt limba comună, tradiţiile, cultura comună, religia, specificul organizării vieţii social-economice şi politice, formează fondul conceptual şi operaţional al ideologiei naţionale.

Legătura intimă dintre stat şi întreaga populaţie care vieţuieşte pe teritoriul său – indiferent de naţionalitate – stă la baza drepturilor şi libertăţilor funda-mentale ale cetăţenilor, dar şi la baza îndatoririlor lor faţă de stat.

În dreptul constituţional modern, o asemenea legătură este exprimată prin termenul de cetăţenie.

Se cuvine mai întâi precizat că noţiunea de cetăţenie are conotaţii multiple în funcţie de natura raporturilor juridice în care se manifestă: raporturi de drept internaţional, raporturi de drept constituţional, raporturi de drept administrativ, raporturi de dreptul familiei.

198

Aşadar, termenul juridic de cetăţenie are un caracter complex, generat de multitudinea şi de natura ramurilor de drept care îi conferă o haină juridică specifică. Profesorul Ion Deleanu apreciază cetăţenia cu o instituţie complexă, integrând elemente specifice mai multor ramuri ale dreptului.

Cetăţenia română a fost apreciată ca acea calitate a persoanei fizice ce ex-primă relaţiile permanente social-economice, politice şi juridice dintre persoana fizică şi stat, dovedind apartenenţa sa la statul român şi atribuind persoanei fizice posibilitatea de a fi titularul tuturor drepturilor şi îndatoririlor prevăzute de Constituţia şi de legile României.

Cetăţenia română exprimă legătura principală şi statornică între statul român şi o persoană fizică, în baza căreia aceasta participă la diferite proceduri legale prin care prin care se exprimă voinţa suverană a poporului şi beneficiază de drepturile şi libertăţile fundamentale pe care i le garantează statul, care, în acelaşi timp, îi impune anumite îndatoriri fundamentale. Cetăţenia română este prevăzută în art. 5 din Constituţia României.

III. Natura juridică a cetăţeniei În explicarea naturii juridice a cetăţeniei nu se poate ignora faptul că

aceasta exprimă un raport politic şi juridic între două subiecte de drept: statul şi persoana fizică, fiecare dintre ele fiind titulare de drepturi şi obligaţii. Din acest punct de vedere, persoanele fizice pot avea calitatea de cetăţean sau de persoană cu dublă cetăţenie.

Prin excludere, străinii şi apatrizii nu au vocaţia de a li se recunoaşte şi garanta toate drepturile cetăţeneşti, dar nici nu li se poate pretinde să înfăptuiască toate îndatoririle fundamentale ce revin cetăţenilor români, întrucât nu au calitatea de subiecte, de părţi în raporturile de cetăţenie.

Există o relativă dificultate în desprinderea naturii juridice a cetăţeniei. Aceasta deoarece apartenenţa unei persoane la un anumit stat poate avea mai multe cauze; naşterea, adopţiunea, autorizarea cererii adresate autorităţilor sta-tale competente de către o persoană fizică.

Trebuie remarcat faptul că toate teoriile care s-au susţinut cu privire la natura juridică a cetăţeniei au ca punct comun aprecierea acesteia ca o legătură de apartenenţă între două subiecte de drept. Articolul 1 din Legea cetăţeniei române prevede, în acest sens, că „cetăţenia română exprimă apartenenţa unei persoane la statul român”.

Izvorul juridic al cetăţeniei este fie faptul natural al naşterii, căreia legiuitorul îi predetermină efecte juridice în ceea ce priveşte raportul de cetăţ-enie între cel născut şi stat, fie, chiar, faptul juridic al adopţiunii sau repatrierii unei persoane ori acordarea cetăţeniei la cererea ei.

Indiferent care ar fi izvorul cetăţeniei, aceasta este în esenţa sa un raport juridic al cărui mod de naştere şi de încetare sunt prevăzute expres de lege. De asemenea, conţinutul raportului (drepturile şi îndatoririle fundamentale ale ce-

199

tăţeanului şi procedurile prin care cetăţenii participă la exprimarea voinţei su-verane a poporului) este prevăzut în Constituţie şi în diferite alte legi.

BIBLIOGRAFIE

1. Constituţia României; 2. Legea cetăţeniei române nr. 21/1991; 3. Gheorghe Uglean: Drept Constituţional şi Instituţii Politice , Volumele

I şi II, Editura Fundaţia Romania de Mâine, 2007. 4. Ioan Muraru, Simina Tănăsescu „Drept constituţional şi instituţii poli-

tice” – Secţiunea a III-a Reglementarea juridică a cetăţeniei române şi prin-cipiile ce se degajă din normele juridice privitoare la cetăţenie, Editura Lumina, Lex Bucureşti 2002;

200

PRINCIPII GENERALE ALE DREPTULUI COMUNITAR

asist. univ. drd. Alexandru Măgureanu

Summary In this essay, i have presented the fundamental principles of a new law

discipline, the communitarry law; the essay mentions the principles of: proportionality, equality, legal security, the right of defence, the aplication with priority, with imediate and direct effect of the communitarry law, the principle of subsidiarity; the principle of respecting the fundamental human rights; the principle of respecting the right of defence; the principle of res judicata; the principle of legal certainty; the principle of equality; the principle of proportion; the principle of loyality.

1. Aspecte introductive referitoare la principiile dreptului şi la prin-cipiile dreptului comunitar

1.1. Noţiunea de principii ale dreptului Principiile dreptului sunt acele idei conducătoare ale conţinutului tuturor

normelor juridice229. Principiile generale de drept sunt prescripţiile fundamentale care canali-

zează creearea dreptului şi aplicarea sa230. Este corectă aprecierea, potrivit că-reia principiile generale ale dreptului dau măsura sistemului de drept existent la un moment dat, întrucât principiile generale constituie fundamentul sistemului juridic care asigură unitatea, omogenitatea, echilibrul, coerenţa şi capacitatea întregului sistem social. Rapiditatea transformărilor din economie şi societate, mobilitatea relaţiilor sociale actuale, impun supleţe şi dinamism pentru regle-mentări juridice şi pentru realizarea acestui obiectiv, se impune ca şi principiile generale să manifeste supleţe şi dinamism.

Principiile dreptului sunt acele idei generale, postulate călăuzitoare sau precepte directoare care orientează elaborarea şi aplicarea normelor juridice într-o ramură de drept sau la nivelul întregului sistem de drept. Ele au forţa şi semnificaţia unor norme superioare, generale ce pot fi formulate în textele ac-telor normative, de regulă în constituţii. Dacă nu sunt formulate expres, sunt deduse în lumina valorilor sociale promovate. Unele dintre ele sunt exprimate

229 Nicolae Popa – Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1992, p. 67. 230 Nicolae Popa – Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 112, 119.

201

în forma unor adagii, maxime, în special cele formulate încă în dreptul roman. Principiile dreptului sunt elemente persistente, perene, structurale ale normali-tăţii juridice, adevăraţi “invariabili ai dreptului”, dar care nu sunt, totuşi, imua-bili, înregistrând un conţinut socio-istoric diferit şi o dinamică mai lentă231. Organizarea şi funcţionarea instituţiilor judiciare au la bază principii funda-mentale. Fabreguettes consideră dreptul ca expresie unică a principiului justi-ţiei, iar justiţia ca un conţinut unic al expresiei dreptului. E voinţa de a da fiecă-ruia ce este al său, este echilibrul sau proporţia raporturilor dintre oameni, este realizarea armonioasă a esenţei fiinţei umane232.

Într-o altă opinie, prin “principii generale ale dreptului” se înţelege un ansamblu de idei directoare care, fără a avea caracterul precis şi concret al unei norme de drept pozitiv, orientează aplicarea dreptului şi evoluţia lui. De exem-plu, ideile privind libertatea umană se concretizează în principiul autonomiei de voinţă233.

Principiile fundamentale ale dreptului au fost definite de majoritatea auto-rilor ca norme ale dreptului obiectiv şi nu natural sau ideal, formulate sau nu în textul legii, dar aplicate în practica judecătorească şi având un caracter suficient de generalitate. Mai puţin rigide şi mai puţin precise decât normele cuprinse în textul legii, principiile dobândesc autoritate, vigoare şi aplicabilitate, prin for-mularea lor, cel puţin de către judecător234.

Un alt autor235, definea principiile dreptului ca norme sau construcţii care servesc drept bază a dreptului, ca surse de creare şi aplicare a dreptului. El con-sideră criticabilă utilizarea termenului “principii” pentru a desemna altceva de-cât norme juridice.

Punctele de plecare ale operaţiunii logice de generalizare, care ajung la formularea normelor prin izvoare de drept pozitiv se află în judecăţi de speţe, de cazuri individuale. Este necesar ca aceeaşi situaţie individuală să se repete de mai multe ori între indivizi deosebiţi şi să capete astfel o suficientă însemnătate socială pentru ca o formulare generală juridică să se constituie prin mijlocirea unui izvor de drept. Se constituie, astfel, prin aprecieri succesive individuale, fie în conştiinţa socială, fie în aceea a legiuitorului, o idee generală236.

Principiile de drept nu pot izvorî din libertatea nestrunită a imaginaţiei sau din speculaţii. De aceea nu pot exista principii de drept care să valoreze pentru

231 Ioan Craiovan – Tratat de teoria generală a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 347. 232 Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica – Fundamentele dreptului, teoria şi filosofia dreptului, E. ALL, Bucureşti, 1995, p. 118. 233 Sofia Popescu – Teorie generală a dreptului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 163. 234 Jean Louis Bergel – Theorie generale du droit, Paris, Ed. Dalloz, 1989, p. 90. 235 Jerry Wroblewski – Expresia “principes du droit”, În Dicţionnaire encyclope’dique de the’orie et sociologie du droit, Redacţia Andre’ Jean Arnauld, Bruxel, Libraire Ge’ne’rale de Droit et Jurisprudence, 1988. 236 Mircea Djuvara – Teoria generală a dreptului, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 1999, p. 534.

202

orice timp şi orice loc237. Urszula Mos238 consideră ca factor nociv pentru reu-şita statului de drept în Polonia, limitarea izvoarelor dreptului prin interpretarea Tribunalului Constituţional, cu excluderea acelor principii care nu rezultă din textul legii.

Cuvântul “principiu” provine din latinescul “principium”, care înseamnă început, obârşie, având şi sensul de element fundamental. Orice principiu este, deci, un început în plan ideal, el poate fi o sursă, o cauză de acţiune239, de care trebuie să se ţină seama în procesul de elaborare şi de aplicare a normelor de drept.

Doctrina a relevat, în mod constant, contribuţia practicii judiciare la crea-rea dreptului, la formarea principiilor de drept, furnizând permanent material teoriei juridice şi legislatorului pentru continua perfecţionare a dreptului. Ten-dinţele majore ale creaţiei jurisprudenţei au fost confirmate şi susţinute laborios ştiinţific de literatura juridică, ceea ce a generat o stare pozitivă în procesul aplicării dreptului, un mod unitar şi armonios de interpretare în actul de justiţie, cu efecte substanţiale în funcţionarea statului de drept.

Un alt autor240, tratează principiile dreptului din unghiul de vedere al logi-cii juridice, apreciind că sunt prea multe principii generale ale dreptului, punându-şi întrebarea: “care sunt criteriile de evaluare ale unor principii de drept ca fundamentale” şi dacă există alte principii de drept în afară de cele din ramura dreptului constituţional.

În doctrina241 de specialitate s-a precizat că la tratarea principiilor generale ale dreptului ca norme, s-a adăugat rezerva că este greu să se facă departajarea lor de simple norme juridice. Autoarea, în mod corect, menţionează că nu este uşor să se răspundă dacă regula “actorii incumbit probatio”, este un principiu general al dreptului, sau o normă juridică tehnică. Autoarea apreciază că este vorba despre un principiu general de ramură, întrucât reprezintă concretizarea, la nivelul dreptului procesual, al principiului fundamental al prezumţiei de ne-vinovăţie, putând fi interpretat şi ca o cerinţă a principiului dreptului la un pro-ces judiciar echitabil. S-a mai precizat că principiile generale ale dreptului sunt principii ale dreptului pozitiv şi nu ale moralei sau de drept natural, chiar dacă sunt şi principii generale ale dreptului care îşi au originea în dreptul natural, sau în morală, cum este cazul principiului de drept internaţional “pacta sunt servanda”, care îşi are originea în principiul natural, al respectării promisiunilor făcute.

237 Mircea Djuvara – Drept şi sociologie, ISD, Bucureşti, 1936, p. 11. 238 Urszula Mos – The rule of Law or fear of it ? A Case of Polish transition, In 17 th IVR World Congres Bologna, 16-21 iune 1995, Vol IV, Working groups 30-49, Pluralism, Sovereignty, Citizenship, p. 216. 239 Nicolae Popa – Teoria…..op. cit., p. 67. 240 Gheorghe Mihai – Despre principii în drept, în studii de drept românesc, nr. 3-4, Vol. II, p. 44. 241 S.Popescu – Principiile dreptului …., op. cit., p. 8.

203

Principiile dreptului au un caracter universal, sesizat şi de Del Vecchio242, fiind izvoare formale de drept şi prin care nu trebuie să înţelegem numai princi-pii de drept italian, o astfel de limitare etnică fiind condamnabilă. A afirma că principiile generale sunt specifice fiecărui popor, ar contraveni credinţei în “ratio iuris”, cu caracter universal.

Generalitatea principiilor de drept le deosebeşte de normele juridice, care sunt adoptate pentru a încadra un număr nedeterminat de acte sau fapte, ceea ce n-o împiedică să fie specială, pe când un principiu este general, implicând o se-rie infinită de aplicaţii243.

Aşa cum remarcă un autor244, cuvântului “principiu” i se atribuie o serie de sensuri, toate legate de ideea de generalitate. Gradul de generalitate este dife-rit şi între principiile generale, unele fiind de maximă aplicabilitate, valabile pentru întregul sistem de drept, iar altele se aplică numai în dreptul privat sau în dreptul public, mai multor ramuri de drept sau numai unei singure ramuri.

Principiile generale au mai fost caracterizate ca o formă de articulare a di-verselor norme, reprezentând reguli foarte generale care caracterizează scopu-rile urmărite de o ordine juridică şi valorile pe care le promovează.

S-a atras atenţia, în literatura de specialitate245, că nu trebuie să confun-dăm principiile generale ale dreptului cu instituţiile juridice, întrucât principiile generale sunt acelea care stau la baza instituţiilor juridice. Astfel, sunt conside-rate246 ca principii generale ale instituţiei juridice a răspunderii, comune tuturor formelor de răspundere juridică: principiul libertăţii răspunderii, principiul răs-punderii bazată pe vinovăţie, principiul răspunderii personale, principiul pre-zumţiei de nevionovăţie, principiul proporţionalizării sancţiunii în raport cu gravitatea faptei, denumit şi principiul justei sancţiuni, principiul potrivit căruia unei singure încălcări a legii îi corespunde o singură imputare a răspunderii şi principiul celerităţii tragerii la răspundere juridică.

Autorul Paul Cosmovici247 constată că în doctrină, principiile fundamen-tale ale dreptului internaţional sunt definite ca “idei”, “norme”, “norme de com-portare”, “comandamente”, “prescripţii normative” ş.a., fără a se analiza semni-ficaţia acestor noţiuni, considerate imprecise. Principiile generale sunt caracte-rizate de autor ca fiind de maximă generalizare, au valoare juridică imperativă, caracter idependent şi unitar. 242 Georgio del Vecchio – Essai sur des principes ge’ne’raux du droit, în Justice-Droit, E’tat, E’tudes de philosophie juridique, Paris, Librarie du Recueil, Sirey, 1938, p. 119. 243 S. Popescu – Principiile …., op. cit., p. 10. 244 Francois Terre’ – Introduction ge’ne’rale au droit, Paris, Ed. Dalloz, 1994, p. 270. 245 Michel van de Kerchove, Francais Ost – Le systeme juridique entre ordre et desordre, Paris, Presses Universitaires de France, 1988, p. 101. 246 Mircea Costin – Răspunderea juridică, Ed. Dacia, Cluj, 1974, p. 95; Mihai Eliescu – Răspunderea civilă delictuală, Bucureşti, Ed. Academiei, 1972, p. 18. 247 Paul Mircea Cosmovici – Les principes fondamentaux du droit international a la lumiere de la proxiologie et de la theorie des normes, în “Sciences Juridiques, tome I (XXXIV), 1990, nr.2, p. 85.

204

În literatura românească de specialitate s-a insistat asupra distincţiei dintre principiile generale ale dreptului şi normele dreptului pozitiv, arătându-se că primele au şi valore explicativă şi constituie temeiuri ale existenţei, evoluţiei şi transformării dreptului, în timp ce normele de drept pozitiv conţin cele mai multe dintre principiile dreptului, acţiunea acestora realizându-se prin aplicarea în practică a conduitei prescrise de norme248.

Principiile generale se deosebesc şi de cutumă, prin următoarele aspecte: a) principiile nu au prin ele însele o existenţă proprie, fiind idei difuze

până când judecătorul le formulează cu claritate; b) principiile nu operează numai “secundum lege”, ci coexistând cu tex-

tele legii sau fiind deduse din acestea, operază şi “praeter legem”, în absenţa textului de lege direct aplicabil, nefiind exclusă şi acţiunea lor “contra legem249”.

În mod corect s-a sesizat în doctrina elaborată de specialişti în domeniul studiului teoriei generale250, că în principiile generale ale dreptului îşi găsesc consacrarea juridică şi protecţie juridică valori cum sunt: adevărul, echitatea, dreptatea.

După aceste consideraţii generale, de ansamblul privind noţiunea tratată, putem conchide că:

- principiile dreptului reprezintă idei generale, reguli călăuzitoare, de care se ţine seama la elaborarea, aplicarea, şi inclusiv interpretarea normelor ju-ridice;

- principiile dreptului reprezintă temeiul, fundamentul, justificarea unei norme juridice (sau a unui ansamblu de norme);

- principiile dreptului nu privesc cazuri particulare, situaţii strict identifi-cate, ci servesc la asigurarea unei soluţionări cât mai juste a unor speţe indi-viduale (s-ar putea să fie şi mai puţin just, după cum un drept poate fi “mai puţin drept”). Mircea Djuvara remarca: ”Materia însăşi a dreptului pozitiv nu stă în norme general formulate, ci în speţele individuale din care ele s-au for-mulat”251;

- tendinţa modernă a teoriei dreptului este de a concilia cele trei şcoli clasice (şcoala dreptului natural, şcoala istorică, şcoala pozitivistă), în ce priveşte originea şi justificarea principiilor dreptului;

- numărul principiilor diferă de la un sistem de drept la altul. Astfel, dacă ştiinţa dreptului românesc apreciază că există în dreptul contemporan 125 prin-cipii, pentru sistemul argentinian de drept sunt revendicate 138 principii, pentru sistemul irakian de drept 98 principii252;

- principiile sistemului dreptului se delimitează de normele juridice, care 248 Nicolae Popa – Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1998, p. 115. 249 S. Popescu – Principiile ……., op. cit., p. 11. 250 S. Popescu – Principiile …., op. cit., p. 12. 251 M. Djuvara - Teoria Generală a Dreptului. Drept raţional, Ed. ALL, Buc., 1995, p. 500. 252 Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica – op. cit., p. 126.

205

sunt prescripţii elementare care reglementează relaţiile de convieţuire dintre oameni. Normele juridice se raportează la principiile dreptului în două sensuri. În primul rând, normele juridice “substanţializează”, dau viaţă determinată principiilor, iar în al doilea rând, principiile îşi realizează conţinutul prin apli-carea în practică a conduitei prescrisă de norme. Scopul principiilor este acela de a conserva şi garanta valorile sociale253;

- fiecărei ramuri de drept îi sunt specifice principii proprii, care la rândul lor se află într-o strânsă corelaţie cu principiile generale (fundamentale) ale dreptului. La rândul său fiecare instituţie din cadrul unei ramuri de drept îşi are propriile principii;

- principiile dreptului nu sunt extrajuridice. Acestea pot proveni din sis-teme nejuridice, astfel cum sunt cel moral sau politic. Sunt relevante, pentru primul caz, exemplul principiului echităţii, iar pentru cel de-al doilea, principiul separaţiei puterilor în stat254.

Rolul constructiv al principiilor dreptului este evidenţiat în procesul creării dreptului, proces care este influenţat de tradiţie, dar şi de inovaţiile spe-cialiştilor în constituirea dreptului. Tradiţia presupune modele juridice vechi, datorate procesului de acumulare a reglementărilor juridice, iar inovaţia are tendinţa de a impune alte modele, adecvate necesităţilor momentului în care se realizează reglementarea juridică.

Jurisconsultul Ulpian a definit dreptul prin formularea principiilor sale: „a trăi onest, a nu dăuna altuia, a-i da fiecăruia ceea ce i se cuvine”.

Prin principii ale dreptului înţelegem nu numai fundamentul sistemului de drept, ci şi o modalitate de coordonare a normelor juridice în cadrul sistemului, în jurul unor idei călăuzitoare. Principiile au o semnificaţie practică şi norma-tivă, indicând ce trebuie să facem, cum trebuie să procedăm în diferite împreju-rări practice. În acest sens, principiile normative au un sens imperativ, ceea ce nu înseamnă că trebuie să reducem principiile, la norme. Fiind idei conducă-toare fundamentale, principiile de drept caracterizează întregul sistem al drep-tului, ele constituind trăsături specifice ale unui sistem de drept255, care îl defi-nesc ca fiind democratic sau totalitar.

Pe lângă principiile generale de drept au fost identificate şi principii spe-cifice anumitor ramuri ale dreptului, de exemplu, în domeniul dreptului comu-nitar european.

1.2. Noţiunea de principii ale dreptului comunitar Dreptul comunitar este un drept nou, sui-generis. El se deosebeşte de

dreptul intern al statelor, care este creaţia unui singur stat, ca şi de dreptul fede-ral, care este creat de organele federale ale unui stat. Dreptul comunitar nu face 253 G. C. Mihai, R. I. Motica - op. cit., p. 124. 254 Sofia Popescu – Studii …, op. cit., p. 12. 255 Gheorghe Boboş – Teoria generală a statului şi dreptului, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 186.

206

parte din dreptul internaţional, deşi îşi are izvorul principal în tratatele comuni-tare, care sunt tratate de drept internaţional public.

Recurgerea la principiile generale ale dreptului, ca izvoare juridice, se im-pune, în mod deosebit, datorită caracterului de noutate a dreptului comunitar, care se află, încă, în etapa consilidării sale, spre deosebire de ordinea internă a fiecărui stat care cunoaşte o lungă perioadă în care s-a sedimentat256.

Dreptul comunitar a determinat apariţia unei noi ordini juridice, cea co-munitară, în favoarea căreia statele membre ale Comunităţii au acceptat să-şi limiteze competenţele lor suverane, în anumite domenii, prevăzute expres de tratatele comunitare.

Noua ordine juridică comunitară se inspiră, simultan, din dreptul interna-ţional de tip clasic, din modelele cunoscute de dreptul federal, împrumutând, cumulativ, din acestea, dar şi din dreptul naţional al statelor membre, intenţio-nând să popularizeze, la nivel comunitar, cele mai bune reglementări naţionale. Un alt factor, deosebit de important, al formării noii ordini juridice comunitare îl constituie Curtea Europeană de Justiţie, “integrată sistemului juridic al sta-telor membre".

În doctrina de drept comunitar, s-a precizat că s-ar putea distinge trei ca-tegorii de principii ale Dreptului comunitar257, acestea fiind:

a) principii juridice obligatorii, care reprezintă moştenirea comună vestu-lui Europei, dar şi a statelor din estul Europei care au aderat la Uniune. Princi-piile din această categorie sunt mai greu de definit, dar se regăsesc în normele legale elaborate de instituţiile europene, conform competenţelor ce le-au fost atribuite;

b) principii (transformate în reguli de reglementare), comune legislaţiei statelor membre, având originea în sistemele juridice asemănătoare ale statelor Uniunii şi în nivelul lor de dezvoltare economică, socială şi culturală;

c) principii (transformate în reguli) generale specifice ordinii juridice co-munitare, care sunt promovate independent de ordinea juridică naţională. Aceste principii sunt o creaţie a instituţiilor comunitare, inclusiv a Curţii Euro-pene de Justiţie, ca urmare a interpretărilor şi motivărilor legale, care sunt re-petabile şi au format principii generale258. S-a tras concluzia259 că prima categorie de principii este prioritară, dacă tratatele comunitare nu cuprind alte prevederi.

Principiile generale ale dreptului comunitar au fost iniţiate şi formulate în hotărârile Curţii de Justiţie de la Luxemburg şi, apoi, introduse în T.C.E., sau în

256 Octavian Manolache – Tratat de Drept comunitar, Ediţia a V-a, Ed. C. H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 24; R.E. Papadopoulou – Principes genereaux du droit communautaire, Bruylant/ Sakkoulas Bruxelles/Athe`nes, 1996. 257 H. G. Schermers, D. Waelbroeck - Judicial protection in the European Communities, 5-th, Ed. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer – Boston, 1992, p. 12. 258 J. Boulouis – Droit institutionnelde L’Union europeenne, Ediţia a V, Ed. Montchretien, Paris, 1995, p. 13. 259 Octavian Manolache – op. cit., p. 25.

207

tratatele modificatoare, fiind, în sfârşit, consacrate, ca atare, în Constituţia Uni-unii Europene, semnată la Roma, la 29.10.2004, dar care nu a intrat în vigoare întrucât nu a fost ratificată de două state membre (Franţa şi Olanda).

Ordinea juridică comunitară reprezintă ansamblul de norme care guver-nează raporturile sociale stabilite de către fostele Comunităţi Europene şi în continuare, după unirea celor trei comunităţi, de către instituţiile Uniunii Euro-pene, în limitele ce le-au fost acordate prin tratatele lor de înfiinţare. La stabili-rea ordinii juridice comunitare îşi aduc contribuţia şi statele membre; statele nemembre ale Comunităţilor Europene, dar care au statutul de “state asociate”; alte organizaţii internaţionale.

Prin referire expresă în tratatele comunitare, se pot aplica principile drep-tului comunitar. Astfel, în ceea ce priveşte răspunderea contractuală a instituţi-ilor şi angajaţilor din instituţiile Uniunii, în executarea obligaţiilor ce le revin, potrivit art. 288 alin. (2) din CE, Comunitatea va compensa orice daună cau-zată, potrivit principiilor generale comune legislaţiilor statelor membre260.

Când în Tratatele comunitare nu se face referire expresă la principii de drept obligatorii, principiile pot fi aplicate, dacă nu sunt în contradicţie cu vreo prevedere a Tratatelor. În acest fel pot fi înlăturate lacunele din Dreptul comu-nitar. În cazul în care există divergenţe vor fi aplicabile prevederile cuprinse în Tratate261.

Tendinţele majore ale creaţiei jurisprudenţei au fost confirmate şi susţi-nute laborios ştiinţific de literatura juridică, ceea ce a generat o stare pozitivă în procesul aplicării dreptului, un mod unitar şi armonios de interpretare în actul de justiţie, cu efecte substanţiale în funcţionarea statului de drept.

Principiile general obligatorii trebuie să fie general acceptate în ordinea juridică naţională a statelor membre, în scopul de a constitui principii generale de drept comunitar262. Nu este necesar ca principiile generale să fie expres enunţate, ci numai să fie acceptate, chiar în diverse forme, precum în cazul în-corporării în legile fundamentale naţionale a ţărilor membre, în legi ordinare ale acestora sau în practica lor jurisdicţională.

Desigur că un principiu care este propriu unui sistem naţional, nu are extensiunea necesară, astfel încât să se regăsească, sub o formă sau alta, în sistemele juridice ale altor state membre. În această situaţie, principiul respectiv nu va putea fi invocat în faţa Curţii de Justiţie ca fiind un principiu de drept comunitar. O regulă de reglementare comună nu trebuie să privească toate statele, fiind suficient ca regula respectivă să fie întâlnită numai în câteva dintre statele membre unde există un interes deosebit în rezolvarea unor situaţii similare, bine definite. Per a contrario, dacă soluţiile oferite de două sisteme

260 C. 308/1987, în cauza privind pe A.Grifonii c.EURATON, Hotărârea din 03 februarie 1994, în ECR, 1994 -2, 341-369. 261 C. 46/1964 Sgarlata, hotărârea din 01 aprilie 1965, în CML Rep, 1965, p. 324. 262 H. G. Schermers, D. Waelbroeck - op.cit., p. 33.

208

sunt vădit diferite, fără vreo posibilitate de apropiere, nu se mai pune problema unei reglementări comune.

Principiile generale de drept pot fi invocate dacă organele judiciare de ju-risdicţie vor face un control de legalitate a actelor emise de instituţiile comuni-tare263. Pentru cazurile în care sunt competente instanţele Uniunii, s-a făcut referire la o serie de principii ale dreptului comunitar:

2. Analiza principiilor generale ale dreptului comunitar Unele dintre principiile la care ne vom referi au fost formulate de Curtea

Europeană de Justiţie, iar altele au fost evidenţiate în doctrina dreptului comu-nitar.

Principiile se referă atât la structura instituţională a UE cât şi la raporturile ce se stabilesc între Uniune şi statele sale membre. În plan instituţional, Uniu-nea Europeană nu are o schemă de organizare clasică, fiind vorba mai degrabă de un model sui-generis, de aceea este meritul Curţii de Justiţie a CE de a fi pus în lumină cele câteva principii ce reglementează organizarea instituţională a UE. Nici în ceea ce priveşte relaţiile Uniunii cu statele membre, tratatele nu conţin o delimitare clară a competenţelor, astfel încât a revenit tot judecătorului comunitar sarcina de a construi conceptele indispensabile funcţionării acestui mecanism.

Potrivit unor concepţii264, s-ar putea distinge trei categorii de principii: a) principii juridice obligatorii, care reprezintă o moştenire juridică ce este

comună vestului Europei, ca o formă a dreptului natural. Ne întrebăm, pentru aceşti autori nu reprezintă nimic moştenirea juridică a celorlalte state Europene?

b) reguli de reglementare comune legislaţiei statelor membre, cu sau fără elemente de echitate şi imparţialitate;

c) reguli generale inerente ordinii juridice comunitare, care sunt promo-vate independent de ordinea juridică naţională. Aceste reguli sunt o creaţie a in-stituţiilor comunitare (inclusiv a Curţii Europene de Justiţie).

Conform unei alte clasificări principiile Dreptului comunitar sunt: princi-piul reprezentării intereselor; principiul echilibrului instituţional; principiul au-tonomiei instituţiilor; principiul colaborării loiale între instituţii; principiul re-partizării competenţelor între statele membre şi instituţiile UE; principiul subsi-diarităţii; principiul aplicării directe, imediate şi prioritare a Dreptului comuni-tar în ordinea juridică naţională a statelor membre; principiul aplicării prioritare a dreptului comunitar în raport cu dreptul intern al statelor membre. S-a apreciat a fi principiile generale ale dreptului comunitar şi următoarele: 263 J. Mertens de Wilmairs, J. Steenbergen – The Court of justice of the European Communities and governance in an economic crisis, în MLR, Volumul 82, nr. 5-6/1984, p. 1388-1389. 264 H.G. Schermers, D. Waelbroeck - Judiciar protection in the European Communities, 5-th ed. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer-Boston, 1992, p. 27; R.E. Papadopoulou – Principes genereaux du droit communautaire, Bruylant/Sakkoulas, Bruxelles/Athenes, 1996, p.25.

209

2.1. Protecţia drepturilor fundamentale ale omului265 Drepturile fundamentale ale omului au fost apreciate, de către Curtea Eu-

ropeană de Justiţie, ca fiind principii generale, pe care nu le-a evidenţiat niciu-nul dintre tratatele de bază adoptate. Tratatele respective nu au făcut nici referiri generale la drepturile omului şi de aceea Curtea a considerat ca fiind necesar ca drepturile omului să fie calificate ca făcând parte din principiile generale ale dreptului comunitar. Numai TMs prevede, în art. 6, că Uniunea (Europeană) se întemeiază pe principiile: libertăţii, democraţiei, respectării drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, precum şi al statului de drept, principii comune tu-turor statelor membre şi respectă drepturile fundamentale aşa cum sunt ele ga-rantate prin Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a liber-tăţilor fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 şi aşa cum ele re-zultă din tradiţiile constituţionale comune statelor membre266.

În cazul situaţiilor privind unele cazuri aflate spre soluţuionare la Curtea Europeană de Justiţie, dar şi în faţa tribunalelor naţionale germane s-a pretins că unele acte comunitare erau nule întrucât prevederile lor încălcau legea funda-mentală germană. Curtea Europeană de Justiţie a precizat că numai în lumina dreptului comunitar pot fi apreciate actele normative emise de instituţiile euro-pene şi nu prin concordanţă cu legile naţionale ale statelor membre, chiar dacă acestea sunt constituţii sau legi constituţionale. Soluţia Curţii este corectă, în-trucât se ştie că prin semnarea tratatelor de aderare la Uniunea Europeană sta-tele membre s-au obligat să respecte reglementările instituţiilor europene prin armonizarea legislaţiilor lor, inclusiv a legislaţiei fundamentale din fiecare stat. Rezultă că prevederile referitoare la drepturile fundamentale ori principiile con-stituţionale ale fiecărui stat trebuie să fie puse în concordanţă cu legislaţia co-munitară şi nu invers, cu condiţia ca legislaţia comunitară să fie adoptată de in-stituţiile comunitare şi numai în limitele atribuţiilor şi competenţelor care le-au fost acordate prin tratatele de înfiinţare sau a tratatelor modificatoare ulterioare.

S-a apreciat că principală sursă a reglementării drepturilor omului în Uni-unea Europeană o reprezintă Convenţia de la Roma. Drepturile fundamentale reprezintă parte integrantă a principiilor de drept a căror respectare trebuie s-o asigure organele comnitare de jurisdicţie (Curtea Europeană de Justiţie şi Cur-tea de Primă Instanţă), care trebuie să se inspire din tradiţiile statelor membre şi din orientările stabilite de tratatele internaţionale ce fac referire la protecţia drepturilor omului. În acest sens, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În cadrul Consiliului European de la Nisa, Parlamentul, Consiliul Uniunii Europene şi Comisia, au proclamat solemn Carta drepturilor fundamentale ale omului, care ulterior a fost aprobată de toate guvernele şi parlamentele.

Drepturile fundamentale au fost considerate ca fiind principii generale ale

265 O. Manolache – op. cit., p. 26. 266 Preambulul AUE pentru aplicarea art. F (2)[6 (2) din TMs şi avizul Curţii de Justiţie din 28 martie 1996, în ECR, 1996 – 3 (I) 1763, indicate de O. Manolache, în op. cit., p. 26.

210

dreptului comunitar, întrucât nu s-a putut realiza o demarcare între acestea267. Printre drepturile fundamentale, recunoscute în unele documente ca principii generale, pot fi menţionate: dreptul la inviolabilitatea domiciliului, dreptul la inviolabilitatea persoanei, dreptul de a se consititui sindicate şi de a adera la ele, dreptul la respectarea vieţii private ş.a.

Curtea de Justiţie a mai stabilit că în situaţia în care un stat membru in-vocă prevederile articolelor 56 şi art 66 [46 şi 55] din Tratat pentru justificarea, prin raţiuni de ordine publică sau de securitate ori sănătate publică, unor regle-mentări referitoare la libera prestare a serviciilor, trebuie să fie interpretate în concordanţă cu drepturile fundamentale, considerate principii de drept.

Este acceptată ideea268 că drepturile fundamentale nu sunt absolute, tre-buie să fie avută în vedere şi relaţia lor cu funcţiiile sociale pe care le au. De aceea, exercitarea unui drept fundamental poate fi restrânsă, cum este cazul dreptului de proprietate. Restrângerea, însă, nu se poate realiza decât în temeiul unei legi, care să nu afecteze substanţa dreptului în cauză şi ale cărei prevederi să nu contravină unei dispoziţii concrete a legislaţiei comunitare.

2.2. Principiul proporţionalităţii Principiul a fost formulat în alin. (3) din art 3 B (5) C.E., dar anterior fu-

sese recunoscut de către jurisprudenţă. Anterior adoptării principiului proporţi-onalităţii în art. 3 B.[5] CE, principiul a cunoscut aplicaţii în domeniul agricol, organizarea economiei de piaţă, referitor la concurenţă şi ajutoare de stat com-patibile în Piaţa Comună269.

Principiul este formulat în diverse sisteme juridice, cu deosebire în cel german şi presupune ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli. Măsura nu trebuie să meargă mai departe decât este necesar pentru atingerea obiectivului, iar atunci când există posibilitatea de a alege între două sau mai multe măsuri să fie aleasă cea care aduce atingerile cele mai mici pentru cel împotriva căruia se ia măsura, indiferent dacă acesta este o persoană fizică sau juridică, dacă este un resortisant al statelor membre ale Uniunii Europene sau un străin.

Domeniile în care se impune aplicarea principiului, sunt administrative şi penale. Mijloacele folosite de autorităţi trebuie să fie proporţionale cu scopul lor.

S-a stabilit270 că un termen imperativ atrăgând după sine încetarea com-pletă a unui drept poate fi privită ca fiind compatibil cu principiul în discuţie (în prezen abrogat şi înlocuit). În materie de concurenţă, s-a stabilit semnificaţia principiului în sensul că obligaţiile impuse întreprinderilor în scopul de a pune 267 O. Manolache – op. cit., p. 29. 268 O. Manolache, op. cit., p. 33. 269 O. Manolache – op. cit., p. 43. 270 CPI – c. 72/98, A Astilleros Zamacona S.A.c. Comisiei, Hotărârea din 16 martie 2000, în ECR, 2000, 3 (C) 4 II, 1911.

211

capăt încălcărilor concurenţei nu trebuie să depăşească ceea ce este corespun-zător şi necesar spre a se atinge obiectivul pretins.

Curtea Europeană de Justiţie a mai statuat271 că principiul proporţionalită-ţii, prevăzut în alin. (3) din art. 3 B [5] constituie un principiu general al siste-mului de drept comunitar. Consiliului nu-i poate fi pretins să facă referire ex-presă la acest principiu în preambului unui regulament.

Referitor la controlul proporţionalităţii în domeniul comercial din Comu-nitatea Europeană, în care instituţiile au o largă libertate de acţiune, s-a apreciat că legalitatea unei măsuri poate fi afectată numai dacă măsura este neadecvată pentru realizarea scopului urmărit.

2.3. Principiul egalităţii Principiului i se mai spune şi principiul nediscriminării, întrucât presu-

pune un tratament egal al părţilor în situaţii identice şi comparabile. Nediscri-minarea priveşte: sex, origine etnică sau rasială, religie, credinţă, handicap, vâr-stă sau orientare sexuală, naţionalitatea, libera circulaţie a mărfurilor, servicii-lor, capitalurilor, persoanelor. În domeniul comercial, este exclusă orice discri-minare între producători şi consumatori în cadrul comunităţii, pentru pieţele agricole272.

În privinţa ocupării locurilor de muncă din Uniune, principiul egalităţii presupune interzicerea “oricărei discriminări pe motive de naţionalitate”. Prevederea impune fiecărui stat membru să asigure situarea pe picior de egalitate a cetăţenilor din celelalte state membre, cu cetăţenii proprii273 în pri-vinţa şanselor de ocupare şi desfăşurare a activităţilor lucrative.

Principiul analizat este aplicabil tuturor relaţiilor juridice stabilite pe teri-toriul comunitar274, indiferent de locul unde au fost convenite sau al locului în care îşi produc efectele275. Principiul este prevăzut în texte ale tratatelor comunitare, de ex., art. 141 din CE; art. 12 din CE: art. 13 din CE ş.a.

Aplicarea, pe bază unilaterală, de către un grup care pune la dispoziţia pensionarilor servicii de îngrijire a sănătăţii, situat într-un stat membru, a unei scări de cheltuieli pentru îngrijire medicală, care este mai mare decât cea apli-cabilă rezidenţilor afiliaţi la siguranţa socială din acel stat, constituie discrimi-nare pe motiv de naţionalitate interzisă de paragraful I din art. 6, fost 12, C.E. S-a mai statuat că dreptul comunitar împiedică un stat membru să solicite naţio-nalilor altor state membre, să-şi aibă reşedinţa pe teritoriul lui pentru a primi o

271 C.150/1994, Marea Britanie C. Consiliului, hotărârea din 19 noiembrie 1998, în ECR, 1998, 11 (I), p. 7287. 272 Art. 40 [34] alin. (3) din CE; CPI – C. 571/1993. 273 C. 360/00, Land Hessen c. Ricordi, hotărârea preliminară din 06 inunie 2002, în ECR. 2002, 6 (A) I, p. 5113. 274 Directiva nr. 2000/43 din 29 iunie 2000, privind principiul tratamentului egal între persoane. 275 C. 36/1974, B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch, c. Association Union Cycliste International and others, Hotărârea preliminară din 24 octombrie 1974, consid. 26-29 în ECR, 1974, p. 1465.

212

alocaţie de creştere a copiilor, în timp ce propriilor resortisanţi ai statului mem-bru nu le este pretins să fie rezidenţi în mod permanent sau obişnuiţi în acel stat.

În practica judiciară s-a apreciat276 că un stat membru nu îşi îndeplineşte obligaţiilor sale, conform art. 6 (12), CE, dacă, în scopul recunoaşterii persona-lităţii juridice a unei asociaţii juridice, pretinde ca unul dintre membrii admi-nistraţiei asociaţiei să posede cetăţenia acelui stat.

În materie penală s-a dmis277 că drepturile conferite de regulile naţionale de a avea o procedură penală condusă într-o altă limbă decât limba principală a statului respectiv, intră în domeniul Tratatului şi trebuie să fie satisfăcute pre-vederile art. 6 [12] ale acestuia. Legislaţia penală şi regulile de procedură pe-nală sunt reguli pentru care statele membre sunt răspunzătoare, preconizându-se ca în viitor să se adopte, de către Parlamentul European, un Cod penal şi un Cod de procedură penală al Uniunii. Dacă se va realiza această codificare, apre-ciem că acele coduri vor avea în vedere numai infracţiunile de mare pericol so-cial şi regulile de bază ale procesului penal, rămânând în sarcina statelor mem-bre incriminarea altor fapte, pe care le cred periculoase pentru ordinea lor soci-ală şi stabilirea altor reguli procesuale, pe care le vor considera necesare.

Principiul egalităţii a fost reglementat şi în materie contravenţională278, prevăzându-se că în cazul în care există o încălcare a Codului rutier, săvârşită cu un vehicul înmatriculat într-un stat membru, contravenientul are la dispoziţie 60 de zile de la înregistrarea sau de la notificarea contravenţiei în care să plă-tească suma minimă prevăzută sau de a introduce un apel, dacă nu a plătit suma minimă a contravenţiei, în timp ce încălcarea săvârşită cu un vehicul înmatri-culat într-un alt stat membru, trebuie să se plătească imediat suma minimă pre-văzută, dacă nu contestă actul constatator, sau să plătească o sumă egală cu de două ori suma minimă sub pedeapsa de a i se reţine permisul de conducere ori de a i se bloca vehiculul dacă nu plăteşte.

Au existat şi cazuri în care un stat membru a acordat un statut mai favora-bil resortisanţilor altor state membre, ceea ce, desigur, nu este corect faţă de proprii resortisanţi. Considerăm că Instanţa Supremă Comunitară ar trebui să sancţioneze o astfel de practică.

2.4. Principiul securităţii juridice sau principiul certitudinii juridice Este un principiu fundamental al sistemelor juridice din statele de drept,

având un rol important şi în dreptul comunitar. Constă în certitudinea că aplicarea legii într-o anumită situaţie să fie pre-

vizibilă, legea să fie uşor de stabilit, destinatarii ei să aibă siguranţa că se aplică 276 C. 172/1998, Comisia contra Belgiei, Hotărârea din 29 iunie 1999, consid 12-14, în ECR 1999, p. 4009. 277 C. 246/1996, Criminal proceedings against Horts Otto Bickel and Ulrich Franz, hotărârea preliminară din 24 noiembrie 1998, consid. 17, în ECR, 1998, 11 (I), p. 7655. 278 C. 224/00 Comisia contra Italiei, Hotărârea din 19 martie 2002, consid, 16,29. în ECR, 2002, 3(B), I, 2989.

213

o anumită prevedere legală şi nu alta şi că va fi interpretată în mod unitar279. O lege care nu a ajuns la cunoştinţa destinatarilor nu poate fi aplicată şi nici nu poate retroactiva.

Instituţiile comunitare s-au referit, în mai multe acte normative, la princi-piul analizat, care a fost preluat din sistemul de drept german.

Curtea Europeană de Justiţie a considerat, conform art. 85, fost art. 81, că în materie de concurenţă o decizie sau o practică poate intra în sfera articolului menţionat mai sus.

Cert este că principiului certitudinii juridice contribuie la respectarea şi la stabilitatea soluţiilor juridice comunitare, garantând că ulterior adoptării hotărâ-rilor acestea pot fi modificate numai în conformitate cu regulile privind com-petenţa şi procedura de soluţionare a cauzelor supuse soluţionării. Pentru asigu-rarea respectării principiului certitudinii juridice, regulile de drept comunitar prevăd ca măsurile să fie aplicate situaţiilor anterioare intrării în vigoare a re-gulilor respective280.

Principiul certitudinii juridice este necesar şi în domenii, precum: terme-nele, durata prescripţiei, protejarea drepturilor dobândite, neretroactivitatea şi imediata aplicare a legii ş.a.

2.5. Principiul dreptului la apărare Conform acestui principiu, subiecţii de drept au posibilitatea de a lua parte

la orice procedură judiciară sau administrativă281 pentru susţinerea intereselor legitime, la activităţile procesuale privind audierile persoanelor de către orga-nele judiciare sau administrative, ori alte organe publice sau private care sunt abilitate să aplice sancţiuni.

Dreptul la apărare va fi asigurat şi în legătură cu dreptul pe care îl au per-soanele de a fi asistate de apărători profesionişti, respectiv de către avocaţi.

2.6. Principiul autorităţii de lucru judecat Principiul se referă la interdicţia ca o faptă să fie judecată de două sau mai

multe ori – non bis in idem. Pentru darea unei hotărâri preliminare referitoare la două proceduri paralele, una a Curţii şi alta naţională, în materie de carteluri, a primit răspuns pozitiv. Soluţia ni se pare incorectă, cauza urmând să fie jude-cată de autorităţile naţionale, iar după parcurgerea tututor fazelor procesuale naţionale, să se poată recurge la instanţa comunitară, chiar dacă este vorba de hotărâri preliminare ce pot afecta într-un fel sau altul persoana. Nu înţelegem de ce în materie comercială, vamală, bancară sau în orice interes de o asemenea 279 A. Charleswort, H. Cullen – European Community Law, Pitman-Blackstone, London, 1994; O. Manolache – op. cit., p.36. 280 C. 74/00, Hotărârea din 24 septembrie 2002, în ECR, 2002, 8/9. 281 R. E. Papadopoulou – op. cit., p. 166; J.Tilloston – European Community Law Text, Cases and Materials, , Ed. Cavendish Publishind Limited, London, 1996, citaţi de O. Manolache – op. cit., p. 33.

214

natură (care protejează persoane juridice), se derogă de la regulile comunitare aplicabile în situaţii referitoare la drepturile fundamentale ale persoanelor fi-zice. S-a ajuns astfel ca în materie de concurenţă, o întreprindere este conside-rată vinovată sau să se declanşeze o procedură împotriva ei din motive anticon-curenţiale cu privire la care a fost, deja, sancţionată sau declarată a nu fi răs-punzătoare printr-o decizie neapelabilă282.

2.7. Principiul loialităţii Principiul, consacrat de Tratat şi promovat, de asemenea, de Curtea Eu-

ropeană de Justiţie, a mai fost denumit principiul solidarităţii, este prevăzut la art. 10 CE, care dispune că statele membre vor lua măsurile necesare, indiferent că sunt generale sau speciale pentru a asigura îndeplinirea obligaţiilor stabilite de Tratat ori de instituţiile Uniunii şi că ele facilitează acestora îndeplinirea mi-siunilor pe care le au.

Într-o cauză, Curtea de Justiţie a considerat că, prin ruperea legăturii din-tre avantaje şi obligaţiile ce rezultă din calitatea de membru în Uniunea Euro-peană, un stat membru a primejduit egalitatea dintre statele membre şi cetăţenii lor, şi nu a respectat solidaritatea cerută statelor membre283.

Conform principiului loialităţii se poate constata că sunt identificate trei obligaţii în sarcina statelor membre. O obligaţie pozitivă pentru statele membre, este aceea de a lua toate măsurile corespunzătoare, indiferent că sunt generale sau speciale.

O obligaţie importantă a statelor membre este aceea de a adapta prevederile şi practicile lor naţionale la cerinţele dreptului comunitar impuse prin tratatele comunitare sau prin actele derivate.

Curtea Europeană de Justiţie a decis că în absenţa unor reguli comunitare care să cârmuiască o anumită problemă, sistemul juridic al unui stat membru trebuie să asigure protecţia juridică pe care persoanele le deţin prin efectul di-rect al dreptului comunitar.

Rezultă că sistemului judiciar naţional al fiecărui stat îi revine rolul de a aplica normele naţionale şi comunitare, prin organele judiciare competente şi de a respecta regulile procedurale care cârmuiesc acţiunile juridice destinate să asigure respectarea drepturilor pe care subiecţii le dobândesc din efectul direct al Dreptului comunitar.

Dacă un regulament comunitar nu prevede, în mod specific, vreo sancţi-une pentru nerespectarea unei obligaţii, rămâne la aprecierea statelor membre să stabilească dacă instituie sau nu o sancţiune, iar dacă a stabilit-o, trebuie să se asigure că nerespectările sunt sancţionate în condiţii procedurale, pentru a face sancţiunea eficace.

Cea de-a doua obligaţie pozitivă ar putea avea în vedere, de ex., îndatori-

282 O.Manolache – op. cit., p. 36. 283 C. 39/72, Comisia contra Italiei, Hotărârea din 7 februarie 1973, în ECR. 1973, p. 101.

215

rea statelor membre de a furniza Comisiei informaţiile cerute spre a se verifica dacă măsurile pe care le-au luat sunt conforme cu dreptul comunitar284.

A treia obligaţie – negativă, indică obligaţia statelor membre de a se ab-ţine de la orice măsură care ar primejdui realizarea obiectivelor comunitare.

În acest sens, într-o cauză s-a decis că statele membre nu pot să introducă, nici să menţină în vigoare măsuri, chiar de natură legislativă, care pot face fără efect regulile de concurenţă aplicabile întreprinderilor285. În domeniul relaţiilor externe, Uniunea are capacitatea de a stabili relaţii contractuale cu terţe ţări, în legătură cu obiectivele pe care le are, menţionate în Tratat.

Dacă se impune aplicarea unei hotărâri comune a Unităţii, dispusă de Tratat, vor fi stabilite reguli comune. În astfel de situaţii, statele membre nu mai pot să acţioneze individual sau colectiv pentru asumarea de obligaţii, între ele sau cu state terţe, care să contravină regulilor stabilite de Uniune286.

Obligaţia de loialitate rezultă şi din dispoziţiile art. 11 paragraful 2 din Tatatul de la Amsterdam, care prevede că “statele membre sprijină activ şi fără rezervă politica externă şi de securitate comună într-un spirit de loialitate şi de solidaritate reciprocă … Ele se abţin de la orice acţiune contrară intereselor Uniunii sau susceptibilă de a dăuna eficacităţii sale”.

2.8. Principiul autonomiei tratatelor comunitare Tratatul de la Bruxelles din 1965, intrat în vigoare în 1967, cunoscut ca

Tratatul de fuziune, a unificat instituţiile celor 3 comunităţi (CECO, CEE, CEEA), nu exclude posibilitatea ca tratatele de constituire a celor trei comuni-tăţi să-şi exercite fiecare puterea în cadrul Comunităţii în care funcţionează, fi-ind aplicabil principiul autonomiei tratatelor comunitare. Art. 232 al Tratatului CEE prevede că dispoziţiile sale, în calitate de tratat general nu le modifică pe cele din CECO şi CEEA care sunt tratate speciale. Practica Curţii de Justiţie tinde însă să unifice, în interpretările sale, prevederile celor 3 tratate.

2.9. Principiul aplicării directe şi prioritare a dreptului comunitar în

dreptul intern al statelor membre Normele din dreptul comunitar au o aplicabilitate imediată şi directă în

dreptul intern, fără a mai fi nevoie să fie ratificate printr-un act normativ naţio-nal. În dreptul intern, normele comunitare au locul lor distinct, nu se confundă, nu se suprapun şi nu se identifică cu cele naţionale, iar judecătorii naţionali sunt obligaţi să le aplice cu prevalenţă faţă de cele din dreptul intern. Prioritatea normei comunitare nu este rezultatul unei ierarhii între autorităţile naţionale şi cele comunitare, statele păstrându-şi suveranitatea, ci este urmarea convenţiei 284 C. 137/91 C. 65/91, Comisia contra Greciei, Hotărârea din 24 iunie 1992, respectiv din 14 octombrie 1992: O. Manolache – op. cit. p. 48.. 285 C. 229/83, Association des Centres distributeurs, ed. Leclerc and others c. Sarl (Au ble’ vert). And others, Hotărârea preliminară,din 10 ianuarie 1985, în ECR., 1985. 286 O. Manolache – op. cit., p. 49.

216

dintre statele membre. În caz contrar, norma încetează să mai fie comună, fiind golită de conţinut şi finalitate.

Aplicabilitatea directă a dreptului comunitar în viaţa socio-juridică a sta-telor membre, este un principiu formulat de C.J.C.E.1, principiu conform căruia dispoziţiile Tratatelor sau ale actelor instituţiilor comunitare care îndeplinesc anumite criterii pot fi invocate de justiţiabili în faţa propriilor jurisdicţii naţio-nale şi sunt susceptibile de a crea drepturi şi obligaţii în favoarea, respectiv în sarcina particularilor.

Aplicabilitatea prioritară a dreptului comunitar în dreptul intern al statelor membre, se realizează chiar şi în cazul în care reglementările respective ar fi contrare principiilor sau dispoziţiilor constituţionale din statele membre. Expre-sia "aplicarea directă" apare în art.2491 cu referire la unul dintre izvoarele dreptului comunitar derivat – regulamentul. Astfel, aplicabilitatea directă sem-nifică faptul că, în primul rând, regulamentele comunitare sunt integrate ca atare în ordinea juridică internă şi că orice măsură naţională de transformare sau de introducere în ordinea juridică internă este interzisă. În Tratatul de la Maastricht se prevede: "Regulamentul are o putere generală. El este obligatoriu în totali-tatea sa şi este direct aplicabil în toate statele membre"1.

Argumentele care au condus C.J.C.E. la enunţarea acestui principiu au fost pentru prima data evidenţiate în hotărârea Van Gend & Loos. În această speţă, C.J.C.E. constată faptul că efectul obiectiv al Tratatului este acela de a institui o piaţă comună a cărei funcţionare priveşte în mod direct pe justiţiabilii Comunităţii. Asocierea resortisanţilor statelor membre la construcţia comuni-tară este confirmată de preambulul Tratatului care, precizează Curtea, "în afară de guverne, sunt vizate popoarele, prin înfiinţarea organelor care instituţionali-zează drepturi suverane al căror exerciţiu afectează atât statele membre, cât şi cetăţenii lor”.

Astfel, în opinia Curţii, Comunitatea constituie o nouă ordine juridică, ai cărei subiecţi sunt nu numai statele, ci şi resortisanţii acestora.

Reamintim că, aplicabilitatea directă şi principiul priorităţii reprezintă cei doi piloni ai ordinii juridice comunitare sau că, "acele caracteristici esenţiale ale ordinii juridice comunitare (…) sunt, în special, prioritatea în raport cu sistemele de drept ale statelor membre, precum şi efectul direct al unei serii de dispoziţii aplicabile resortisanţilor şi chiar statelor membre".

Aptitudinea naturală a unei norme de drept de a produce efecte directe are drept consecinţă faptul că măsurile de executare, atât comunitare, cât şi naţio-nale, nu pot avea decât o funcţie auxiliară1.

Jurisprudenţa C.J.C.E. face distincţie între aplicabilitatea directă verticală şi cea orizontală. Aplicabilitatea directă verticală desemnează, în principal, po-sibilitatea invocării dispoziţiilor unei directive în raport cu un stat sau cu o auto-ritate a acestuia. Aplicabilitatea directă orizontală permite unui justiţiabil privat să invoce o dispoziţie comunitară împotriva unei alte persoane particulare.

Prioritatea dreptului comunitar european se acordă atunci când există o

217

îndoială serioasă asupra compatibilităţii unei dispoziţii naţionale şi atunci când a fost adoptată o normă comunitară imperativă.

Curtea a precizat obligaţia care revine judecătorului naţional cu ocazia unei chestiuni de contrarietate între dispoziţiile dreptului comunitar derivat în-corporate dreptului naţional şi o lege naţională posterioară. CJCE 287a afirmat în mod clar în acest caz că judecătorul naţional, obligat să aplice, în cadrul com-petenţei sale, dispoziţiile dreptului comunitar, are competenţa şi obligaţia de a asigura deplinul efect al acestor norme, lăsând la nevoie neaplicate, prin propria sa autoritate, orice dispoziţie contrară a legislaţiei naţionale, chiar posterioară, fără să se ceară eliminarea acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt proce-deu constituţional din legislaţia naţională.

Dreptul comunitar şi dreptul intern al statelor membre sunt două sisteme de drept autonome şi care se influenţează în mod reciproc.

Ordinea juridică comunitară prezintă două caractere fundamentale, şi anume:

a) este o ordine juridică autonomă, caracter afirmat atât de Curtea de Jus-tiţie a Comunităţilor Europene, cât şi de jurisdicţiile interne. Această autono-mie, legată de autonomia instituţională, îmbracă mai multe aspecte:

- autonomia izvoarelor dreptului comunitar; - autonomia normelor comunitare; - autonomia reglementării jurisdicţionale a diferendelor, cu concursul

Curţii de justiţie şi al Tribunalului de Primă instanţă. b) este o ordine juridică integrată în dreptul statelor membre, caracter

afirmat de către Curtea de Justiţie a Comunităţilor europene, admis de toate ju-risdicţiile interne prin prevederi constituţionale.

Instituirea supremaţiei dreptului comunitar şi ale efectului direct produce consecinţe directe în activitatea judecătorului naţional.

După hotărârile Van Gend şi Costa, Curtea Europeană de Justiţie a dez-voltat considerabil, dar a şi precizat consecinţele pe care judecătorul naţional trebuie să le tragă din dreptul comunitar şi în mod special dintr-o incompatibi-litate între o normă internă şi dreptul comunitar.

2.10. Principiul protejării mediului înconjurător Este un principiu de o importanţă deosebită şi care a apărut surprinzător

de târziu. Prin noţiunea de mediu înconjurător se înţelege, aşa cum o defineşte legea română, „ansamblul de condiţii şi elemente naturale ale Terrei: aerul, apa, solul şi subsolul, toate straturile atmosferice, toate materiile organice şi anorga-nice, precum şi fiinţele vii, sistemele naturale în interacţiune cuprinzând ele-mentele enumerate anterior, inclusiv valorile materiale şi spirituale”. Majorita-tea activităţilor pe care le desfăşoară omul sunt foarte dăunătoare pentru mediul înconjurător. Poluarea a devenit astăzi una dintre cele mai mari probleme ale 287 Decizia CJCE din 9 martie 1978, în cauza privind pe Simmenthal.

218

omenirii. Cuvântul „poluare” provine din latinescul „polluoere”, care înseamnă a profana, a murdări. Conform definiţiei legale, poluarea este „orice introducere de către om în mediu, direct sau indirect, a unor substanţe ori energii cu efecte vătămătoare, de natură să pună în pericol sănătatea omului, să prejudicieze re-sursele biologice, ecosistemele şi proprietatea materială, să diminueze bineface-rile sau să împiedice alte utilizări legitime ale mediului”. Poluarea poate fi cau-zată de deşeurile oricărei fiinţe vii, nefiind caracteristică numai omului. Astfel, studii recente demonstrează că anumite gaze emise de activităţi umane, contri-buie în proporţie de aproximativ 20% la procesul de încălzire globală. Totuşi, principalul poluator a fost şi rămâne omul, prin unele activităţi pe care le desfă-şoară, în special, o dată cu dezvoltarea industrială.

BIBLIOGRAFIE 1. Nicolae Popa – Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti,

1992; 2. Sofia Popescu – Teorie generală a dreptului, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 2000; 3. Nicolae Popa – Teoria generală a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti,

1996; 4. Ioan Craiovan – Tratat de teoria generală a dreptului, Ed. Universul

Juridic, Bucureşti, 2007; 5. Gheorghe C. Mihai, Radu I. Motica – Fundamentele dreptului, teoria

şi filosofia dreptului, E. ALL, Bucureşti, 1995; 6. M. Djuvara - Teoria Generală a Dreptului. Drept raţional, Ed. ALL,

Buc., 1995.

219

PROCEDEE DIVERSE DE SĂVÂRŞIRE A INFRACŢIUNII DE ÎNŞELĂCIUNE

Jurist Constantin MĂGUREANU

Odată cu evoluţia societăţii contemporane, în special a mijloacelor tehno-

logice de comunicare, activitatea infracţională a căpătat o complexitate ridicată, iar procedeele aplicate de infractori la săvârşirea faptelor de înşelăciune au avansat pe măsură. În acest material ne-am oprit asupra analizei următoarelor forme practice de fraudă: frauda privind loteriile, frauda referitoare la sumele de avans care sunt legate de calamităţile naturale şi licitaţiile de reconstrucţie frau-duloase, frauda legată de caritatea în privinţa victimelor calamităţilor, frauda cu mandate poştale falsificate şi frauda în sfera matrimonială.

Astfel, frauda privind loteriile este frecvent întâlnită în practica de specia-litate. Victima potenţială primeşte o notificare printr-o scrisoare sau printr-un mesaj electronic, în care este anunţată că este câştigătoarea unui mare premiu. Victima este rugată să păstreze confidenţialitatea din motive de securitate sau de ordin fiscal.

Ei i se explică faptul că cei care au câştigat au fost selectaţi printr-un sis-tem electronic de triere sau pe calea unei căutări aleatorii în registrele publice cu adrese ori în listele cu adrese de poştă electronică. De obicei, se afirmă că loteria lucrează sub control guvernamental sau internaţional (spre exemplu, in-fractorii utilizează denumiri de genul ,,Loteria Naţională Spaniolă“ sau ,,Compania de Loterii Sweepstake“).

Apoi, un om de legătură (prezentat ca manager sau ca funcţionar respon-sabil de achitări) are însărcinarea să asiste ,,câştigătorul“ pentru ridicarea pre-miului. Pentru aceasta sunt prevăzute numere de telefon şi fax sau adrese de poştă electronică. Victimelor li se spune că au la dispoziţie un timp scurt pentru ridicarea premiului şi că dacă această posibilitate nu este folosită, premiul va reveni loteriei sau statului. În vederea ridicării premiului, ,,câştigătorul“ trebuie să ofere o informaţie detaliată privind propria persoană într-o anume formă so-licitată de omul de legătură. Copiile actelor de identitate sunt cerute pentru pro-barea identităţii reale a ,,câştigătorului“.

Acestuia i se arată că poate alege să-şi primească banii prin intermediul unui sistem de transfer bănesc, să primească banii pe un cont bancar pe care urmează să îl deschidă ori să se întâlnească personal cu omul de legătură care va înmâna banii ,,câştigătorului“. Apoi victimei i se solicită să achite diverse sume cu titlul de ,,plăţi în avans“ care sunt necesare transferului de bani prin

220

intermediul sistemului ,,Western Union“ sau al altor sisteme similare. Aceste plăţi sunt prezentate ca plăţi pentru licenţă, plăţi pentru înregistrare şi pentru asistenţa juridică sau pentru deschiderea unui cont bancar în care urmează să fie viraţi banii.

Din numărul destul de mare de ,,ţinte“ contactate, un anumit număr de persoane se dovedesc a fi naive. În unele cazuri, banii constituind premiul chiar sunt înmânaţi victimei în cadrul întâlnirii cu omul de legătură, însă aceşti bani s-au dovedit a fi falşi.

În legătură cu procedeul de fraudă privind loteriile, Secretariatul General al Interpolulul recomandă următoarele: ,,a nu se răspunde la niciunul din mesa-jele parvenite; în special, a nu se trimite sume băneşti solicitanţilor; a nu se tri-mite sau înmâna documentele de identitate sau copiile acestora; a nu se oferi detalii privind conturile bancare personale sau cărţile de credit“288.

Dacă totuşi persoana este deja în contact cu infractorii sau a achitat plăţile în avans, i se recomandă: să păstreze toate mesajele recepţionate; să păstreze toate actele referitoare la tranzacţii şi transferuri; să nu accepte întâlnirile perso-nale cu infractorii, pentru a nu-şi periclita securitatea; să contacteze imediat po-liţia locală.

Există, de asemenea, pericolul ca detaliile privind identitatea oferite in-fractorilor, să fie folosite de aceştia pentru a săvârşi infracţiuni în numele victi-mei sau pentru a avea acces la conturile bancare ale victimei sau pentru a soli-cita credite în numele ei.

Un alt procedeu des întâlnit este frauda referitoare la sumele de avans le-gate de calamităţile naturale şi licitaţiile de reconstrucţie frauduloase.

Astfel, supravieţuitorii oricărei calamităţi necesită suport şi asistenţă pen-tru a-şi reface comunităţile şi a-şi reconstrui locuinţele şi afacerile. În aceste condiţii, organizaţiile umanitare sunt dispuse să suporte eforturile de recon-strucţie legate de finanţare, expertiză, materiale de construcţie şi asistenţa de salubrizare. Profitând de concursul de împrejurări grele în care se află cei cala-mitaţi, infractorii oferă asistenţă de reconstrucţie frauduloasă. Organizând lici-taţii de reconstrucţie frauduloase, ei pot să îi ruineze financiar pe cei calamitaţi care sunt dispuşi să-şi ofere ultimele economii pentru a-şi reface viaţa. Circum-stanţele de moment (condiţiile meteo nefavorabile, starea deplorabilă în care se află rudele calamitate, diverşi factori) determină ca cei calamitaţi să neglijeze anumite măsuri de precauţie importante, dar şi consumatoare de timp.

Pentru a ajuta victimele calamităţilor naturale să nu fie înşelate de infrac-tori, Secretariatul General al Interpolului recomandă următoarele: ,,a nu con-simţi la contractele sau promisiunile verbale, este preferabil a se insista ca aceste contracte scrise să fie semnate de toate părţile contractante; a se asigura că oricare acorduri sau promisiuni sunt înscrise în contract înainte ca acesta să fie semnat; dacă circumstanţele de ordin particular fac necesar anume un con- 288 Lottery Fraud, www.interpol.org

221

tract verbal, a se insista asupra prezenţei unor martori neutri la încheierea con-tractului; a se verifica şi înregistra informaţia despre identitatea contractantului, prin solicitarea prezentării documentelor de identitate; dacă e posibil, să se aleagă companiile în urma unei expertize; a nu se accepta în mod necesar chiar prima licitaţie pentru contracte, este preferabil a se obţine desfăşurarea mai multor asemenea licitaţii, pentru a face comparaţii şi a o alege pe cea mai bună; a nu se achita nicio plată în avans, înainte ca lucrările să demareze; a nu se plăti în avans costul total al materialelor, lucrărilor sau serviciilor specificate în contract ; a fi circumspecţi în privinţa termenelor de creditare prea mici oferite de contractanţi şi a le compara cu termenele de creditare stabilite de instituţiile financiare“289.

Apropiat de procedeul prezentat anterior este frauda legată de caritatea în privinţa victimelor calamităţilor. Astfel, sub egida organizaţiilor umanitare in-ternaţionale, sume enorme de bani sunt acumulate pentru a asigura victimelor calamităţilor cele necesare supravieţuirii. Oameni din întreaga lume donează bani organizaţiilor de caritate. Stafful permanent sau voluntarii lucrează pentru aceste organizaţii, colectând donaţii publice, cu ocazia unor evenimente speci-ale sau umblând din casă în casă.

Mizând pe dorinţa diverşilor indivizi de a-şi ajuta semenii şi pe dificulta-tea cetăţenilor simpli de a deosebi infractorii de colectorii autorizaţi, escrocii încearcă să colecteze donaţii în numele societăţilor de caritate. Donatorii ezită să bănuiască lucrătorii umanitari de intenţii frauduloase, deschizând, în acest fel, uşa pentru infractori. În acest sens, Secretariatul General al Interpolului re-comandă următoarele: ,,a solicita reprezentanţilor organizaţiilor de caritate să-şi dovedească identitatea, ca şi permisiunea scrisă de a colecta banii în numele or-ganizaţiei reprezentate; când apar suspiciuni, a se nota detaliile vizând identita-tea colectorilor şi a informa imediat poliţia locală; a răspunde avizelor de dona-ţie din partea instituţiilor guvernamentale sau ale organizaţiilor de caritate naţi-onale ori internaţionale, publicate în mass-media, precum şi a contacta direct organizaţiile de caritate în vederea obţinerii detaliilor privind efectuarea donaţi-ilor; a se utiliza remiterile bancare directe de pe contul donatorului pe contul organizaţiei de caritate , în locul donaţiilor în numerar; a nu se răspunde solici-tărilor de donaţii recepţionate prin telefon, fax sau poştă electronică; a se evita trimiterea donaţiilor, pe calea sistemelor de transfer de bani, pe conturile aflate în afara ţării de reşedinţă a donatorului“290.

Un pericol social sporit îl prezintă şi frauda ţinând de mandatele poştale falsificate. Schema frauduloasă se derulează pe Internet, aducând prejudicii considerabile instituţiilor financiare şi clienţilor acestora. Schema începe cu aceea că persoane care îşi ascund identitatea sub paravanul Internetului, se pre-

289 Fraudulment reconstuction tenders and advance fee fraud following natural disasters//www.interpol.org/Public/Financial Crime/Financial Fraud 290 Disaster Charity Fraud//www.interpol.org

222

zintă ca studenţi străini sau călători aflaţi în dificultate, având nevoie de bani. Infractorii contactează victima prin poşta electronică, prin chat sau printr-o adresă electronică de licitaţii on-line. Victima oferă datele despre adresa sa, pe care infractorii îşi remit cecul sau mandatul poştal, cu solicitarea ca victima să îl execute. Aceasta îl execută, fără a cunoaşte că cecul sau mandatul poştal este falsificat.

Pentru a nu deveni victima infractorilor, este de menţionat că mandatele poştale sunt dotate cu un şir de elemente de securizare. Astfel, în special man-datele poştale emise în SUA, dispun de următoarele elemente de securizare: filigramul cu Benjamin Franklin este vizibil atât pe partea frontală, cât şi pe cea opusă a mandatului poştal, când acesta este ţinut în lumină; firul de securitate ,,USPS“este încorporat în textura hârtiei mandatului; cerneala roşie a numărului de serie a mandatului poştal se prevede pe partea opusă a hârtiei; la pipăit hârtia trebuie să scârţăie şi să fie texturată; instrucţiunile de avertizare sunt indicate pe partea opusă a mandatului; valoarea nominativă este specificată în două locuri de pe mandat; valoarea nominativă nu poate fi mai mare de 1000$; nu trebuie să fie nicio decolorare în jurul indicatorului valorii nominative.

În ultimul timp, pe Internet s-a răspândit pe larg frauda în sfera matrimo-nială. Victime devin cetăţenii străini care doresc să-şi găsească consoarta în România prin intermediul agenţiilor matrimoniale on-line. Astfel, în procesul corespondenţei, pretinsele mirese solicită mirilor bani pentru perfectarea actelor necesare ieşirii din ţară. Atunci când banii sunt transferaţi în contul ,,miresei“, aceasta încetează să mai întreţină legătura. O mică parte din aceşti bani consti-tuie remuneraţia tinerelor care sunt însărcinate cu decontarea banilor primiţi prin sistemele de transfer de bani, restul fiind recompensa pentru organizatorii ,,agenţilor matrimoniale“, care sunt, de regulă, tineri dornici de a obţine bani uşor.

223

INFRACŢIUNI LA REGIMUL ARMELOR ŞI MUNIŢIILOR

asist. univ. Ana-Maria Graţiela MARCU Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret

The doctrine noticed a lack of coordination between the standards estab-lishing the rules for the use of weapons and ammunitions. The change of the Art.279 of the Criminal Law was proposed in this respect, legalizing the conditions sanctioned by Law No.17/1996-repealed law. The new standard laws establishing the use of weapons and ammunitions,especially the main law-Law 295/2004, sets up another system of purchasing weapons and ammunitions by the civil citizens and clasifies weapons in a different way than the old one. By the new content of the standards of incrimination, the process of harmonizing them with the European Community standars was what we had in view.

Regimul armelor şi muniţiilor este reglementat prin mai multe acte nor-

mative care asigură cadrul general în acest domeniu: Legea nr.295/2004 privind regimul armelor şi muniţiilor291; H.G.nr.130/2005 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr.295/2004, art.46-52 din Legea nr. 17/1996292 privind regimul armelor şi muniţiilor, O.U.G. nr.141/2004, Legea nr. 235/2007 pentru modificarea şi completarea art.2 din L.295/2004, Legea nr. 152/2008 pentru modificarea şi completarea legii 295/2004, O.U.G. nr. 26/2008, Legea nr.268/2008 privind aprobarea O.U.G. nr.26/2008 pentru modi-ficarea şi completarea legii 295/2004. Legea nr.295/2004 stabileşte categoriile de arme şi muniţii, precum şi condiţiile în care deţinerea, portul, folosirea şi op-eraţiunile cu aceste arme şi muniţii sunt permise pe teritoriul României.

Făcând o analiză comparativă a acestor dispoziţii cu cele din art.279 C.pen., în doctrină293 s-a remarcat o necorelare între aceste norme, prevederea din Codul penal consfinţând regimul consacrat prin Legea nr. 17/1996 şi în acest sens, s-a propus reformularea textului art.279 C.pen.. Legea nr.295/2004 a fost adoptată în scopul armonizării legislaţiei interne cu legislaţia europeană, atât în ceea ce priveşte categoriile de arme şi muniţii cât şi clasificarea armelor. Aceasta a instituit un regim distinct al procurării, deţin-

291 Publicată în M. Of. nr. 583 din 30.06.2004 292 Publicată în M. Of. nr. 74 din 11.04.1996 293 Ilie Pascu, „Infracţiuni la regimul armelor şi muniţiilor”, R.D.P., nr. 74, 2006, p.48

224

erii, purtării şi folosirii armelor şi muniţiilor, în cazul persoanelor fizice, după cum este vorba de cetăţeni români sau de cetăţeni străini, iar în situaţia per-soanelor juridice, după cum acestea sunt de drept privat sau de drept public.

Totodată această lege instituie norme noi de reglementare a regimului procurării, deţinerii, portului şi folosirii armelor şi muniţiilor de către rezidenţii statelor membre ale Uniunii Europene pe teritoriul României şi de către cetăţ-enii români pe teritoriile statelor membre.

Pentru a asigura o evidenţă strictă a circulaţiei armelor şi muniţiilor în condiţiile acestei legi, s-a instituit şi obligaţia ca armele şi muniţiile să fie mar-cate de către armurierii autorizaţi să le producă, să fie omologate de Autoritatea Naţională pentru Omologarea Armelor şi Muniţiilor şi să fie însoţite de cartea de identitate a armei.

Obiectul juridic special al infracţiunii de „nerespectare a regimului ar-melor şi muniţiilor” are conţinut vast, fiind format din toate relaţiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin apărarea unui complex de valori sociale: ordi-nea publică, securitatea socială, viaţa şi integritatea corporală a persoanei, patrimoniul public sau privat, apărare care este realizată prin reglementarea ac-tivităţilor referitoare la arme şi muniţii294.

Deşi armele şi muniţiile apar în anumite moduri de săvârşire a infracţiunii, ca produs al activităţii infracţionale( în cazul activităţii de confecţionare) sau ca mijloace care au servit la săvârşirea infracţiunii( în cazul funcţionării atelierelor de reparat arme),ele au în acelaşi timp şi caracterul de obiect material295 al infracţiunii.

Potrivit art.279 din Codul penal în vigoare constituie infracţiune fapta de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor, într-o variantă tip, una asimilată şi două variante agravate.

Varianta tip (art.279.al.1) constă în deţinerea, portul, confecţionarea, transportul precum şi orice operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor sau funcţionarea atelierelor de reparat arme, fără drept, şi se pedepseşte cu închi-soare de la 2 la 8 ani.

Varianta asimilată ( art.279 al.2) constă în nedepunerea armei sau a mu-niţiei în termenul fixat de lege la organul competent, de către cel căruia i s-a respins cererea pentru prelungirea valabilităţii permisului şi se sancţionează cu pedeapsa prevăzută la varianta tip.

Prima variantă agravată presupune: a. deţinerea, înstrăinarea sau portul, fără drept, de arme ascunse ori de arme militare, precum şi a muniţiei pentru astfel de arme; b. deţinerea, înstrăinarea sau portul, fără drept, a mai multor arme cu excepţia celor prevăzute la litera a., precum şi a armelor de panoplie, 294 Nicoleta Iliescu în Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, „Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea specială”, vol.4, Ed. Academiei Române, Bucureşti, 1972, p.329 295 Gh. Diaconescu, D. Dinuică, Gh. Bică, M. Ketty-Guiu, C. Duvac „Drept penal, Partea Specială”, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007

225

ori muniţiei respective în cantităţi mari şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani.

A doua variantă agravată ( art.279 al.4 ) constă în portul de arme, fără drept, în localul unităţilor de stat sau a altor unităţi publice, la întruniri publice ori în localuri de alegeri şi se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani. Tentativa se pedepseşte la oricare din variantele de incriminare, cu excepţia variantei asimilate la care tentativa nu este posibilă fiind vorba de inacţiune.

O analiză296 a conţinutului dispoziţiilor art. 279 din C.pen. în vigoare şi a celor cuprinse în Legea nr.295/2004, ne conduce la concluzia că acestea nu se corelează deoarece prevederile art. 279 nu corespund regimului consacrat în legea specială nouă, ci regimului reglementat de Legea nr. 17/1996 care se ref-erea la armele de foc şi la muniţia corespunzătoare acestora, clasificate potrivit criteriului destinaţiei.

Lg. 295/2004 cuprinde alte categorii de arme şi muniţii şi o altă clasificare a armelor faţă de Lg.17/1996. Art.136-138 din Lg. nr. 295/2004 reglementează regimul armelor şi muniţiilor sub următoarele denumiri marginale: „Uzul de armă letală fără drept” (art.136); „Ştergerea sau modificarea fără drept a marcajelor de pe armele letale” (art.137) şi „Efectuarea, fără drept, a operaţiunilor cu arme sau muniţii” (art.138 ).

Potrivit noii legi, armele şi muniţiile se clasifică în arme şi muniţii in-terzise, arme şi muniţii letale şi arme şi muniţii neletale. Prin arme şi muniţii interzise se înţeleg acele arme şi muniţii a căror procurare, deţinere, port şi folosire sunt interzise persoanelor fizice şi juridice cu excepţia instituţiilor care au competenţă în domeniul apărării şi siguranţei naţionale şi sunt prevăzute în categoria A din anexă.

Arme şi muniţii letale (arme supuse autorizării) sunt arme şi muniţii prin a căror utilizare se pot cauza moartea ori rănirea gravă a persoanelor şi care sunt prevăzute în categoriile B-D din anexă.

Arme şi muniţii neletale (arme supuse declaraţiei) sunt arme şi muniţii destinate pentru un scop utilitar sau pentru agrement, confecţionate astfel încât prin utilizarea lor, să nu se cauzeze moartea persoanelor; sunt asimilate acestor categorii şi armele vechi.

Legea nr.295/2004, în comparaţie cu Legea nr.17/1996, stabileşte un regim diferit al operaţiunilor cu arme şi muniţii după cum acestea fac parte din categoria armelor şi muniţiilor interzise, armelor şi muniţiilor letale şi armelor şi muniţiilor neletale supuse declaraţiei, precum şi cu destinaţia pe care o au.

În proiectul noului Cod penal, la titlul 7. capitolul 3, sunt cuprinse infrac-ţiunile la cele trei regimuri (arme, muniţii, materiale nucleare, materii ex-plozive) al căror conţinut are mai multe elemente de noutate. Acest capitol 3 are denumirea de „Nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nu-

296 Vezi pe larg, Ilie Pascu „Infracţiuni la regimul armelor şi muniţiilor”, R.D.P., nr.4, 2006, p.48-50

226

cleare şi al materialelor explozive” şi este rezervat incriminării faptelor care se săvârşesc prin încălcarea regimului juridic al acestor domenii. Aici găsim re-formularea297 conţinutului infracţiunii de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor. În proiect s-a avut în vedere, la stabilirea incriminărilor la regimul armelor şi muniţiilor, noua reglementare promovată de legea specială în vigoare.

De aceea nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, în varianta tip propusă în proiect, vizează incriminarea mai multor acţiuni care au ca obiect arme şi muniţii letale, mecanisme sau dispozitive ale acestora, iar varianta asimilată presupune nepredarea armei sau muniţiei letale pentru că numai acestea sunt supuse autorizării. Fapta realizează conţinutul variantei agravante dacă are ca obiect arme interzise sau muniţii, mecanisme ori dispozitive ale acestora.

De asemenea, s-a apreciat că se impune incriminarea, ca o variantă dis-tinctă, a nerespectării regimului armelor şi muniţiilor, fapta de sustragere a ar-melor şi muniţiilor letale, pentru că prin săvârşirea acestora se vatămă, în prin-cipal relaţiile sociale referitoare la regimul armelor şi muniţiilor şi numai în secundar pe cele cu caracter patrimonial.

Reglementarea din proiectul noului Cod penal arată în felul următor: Art. 346. Nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor 1. Deţinerea, portul, confecţionarea precum şi orice operaţiune privind

circulaţia armelor letale, a muniţiilor, mecanismelor sau dispozitivelor acestora sau funcţionarea atelierelor de reparare a armelor letale, fără drept, se pedepsesc cu închisoare de la 1 la 5 ani.

2. Deţinerea sau portul fără drept de arme neletale din categoria celor supuse autorizării se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 1 an sau amendă.

3. Sustragerea armelor sau muniţiilor prevăzute în alin. 1 şi 2 se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

4. Dacă faptele prevăzute în alin. 1 şi 3 au ca obiect arme interzise sau muniţii, mecanisme ori dispozitive ale acestora, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Art. 347. Uzul de armă fără drept 1. Uzul de armă letală sau interzisă, fără drept, se pedepseşte cu

închisoare de la 1 la 3 ani. 2. Uzul de armă neletală din categoria celor supuse autorizării, fără drept,

se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani. Art. 348. Ştergerea sau modificarea marcajelor de pe arme letale Ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale se

pedepseşte cu închisoare de la 1 la 3 ani sau cu amendă.

297 Vezi pe larg, Ilie Pascu „Infracţiuni la regimul armelor şi muniţiilor”, R.D.P., nr.4, 2006, p.50-52

227

Prin noul conţinut al normelor de incriminare a faptelor la regimul ar-melor şi al muniţiilor s-a urmărit armonizarea acestora cu Directiva nr. 91/477 al C.E.E., Convenţia Drepturilor Omului, Convenţia Schengen şi Convenţia Eu-ropeană cu privire la controlul achiziţionării armelor de foc de către particulari.

BIBLIOGRAFIE 1. Ilie Pascu, „Infracţiuni la regimul armelor şi muniţiilor”, R.D.P., nr. 74,

2006, p.47-52 2. Gh. Diaconescu, D. Dinuică, Gh. Bică, M. Ketty-Guiu, C. Duvac

„Drept penal, Partea Specială”, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2007

3. Nicoleta Iliescu în Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Victor Roşca, „Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea specială”, vol.4, Ed. Aca-demiei Române, Bucureşti, 1972, p.329

4. Legea 295/2004 publicată în M. Of. nr. 583 din 30.06.2004 5. Proiectul noului Cod penal.

228

ACTIVITĂŢILE DESFĂŞURATE DE CĂTRE SERVICIILE DE PROBAŢIUNE DIN ROMÂNIA

Elena – Daniela MICUŢ Consilier de probaţiune

Serviciul de probaţiune de pe lângă Tribunalul Vâlcea

Definiţia instituţiei probaţiunii Probaţiunea298 este o modalitate de sancţionare cu fundament socio-

pedagogic, caracterizată printr-o combinaţie între supraveghere şi asistenţă. Se aplică în comunitate, delicvenţilor selecţionaţi în funcţie de personalitatea lor criminologică, scopul principal fiind acela de a oferi subiectului posibilitatea de a-şi modifica atitudinea faţă de viaţa în societate şi de a se reintegra în mediul social, la libera sa dorinţă şi fără riscul de a încălca din nou norma penală. (M. Tomic şi D. Kalageropouos).

Necesitatea instituţiei probaţiunii Privită în contextul aderării României la Uniunea Europeană, introducerea

elementelor de probaţiune constituie un pas important în armonizarea legislaţiei penale române cu acqui-ul comunitar.

Legislaţia penală existentă în multe state europene reglementează institu-ţia probaţiunii, instituţie cu vechi tradiţii în dreptul anglo-saxon, adoptată în dreptul continental în special după cel de-al doilea război mondial.

Din perspectiva dreptului intern, elementele de probaţiune tind să promo-veze o nouă orientare în sistemul sancţionator român, în sensul că autorul in-fracţiunii participă la realizarea reintegrării sale în comunitate, aceeaşi comuni-tate ale cărei valori le-a periclitat sau vătămat prin săvârşirea infracţiunii şi pe care urmează să le asimileze.

Dacă avem în vedere dispoziţii din Codul Penal, instituţia probaţiunii a început să se dezvolte în ţara noastră relativ recent, în anul 1992, când prin Le-gea nr.104 a fost introdusă în Codul Penal o formă specială de suspendare a executării pedepsei, şi anume „suspendarea executării pedepsei sub suprave-ghere”, după modelul francez al suspendării executării pedepsei cu punere la încercare (sursis avec mise a l’epreuve).

Această nouă formă de suspendare a executării pedepsei reprezintă o formă a probaţiunii. Din nefericire, până în anul 2000, supravegherea pedepsei 298 “Probaţiunea în România”, Ioan Durnescu, Kevin Haines, Cristian Lazăr, Aurelia Willie, Anul 1, nr. 1/2002, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 2002, pag.7

229

sub supraveghere nu a fost însoţită de instituţia care îi asigură eficienţa, şi anume serviciile de probaţiune, care să exercite în fapt supravegherea condam-naţilor sub supraveghere.

Unele elemente de probaţiune au fost introduse în Codul Penal şi în 1996, prin completarea dispoziţiilor privind măsura educativă a libertăţii suprave-gheate, creându-se posibilitatea instanţei de judecată ca, atunci când dispune faţă de minor această măsură educativă, să-i impună obligaţia de a nu frecventa anumite locuri stabilite, de a nu intra în legătură cu anumite persoane şi/sau de a presta o activitate neremunerată într-o instituţie de interes public stabilită de in-stanţă. Aceeaşi lipsă a serviciilor de probaţiune a determinat insuficienta apli-care a dispoziţiilor menţionate.

Cadrul legislativ Principala reglementare care a stat la baza implementării instituţiei pro-

baţiunii sub autoritatea Ministerului Justiţiei a reprezentat-o adoptarea Or-donanţei Guvernului nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate (conform Legii nr. 211/27 mai 2004 privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor, denumirea servicii de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate sau denumirea servicii de reintegrare socială şi su-praveghere, prevăzută în Ordonanţa Guvernului nr. 92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 423 din 1 septembrie 2000, apro-bată cu modificări şi completări prin Legea nr. 129/2002, precum şi în alte acte normative, s-a înlocuit cu denumirea servicii de protecţie a victimelor şi reinte-grare socială a infractorilor, iar prin Legea nr.123/4 mai 2006 privind statutul personalului din serviciile de probaţiune, denumirea "servicii de protecţie a vic-timelor şi reintegrare socială a infractorilor", cuprinsă în actele normative în vigoare, s-a înlocuit cu denumirea "servicii de probaţiune"), aprobată prin Legea nr.129/2002, precum şi a Hotărârii de Guvern nr.1239/2000 modificată şi completată prin HG nr. 747 din 2008, respectiv a Ordonanţei Guvernului nr. 83/2000 privind salarizarea şi de alte drepturi ale personalului din organele autorităţii judecătoreşti, reglementând expres salarizarea personalului de spe-cialitate specific serviciilor de probaţiune; aceasta ultimă ordonanţă nu se mai aplică odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 327/2006 privind salarizarea şi alte drepturi ale personalului din serviciile de probaţiune.

Termenul de probaţiune a fost schimbat cu cel de reintegrare socială a in-fractorilor şi supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate, deoarece exista posibilitatea de a se confunda cu sistemul de probe şi de ad-ministrare a acestora în procesul penal, pentru ca în cele din urmă să se consa-cre cel iniţial.

230

În faza de executare a sancţiunilor neprivative de libertate, sistemul actual de măsuri şi sancţiuni penale fără privare de libertate este foarte limitat, iar ap-licarea acestora de către instanţele de judecată este, de cele mai multe ori, greu de realizat din cauza faptului că legea penală este deosebit de rigidă şi punitivă. În aceste condiţii, ordonanţa nu permite decât supravegherea obligaţiilor şi con-diţiilor impuse de instanţă în două cazuri, respectiv în cazul condamnaţilor la pedeapsa închisorii a căror executare a fost suspendată sub supraveghere şi în cazul minorilor faţă de care s-a luat măsura educativă a libertăţii supravegheate. Această situaţie nefericită va trebui îndreptată o dată cu modificarea şi comple-tarea legilor penale fundamentale prin introducerea de noi şi variate sancţiuni şi măsuri comunitare şi prin extinderea intervenţiilor serviciilor de probaţiune în promovarea şi supravegherea modului de executare a acestora.

Asistenţa condamnaţilor care sunt menţinuţi de instanţa de judecată în stare de libertate se face numai la cererea acestora, în timp ce supravegherea lor este obligatorie în fiecare caz. Această dispoziţie este criticabilă întrucât inter-venţia eficientă a serviciilor în această fază a procesului penal presupune o îm-binare între supraveghere şi asistenţă şi nu o separare a acestora.

Aceasta se datorează necesităţii corelării cu dispoziţiile Codului Penal care obligă persoana condamnată doar să respecte anumite obligaţii şi măsuri de supraveghere enunţate în mod limitativ, nefiind impusă participarea condam-natului la programele de asistenţă ce pot fi derulate de către serviciile probaţiune.

Limitarea intervenţiilor priveşte şi liberaţii condiţionat, în sensul că aceş-tia nu vor fi supravegheaţi de către serviciile de probaţiune în intervalul de timp de la liberare şi până la împlinirea duratei pedepsei, având în vedere că dis-poziţiile Codului Penal nu prevăd obligaţia acestora de a se supune unor obli-gaţii sau măsuri de supraveghere după liberarea din penitenciar.

Singura formă de intervenţie a serviciilor de probaţiune în cazul liberaţilor condiţionat constă în asistenţa acestora la cerere în vederea găsirii unui loc de muncă sau unei locuinţe, a identificării cursurilor şcolare sau de calificare ori recalificare profesională.

Principiile de funcţionare şi responsabilităţile serviciilor de probaţiune Serviciile de probaţiune funcţionează conform următoarelor principii: - imparţialitatea, deschiderea şi respectul faţă de toate persoanele aflate în

evidenţa acestor servicii; - modificarea atitudinilor şi comportamentul infractorilor care cauzează

prejudicii morale victimelor infracţiunilor; - sprijinirea şi încurajarea permanentă a persoanelor aflate în evidenţă de a

se reintegra în societate şi de a-şi asuma responsabilitatea propriilor acţiuni; - reconcilierea dintre infractori şi comunităţile din care aparţin, recuno-

scând atât obligaţiile care le revin, cât şi necesitatea asigurării unui echilibru între nevoile siguranţei sociale şi nevoile speciale ale infractorului;

231

- nediscriminarea persoanelor faţă de care se exercită atribuţiile ser-viciilor.

Serviciile de probaţiune au următoarele responsabilităţi: - desfăşurarea activităţilor în conformitate cu prevederile O.G. nr.92/2000

şi cu strategia naţională stabilită la nivelul Direcţiei de probaţiune din cadrul Ministerul Justiţiei;

- consilierea psihologică a victimelor infracţiunilor săvârşite cu violenţă, a victimelor traficului de fiinţe umane şi a victimelor infracţiunilor sexuale;

- oferirea de sprijin instanţelor de judecată în etapa individualizării pedep-sei, sau organelor de urmărire penală prin întocmirea referatelor de evaluare cu privire la inculpaţi;

- supravegherea executării sancţiunilor neprivative de libertate de către persoanele condamnate, sarcina cărora instanţa de judecată a impus respectarea anumitor măsuri/obligaţii;

- asistenţa şi consilierea persoanelor condamnate la pedepse neprivative de libertate, în funcţie de nevoile şi problemele identificate ale acestora;

- conceperea, implementarea şi promovarea unor programe eficiente de supraveghere a infractorilor în comunitate, de natură a proteja populaţia;

- derularea unor programe de resocializare a persoanelor condamnate la pedepse private de libertate, anterior şi ulterior liberării acestora, în scopul în-suşirii unui comportament pro-social;

- acordarea de suport comunităţii în vederea diminuării efectelor negative ale săvârşirii de infracţiuni asupra victimelor;

- atragerea şi implicarea altor instituţii şi organizaţii, precum şi a societăţii civile, în scopul utilizării unor metode constructive de răspuns la problematica fenomenului infracţional.

Principalele activităţi desfăşurate de către serviciile de probaţiune Prevederile O.G. nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor

de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate coroborate cu prevederile H.G. nr.1239/2000 - modifi-cată şi completată prin HG nr. 747/2008 - privind aprobarea Regulamentului de aplicare a dispoziţiilor O.G. nr.92/2000, Legea nr.129/2002 pentru aprobarea O.G. nr.92/2000 şi Legea nr.211/2004 privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor.

Serviciile de probaţiune sunt organisme specializate, fără personalitate ju-ridică, aflate sub autoritatea Ministerului Justiţiei, care au ca principale atribuţii reintegrarea socială a persoanelor care au săvârşit infracţiuni, menţinute în stare de libertate, supravegherea executării obligaţiilor stabilite de instanţa de judecată în sarcina acestora, precum şi asistenţa şi consilierea persoanelor con-damnate, dar şi a victimelor infracţiunilor, la cererea acestora.

Serviciile de probaţiune se organizează şi funcţionează pe lângă fiecare tribunal.

232

Coordonarea şi controlul activităţii acestor servicii se realizează de către Direcţia de specialitate din cadrul Ministerului Justiţiei.

În ceea ce priveşte competenţa teritorială a serviciilor probaţiune, art.4 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000 reglementează două ipoteze299:

a) în cazul persoanelor condamnate menţinute în stare de libertate, faţă de care instanţa a dispus măsuri de supraveghere şi /sau una ori mai multe dintre obligaţiile prevăzute la art. 863 alin. 3 lit. a)-f) sau la art. 103 alin. 3 lit. a)- c) din Codul penal, precum şi cu privire la inculpaţii pentru care instanţa a solicitat referate de evaluare, este competent serviciul care funcţionează pe lângă tribu-nalul în a cărui circumscripţie se află domiciliul persoanelor menţionate.

b) în cazul persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate, care sunt incluse în programe de resocializare, competent este serviciul de re-integrare socială şi supraveghere de pe lângă tribunalul în a cărui circumscripţie se află unitatea penitenciară la care acestea îşi execută pedeapsa.

Potrivit art.5 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000, în desfăşu-rarea activităţii specifice, serviciul îşi verifică din oficiu competenţa. În cazul în care acesta constată că nu este competent din punct de vedere teritorial să îşi exercite atribuţiile, înştiinţează, de îndată, instanţa de judecată care l-a sesizat.

Activitatea serviciilor de probaţiune ca organisme specializate în

sfera justiţiei penale În relaţia cu victimele infracţiunilor, serviciile de probaţiune, conform

art.7 din Legea nr.211/2004, asigură gratuit, la cerere, consiliere psihologică pentru victimele tentativei la infracţiunile de omor, omor calificat şi omor deo-sebit de grav, prevăzute la art. 174 - 176 din Codul penal, pentru victimele in-fracţiunilor de lovire sau alte violenţe şi vătămare corporală, săvârşite asupra membrilor familiei, prevăzute la art. 180 alin. 11 şi 21 şi art. 181 alin. 11 din Co-dul penal, ale infracţiunii de vătămare corporală gravă, prevăzută la art. 182 din Codul penal, ale infracţiunilor intenţionate care au avut ca urmare vătămarea corporală gravă a victimei, ale infracţiunilor de viol, act sexual cu un minor, perversiune sexuală şi corupţie sexuală, prevăzute la art. 197, 198, art. 201 alin. 2 - 5 şi la art. 202 din Codul penal, ale infracţiunii de rele tratamente aplicate minorului, prevăzută la art. 306 din Codul penal, precum şi pentru victimele in-fracţiunilor prevăzute de Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, cu modificările şi completările ulterioare300.

În relaţia cu instanţele de judecată şi organele de urmărire penală, serviciile de probaţiune au, potrivit art.11 alin.1 lit. a - d in O.G. nr.92/2000, atribuţii de supraveghere a executării măsurilor şi obligaţiilor impuse de in-

299 Manualul consilierului de reintegrare socială şi supraveghere, Editura THEMIS, Fundaţia Europeană „Nicoale Titulescu”, Filiala Craiova, pag.84 300 Legea nr.211/2004, privind unele măsuri pentru asigurarea protecţiei victimelor infracţiunilor

233

stanţa de judecată persoanelor condamnate, menţinute în stare de libertate, şi de întocmire, la cererea instanţei de judecată şi a organelor de urmărire penală, a referatelor de evaluare cu privire la inculpaţi sau la persoanele aflate în supra-veghere.

De asemenea, potrivit art. 482 CPP „în cauzele cu învinuiţi sau inculpaţi minori, procurorul care supraveghează sau, după caz, efectuează urmărirea pe-nală poate să solicite, atunci când consideră necesar, efectuarea referatului de evaluare de către serviciul de probaţiune de pe lângă tribunalul în a cărui cir-cumscripţie teritorială îşi are locuinţa minorul, potrivit legii.

În cauzele cu inculpaţi minori, instanţa de judecată are obligaţia să dis-pună efectuarea referatului de evaluare de către serviciul de probaţiune de pe lângă tribunalul în a cărui circumscripţie îşi are locuinţa minorul, potrivit legii, cu excepţia cazului în care efectuarea referatului de evaluare a fost solicitată în cursul urmăririi penale, potrivit dispoziţiilor alin. 1, situaţie în care dispunerea referatului de către instanţă este facultativă.

Referatul de evaluare are rolul de a furniza organului judiciar date privind persoana minorului în perspectivă socială.

Referatul de evaluare se realizează în conformitate cu structura şi conţi-nutul prevăzute de legislaţia specială ce reglementează activitatea serviciilor de probaţiune.”

În relaţia cu unităţile penitenciare, serviciile de probaţiune pot cola-bora, conform art.11 alin.2 din O.G. nr.92/2000, cu personalul specializat în asistenţă şi consiliere din cadrul administraţiei penitenciarelor, în derularea unor programe privind activităţi lucrative, socio-educative, de instruire şcolară şi formare profesională pentru persoanele condamnate care îşi execută pedeapsa într-o unitate penitenciară.

În relaţia cu alte instituţii şi organizaţii guvernamentale şi neguver-namentale, conform art.11 alin.1 lit. e, e1, h, i din O.G. nr.92/2000, serviciile de probaţiune colaborează în vederea executării măsurii obligării minorului la prestarea unei activităţi neremunerate într-o instituţie de interes public, a identi-ficării, după caz, a locurilor de muncă disponibile, a cursurilor şcolare, precum şi a celor de calificare sau recalificare profesională, şi iniţiază şi derulează pro-grame de resocializare a persoanelor aflate în evidenţa serviciilor; inclusiv pen-tru persoanele condamnate la pedeapsa închisorii, a căror pedeapsă a fost graţi-ată total prin lege, precum şi pentru minorii care au săvârşit fapte prevăzute de legea penală, faţă de care a fost înlăturată prin lege măsura educativă a internă-rii într-un centru de reeducare301.

În relaţia cu persoanele aflate în supraveghere, conform art.11 alin.1 lit. f, g din O.G. nr.92/2000, serviciile de probaţiune desfăşoară, la cerere acti-

301 Legea nr.129/2002 pentru abrobarea O.G. nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate

234

vităţi de consiliere individuală a infractorilor în ceea ce priveşte comportamen-tul social, de grup şi individual şi iniţiază şi derulează programe speciale de protecţie, asistenţă socială şi juridică a minorilor şi tinerilor care au săvârşit in-fracţiuni.

1.1 Referatele de evaluare Referatele de evaluare se întocmesc, la cererea instanţei de judecată sau a

organelor de urmărire penală cu privire la inculpaţi, învinuiţi minori sau la persoanele aflate în supraveghere, respectiv persoanele condamnate, menţinute în stare de libertate, faţă de care instanţa a dispus măsuri de supraveghere şi/sau una ori mai multe dintre obligaţiile prevăzute la art. 863 alin. 3 lit. a)- f) sau la art. 103 alin. 3 lit. a)- c) din Codul penal.

Referatul de evaluare este un referat scris, cu caracter consultativ şi de ori-entare, având rolul de a oferi instanţei de judecată şi organelor de urmărire penală date privind persoana inculpatului, învinuitului minor, după caz, persoa-nele aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune, nivelul instrucţiei şcolare, comportamentul, factorii care influenţează sau pot influenţa conduita generală, precum şi perspectivele reintegrării în societate.

Referatul de evaluare trebuie să fie obiectiv, concis, concret clar şi coe-rent.

Referatul de evaluare cuprinde următoarele părţi: - Introducere; - Sursele de informaţii utilizate la întocmirea referatului; - Date privind persoana pentru care a fost solicitat referatul; - Factorii care influenţează sau pot influenţa conduita generală a persoanei

pentru care a fost solicitat referatul de evaluare; - Perspectivele de reintegrare în societate. În introducere, se vor consemna într-un formular tipizat date referitoare

la: nume şi prenume inculpat/persoană condamnată/minor, data şi locul naşterii, adresa, fapta/faptele pentru care subiectul referatului este inculpat/ învinuit/ condamnat/sancţionat cu o măsură educativă, instanţa de judecată sau organul de urmărire penală care a solicitat referatul, nr. dosar penal/nr. sentinţei penale, termenul de judecată, nr. şi data adresei din parte instanţei de judecată/organului de urmărire penală, perioada de supraveghere, numele şi prenumele consi-lierului desemnat cu întocmirea referatului de evaluare.

După completarea datelor cuprinse în introducere celelalte părţi ale refe-ratului de evaluare vor fi prezentate pe scurt, într-o formă narativă, evitându-se pe cât posibil folosirea unor termeni de specialitate sau a unor exprimări care ar face dificilă înţelegerea conţinutului referatului de evaluare.

Referatul de evaluare va purta pe prima pagină, în colţul din stânga sus, antetul serviciului de probaţiune, iar în colţul din dreapta sus, menţiunea "Strict confidenţial după completare".

235

Fiecare pagină scrisă a referatului de evaluare va purta în colţul din dreapta jos ştampila şi semnătura şefului serviciului de probaţiune.

În cazul în care în conţinutul referatului de evaluare rămân pagini sau spa-ţii libere, acestea se vor bara după întocmirea referatului de evaluare.

Sursele de informaţii care au fost utilizate la întocmirea referatului de evaluare vor menţiona persoanele cu care au avut loc întrevederi şi eventualele documente consultate. De asemenea, se vor preciza numărul de întrevederi avute şi, după caz, refuzul de cooperare sau eventualele îndoieli privind acura-teţea informaţiilor, prezentate motivat, precum şi sursele de informaţii la care nu a fost posibil accesul.

O atenţie deosebită trebuie acordată redactării părţii din referat care se re-feră la datele privind persoana pentru care a fost solicita referatul, deoarece se va face diferenţiat, după cum se referă la inculpaţi învinuiţi sau la per-soanele aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune.

În cazul inculpaţilor/învinuiţilor, datele privind persoana acestora se re-feră la:

a) trecutul infracţional; b) mediul familial şi social; c) nivelul instrucţiei şcolare şi al pregătirii profesionale; d) comportamentul persoanei înainte şi după comiterea faptei; e) factorii care au favorizat comportamentul infracţional; f) dacă este cazul, modul în care au îndeplinit anterior obligaţiile stabilite

de instanţa de judecată. În cazul inculpaţilor minori datele privind persoana acestora vor privi şi

condiţiile în care au crescut şi au trăit, precum şi modul în care părinţii, cei care i-au adoptat sau tutorele îşi îndeplineşte obligaţiile ce îi revin.

În cazul persoanelor aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune, datele privind persoana acestora se referă la mediul familial şi social, evoluţia persoanei din punct de vedere educaţional şi profesional, comportamentul pe perioada supravegherii, precum şi modul în care au executat obligaţiile stabilite de instanţa de judecată.

În cazul minorilor aflaţi sub supraveghere datele privind persoana acestora vor privi şi modul în care părinţii, cei care i-au adoptat sau tutorele îşi îndepli-neşte obligaţiile ce îi revin, precum şi, după caz, modul de colaborare dintre serviciul de probaţiune şi persoana sau instituţia legal însărcinată cu suprave-gherea minorului sau cu instituţia publică la care minorul execută obligaţia pre-văzută la art. 103 alin. 3 lit. c) din Codul penal.

Atunci când consideră necesar consilierul de probaţiune va include în re-feratul de evaluare date privind starea fizică şi mintală, precum şi dezvoltarea intelectuală şi morală a inculpatului, furnizate de specialişti desemnaţi în acest scop.

Factorii care influenţează sau pot influenţa conduita generală a per-soanei pentru care a fost solicitat referatul se referă atât la factorii de natură să

236

inhibă dezvoltarea comportamentului infracţional, cât şi la factorii de natură să accentueze dezvoltarea acestuia.

În cazul persoanelor supravegheate acest capitol va cuprinde şi referiri privind riscul de săvârşire din nou a unor infracţiuni şi riscul pentru siguranţa publică, precum şi riscul de sinucidere sau de autovătămare.

Perspectivele de reintegrare în societate vor fi estimate în funcţie de factorii care influenţează sau pot influenţa conduita generală a persoanei cu re-levanţă asupra comportamentului viitor al persoanei şi vor fi prezentate pe scurt, obiectiv ţi motivat, cu menţionarea resurselor individuale, familiale şi comunitare ce pot fi utilizate în susţinerea reintegrării sociale a persoanei.

În cazul invinuiţilor şi inculpatilor nu se fac propuneri sau recomandari organului judiciar privind soluţia ce urmează să fie dată în cauză302.

În cazul persoanelor aflate în supravegherea serviciilor de probaţiune, dacă se constată că şansele de reintegrare în societate sunt reduse, se va face doar menţiune în acest sens, fără a se formula propuneri sau recomandări in-stanţei de judecată privind măsura ce trebuie luată.

Modelul referatului de evaluare, cu elementele pe care le cuprinde, este prezentat în anexa 1 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000.

Dispoziţiile art.7 şi 8 din Regulamentul de aplicare a O.G. nr.92/2000

reglementează procedura de elaborare a referatelor de evaluare. În momentul primirii adresei de sesizare din partea instanţei de judecată

sau organului de urmărire penală prin care se solicită întocmirea unui referat de evaluare, şeful serviciului va desemna un consilier care să preia cazul.

Referatul de evaluare este întocmit de consilierul de probaţiune, în baza uneia sau mai multor întrevederi cu persoana pentru care instanţa sau organul de urmărire penală a solicitat referat de evaluare.

Consilierul va contacta, după caz, membrii familiei, şcoala sau unitatea la care persoana îşi desfăşoară activitatea, precum şi orice alte persoane care ar putea oferi informaţii utile pentru întocmirea referatului de evaluare.

În cazul în care persoana cu privire la care se întocmeşte referatul de evaluare nu colaborează la realizarea acestuia, consilierul va menţiona în referat refuzul de cooperare.

Atribuţiile consilierului de probaţiune desemnat să întocmească refe-ratul de evaluare constau în:

a) a stabili de îndată, dar nu mai târziu de 5 zile de la data primirii solici-tării instanţei de judecată sau organului de urmărire penală, locul, data şi ora primei întrevederi cu persoana pentru care s-a solicitat referatul de evaluare.

302 Art. 15 din HG 1239/2000 privind aprobarea Regulamentului de aplicare a dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate, modificat prin HG 747/2008

237

Prima întrevedere cu persoana pentru care s-a solicitat referatul de evaluare tre-buie să aibă loc în termen de 7 zile de la data primirii solicitării instanţei de ju-decată.

În cazul minorilor consilierul de probaţiune stabileşte locul, data şi ora întrevederii sau întrevederilor cu minorul, precum şi cu părinţii, cu cel care l-a adoptat, cu tutorele sau, după caz, cu persoanele sau cu reprezentanţii instituţi-ilor cărora le-a fost încredinţată supravegherea minorului;

b) a contacta persoanele şi instituţiile care ar putea furniza informaţii utile despre persoana evaluată, nivelul instrucţiei şcolare, comportamentul acesteia, mediul social şi familial;

c) a consemna cu ocazia fiecărei întrevederi, datele necesare şi utile pentru întocmirea referatului de evaluare;

d) a propune şefului serviciului, atunci când consideră necesar, desem-narea unor specialişti în vederea întocmirii referatului de evaluare. Aceşti speci-alişti pot fi psihologi, sociologi, cadre didactice, medici sau oricare alţi specia-lişti a căror opinie este considerată necesară.

e) a întocmi referatul de evaluare pe baza informaţiilor obţinute şi îl su-pune spre analiză şi semnare şefului serviciului;

f) a înainta referatul de evaluare instanţei de judecată sau organului de urmărire penală în termen de 14 zile de la primirea solicitării.

1.2. Supravegherea în comunitate Atribuţiile serviciului de probaţiune în vederea punerii în executare a

măsurilor de supraveghere - prevederile HG nr. 747 din 2008 pentru modi-ficarea şi completarea Regulamentului de aplicare a dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate, aprobat prin Hotararea Guvernului nr. 1.239/2000

Persoanele sancţionate faţă de care serviciile de probaţiune au compe-tenţa de a verifica modul de îndeplinire a măsurilor după caz, de executare a uneia sau a mai multor obligaţii:

- persoanele condamnate în baza art. 861 C.p. faţă de care instanţa a dispus respectarea măsurilor prevăzute în art. 863 alin.1 lit. a)-d) din C.p:

a. să se prezinte, la datele fixate de către instanţă, la Serviciul de probaţiune; b. să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau lo-

cuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea; c. să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă; d. să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de

existenţă. - persoanele condamnate în baza art. 861 C.p. faţă de care instaţa a

dispus respectarea măsurilor prevăzute în art. 863 alin.1 lit. a)-d) din C.p. şi exe-

238

cutarea uneia sau mai multora dintre obligaţiile prevăzute în art. 863 alin. 3 lit. a)-f) din C.p.:

a. să desfăşoare o activitate sau să urmeze un curs de învăţământ ori de calificare; b. să nu schimbe domiciliul sau reşedinţa avută ori să nu depăşească limita

teritorială stabilită decât în condiţiile fixate de instanţă; c. să nu frecventeze anumite locuri stabilite; d. să nu intre în legătură cu anumite persoane; e. să nu conducă nici un vehicul sau anumite vehicule; f. să se supună măsurilor de control, tratament sau îngrijire, în special în

scopul dezintoxicării. - minorii condamnaţi în baza art. 1101 faţă de care instanţa a dispus exe-

cutarea, până la vârsta de 18 ani, a uneia sau a tuturor obligaţiilor prevăzute la art. 103 alin. 3 lit. a)-c) din C.p., iar după împlinirea vârstei de 18 ani, pe durata termenului de încercare, măsurile prevăzute în art. 863 alin. 1 lit. a)-d) din C.P şi executarea uneia sau mai multora dintre obligaţiile prevăzute în art. 863 alin. 3 lit. a)-f) din C.p.;

- minorii faţă de care instanţa a luat măsura educativă a libertăţii suprave-gheate în baza art. 103 din C.p. şi a impus acestora executarea uneia sau mai multor obligaţii dintre cele prevăzute la art. 103 alin. 3 lit. a-c C.p.:

- să nu frecventeze anumite locuri stabilite; - să nu intre în legătură cu anumite persoane; - să presteze o activitate neremunerată într-o instituţie de interes public fi-

xată de instanţă, cu o durată între 50 şi 200 de ore, de maximum 3 ore pe zi, după programul de şcoală, în zilele nelucrătoare şi în vacanţă.

Etapele procesului de supraveghere Conţinutul concret al activităţii de supraveghere presupune o anume

procesualitate, ceea ce înseamnă că această activitate se derulează într-o ordine ce îi asigură coerenţă şi continuitate.

Etapele activităţii de supraveghere sunt următoarele: • alocarea cazului • pregătirea pentru prima întrevedere • prima întrevedere • întocmirea şi înmânarea planului de supraveghere • monitorizarea procesului de supraveghere • încheierea supravegherii Alocarea cazului Biroul de executări penale din cadrul instanţei care a judecat pe fond

cauza, indiferent dacă hotărârea judecătorească a rămas definitivă la o in-stanţă superioară, trimite o adresă serviciului de probaţiune competent din punct de vedere teritorial să exercite supravegherea. Adresa trebuie să fie înso-ţită de hotărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta.

239

Adresa prin care a fost încredinţată supravegherea serviciului de proba-ţiune se înregistrează în registrul de intrări-ieşiri al serviciului. În cazul în care serviciul de probaţiune nu este competent din punct de vedere teritorial să exercite supravegherea, înştiinţează biroul de executări penale şi solicită ca hotărârea judecătorească să fie înaintată serviciului competent.

Când serviciul de probaţiune este competent din punct de vedere te-ritorial să exercite supravegherea, şeful serviciului va proceda în conformi-tate cu dispoziţiile art. 20 din HG nr. 1239 din 2000 modificat prin HG nr. 474 din 2008 (regulamentul de punere în aplicare a dispoziţiilor OG nr.92/2000), şi anume: la primirea hotărârii judecătoreşti desemnează un consilier de pro-baţiune responsabil cu supravegherea modului în care persoana îndeplineşte măsurile şi, eventual, obligaţiile impuse de instanţă în sarcina sa.

După încredinţarea cazului, consilierul de probaţiune întocmeşte un do-sar de supraveghere care, potrivit art. 18 alin. 2 din regulamentul menţionat, va cuprinde următoarele documente:

- hotărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta; - procesul-verbal întocmit cu ocazia primei întrevederi; - planul de supraveghere; - referatul de evaluare întocmit înainte de pronunţarea hotărârii judecăto-

reşti, atunci când este cazul; - referatul de evaluare solicitat de către instanţă pe perioada supravegherii,

atunci când este cazul; - dovezi privind modul de îndeplinire a măsurilor şi obligaţiilor impuse de

instanţa de judecată persoanei aflate în supraveghere. Pregătirea pentru prima întrevedere Conform art. 19 alin. 1 şi art. 26 alin. 1 din regulament, cu cel puţin trei

zile înainte de data primei întrevederi, consilierul responsabil de caz contac-tează persoana condamnată şi, în cazul minorului, reprezentantul legal al aces-tuia, pentru a comunica informaţiile referitoare la:

- locul, data şi ora la care trebuie să aibă loc prima întrevedere; - adresa serviciului de probaţiune şi numărul de telefon; - numele consilierului responsabil de caz. În cazul în care anterior pronunţării hotărârii judecătoreşti a fost întocmit

referat de evaluare informaţiile cuprinse în acesta vor fi avute în vedere la reali-zarea evaluării situaţiei persoanei supravegheate (art. 191 alin. 2 din regulament).

Prima întrevedere Prima întrevedere cu persoana sancţionată trebuie să aibă loc în termen

de 10 zile lucrătoare de la data comunicării hotărârii judecătoreşti (art. 19 alin. 2 din regulament).

În cadrul primei întrevederi este necesar ca persoanei supravegheate să-i fie prezentate, verbal şi scris, mai multe aspecte ce se vor consemna într-un

240

proces-verbal. Acesta va fi semnat de către consilierul responsabil de caz, dar şi de către persoana supravegheată şi, în cazul minorului, de către reprezen-tantul legal al acestuia; o copie a procesului-verbal se înmânează persoanei su-pravegheate (art.19 alin.7 din regulament).

Procesului-verbal303 va cuprinde referiri la: 1. scopul/scopurile supravegherii; 2. obiectivele supravegherii; 3. modul de desfăşurare a supravegherii; 4. măsurile/obligaţiile impuse de către instanţa de judecată persoanei su-

pravegheate şi consecinţele îndeplinirii sau neîndeplinirii acestora; 5. obligaţia respectării normelor de conduită, care se referă, în principal, la

,,a nu avea un comportament violent sau agresiv ori o atitudine nepotrivită sau un limbaj necorespunzător, care ar putea prejudicia personalul de probaţiune, precum şi alte persoane aflate sub supraveghere”;

6. posibilitatea de a formula plângere la şeful serviciului, în cazul în care persoana supravegheată constată că tratamentul aplicat de serviciul de probaţiune pe perioada supravegherii este necorespunzător.

În cazul nerespectării măsurilor sau neexecutării obligaţiilor de către per-soana supravegheată, consilierul responsabil de caz va întocmi un raport care cuprinde un rezumat al procesului de supraveghere şi care face menţiuni cu pri-vire la dovezile prin care se constată încălcarea obligaţiei (art.38 alin.1 din regu-lament). Raportul întocmit împreună cu dovezile în copie vor fi înaintate şefului serviciului de probaţiune care, atunci când consideră necesar, va sesiza jude-cătorul delegat la compartimentul de executări penale pentru luarea măsurilor legale.

Excepţii de la această procedură: 1. când persoana supravegheată nu respectă măsura prevăzută la art. 863

alin.1 lit. a din Codul penal; 2. în cazul persoanelor supravegheate cărora instanţa le-a impus obligaţia

de a nu frecventa anumite locuri. Atunci când consilierul responsabil de caz con-stată că persoana supravegheată a încălcat respectiva obligaţie, acesteia i se va înmâna mai întâi un avertisment, explicându-i-se verbal conţinutul său şi se va încheia şi un proces-verbal (art.34 alin.3 şi art.40 alin.3 din regulament). Obli-gaţia se consideră încălcată când, după înmânarea a două avertismente, consilie-rul responsabil constată că persoana condamnată/minorul a fost prezent în locul a cărui frecventare a fost interzisă (art.34 alin.4 şi art.40 alin.4 din regulament). În acest caz, consilierul responsabil de caz va întocmi raportul menţionat mai sus şi îl va transmite şefului serviciului împreună cu dovezile corespunzătoare. Dacă în cauză este un minor, şeful serviciului va înştiinţa, instanţa de judecată, dar şi reprezentantul legal al acestuia, respectiv părintele, tutorele sau instituţia

303 Manual de probaţiune, coordonatori: Valentin Schiaucu, Rob Canton, EURO Standard, Bucureşti, 2008, pag.163

241

legal însărcinată cu ocrotirea minorului. În cazul în care persoana supravegheată a fost obligată să se supună unor măsuri de control, tratament sau îngrijire, în special în scopul dezintoxicării, aceasta este considerată neîndeplinită când:

- refuză în mod nejustificat includerea în programe de tratament derulate în scopul dezintoxicării;

- întrerupe în mod nejustificat tratamentul de dezintoxicare; - refuză efectuarea testelor de verificare a consumului de substanţe. După ce consilierul responsabil de caz prezintă procesul-verbal are loc

realizarea evaluării persoanei în vederea întocmirii planului de supraveghere (art. 191 din regulament).

Interviul este principalul instrument prin care se realizează evaluarea, urmă-rind:

� culegerea de informaţii referitoare la contextul manifestării comporta-mentului infracţional, motivaţia pentru schimbare, situaţia economică şi psiho-socială a persoanei intervievate şi familiei acesteia etc.;

� stabilirea nevoilor criminogene, identificarea riscurilor şi ulterior a ari-ilor de intervenţie.

Cel mai potrivit tip de interviu este cel semistructurat304, de tip tematic. Din categoria interviurilor semistructurate fac parte: a) interviul centrat (ghidat) cu răspunsuri libere (focused interview) are

un grad de libertate redus, prin impunerea unor teme de discuţie. Intervievatorul poate să nu-şi formuleze întrebările dinainte (fapt care îi lasă acestuia posibili-tatea de a conduce interviul în funcţie de inspiraţia de moment). Răspunsurile la întrebări sunt libere. Se utilizează astfel de interviuri pentru a studia reacţia in-divizilor faţă de anumite situaţii ale căror aspecte au fost precizate în prealabil.

Fiind o investigaţie esenţialmente calitativă, interviul focalizat este utilizat în cadrul preanchetelor, care precede anchetele cantitative;

b) interviul cu întrebări deschise are un grad de libertate limitat prin for-mularea explicită a întrebărilor, la care subiectul intervievat răspunde liber (adică răspunsurile nu sunt precodificate). Acest tip de interviu este centrat pe un anumit subiect de anchetă şi pe percepţia intervievatului cu privire la acel subiect.

Evaluarea persoanei condamnate are în vedere următoarele (art.191 alin.4 din regulament):

1) analiza comportamentului infracţional; 2) situaţia familială, socială şi economică şi atitudinea faţă de aceasta; 3) planurile de viitor pe termen scurt şi mediu ale persoanei condamnate şi

indicarea modalităţilor concrete prin care intenţionează să le pună în practică. Realizarea evaluării persoanei supravegheate se va fundamenta şi pe ana-

304 Septimiu Chelcea, Metodologia cercetării sociologice. Metode cantitative şi calitative, Ediţia 3, Biblioteca de sociologie, Ed. Economică, Bucureşti, 2007, pag.303-307

242

liza referatului de evaluare întocmit anterior, dacă este cazul (art. 191 alin. 2 din regulament).

Toate datele obţinute în procesul de evaluare vor fi consemnate într-o fişă de evaluare, în conformitate cu art. 191 alin. 6 din regulament.

După efectuarea interviului, persoanei supravegheate i se solicită actele necesare pentru supraveghere (art.27 alin.3, art.28 alin.3, art.29 alin.3 şi art.33 alin.1 din regulament).

Conform art. 29 alin. 2 din regulament, consilierul responsabil de caz so-licită în scris persoanei supravegheate informaţii referitoare la situaţia locativă, situaţia financiară, locul de muncă şi perioada pentru care este angajată, per-soanele aflate în îngrijirea sa sau în îngrijirea cărora se află. Informaţiile trebuie însoţite de dovezi, ce vor fi prezentate consilierului de probaţiune în termen de 30 de zile de la data primei întrevederi (art. 29 alin. 3 din regulament).

Prima întrevedere cu persoana supravegheată, se încheie prin stabilirea şi comunicarea datei următoarei întrevederi (art. 191 alin. 7 din regulament).

Când persoana supravegheată nu se prezintă la prima întrevedere, consili-erul responsabil de caz va reînştiinţa persoana supravegheată, în scris sau tele-fonic, pentru a stabili data, ora şi locul unei alte întrevederi şi i se vor face cu-noscute potenţialele consecinţe ale comportamentului său: sesizarea instanţei competente.

Dacă persoana supravegheată nu se prezintă nici la a doua convocare, con-silierul responsabil de caz va strânge dovezi cu privire la imposibilitatea efectuării supravegherii. Când măsurile sau obligaţiile impuse de către instanţă nu pot fi puse în executare temporar sau definitiv, conform art.171 din regulament, con-silierul de probaţiune va înştiinţa şeful serviciului, care va sesiza judecătorul delegat cu executarea în vederea luării măsurilor care se impun.

Întocmirea şi înmânarea planului de supraveghere Conform art. 23 alin. 1, 2, 21 şi 4 din regulament, planul de supraveghere

şi anexele prin care se revizuieşte acesta trebuie să prezinte următoarele: - antetul serviciului de probaţiune pe colţul stânga-sus al primei pagini; - ştampila serviciului de probaţiune şi semnătura consilierului responsabil

de caz în colţul dreapta-jos; - cu excepţia introducerii, celelalte capitole ale planului vor fi prezentate: - pe scurt - într-o formă narativă - evitând termenele de specialitate sau exprimările care ar face dificilă în-

ţelegerea conţinutului acestuia. Termenul de întocmire a planului de supraveghere este diferit (art.21 din

regulament modificat prin HG nr. 747/2008). Dacă stabilirea frecvenţei între-vederilor este lăsată prin hotărâre judecătorească la latitudinea consilierului responsabil de caz, planul de supraveghere va fi redactat până la termenul fi-xat pentru cea de-a doua întrevedere cu persoana supravegheată. Când frec-

243

venţa întrevederilor este stabilită de către instanţă, fiind mai mare de o lună, planul de supraveghere va fi redactat şi înmânat persoanei supravegheate chiar la prima întrevedere (alin.4), după realizarea interviului şi a evaluării prevăzute de art.191 din regulament.

Serviciul de probaţiune poate să solicite autorităţilor competente desem-narea unor specialişti (psihologi, sociologi, medici, cadre didactice ş.a.) în ve-derea întocmirii şi derulării planului de supraveghere - art. 20 din regulament.

Consilierul de probaţiune responsabil de caz va prezenta şi explica per-soanei supravegheate planul de supraveghere (art.21 alin.1, 2 şi 3 din regula-ment. Planul va fi semnat de către consilierul de probaţiune şi de persoana sancţionată, iar dacă este cazul, şi de către reprezentantul legal al acesteia, fiecare primind câte o copie.

Structura şi conţinutul planului de supraveghere: - Introducere care conţine (art. 22 alin. 1 din regulament (articol modificat

prin HG 747/2008): - numele şi prenumele supravegheate; - data şi locul naşterii persoanei supravegheate; - adresa de domiciliu; - infracţiunea săvârşită; - numărul hotărârii instanţei de judecată; - sancţiunea aplicată; - perioada de supraveghere, menţionându-se data începerii şi încetării acesteia; - numele şi prenumele consilierului de probaţiune responsabil. Aceste date se vor consemna într-un formular tipizat prezentat ca anexă

la regulament. Singurul lucru care ar trebui menţionat este acela că perioada de suprave-

ghere se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. - Măsurile şi/sau obligaţiile impuse de instanţa de judecată şi mijloacele

utilizate pentru asigurarea îndeplinirii lor

Mijloacele utilizate pentru asigurarea îndeplinirii măsurilor şi executării obligaţiilor presupun:

• solicitarea şi oferirea de informaţii de către consilierul de probaţiune; • solicitarea de dovezi pentru verificarea modului de îndeplinire, respectiv

executare a acestora, atât persoanei supravegheate, cât şi altor persoane sau auto-rităţi;

• stabilirea contactelor cu persoane fizice, juridice sau instituţii publice pentru a facilita îndeplinirea sau executarea măsurilor şi obligaţiilor de către per-soana supravegheată;

• controale inopinate la domiciliul sau reşedinţa persoanei suprave-gheate.

- Nevoile criminogene şi sociale ale persoanei condamnate/minorului şi obiectivele stabilite în vederea diminuării acestora

Determinarea nevoilor cu care se confruntă persoana supravegheată ajută

244

la estimarea riscului de a comite noi infracţiuni, a celui pentru siguranţa publică şi a celui de autovătămare şi suicid.

Aceste nevoi dacă nu sunt depăşite, determină reiterarea comportamentu-lui infracţional.

- Riscul săvârşirii din nou a unor infracţiuni/riscul de a pune în pericol siguranţa publică şi riscul de sinucidere sau autovătămare

Riscul de a comite noi infracţiuni reprezintă probabilitatea ca o persoană supravegheată să comită noi fapte penale.

Evaluarea riscului de recidivă se bazează pe factori statici (care nu pot fi modificaţi, de ex. vârsta) sau dinamici (care se schimbă, sunt variabili şi asu-pra cărora se poate interveni - cum ar fi: motivaţia pentru schimbare).

Factorii statici şi dinamici pot fi protectivi sau favorizanţi în raport cu comportamentul infracţional.

Factorii protectivi scad probabilitatea ca o persoană să mai comită infracţi-uni, pe când cei favorizanţi determină probabilitatea de a săvârşi o faptă penală.

Factorii de risc pentru suicid sau autovătămare se pot identifica: • în cadrul interviului cu persoana supravegheată; • prin contactarea unor persoane relevante ; • prin analiza unor documente. - Metodele de intervenţie propuse în vederea soluţionării nevoilor

identificate şi diminuării riscului Metodele se determină în funcţie de tipul sancţiunii aplicate, de natura

măsurilor şi obligaţiilor pe care trebuie să le respecte, respectiv să le execute persoana, de nevoile acesteia, de gradul de risc identificat, de durata supra-vegherii, dar şi de tipul infracţiunii, motivaţia pentru schimbare, resursele interne ale persoanei supravegheate, resursele externe şi resursele serviciului.

- Data, locul şi frecvenţa întrevederilor dintre consilierul de proba-ţiune şi persoana condamnată/minor pe perioada supravegherii

La stabilirea frecvenţei întrevederilor se ţine seama de hotărârea instan-ţei de judecată, nevoile persoanei supravegheate şi gradul de risc identificat, comportamentul persoanei sancţionate pe perioada supravegherii şi modul în care respectă măsurile şi execută obligaţiile impuse de instanţă, etapa suprave-gherii, riscul de a comite noi infracţiuni şi pericolul social pe care îl prezintă persoana supravegheată.

Stabilirea locului întrevederii este lăsată consilierului, în general, fiind fi-xată la sediul serviciului.

- Descrierea programului de intervenţie, stabilit ca obligaţie de către instanţă (dacă este cazul)

Acest capitol din planul de supraveghere se completează numai dacă persoanei sancţionate i-a fost impusă prin hotărâre judecătorească obligaţia de a participa la derularea unui program de intervenţie, descriindu-se pe scurt conţinutul, durata şi modalitatea de derulare ale acestuia.

- Descrierea activităţii, a locului de executare şi a programului de

245

lucru, în cazul persoanei condamnate/minorului faţă de care s-a stabilit prestarea unei activităţi neremunerate într-o instituţie de interes public (dacă este cazul).

Monitorizarea procesului de supraveghere În această etapă se urmăreşte modul în care persoana supravegheată res-

pectă măsurile/obligaţiile ce îi revin, modificările apărute în situaţia sa şi se apreciază în ce măsură aceste schimbări influenţează obiectivele stabilite în vederea diminuării nevoilor criminogene sau riscul de a comite noi infracţi-uni, astfel încât să se poată adopta o serie de măsuri corespunzătoare.

Monitorizarea schimbărilor privind mijloacele de existenţă ale persoanei supravegheate este o obligaţie a consilierului de probaţiune (art. 29 alin. 4 din regulament). Când apar modificări referitoare la situaţia locativă, situaţia sa fi-nanciară, locul de muncă şi durata pentru care este angajat sau persoanele aflate în îngrijirea sa ori persoanele în îngrijirea cărora acesta se află, consilierul soli-cită acte în acest sens. Persoana supravegheată trebuie să prezinte actele în 30 zile de la data modificării situaţiei locative, locului de muncă sau a mijloacelor de existenţă.

Cu ocazia fiecărei întrevederi, consilierul are obligaţia (art. 22 alin. 4 din regulament) de a stabili în ce măsură obiectivele planului de supraveghere sunt aduse la îndeplinire.

Când se constată existenţa unor modificări semnificative în situaţia persoa-nei sancţionate, consilierul responsabil de caz revizuieşte planul de suprave-ghere - art. 21 alin. 5 şi 6 din regulament.

Verificarea modului în care persoana supravegheată respectă măsu-rile/obligaţiile impuse de către instanţă are loc prin:

• solicitarea şi oferirea de informaţii şi dovezi pentru situaţia locativă, fi-nanciară, locul de muncă, persoanele aflate în îngrijirea sa ori persoanele în în-grijirea cărora aceasta se află - art. 29 alin. 2, art. 33 alin. 1 din regulament;

• verificarea respectării obligaţiei de a urma cursurile de învăţământ sau calificare - conform art. 32 alin. 2 şi alin. 3 din regulament;

• menţinerea unei legături cu persoane sau instituţii publice care pot sesiza orice modificare apărută în situaţia acestora - art. 33 alin. 2, art. 34 alin. 2, art. 35 alin. 1, art. 36 alin. 2, art. 37 alin. 2, art. 40 alin. 2 ş.a. din regulament);

• efectuarea de controale inopinate la domiciliul sau reşedinţa per-soanei supravegheate - art. 33 alin. 3, art. 35 alin. 2 şi art. 41 alin. 2 din regula-ment;

• încheierea de protocoale cu unităţi sanitare, instituţii, organizaţii şi spe-cialişti, când persoana condamnată este obligată să se supună unor măsuri de control, tratament sau îngrijire, în special în scopul dezintoxicării - art. 37 alin.3 din regulament.

Atribuţiile consilierului în raport cu măsurile impuse de către instanţă în sarcina persoanei supravegheate:

246

1. Când persoana supravegheată nu se poate prezenta la o întâlnire stabilită din motive obiective - art. 26 alin.3 din regulament - trebuie să comunice acesta consilierului de probaţiune responsabil de caz înaintea întrevederii sau, dacă nu poate, să se prezinte la sediul serviciului de probaţiune după maximum trei zile de la momentul în care cauzele care au determinat imposibilitatea ne-prezentării au încetat. Imposibilitatea obiectivă de prezentare trebuie justificată de către persoana supravegheată prin dovezi.

2. Dacă neprezentarea persoanei supravegheate la serviciul de probaţi-une la termenul fixat nu este justificată de motive obiective - art. 26 alin. 5 şi 6 – consilierul de probaţiune responsabil de caz verifică dacă motivele invocate sunt justificate şi în cazul în care nu sunt obiective transmite acesteia un aver-tisment scris în care i se reamintesc consecinţele încălcării măsurii şi se menţio-nează data următoarei întrevederi. Obligaţia nu este executată dacă persoana supravegheată nu se prezintă la termenele fixate după înmânarea a două aver-tismente.

Consilierul de probaţiune care constată neîndeplinirea măsurilor şi/sau obligaţiilor de către persoana supravegheată întocmeşte un raport care cuprinde un rezumat al procesului de supraveghere şi precizează dovezile în acest sens. Raportul şi dovezile se înaintează şefului serviciului de probaţiune care, atunci când consideră necesar, sesizează judecătorul delegat la compartimentul de executări penale.Când şeful serviciului apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru sesizarea instanţei în vederea revocării suspendării, respinge în scris şi motivat, în termen de 30 de zile, propunerea consilierului de probaţiune.

Dacă sunt îndeplinite condiţiile pentru sesizarea instanţei, şeful serviciului va sesiza judecătorul delegat la compartimentul de executări penale, care va proceda potrivit legii.

Încheierea supravegherii În această etapă are loc ultima întrevedere cu persoana supravegheată, după

care consilierul responsabil de caz întocmeşte - art. 18 alin. 3 din regulament - raportul final de supraveghere, consemnând cum persoana condamnată sau mino-rul a respectat măsurile de supraveghere şi, după caz, obligaţiile impuse de in-stanţă, estimarea riscului de a săvârşi alte infracţiuni, a riscului pentru siguranţa publică şi a riscului de sinucidere sau de autovătămare, precum şi orice alte in-formaţii relevante referitoare la comportamentul persoanei condamnate sau al minorului pe perioada supravegherii.

1.3. Asistenţa şi consilierea Activitatea de asistenţă şi consiliere se acordă de către serviciile de

probaţiune în următoarele cazuri: - la cererea persoanei condamnate/a minorului faţă de care instanţa de ju-

decată a dispus supravegherea de către serviciul de probaţiune;

247

- cu acordul persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii, în cadrul unor programe de resocializare iniţiate şi derulate împreună cu personal specializat din unităţile penitenciare.

A. Asistenţa şi consilierea persoanelor aflate în supraveghere – scop, rol, procedură, colaborarea cu alte instituţii

Scop Asistenţa şi consilierea persoanelor condamnate şi a minorilor sancţionaţi

cu măsura educativă a libertăţii supravegheate au ca scop reintegrarea acestora în societate, întărirea gradului de siguranţă socială şi prevenirea săvârşirii din nou a unor infracţiuni.

Rol Rolul serviciilor de probaţiune este de a: a) corecta comportamentul infracţional prin conştientizarea de către mi-

nori sau de către persoanele condamnate a faptei săvârşite, a consecinţelor acesteia şi asumarea responsabilităţii pentru fapta comisă;

b) motiva minorul sau a persoana condamnată în vederea dezvoltării res-ponsabilităţii şi autodisciplinei;

c) elabora şi derula programe eficiente de asistenţă şi consiliere a persoa-nelor condamnate sau a minorilor, în funcţie de nevoile identificate ale acestora;

d) sprijini condamnatul sau a minorul în vederea satisfacerii nevoilor so-ciale referitoare la educaţie, pregătire profesională, loc de muncă, locuinţă sau altele asemenea nevoi.

Procedură Ori de câte ori instanţa de judecată dispune supravegherea unei persoane

condamnate sau a unui minor de către serviciul de probaţiune, cu ocazia primei întrevederi cu persoana supravegheată i se va face cunoscută posibilitatea de a solicita asistenţă şi consiliere pe perioada supravegherii, explicându-i-se moda-lităţile practice în care poate fi sprijinită în vederea reintegrării în societate.

Pentru a beneficia de serviciile de asistenţă şi consiliere persoana supravegheată depune o cerere scrisă la serviciul de probaţiune.

În termen de 20 zile305 lucrătoare de la primirea cererii scrise din partea persoanei supravegheate prin care aceasta solicită asistenţă şi consiliere, servi-ciul de probaţiune va lua măsurile necesare în vederea includerii acesteia într-un program specializat, stabilit în funcţie de nevoile identificate ale persoanei res-pective.

Pentru fiecare persoană supravegheată care a solicitat asistenţă şi consiliere se întocmeşte un dosar de reintegrare socială şi supraveghere.

Cererea persoanei supravegheate, prin care solicită asistenţă şi consili-ere, se depune la dosarul de reintegrare socială şi supraveghere. 305 art.47 alin.1 - HG 1239/2000, astfel cum a fost modificat prin HG 747/2008;

248

Dosarul de reintegrare socială şi supraveghere cuprinde: 1. - hotărârea instanţei de judecată, în copie, sau un extras de pe aceasta; - procesul verbal întocmit cu ocazia primei întrevederi; - planul de supraveghere; - referatul de evaluare întocmit înainte de pronunţarea hotărârii judecăto-

reşti, atunci când este cazul; - referatul de evaluare solicitat de instanţă pe perioada supravegherii,

atunci când este cazul; - dovezi privind modul de îndeplinire a măsurilor şi obligaţiilor impuse de

instanţa de judecată persoanei aflate în supraveghere 2. Cererea scrisă privind asistenţa şi consilierea 3. Planul de asistare 4. Referatele periodice de reintegrare socială şi supraveghere (cel puţin

unul la 6 luni sau ori de câte ori se înregistrează o evoluţie pozitivă/negativă în procesul de reintegrare socială), documente prevăzute şi de Legea 129/2002

5. Referat final de reintegrare socială şi supraveghere (concluziile consili-erului de probaţiune la expirarea perioadei de asistenţă şi consiliere, cu privire la perspectivele persoanei asistate de a se reintegra în societate), document pre-văzut şi de Legea 19/2002306.

Planul de asistare este întocmit cu implicarea persoanei solicitante în termen de maximum 20 de zile lucrătoare de la momentul solicitării asistăii şi consilierii.

Planul de asistare cuprinde următoarele capitole: a) introducere: numele, prenumele, data şi locul naşterii persoanei

supravegheate, infracţiunea săvârşită şi numărul hotărârii instanţei de judecată, sancţiunea aplicată, perioada de supraveghere, menţionîndu-se data începerii şi încetarii acesteia, numele şi prenumele consilierului de probaţiune responsabil de caz;

b) nevoile sau problemele identificate; c) obiectivele activităţii de asistare; d) planificarea activităţilor în atingerea obiectivelor; e) resursele implicate în desfăşurarea activităţilor; f) programul întâlnirilor dintre consilierul responsabil de caz şi persoana

asistată; g) timpul estimat în vederea realizării. Planul de asistare va fi revizuit ori de cate ori este cazul, în cadrul unor

anexe ale planului de asistare. Dosarul de reintegrare socială şi supraveghere se păstrează în arhiva servi-

ciului, consilierul responsabil de caz fiind obligat să păstreze confidenţialitatea informaţiilor cuprinse în dosar.

306 Manual de probaţiune, coordonatori: Valentin Schiaucu, Rob Canton, EURO Standard, Bucureşti, 2008, pag.163

249

Şeful serviciului are obligaţia de a consulta fiecare dosar periodic sau ori de câte ori consideră necesar, pentru a verifica dacă se respectă programul de resocializare a persoanei asistate şi consiliate în ceea ce priveşte termenele, ca-litatea şi ritmicitatea acestuia, precum şi orice alte obligaţii care îi revin consili-erului pe durata asistenţei şi consilierii.

În cazul în care consilierul responsabil de caz este în imposibilitate per-manentă sau temporară de a-şi îndeplini atribuţiile în ceea ce priveşte întocmi-rea dosarului, şeful serviciului desemnează un alt consilier pe perioada amintită, care să preia responsabilităţile cazului respectiv.

Persoana asistată şi consiliată şi apărătorul acesteia vor putea consulta do-sarul de reintegrare socială şi supraveghere numai în prezenţa consilierului responsabil de caz sau a şefului serviciului de probaţiune şi numai în incinta serviciului de probaţiune, după care se va întocmi un proces-verbal semnat de persoana care l-a studiat şi de reprezentantul serviciului.

Dosarul poate fi consultat în camera de consiliu de către instanţa de jude-cată, judecătorul delegat cu executarea şi de către procuror.

Dosarul poate fi consultat, cu aprobarea şefului serviciului, de către repre-zentanţii persoanelor juridice care desfăşoară activităţi în domeniul respectării drepturilor omului sau ocrotirii persoanelor condamnate, dacă au acordul scris al persoanei căreia i s-a întocmit dosarul.

Consultarea dosarului se consemnează de fiecare dată într-un proces-ver-bal semnat de către consilierul de probaţiune şi persoana care l-a studiat.

Termenul de păstrare în arhivă a dosarelor de reintegrare socială şi supra-veghere este de 5 ani307.

Colaborarea cu alte instituţii Asistenţa şi consilierea se vor realiza pe baza unui plan de asistenţă şi

consiliere adaptat nevoilor individuale ale persoanei supravegheate. Se vor es-tima perioada de timp şi măsura în care nevoile identificate pot fi acoperite nu-mai prin intervenţia serviciului de probaţiune ori în colaborare cu organizaţii neguvernamentale, instituţii publice şi/sau private ori cu persoane fizice sau ju-ridice. În acest ultim caz, se va încheia un protocol de colaborare cu instituţii sau organizaţii care desfăşoară activităţi de reintegrare socială, protocol care va cuprinde:

a) părţile semnatare; b) obiectul protocolului, care constă în colaborarea părţilor în iniţierea şi

derularea planurilor de reintegrare socială şi supraveghere, avându-se în vedere reintegrarea socială a persoanelor asistate şi consiliate de către serviciile de probaţiune;

c) tipul de servicii specializate de care pot beneficia persoanele asistate şi consiliate;

307 O.G. nr.92/2000 privind organizarea şi funcţionarea serviciilor de reintegrare socială a infractorilor şi de supraveghere a executării sancţiunilor neprivative de libertate

250

d) durata protocolului; e) obligaţiile părţilor; f) data încheierii protocolului; g) semnătura părţilor.

B. Asistenţa şi consilierea persoanelor condamnate din unităţile peni-

tenciare-scop, procedură Scop Serviciile de probaţiune cooperează cu personalul specializat ăn asis-

tenţă şi consiliere din cadrul adinistraţiei penitenciare în scopul îndreptării şi reintegrării sociale a persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate.

Procedură Serviciile de probaţiune, împreună cu personalul specializat în asistenţă şi

consiliere din cadrul administraţiei penitenciarelor, pot derula programe privind activităţi lucrative, socio-educative, de instruire şcolară şi formare profesională pentru persoanele condamnate.

Fiecare serviciu de probaţiune de pe lângă tribunalul în a cărui circum-scripţie se află una sau mai multe unităţi penitenciare poate încheia un protocol de colaborare cu administraţia sau cu administraţiile penitenciare, în vederea stabilirii de comun acord a categoriilor de persoane condamnate care pot fi in-cluse în programe de resocializare, precum şi a conţinutului şi duratei acestor programe308.

Includerea persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate în astfel de programe este posibilă numai cu acordul acestora şi numai cu 6 luni309 înainte ca situaţia persoanei să fie eligibilă pentru analizare în comisia de libe-rare condiţionată”. Potrivit art. 27 alin. 2 din Legea nr. 275/2006, „persoana condamnată este inclusă... în programe care urmăresc în principal:

a) desfăşurarea de activităţi educative, culturale, terapeutice, de consiliere psihologică şi asistenţă socială;

b) instruirea şcolară; c) formarea profesională”. Alineatul (3) al aceluiaşi articol spune că aceste

programe „sunt realizate de serviciile de educaţie, consiliere psihologică şi asistenţă socială din cadrul penitenciarelor, cu participarea consilierilor de pro-baţiune, a voluntarilor, a asociaţiilor şi fundaţiilor, precum şi a altor reprezentanţi ai societăţii civile”.

Activitatea de asistenţă şi consiliere acordată persoanelor condamnate la o pedeapsă cu privare de libertate presupune310:

308 Manualul consilierului de reintegrare socială şi supraveghere, Editura THEMIS, Fundaţia Europeană „Nicoale Titulescu”, Filiala Craiova, pag.101; 309 art. 48 din HG 1239/2000, astfel cum a fost modificat prin HG 747/2008; 310 Idem 11.

251

a) identificarea nevoilor cu care persoana anticipează că se va confrunta la momentul liberarii;

b) identificarea resurselor interne ale persoanei condamnate, cum ar fi motivaţia, aptitudinile si abilităţile acesteia;

c) identificarea resurselor existente în comunitatea în care persoana con-damnată urmează să se libereze şi informarea cu privire la aceste resurse;

d) indicarea modalităţilor prin care persoana condamnată poate accesa serviciile oferite de instituţiile aflate în comunitatea în care urmează să se libe-reze.

În toate cazurile, activitatea de asistenţă şi consiliere încetează în urmă-toarele cazuri:

a) la cererea persoanei asistate şi consiliate; b) ca urmare a lipsei de cooperare sau a comportamentului neadecvat al

persoanei asistate şi consiliate; c) la expirarea duratei asistenţei şi consilierii.

252

PRINCIPIUL LIBERTĂŢII ACTELOR JURIDICE CIVILE

lect. univ. drd. Ana Maria Munteanu Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Craiova

Universitatea Spiru Haret

Abstract: The principle of freedom of civil legal documents was created and

changed according to each historical stage. The Roman law does not give a so-called principle of freedom to legal documents, due to the strict and formalist feature and will is not acknowledged with the opportunity of creating legal ef-fects by itself, without observing certain external forms – M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil - Tome premier, Librairie Cotillon, F. Pichon, Suc-cesseur.

„Formalismul specific al dreptului roman se continuă şi în Evul mediu

timpuriu, în spaţiul romano-germanic al cutumei, chiar dacă manifestările sale concrete se transformă. Se face astfel pasul de la formalismul extrinsec al con-tractului la formalismul simbolic, intrinsec al convenţiei. În plus, regula solo consensu obligat, deşi apărea în peisajul glosarilor încă din secolul al XIV-lea, nu avea veleităţile pe care i le acordăm azi. Nu desemna autonomia de voinţă sau ideea că drepturile şi obligaţiile se nasc valid din simpla exprimare a con-simţământului. Ideea provenea din practica dreptului canonic, unde dictonul transpunea, în practică, jurământul promisoriu”.

Principiul libertăţii actelor juridice civile este consacrat de dispoziţiile art. 969 alin. (1) C.civ., potrivit cărora ,,convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”, precum şi de cele ale art. 5 C.civ., conform cărora ,,nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”. Din interpretarea per a contrario a acestor reglementări reiese în mod evident faptul că părţile pot în-cheia între ele orice convenţii cu putere de lege, atâta timp cât se respectă legea şi bunele moravuri.

Analitic, conţinutul principiului prezentat poate fi exprimat prin urmă-toarele idei:

subiectele de drept civil sunt libere să încheie sau nu orice acte ju-ridice, cu respectarea legii şi a bunelor moravuri;

în cazul în care încheie un act juridic civil, subiectele de drept civil sunt libere să dea acestuia conţinutul dorit de ele, altul decât cel la care se referă legea;

253

părţile pot, prin acordul lor, să modifice ori să pună capăt actului juridic civil pe care l-au încheiat.

Fundamentul acestui principiu constă în recunoaşterea de către lege a put-erii generatoare de efecte juridice a voinţei subiectelor de drept311.

Limitele principiului libertăţii actelor juridice sunt: a) ordinea publică; b) normele imperative; c) bunele moravuri. Ordinea publică reprezintă totalitatea principiilor şi normelor referitoare la

orânduirea de stat, în principal normele constituţionale, cele care reglementează organizarea şi atribuţiile puterilor în stat. Se consideră că interesează ordinea publică anumite principii şi norme din dreptul civil cum ar fi cele referitoare la starea civilă sau capacitatea civilă.

Normele imperative reprezintă acele norme care fie obligă la săvârşirea unei acţiuni – norme onerative, fie interzic săvârşirea unei anumite acţiuni – norme prohibitive, în ambele cazuri părţile fiind în imposibilitate de a deroga de la ele.

Bunele moravuri cuprind totalitatea principiilor statornicite în cadrul re-laţiilor sociale.

Sancţiunea ce intervine în cazul în care actul juridic este încheiat cu de-păşirea acestor limite, constă în nulitatea acestuia.

Principiul voinţei reale. Voinţa cuprinde un element intern (psihologic) şi un element extern (social). Dacă există concordanţă între elementul intern şi cel social, deci când există identitate între voinţa internă şi voinţa exteriorizată, nu se ridică probleme de determinare a principiului aplicabil, întrucât există, practic, o singură voinţă. Sunt însă cazuri în care între cele două elemente ale voinţei juridice poate exista discordanţă, punându-se astfel întrebarea căreia dintre cele două voinţe trebuie să i se acorde prioritate.

Soluţionarea acestei probleme depinde de concepţia adoptată cu privire la raportul dintre voinţa internă şi voinţa declarată.

Concepţia subiectivă. În această concepţie se acordă prioritate absolută voinţei interne sau reale, întrucât aceasta este elementul constitutiv al actului ju-ridic, exteriorizarea voinţei nefiind altceva decât mijlocul de exteriorizare a voinţei interne.

Avantajul oferit de sistemul pur al voinţei reale constă în faptul că se asigură securitatea statică a circuitului civil, întrucât se poate pune în discuţie valabilitatea actului juridic prin care s-a transmis dreptul subiectiv civil, pe mo-tiv de neconcordanţă între voinţa internă şi cea exprimată.

Dezavantajul principal al acestei concepţii constă în faptul că nu se ţine seama de nevoia asigurării unei stabilităţii în circuitul civil.

Concepţia obiectivă. Aceasta susţine că trebuie să se acorde preeminenţă 311 V. Pătulea - Principiul libertăţii contractuale şi limitele sale, Dreptul nr. 10/1997, p. 24-26.

254

voinţei declarate, întrucât atât timp cât voinţa internă nu este exteriorizată, ea nu prezintă utilitate sau relevanţă pentru drept; declaraţia de voinţă devenind un fapt social, trebuie să fie elementul care să prevaleze.

Sistemul pur al voinţei declarate satisface nevoia securităţii dinamice a circuitului civil, deoarece, după ce a fost exteriorizată, voinţa juridică produce efecte ce nu ar putea să fie înlăturate pe motivul că voinţa declarată nu core-spunde voinţei interne. Dezavantajul principal al acestei concepţii constă în faptul că se neglijează total voinţa înstrăinătorului, care se poate vedea obligat împotriva voinţei sale.

Codul nostru civil înscriindu-se în linia Codului civil francez nu adoptă sistemul voinţei reale şi nici pe cel al voinţei declarate, ci consacră ca principiu, voinţa internă sau reală, iar ca excepţie admite şi principiul voinţei declarate. Acest fapt reiese în mod neîndoielnic din următoarele considerente:

a) art. 977 C.civ. prevede că interpretarea contractelor se face după in-tenţia comună a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor;

b) art. 1175 C.civ. dispune că Actul secret care modifică actul public, nu poate avea putere decât între părţile contractante şi succesorii lor universali; un asemenea act nu poate avea nici un fel de efect în contra altor persoane. Acest articol reglementează materia actelor simulate, legiuitorul stipulând faptul că între părţi va produce efecte juridice numai actul real (secret), iar nu cel aparent, care nu exprimă voinţa lor reală;

c) art. 953 C.civ., potrivit căruia ,,consimţământul nu este valabil când este dat prin eroare, smuls prin violenţă sau surprins prin dol”, ceea ce înseamnă că manifestarea de voinţă este producătoare de efecte juridice numai dacă a fost liberă şi conştientă, adică reală, iar nu şi atunci când a fost alterată printr-un viciu de consimţământ.

Aşa cum am mai precizat, Codul civil derogă de la principiul voinţei reale, admiţând în mod excepţional şi sistemul voinţei declarate:

a) în cazul simulaţiei (art. 1175 C.civ.), terţilor nu le este opozabil actul juridic secret ce corespunde voinţei reale a părţilor contractante, ci numai actul juridic aparent, întrucât doar acesta putea fi cunoscut de către terţi;

b) în materia probelor cu înscrisuri [art. 1191 alin. (2) C.civ.] nu se poate dovedi cu martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, deşi actul poate să nu exprime voinţa internă.

Consideraţii de ordin evolutiv Consimţământul, element esenţial al oricărui contract, reprezenta mani-

festarea de voinţă a unei persoane în sensul pe care cealaltă parte îl dorea. Spre deosebire de dreptul modern, consimţământul părţilor nu era suficient pentru ca un contract să fie format, ci acest consimţământ trebuia să îmbrace formele pre-văzute de lege. Ulterior, o dată cu apariţia contractelor consensuale consim-ţământul părţilor devine suficient pentru ca un contract să fie valabil format cu consecinţa ca şi celelalte elemente ale acestuia, respectiv capacitatea şi obiectul să fie de asemenea îndeplinite. Totodată, acordul de voinţă al celor două părţi

255

trebuia să îndeplinească trei condiţii şi anume: dualitate, numai întâlnirea a două voinţe constituind un consimţământ valabil, o voinţă unică rămânând ine-ficace în dreptul roman, o simplă policitaţiune; concordanţa, întâlnirea celor două voinţe ale părţilor la un moment dat, chiar dacă acestea nu luau naştere simultan; seriozitatea, consimţământul era valabil numai dacă era exprimat în mod serios, ci nu dacă era dat în glumă.

Concepţia dualistă a eficacităţii depline sau respectiv a ineficacităţii totale se regăseşte pregnant în materia consimţământului, în care jurisconsulţii romani disting între existenţa consimţământului sau absenţa acestuia, fără a acorda im-portanţă viciilor de consimţământ. Acest raţionament are drept consecinţă evi-tarea situaţiilor intermediare existente între validitatea deplină şi ineficacitatea totală. În ceea ce priveşte consimţământul, ca element esenţial al unei convenţii, romanii au stabilit câteva principii care reglementează regimul juridic al aces-tuia: consimţământul nu trebuie să îmbrace o formă solemnă şi nici nu trebuie să fie expres, putând fi şi tacit, dacă constă în efectuarea unor acte din care rezultă în mod concret voinţa stipulantului; consimţământul poate fi exprimat în mod verbal, dacă este însă exprimat în scris acesta nu va folosi decât ca mijloc de probă a convenţiei; promisiunile acceptate de încheiere a unei anumite con-venţii reprezintă convenţii valabile, pacta de ineundo contractu vel de contra-hendo. Dreptul roman cunoaşte anumite cauze în care acordul de voinţă nu ex-istă decât în aparenţă şi care duceau astfel la inexistenţa consimţământului şi pe cale de consecinţă acestea determinau inexistenţa contractului, acestea fiind: Unul dintre contractanţi este nebun; Manifestarea voinţei per jocum (neseriozi-tatea). Neseriozitatea determina inexistenţa consimţământului deoarece acesta era dat în glumă, neavând astfel ca scop intenţia părţilor de a se obliga; Exis-tenţa unei erori asupra identităţii contractului (error in corpore); Existenţa unei erori asupra naturii contractului (errror in negotio); Existenţa unei erori asupra persoanei cu care urmează a se contracta (error in personam); Violenţa fizică exercitată asupra unei persoane pentru a o determina pe acesta să încheie o con-venţie; Existenţa unei simulaţii. Vechii romani considerau că eroarea, dolul, violenţa şi simulaţia pot exclude sau vicia consimţământul.

BIBLIOGRAFIE: 1. Pătulea - Principiul libertăţii contractuale şi limitele sale, Dreptul nr.

10/1997 2. M. Nicolae - Actul juridic civil, în Drept civil român. Curs selectiv

pentru licenţă 2000-2001, Ed. Press Mihaela, 2000 3. Dogaru, Drept civil, vol. I., 1996.

256

PRINCIPIILE JUSTIŢIEI RESTAURATIVE

cons. jur. Damian OLARU Principiile generale ale justiţiei restaurative reflectă elementele esenţiale

ale acestei metode de abordare a criminalităţii, elemente ce clarifică locul im-portant pe care îl poate ocupa medierea în sistemul de justiţie penală, principa-lele sale caracteristici şi faptul că poate fi un serviciu în folosul victimei, in-fractorului şi al comunităţii.

Justiţia restaurativă are la bază un set de principii care conferă specifici-tate acestui nou model de prevenire şi control al criminalităţii, trasându-i în acelaşi timp coordonatele generale:

- infracţiunea este percepută ca un prejudiciu; - activitatea restaurativă este centrată într-o mai mare măsură pe prejudi-

ciul cauzat prin infracţiune decât pe trasgresiunea normei penale; - acordă un egal interes victimei şi infractorului, implicându-i în aceeaşi

măsură în înfăptuirea actului de justiţie; - pune accent pe reabilitarea victimelor, acordându-le sprijin şi răspunde

nevoilor acestora, asa cum sunt percepute de către victimă; - acordă sprijin infractorilor, încurajându-i să înţeleagă, să accepte şi să-şi

îndeplinească obligaţiile faţă de victimă şi faţă de comunitate; - punctul de vedere al victimei este esenţial pentru a decide modalitatea şi

măsura în care se face repararea prejudiciului cauzat prin infracţiune; - oferă ocazia unei comunicări, directe sau indirecte, între victimă şi in-

fractor; - comunitatea este un factor esenţial, încurajând colaborarea părţilor, rea-

bilitarea victimei, reintegrarea infractorilor,deziderate care în anumite cazuri sunt mai greu de atins prin corciţie şi izolare;

- arată respect faţă de toate părţile implicate: victimă, infractor, comunitate; - rezultatele actului de justiţie sunt cuantificate prin gradul în care repara-

ţia morală şi materială a fost realizată şi nu prin gravitatea pedepsei aplicate. Justiţia restaurativă se constituie ca o nouă faţetă a filozofiei penale, care

se poate adapta la nivelul fiecărui sistem de drept penal, luând forme diferite, ceea ce îi conferă o mare adaptibilitate şi avantajul de a fi usor integrabilă în sistemul specific de norme al fiecărui stat democratic. În acest sens, credem că nu este lipsită de interes evidenţierea unor aspecte de drept comparat.

Facând o trecere în revistă a legislaţiei europene în domeniu, se poate constata ca justiţia restaurativă se realizează prin două forme: medierea şi servi-ciul în folosul comunităţii, ambele fiind adresate infractorilor minori şi tineri.

257

Deşi prin aplicarea acestor forme s-au obţinut rezultate semnificative, au apărut totuşi numeroase probleme legate de: garanţiile legale care îi privesc pe infractori (dreptul la apărare, proporţionalitatea între gravitatea faptei săvârşite şi serviciul în folosul comunităţii), problema responsabilităţii pentru faptele comise, autoritatea competentă a lua aceste măsuri, faza procedurală în care pot fi dispuse aceste măsuri şi durata pentru care pot fi dispuse.

Reglementarea juridică a medierii şi a serviciului în folosul comunităţii se realizează în două modalităţi:

- reglementare comună în legislaţia Franţei, Germaniei, Italiei şi Spaniei; - reglementarea celor două forme a justiţiei restaurative în legislaţia ţărilor

scandinave: Olanda, Belgia, Elveţia şi Marii Britanii. În Franţa din 1993 există posibilitatea unei reparări de către minor a pre-

judiciului în toate fazele procedurale, atât direct (prin mediere), cât şi indirect (prin serviciul în folosul comunităţii).

În ultima situaţie este nevoie de consimţământul minorului şi al părinţilor săi, iar pentru mediere este necesară o autorizaţie prealabilă şi expresă din par-tea victimei.

Pentru tinerii între 16-18 ani, serviciul în folosul comunităţii poate fi apli-cat şi prin sistemul penal de drept comun de către tribunalele pentru minori, ca pedeapsă principală sau ca o condiţie pentru suspendarea executării pedepsei.

În Germania, încă din faza urmăririi penale, procurorul care instrumen-tează cazul poate, în cadrul unei proceduri simplificate şi cu consimţământul judecătorului pentru minori, să ia faţă de aceştia una dintre următoarele măsuri: să desfăşoare o muncă în folosul comunităţii, să repare paguba cauzata prin in-fracţiune, să ajungă la o înţelegere cu persoana vătămată, să ceară scuze perso-nal persoanei vătămate.

Chiar dacă s-a declanşat procedura de drept comun, prin intermediul pro-cedurii simplificate sus menţionate, judecătorul poate dispune, după o consul-tare prealabila cu procurorul, efectuarea serviciului in folosul comunitatii, iar după expirarea unei perioade de 6 luni, dacă minorul şi-a îndeplinit obligaţiile, se renunţă la acuzaţii.

Demn de precizat este faptul că, deşi minorul a fost condamnat la pe-deapsa închisorii de cel mult doi ani, tribunalul poate schimba această pedeapsă, dispunând medierea şi serviciul în folosul comunităţii.

În Italia se acordă o importanţă mai mare reparării prejudiciului cauzat victimei prin mediere, şi doar în cazul in care aceasta reparatie nu este posibilă se ia o măsură restaurativă sub forma serviciului în folosul comunităţii.

Medierea are loc ca rezultat al unei decizii judiciare luată de instanţă la cererea procurorului, după ce infractorul, părinţii acestuia şi victima au fost au-diaţi. Medierea se realizează numai în cazul unor infracţiuni de gravitate redusă şi priveşte numai infracţiunile săvârşite din culpă.

În Spania, după ce procurorul a fost sesizat cu săvârşirea unei infracţiuni al cărui autor este un minor, poate cere serviciilor sociale efectuarea unei an-

258

chete referitoare la personalitatea, mediul şi situaţia şcolară a delincventului. Luând în calcul aceste informaţii, circumstanţele, gravitatea infracţiunii şi faptul că prejudiciul a fost reparat ori infractorul a promis să-l repare, judecătorul poate retrage acuzaţiile. Dacă victima este necunoscută, repararea prejudiciului se rezumă la munca în folosul comunităţii.

Când cauza se află în faza judecăţii, judecătorul poate suspenda procesul din oficiu, fie la cererea procurorului sau a apărării, pentru o perioada de doi ani, dacă atât infractorul cât şi victima sunt de acord cu repararea prejudiciului. Chiar şi în situaţia în care a fost pronunţată o hotărâre de condamnare, judecăto-rul mai poate aplica şi munca în folosul comunităţii.

Dacă medierea şi serviciul în folosul comunităţii sunt reglementate sepa-rat, aplicarea acestora diferă în funcţie de autorităţile competente să le dispună: poliţie, procuror, judecător.

La nivelul poliţiei În Danemarca, în mod normal, tinerii sub 15 ani, care comit infracţiuni,

sunt încredinţaţi pentru supraveghere unei instituţii de asistenţă socială, iar pentru cei între 15-17 ani funcţionează instituţia contractului, în sensul că nego-cierile dintre poliţie (care selectează cazurile), instituţiile de asistenţă socială, delincvent şi părinţii săi, pot duce la o înţelegere între toate părţile implicate, prin care delincventul promite să lucreze voluntar un anumit număr de ore în folosul comunităţii, după ce în prealabil a recunoscut fapta.

În Olanda, funcţionează sistemul HALT în cadrul căruia poliţia, după ce delincventul a recunoscut fapta şi după exprimarea consimţământului sau şi al părinţilor săi, poate iniţia un program care presupune îndeplinirea unor sarcini destinate serviciului public sau reparării prejudiciului cauzat victimei.

În Norvegia medierea presupune întâlnirea dintre delincvent, părinţii acestuia şi victima, în vederea realizării unei înţelegeri cu ajutorul unui media-tor neutru. Prima condiţie pentru începerea medierii este recunoaşterea săvârşi-rii faptei de către delincvent şi exprimarea consimţământului părţilor implicate.

La nivelul procurorului Legislaţia olandeză prevede posibilitatea ca procurorul să renunţe la acu-

zaţii, delincventul urmând să efectueze în folosul comunităţii voluntar un anu-mit număr de ore sau să repare prejudiciul cauzat victimei. Nu este necesară re-cunoaşterea faptei de catre delincvent şi nici consimţământul părinţilor mino-rului între 12-16 ani.

În Belgia posibilitatea de reparare a prejudiciului sau de îndeplinire a unei munci în folosul comunităţii în faza urmăririi penale a fost introdusă indirect prin crearea de către executivul belgian a unei categorii de personal care să mo-nitorizeze sancţiunile alternative menite să înlocuiască procedura urmăririi pe-nale. În ceea ce priveşte medierea, aceasta se poate realiza şi prin intermediul unor organizaţii private care sunt subvenţionate de către comunitate.

În Scoţia există posibilitatea medierii pentru majori, iniţiată de către pro-curor. Un proiect pilot pentru minori a fost lansat în 1996 în colaborare cu tri-

259

bunalul pentru audierea minorilor. În cadrul acestuia, un raportor strânge toate informaţiile aduse în atenţia sa de către poliţie şi alte autorităţi, apoi, pe această bază, decide renunţarea la caz, includerea într-un program de asistenţă socială sau trimiterea în faţa curţii pentru audierea minorilor. Este posibil ca medierea să aibă ca rezultat serviciul în folosul comunităţii.

În faza judecăţii, anterior pronunţării hotărârii de condamnare Belgia este singura ţară în care judecătorul poate dispune efectuarea servi-

ciului în folosul comunităţii ca fază prealabilă în cadrul procedurii judiciare, înaintea pronunţării hotărârii, în camera de consiliu şi în absenţa procurorului. Teoretic scopul fazei prealabile ar trebui să fie efectuarea unei anchete psiho-sociale în scopul stabilirii măsurilor corespunzătoare. Dar serviciul în folosul comunităţii este de fapt o reacţie faţă de infracţiunea comisă, ceea ce a făcut ca atât Curtea de Apel din Bruxelles cât şi Curtea de Casaţie să dezaprobe aceste proceduri din cauza incompatibilităţii cu principiul in dubio pro reo.

La nivelul instanţei de judecată, cu prilejul pronunţării hotărârii; În ţările scandinave, în care nu există tribunale speciale pentru minori,

serviciul în folosul comunităţii poate fi aplicat numai tinerilor peste 15 ani. Înainte de acesta vârstă, minorii pot fi plasaţi în sisteme de asistenţă socială.

În ţările unde există tribunale speciale pentru minori, serviciul în folosul comunităţii poate fi impus ca o măsură definitivă prin hotărârea instanţei.

În Belgia delincventul este pus sub supravegherea unui serviciu social al instanţei, dar în practică aceasta supraveghere este realizată de o instituţie pri-vată specializată.

În Olanda serviciul în folosul comunităţii este o alternativă la pedeapsa închisorii şi a amenzii, constând în maximum 200 de ore de muncă.

Codul penal elveţian permite judecătorului să aplice măsura serviciului în folosul comunităţii minorilor între 17-18 ani. Pentru minorii între 7-14 ani se aplică numai sancţiuni disciplinare, iar pentru cei între 15 şi 18 ani se pot aplica şi sancţiuni penale. În sistemul penal elveţian serviciul în folosul comunităţii este considerat o măsura cu caracter educativ.

În România au existat preocupări privind instituirea unor forme de conci-liere pe lângă autorităţile comunităţilor locale, încă din perioada antebelică. De asemenea, unele rezultate comisiile de împăciuire şi comisiile de judecată care au funcţionat în perioada posbelică, deşi principiile organizării acestora aveau o premisă ideologică: trecerea treptată a unor atribuţii etatice în sarcina organis-melor obşteşti.

Ideea de înţelegere între victimă şi infractor nu este străină reglementărilor penale româneşti actuale, ci dimpotrivă, există deja consacrată juridic instituţia împăcării părţilor care prezintă numeroase similitudini cu conţinutul conceptu-lui de mediere, cum este acesta perceput în ţările occidentale.

Împăcarea părţilor (art 132 C.p.) este înţelegerea intervenită între persoane vătămate şi infractor, de a pune capăt conflictului născut între ei în urma săvâr-şirii infracţiunii, înţelegere care, în anumite cazuri prevăzute de lege, înlătură

260

răspunderea penală a infractorului. În substanţa sa, împăcarea părţilor este un fenomen de viaţă socială, care poate avea loc relativ frecvent în cazul infracţiu-nilor care nu prezintă un grad ridicat de pericol social, săvârşite în cadrul unor relaţii între persoane înrudite sau cunoscute între ele ori în cazul unor comuni-tăţi determinate. Este vorba în general despre aceleaşi infracţiuni pentru care le-gea a condiţionat pornirea procesului penal şi răspunderea penală a infractorului de plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

În cazul împăcării părţilor, conflictul se stinge nu ca urmare a unui act de voinţă unilateral, din partea persoanei vătămate, ci printr-un act bilareral, prin voinţa comună a persoanei vătămate şi a infractorului.

Din perspectiva integrării în Uniunea Europeană, o preocupare majoră a ţării noastre este armonizarea legislaţiei româneşti cu normele Comunităţii Eu-ropene. În acest context, trebuie subliniat că justiţia restaurativă reprezintă un fenomen nou în majoritatea ţărilor europene, necesitând o largă acceptare atât din partea societăţii, cât şi din partea sistemului penal cu care trebuie să conlu-creze în scopul creşterii calităţii actului de justiţie. Din perspectiva dezvoltării sale ulterioare, este esenţial să se evidenţieze faptul ca justiţia restaurativă aduce elemente pozitive, complementare procedurilor penale comune, şi că ser-viciile de mediere pot sa demonstreze un înalt nivel al competenţei profesio-nale. În acest sens, contractele periodice şi schimburile de experienţă dintre per-sonalul serviciilor de mediere şi cel al instituţiilor din sistemul justiţiei penale (poliţie, parchet, instanţe) ar trebui încurajate.

Justiţia comunitară are menirea, pe de o parte, de a responsabiliza şi im-plica membrii şi instituţiile comunităţii pentru înţelegerea rolului justiţiei, iar pe de altă parte, de a determina conştientizarea manierei în care criminalitatea afectează viaţa fiecărui membru al comunităţii.

Această abordare a criminalităţii, în special a celei juvenile, şi-a dovedit eficienţa prin rezultatele semnificative obţinute în statele în care justiţia restaurativă este deja o realitate juridică, asigurând evitarea contaminării mino-rilor şi a tinerilor în mediul penitenciar, dar şi conservarea drepturilor şi a li-bertăţilor democratice ale individului. Pentru orice individ, privarea de libertate în penitenciar determină un impact puternic asupra statusului psiho-fizic gene-rând modificări vizibile atât pe perioada detenţiei, cât şi după executarea pedep-sei. Posibilităţile practice care privesc demersul educativ sunt condiţionate în penitenciar de factori a căror acţiune este greu de contracarat. Minorul ajuns pentru prima dată în şcoala de reeducare sau în penitenciar poate fi considerat traumatizat psihologic: tensiunile legate de recunoaşterea faptei, contactul cu organele de anchetă, procesul remuşcării, despărţirea de familie îl afectează profund.

Pentru anumite categorii de infracţiuni şi infractori (minori şi tineri), re-integrarea socială este mult mai aproape de o finalitate pozitivă în cazul proba-ţiunii sau al includerii acestora într-un proces restaurativ, decât în situaţia în care individul este trimis în detenţie, când reintegrarea rămâne la nivelul unui

261

deziderat ce urmează eventual a fi atins odată cu punerea în libertate a subiec-tului.

În acest scop Consiliul Europei a stabilit câteva recomandări vizând regi-mul aplicabil minorilor delincvenţi:

- să se evite, atunci când nu este necesar, contactul minorului cu sistemul judiciar, pentru a nu-l expune inutil stigmatizării sociale ce poate avea efecte psiho-comportamentale nefaste;

- să se stabilească anumite repere în ceea ce priveşte activitatea autorită-ţilor penale, astfel încât deciziile în legătură cu infractorii minori să fie în con-cordanţă cu interesele individuale ale acestora;

- să se stabilească un sistem de justiţie penală pentru minori, axat într-o mai mare proporţie pe măsuri non-custodiale.

În ceea ce priveşte reforma sistemului penal din Romania, demn de re-marcat este interesul organizaţiilor internaţionale ce vizează protecţia drepturi-lor omului, care, referindu-se la situaţia minorului din ţara noastră din perspec-tiva conflictului acestuia, cu legea penală, au recomandat accelerarea înfiinţării tribunalelor pentru minori, insistând, în acelaşi timp, asupra activităţilor de pre-venţie a delincvenţei juvenile organizate atât de către instituţiile statului cât şi de către comunităţi. Privind în ansamblu dreptul penal românesc, este evident că diferenţele dintre România şi ţările vest-europene, în ceea ce priveşte trata-mentul penal al minorilor, se datorează faptului că majoritatea acestor ţări dis-ting un sistem juridic separat pentru infractorii minori, caracterizat prin metode specifice de tratament cu impact pozitiv asupra reintegrării lor.

Având în vedere Recomandarea nr. 22/2000 a Consiliului Europei, cu pri-vire la îmbunătăţirea implementării regulilor Europene, pentru sancţiuni şi mă-suri comunitare, un prim pas spre consacrarea juridică a justiţiei restaurative în România, îl constituie studiul realizat de către Departamentul pentru Dezvoltare Internaţională al Guvernului Marii Britanii, Centrul de Resurse Juridice, Direc-ţia de Reintegrare Socială si Supraveghe din Ministerul Justitiei, Institutul de Sociologie al Academiei Romane, Institutul Naţional de Criminologie şi Orga-nizaţia Neguvernamentală, Familia şi Ocrotirea Copilului.

Prin Ordin al Ministrului Justiţiei au fost înfiinţate două centre experi-mentale de aplicare a unor elemente ale justiţiei restaurativă privind unele fapte prevăzute de Legea penală, centre care funcţionează la Bucureşti şi Craiova.

Programul experimental are ca scop oferirea unor soluţii alternative siste-mului clasic de justiţie penală, soluţii care să conducă la reducerea riscului de recidivă a persoanelor de până la 21 de ani, prin intervenţii bazate pe practicile justiţiei restaurative experimentate în alte ţări. Grupul ţintă este reprezentat de minori şi tineri de până la 21 de ani ce au săvârşit infracţiuni pentru care urmă-rirea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă, respectiv, victimele acestor infracţiuni au domiciliul pe raza Municipiilor Bucureşti şi Craiova.

Coordonarea centrelor experimentale de aplicare a procedurilor restau-rative se realizează de către comitetele locale formate din reprezentanţi ai

262

Inspectoratelor Judeţene de Poliţie, ai Parchetelor de pe lângă Tribunalele şi ai Tribunalelor, fiind conduse de către directorii serviciilor de reintegrare socială şi supraveghere.

La nivelul central, conducerea activităţilor derulate între cele două centre experimentale se realizează de către un Comitet Director format din reprezen-tanţi ai Ministerului Justiţiei, Ministerul de Interne, Ministerul Public, Centrul de Resurse Politice, Departamentului de Dezvoltare Internaţională din partea Guvernului Marii Britanii şi de către directorul Fundaţiei pentru Ocrotirea Ma-mei şi Copilului.

În fiecare dintre cele două centre experimentale funcţionează câte o echipă pluridisciplinară constituită din asistenţi sociali, psihologi şi doi mediatori.

Principalele activităţi desfăşurate între cele două centre experimentale în baza Ordinului sus mentionat, sunt:

- de a întocmi, la solicitarea Procurorului şi a instanţei de judecată, evalu-ări psiho-sociale privind persoana inculpatului;

- de a acorda consultanţă de specialitate victimei infracţiunii, infractorului şi familiei acestuia;

- de a asigura participarea infractorului, a familiei acestuia şi a victimei programului centrului experimental;

- de a organiza întrevederi victima-infractor, în vederea medierii conflic-tului şi a reparării prejudiciului produs prin săvârşirea infracţiunii;

- de a iniţia şi derula programe specializate de reabilitare a infractorului; - de a desfăşura activităţi de promovare a proiectului în comunităţiile res-

pective; - de a facilita implicarea comunităţii în vederea reintegrării sociale şi pro-

fesionale a infractorului. În consens cu tendinţele Europene privind implementarea regulilor pentru

sancţiuni şi măsuri comunitare, o formă particulară a medierii, ca modalitate de soluţionare a raporturilor juridice de conflict cu specific familial, a fost consa-crata prin Legea nr.217/2003, pentru prevenirea şi combaterea violenţei în fa-milie.

Astfel, potrivit prevederilor acestei legi, cazurile de violenţă în familie pot fi supuse medierii la cererea părţilor implicate. Prevenirea situaţiilor conflictu-ale şi medierea între membrii familiei se realizează prin intermediul Consiliului de Familie sau al mediatorilor autorizaţi.

Consiliul de familie este o Asociaţie fără personalitate juridică şi fără scop patrimonial, formată din membrii familiei (în sensul Codului penal) care au ca-pacitate deplină de exerciţiu conform legii, ale cărui întruniri se pot face la pro-punerea unuia dintre membrii acesteia sau a asistentului social.

De asemenea, persoanele desemnate de autorităţile publice pentru instru-mentarea cazurilor de violenţa în familie vor avea printre atribuţiile principale şi îndrumarea părţilor aflate în conflict în vederea medierii, precum şi solicitarea de informaţii cu privire la rezultatul medierii.

263

Totodată, trebuie subliniat ca idee de justiţie comunitară înseamnă transfe-rul de responsabilitate în mâinile comunităţii în ceea ce priveşte atât reinserţia socială a infractorilor cât şi controlul asupra membrilor săi. Subliniindu-se că probaţiunea (implementată cu succes în România) este un exemplu clar de in-tervenţie a comunităţii în procesul de resocializare a infractorilor minori, s-a re-comandat implicarea bisericii în realizarea justiţiei comunitare deoarece în Ro-mânia biserica reprezintă o instituţie socială extrem de puternică, beneficiind de susţinerea populaţiei în proporţie de 84%.

Din perspectiva implementării practicilor justiţiei restaurative în România, există totuşi câteva dificultăţi, unele inerente oricărui început de drum, dar po-sibil de a fi depăşite ulterior, iar altele mai profunde, care ţin de specificul spa-ţio-temporar în care evolează realitatea românească actuală.

O anumită dificultate pentru consacrarea juridică a justiţiei restaurative, aşa cum este ea prevăzută, în legislaţiile ţărilor în care deja funcţionează, este legată de implicarea comunităţii în procesul restaurativ.

Autorităţile penale trebuie să deţină suficiente pârghii pentru a-şi asigura un rol semnificativ în ceea ce priveşte controlul activităţii restaurative, monito-rizarea activităţii serviciilor de mediere fiind necesară mai ales din perspectiva respectării drepturilor individuale ale părţilor implicate în procesul restaurativ.

În concluzie, rolul autorităţiilor penale trebuie să implice activităţi de co-ordonare, dar mai ales de control şi chiar de realizare efectivă a procesului de remediere, motivul fiind acela că în materie penală recurgerea la mediere ar tre-bui să fie independentă de hotărârile autorităţilor din sistemul de justiţie penală (în mod normal procurorul sau instanţa).

De asemenea, evaluarea procesului de mediere odată încheiat ar trebui să fie făcut de către instituţiile sus menţionate.

De asemenea, justiţia restaurativă postcondamnatorie trebuie realizată cu atât mai mult de către specialişti când este vorba de persoane aflate în stare de deţinere, datorită specificului mediului penitenciar în care deţinuţii dezvoltă o serie de probleme pshihologice complexe, dar mai ales datorită faptului că spe-cialistul închisorii este cel care îi cunoaşte cel mai bine, numărându-se adesea, printre puţinele persoane în care deţinutul are încredere.

Astfel, pentru desfăşurarea unei activităţi eficiente şi de încredere în ceea ce-i priveşte atât pe justiţiabili cât şi pe principalii actori implicaţi în procesul restaurativ, se pot folosi cu succes structurile şi specialiştii deja angrenaţi în ac-tivităţi al căror specific este asemănător modelelor restaurative, cum ar fi de exemplu probaţiunea, cu atât mai mult cu cât Serviciile de Reintegrare Socială şi Supraveghere Craiova şi Bucureşti împreună cu Direcţia de Reintegrare Soci-ală şi Supraveghere din Ministerul Justiţiei joacă un rol cheie în studiul asupra justiţiei restaurative, prezentat anterior.

În art. 10 al Deciziei Cadru al Consiliului de Miniştri al UE, privind sta-tutul victimelor în cadrul procedurilor penale, sunt cuprinse referiri la medierea în sistemul de justiţie penală, după cum urmează:

264

1. Fiecare stat membru trebuie să promoveze medierea în cazurile penale pentru infracţiunile pe care le consideră adecvate acestui tip de măsuri.

2. Fiecare stat membru trebuie să se asigure că poate fi luată în conside-rare orice înţelegere între victimă şi infractor apărută în cursul unei asemenea medieri în cazuri penale.

În acord cu conţinutul punctului 1 de mai sus, justiţia restaurativă nu poate avea o aplicabilitate prea extinsă, fiind în acelaşi timp necesară aplicarea fără întârziere a anumitor elemente ale justiţiei restaurative, dar numai pentru in-fracţiuni de o gravitate redusă şi doar pentru anumite categorii de infractori (în special minori şi tineri).

În ipoteza raporturilor juridice de conflict ce implică infracţiuni grave şi infractori adulţi, se pare că justiţia restaurativă poate interveni doar printr-o procedură postcondamnatoare, putând fi utilizată şi ca instrument complementar de tratament pe lângă cele folosite în mod curent de către Serviciile de Reinte-grare Socială şi Supraveghere.

Este incontestabil că, datorită flexibilităţii şi naturii sale participative, în anumite situaţii justiţia restaurativă poate da naştere unor soluţii mai eficiente la problemele generate de criminalitate decât cele pe care le poate oferi sistemul penal clasic, astfel că aplicarea cu succes a acestor proceduri poate determina o scădere semnificativă a costurilor sociale ale criminalităţii.

Concluzii Umanizarea şi personalizarea pedepsei au devenit constante în viaţa soci-

ală contemporană. O modalitate prin care pot fi atinse aceste deziderate, chiar dacă numai pentru categorii restrânse de infracţiuni şi infractori o reprezintă, justiţia restaurativă, curent relativ nou dar cu puternice valenţe inovatoare în planul politicii penale.

Justiţia restaurativă are la bază principiul responsabilităţii, potrivit căruia eficienţa sa este direct proporţională cu nivelul angajării infractorului ca parti-cipant activ în procesul restaurativ, urmărindu-se în acest mod o mai corectă re-paraţie materială şi morală adusă victimei. În acealşi timp semnifică o întoar-cere la justiţia comunitară şi spre deosebire de sistemul clasic, reprezintă o jus-tiţie pe orizontală, implicând următoarele avantaje în concepţia promotorilor săi:

- defineşte infracţiunea ca fiind un prejudiciu cauzat victimei; - presupune o intervenţie orientată pe reparaţia morală şi materială; - victima beneficiază de o reparaţie mai avantajoasă decât în sistemul pe-

nal clasic; - procesul restaurativ se desfăşoară de regulă cu implicarea comunităţii; - infractorul are un rol activ, asumându-şi în mod direct răspunderea faţă

de victimă; - infractorul acceptă mai uşor sancţiunile, ceea ce facilitează procesul de

reinserţie socială, al cărui subiect este. În ceea ce priveşte limitele procesului restaurativ, sunt opinii convergente

265

cu privire la următoarele aspecte: rezultatele de până acum nu confirmă efici-enţa activităţii restaurative în cazul infracţiunilor grave şi al infractorilor adulţi; există adesea anumite piedici în derularea procedurilor, legate de refuzul de a participa la procesul restaurativ, atât din partea victimelor cât şi a infractorilor.

În România este posibilă aplicarea justiţiei restaurative sub două forme: medierea şi justiţia restaurativă postcondamnatorie.

Aplicarea medierii, pentru infracţiuni de mică gravitate şi pentru infracto-rii minori şi tineri, presupune o serie de activităţi cu desfăşurare antecondam-natorie, la nivelul poliţiei, parchetului şi chiar în faza de judecată, dar până la pronunţarea hotărârii de condamnare, urmărindu-se rezolvarea conflictului din-tre părţi prin buna înţelegere a acestora, reparaţie materială şi morală pentru victimă şi temeiuri resocializante pentru infractori.

Justiţia restaurativă postcondamnatorie ar putea fi aplicată cu succes în special pentru minorii aflaţi în probaţiune, ca instrument complementar de tra-tament, care să ducă la o reinserţie socială completă a acestora.

Trebuie să se ţină seama ca, mai ales pentru infractorii minori şi tineri, penitenciarul este o instituţie cu consecinţe negative asupra individului, favori-zând adesea, contaminarea infracţională definitivă, cu reprecursiuni asupra pa-rametrilor cantitativi şi calitativi ai activităţii infracţionale. În aceste situaţii, efectele succesului sau eşecului tratamentului din penitenciar trebuie evaluate cu toata atenţie, deoarece pot difuza şi în anturajul celui abia eliberat din închi-soare.

Interesul crescut manifestat în legatură cu justiţia restaurativă pentru mi-nori are la baza două motive principale:

În primul rând, presiunea crescută care se exercită în sensul schimbării opţiunilor de tratament penal al minorilor delincvenţi, a creat un nou curent de opinie pe plan internaţional, aducând sistemele de drep penal într-un punct cri-tic în ceea ce priveşte reacţiile viitoare relativ la infracţionalitatea juvenilă. Din acest punct de vedere, cercetările referitoare la justiţia restaurativă sunt bine ve-nite şi pot ajuta la evitarea întoarcerii la măsuri penale tradiţionale.

În al doilea rând, reacţiile la infracţionalitatea juvenilă sunt în general mai rigide, mai stereotipe decat reacţiile la infracţiunile comise de catre adulţi, ceea ce a făcut ca în cele mai multe cazuri să se acorde un spaţiu mai larg cercetări-lor ce privesc delincvenţa juvenilă, ajungându-se astfel la apariţia unei multitu-dini de programe de intervenţie cu specific nou, ce se deosebesc de modelele tradiţionale de tratament pentru minori.

În consecinţă, deşi justiţia restaurativă se adresează infractorilor în gene-ral, ne putem aştepta ca acest model de abordarea a criminalităţii să fie conside-rat mai potrivit pentru delincvenţii minori decât pentru adulţi.

Având în vedere evoluţiile ulterioare ale justiţiei restaurative, ne raliem opiniilor potrivit cărora dezvoltarea acestei noi forme de intervenţie trebuie să se realizeze pe două niveluri:

Primul nivel este cel microstructural, al relaţiilor interpesonale, unde me-

266

todologia restaurativă trebuie dezvoltată în sensul furnizării unei game largi de soluţii, dar şi în cel al asigurării calităţii reacţiilor restaurative. La acest nivel, jutiţia restaurativă, este un proces în care toate părţile ce au legătură cu infracţi-unea încearcă să înlăture consecinţele negative ale acesteia, urmărindu-se obţi-nerea de rezultate satisfăcătoare pentru victimă, linişte pentru comunitate şi te-meiuri resocializante pentru infractori.

Al doilea nivel este cel macro-structural, unde semnificaţia noţiunii de justiţie restaurativă vizează structuri instituţionalizate specifice care înfăptuiesc justiţia prin acte restaurative.

Relaţia dintre nivelurile macro şi microstructural, văzute de pe poziţia justiţiei restaurative, generează o serie de probleme legate de posibilităţile de armonizare a intereselor şi interacţiunilor dintre comunităţi, pe de o parte, şi in-stituţiile statului pe de altă parte. În acest contest, cercetările şi anlizele cu as-pect restaurativ sunt orientate atât către regândirea principiilor care stau la baza acţiunilor generate de transgresiunea normelor penale, cât şi pentru a se realiza o concordanţă între reacţia la încălcarea normei penale şi respectarea libertăţilor şi a drepturilor persoanei.

267

RECURSUL PENTRU EXCES DE PUTERE ÎN

CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV FRANCEZ

Asist.univ.drd. Andreea Diana Papa Asist.univ.drd.av. Elena Alexandra Ilinca

Facultatea de Drept si Administraţie Publică Craiova Universitatea Spiru Haret

Abstract The review for excess of power is the review by which the party asks to the

administrative judge the annulment of an administrative act because of its illegality. The old franch doctrine named the review for excess of power „un procés foit á un action”, determining the control of conformity of the acts of public administration to the objective rules of public law.

Recursul pentru exces de putere este recursul prin care solicitantul cere

judecătorului administrativ anularea unui act administrativ în cazul constatării ilegalităţii acestuia. În doctrina franceză veche312, recursul pentru exces de putere a fost numit „un procés foit á un action”, desemnând verificarea actelor autorităţilor administrative cu regulile de drept public obiectiv.

Considerăm că, din analiza definiţiei recursului pentru exces de putere rezultă caracterele generale ale recursului: este un recurs contencios; face parte din contenciosul de legalitate fiind fondat pe violarea unei reguli de drept; este un recurs obiectiv care tinde să sancţioneze actul ilegal şi nu să re-cunoască un drept subiectiv, fiind suficient un simplu interes lezat pentru a in-troduce recursul; este un recurs în anulare pentru că puterea judecătorului se limitează doar la a pronunţa această anulare cu efect retroactiv, nu poate dis-cuta oportunitatea actului sau să se substituie administraţiei.

De asemenea, în doctrina şi jurisprudenţa franceză a fost caracterizat şi ca un recurs de drept comun313 sau de ordine publică314, ceea ce semnifică că „re-cursul pentru exces de putere este deschis chiar fără text împotriva oricărui act administrativ şi dacă un text de lege exclude recursurile, el nu exclude recursul pentru exces de putere (Consiliul de Stat 1950 Cauza Dame Lamette)”315.

312 A se vedea Laferriere citat de Michel Fromont , Droit administratif des etapes europeen,ed Preses universitaires de France, Paris 2006, pag. 164 313 A se vedea Gustave Peiser – Contentieux Administratif, Dallaz, Paris, 2006, pag. 166 314 A se vedea Charles Debbasch, Droit Administratif, ed Economica , Paris, 2007., pag. 696 315 Indicată de Dominique Turpin, Contentieux Administratif, Editura Hachette 2007, pag. 65

268

Susţinem, referitor la caracterul obiectiv al recursului pentru exces de putere şi alături de doctrina franceză interbelică şi cea modernă, că recursul pentru exces de putere nu este o acţiune populară ci pentru admisibilitate, so-licitantul trebuie să justifice interesul de a invoca legalitatea.316

1. Condiţiile de admisibilitate a recursului pentru exces de putere Admisibilitatea recursului pentru exces de putere este subordonată înde-

plinirii condiţiilor care permit judecătorului să statueze în fond. Dacă una din condiţiile de admisibilitate lipseşte, recursul este declarat inadmisibil şi jude-cătorul nu mai examinează cauza pe fond.

Condiţiile privesc natura actului atacat, calitatea reclamantului, termenul de recurs şi absenţa recursului paralel.

Precizăm că recursul pentru exces de putere poate fi exercitat nu numai de persoanele care sunt destinatarii direcţi ai deciziilor şi ale căror drepturi sunt direct afectate, dar şi de toate persoanele lezate în interesele sale materi-ale sau morale.

Deasemenea, recursul pentru exces de putere nu poate fi admisibil dacă reclamantul nu are capacitatea de a acţiona în justiţie.

Considerăm că cele două condiţii pe care trebuie să le îndeplinească reclamantul, privesc capacitatea şi interesul, care poate fi direct şi personal, născut şi actual, moral şi material şi cu precizarea că, în jurisprudenţa sa, Consiliul de Stat a admis şi interesul colectiv (în cazul persoanelor morale, asociaţiilor, sindicatelor care pot intenta recursul pentru exces de putere în numele interesului colectiv)317.

Precizăm că asupra noţiunii de interes vom reveni detailat pe parcursul lucrării.

Referitor la natura actului atacat, recursul pentru exces de putere nu poate fi admisibil decât dacă este dirijat contra unui act administrativ executoriu emis de o autoritate administrativă în exerciţiul unor prerogative de putere publică sau luat de persoane juridice private cărora li s-a încredinţat un serviciu public318.

Din analiza doctrinei franceze, am constatat că toţi autorii recunosc trei condiţii referitoare la „natura actului atacat”: să fie emis de o autoritate ad-ministrativă franceză; să fie un act administrativ unilateral şi să fie un act pro-ducător de efecte juridice.

Referitor la condiţia ca actul ilegal să fie un act administrativ unilateral în jurisprudenţa Consiliului de Stat constatăm că s-au admis recursuri împotriva

316 A se vedea Roger Bonnard,Le controle jurisdictionel de l’Adminstration, ed Delaprove, 1934, pag. 154; Dominique Turpin, Contentieux administratif ed Hachette 2004, pag. 70 317 A se vedea Gustave Peiser, Contentieux administratif, Dalloz, 2006, pag. 175 318 A se vedea Charles Debbasch – Droit Administratif, Editura Economica 2007, pag. 793

269

tăcerii administraţiei care a fost considerată, după expirarea termenului prevă-zut, ca o decizie implicită de refuz.

Analizând noţiunea de act administrativ unilateral în dreptul francez, apreciem că sunt susceptibile de recurs pentru exces de putere: decretele legi, decrete ale Consiliului de Stat, hotărârile ministeriale, prefectorale, munici-pale, şi sunt exceptate actele de guvernământ, actele luate în funcţionarea ser-viciilor publice ale justiţiei, contractele administrative (cu excepţia actelor de-taşabile) actele altor autorităţi ale statului (actele normative votate de Parla-ment).

Observăm că recursul pentru exces de putere nu este admisibil decât îm-potriva actelor care sunt producătoare de efecte juridice, încât susţinem teza că sunt exceptate: măsurile de ordine interioară, circularele, instrucţiuni de ser-viciu, directivele, actele pregătitoare, măsurile de instrucţie, avizele care con-firmă o decizie anterioară319.

În afara acestor condiţii de admitere recursul pentru exces de putere este subordonat unei condiţii de termen de două luni care curge de la notificarea in-dividuală sau de publicarea actului normativ. În cazul deciziilor implicite de respingere, termenul de două luni începe să curgă de la expirarea termenului de două luni în care administraţia trebuie să răspundă.

Ultima condiţie de admisibilitate a recursului pentru exces de putere este inexistenţa unui recurs paralel.

Analiza jurisprudenţei în materie a permis doctrinei franceze delimitarea a două situaţii, şi anume:

a) atunci când recursul paralel şi recursul pentru exces de putere revine aceleaşi jurisdicţii;

b) atunci când recursul paralel şi recursul pentru exces de putere aparţin unor jurisdicţii diferite.

Referitor la prima situaţie, jurisprudenţa a considerat că recursul pentru exces de putere a devenit principalul tip de recurs în contenciosul administrativ, caracterizându-se printr-o deschidere care absoarbe şi alte recursuri.

Astfel, recursul în plină jurisdicţie poate fi evitat dacă reclamantul solicită doar anularea deciziei nu şi consecinţele pecuniare320. Atunci când recursul paralel este de competenţa altei instanţe, recursul pentru exces de putere este inadmisibil deoarece nu este pusă în discuţie doar delimitarea între două forme de contencios ci şi repartizarea competenţelor între jurisdicţii diferite321.

În ce ne priveşte, considerăm justă această delimitare şi completăm cu precizarea că fundamentul acestei delimitări îl constituie competenţa materială a jurisdicţiilor franceze. 319 A se vedea Jeanne Lemasurier, Le contentieuz administratif en droit comparee ed Economica, Paris, 2001, pag. 26 320 Dana Apostol Tofan – Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţii publice, Studii Juridice 1999, pag. 142 321 Ibidem, pag. 143

270

2. Motive de anulare Sunt mijloace juridice care pot fi invocate în sprijinul unui recurs pentru

exces de putere, vicii care afectează actul administrativ cu consecinţa anulării acestuia.

În doctrina franceză sunt cunoscute patru motive de anulare care privesc ilegalitatea externă şi internă a actului322.

Astfel, incompetenţa şi viciile de formă sau procedură privesc ilegalitatea externă, iar violarea legii şi abuzul de putere privesc ilegalitatea internă.

Această delimitare a fost consacrată de jurisprudenţă franceză în hotărârea din 20 februarie 1953, Société Intercopie/ Société des acieries et forges de Saint-Francois323.

Incompetenţa În domeniul competenţei, care reprezintă aptitudinea generală a unei

autorităţi de a lua anumite decizii în baza regulilor de drept în vigoare, nu este posibilă libertatea de acţiune324 (puterea discreţionară), astfel că toate deciziile luate cu încălcarea limitelor competenţei lor pot fi atacate pe motivul incompe-tenţei. Acest motiv este de ordine publică, putând fi ridicat din oficu de către judecător pe tot parcursul procesului.

În jurisprudenţa franceză au fost stabilite patru situaţii de incompetenţă: a) uzurparea de putere sau de funcţii – caracterizează actele îndeplinite

de persoane absolut străine de administraţie, acte considerate inexistente şi nu numai ilegale.

Precizăm că teoria circumstanţelor excepţionale şi teoria funcţionarilor de fapt, atenuează efectul incompetenţei şi au fost impuse pentru menţinerea actelor întocmite de persoane incompetente pentru protejarea interesului gen-eral şi al terţilor de bună credinţă (care au fost în eroare cu privire la func-ţionar).

Opinăm că în această ultimă situaţie îşi găseşte aplicare şi principiul er-ror communis facit jus.

b) incompetenţa „ratione loci” – apare în cazul în care autoritatea a ac-ţionat în afara limitelor sale teritoriale de competenţă.

c) incompetenţa „ratione materiae” – reprezintă ipoteza în care autori-tatea administrativă emitentă a unei decizii este incompetentă în raport cu obiectul actului care trebuie emis de puterea legislativă sau de altă autoritate325. 322 A se vedea Dominique Turpin, Op. cit., pag. 66; Jeanne Lemasurier, Op. cit., pag. 28 323 Indicată de Charles Debbasch şi Frederic Colin, Le droit administratif ed Economica 2004, pag. 705 324 Ioan Alexandru coordonator – Drept administrativ comparat ,ed Lumina Lez Bucuresti 2007, pag. 185 325 G. Dupuis, M.J. Guedon, citaţi de Dana Apostol Tofan , Institutii administrative europene, ed CH Beck, Bucuresti, 2006, pag. 154

271

d) incompetenţa „ratione temporis” – apare în situaţia în care autoritatea emite o decizie retroactivă sau peste termenul legal.

În ce ne priveşte, constatăm similitudinea situaţiilor de incompetenţă din dreptul francez cu sistemul nostru de drept, inclusiv aplicarea principiului er-ror communis facit jus.

Viciul de formă sau de procedură Acesta constă în nerespectarea regulilor de formă şi procedură pe care tre-

buie să le îndeplinească operaţiunea de editare de acte administrative. Constatăm că jurisprudenţa distinge între formalităţile substanţiale şi

formalităţile nesubstanţiale, considerând că numai primele antrenează anu-larea actului, deoarece numai ele pot să influenţeze decizia luată.

Sunt considerate326 formalităţi substanţiale cele impuse de lege (forma scrisă, motivarea actului, consultarea prealabilă) sau de principii generale de drept (respectul dreptului de apărare). Respectarea formalităţilor constituie o garanţie a administraţilor.

Precizăm însă, că administraţia, când acţionează cu putere discreţionară are o oarecare libertate de alegere în privinţa regulilor de formă şi proce-dură327.

Violarea legii Considerăm că, violarea regulilor de drept se referă la orice necuno-

aştere şi neaplicarea a „blocului de legalitate” de către administraţie. În doctrina franceză s-a considerat că „blocul de legalitate” este constituit

din dispoziţiile constituţionale ale tratatelor şi convenţiilor ratificate, dis-poziţiile legilor şi regulamentelor, principiile generale de drept (reguli nescrise elaborate de judecătorul administrativ)328. De asemenea este asimilată violării legii şi încălcarea autorităţii de lucru judecat.

Constatăm că, ilegalitatea poate privi atât conţinutul actului, cât şi mo-tivele acestuia.

În ce priveşte conţinutul actului, decizia administrativă este ilegală dacă este contrară dreptului (actul nu intră în câmpul de aplicare al legii, adaugă la lege).

Referitor la ilegalitatea motivelor actului, reprezentând cauzele obiective de drept sau de fapt care condiţionează actul şi constituie baza lor legală, se disting motivele de drept şi fapt.

Opinăm că amploarea controlului jurisdicţional (restrâns, normal, maxim) depinde de natura puterii de apreciere a autorităţii administrative (putere discreţionară sau competenţa legată).

326 A se vedea Gustave Peiser – Contentieux Administratif, Dallaz 2006, pag. 191, 327 Ioan Alexandru coordonator, Op. cit., pag. 185 328 A se vedea Jeanne Lemasurier , Op. cit., pag. 29

272

Eroarea de drept intervine când administraţia interpretează eronat un text legal sau utilizează un text inaplicabil329, sancţiunea fiind anularea actului administrativ în lipsa bazei legale.

În ce priveşte eroarea de fapt, din analiza jurisprudenţei am constatat că, după o perioadă în care Consiliul de Stat a ezitat să o cerceteze ca şi cauză de ilegalitate, începând cu deciziile Camino (14 ianuarie 1916) şi Trepont (20 ianuarie 1922), şi-a recunoscut puterea de a controla exactitatea motivelor de fapt.

De asemenea, jurisprudenţa a considerat că administraţia trebuie să cali-fice juridic situaţia de fapt pe care se fundamentează decizia sa (hotărârea Gomel 4 aprilie 1914).

Susţinem teza conform căreia acest control al calificării juridice a fap-telor nu este un control al oportunităţii deciziilor administraţiei330.

Considerăm că judecătorul administrativ anulează actul dacă exactitatea faptelor, care condiţionează măsura nu este dovedită (exemplu: disponibiliza-rea unui funcţionar la cererea sa atunci când o asemenea cerere nu a fost for-mulată).

Deturnarea de putere Aceasta intervine atunci când autoritatea administrativă a utilizat puterile

sale într-un alt scop decât cel pentru care îi fuseseră conferite331. Constatăm că există deturnare de putere dacă administraţia a acţionat

într-un alt scop decât cel vizat de interesul general, de exemplu în scop per-sonal, politic sau pentru a favoriza persoane private sau, deşi a acţionat într-un interes public dar altul decât cel pentru care trebuia acţionat (urmărirea unui interes financiar).

În afara deturnării de putere, jurisprudenţa a identificat şi deturnarea de procedură în ipoteza utilizării de către autorităţile administrative a unei alte pro-ceduri decât cele prevăzute de lege (Hotărârea Pariset, 26 noiembrie 1875).

Un caz caracteristic de deturnare de procedură este prevăzut în Hotărârea Societe Frampar (Hotărârea din 24 iunie 1960) prin care au fost folosite puterile de poliţie judiciară pentru oprirea apariţiei unei publicaţii în vederea prevenirii tulburărilor de ordin public, operaţiune care nu era de resortul poliţiei judiciare, ci de al poliţiei administrative332.

Precizăm că motivul deturnării de putere nu este prevăzut de niciun text de lege, fiind o creaţie originală a Consiliului de Stat care a fost preluată şi în sistemele de drept ale altor state.

În ce ne priveşte, considerăm că folosirea puterii discreţionare nu poate fi

329 A se vedea Dominique Turpin, Op. cit., pag. 73 330 A se vedea Charles Debbasch, Frederic Colin, Op. cit., pag. 712 331 A se vedea Gustave Peiser , Op. cit., pag. 210, 332 Indicată de Charles Debbasch şi Frederic Colin, Op. cit., pag. 709

273

acceptată în cazul în care administraţia dispune de o competenţă legată care există atunci când în prezenţa unei situaţii date, autoritatea administrativă nu beneficiază de nicio marjă de libertate, fiind obligată să acţioneze numai în limitele stabilite de lege.

3. Limitele controlului judecătoresc Acesta variază după cum administraţia dispune de o putere discreţionară

sau de o competenţă legată. Doctrina franceză defineşte puterea discreţionară a administraţiei, prin

libertatea de apreciere şi de decizie, iar competenţa legată atunci când autori-tatea administrativă este ţinută să acţioneze într-un sens determinat, fără a dis-pune de posibilitatea de apreciere sau alegere333.

În ce priveşte legalitatea externă a actului administrativ, judecătorul ad-ministrativ în toate cazurile poate exercita controlul asupra deciziilor adminis-trative, în sensul verificării competenţei autorităţii emitente şi îndeplinirii con-diţiilor de formă şi procedură prevăzute de lege.

Susţinem teza, conform căreia în cazul controlului legalităţii interne a actelor pentru care administraţia dispune de putere discreţionară, judecătorul exercită un control minim limitându-se la analiza erorii de drept, deturnarea de putere şi exceptând analiza relaţiei existente între faptele invocate şi măsura luată.

Cazuri de control limitat se întâlnesc în dreptul poliţienesc, supravegherea cetăţenilor străini, domenii care presupun cunoştinţe tehnice speciale (Hotărârea Paloprat din 19 ianuarie 1944) sau când măsurile administraţiei se funda-mentează numai pe considerente de oportunitate (Hotărârea Boyotti din 9 oc-tombrie 1985)334 .

Însă, începând cu anul 1975, Consiliul de Stat a început să sancţioneze administraţia şi în caz de eroare manifestă de apreciere, apropiind controlul limitat de un control normal.

Apreciem că eroarea manifestă de apreciere este o greşeală gravă în aprecierea normelor juridice şi faptelor, un abuz inadmisibil din partea ad-ministraţiei şi sancţionarea ei permite evitarea ca puterea discreţionară să nu devină arbitrară.

În doctrina franceză s-a stabilit că, eroarea manifestă de apreciere sanc-ţionează disproporţia excesivă între decizia luată şi faptele care au provocat-o şi işi are temeiul în controlul proporţionalităţii335.

În cazul controlului normal – judecătorul controlează dacă faptele erau de natură să justifice decizia care a fost luată. El poartă asupra aprecierii şi califi-

333 G. Brailant citat de Ioan Alexandru coordonator , Op. cit., pag. 184 334 Hotărâri indicate de Gustav Peiser, Op. cit., pag. 200 335 A se vedea Jeanne Lemasurier, Op. cit, pag 32

274

cării juridice a faptelor (de exemplu: controlează dacă faptul imputat unui func-ţionar este de natură să conducă la luarea unei sancţiuni).

În ce priveşte controlul maxim, judecătorul nu numai că analizează califi-carea juridică a faptelor, dar el face şi o apreciere de valoare asupra alegerii măsurii luate de administraţie.

Verificând necesitatea şi proporţionalitatea măsurii administrative, con-statăm că în această situaţie, judecătorul exercită un veritabil control al opor-tunităţii.

Consiliul de Stat şi-a extins controlul în materie de expropiere pentru utilitate publică, considerând însă că aceasta este legală dacă atingerile dreptului de proprietate privată, costul financiar, inconvenientele de ordin social nu sunt excesive în raport cu interesul pe care-l prezintă (Hotărârea Ministre de l’Equipement et du Logement C Fed de défense Ville Nuvelle Est din 28 Mai 1971).

În ce ne priveşte, considerăm că cele trei tipuri de control: limitat, nor-mal şi maxim, îşi pot găsi aplicabilitate şi în sistemul nostru de drept, astfel încât judecătorul administrativ naţional, în funcţie de existenţa puterii discre-ţionare a administraţiei sau de competenţa legată să efectueze un control al proporţionalităţii, precum şi al oportunităţii deciziei administrative supuse controlului.

Conchidem arătând că principiul proporţionalităţii preluat din dreptul german în legislaţiile interne ale statelor membre al U.E. a fost consacrat legal în dispoziţiile art. 5 alin. 3 T.C.E.

4 Efectele recursului pentru exces de putere În caz de admitere a recursului pentru exces de putere, judecătorul ad-

ministrativ pronunţă anularea actului atacat cu efect retroactiv şi autoritate de lucru judecat, ceea ce implică efectul erga omnes. Constatăm că până la apariţia legii din 8 februarie 1995, judecătorul

administrativ nu putea să adreseze injoncţiuni administraţiei, nici să o oblige să se conformeze lucrului judecat sau să adopte din nou o decizie anulată în condiţiile legale şi nici să se substituie pentru a dopta această măsură.

După apariţia legii el poate să adreseze injoncţiuni şi să asocieze acestora şi constrângeri pecuniare dacă autoritatea administrativă refuză să le execute336.

În ce ne priveşte, considerăm că modificările legale aduse instituţiei re-cursului pentru exces de putere (puterea de a adresa injoncţiuni administraţiei) îl apropie de recursul de plină jurisdicţie.

336 A se vedea Michel Fromont – op. cit., pag. 167-168

275

BIBLIOGRAFIE

1. Michel Fromont, Droit administratif des etapes europeenes, ed. Preses universitaires de France, Paris 2006

2. Gustave Peiser – Contentieux Administratif, Dalloz, Paris, 2006 3. Charles Debbasch, Droit Administratif, ed. Economica , Paris, 2007 4. Dominique Turpin, Contentieux Administratif, Ed. Hachette, Paris,

2007 5. Roger Bonnard, Le controle jurisdictionel de l’Adminstration, ed

Delaprove, 1934 6. Jeanne Lemasurier, Le contentieuz administratif en droit comparee,

ed. Economica, Paris, 2001 7. Dana Apostol Tofan – Puterea discreţionară şi excesul de putere al

autorităţii publice, Studii Juridice, 1999 8. Charles Debbasch şi Frederic Colin, Le droit administratif, ed

Economica, Paris, 2004 9. Ioan Alexandru, coordonator , Drept administrativ comparat ,ed

Lumina Lex, Bucuresti 2007 10. Dana Apostol Tofan , Institutii administrative europene, ed. CH

Beck, Bucuresti, 2006.

276

DREPTURILE OMULUI-PROBLEMĂ FUNDAMENTALĂ A UMANITĂŢII

drd. Ramona Gabriela PARASCHIV

conf. univ. dr. Elena PARASCHIV Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret 1.Consideraţii generale. Evoluţia conceptelor Încã de la venirea sa pe lume, individul, prin chiar calitatea sa de om, are

anumite drepturi subiective, care sunt drepturi naturale individuale. El se naşte liber şi egal în drepturi cu ceilalţi oameni, iar aceastã libertate determinã obli-gaţia statului şi a celorlaţi oameni de a respecta dezvoltarea sa liberã din punct de vedere fizic, psihic, intelectual sau moral - aceastã obligaţie erga omnes con-stituind chiar fundamentul dreptului.

Principiul propriei identitãţi a oamenilor animã atât doctrina creştinã, cât şi şcoala dreptului natural, care a dezvoltat ideea existenţei în mod natural a unor drepturi “care aparţin în mod originar şi esenţial omului”, fiind inerente naturii sale, şi de care acesta se bucurã tocmai pentru cã este om, independent de vreun act anume din partea sa337.

Apãrute din ideea dreptului natural, ca formã a adevãrului etern, raspândit în Univers şi perceptibil pentru raţiune la fel ca axiomele geometriei, drepturile fundamentale ale omului sunt expresia efortului imens depus pentru realizarea celui mai înalt ideal de justiţie.

Începând cu membrii şcolii dreptului natural, între care un loc important îl ocupã Aristotel, trecând apoi prin Secolul Luminilor şi pânã-n zilele noastre, adepţii acestei teorii au ştiut s-o impunã în toate regimurile pentru a apãra lib-ertatea individului împotriva abuzurilor de orice fel, începând cu cele de naturã religioasã şi terminând cu cele specifice statelor totalitariste.

Chiar dacã drepturile omului existã în mod natural şi se manifestã ca atare, s-a impus crearea de mecanisme juridice, politice sau economice care sã asigure garantarea şi protecţia lor.

Respectarea şi apãrarea drepturilor omului este de esenţa societãţii democ-ratice. Conceptul propriu-zis de drepturi ale omului s-a consacrat abia în pe-rioada de pregãtire a revoluţiilor burgheze din Europa, având însã la bazã idei 337 Frederic Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Editura Polirom, Iaşi, p. 45

277

care existau deja din antichitate sau în gîndirea Evului Mediu. Totuşi, numai în timpul revoluţiilor burgheze, instituţia drepturilor omului s-a afirmat în practica socialã338.

Drepturile fundamentale ale omului sunt definite ca fiind acele drepturi subiective ale cetãţenilor, esenţiale pentru viaţa, libertatea şi demnitatea aces-tora, indispensabile pentru libera dezvoltare a pesonalitãţii umane, drepturi sta-bilite şi garantate prin Constituţie şi legi339.

Ideea privind drepturile fundamentale ale omului, ca şi necesitatea apãrãrii acestora a apãrut întâi în lupta politicã, ca rezultat al unor ideologii, pentru ca mai târziu sã capete pozitivitate şi juridicitate prin încorporarea în norme de drept.

La ora actualã în Constituţiile tuturor ţãrilor democratice sunt incluse prevederi referitoare la drepturile fundamentale ale omului, precum şi la mi-jloacele de apãrare a acestora.

În centrul atenţiei şi al preocupãrilor organelor legiuitoare se plaseazã drepturile fundamentale ale individului, care garanteazã egalitatea deplinã a tu-turor oamenilor, posibilitatea lor de manifestare nestingheritã în temeiul dem-nitãţii şi al libertãţii pentru cã omul, dupã natura sa, este o fiinţã demnã şi liberã.340

Noţiunea de “drepturi ale omului” are o semnificaţie mai largã, rezultând din idea dreptului natural, conform cãruia omul, chiar prin naştere este benefici-arul unor drepturi care nu pot avea o independenţã proprie, astfel cã acestea ex-istã chiar dacã nu sunt consacrate prin norme de drept pozitiv.

Obligaţia statului de a respecta drepturile şi libertãţile fundamentale ale omului este “aceeaşi în toate timpurile, în toate ţãrile, la toate popoarele; ea este fondatã pe drepturile individuale naturale ale omului, care au fost, sunt şi vor fi întotdeauna şi peste tot, pentru toţi oamenii, aceleaşi drepturi”.341

Drepturile fundamentale ale omului pot sã fie clasificate dupã mai multe criterii.

• În funcţie de aria de cuprindere, existã drepturi regionale (care se aplicã pe un anumit teritoriu) şi drepturi cu vocaţie universalã – aplicabile pe întreg Globul.

• Dupã destinatarii lor, drepturile fundamentale sunt: generale (aplicabile tururor persoanelor) şi specifice pentru anumite categorii (femei, copii, per-soane încadrate în muncã etc.)

• Potrivit aceluiaşi criteriu, drepturile fundamentale pot sã fie: individuale 338 Adrian Năstase, Drepturile omului-religie a sfârşitului de secol, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 1992, p. 18 339 I. Muraru, E.Tănăsescu., Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 136 340 Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 51 341 L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Anciennes Maison Thorin et Fontemoing, E de Boccard Edituer, Paris, 1923, p.4

278

(recunoscute pentru fiecare individ luat separat) sau colective - care protejeazã anumite grupuri de persoane, cum ar fi minoritãţile. Prin respectarea acestor drepturi colective (ca dreptul la dezvoltare, dreptul la pace etc.) se asigurã pre-misele esenţiale pentru respectarea drepturilor individuale342.

• Dupã criteriul conţinutului, drepturile omului se clasificã în drepturi civile şi drepturi politice, pe de o parte, iar pe de altă parte, în drepturi economice, sociale şi culturale. Prima categorie cuprinde drepturile care s-au impus în cadrul luptei împotriva absolutismului, fiind considerate drepturi de primã generaţie, pe când drepturile economice, sociale şi politice sunt consider-ate a fi de a doua generaţie.

• Tot dupã conţinutul lor, se pot distinge mai multe categorii de drepturi, cum ar fi spre exemplu, inviolabilitãţile, care se referã la asigurarea dreptului la viaţã şi la integritate corporalã, posibilitatea de mişcare, siguranţa domiciliului etc.

2. Preocupări în plan internaţional referitoare la drepturile omului Din punct de vedere istoric, ideea că individul are drepturi naturale, ima-

nente, intriseci calităţii lui de fiinţă umană işi are origini îndepărtate, mai ales în concepţia creştină asupra omului. Precursori ai ştiinţei dreptului internaţional, teologii spanioli şi-au manifestat indignarea faţă de tratamentul inuman la care erau supuşi locuitorii teritoriilor ce deveneau colonii spaniole sau portugheze.

Pe plan internaţional, până în 1945, procesul de protecţie a drepturilor omului prin instrumente juridice pertinente a avut un caracter fragmentar, în bună măsură limitat la anumite categorii sociale, cum ar fi spre exemplu: elimi-narea sclaviei, protecţia victimelor războiului, a lucrătorilor din industrie şi a minorităţilor.

Funcţia umanitară s-a conturat ca atare în perioada postbelică şi a conferit noi dimensiuni dreptului international, începand cu Carta Organizaţiei Naţi-unilor Unite, adoptată în anul 1945, si Declaratia Universala a Drepturilor Omului, din 10 decembrie 1948.

Protecţia drepturilor omului a căpătat o amploare deosebită şi un caracter imperativ, atât după primul război mondial când fondatorii Organizaţiei Inter-naţionale a Muncii au decis să confere asociaţiilor sindicale ale muncitorilor şi patronilor dreptul de a pretinde statelor să respecte convenţiile acestei organi-zaţii şi posibilitatea de a se adresa Societăţii Naţiunilor343, cât şi după cel de-al doilea război mondial când drepturile omului au început să apară în mod expres reglementate şi garantate de tratate şi de instituţii internaţionale.

342 Constantin Bîrsan, Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol.I Drepturi şi libertăţi, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p.6 343 Ion M. Anghel, Subiectele de drept internaţional, Ediţia a IIa, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p.424.

279

Documentul fundamental în acest sens îl constituie Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, proclamată la 10 decembrie 1948 de Organizaţia Naţi-unilor Unite - primul document internaţioanal cu vocaţie universală, care are la bază principiul esenţial cuprins in art.1: "toate fiinţele umane se nasc libere şi egale in drepturi" şi care stipulează că toate drepturile enunţate sunt universale şi inalienabile.

Deşi nu are forţă obligatorie, faptul că prevederile Declaraţiei au fost în-corporate în constituţiile statelor sau au fost invocate in jurisprudenţă, i-a con-ferit valoarea istorică de document excepţional ce conţine principii şi norme generale.

După anul 1948, peste 60 de convenţii şi declaraţii privind drepturile omului au fost adoptate în cadrul ONU, fiind de asemenea, reglementate şi me-canisme de punere în aplicare a acestora. Omul ca fiinţă individuală a început să exercite o mai mare putere în procesul de adoptare a deciziilor internaţionale a statelor şi, de asemenea, şi-a extins capacitatea sa de a contesta deciziile unor state, mai ales dacă vorbim despre liderii marilor puteri, laureaţi ai Premiului Nobel pentru Pace sau miliardari care conduc imperii financiare la nivel inter-naţional344.

Între convenţiile internaţionale menţionăm Protocolul facultativ la Pactul Internaţional privind Drepturile Civile şi Politice, care recunoaşte competenţa Comitetului pentru Drepturile Omului de a primi şi a lua în considerare comu-nicări de la persoane particulare care se pretind victime ale încălcării Pactului de către un stat. Astfel, este recunoscută capacitatea individului de a-şi apăra drepturile la nivel internaţional345, de pe o poziţie procedurală de egalitate cu statul in cauză. De asemenea, şi Comitetul Pentru Eliminarea Discriminării Ra-siale346 este autorizat să primeasca atât rapoarte ale statelor părţi, asupra proble-melor specifice de discriminare, cât şi comunicări din partea unor persoane sau grupuri de persoane cu privire la aceleaşi probleme, cu condiţia ca acestea să fie cetăţeni ai unui stat semnatar al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care se supune jurisdicţiei acestui Comitet. De acelaşi drept, de a se formula plangeri pentru încălcarea unor drepturi fundamentale se bucură persoanele fizice şi în faţa Comitetului Împotriva Torturii, tot în condiţiile menţionate ante-rior347, ca şi in faţa Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Educaţie, Ştiinţă şi Cultură (U.N.E.S.C.O.)348.

344 Antoine Gazano, L’essentiel des Relationes Internationals, 4eme edition, Gualino, Paris, 2007, p. 72. 345 A. De Zayas, J. Th. Moller si T. Opashi, Aplication of the Internaţional Convenant on Civil and Political Rights under the Optional Protocol by the Human Rights Committee, in „German Yearbook of International Law”, vol. 28, 1985, p. 9-64. 346 Creat in 1970, in baza art. 8 al Convenţiei Internaţionale privind eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială. 347 Art. 19-24 din Convenţia din 1984 impotriva torturii şi a altor pedepse sau tratamente crude. 348 Conform unei hotărari a Consiliului executiv al UNESCO din 1978.

280

Indivizii care pot adresa plângeri organismelor internaţionale pot acţiona independent de faptul că sunt cetăţeni ai statului reclamat sau ai altui stat, ori chiar apatrizi, acest drept fiind garantat persoanelor fizice ca fiinţe umane, şi nu ca cetăţeni349.

Sistemele regionale de protecţie a drepturilor omului recunosc şi pro-clamă, de asemenea, drepturi fundamentale ale individului (sistemul european, american şi african)350, însă dintre toate cel european este cel care a instituit un sistem de protecţie mult mai eficace351.

Astfel Curtea Europeană a Drepturilor Omului poate fi sesizată printr-o cerere de către orice persoană fizică, orice organizaţie neguvernamentală sau de către orice grup de particulari care se pretind victime ale unei încălcari a drep-turilor recunoscute în Convenţia semnată la Roma.

Cetăţenii Uniunii Europene se bucură şi ei de dreptul de a se adresa orică-rui instituţii sau organism comunitar şi de a primi răspunsul acestora.

De asemenea, se remarcă o serie de evoluţii, de comportamente şi acţiuni cu dezvoltări sau influenţe în dreptul internaţional, ca de exemplu: crearea Cur-ţii Penale Internaţionale, prin Statutul de la Roma (din 1998, intrat in vigoare la 1 iulie 2002), care îşi exercita competenţa faţă de persoanele vinovate pentru crime de razboi, împotriva umanităţii etc. sau de genocid.

Totodată, statele semnatare ale Protocolului facultativ al Pactului Interna-ţional privitor la Drepturile Civile şi Politice, adoptat in cadrul ONU, recunosc individului posibilitatea de a se adresa Comitetului Pentru Drepturile Omului, cu privire la potenţiale violări ale drepturilor prevăzute în Pact, de către statul sub jurisdicţia căruia se află individul.

Aceleaşi proceduri se pot realiza şi în cadrul comisiilor: pentru minorităţi, împotriva discriminărilor rasiale, împotriva torturii, privind protecţia femeii etc352.

Prin urmare, numeroase acte internaţionale, de natură şi valoare juridică diferite, formează un sistem juridic complex de izvoare şi mijloace auxiliare, în baza carora s-a cristalizat o noua direcţie de influenţă şi acţiune a acestei prob-lematici, constituindu-se un adevarat drept internaţional al drepturilor omului353.

349 Ion M. Anghel, [7], p. 427. 350 Carta Europeană a Drepturilor Omului, Convenţia Interamericană a Drepturilor Omului, Carta Africană a Drepturilor Omului şi Popoarelor 351 G. Cohen-Jonathan, La Convention Europenne des Droits de l`homme, Economica, Paris, 1989, p.278 şi următ. 352 Raluca Miga-Beşteliu, Drept internaţional, Introducere in dreptul internaţional public, Editura All, Bucuresti, 2003, p. 193,194. 353 Manualul UNESCO Les dimensions internationals des droits de l’homme, sub redactia lui K. Vasak, Paris, 1978; Th. Von Bouveu, Apercu du droit international posctif des droit de l’homme, Editura Unesco, Paris, 1978, p. 97-98

281

3. Preocupări contemporane în plan internaţional pentru protecţia drepturilor omului

Tratatele de pace încheiate la sfârşitul celui de-al doilea război mondial

cuprind numai prevederi de principiu referitoare la drepturile omului. În Europa au fost încheiate tratate de pace privind pe Bulgaria, Finlanda, Ungaria şi Ro-mania (intrate în vigoare în anul 1947); Austria a semnat tratatul de pace in 1955.

În Tratatul de pace semnat cu ţara noastră se prevede: "Romania va lua toate măsurile pentru a asigura tuturor persoanelor aflate sub junsdicţia sa, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie, executarea drepturilor omului şi a lib-ertăţilor fundamentale, inclusiv libertatea de exprimare, libertatea presei şi de publicare, libertatea cultului, libertatea de opinie politică şi de întrunire publică" (art.3,pct.l).

Tratatul de pace încheiat în 1951 cu Japonia, prevede că această ţară se va strădui să atingă obiectivele Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului.

Deşi stipulează obligaţii de principiu privind respectarea drepturilor omului, fără nicio discriminare, tratatele de pace nu precizează vreo procedură pentru garantarea lor.

Perioada de după cel de-al doilea razboi mondial este marcată, printre al-tele, de apariţia şi dezvoltarea reglementarilor privitoare la promovarea şi ga-rantarea internaţională a drepturilor omului, a libertăţilor sale fundamentale.

Respectul pentru drepturile omului este o componentă esenţială şi, toto-data, condiţia sine qua non a unei dezvoltari trainice354. De aceea, problematica drepturilor omului se află în ultimii ani din ce în ce mai mult în atenţia opiniei publice mondiale; ea reprezintă şi principala preocupare a întregului sistem al Organizaţiei Naţiunilor Unite, constituind obiectivul esenţial enunţat în Carta O.N.U., semnată la San Francisco la 26 iunie 1945, materializat apoi în De-claraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală la 10 decembrie 1948, şi în numeroase rezoluţii ale Adunarii Generale şi ale Consil-iului Economic si Social.

Această problematică, a drepturilor omului, prezintă interes aparte şi pen-tru numeroase organisme cu caracter regional, cum ar fi: Consiliul Europei, care a adoptat Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (1950); Organizaţia Uni-tăţii Africane, care a adoptat Carta Africană a Drepturilor Omului şi Popoarelor (1981); Organizaţia Statelor Americane, care a adoptat Convenţia Interameri-cană a Drepturilor Omului (1969) şi Consiliul Regional al Drepturilor Omului, ale Individului şi ale Popoarelor Asiei şi Pacificului.

Totodată, în preambulul Statutului Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Educatie, Ştiinţă şi Cultură (U.N.E.S.C.O.) se arată că scopul organizaţiei este acela de a contribui la strangerea colaborării între naţiuni prin educatie, ştiinţa şi 354 Jean-Jacques Rousseau, Droit international public

282

cultura, de a asigura respectul universal al justitiei în ce priveşte drepturile omului şi libertăţile fundamentale, de către toate popoarele.

Actul decisiv în domeniul practicii privind problematica respectării drep-turilor omului şi libertăţilor sale fundamentale a avut-o Proiectul Cartei Naţinilor Unite, elaborat în cadrul conferinţelor din perioada 28 august - 7 oc-tombrie 1944, cu participarea experţilor din S.U.A, Marea Britanie, U.R.S.S, China. În cadrul Conferinţei de la San Francisco delegaţii statelor arătate au că-zut de acord să înfiinţeze o Comisie a Drepturilor Omlui355. Comisia s-a consti-tuit la 16 februarie 1948, stabilindu-se ca, în principiu, la activitatea sa să par-ticipe atât instituţiile specializate, cât şi organizaţii neguvernamentale.

4. Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite Carta O.N.U. cuprinde numai referiri generale şi de principiu cu privire la

drepturile omului. Ea nu precizează care sunt aceste drepturi şi nici nu prevede un mecanism internaţional de garantare a lor. În preambulul Cartei se afirma "credinţa în drepturile fundamentale ale omului, în demnitatea şi valoarea per-soanei umane, în egalitatea în drepturi a bărbaţilor şi femeilor, precum şi a naţi-unilor mari şi mici".

Carta stipulează că unul din scopurile O.N.U. este promovarea respectului faţă de drepturile şi libertăţile fundamentale pentru toţi oamenii, fără deosebire de sex, limbă sau religie (art.l, pct.c). Totodată, statuează că unul dintre obiec-tivele fundamentale ale regimului de tutela este "de a încuraja respectarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale pentru toţi, fără deosebire de rasă, sex, limbă sau religie şi de a dezvolta conştiinţa independenţei popoarelor lumii" (art.76, pct.c).

În Cartă se precizează că Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite este organul principal cu competenţă în domeniul drepturilor omului. Aceasta are capacitatea de a iniţia studii şi a face recomandari, cu scopul pro-movării cooperării internaţionale în vederea, facilitării pentru toţi, fără deose-bire de rasă, sex, limbă sau religie, să se bucure de drepturile şi libertăţile fun-damentale (art.13 pct.l, alin.b).

Un alt organ al O.N.U., competent în acest domeniu, este Consiliul Eco-nomic si Social, care, potrivit Cartei, are competenţa de a face "recomandari în scopul de a promova respectarea efectivă a drepturilor omului şi a libertăţilor fandamentale pentru toţi" (art.62, pct.2). De asemenea, poate pregăti proiecte de convenţii internaţionale cu privire la drepturile omului, pe care le supune apro-bării Adunarii Generale, sau poate convoca conferinţe internaţionale cu privire la drepturile omului (art.62, pct.3 si 4). Având şi competenţa de a înfiinţa comisii, în acest sens, Consiliul Economic si Social a creat "Comisia Pentru Drepturile Omului", în anul 1946 şi "Comisia Pentru Condiţia Femeii” (în acelaşi an).

355 Enciclopedia Britanica, 1971

283

5. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului. Enunţarea, cu valoare de principiu, a ideii că respectarea drepturilor inali-

enabile ale tuturor oamenilor constituie fundamentul libertăţii, al justiţiei şi pă-cii în lume s-a realizat prin Declaraţia Universală a Drepturilor Omului al cărei preambul conţine cel mai înalţător apel la moralitate politică, adresat întregii umanităţi "considerând că recunoaşterea demnităţii inerente tuturor membrilor familiei umane şi a drepturilor lor egale şi inalienabile constituie fundamentul libertăţii şi păcii în lume, considerând că ignorarea şi dispreţuirea drepturilor omului au dus la acte de barbarie care revoltă constiinţa omenirii şi că făurirea unei lumi în care fiinţele umane se vor bucura de libertatea cuvântului şi a con-vingerilor, şi vor fi eliberate de teamă şi mizerie, a fost proclamată drept cea mai înaltă aspiraţie a omului, considerând ca este esenţial ca drepturile omului să fie protejate de un sistem de drept pentru ca omul sa nu fie constrans, ca mijloc suprem, la revolta împotriva tiraniei si a asupririi" (Preambul, parag. 1,2,3)356.

În încheierea Preambulului se arată că "Adunarea Generală, proclamă prezenta Declaraţie Universală a Drepturilor Omului ca ideal comun către care trebuie să tindă toate popoarele şi toate naţiunile pentru ca toate persoanele şi toate organele societăţii, având în vedere permanent această declaraţie, să se străduiască, prin învăţatură şi educaţie, să dezvolte respectul pentru aceste drepturi şi libertăţi şi să asigure, prin măsuri progresive de ordin naţional şi in-ternaţional, recunoaşterea şi aplicarea lor universală şi efectivă atât în cadrul statelor membre înseşi cât şi în teritoriile aflate sub jurisdictia lor".

Mesajul umanist pe care-l conţine acest document este că omul nu mai trebuie să fie determinat la revoltă contra opresiunii asupra drepturilor şi libertăţilor sale fundamentale, care vor trebui să fie pretejate de un regim de drept. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului este rezultatul acţiunii concertate a forţelor progresiste din întreaga lume pentru triumful ideii respectului demnităţii umane, pentru recunoaşterea şi garantarea drepturilor fundamentale ale omului în condiţiile lumii contemporane357, reprezentând documentul politic cel mai dezvoltat, mai substanţial si mai complet, în raport cu declaraţiile de drepturi şi cu prevederile constituţionale care au precedat-o, ea reflectând o concepţie globală asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

Chiar dacă nu s-a constituit un sistem juridic pentru punerea dispoziţiilor acesteia în practică prin organisme internaţionale, Declaraţia constituie modelul care a stat la baza unor convenţii şi mecanisme juridice regionale menite să asi-gure respectarea drepturilor omului. De asemenea, numeroase dispoziţii cu-

356 Declaratia Universala a Drepturilor Omului, adoptata la Adunarea Generala a Natiunilor Unite, la 10 decembrie 1948. 357 Zlatescu, Irina Moroianu, Carta socială europeană, Bucuresti 1999.

284

prinse în aceasta au fost preluate în Constituţiile şi în alte acte normative ale statelor democratice.

Declaratia Universală a Drepturilor Omului proclamă drepturile şi libertăţile fundamentale pe care le poate pretinde orice cetăţean din lume ca: drepturile politice ale omului (art. 3-21) şi drepturile economice, sociale, culturale (art.22-27). Egalitatea oamenilor şi nediscriminarea în aplicarea drepturilor şi libertăţilor lor fundamentale sunt statuate în Declaraţie ca fiind principii de bază.

În continuare, sunt enunţate drepturile civile şi politice fundamentale ale omului, şi anume: fiecare om are dreptul la viaţă, libertate şi securitate perso-nală; nimeni nu poate fi ţinut în sclavie sau aservire; nimeni nu va fi supus tor-turii, ori unor pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante; fiecare om are dreptul să i se recunoască personalitatea sa juridică pretutindeni; toţi oamenii sunt egali în faţa legii şi au dreptul să fie egal ocrotiţi de ea: nimeni nu poate fi arestat, deţinut sau exilat în mod arbitrar; orice persoană are dreptul să fie ascultată în mod echitabil şi public de către un tribunal independent si im-parţial; orice persoană acuzată de comiterea unei infracţiuni este prezumată ca fiind nevinovată, până când vinovăţia sa a fost dovedită; potrivit legii nimeni nu va fi condamnat pentru acţiuni sau omisiuni care, în momentul săvârşirii lor, nu constituiau infracţiuni: nimeni nu va fi supus unor imixtiuni arbitrare în viaţa sa particulară, în ceea ce priveşte familia, domiciliul sau corespondenţa sa şi nici unor atingeri aduse onoarei sau reputaţiei sale; dreptul la liberă circulaţie; dreptul de a căuta azil; dreptul fiecărui om la o cetăţenie; bărbatul şi femeia au dreptul să se căsătorească şi să întemeieze o familie; dreptul fiecărei persoane la proprietate şi de a nu fi lipsită, în mod arbitrar de ea; dreptul omului la liberta-tea de gândire, conştiinţă si religie, la libertatea de opinie şi asociere paşnică; dreptul oricărei persoane de a lua parte la conducerea treburilor publice ale ţării sale şi dreptul de acces, în condiţii de egalitate, la functiile publice. Articolul 22 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului prevede dreptul fiecărei persoane la securitate socială şi îndreptăţirea de a obţine satisfa-cerea drepturilor economice, sociale şi culturale "indispensabile demnităţii şi li-berei dezvoltări a personalităţii sale", cu precizarea că realizarea acestor drep-turi fundamentale este condiţionată de organizarea resurselor fiecărei ţări.

Declaraţia Universală proclamă următoarele drepturi economice, sociale şi culturale: dreptul la securitate socială, dreptul la muncă, la libera alegere a ocu-paţiei, la condiţii de muncă echitabile şi de protecţie împotriva şomajului; dreptul la un salariu egal pentru o muncă egală, la o retribuţie echitabilă şi satisfacătoare, care să-i asigure persoanei şi familiei sale o existenţă demnă; dreptul de a iniţia sindicate; dreptul la odihnă, la timp liber şi la concedii perio-dice plătite; dreptul la un nivel de trai satisfăcător pentru a-şi asigura sănătatea şi bunăstarea, cât şi a familiei sale - mama şi copilul au dreptul la un ajutor şi asistenţa specială; dreptul la învăţătură; dreptul fiecărui om de a lua parte, în mod liber, la viaţa culturală a comunităţii sale şi dreptul la protecţia intereselor

285

sale morale sau materiale decurgand din producţii ştiinţifice, literare sau artistice.

În art.28, Declaraţia Universală proclamă dreptul fiecărui om "la o ordine socială şi internaţională în care drepturile şi libertăţile enumerate în prezenta declaraţie să poată fi înfăptuite pe deplin". Totodată, Declaraţia precizează că omul are şi îndatoriri şi responsabilităţi faţă de comunitatea în care trăieşte

Declaraţia Universală a Drepturilor Omului nu cuprinde prevederi privind sistemul internaţional de garantare a acestor drepturi, dar are caracterul unui angajament al statelor de a se orienta "în sistemul lor constituţional şi legal" spre principiile enunţate, constituind astfel numai o sursă de inspiraţie pentru dreptul intern al statelor.

Astfel, Declaraţia are un caracter de recomandare pentru statele membre ale Organizaţiei Naţiunilor Unite, cum de altfel, se prevede şi în Carta O.N.U. (art. 13 pct 1). De aceea, ulterior s-a simţit necesitatea ca prevederile Declaraţiei Universale să fie incluse în tratate internaţionale sau în convenţii, care să le transforme în obligaţii juridice pentru statele participante la aceste acte.

6. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. La mai puţin de cinci luni de la adoptarea Declaraţiei Universale a Dreptu-

rilor Omului (la 5 mai 1949), un grup de 15 state occidentale a creat prima instituţie politică europeană-Consiliul Europei, care şi-a propus “realizarea unei uniuni mai strânse între membrii săi cu scopul de a proteja şi promova idealurile şi principiile care constituie patrimoniul lor comun, precum şi pentru a favoriza progresul lor economic şi social”.

În actul constitutiv se arată că orice membru al Consiliului Europei recunoaşte principiul preeminenţei dreptului şi principiul în virtutea căruia orice persoană plasată sub jurisdicţia sa trebuie să se bucure de drepturile omului şi de libertăţile fundamentale (articolul 3 din Statut). Aceste deziderate ale statelor membre şi-au găsit consacrarea juridică în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului358, al cărei preambul reafirmă “ataşamentul lor profund la aceste libertăţi fundamentale care constituie baza justiţiei şi păcii în lume şi a căror respectare se întemeiază pe un regim politic cu adevărat democratic, pe de o parte şi, pe de altă parte pe o concepţie comună şi un respect comun al drepturilor omului pe care le recunosc”.

Convenţia Europeană constituie o inovaţie în dreptul internaţional, întru-cât pentru prima dată în practica juridico-diplomatică s-a creat un mecanism re-gional de protecţie a drepturilor omului. Prin acest document, statele-părţi, nu 358 Convenţia a fost elaborată la Roma la data de 4 noiembrie 1950. a intrat în vigoare la 3 septembrie 1953. State contractante: Austria, Belgia, Cipru, Danemarca, Elveţia, Finlanda, Franţa, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Liechtenstein, Luxemburg, Malta, Marea Britanie, Olanda, Norvegia, Portugalia, San Marino, Spania, Suedia şi Turcia. State semnatare: Cehoslovacia, Polonia şi Ungaria.

286

numai că şi-au asumat anumite obligaţii, dar au şi recunoscut că indivizii sunt titulari de drepturi şi libertăţi care decurg direct dintr-o legislaţie internaţională. Este vorba nu numai de proprii cetăţeni, ci de toţi indivizii care se găsesc sub jurisdicţia unui stat din cele semnatare.

O particularitate a acestei Convenţii o constituie şi faptul că ea îngăduie persoanelor fizice care se consideră lezate în drepturile lor să declanşeze proceduri în faţa instanţelor europene instituite prin Convenţie: Comisia Drepturilor Omului şi Curtea Drepturilor Omului, după epuizarea tuturor căilor de atac interne. Unele state membre ale Consiliului Europei au integrat Convenţia Europeană a Drepturilor Omului în dreptul naţional, astfel că orice individ poate să prezinte o plângere în faţa tribunalelor naţionale sau a altor autorităţi, fondându-se direct pe dispoziţiile Convenţiei. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului consacră, pe de o parte, o serie de drepturi si libertăţi civile şi politice, iar pe de altă parte stabileşte un sistem vizând garantarea şi respectarea de către statele contractante a obligaţiilor asumate de acestea, trei instituţii (toate cu Sediul la Strasbourg) împărţindu-şi responsabilitatea acestui control: Comisia Europeana a Drepturilor Omului (înfiinţată în 1954), Curtea Europeană a Drepturilor Omului (instituită in 1959) şi Comitetul Miniştrilor Consiliului Europei, compus din miniştrii afacerilor externe ai statelor membre sau din reprezentanţii lor. Majoritatea drepturilor şi libertăţilor protejate de Convenţie au un caracter civil sau politic: dreptul la viaţă; dreptul la libertate şi securitatea persoanei; dreptul la o judecată echitabilă în materie civilă şi penală; dreptul la respectarea vieţii private şi familiale, a domiciliului şi a corespondenţei; dreptul la liberatea de gândire, de conştiinţă şi religie; dreptul la libertatea de expresie, inclusiv la libertatea presei; dreptul la libertatea de reuniune şi la asociere, in-clusiv dreptul de a adera la sindicate; dreptul de a se căsători şi de a fonda o fa-milie, egalitatea în drepturi şi îndatoriri între soţi; dreptul la respectarea bunu-rilor sale, dreptul la educaţie; anumite drepturi electorale; dreptul la libertatea de circulaţie şi dreptul de a-şi alege reşedinţa; dreptul de a părăsi orice ţară, in-clusiv propria ţară.

Alte drepturi decurg din interzicerea: torturii, a pedepselor şi tratamentelor inumane şi degradante; a pedepsei cu moartea; a sclaviei, a servituţii şi a muncii forţate; a retroactivităţii legilor penale; a discriminărilor în beneficierea de drepturi şi libertăţi garantate de Convenţie; a expulzării propriilor cetăţeni şi a expulzării colective a străinilor.

Convenţia stipulează că cea mai mare parte a acestor drepturi nu au, într-o societate democratică, caracter nelimitat, astfel că li se pot aduce restricţii în numele siguranţei publice şi securităţii naţionale, al interesului economic al ţării, al sănătăţii publice şi morale, al dreptului şi libertăţii altuia, pentru prevenirea dezordinii şi a delicvenţei.

În condiţii de război şi în alte situaţii de urgenţă, statele pot să-şi suspende obligaţiile asumate, însă nu cu privire la obligaţia de a respecta dreptul la viaţă,

287

la interzicerea torturii, a pedepsei cu moartea, a sclaviei şi a neretroactivităţii legilor penale359.

Comisia Europeană a Drepturilor Omului are, conform Convenţiei, competenţa de a examina plângerile care invocă o violare a unui drept enumerat în Convenţie, de a stabili exactitatea faptelor şi a încerca o reglementare amiabilă. În caz de nereuşită, ea îşi exprimă avizul dacă a existat sau nu o violare a Convenţiei.

Pentru ca o cerere să fie admisă, persoana care o adresează trebuie să demonstreze că a epuizat toate căile interne de recurs posibil; cererea nu trebuie să fie anonimă, să nu mai fi fost supusă în prealabil Comisiei sau altei instanţe internaţionale.

În cazul în care nu se ajunge la o înţelegere în faţa Comisiei, se întocmeşte, după îndeplinirea procedurilor prealabile, un Raport detaliat în care stabilesc faptele şi se exprimă un aviz juridic asupra problemei de a şti dacă a existat sau nu o violare a Convenţiei. Acestea se transmit numai statelor interesate şi Comitetului Miniştrilor; având un caracter confidenţial, nu se adresează nici recurentului şi nici avocaţilor săi. În următoarele trei luni de la data primirii raportului, Comitetul Miniştrilor poate deferi dosarul Curţii Europene a Drepturilor Omului, care este chemată astfel să se pronunţe în cauzele în care nu s-a reuşit să se ajungă la o reglementare amiabilă. Curtea examinează cauza în lumina raportului Comisiei, al cărei rol este de a-şi prezenta concluziile într-o manieră strict imparţială şi obiectivă, şi poate decide, ca statul vinovat să acorde părţii lezate o “satisfacţie echitabilă”, care constă într-o indemnizaţie şi în rambursarea cheltuielilor.

ABSTRACT Appeared from the idea of natural law, as a form of the eternal truth,

propagated in the Universe and perceptible for ration like the axioms of geometry, man`s fundamental rights are the expression of the huge effort made to accomplish the highest justice ideal.

The respect and defence of human rights is the essence of the democratic society.

The actual concept of human rights consecrated only in the preparation period of the bourgeois revolutions from Europe, having though at the base ideas that already existed from antiquity or in the thought of Middle Age.

Nowadays in the Constitutions of all the democratic countries are 359 Întrucât prin Convenţia din 4 noiembrie 1951 Statele membre ale Consiliului Europei au consacrat cu precădere drepturi civile şi politice, în 1961 ele au adoptat un alt document important - Carta socială europeană- prin care s-a urmărit asigurarea unei garanţii internaţionale şi a altor drepturi, precum dreptul la muncă, dreptul la o remuneraţie echitabilă, dreptul de a constitui şi a adera la un sindicat, dreptul la grevă şi altele.

288

included provisions regarding the man`s fundamental rights, as well as the means for their protection.

At international level, until 1945, the protection process of human rights through pertinent legal instruments had a fragmentary character, mostly limited to certain social categories, like for instance: the elimination of slavery, the protection of war victims, of the workers in industry and of the minorities.

The humanitarian function was outlined as such in the post war period and gave new dimensions to the international law, starting with the Chart of United Nations Organization, adopted in the year 1945 and the Universal Declaration of Human Rights, from December 10th 1948.

289

SANCŢIUNILE DE DREPT INTERNAŢIONAL PENAL. NATURA JURIDICÃ

drd. Daniel-Stefan Paraschiv

Notar Public conf. univ.dr. Gavril Paraschiv

Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea Spiru Haret

Rãspunderea ca o componentã esenţialã a oricãrei forme de organizare so-cialã, a existat încã din societatea primitivã; ea este un fapt social şi se rezumã la reacţia organizatã, instituţionalizatã pe care o declanşeazã o faptã socotitã condamnabilã.Rãspunderea şi sancţiunea sunt douã faţete ale aceluiaşi fenomen social: sancţiunea nu vizeazã decât un aspect al rãspunderii – reacţia societãţii când se comite o faptã care încalcã ordinea juridicã, punând în pericol chiar convieţuirea socialã360.

Din evoluţia istorică a societăţii internaţionale, cât şi din reglementările referitoare la incriminarea şi sancţionarea unor fapte comise de către indivizi, la nivel internaţional, se evidenţiază faptul că sancţiunile aplicate persoanelor fizice, în mod legitim, care formează, totodată, alături de alte instituţii juridice, obiect de studiu al disciplinei dreptului internaţional penal, se identifică în cate-goria crimelor internaţionale stricto sensu, cât şi în anumite fapte interzise de norme de drept internaţional public şi care se referă la modalităţi prin care se aduce atingere înfăptuirii justiţiei internaţionale penale.

Referitor la natura juridicã a sancţiunilor aplicate indivizilor în cadrul dreptului internaţional public, trebuie precizat că există mai multe clasificări sau, în unele cazuri, identificări a naturii sancţiunilor, în acest context, datorită mai multor unităţi de ordin semantic ale noţiunii de „natură” care pot fi identifi-cate pornind de la diferitele criterii prin care se poate analiza conceptul de mai sus: legalitatea sancţiunilor (natură juridică, spre deosebire de natura non-ju-ridică a altor sancţiuni), nivelul la care acestea acţionează (natura internaţională a sancţiunilor), importanţa valorilor sociale pe care le apără aceste sancţiuni (natura de importanţă mare a sancţiunilor – în cazul sancţiunilor aplicate pentru crime internaţionale stricto sensu şi natura de importanţă mai mică a sancţi-unilor - în cazul sancţiunilor aplicate pentru atingeri aduse înfăptuirii justiţiei internaţionale penale) sau modul efectiv de realizare a sancţiunii (natura priva-tivă de libertate a sancţiunii, natura materială a sancţiunii) ş.a. 360 Nicolae Popa, Teoria generalã a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, p.281, 282.

290

Dupã criteriul legalităţii sancţiunilor de drept internaţional penal, obser-văm că natura juridică a acestor sancţiuni are un caracter internaţional penal, care la rândul ei se poate subclasifica, în funcţie de criteriul sursei de instituire, în natură cutumiară, în natură convenţională, în natură decizională (deciziile Consiliului de Securitate al ONU referitoare la înfiinţarea Tribunalului Interna-ţional Penal pentru fosta Iugoslavie, respectiv a Tribunalului Internaţional Penal pentru Ruanda, precum şi de adoptare a statutelor acestor tribunale), cât şi în alte tipuri de natură cu specific particular a sancţiunilor (în cazul tribunalelor pentru Sierra Leone, Cambogia, Timorul de Est), în funcţie de izvoarele juridice ale normelor care reglementează sancţiunile menţionate anterior.

Până la cel de-al doilea război mondial, natura juridică a sancţiunilor de drept internaţional penal era una cutumiară, iar între acest moment şi intrarea în vigoare a Statutului Curţii Penale Internaţionale – numit ulterior Statutul de la Roma – la 1 iulie 2002, natura juridică a sancţiunilor amintite a fost atât una cvasi-convenţională (în cadrul Statutului Tribunalului Militar Internaţional de la Nurenberg, cât şi a celui de la Tokyo), precum şi una decizională (în cadrul Statutului Tribunalului Internaţional Penal pentru fosta Iugoslavie, cât şi a celui pentru Rwanda).

Cu titlu de particularitate poate fi amintită formula specială de înfiinţare a Curţii Speciale pentru Sierra Leone, cât şi a Camerelor Extraordinare de Jude-cată din Cambogia, care constă într-un acord ce are ca subiecte Adunarea Gen-erală a ONU, pe de o parte, şi guvernul statului în cauză, pe de altă parte, pre-cum şi a Completelor Speciale din cadrul Curţii de District de la Dili, Timorul de Est, care au reprezentat un segment din sistemul judiciar înfiinţat de către administraţia de tranziţie a ONU pentru Timorul de Est.

Se poate spune că pentru aceste cazuri deosebite, natura juridică a sancţi-unilor prevăzute este una legală, sancţiunile fiind stabilite prin norme interne ale statului respectiv, dar cu menţiunea că aceste reglementări au fost impuse ca urmare a acordurilor bilaterale enunţate anterior, în primele două cazuri, iar în cazul sancţiunilor stabilite în cadrul Timorului de Est, cu particularitatea că acestea au fost adoptate de către un organ internaţional ce îndeplinea funcţia de autoritate a statului menţionat.

Din 1 iulie 2002, competenţa de a judeca persoanele fizice care comit crime internaţionale stricto sensu a revenit, în exclusivitate, Curţii Internaţion-ale Penale care are sediul la Haga, urmare a intrării în vigoare a Statutului de la Roma, în cuprinsul căruia sunt prevăzute faptele ce constituie cele mai grave încălcări, la nivel internaţional, ce pot fi comise de către persoane fizice, sancţi-unile ce sunt aplicate în aceste cazuri, norme de procedură în faţa Curţii, pre-cum şi faptele care constituie situaţii de nerespectare a desfăşurării unui proces şi sancţiunile prevăzute pentru aceste fapte.

Prin intrarea în vigoare a Statutului, care determină o natură juridică con-venţională sancţiunilor de drept internaţional penal, nicio altă entitate nu mai poate judeca, la nivel internaţional, crimele ce intră în competenţa Curţii Penale

291

Internaţionale, precum nici alte fapte asemănătoare comise de persoane fizice, exceptând cazul în care ar acţiona instanţele statului de naţionalitate al celui ce a comis crima, competenţa Curţii Penale Internaţionale fiind complementară ju-ridicţiei naţionale..O altă clasificare a materiei sancţiunilor se poate efectua după obiectul asupra căruia poartă sancţiunea, în cadrul acestei clasificări existând sancţiuni privative de libertate (care lipsesc de libertate pe cel răspunzător de comiterea unei crime internaţionale, pe timp determinat sau perpetuu) şi pedepse pecuniare (care privesc patrimoniul condamnatului).

În afară de aceste două moduri de sancţionare, specifice dreptului internaţional penal, în doctrină se enunţă şi alte tipuri de sancţiuni, unele dintre ele fiind în momentul de faţă interzise: sancţiunile privative de viaţă, sancţiunile corporale, sancţiunile privative de drepturi, sancţiuni morale.

În funcţie de gradul de determinare a sancţiunilor în norme juridice se de-limitează categoria sancţiunilor determinate, care se identifică prin prevederea acestora în cadrul normelor juridice atât în ce priveşte natura lor, cât şi cuantu-mul şi categoria sancţiunilor nedeterminate, care se caracterizează prin prevede-rea lor în cadrul normelor juridice doar prin prisma naturii lor, fără a se deter-mina limitele între care pot fi aplicate în cazul săvârşirii faptei interzise în speţă (de exemplu, în cazul sancţiunilor aplicate de Tribunalul Penal Internaţional pentru fosta Iugoslavie, cât şi de Tribunalul Penal Internaţional pentru Rwanda).

La rândul lor, sancţiunile determinate se subclasifică în sancţiuni absolut determinate, care menţionează cuantumul fix în care se aplică, cât şi în sancţi-uni relativ determinate (care în prezent exprimă regula), care stabilesc limita minimă şi limita maximă între care se poate aplica.

Pentru reprimarea celorlalte infracţiuni (delicte) care intră în sfera drep-tului internaţional penal, dar nu sunt incluse în categoria crimelor internaţionale stricto sensu (discriminarea rasială, sclavajul, tortura, terorismul, pirateria, traficul de droguri etc.) statele au încheiat convenţii, însă fie datorită neajungerii la un consens ca urmare a opiniilor juridice diferite, fie datorită considerării acestor fapte ca având un grad al pericolului social mai mic decât cel al crimelor internaţionale stricto-sensu, ele nu s-au înscris în categoria acţiunilor sau inacţiunilor sancţionate de dreptul internaţional.

Cu toate acestea, prin convenţii s-a prevăzut obligaţia pentru statele părţi de a integra prevederile respective în ordinea juridică internă, cu titlu de norme obligatorii, adăugându-li-se şi sancţiunile corelative necesare.

Deosebirile în ceea ce priveşte conţinutul celor două sisteme de drept, re-spectiv dreptul internaţional penal şi dreptul penal intern al statelor, rezultă într-o anumită măsură şi din modul de adoptare diferit a normelor ce compun disci-plinele enunţate, urmare societăţilor deosebite din punct de vedere al structurii – în speţă, societatea internaţională pe de o parte, iar, pe de altă parte, societatea internă a statelor – în cadrul cărora se adoptă normele penale361. 361 Pierre Marie Dupuy, [2], p. 2-6, 241-243; Raluca-Miga Beşteliu, Drept internaţional.

292

Astfel, societatea din cadrul unui stat, care este compusă din indivizi (într-un număr relativ mare), cât şi din alte entităţi, nu poate avea un sistem de re-glementare a relaţiilor sociale ce intră sub incidenţa necesităţii normativizării acestora de către respectiva societate, bazat pe votul decizional al tuturor in-divizilor, cu mici excepţii, astfel că atribuţia în cauză revine unui grup restrâns, dar reprezentativ pentru acea societate, inclusiv în ipoteza dreptului penal intern.

Totodată, destinatarii normelor aparţinând dreptului penal sunt doar per-soanele fizice care intră sub jurisdicţia acestor norme, iar nu şi celelalte entităţi sociale, deşi, în ultimul timp, atât în teorie cât şi în practică, apare, din ce în ce mai des, ideea conform căreia şi persoanele juridice ar trebui să răspundă penal pentru comiterea de către reprezentanţii lor a anumitor fapte ilicite, expres pre-văzute de lege.

Specific dreptului penal intern al statelor este însă faptul că normele sale au ca destinatari un număr nedefinit de persoane fizice sau, potrivit noilor con-cepţii, de persoane fizice şi juridice, referitor la obligativitatea respectării aces-tor norme, cât şi în ce priveşte tragerea la răspundere penală prin sancţionarea celor care încalcă normele penale.

Este adevărat că, pentru unele infracţiuni362 de drept intern, subiectul activ al acestora trebuie să îndeplinească o anumită funcţie sau calitate, fiind denumit calificat, însă aceasta nu influenţează caracterul nedefinit al subiectului de drept, precum pentru alte infracţiuni363 subiectul pasiv special al acestora tre-buie să fie de asemenea calificat.

Deci pot să existe unele infracţiuni de drept intern care să se refere numai la o anumită persoană (în ceea ce priveşte subiectul activ al acestora) ce înde-plineşte o anumită funcţie singulară în stat, infracţiuni care rezultă din încăl-carea unor atribuţii pe care le presupune numai funcţia respectivă, şi în aceste cazuri persoanele în cauză nu sunt indicate nominal de legiuitor, fiind determi-nate ca urmare a raportării la cei ce ocupă aceste funcţii.

În ceea ce priveşte dreptul internaţional penal, destinatarii normelor sale sunt, întocmai ca şi în cazul dreptului penal intern, un număr nedefinit de per-soane fizice, care se raportează însă la întreaga populaţie a globului.

Specific este şi faptul că principalii destinatari la care se referă normele internaţionale penale sunt şefi de state sau de guverne, înalţi oficiali civili sau militari, care deţin o anumită funcţie într-un stat şi o anumită putere decizi-onală. Există însă şi cazuri, mai ales în ipoteza crimelor împotriva umanităţii şi a crimei de genocid, în care destinatari ai normelor internaţionale penale pot fi orice fel de persoane fizice, fără a avea o calitate anume.

Introducere în dreptul internaţional public, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 4-6; Dumitra Popescu, Drept internaţional public, Editura Titu Maiorescu, 2005, p. 15-16. 362 De exemplu: infracţiunea de abuz în serviciu. 363 De exemplu: infracţiunea de ultraj.

293

Din parcursul istoric al apariţiei acestor norme de drept internaţional penal rezultă că ele s-au format ca o reacţie la anumiţi factori, cum ar fi: dezvoltarea tehnică, dar şi, mai ales, dezvoltarea spirituală sau a modului de gândire a so-cietăţii internaţionale, existenţa unor conflicte armate între diversele state care aveau tendinţe expansioniste, încheiate atât cu pierderi umane, cât şi materiale etc.

De altfel, aşa cum s-a arătat, normele scrise de drept internaţional penal au apărut imediat după cel de-al doilea război mondial sau chiar şi în timpul aces-tuia, până în acel moment existând doar norme cutumiare în acest sens, cât şi unele încercări de codificare a acestora şi a unor principii de drept. Dată fiind gravitatea şi amploarea acestei conflagraţii, statele au simţit nevoia de protecţie în faţa unor asemenea fapte periculoase pentru societate, astfel că au început să colaboreze mai mult ca până atunci, adoptând, în final, norme de drept interna-ţional penal. Se poate afirma că dreptul internaţional penal, în special cel scris, a apărut ca o ramură distinctă faţă de cea a dreptului penal intern al statelor şi, totodată, superioară acesteia, atât în ceea ce priveşte faptele incriminate (care aduc atingere celor mai înalte valori ale societăţii internaţionale), cât şi a prevalenţei normelor de drept internaţional penal în cazul unui posibil conflict de competenţă într-o anumită speţă.

O altă particularitate a dreptului internaţional penal este că acesta, cu ex-cepţia unor cazuri de natură cutumiară izolate, are o limită temporară iniţială mult mai recentă (de aproximativ 60 de ani) decât cea a dreptului penal intern al statelor, care s-a conturat încă din antichitate.

În ceea ce priveşte desemnarea organului legiuitor principal, competent să adopte norme şi să stabilească sancţiuni de drept penal, în dreptul penal intern al statelor acesta este reprezentat de către Parlamentul statului, pe când în cazul dreptului internaţional penal atribuţia legislativă revine, în principal, statelor, prin intermediul reprezentanţilor mandataţi (împuterniciţi) şi a organelor statale competente, iar în subsidiar, Consiliului de Securitate al Organizaţiei Naţiunilor Unite.

Consiliul de Securitate al ONU este organul suprem în domeniul menţin-erii păcii şi securităţii internaţionale, astfel că poate să ia acele măsuri pe care le consideră necesare pentru îndeplinirea acestui scop – fapt prevăzut în capitolul VII din Carta ONU, care reprezintă un fel de Constituţie la nivel internaţional. Dacă, ipotetic, ar exista un conflict între Statutul Curţii Penale Internaţionale şi deciziile Consiliului de Securitate, s-ar putea să primeze acestea din urmă, de-venind norme de drept internaţional penal.

Normele de drept internaţional penal sunt adoptate însă de către toate statele pe baza acordului lor de voinţă, sau numai în cazuri izolate, şi în anumite împrejurări şi cu caracter limitat în timp şi ca obiective364, în conformitate cu dispoziţiile Cartei acestei organizaţii. 364 De exemplu: Statutul Tribunalului Internaţional Penal pentru fosta Iugoslavie.

294

Consiliul de Securitate al ONU este în fapt tot rezultatul acordului de voinţă al statelor, însă din compunerea sa fac parte, cu titlu de membri perma-nenţi, numai câteva state – în momentul de faţă cinci state – care au răspunderea principală, restul de 10 dintre cele 15 state fiind cooptate pentru anumite pe-rioade de timp în calitate de membri nepermanenţi.

Activitatea Consiliului de Securitate al ONU în acest domeniu, va fi totuşi redusă, ca efect al intrării în vigoare a Statutului Curţii Penale Internaţionale, în anul 2002.

În consecinţă, în cadrul dreptului internaţional penal, reglementările pe-nale sunt, de regulă, rezultatul acordului de voinţă al tuturor statelor ai căror cetăţeni trebuie să li se supună, pe când în cazul dreptului penal intern, actele normative sunt adoptate de către un grup restrâns, reprezentativ pentru acea so-cietate, aşa cum s-a menţionat anterior, de regulă de către Parlament.

O particularitate a dreptului internaţional penal, respectiv a sancţiunilor penale internaţionale, o constituie faptul că se aplică numai în teritoriile sau ce-tăţenilor statelor care devin parte la un tratat (convenţie) internaţional prin care se instituie norme internaţionale penale, pe când în cadrul intern al unui stat normele penale sunt obligatorii pe tot cuprinsul acelui stat, chiar dacă în mo-mentul adoptării lor au existat păreri împotriva acestora din partea unor membri ai organului legiuitor sau dacă aceştia au lipsit.

Astfel statele legiferează direct, fiind necesară doar o majoritate a or-ganului legiuitor, care diferă de la un stat la altul, pentru adoptarea normelor de drept penal, pe când în cazul dreptului internaţional penal este nevoie ca toate entităţile (în speţă statele participante la acest proces normativ) să-şi exprime acordul de voinţă, devenind parte la tratatul în cauză.

Particularităţi ale dreptului internaţional penal, prin raportare la dreptul penal intern al statelor pot fi considerate şi modalităţile diferite de structurare a materiei respective. Astfel, în dreptul internaţional penal normele de incrimi-nare şi de pedepsire, cât şi normele de procedură în faţa organelor jurisdicţion-ale sunt cuprinse în aceeaşi materie, pe când în dreptul intern al statelor există ramuri distincte de drept penal şi de drept procesual penal care cuprind norme ce sunt adoptate, de regulă, prin acte normative distincte.

Specific dreptului internaţional penal este însă faptul că acesta cuprinde în general norme materiale prin care se stabilesc infracţiunile internaţionale sau se enumără care fapte arătate în alte convenţii internaţionale sunt considerate crime, pentru a fi incluse în legislaţia internă a statelor şi sancţionate. Normele de ordin procedural au o mai mică dezvoltare, ponderea lor fiind redusă.

Convenţiile internaţionale cu caracter penal nu cuprind, de regulă, şi pedepsele corespunzătoare fiecărei fapte, ci doar indicii referitoare la regimul sancţionator, în sensul că prin legislaţia internă a statelor se vor prevedea sanc-ţiuni penale pentru fiecare faptă incriminată, în raport cu gravitatea ei.

Natura juridică specifică a sancţiunilor aplicabile persoanelor fizice în cadrul dreptului internaţional public reiese şi din studierea raportului dintre re-

295

glementările internaţionale şi normele dreptului intern, inclusiv cu privire la re-glementările privind crimele internaţionale.

Prin art. 20 din Constituţia României se stabileşte un principiu de incon-testabilă actualitate, care exprimă într-o viziune modernă raportul dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, cu aplicaţie specifică în domeniul drepturilor fundamentale.

Prima regulă ce rezultă din art. 20 al Constituţiei este în sensul interpre-tării şi aplicării dispoziţiilor privind drepturile şi libertăţile cetăţeneşti în con-cordanţă cu prevederile tratatelor internaţionale la care România este parte. Este nominalizată declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată la 10 decembrie 1948, iar în ce priveşte celelalte documente internaţionale se vorbeşte de pacte şi tratate365, deşi într-o viziune largă, ştiinţifică, pactele sunt tratate. Explicaţia acestui limbaj al art. 20 din Constituţie stă în ataşamentul pe care România îl proclamă explicit mai întâi faţă de Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, document de referinţă în domeniu, care a marcat începutul unei ere noi în proclamarea şi protecţia drepturilor omului.

În ideea de a se marca ataşamentul şi respectul faţă de Pactul internaţional relativ la drepturile economice, sociale şi culturale, cât şi faţă de Pactul relativ la drepturile civile şi politice (ambele adoptate şi deschise semnării, ratificării şi aderării la 16 decembrie 1966, ratificate de către România în 1974 şi intrate în vigoare la 3 ianuarie 1976 şi respectiv 23 martie 1976), în textul art. 20 din Constituţie s-a menţionat şi termenul „pactele”.

Cea de-a doua regulă acordă proritate reglementărilor internaţionale, desigur celor cuprinse în tratatele ratificate de România, în situaţia în care s-ar ivi anumite nepotriviri, conflicte, neconcordanţe, între ele şi reglementările in-terne. Astfel potrivit art. 11 din Constituţie, tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern, însă tratatele care cuprind dispoziţii contrare Constitu-ţiei pot fi ratificate numai după revizuirea legii fundamentale.

În conformitate cu art. 20 din Constituţie, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în con-cordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte. Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Soluţia dată de art. 20 din Constituţie exprimă nu numai ataşamentul faţă de reglementările internaţionale, ci şi marea receptivitate faţă de dinamica lor posibilă şi previzibilă. În domeniul drepturilor omului sunt încă multe lucruri de înfăptuit care presupun colaborarea între state şi care se vor realiza prin tratate internaţionale.

365 Ioan Muraru, Simina Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 195.

296

Deschiderea României spre Europa şi spre comunitatea internaţională este astfel garantată prin dispoziţiile art. 20 din Constituţie, iar aderarea României în 2004 la NATO, iar în 2007 la Comunitatea Europeană (Uniunea Europeană) sunt cele mai semnificative confirmări în domeniu.

Aplicarea acestui text constituţional, implică două consecinţe majore: - prima consecinţă priveşte chiar pe legiuitor, care va trebui întotdeauna şi

obligatoriu să verifice dacă proiectele de legi pe care le discută şi le adoptă se corelează cu tratatele internaţionale la care România este parte;

- a doua consecinţă priveşte autorităţile publice competente a negocia, încheia şi ratifica tratatele internaţionale, care vor trebui să manifeste o atenţie sporită în observarea corelaţiei dintre prevederile actului internaţional şi dreptul românesc, iar în situaţii mai dificil de depăşit să se folosească procedeul rez-ervelor sau declaraţiilor.

O problemă ce se poate ridica în legătură cu art. 20 din Constituţia României este aceea de a şti care este soluţia în cazul în care unele reglementări internaţionale ar contraveni Constituţiei?

Constituţia Franţei, în art. 54, prevede că „Dacă Consiliul Constituţional, sesizat de Preşedintele Republicii, de către primul-ministru sau de către pre-şedintele uneia sau alteia dintre adunări, a declarat că un angajament interna-ţional cuprinde o clauză contrară Constituţiei, autorizaţia de ratificare sau de ap-robare nu poate interveni decât după revizuirea Constituţiei”, iar Constituţia Spaniei prevede în art. 95 că „Încheierea unui tratat internaţional conţinînd dis-poziţii contrare Constituţiei va trebui precedată de o revizuire a acesteia”.

Principiul supremaţiei Constituţiei României (art. 1 alin. 5) nu permite ratificarea unui tratat internaţional care ar contraveni prevederilor sale, astfel că în sistemul dreptului românesc, prevederile tratatelor internaţionale nu pot fi situate, sub aspectul forţei lor juridice, deasupra prevederilor Constituţiei, cu excepţia reglementărilor privind drepturile omului, aşa cum s-a arătat. De aici rezultă obligaţia constituţională pentru autorităţile competente în negocierea şi încheierea tratatelor internaţionale de a urmări concordanţa lor cu Constituţia366.

ABSTRACT Responsibility and sanction are two facades of the same social phenome-

non: sanction does not aim but an aspect of responsibility – the reaction of the society when a deed is committed that violates the juridical order, endangering even the social cohabitation.

From the historical evolution of the international society, as well as from the regulations regarding the incrimination and sanction of certain deeds

366 Dumitra Popescu, Rolul legii noi privind tratatele în procesul armonizării legislaţiei interne cu dreptul comunitar, în Dreptul românesc şi integrarea europeană, vol. II., Editura Tempus, Bucureşti, 2004, p. 50-51.

297

committed by individuals, at international level, it is distinguished the fact that sanctions applied to natural persons, in a legitimate manner, which form, at the same time, besides other legal institutions, an object of study of the object of penal international law, are identified in the category of international crimes stricto sensu, as well as in certain deeds prohibited by norms of public interna-tional law and which refer to modalities through which the accomplishment of the penal international justice is reached.

298

ORDINEA DE SOLUŢIONARE A EXCEPŢIILOR PROCESUALE

Avocat Angela Păunescu

Baroul Vâlcea Codul de procedură civilă reglementează în mod expres unele excepţii de

procedură, dar orice incident procedural poate fi invocat, pe calea excepţiei. În legatură cu ordinea invocării şi soluţionării excepţiilor s-a pus pro-

blema de a ştii în ce ordine se va pronunţa judecătorul asupra excepţiilor invo-cate concomitent în faţa sa. Aceasta deoarece art. 137 alin. 1 Cod de procedură civilă arata doar că instanţa trebuie să soluţioneze înainte de toate excepţiile de procedură sau de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a pricinii. Este însă posibil ca multe excepţii invocate în acelaşi timp şi care să nu necesite unirea cu fondul, să tindă către un asemenea rezultat: neintrarea în dezbaterea fondului dreptului.

În lipsa unui text care să reglementeze modul în care trebuie să procedeze instanţa, s-a arătat367 că judecătorul trebuie să deducă ordinea în care se va pronunţa asupra excepţiilor din caracterul şi efectele pe care le produc acestea în cadrul procesului civil.

Pornind de la o speţă în care s-au ridicat în acelaşi timp excepţia puterii de lucru judecat şi excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, s-a arătat că instanţa trebuie să examineze mai întâi excepţia autorităţii de lucru judecat pentru că ,,aceasta împiedică o instanţă să examineze o a doua acţiune, între aceleaşi părţi, având acelaşi obiect şi cauză”, pe când ,,excepţia prescripţiei dreptului la acţiune poate fi reţinută de instanţă numai dacă acesta are căderea de a soluţiona cauza respectivă. Pentru a hotărî asupra prescripţiei, instanţa urmează să pro-cedeze, la anumite verificări de fapt, la administrarea unor probe, spre a stabili de exemplu, momentul începerii curgerii termenului de prescripţie”. Atunci când instanţa s-a pronunţat asupra excepţiei autorităţii lucrului judecat, perem-torie, este inutil să examineze în continuare şi excepţia prescripţiei dreptului la acţiune. În acelaşi timp însă, nu înseamnă că excepţia autorităţii lucrului judecat primează în raport cu celelalte excepţii reglementate de Codul de procedură civilă.

În rezolvarea pronunţării asupra excepţiilor instanţa are în vedere urmă-

367 I. Leş, notă la decizia civilă nr. 1098/1978 a Trib. Jud. Sibiu, Revista română de drept, nr. 9/1980, p. 43-45;

299

toarea ordine: excepţii legate de învestirea instanţei2 pentru că pare firesc a se acorda întâietate excepţiilor legate de nulitatea cererii de chemare în judecată, întrucât, dacă instanţa a fost investită printr-o cerere care nu îndeplineşte condi-ţiile legale privitoare la plata taxelor de timbru, sau căreia îi lipsesc elementele esenţiale-părţile, obiectul, sau semnătura - ea nu are căderea de a soluţiona alte incidente procedurale apoi excepţia de necompetenţă, excepţia puterii lucrului judecat, prescripţia dreptului la acţiune.

Pentru determinarea ordinii în care instanţa se pronunţă asupra excepţiilor procesuale invocate concomitent, trebuie avut în vedere pe de o parte, criteriul impus de legiuitor în art.137 alin.1.C.p.civ., iar pe de altă parte, criteriul propus de doctrină. Potrivit acestui text: ,,instanţa se va pronunţa mai întâi asupra ex-cepţiilor de procedură, precum şi asupra celor de fond care fac de prisos, în to-tul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii”. Dispoziţia procedurală citată este de o mare utilitate practică, căci ea este destinată să realizeze o celeritate adec-vată în soluţionarea cauzei. În acest fel se evită adeseori continuarea unei jude-căţi inutile şi, pe cale de consecinţă efectuarea unor activităţi procesuale care ulterior ar putea fi declarate ineficiente. De asemenea se evită în acest mod spo-rirea nejustificată a cheltuielilor de judecată.

Pentru a vedea modul în care pot fi folosite aceste criterii, vom analiza urmatoarele situaţii posibile368:

1. Se invocă concomitent: • Excepţia de tardivitate a apelului; • Excepţia de nulitate a sentinţei decurgând din nesemnarea minutei; • Excepţia lipsei de calitate procesuală a reclamantului. Dintre acestea, primele două sunt excepţii de procedură, iar cea de-a treia

este o excepţie de fond. Având în vedere că potrivit art. 137 alin. 1 C. proc. civ. se cercetează mai întâi excepţiile de procedură, precum şi cele de fond (deci, acestea din urmă ulterior), instanţa va trebui să determine care dintre cele două excepţii de procedură trebuie analizată cu prioritate.

Mai întâi, va trebui cercetată excepţia de tardivitate a apelului, întrucât ne-respectarea termenului imperativ de declarare a căii de atac determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului ju-diciar, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte as-pecte invocate369.

În ordinea prevăzută de art. 137 alin. 1 C. proc. civ. ar urma să se anali-zeze, dacă se respinge excepţia de tardivitate a apelului, cea de-a doua excepţie de procedură.

368 M. Tăbârcă, Ordinea de soluţionare a unor excepţii procesuale invocate concomitent înaintea instanţei în procesul civil, Dreptul nr. 11/2003, p. 107-123. 369C.A. Bucureşti, secţia a III-a civilă, decizia nr. 702/1997, Culegere de practică judiciară civilă pe anii 1993-1998, p.302.

300

Ţinând însă seama de criteriul caracterului şi efectelor pe care tind să le realizeze diferitele excepţii, apreciem că a doua excepţie ce trebuie analizată este cea privind calitatea procesuală a reclamantului deoarece numai cel care are calitate procesuală în apel poate să-şi exprime punctul de vedere, să pună concluzii asupra excepţiei privind nulitatea sentinţei.

Dacă se respinge şi excepţia de fond, va fi cercetată excepţia privind nu-litatea hotărârii primei instanţe;

2. Se invocă concomitent: - Excepţia imunităţii de jurisdicţie a pârâtului; - Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant al reclamantului; - Excepţia lipsei calităţii procesuale a reclamantului. Singura care poate fi calificată drept excepţie de procedură este cea pri-

vind lipsa dovezii calităţii de reprezentant, motiv pentru care, în condiţiile art. 137 alin. 1 C. proc. civ., aceasta va fi cercetată mai întâi. Pentru a-şi exprima punctul de vedere în legătură cu celelalte două excepţii, reprezentantul recla-mantului trebuie să-şi justifice calitatea.

Dacă excepţia de procedură este respinsă, va fi analizată apoi problema calităţii procesuale a reclamantului, pentru că el a declanşat procesul, astfel în-cât trebuie stabilit dacă în persoana sa sunt întrunite toate cerinţele pentru des-făşurarea procesului civil.

În cazul în care este găsită neîntemeiată şi aceasta excepţie, va fi cercetată cea de-a doua excepţie de fond;

3. Se invocă concomitent: - Excepţia recuzării; - Excepţia incompatibilităţii; - Excepţia lipsei calităţii procesuale (activă sau pasivă). Primele două sunt excepţii de procedură astfel încât instanţa va trebui să

determine, mai întâi, ordinea de soluţionare între ele şi apoi să analizeze excep-ţia de fond. Numai un complet legal compus, ca efect al soluţionării excepţiei de incompatibilitate sau recuzare, se poate pronunţa asupra calităţii procesuale a părţilor.

Excepţia incompatibilităţii este apreciată nu doar de judecatorul vizat, ci de întreg completul de judecată, care se pronunţă printr-o încheiere care poate fi atacată numai odată cu fondul. De vreme ce aceasta problemă este analizată de întregul complet înseamnă că, la momentul cercetării incompatibilităţii, situaţia tuturor judecătorilor completului trebuie să fie clarificată în ce priveşte posibi-litatea de a participa la judecată. Prin urmare, se va analiza mai întâi excepţia recuzării şi numai după soluţionarea acesteia – fie în sensul admiterii, cu conse-cinţa înlocuirii judecătorului, fie în sensul respingerii, va fi verificată situaţia la care se referă art. 24 C. proc. civ.

Această ordine poate fi dedusă şi dintr-un alt argument. Potrivit art. 31 alin. final C. proc. civ., în cursul judecării cererii de recuzare nu se poate face

301

niciun act de procedură în consecinţă, nu va putea fi analizată nici incompatibi-litatea.

Ordinea menţionată se impune indiferent dacă recuzarea şi incompatibili-tatea privesc acelaşi judecător ori judecători diferiţi.

4. Se invocă concomitent: - Excepţia lipsei procedurii prealabile; - Excepţia necompetenţei; - Excepţia conexităţii; Excepţia de necompetenţă şi excepţia conexităţii sunt excepţii de proce-

dură. Pentru că priveşte o cerinţă pentru declanşarea procedurii judiciare, deci pentru sesizarea instanţei, excepţia lipsei procedurii prealabile este o excepţie de fond.

Dintre excepţiile de procedură, instanţa va cerceta mai întâi excepţia de necompetenţă, deoarece numai o instanţă competentă – ceea ce înseamnă că s-a respins excepţia de necompetenţă, poate să verifice celelalte două excepţii. Dacă excepţia de necompetenţă se admite, ca efect al declinării la o altă instanţă sau organ cu activitate jurisdictională ori al respingerii cererii ca inadmisibilă sau al respingerii ca nefiind de competenţa instanţelor române, instanţa nu mai este investită, astfel încât nu mai poate analiza nicio problemă ce fusese dedusă judecăţii.

După respingerea excepţiei de necompetenţă, pentru determinarea ordinii de soluţionare a excepţiei de procedură a conexităţii şi a excepţiei de fond pri-vitoare la lipsa procedurii prealabile, trebuie avut în vedere criteriul efectului pe care acestea tind să-l realizeze.

În cazul în care, atunci când legea o impune, nu a fost parcursă procedura prealabilă, sancţiunea este respingerea cererii ca inadmisibilă.

Ca atare, între cele două excepţii trebuie cercetată cu prioritate această ex-cepţie de fond, pentru ca prin admiterea ei nu se mai pune problema analizării excepţiei conexităţii, de vreme ce nu mai sunt dosare de conexat.

5. Se invocă concomitent: - Excepţia litispendenţei; - Excepţia conexităţii; - Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant al reclamantului. Toate cele trei excepţii sunt excepţii de procedură, astfel încât pentru de-

terminarea ordinii de soluţionare a acestora trebuie avut în vedere criteriul efectelor pe care le produc. Instanţa trebuie să cerceteze mai întâi excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant întrucât, dacă se admite aceasta excepţie, se anulează acţiunea şi nu se mai pune problema conexităţii sau litispendenţei în raport cu cererea anulată. În plus, reprezentantul trebuie să-şi dovedească această calitate pentru a putea pune concluzii asupra celorlalte excepţii.

Dacă se respinge excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant, instanţa se va pronunţa asupra excepţiei litispendenţei, întrucât aceasta face posibilă re-

302

unirea pricinilor identice la instanţa care a fost mai întâi sesizată sau la instanţa superioară de fond, conform art. 3 C. proc. civ.

În cazul în care pricinile identice se află înaintea unor instanţe de grad egal, se impune ca litispendenţa să fie examinată cu prioritate pentru că, dacă se dispune şi conexarea, această măsură să privească toate dosarele identice care să fi fost deja grupate.

Dacă una din pricinile identice se află în prima instanţă iar cealaltă în apel, litispendenţa trebuie cercetată în primul rând pentru că în acest caz reunirea pri-cinilor se face la instanţa superioară, astfel încât nu se va mai putea pune pro-blema conexităţii, care impune ca pricinile să fie în faţa unor instanţe de grad egal (art.164 alin.1.C.p.civ.). Dacă s-ar dispune mai întâi conexarea şi apoi reu-nirea pricinilor identice la instanţa superioară de fond, s-ar ajunge ca în privinţa cauzei conexate în prima instanţă cu pricina identică, părţile să fie lipsite de un grad de jurisdicţie.

6.Se invocă concomitent: - excepţia privind nelegala compunere a instanţei; - excepţia lipsei procedurii prealabile; - excepţia litispendenţei. Se impune a fi examinată cu prioritate excepţia de procedură privitoare la

nelegala compunere a instanţei, întrucât numai un complet legal constituit se poate pronunţa asupra celorlalte excepţii.

După soluţionarea acestei excepţii trebuie analizată excepţia lipsei proce-durii prealabile pentru ca dacă se admite, cererea va fi respinsă ca inadmisibilă, şi nu se va mai pune problema litispendenţei.

7. Se invocă concomitent: - excepţia inadmisibilităţii acţiunii în constatare370

- excepţia prematurităţii; - excepţia lipsei de interes; Art.111 teza a II-a C. p. civ. arată că acţiunea în constatare nu poate fi

primită dacă partea poate cere realizarea dreptului. Lipsa caracterului subsidiar al acţiunii în constatare este o condiţie pentru exercitarea dreptului la acţiunea în constatare, ceea ce înseamnă că, existenţa la îndemna titularului dreptului a unei acţiuni în realizare, este invocată prin intermediul unei excepţii de fond.

Excepţia de prematuritate este tot o excepţie de fond, ea putând fi invocată atunci când a fost promovată o acţiune pentru realizarea unui drept afectat de termen sau condiţie suspensivă, înainte de împlinirea acestora.

Excepţia lipsei de interes este o excepţie de fond. Prima excepţie care ar trebui analizată ar trebui să fie cea referitoare la in-

admisibilitatea acţiunii, pentru a se determina cadrul procesual în care vor fi cercetate celelalte două, în ipoteza respingerii sale. Atât prematuritatea, cât şi

370 M.Tăbârcă, Un aspect al ordinii de soluţionare a excepţiilor ridicate concomitent în faţa instanţei civile, Dreptul nr.2/1998,p.63-65.

303

lipsa interesului se vor aprecia în concret, prin raportare la acţiunea în consta-tare a cărei admisibilitate a fost stabilită în prealabil.

Dacă în acţiunea în constatare dreptul poate fi afectat de un termen care nu era împlinit în momentul sesizării instanţei, cea de-a doua excepţie care tre-buie analizată ar fi cea referitoare la interesul în promovarea acestei acţiuni.

Dacă se stabileşte că reclamantul are interes în promovarea acţiunii în constatare va fi analizată şi excepţia prematurităţii.

8. Dacă se invocă concomitent: - excepţia de netimbrare a cererii principale; - excepţia tardivităţii cererii reconvenţionale; - excepţia necompetenţei. Toate aceste excepţii sunt excepţii de procedură, astfel încât va fi folosit

criteriul doctrinei pentru determinarea ordinii în care vor fi abordate. Instanţa supremă a decis şi ea în mod judicios că în cazul existenţei unui concurs între excepţia de netimbrare şi cea de necompetenţă, prima dintre acestea are priori-tate371.

Faţă de faza procesuală de care se bucură cererea reconvenţională, indife-rent dacă se admite sau se respinge excepţia privitoare la timbrarea cererii prin-cipale, va fi analizată şi excepţia tardivităţii cererii reconvenţionale.

Dacă se invocă concomitent: - excepţia nulităţii cererii principale; - excepţia nulităţii încheierii de şedinţă; - excepţia nulităţii raportului de expertiză. Deoarece toate excepţiile sunt de procedură, aici trebuie determinate

efectele pe care le va produce admiterea lor, astfel încât să se determine şi ordi-nea de soluţionare.

Se soluţionează mai întâi excepţia privitoare la cererea de chemare în ju-decată întrucât, prin admiterea ei, cererea introductivă de instanţă va fi anulată şi nu se va mai putea pune problema examinării celorlalte excepţii.

Dacă încheierea de şedinţă este anterioară raportului de expertiză şi anula-rea ei ar atrage şi anularea actelor următoare, conform art. 106 alin.1. inclusiv a raportului de expertiză, atunci excepţia privitoare la încheiere trebuie cercetată înaintea celei privitoare la expertiză. Dacă încheierea este ulterioară raportului de expertiză sau cele două acte de procedură nu depind unul de celălalt, instanţa se poate pronunţa în orice ordine.

Importanţa respectării unei ordini fireşti, dar stricte, în soluţionarea ex-cepţiilor, rezidă nu numai în acurateţea juridică ce trebuie să răzbată din orice hotărâre, dar chiar în legalitatea sa. În acest fel se înlătură şi posibilitatea for-mulării de noi cereri.

371 A se vedea în acest sens Trib.Suprem, dec.214/1971, p.190-191. A se vedea, pentru o discuţie în acest sens, I.Les, Sancţiunile procedurale în materie civilă, p.103-104. A se vedea, în sens contrar, Al.Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, p.32-33.

304

Aşa cum arătam Codul de procedură civilă nu impune o anumită ordine de invocare a excepţiilor ,,dar o anumită ordine se impune, determinată de raţiuni interne ale procesului civil şi de finalitatea fiecărei excepţii.372

Invocarea excepţiilor în ordinea firească nu duce la sancţionarea părţilor. Obligaţia îi revine instanţei ca în funcţie de caracterul şi efectele la care tind di-feritele excepţii invocate simultan, să stabilească prioritatea în soluţionarea lor.

BIBLIOGRAFIE 1. I. Leş, notă la Decizia civ. nr. 1098/1978 a Trib. Jud. Sibiu, în RRD

nr.9/1980, p.43-45; 2. M.Tăbârcă, Ordinea de soluţionare a unor excepţii procesuale invocate

concomitent înaintea instanţei în procesul civil, Revista Dreptul nr.11/2003, p.107-123;

3.Culegere de practică judiciară pe anii 1983-1984, p. 302, decizia 702/1997 a C. A. Bucureşti, secţia a III-a civilă;

4. M.Tăbârcă, Un aspect al ordinii de soluţionare a excepţiilor ridicate concomitent în faţa instanţei civile, Revista Dreptul nr.2./1998, p.63-65;

5. I. Leş, Tratat de drept procesual civil, ed.a II-a, Editura All-Beck, 2002, p.399;

6. M. Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, Ed.a II-a revăzută şi adăugită, Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

7. Al. Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, Ed.Dacia, Cluj-Napoca,1983.

372 Al. Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, Editura Dacia, Cluj Napoca, 1983, p.42-43.

305

UNELE CONSIDERAŢII PRIVIND MĂSURILE CE POT FI DISPUSE DE CĂTRE CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI

PENTRU VALORIFICAREA CONSTATĂRILOR DIN ACTELE DE CONTROL

lect. univ. dr. Licuţa Petria

Facultatea de Ştiinţe Juridice, Administrative şi ale Comunicării Piteşti

Universitatea Constantin Brâncoveanu

1) Scurt istoric privind evoluţia Curţii de Conturi în România Exercitarea unui control efectiv asupra conturilor de execuţie bugetară şi a

documentelor justificative aflate la baza operaţiunilor bugetare putea fi realizată numai de o instituţie specializată în controlul finanaţelor publice.

În România o astfel de instituţie s-a înfiinţat pentru prima dată prin Legea din 24 ianuarie 1864 publicată în M.Of. nr.18 din aceeaşi dată. Curtea, avea ca atribuţie, cercetarea şi stabilirea conturilor la veniturile tezaurului; casieriilor generale de judeţe, regiilor, administraţiilor, a contribuţiilor indirecte, precum şi închiderea socotelilor făcute de agenţii contabili.

Organizarea dată Curţii de Conturi în anul 1895 a rămas neschimbată până la 31 iulie 1929 dată la care s-a promulgat legea de reorganizare a acestei instituţii, respectiv legea de organizare a Înaltei Curţi de Conturi din 29 iulie 1929373. Prin aceasta lege, s-a urmărit ca funcţionarea Curţii de Conturi să res-pecte prevederile Constituţiei din anul 1923, conform cărora această instituţie, avea ca atribuţie principală judecarea conturilor gestionarilor publici. Legea din anul 1929 a suferit mai multe schimbări, dar în noua reglementare, Curtea de Conturi şi-a menţinut cele două atribuţii, de control şi jurisdicţie.

Prin Decretul nr.352 din 1 decembrie 1948 Curtea de Conturi a fost desfi-inţată de regimul comunist, iar dupa 25 de ani de la desfiinţarea Curţii de Conturi a fost înfiinţată în baza Legii nr. 2 din 28 martie 1973374, Curtea Superi-oara de Control Financiar.

Curtea, avea atribuţii de control şi juridicţionale privind răspunderea per-soanelor cu funcţii de conducere din cadrul instituţiilor de stat şi unităţilor economice socialiste. 373 Publicată în M.Of. nr. 167 din 31 iulie 1929. 374 Publicată în M.Of nr. 44 din 30 martie 1973; Prevederile legii au fost modificate prin Decretele 150 din 19 iulie 1974 şi 36 din 21 februarie 1981.

306

După anul 1990 s-a pus problema reînfiinţării Curţii de Conturi, astfel că în baza prevederilor art. 152 (1) din Constituţia României adoptată prin refe-rendum la 18 dec. 1991, în septembrie 1992, s-a promulgat Legea nr.94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi375.

Conform prevederilor art.1 din lege, Curtea de Conturi era organul su-prem de control şi jurisdicţie în domeniul financiar şi funcţiona pe lângă Parla-mentul Romaniei.

Potrivit dispoziţiilor legii de organizare şi funcţionare Curtea de Conturi se compunea din: Secţia de control preventiv; Secţia de control ulterior; Secţia jurisdicţională; Colegiul Jurisdicţional; Secretariatul general şi Camerele de Conturi judeţene.

Conducerea Curţii de Conturi era asigurată de Plenul Curţii format din 24 consilieri de conturi numiţi de Parlamentul Romaniei. Dintre consilierii de conturi Plenul Curţii numea, preşedintele, vicepreşedintele şi şefii de secţii.

Pe lângă Curtea de Conturi funcţionau procurorii financiari care ca şi judecătorii financiari din cadrul colegiilor jurisdicţionale erau numiţi de către Preşendintele ţării la propunerea Plenului Curţii.

În baza art. 140 (1) teza a II-a din Constituţia României revizuită în anul 2003 prin Legea nr. 429/2003 aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003, activitatea jurisdicţională a Curţii de Conturi a fost desfiinţată, litigiile rezultate din activitatea acestei instituţii urmând a fi soluţionate de instantele judecătoreşti specializate.

Potrivit prevederilor art.155 alin. 6 din Constituţia României în forma re-vizuită ”până la constituirea instanţelor judecătoreşti specializate litigiile re-zultate din activitatea Curţii de Conturi, vor fi soluţionate de către instanţele ju-decătoreşti ordinare”. Prin urmare, conform prevederilor legale enunţate, litigiile rezultate din activitatea Curţii de Conturi trebuie soluţionate de către instanţele judecătoreşti specializate, instanţele judecătoreşti ordinare urmând să soluţioneze aceste cauze numai până la constituirea instanţelor specializate.

Din păcate, legiuitorul constituant nu a prevăzut şi un termen de înfiinţare a acestor instanţe, astfel că au trecut aproape 6 ani de la desfiinţarea Colegiilor Jurisdicţionale din cadrul Camerelor de Conturi Judeţene (instanţe specializate în soluţionarea litigiilor rezultate din activitatea Curţii de Conturi), iar instanţele de drept comun, specializate în soluţionarea acestor categorii de litigii nu au mai fost înfiinţate şi nici nu sunt semne vizibile referitoare la înfiinţarea acestora.

În prezent conform art.1 (1) din Legea nr. 94/1992 republicată în baza art. IV din Legea nr. 217/2008376, “Curtea de Conturi exercită controlul asupra modului de formare, de administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public”.

375 Publicată în M.Of nr. 224/9 septembrie 1992. 376 Publicată în M.Of nr. 724 din 24 octombrie 2008

307

Potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol “funcţia de control a Curţii de Conturi se realizează prin proceduri de audit public extern prevazute în standardele pro-prii de audit, elaborate în conformitate cu standardele de audit internaţionale general acceptate”.

Se poate observa că articolul 1 din Legea Curţii de Conturi în forma sa actuală a suferit schimbări esenţiale, Curtea de Conturi pierzând din prestigiul pe care l-a avut la reînfiinţarea sa în anul 1992, devenind din organul suprem de control financiar şi de jurisdicţie în domeniul financiar, “un simplu organ de control”, funcţia publică de control realizându-se prin proceduri de audit public extrem.377

2) Valorificarea constatărilor din actele de control – măsurile

dispuse de către Curtea de Conturi 2.1. Tipuri de acte de control Curtea de Conturi exercită controlul cu privire la modul de formare de

administrare şi de întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public (art.21 alin. 1 din lege).

Potrivit art. 23 din lege, sunt supuse Controlului Curţii de Conturi următoarele categorii de entităţi publice:

a) statul şi unităţile administrativ teritoriale (comune, oraşe, municipii, judeţe) în calitate de persoane juridice de drept public cu serviciile şi instituţiile lor publice, autonome sau neautonome;

b) Banca Naţională a României; c) regiile autonome; d) societăţile comerciale la care statul, unităţile administrativ teritoriale,

instituţiile publice sau regiile autonome deţin singure sau împreună, integral sau mai mult de jumătate din capitalul social;

e) organismele autonome de asigurări sociale sau de altă natura, care gestionează bunuri, valori sau fonduri, într-un regim legal obligatoriu, în condiţiile în care prin lege sau prin statutele lor se prevede acest lucru.

Sunt supuse controlului Curţii de Conturi şi persoanele prevăzute de art. 24 din lege. De specificat este faptul că acest articol preia în cea mai mare parte dispoziţiile fostului articol 19 din Lege.

În cazul controalelor efectuate pe parcursul execuţiei bugetare şi pentru

377 Conform art.2 lit. b din Legea nr 94/1992, republicată la 29 aprilie 2009, prin audit public extern, se întelege “activitatea de audit desfa�urată de Curtea de Conturi, care cuprinde în principal auditul financiar şi auditul performanţei”. Prin audit financiar se înţelege conform art 2 lit. c, “activitatea prin care se urmareşte dacă situaţiile financiare sunt complete, reale şi conforme cu legile şi reglementarile în vigoare, furnizându-se în acest sens o opinie”. Potrivit art. 2 lit. d din lege, prin audit al performanţei se înţelege ”evaluarea independentă a modului în care o entitate, un program, o activitate sau o operaţiune funcţionează din punctele de vedere ale eficienţei, economicităţii şi eficacităţii”.

308

perioadele expirate la entităţile controlate, organele de control întocmesc conform punctului 57 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, următoarele acte de control:

a) raport de control; b) proces verbal de constatare; c) notă de constatare; d) notă unilaterală. Situaţiile în care se întocmesc aceste acte sunt în mod expres reglementate

de punctele 58-61 şi respectiv 112 lit. a din regulamentul menţionat mai sus. Astfel, raportul de control se întocmeşte de către auditorii publici externi desemnaţi să efectueze verificarea în conditiile art.32 alin.(1) din lege. Rapoartele de control cuprind constatările şi concluziile controlului, abaterile constante fiind detaliate în procesul verbal de constatare, anexate la raportul de control. Apreciem că toate constatările făcute de către auditorii Curţii de Conturi, trebuie consemnate într-un singur act indiferent de denumirea acestuia, raport de control sau proces verbal de constatare. Întocmirea a doua acte, care să conţină aceleaşi aspecte, singura diferenţiere constând în denumirea diferită a actului şi în faptul că procesul verbal de constatare detaliază problematica cuprinsă în raportul de control nu face decât să ducă la creşterea cheltuielilor cu rechizitele şi la mărirea timpului de lucru al auditoriului şi chiar la erori în ceea ce priveşte prezentarea constatărilor.

Procesul verbal de constatare se întocmeşte în cazul în care se constată abateri de la legalitate care au dus sau nu la producerea unor prejudicii şi în situaţia în care se identifică fapte pentru care există indicii că au fost savârşite cu încălcarea legii penale (punctul 59 din regulament).

Rapoartele de control se semnează numai de către auditorii publici externi iar procesele verbale de constatare se semnează de către auditorii publici externi care au efectuat verificarea şi de către reprezentanţii legali ai persoanei juridice controlate.

Nota de constatare se întocmeşte conform punctului 61 din regulament, astfel:

a) în cazul în care se constată abateri pentru clarificarea carora se impune continuarea controlului la altă unitate şi/ sau de către alte structuri ale Curţii de Conturi;

b) în cazul în care în scopul instrumentării şi fundamentării unor constatări, se impune efectuarea unor verificari încrucişate şi la alte entităţi decât la cea la care s-a dispus iniţial controlul;

c) în cazul în care se constată abateri a căror reconstituire ulterioară nu mai este posibilă.

Nota de constatare constituie anexa la procesul verbal de constatare şi se semnează de aceleaşi persoane care semnează şi procesul verbal.

Nota unilaterală se întocmeşte în cazul în care măsurile privind

309

remedierea abaterilor de la legalitate şi regularitate au fost îndeplinite în totalitate, iar prejudiciile au fost stabilite ca întindere şi s-au dispus măsuri de recuperare conform legii.

2.2. Măsurile ce pot fi dispuse de către Curtea de Conturi pentru

valorificarea constatarilor cuprinse în actele de control. În baza constatarilor inscrise în rapoartele de control şi în procesele

verbale anexe, Curtea de Conturi poate stabili conform articol 43 din lege următoarele măsuri:

a) suspendarea aplicării măsurilor care contravin reglementărilor legale în domeniul financiar;

b) blocarea fondurilor bugetare sau speciale atunci când se constată utilizarea nelegală sau insuficientă a acestora;

c) înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar – contabilă sau fiscală controlată.

Măsurile menţionate mai sus se iau conform prevederilor punctului 44 din regulament. Potrivit punctului 86 litera b1 din regulament, valorificarea constatărilor din actele de control se face astfel:

1. în cazul în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate378 care au determinat producerea unor prejudicii, Curtea de Conturi comunică conducerii entităţii controlate aceasta stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţie a conducerii entităţii verificate.

Din cele menţionate mai sus reiese că auditorul din cadrul Curţii de Conturi constată doar existenţa abaterii pe care o consemnează în actul de control, iar conducerea entităţii controlate are obligaţia de a stabili cunatumul prejudiciului şi măsurile ce se impun a fi luate pentru recuperarea acestuia.

Prin urmare, rolul auditorului public extern este acela de a constata abaterile de la legalitate şi regularitate, valorificarea constatărilor din actele de control urmând a fi făcute de conducerea entităţii verificate. Problema care se pune este aceea dacă entitatea verificată este în masură să determine cu exactitate întinderea prejudiciului produs, întrucât există posibilitatea ca aceasta să nu dispună de personal calificat în domeniul financiar contabil sau tehnic. Mai mult, aproape în toate cazurile prejudiciul este produs de persoane care lucrează în aceste domenii de activitate şi în astfel de cazuri aceste persoane sunt puse în situaţia de a calcula un prejudiciu pe care l-au produs şi care prin actele pe care le întocmesc pot argumenta inexistenţa prejudiciului deşi acesta există.

Prin urmare apreciem că rolul auditorului public extern nu se poate

378 Potrivit art. 2 lit. g din lege, regularitatea a fost definită că fiind ”caracteristica unei operaţiuni de a respectă sub toate aspectele ansamblul principiilor şi regulilor procedurale şi metodologice care sunt aplicabile categoriei de operaţiuni din care fac parte.

310

rezuma numai la constatarea abaterilor de la regularitate sau legalitate şi a consemna aceste aspecte în actele de control ci şi de a determina când este cazul întinderea prejudiciului, urmând ca numai recuperarea acestuia să intre în sarcina conducatorului entităţii verificate, fiind stabilite termene de executare în acest sens.

Ce se întâmplă însă când prejudiciul este produs de către conducatorul entităţii verificate, de exemplu un primar de comună; acesta se va acţiona singur în judecată pentru a se putea recupera prejudiciul produs?

Sunt numai câteva aspecte ce se desprind din prevederile legale enunţate şi la care trebuie să se găsească răspuns şi să se înlăture acele situaţii care duc la posibilitatea de a nu se putea recupera prejudiciile produse.

2. în cazul în care se constată, în urma controlului Curţii de Conturi, existenţa unei fapte pentru care există indicii că au fost săvârsite cu încălcarea legii penale, consemnate într-un proces verbal de constatare distinct conducătorul structurii (şeful departamentului / directorul camerei de conturi) sesizează după obţinerea avizului Departamentului juridic organele în drept pentru asigurarea valorificării constatării şi informează entitatea verificată.

Din modul în care sunt redactate prevederile din regulament reiese că sesizarea organelor penale nu se poate face decât după obţinerea avizului Departamentului juridic din cadrul Curţii de Conturi. Nu se precizează însă care este natura juridică a acestui aviz, dar din formularea textului reiese că acesta este un aviz conform, iar sesizarea se poate face numai în cazul în care Departamentul juridic dă un aviz pozitiv, prin care se aprobă demersul solicitat de şeful Departamentului sau directorul Camerei de Conturi.

Prin urmare, în cazul în care avizul Departamentului juridic este negativ, chiar dacă s-a săvârşit o faptă penală sesizarea organelor abilitate nu se poate realiza, iar fapta va ramâne nepedepsită chiar dacă este de natură penală.

Regulamentul, nu prevede nici o cale de atac, în cazul refuzului de a acorda avizul şi nici în cazul unui aviz negativ.

În această situaţie care va fi soluţia ce poate fi dată de organul de urmarire penală în cazul în care este sesizat de persoanele abilitate din cadrul Curţii de Conturi cu privire la savârşirea unor fapte penale, dacă lipseşte avizul din partea Departamentului juridic? Sesizarea va fi respinsă ca fiind inadmisibilă sau i se va da curs?

Mai mult, persoana în sarcina căreia intră obligaţia de a sesiza organele în drept cu privire la săvârşirea unei fapte penale este exonerată de răspundere în cazul în care nu obţine avizul prevăzut de regulament?

Sunt doar câteva aspecte ce nu au fost avute în vedere la întocmirea regulamentului şi la adoptarea hotărârii de aprobare a acestuia şi la care persoanele abilitate trebuie să găsească un raspuns.

Apreciem că pentru a se evita unele neajunsuri ce decurg din aplicarea prevederilor regulamentului, avizul Departamentului juridic trebuie să fie consultativ, permiţându-se astfel că în cazul unui aviz negativ, personalul

311

abilitat să sesizeze organele în drept, care au menirea să se pronunţe cu privire la natura faptelor cu care au fost sesizate.

3. Curtea de conturi poate cere (conform art. 45 din lege) celor în drept suspendarea din funcţie în condiţiile legii a persoanelor acuzate de savârşirea de fapte cauzatoare de prejudicii importante sau a unor abateri grave cu caracter financiar, constatate în urma controalelor sau a auditurilor efectuate până la soluţionarea definitivă a cauzelor în care sunt implicate.

La prima vedere aceste dispoziţii nu par a ridica nici un fel de problemă întrucât în aceste situaţii conducătorii entităţii verificate sau după caz a celei ierahic superioare, la cererea Curţii de Conturi pot dispune suspendarea din funcţie a persoanelor vizate. Problema se pune atunci când persoana care trebuie suspendată din funcţie este primarul unei unităţi administrativ teritoriale, care este ales în condiţii prevăzute de Legea nr. 215/2001379 privind administraţia publică locală, republicată cu modificarile şi completările ulterioare al cărui mandat poate fi suspendat de drept conform articolului 71 alin. (1) din lege numai în cazul în care acesta a fost arestat preventiv.

Prin urmare, apreciem că prevederile articolului 45 din Legea Curţii de Conturi nu sunt aplicabile şi în situaţia primarului cazurile de încetare şi suspendare a mandatului acestuia fiind un mod expres şi limitativ prevăzute de lege.

Pentru aplicarea măsurilor prevăzute de art. 43 din lege şi la punctul 86 litera b1 şi c din regulament se emite după caz, decizia, de către directorul direcţiei din cadrul departamentului sau de către directorul adjunct al camerei de conturi judeţene.

Împotriva deciziei emise cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute de punctele 88-91 din regulament, partea interesată poate depune în termen de 15 zile lucrătoare de la primirea acesteia, contestaţie la structura Curţii de Conturi care a emis decizia.

Se poate observa că cele 15 zile în care se poate depune contestaţia sunt zile lucrătoare şi nu zile calendaristice, astfel că se asigură în acest fel persoanei vătămate, timpul necesar pentru a se documenta şi a formula motivarea contestaţiei.

Contestaţia este valabilă şi în cazul în care a fost depusă la o alta structură a Curţii de Conturi singura condiţie fiind aceea de a fi depusă în termen (punctul 93 din Regulament). Termenul de 15 zile nu cuprinde ziua primirii deciziei şi nici ziua expedierii contestaţiei (punctul 94 din Regulament).

Formularea contestaţiei nu duce şi la suspendarea obligaţiei de a executa decizia. Fiind un act administrativ suspendarea acesteia poate fi solicitată în baza prevederii art.14 din Legea nr 554/2004.

Potrivit punctului 101 din regulament, contestaţiile formulate impotriva deciziilor emise de structurile Curţii de Conturi sunt soluţionate de comisii de 379 Republicată în M.Of. al României Partea I nr 123 din 20 februarie 2007

312

soluţionare a contestaţiei lor care emit potrivit punctului 102 din regulament încheieri prin care pot dispune:

a) admiterea totală a contestaţiei; b) admiterea parţiala a contestaţiei; c) respingerea contestaţiei. Încheierea se comunică structurii Curţii de Conturi care a emis-o şi

unităţii verificate. Entitatea verificată poate sesiza în termen de 15 zile lucrătoare de la primirea comunicării instanţa de contencios administrativ, în condiţiile prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

Competenţa instanţei de contencios administrativ de a soluţiona sesizarea formulată de entitatea verificată este determinata de poziţia pe care o ocupă în cadrul Curţii de Conturi structura care a emis decizia contestată.

Astfel, pentru încheierile emise de către structurile centrale ale Curţii de Conturi sesizarea se depune la secţia de contencios administrativ şi fiscal al Curţii de Apel Bucureşti (punctul 107 din regulament).

În cazul în care încheierile prin care se soluţionează contestaţiile, sunt emise la nivelul camerelor de conturi judeţene sesizarea instanţei se depune la secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalelor judeţene.

Instanţele de contencios administrativ competente pot pronunţa urmă-toarele soluţii:

a) admiterea în totalitate a acţiunii şi pe cale de consecinţă anularea în tot a încheierii atacate;

b) admiterea în parte a acţiunii şi anularea anumitor puncte din închiderea atacată;

c) respingerea acţiunii. În cazul în care după epuizarea căilor de atac, decizia emisă de structurile

Curţii de Conturi nu a fost anulată sau dacă nu a fost atacată, verificarea modului de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin aceasta se realizează de structura care a emis-o în cel mult 30 de zile calendaristice de la data prevazută în decizie, pentru comunicarea modului de ducere la îndeplinire (punctul 109 din regulament).

Dacă măsurile prevăzute în decizie au fost aduse la îndeplinire, iar cuantumul prejudiciului a fost stabilit şi s-au dispus măsuri de recuperare a acestuia se întocmeşte o notă unilaterală.

În situaţia în care, măsurile dispuse prin decizie nu au fost aduse la îndeplinire se întocmeşte un proces verbal de constatare în baza căruia se sesizează organul ierarhic superior al entităţii verificate, solicitându-se acestuia printr-o scrisoare să se dispună măsuri care să asigure aducerea la îndeplinire de către enitatea controlată a măsurilor dispuse de către Curtea de Conturi ( punctul 112, litera b din regulament).

În cazul autorităţilor publice locale se sesizează Consiliul local sau după caz Consiliul judeţean pentru a lua măsurile care se impun.

313

În situaţia în care conducerea unităţii verificate nu a luat măsuri pentru determinarea cunatumului prejudiciului şi recuperarea acestuia se întocmeşte tot un proces verbal de constatare, care după obţinerea avizului Departamentului juridic se transmite organelor de urmărire penală de către cel care a emis decizia, respectiv şeful departamentului sau după caz, directorul camerei de conturi judeţene sau a municipiului Bucureşti.

CONCLUZII Raportând prevederile actuale ale legii Curţii de Conturi la prevederile

iniţiale ale acesteia referitoare la modul de organizare şi atribuţiile acestei instituţii, apreciem că prevederile iniţiale erau mult mai eficiente şi mai clare, iar prin existenţa atribuţiei jurisdicţionale a Curţii de Conturi se asigură în timp util tragerea la răspundere a persoanelor vinovate de încălcarea prevederilor legale şi recuperarea prejudiciilor produse de acestea. Un avantaj îl constituia faptul că în cazul în care în urma verificărilor efectuate la entităţile controlate se constata că s-a produs un prejudiciu organele abilitate sesizau în termen scurt de la data constatării, instanţele financiare competente din cadrul Curţii de Conturi.

Un alt avantaj în reprezenta faptul că litigiile erau soluţionate cu celeritate de către instanţe specializate în litigii financiar contabile şi fiscale, ceea ce limita posibilitatea de a se pronunţa sentinţe nelegale, iar modul de punere în executare al sentinţelor erau în mod clar prevăzut de lege.

În contextual actual al legii, determinarea întinderii prejudiciului şi stabilirea măsurilor de recuperare a acestuia sunt lăsate în sarcina conducătorului entităţii verificate, rolul auditorului public extern rezumându-se numai la constatarea abaterii şi consemnarea acesteia în actele de control şi verificarea modului în care măsurile dispuse prin deciziile emise de structurile Curţii de Conturi sunt aduse la îndeplinire.

În acest fel se pot creea facilităţi pentru cei care au produs un prejudiciu, întrucât prin parcurgerea etapelor până la emiterea deciziilor sau a sesizării organelor abilitate în vederea luării măsurii dispuse prin acestea, se poate îndeplinii termenul de prescripţie şi prin urmare răspunderea acestor persoane nu mai poate opera.

Se mai impune a se menţiona şi faptul că soluţionarea litigiilor ce decurg din activitatea Curţii de Conturi trebuie să fie soluţionate de persoane specializate în domeniul financiar-contabil şi fiscal, întrucât acest gen de litigii prezintă un grad de dificultate ridicat iar ceea ce trebuie lămurit în cadrul acestor litigii este fenomenul economic produs. Prin urmare dacă fenomenul economic nu este înţeles corect şi soluţia ce se pronunţă în astfel de cazuri poate fi greşită, soluţia bazându-se în principal pe părerea expertului contabil care nu poate fi în toate cazurile fundamentată.

În acest caz apreciem că judecătorul care soluţionează acest gen de litigii trebuie să se specializeze în probleme de natură financiar-contabilă şi fiscală

314

prin absolvirea unor cursuri de specialitate în aceste domenii, iar înfiinţarea instanţelor specializate în soluţionarea litigiilor ce decurg din activitatea Curţii de Conturi la care face referire legea fundamentală în prevederile art. 140 alin. 1 fraza a II a şi ale art. 155 alin. 6 este imperios necesară.

În cele de mai sus am prezentat în mod simplist unele aspecte ale Legii Curţii de Conturi pentru a putea fi înţelese şi de persoanele ce nu deţin cunoştiinţe în acest domeniu dar care pot intra sub incidenţa prevederilor acestei legi, specialiştii în domeniu putând aduce corecturile necesare legislaţiei în materie.

BIBLIOGRAFIE

1. XXX Curtea de Conturi a României istorie şi prezent, Bucureşti 1993; 2. XXX Curtea de Conturi a României 130 ani de istorie Bucureşti, 1994; 3. Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi

cu modificarile şi completările ulterioare; 4. Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, republicată cu

modificările şi completările ulterioare; 5. Hotărârea nr. 1 a plenului Curţii de Conturi pentru aprobarea

Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi precum şi valorificarea actelor rezultate în aceste activităţi.

315

ORGANIZAREA ACTIVITĂŢII DE CONSTATARE TEHNICO-ŞTIINŢIFICĂ

ŞI DE EXPERTIZĂ ÎN ROMÂNIA

conf. univ. dr. Constantin Pletea Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret Constatarea tehnico-ştiinţifică şi expertiza prin specificul efectuării şi fi-

nalitatea dorită presupun, în mod obligatoriu existenţa unor laboratoare cu do-tarea necesară fie a interpretării şi valorificării urgente a urmelor şi mijloacelor materiale de probă, fie a unei cercetări aprofundate a acestora în vederea aflării adevărului.

Acest aspect a dobândit, consacrarea legislativă sub forma expertizei ofi-ciale, ceea ce presupune efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice şi a expertizei în instituţii specializate, pentru a asigura un nivel ştiinţific corespunzător şi a garanta obiectivitatea rezultatelor obţinute.

În România a fost creat cadrul legislativ nou privind constatarea tehnico-ştiinţifică şi expertiza, prin abrogarea unor dispoziţii normative ante-rioare care au devenit desuete datorită evoluţiilor ulterioare.

Alăturat cadrului juridic, dar în strânsă legătură cu acesta, a fost creat cad-rul instituţional de efectuare a expertizei prin înfiinţarea unor unităţi de profil dotate cu tehnică de ultimă generaţie.

Plasarea instituţiilor noi de efectuare a expertizei în subordinea Minis-terului Justiţiei are ca principal scop caracterul obiectiv al concluziilor, prote-jând în mod constant specialiştii din cadrul sau de pe lângă organele de urmărire penală de anumite influenţe ce ar putea determina conduite subiective în for-mularea concluziilor datorate apartenenţei la aceeaşi instituţie.

Prin crearea Institutului Naţional de Expertize Criminalistice din subordi-nea Ministerului de Justiţie s-a urmărit valorificarea superioară a dotării tehnice şi a expertizei specialiştilor care îşi desfăşoară activitatea în cadrul acestuia, precum şi cea aferentă Institutului Criminalistic din subordinea Inspectoratului General al Poliţiei care, împreună cu serviciile şi birourile criminalistice din unităţile judeţene sau municipale, efectuează expertize criminalistice ca urmare a nominalizării lor în actul de înfiinţare.

316

1. Instituţii abilitate să efectueze constatarea sau expertiza medico- legală

Prin reorganizarea reţelei de medicină legală, filialele Institutului Naţional

de Medicină Legală „Prof. Dr. Mina Minovici” din centrele universitare au de-venit institute de medicină legală cu personalitate juridică, aflate în subordinea Ministerului Sănătăţii. Organizarea acestora, asemănătoare cu a Institutului central, dar la proporţii mai reduse, este aprobată de Ministerul Sănătăţii, la propunerea Consiliului superior de medicină legală, incluzând laboratoare, ser-vicii, birouri şi Comisia de avizare şi control a actelor medico-legale.

La nivel central pe lângă Institutul Naţional de Medicină Legală „Prof. Dr. Mina Minovici” funcţionează Consiliul superior de medicină legală, Comisia superioară medico-legală, alte comisii care desfăşoară activităţi specifice şi Serviciul medico-legal al Municipiului Bucureşti.

Competenţa teritorială a institutelor de medicină legală este următoarea: – Institutul Naţional de Medicină Legală „Prof. Dr. Mina Minovici” de-

serveşte Municipiul Bucureşti şi judeţele Argeş, Buzău, Călăraşi, Constanţa, Dâmboviţa, Giurgiu, Ialomiţa, Prahova, Ilfov, Tulcea, Teleorman şi Vâlcea;

– Institutul de medicină legală din Cluj-Napoca, deserveşte judeţele Cluj, Alba, Bistriţa Năsăud, Maramureş, Satu-Mare, Sălaj, Sibiu;

– Institutul de medicină legală Craiova, deserveşte judeţele Dolj, Gorj, Mehedinţi şi Olt;

– Institutul de medicină legală Iaşi, deserveşte judeţele Bacău, Botoşani, Brăila, Galaţi, Iaşi, Neamţ, Suceava, Vaslui şi Vrancea;

– Institutul de medicină legală Timişoara, deserveşte judeţele Arad, Bi-hor, Caraş-Severin, Hunedoara şi Timiş;

– Institutul de medicină legală Târgu Mureş, deserveşte judeţele Covasna, Harghita şi Mureş.

Atribuţiile lor sunt stabilite prin lege, ordine şi instrucţiuni cu caracter in-tern, între acestea aflându-se şi constatarea tehnico-ştiinţifică sau expertiza medico-legală care se efectuează potrivit unei metodologii unitare, cu respec-tarea principiului independenţei şi imparţialităţii.

La nivel judeţean funcţionează servicii medico-legale, conduse de un medic legist şef în atribuţiile căruia se regăsesc atât constatarea medico-legală, cât şi expertiza, fiind coordonate din perspectiva efectuării şi controlate sub as-pectul calităţii ştiinţifice.

Se subînţelege că expertizele cu grad sporit de dificultate şi noua expertiză se efectuează în institutele de medicină legală a căror dotare este superioară serviciilor judeţene.

Activitatea de expertiză medico-legală este coordonată şi supravegheată de directorii institutelor de medicină legală, la fel şi explorările toxicologice, histopatologice sau de altă natură, iar serviciile medico-legale efectuează numai constatarea medico-legală pe cadavre şi persoane.

317

Constatarea medico-legală sau expertiza nu are o reglementare specială, excepţie făcând expertiza obligatorie, fiind asimilate constatărilor sau exper-tizelor criminalistice sau de altă natură.

Obiectivele expertizei medico-legale se focalizează asupra naturii morţii (violentă sau neviolentă), cauza medico-legală a morţii, mecanismul de pro-ducere a leziunilor traumatice şi raportul de cauzalitate între leziunile existente şi rezultatul produs. În subsidiar expertiza medico-legală furnizează unele in-formaţii cu caracter orientativ pentru organul judiciar, referitoare la ora când a survenit moartea, caracteristicile obiectului vulnerant, anumite particularităţi de abilitate (stângaci, dreptaci) ale făptuitorului etc.

Nu intrăm în amănunte deoarece fiecare cauză penală are particularităţile sale şi, prin urmare, obiectivele expertizei medico-legale se pot diferenţia, as-pect deosebit de important întrucât expertiza analizată se extinde asupra scheletului sau a fragmentelor scheletice, precum şi asupra persoanelor care au suferit vătămării corporale şi a celor care le-au produs.

De asemenea, expertiza medico-legală se dispune şi în cazul infracţiunii de pruncucidere, vizând, deopotrivă, noul născut şi mama prezumtivă autoare.

2. Expertiza în cadrul Ministerului de Justiţie Prin Hotărârea Guvernului României nr. 368/1998 s-a înfiinţat Institutul

Naţional de Expertize Criminalistice – INEC, cu personalitate juridică prin re-organizarea Laboratorului Central de Expertize Criminalistice care s-a desfiin-ţat. Acelaşi act normativ stabileşte unităţile abilitate să efectueze expertize criminalistice380.

Institutul efectuează următoarele genuri de expertize criminalistice: – expertiza scrisului şi a documentelor; – expertiza bancnotelor, monedelor metalice, titlurilor de credit public,

cecurilor, precum şi a titlurilor de orice fel pentru executarea plăţilor; – expertiza urmelor digitale, palmare şi plantare; – expertiza urmelor lăsate de fiinţe şi obiecte; – expertiza armelor de foc şi a muniţiilor; – expertiza fizico-chimică a probelor materiale; – expertiza urmelor biologice; – expertiza accidentelor de trafic; – expertiza exploziilor, incendiilor şi a accidentelor de muncă; – expertiza vocii şi a vorbirii; – expertiza fotografiilor şi a înregistrărilor video; – expertiza altor urme.

380 INEC, Laboratoarele Interjudeţene de Expertize Criminalistice, Institutul de Criminalistică din Ministerul de Interne, laboratoarele criminalistice din cadrul poliţiilor judeţene şi alte laboratoare. (N.A.).

318

Laboratoarele interjudeţene de expertize criminalistice care funcţionează în Bucureşti, Cluj, Iaşi, Timişoara, efectuează prima expertiză, potrivit compe-tenţei materiale şi teritoriale şi colaborează cu organele din raza lor de compe-tenţă pentru buna desfăşurare a expertizei criminalistice.

Revenind la Institutul Naţional de Expertize Criminalistice, între atribu-ţiile principale observăm: efectuarea în toate cazurile a noii expertize criminal-istice, precum şi prima expertiză pentru situaţiile în care dotarea laboratoarelor interjudeţene este insuficientă, iar complexitatea expertizei este mare. De ase-menea, îndrumă şi controlează activitatea laboratoarelor interjudeţene sub as-pect ştiinţific şi metodologic.

3. Expertiza în cadrul Ministerului Public Activitatea de investigaţie criminalistică desfăşurată în sistemul Minis-

terului Public este condusă şi îndrumată de către Serviciul criminalistic din Parchetul General de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. El are rolul de a promova în activitatea de urmărire penală cele mai moderne metode ştiinţifice de descoperirea infracţiunilor. Serviciul de criminalistică nu efectuează exper-tize, preocuparea sa se focalizează pe studierea şi generalizarea practicii de spe-cialitate, în scopul perfecţionării regulilor tactice de efectuare a principalelor acte de urmărire penală, precum şi de perfecţionare a metodologiei cercetării in-fracţiunilor. Dintre acestea, o atenţie deosebită se acordă infracţiunilor care prezintă un pericol social ridicat ori sunt săvârşite cu violenţă. În acelaşi fel se pune problema cu laboratoarele sau cabinetele de criminalistică ce funcţionează în cadrul Parchetelor teritoriale, expertiza criminalistică fiind efectuată în cadrul Institutului Naţional de Expertize Criminalistice sau Institutului de Criminalis-tică ori, după caz, în cadrul serviciilor criminalistice judeţene din reţeaua Min-isterului de Interne.

La unităţile subordonate Parchetului General, respectiv în cadrul Par-chetelor îşi desfăşoară activitatea cabinetele de criminalistică. Acestea au sarcina – alături de desfăşurarea anchetei proprii – de a asigura introducerea celor mai noi metode şi mijloace tehnico-ştiinţifice de urmărire penală, în pri-mul rând în cauzele a căror urmărire se efectuează de către procuror, precum şi generalizarea şi uniformizarea tacticii şi metodologiei de cercetare a anumitor categorii de infractori, la nivel judeţean.

Precizăm că la nivelul unităţilor locale ale Parchetului, unde există labo-ratoare de criminalistică, îşi desfăşoară activitatea procurori criminalişti cu sar-cini specifice, îndeosebi în domeniul supravegherii şi efectuării anchetei penale proprii. Alte preocupări vizează perfecţionarea modului de investigare a infracţi-unilor, efectuarea unor acte de urmărire penală cu grad sporit de complexitate cum este cercetarea la faţa locului în cazul omorului, accidentelor de muncă etc., în care procesul de descoperire, fixare şi ridicare a urmelor infracţiunii are o semnificaţie aparte.

319

4. Constatarea tehnico-ştiinţifică şi expertiza în cadrul Ministerului de Interne

Institutul de criminalistică din Inspectoratul General al Poliţiei înfiinţat

din anul 1968, desfăşoară o susţinută activitate practică de sprijin sau îndrumare a compartimentelor de specialitate aflate în subordinea sa, iar activitatea de cercetare ştiinţifică şi rezultatele acesteia se situează la nivelul realizărilor obţinute pe plan mondial de laboratoarele similare din străinătate.

Alături de examinările clasice, la Institutul de criminalistică funcţionează laboratoarele în cadrul cărora urmele şi mijloacele materiale de probă sunt su-puse unei cercetări multilaterale pe baza realizărilor ştiinţifice de vârf obţinute pe plan mondial.

Amintim, în acest sens, constatările tehnico-ştiinţifice ce pot fi efectuate în domenii cum ar fi: antropologia judiciară, specialiştii acestui laborator pot determina, cu aproximaţie, vechimea oaselor umane, sexul, talia şi vârsta, re-constituirea fizionomiei după craniu; fonetica judiciară (fonocriminalistica), fundamentată pe cercetările ştiinţifice româneşti care au elaborat metoda iden-tificării persoanei după voce şi vorbire în limba română şi a obiectelor după zgomot; toxicologia al cărui obiect îl constituie examinarea microscopică şi prin analize chimice a drogurilor şi a altor substanţe toxice; cromatografia cerce-tează urmele petroliere, ale drogurilor, urmele de vopsea, metal, sol aflate în stare pulverizată, de sticlă şi de hârtie; biocriminalistica cercetează urmele de sânge, de salivă, de spermă, firele de păr şi urmele de natură osoasă ridicate în alte cauze decât cele de omor, în vederea identificării făptuitorilor şi a corpu-rilor delicte.

Sunt tot mai frecvente utilizate posibilităţile de explorare a urmelor şi mi-jloacelor materiale de probă oferite de microscopia electronică şi holografie, de calculatoarele electronice, iar la efectuarea unor importante activităţi sunt folosite unele metode de aplicare concretă a psihologiei judiciare (notabilă fiind introducerea mijloacelor moderne tehnico-ştiinţifice de depistare a stresului şi a tensiunii emoţionale în ascultarea învinuiţilor sau a inculpaţilor).

Paralel cu activitatea practică şi de coordonare a formaţiunilor de spe-cialitate subordonate, Institutul de criminalistică desfăşoară şi o activitate sus-ţinută de cercetare ştiinţifică pe teme majore legate de prevenirea şi desco-perirea infracţiunilor381.

Constatările tehnico-ştiinţifice efectuate la nivelul Institutului, ca şi în la-boratoarele de criminalistică judeţene sau municipale, au la bază, metode şi mi-jloace moderne tehnico-ştiinţifice ce sporesc calitatea şi eficienţa acestui pro-cedeu probator cu fundament ştiinţific.

În cadrul Institutului de Criminalistică se foloseşte tehnica de calcul pen-tru examinarea urmelor papilare – Sistemul AFIS 2000 – care a fost extins, în- 381 A. Ciopraga, Criminalistica. Tratat de tactică, Ed. Gama, Iaşi, 1996, p. 438.

320

trucât şi-a demonstrat din plin utilitatea prin randamentul sporit în identificarea autorilor infracţiunilor pe baza urmelor palmare şi plantare.

De asemenea, noile dotări au mărit eficienţa laboratoarelor din domeniul chimiei, toxicologiei, biologiei şi antropologiei judiciare.

Laboratoarele Institutului de criminalistică din Inspectoratul General al Poliţiei sunt specializate în: traseologie, examinarea scrisului şi a documentelor, balistică, fizică, chimie, antropologie judiciară, amprenta genetică, fonetică ju-diciară, psihologie judiciară şi efectuează constatări tehnico-ştiinţifice cu grad ridicat de dificultate, precum şi noua expertiză criminalistică în cauzele în care prima expertiză sau constatare tehnico-ştiinţifică au fost făcute în laboratoarele din unităţile teritoriale ale Ministerului de Interne sau din subordinea altor in-stituţii de specialitate.

Laboratoarele interjudeţene de chimie şi biocriminalistică din serviciile criminalistice ale Poliţiilor Judeţene: Constanţa, Mureş, Galaţi, Craiova, Timi-şoara şi al municipiului Bucureşti, efectuează expertize în grad de dificultate sporit în domeniile respective.

Laboratoarele interjudeţene de testare poligraf din serviciile criminalistice ale Poliţiilor judeţene: Constanţa, Iaşi, Cluj, Timişoara, Craiova, Braşov, Brăila, Bihor şi din cadrul Serviciului criminalistic al Direcţiei Generale de Poliţie a municipiului Bucureşti, efectuează expertize pentru stabilirea comportamentului simulat.

Datorită performanţelor tehnice pe care le conţine linia de aparatură gaz-cromatograf – spectometru de masă şi cromatograful de lichide pot fi abordate genuri de analize fizico-chimice cu următoarele finalităţi:

– identificarea urmelor de medicamente, droguri, pesticide sau substanţe toxice de pe obiecte, veselă, tacâmuri, recipienţi din sticlă sau material plastic, comprimate, pulberi, alimente, băuturi etc. găsite la locul faptei;

– determinarea urmelor de medicamente, droguri, pesticide existente în firele de păr;

– identificarea urmelor de substanţe inflamabile (produse petroliere) din probele de la locul incendiilor cu scop criminal;

– identificarea tipului de exploziv clasic sau improvizat, folosit în cazul actelor de terorism;

– analiza comparativă a urmelor de materiale plastice, a microparticulelor de cauciuc ridicate din urma de frânare de la locul faptei cu cele prelevate de la autovehiculul suspect de comiterea accidentului de circulaţie soldate cu victime umane.

321

UNELE ASPECTE PRIVIND CONCEPTUALISMUL

JURIDIC

Sunt onorată să fiu coautoare a volumului „Ad honorem” prof. univ. dr. Nicolae Popa, membru corespondent al Academiei Române, excelent jurist, în-zestrat cu remarcabile calităţi profesionale şi umane.

prof. univ. dr. Sofia Popescu

cercetător ştiinţific gr. I Institutul de cercetări juridice Academia Română

I.Introducere Conceptualismul reprezintă o poziţie filosofică specifică scolasticii me-

dievale, poziţie caracterizată prin susţinerea că, orice concept are o realitate distinctă de aceea a cuvântului care îl exprimă fără însă ca , nimic aflat în afara spiritului să-i corespundă şi că, în lucrurile individuale nu găsim generalul. Lu-crurile individuale sunt acelea care există în realitate. Generalul există doar în minte382.

Conceptualizarea şi conceptul desemnează actul şi/sau obiectul de gândire a cărui sursă este subiectul epistemic şi care conduce la o reprezentare generală a unei anumite clase de fenomene. Fenomenele pot aparţine lumii denumită naturală (psihice, psihologice), lumii denumită intenţională (sociale, istorice sau culturale) sau unei lumi logico-matematice.

Se consideră că, unele dintre arhetipurile teoriei epistomologice-juridice îl constituie cunoaşterea juridică, derivată din rafinarea conceptelor. Ea constă în ajungerea la cunoaşterea obiectului, prin extragerea implicaţiilor necesare din conceptele oferite de materialele juridice. Acestea sunt suficient de bogate, conţinând noţiuni abstracte, a căror capacitate de aplicare depăşeşte orice ansamblu de norme particulare. La rândul lor, astfel de concepte permit o ulte-rioară rafinare, în concepte şi mai abstracte, sistemul conceptual permiţând so-luţii juridice pentru orice nouă situaţie383.

Construcţia conceptuală-sublinia Anita Naschitz-nu poate fi desigur de-

382 Dicţionar de filozofie, Editura Politică, Bucureşti, 1974, p.134; Le petit Larousse illustré, 2007, p. 275. 383 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, ous la direction de Andrè-Jean Arnaud, deuxième édition entièrment refondue, corigée et augumentée, Librairie Générale de Droit et jurisprudence, 1993, p. 87,95.

322

spărţită de operaţiunile de elaborare a fondului reglementărilor juridice. Justeţea şi eficacitatea normelor de drept reclamă o reflectare adecvată a realităţilor pe care sunt chemate să le reflecteze, reflectare ce nu se poate realiza, fără o bună folosire a mijloacelor conceptuale răspunzând nevoii de a asigura practibilitatea şi realizibilitatea soluţiilor de fond384.

Aceeaşi valoroasă autoare sublinia că dreptul, în măsura în care este con-ceput ca totalitate de norme, este firesc să reclame un grad de tipizare relativ ridicat, iar procedeele de conceptualizare să constituie nu numai procedee utile, ci şi indispensabile operei de construire a reglementărilor juridice385.

Tot în literatura de specialitate din România386, conceptualismul, definit ca un raţionament sprijinit pe esenţialul realităţii sociale, a fost calificat drept caracteristică a metodei juridice, apreciindu-se că, procedeele intelectuale utili-zate în drept şi anume, conceptele, definiţiile, distincţiile, prezumţiile, ficţiunile sunt instrumente indispensabile, pentru a se asigura o ordine raţională, într-o societate modernă. De pe o poziţie realistă, s-a atras atenţia că, apelul la o sim-plificare a dreptului, socotit prea complicat reprezintă o iluzie, în starea actuală societăţii noastre, fiind consecinţa neînţelegerii rolului abstractizării şi s-a ajuns la concluzia că, adevărata simplificare rezultă din formarea de concepte şi con-strucţii juridice, apte să fie utilizate în lumea contemporană. În acest context a fost combătut însă excesul de conceptualism, atrăgându-se atenţia asupra peri-colelor pe care le implică, deoarece cu cât abstractizarea se realizează la nivel mai înalt, cu atât noţiunile rezultate sunt mai îndepărtate de realitate, rezultatul raţionamentelor fundamentate pe aceste noţiuni, devenind aleatoriu.

II. Reflectarea conceptualismului în gândirea juridică

În Germania, a existat o ştiinţă juridică constructivă a conceptelor (Be-

griffsbildung) care a avut la bază metoda logică formală, ideea că, ordinea ju-ridică posedă o plenitudine logică şi orice caz trebuie rezolvat prin sistemul de norme existent. A tratat judecătorul ca un simplu mecanism care funcţionează silogistic.

Ştiinţa juridică a conceptelor a fost opusă ştiinţei juridice a intereselor (Interessenjurisprudenz) şi criticată de către aceasta din urmă care, a acuzat-o de a fi provocat ruptura dintre nevoile vieţii şi practica juridică, de a fi tratat aplicarea dreptului, ca o problemă de pură cunoaştere, de a nu fi acordat atenţia cuvenită lacunei, de a fi promovat ideea că, absenţa unei norme direct aplicabilă poate fi depăşită printr-o construcţie conceptuală şi în sfârşit, de a fi redus rolul judecătorului la cercetarea logică a normelor aplicabile. 384 Anita M.Naschitz, Teorie şi tehnică în procesul de creare a dreptului, Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p. 255-250. 385 Idem, p. 253 386 Romul Petru Vonica, Introducere generală în drept, Editura Lumina Lex, 2000, p. 191-195, 199-201.

323

Contrar ştiinţei juridice a conceptelor, ştiinţa juridică a intereselor afirma că, doctrina trebuie să utilizeze conceptele, ca instrumente şi nu ca finalităţi ale acţiunii sale.

Însuşi Rudolf von Hering care, în tinereţe fusese adept al concepţiei con-structiviste a conceptelor, a ajuns la maturitate, să o ironizeze, reproşându-i formalismul, pe care îl eticheta sistematic obsesiv.

Philipp Heck - fondator al ştiinţei juridice a intereselor - se referea în mod categoric critic la vechea orientare a ştiinţei constructive a conceptelor pe care o caracteriza ca pătrunsă de formalism şi abstractizare excesivă, acordând o im-portantă deosebită analizei şi ordinării sistematice a conceptelor juridice; omiţând deosebirea dintre semnificaţia externă şi cea internă a conceptului de sistem, din cauza incapacităţii de a separa activitatea de ordonare, de activitatea de cunoaştere, reducând funcţia judecătorului, la logica supunerii situaţiei de fapt, conceptelor juridice, la o pură activitate de cunoaştere, limitată la încad-rarea cazului concret, într-un anumit concept juridic şi negând rolul creator de drept al acestuia387 .

Legată de conceptualismul juridic este şi filosofia analitică a dreptului388, apropiată de filosofia limbajului comun şi avându-l ca personalitate reprezenta-tivă pe H.L.A.Hart. În cunoscuta sa lucrare „The Concept of Law”, publicată în 1964 acesta susţinea că, se poate obţine o definiţie a dreptului, exclusiv prin elucidarea conceptului de drept şi că, analiza conceptuală ar fi instrumentul adecvat pentru descoperirea naturii instituţiilor juridice, indiferent de deosebir-ile dintre societăţile în care există ordine de drept.

H.L.A.Hart considera că, analiza înţelesului conceptelor juridice este şi merită să fie despărţită de investigarea istorică a originilor dreptului, de investi-garea sociologică a raportului dintre drept şi alte fenomene sociale, precum şi de cercetarea apariţiei dreptului, în legătură cu normele, scopurile şi funcţiile sociale ale dreptului. Considera de asemenea că, fiecare cuvânt, fiecare frază, ar avea un sens, un înţeles unic, o accepţie unică nesusceptibilă de dispute, deter-minate de uzajul lingvistic comun.

Tot Hart ajungea la concluzia că, judecătorii ţin seama, cel mai adesea, de sensurile standard cuprinse în normele juridice, că nu iau în considerare diver-sitatea intereselor existente în societate şi nici nu constată opoziţia valorilor în cadrul ei. Astfel explica imparţialitatea judecătorului, existenţa unei ordini de drept care să asigure o situaţie acceptabilă pentru toţi.

În ceea ce priveşte poziţia teoriei de orientare marxistă a dreptului, un ex-emplu ilustrativ îl constituie acela al opiniei cunoscutului profesor iugoslav Ra- 387 Pe larg despre disputa dintre ştiinţa juridică a intereselor şi ştiinţa juridică a conceptelor, Sofia Popescu, Ştiinţa juridică germană a intereselor, analizată în Elveţia şi Italia, în Romanian Review of Philosophy of Law nr. 2 (8)2008. 388 Despre acest curent al gândirii juridice, Sofia Popescu, Concepţii contemporane despre drept, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, p. 102-104; Idem, Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 89-90.

324

domir Lukiuč389, care explică faptul că, această teorie nu repudiază, în prin-cipiu, analiza conceptuală a dreptului, înţeleasă ca definire şi fixare a concep-telor utilizate în drept, în cursul interpretării normelor juridice, considerând că, analiza şi construirea unui ansamblu lipsit de contradicţii, care grupează con-ceptele la nivel mai înalt, permit o viziune clară şi omogenă asupra întregii or-dinii de drept şi asupra aplicării dreptului.

Dar, atrăgea atenţia acelaşi autor, oricare ar fi locul pe care îl ocupă con-ceptele, nu trebuie să uităm că, acestea nu sunt nimic altceva, decât instrumente destinate să faciliteze formularea normelor juridice.

În principiu, cu cât conceptele sunt mai elevate şi mai complexe, cu atât sunt mai puţin precise în exprimarea realităţilor dreptului. Recomanda prudenţă şi neîncredere faţă de concepte şi o atitudine critică, atunci când ne referim la materia brută din care au apărut. În aceeaşi opinie, este necesar să se verifice dacă conceptele au exprimat-o bine.

Conceptele arăta profesorul Radomir Lukič – au o valoare relativă, sunt creaţiuni subiective ale spiritului care trebuie să înglobeze /şi /să exprime fidel realitatea, ceea ce nu o fac niciodată perfect, căci este greu a reflecta realitatea complexă, în creaţii, în mod necesar simplificate şi rigide, contrare caracterului mobil al realităţii.

Referitor la conceptele juridice derivate, avertiza asupra riscului existent, în special în utilizarea acestora, a riscului de a pierde din vedere însăşi esenţa dreptului, funcţia sa de clasă şi, de a nu vedea în spatele lor şi al combinării lor, indivizii vii, interesele lor, raporturile dintre ei şi consecinţele lor.

În ceea ce priveşte literatura juridică naţională, amintim, în primul rând contribuţia prestigiilor autori Traian Ionaşcu şi Eugen A.Barasch390 care, cu prilejul cercetărilor referitoare la constantele dreptului şi raporturile dintre drept şi logică, s-au ocupat de aspecte relevante pentru subiectul studiului de faţă, de ceea ce apreciau că revine tehnicii juridice, care, prin anumite mijloace trebuie să asigure inserţia substanţei dreptului, în ordinea de drept, conversiunea a ceea ce este cerut de viaţă, în norme care să se integreze unui sistem juridic.

Or, subliniau autorii citaţi, integrarea în sistemul juridic nu ar fi posibilă, fără utilizarea conceptelor şi adăugau despre concept, că ne conduce la reduce-rea cazurilor de speţă, la o situaţie tip, evocând un ansamblu de reguli care, odată formulate, pot trece în diversitatea concretului.

Sunt de reţinut şi caracterizarea de către autorii menţionaţi a conceptului, ca reprezentare a realului, schematizat şi caracterizat prin elemente generale, comune realităţii reprezentate, aprecierea că, ajuns la un anumit grad de ab-stractizare, conceptul constituie o reflectare creatoare a realităţii, sesizează ceea

389 Radomir Lukič, Théorie de ľ État et du droit (traducere G.Djidara), colecţia „Philosphie du droit”, nr. 13, 1974, p. 554-556. 390 Traian Ionaşcu, Eugen: A. Barasch, Les constantes du droit. Droit et logique, în Revue roumaine des sciences sociales Série de sciences juridiques, nr. 2/1964, p. 5-6, 8-9, 12-13.

325

ce este general şi esenţial, dar în acelaşi timp îl lărgeşte şi îl aprofundează. Reflectând notele esenţiale ale obiectului cunoaşterii, conchideau Traian Ionaşcu şi Eugen A. Barasch, conceptul însemnă unitatea diferitelor lui aspecte, ca şi unitatea cu alte obiecte cu care se află într-o anumită conexiune. Concep-tele oferă soluţii unui număr nedefinit de situaţii de fapt, transformate în situaţii juridice.

O menţiune specială se cuvine a fi făcută despre deosebita contribuţie a Anitei Naschitz referitoare la conceptualismul juridic391.

Evocăm în acest sens, în primul rând, susţinerea a două idei. Prima este acea că, problema justificării conceptelor şi construcţiilor juridice este rezolvată prin însăşi admiterea naturii normative a dreptului şi a acceptării finalităţii lui sociale de a reglementa desfăşurarea raporturilor sociale.

Cea de-a doua idee este aceea că, din acest fundament metodologic rezultă necesitatea procedeului de „tipizare juridică”, prin convergenţa unui complex de metode atât empirice, cât şi logice, precum şi de ce nu?

-Se întreba autoarea structuraliste- care să asigure o reflectare, pe plan conceptual, a trăsăturilor esenţiale şi stabile, ca şi a structurilor reale şi a core-laţilor logice ale faptelor şi realităţilor sociale, precum şi a soluţiilor juridice de fond, care urmează să guverneze reglementarea lor juridică.

Aportul autoarei citate la cercetarea conceptualismului juridic se înca-drează în preocupările sale referitoare la tehnica juridică, fiind printre pionerii angajaţi în reluarea acestei problematici, în ţară, după o lungă absenţă, în pe-rioada postbelică.

Şi este relevat, sub acest aspect, faptul că, ajunge la concluzia că, astfel constituie, conceptele, categoriile, construcţiile şi, în general structurile logice ale dreptului sunt susceptibile să răspundă acelei cerinţe de bază a tehnicii legi-slative care constă în capacitatea lor de a se mula faptelor şi relaţiilor sociale şi nu numai a celor privite în configurarea lor de moment, ci şi în dinamismul ne-cesar al acestora.

Mai considerăm necesară o completare şi anume; Anita Naschitz atrăgea atenţia că se menţinea încă în actualitate vechea controversă mereu reînnoită, între empirism şi conceptualism care punea în discuţie însăşi justificarea meto-delor de abstractizare şi conceptualizare în drept. Analizând poziţia autorului francez Marcel Waline392 care, în lucrarea sa intitulată sugestiv „Empirism şi conceptualism în materia juridică: trebuie ucise categoriile juridice?”, apăra conceptele, categoriile şi în general, metoda abstractizării în drept şi se opunea argumentelor empirismului extrem care nega utilitatea abstractizărilor în dome-niul juridic, pledând în favoarea dominaţiei rezolvărilor concrete, de la caz la

391 Anita Naschitz, op .cit. p. 253, 254. 392 Marcel Waline, Empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique: faut il-tuer les catégories juridiques în „ Melanges en honneur de J.Dabin, Paris, Sirey, 1963, p. 358, 365, 367, 370-371.

326

caz, Anita Naschitz se alătura opiniei autorului francez. Argumentul personal al autoarei era ca soluţia promovată de empirism echivala cu imposibilitatea asi-gurării securităţii juridice şi, în general, a unui regim de legalitate, în condiţiile absenţei instrumentelor, prin mijlocirea cărora, cu toată nevoia de individuali-zare, cazurile concrete nu pot fi rezolvate, în lumina unor soluţii, principii, defi-niţii, categorii şi concepte generale.

Păstrând justa măsura, aceeaşi autoare repudia şi soluţia extremistă contrară care, practicând un formalism extrem, reducea întregul drept, la o construcţie logică, ruptă de fundamentul ei real, neputând oferi o bază metodo-logică acceptabilă pentru opera de elaborare juridică.

III. Procedeele conceptualizării in drept 1. Conceptele juridice Începând cu constatarea parţialei diferenţieri a tratării mijloacelor conceptuale, folosite în domeniul juridic, o avem în vedere, de exemplu,

pe cea aflată în cursul autoarei Lidia Barac,393 în capitolul intitulat “Instrumen-tele dreptului”, rezervat examinării conceptelor şi categoriilor.

În curs, se afirmă despre concepte că deşi sunt reprezentări abstracte, ele au substanţă care constă în elementele care le compun şi relaţiile care unesc aceste elemente, care pot fi fie de uniune, fie de cauzalitate, fie de reciprocitate, fie alternative.

Mai este adăugata şi particularitatea că, unui fapt, îi pot corespunde mai multe concepte, precum şi acea că, nu toate conceptele au acelaşi grad de preci-zie, existând necesitatea de a se recurge, uneori la unele mai flexibile sau nuanţate.

În categoria acestora, cunoscute sub denumirea „concepte supapă” sau concepte standard sunt incluse buna credinţă, ordinea publică, neglijenţa, etc. şi este evidenţiat rolul lor important în menţinerea echilibrului dreptului. În acelaşi timp este remarcat faptul că, definirea lor nu poate avea pretenţia de a fi definitivă, dar şi avantajul că, în conţinutul lor este întotdeauna loc pentru im-previzibil, alături de previzibil, precum şi avantajul de a face uneori posibilă îmblânzirea efectelor actelor juridice.

În opinia autoarei Lidia Barac, dreptul este susţinut printr-o reţea de con-cepte care pot fi determinate, în funcţie de dreptul pozitiv şi realităţile sociale.

În contextul semnalării trăsăturilor distinctive ale tratărilor din literatura de specialitate, observăm prezenţa în capitolul la care ne-am referit, alături de concepte şi a complexelor de drept, categorie în vârful căreia autoarea situează ordinea de drept, caracterizată ca regrupând categoriile şi instituţiile juridice.

În cadrul unei cercetări aprofundată a conceptului ordinii de drept, autorul

393 Lidia Barac, Elemente de teoria dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 243-244.

327

Emil Gheorghe Moroianu394 caracterizează conceptul de ordine, ca instrument metodologico-teoretic, utilizat odată cu teoria generală a sistemelor, beneficiind de o definiţie nu întotdeauna lipsita te ambiguităţi, încă din anii '60 şi despre care s-au înregistrat în literatura românească de specialitate, primele discuţii mai sistematice, începând cu anii ΄90.

În ceea ce priveşte conceptul de ordine juridică, acesta este definit ca un ansamblu, o multitudine bine ordonată şi coerentă (prin aflarea unor criterii in-terne în conformitate cu ale căror cerinţe logice se constituie şi se validează) de norme şi instituţii juridice prin care o societate se organizează juridic şi politic, precum şi modul de reglementare prin astfel de norme şi instituţii a relaţiilor părţilor componente ale însuşi ansamblului normativ şi instituţional respectiv.

Analiza conceptului de ordine juridică este legată de analiza conceptului de ordine de drept, aceasta din urma fiind definită ca fiind conştientizarea de către persoane, considerate fie individual, fie colectiv, a conţinutului prescriptiv al comandamentului dat de către autorii, care produc norme juridice, conştienti-zarea faptului că, nesocotirea acestei sollen-sentinţe sau abaterea de la aceasta cade sub puterea coercitivă constituită cu competenţa materială de a exercita anumite atribuţii coercitive.

Ordinea de drept reprezintă, în aceeaşi opinie, un concept-funcţie care are rolul de a asigura realizarea unei/unor politici generale şi sectoriale, pentru re-ducerea, în general, a unei entropii sociale.

Cele două concepte nu trebuie confundate; ele sunt distincte, din punctul de vedere al sferei şi conţinutului lor. Ordinea juridică, precizează autorul citat, nu reprezintă decât substratul normativ care legitimează ordinea de drept din punct de vedere formal, generând şi consolidând ordinea de drept/ordinea publică.

Autorul olandez Wibren van der Burg395 consacră integral un studiu con-ceptelor, în esenţă ambigui, pornind de la premisa că, multe dintre conceptele din domeniile ca filosofia, dreptul şi ştiinţele sociale sunt în esenţă ambigui. Consideră că acestea pot fi definite ca acelea care se referă la fenomene di-namice, care pot fi descrise şi modelate în cel puţin două moduri diferite, am-bele incomplete, sau parţial incompatibile unul cu celalalt. Este evidenţiată, ca trăsătură specifică şi faptul că se referă la fenomene sociale a căror construcţie face posibilă deghizarea, ascunderea, denaturarea.

Totuşi-susţine autorul citat,-ambiguitatea conceptuală poate explica în ca-zul avut în vedere, multe caracteristici complicate ale fenomenelor la care se referă, înlesnind mai buna lor înţelegere. În plus, cadrul oferit de conceptele în esenţă ambigue este favorabil nu numai elucidării problemelor practice, ci şi controverselor teoretice, ca acelea dintre dreptul natural şi pozitivismul juridic.

394 Emil Gheorghe Moroianu, Conceptul de ordine juridică, în Studii de drept românesc, nr. 1/2, 2008, p. 33-37, 42. 395 Wibren van der Burg, Essentially Ambigous Concepts and the Fuller, Hart, Dworkin Debate, în Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie, vol. 95/2009, 305, 306, 309, 312, 314, 316, 325.

328

În studiul citat, este prezentă ideea că, numai conceptele referitoare la fenomenele dinamice sunt susceptibile de ambiguitate, deoarece ele pot fi de-scrise cel puţin în două moduri incompatibile.

Folosindu-se unul dintre moduri, fenomenul este descris în termenii unui proces, unei mişcări, unei acţiuni, în timp ce, utilizându-se celălalt mod, fenomenul este descris în termenii unui obiect, ca de pildă o construcţie a gândirii sau un produs al acesteia, alegerea inevitabilă fiind, între o descriere incompletă şi una incoerentă.

Un exemplu de concept în esenţă ambiguu, examinat pe larg în studiu este acela al dreptului cutumiar. Investigaţia ştiinţifică a lui Wibren van der Burg in-clude şi comparaţia între conceptele în esenţă ambigui şi conceptele în esenţă contestate.

Autorul porneşte de la premisa că, ambele au elemente comune, permiţând diferite interpretări, multe în condiţiile în care, unul şi acelaşi concept poate genera concepţii opuse, înţelesul ambelor categorii de concepţii opuse, înţelesul ambelor categorii de concepte fiind deschis spre variaţie şi schimbare. Ambele categorii de concepte permit concepţii aflate în conflict. Diferenţele dintre ele avertizează autorul-sunt însă, esenţiale şi inevitabile.

Astfel, în timp ce în cazul conceptelor în esenţă ambigui, pluralismul con-cepţiilor se explică prin caracterul dinamic al fenomenului la care se referă, în cazul conceptelor, în esenţă contestate, acest pluralism se explică prin caracterul evaluativ al conceptelor, căci conceptele în esenţă ambigui sunt descriptive, deşi multe au o dimensiune evaluativă, însă conceptele în esenţă contestate sunt normative.

Dar cu privire la distincţia menţionată, există două poziţii opuse. Adepţii pozitivismului – şi este evocată pentru varianta pozitivismului analitic H.L.A. Hart396-susţin că dreptul este un concept neutru din punct de vedere normativ, fapt pentru care poate fi, prin definiţie, un concept, în esenţă contestat, privindu-l ca doctrină bazată pe fapte obiective.

Antipozitiviştii, ca de exemplu Lon L. Fuller şi Philip Selznick, se si-tuează pe o poziţie diametral opusă privind dreptul ca practică şi susţin că, nu putem înţelege ce se întâmplă în practică, dacă nu ne axăm pe idealul conducă-tor, pe scopul şi valorile diriguitoare.

Se ajunge la concluzia că, diferitele concepţii despre aceste idealuri, scopuri sau valori sunt legitime şi, în consecinţă, dreptul este un concept în esenţă, contestat. Se reţine, în general, ca un specific al conceptelor care se ref-eră la fenomenele sociale complexe că sunt, în acelaşi timp în esenţă ambigui şi în esenţă contestate, ambele genuri trebuind să fie luate în considerare, ca sursă a pluralismului existent al conceptelor, în vederea optimei lor înţelegeri.

396 H.L.A.Hart, The Concept of Law, ediţie revizuită, 1994. p. 240.

329

2. Definiţiile în drept Astfel cum se arată într-un dicţionar enciclopedic specializat pentru teoria

şi sociologia dreptului397 definiţiile sunt, în general, enunţuri care determină sensul unei expresii lingvistice. Ele sunt întotdeauna „nominale” substantivale, privind cuvintele şi nu lucrurile. Se precizează că, astfel este înţeleasă definiţia prin prisma filosofiei analitice, opusă concepţiei tradiţionale de origine platoni-ciană şi aristoteliană. Filosofia analitică admite, alături de definiţiile „nominale” definiţiile „reale” care nu sunt asociate cuvintelor, ci lucrurilor, pe care le de-semnează, fiind capabile să sporească cunoaşterea realităţii şi chiar de a con-duce la cunoaşterea caracteristicilor esenţiale ale obiectului desemnat de ex-presia lingvistică.

În domeniul juridic, teoria analitică a definiţiei a servit, în primul rând, re-lansării într-o viziune total nouă a vechii probleme a conceptului de drept, cei pe care i-a influenţat susţinând că cercetarea conceptului de drept se epuizează în cunoaşterea uzanţelor curente ale expresiei „drept” (definiţie lexicală) sau propunând a atribui cuvântului „drept” un sens total sau parţial inovator (defi-niţie stipulativă) sau redefinire).

Alţii adepţi ai filosofiei analitice şi, în deosebi H.L.A.Hart au criticat re-ducerea problemei conceptului de drept la o chestiune de simplă înregistrare sau propunere a sensului şi au atras atenţia asupra faptului că, astfel procedându-se se eludează complexele probleme conceptuale relative la raporturile dintre drept şi alte fenomene sociale. H.L.A. Hart aprecia că, succesul de care s-au bucurat falsele teorii ale definiţiei constituie unul dintre principalele motive ale unor vane controverse seculare. Exemplifica, în acest sens, cu teoria definiţiei, ca descoperire a esenţei conceptelor şi admitere exclusivă a definirii prim genul proxim şi diferenţa specifică, poziţie care a împeticat cercetarea particularităţi-lor semiotice ale conceptelor juridice normative, ca „drept subiectiv”, „obliga-ţie”, „persoană juridică”.

Definiţiile prezente în discursul juridic şi în mod special, în lege au un caracter stipulativ şi nu lexical, în sensul că, atunci când legiuitorul formulează definiţii, el prescrie şi nu descrie uzanţe lingvistice. Definiţiile legislative reprezintă determinări autoritare, în sensul expresiilor folosite în lege. Prin definirea conceptelor arăta Anita Naschitz398 se urmăreşte o determinare, cât mai precisă a conceptelor ce urmează să constituie elementele- cărămizele-de construcţie ale normei juridice, definirea fiind o condiţie a eficacităţii ei.

În cadrul preocupărilor sale de tehnică legislativă autoarea aprecia că, op-era de reglementare juridică implică, cu necesitate o precisă definire a tuturor elementelor acestei reglementări, iar normele juridice trebuie să opereze cu pre-cizie, să restrângă, cât mai mult posibil, sfera de indeterminare.

397 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit, termenul „Definition en droit”, p. 171-172. 398 Anita N. Naschitz, op. cit p. 256 Idem.

330

Interesantă este şi analiza de către aceeaşi autoare a clasificării concepte-lor ca operaţie tehnică, înrudită cu aceea a definirii, mai ales în ipoteza enumerării. Făcând o paralelă, atrăgea însă atenţia că, prin direcţie şi finalitate, clasificarea se deosebeşte de definire. În timp ce determinarea conceptelor pe cale de enumerare tinde la descompunerea ideii abstracte în aplicaţiuni sau ele-mente cu caracter mai concret parcurgând calea de la general spre particular, de la un grad mai înalt, spre un grad inferior de abstractizare, clasificarea tinde spre regruparea unor elemente distincte, dar subsumabile unei idei sau grupe comune, parcurgând astfel, drumul de la particular, la general.

3. Construcţiile juridice şi instituţiile juridice Aflându-se printre pionerii reluării postbelice a problematicii tehnicii leg-

islative, mai sus amintită autoarea399 s-a ocupat şi de construcţiile juridice pe care le socotea ca reprezentând unul dintre cele mai complexe procedee, şi le definea ca procedeu de sinteză care operează cu ajutorul altor procedee tehnice, ceea ce şi explică şi dificultatea de a-l delimita de acestea şi de a-i determina specificul. Reţinea însă, explicaţia data de François Geny400, care arăta că aceste construcţii se realizează pe calea reprezentării prin concepte, rezultatele celor dintâi traducându-se în ipoteze şi teorii care tind la sistematizarea completă a dreptului.

Este credem necesar să relevăm faptul că, pentru particularizarea rolului construcţiilor juridice, în raport cu cel al altor procedee tehnice, făcea apel la relaţia lor cu instituţiile juridice „Funcţia specifică a construcţiilor juridice”, sublinia aceeaşi autoare constă tocmai în a introduce un element de coerenţă logică în complexul de reglementări juridice, permiţând desluşirea unităţii re-glementărilor alcătuind o instituţie, ca şi a raporturilor lor cu alte instituţii şi sugerând, totodată noi soluţii. În acest fel, construcţiile juridice se situează, ni se pare, la hotarul între procedeele tehnice de elaborare a dreptului şi de sis-tematizare a reglementărilor juridice şi cele de sprijinire a procesului de inter-pretare şi aplicare a acestor reglementări401.

Credem că, aici este locul de a aminti şi despre tratarea instituţiilor de că-tre autoarea Lidia Barac402 care le include „complexelor de drept”, împreună cu „categoriile juridice”. Instituţiile juridice sunt definite, în cadrul acestei tratări, ca acele complexe de drept care se organizează în jurul unei idei centrale, formând un tot, caracterizat prin sistematizarea, permanenţa şi finalităţi comune şi diferenţiind-se de categoriile juridice, prin faptul, că, asociază o gamă mai largă de reguli de drept, iar de unele situaţii juridice care au un caracter temporar, prin faptul că presupun o anumită continuitate.

399 Idem, p. 269-270-272. 400François Geny, Science et technique en droit privé pozitiv vol. III, p. 19. 401 Anita Naschitz, op. cit.p. 275. 402 Lidia Barac, op. cit, p. 245, 248.

331

Ceea ce este relevat ca semnificativ, din punctul de vedere al rolului in-strumentelor de conceptualizare a dreptului, este faptul că instituţiile juridice permit determinarea regimului juridic aplicabil întregului edificii; compus din reguli structurate logic şi ierarhizate material, cu o finalitate comună care este însăşi finalitatea instituţiei date.

4. Categoriile juridice Profesorul François Terrè,403 arată că, dreptul se realizează cu ajutorul

categoriilor juridice, adică al cadrelor în care se plasează elementele vieţii ju-ridice, după natura lor, şi după asemănările dintre ele. Numărul asemănărilor este atât de mare, încât este indispensabil de a le ordona , grupându-le după af-inităţile lor comune. Astfel se formează câteva categorii fundamentale, ca de exemplu, drepturile, bunurile, actele juridice etc., fiecare dintre categoriile esenţiale subdivizându-se în categorii speciale care, la rândul lor pot avea noi subdiviziuni. Autorul constată, în continuare, că fără excepţie, în anumite domenii numărul categoriilor juridice nu este limitativ, cea ce permite voinţei individuale să creeze noi categorii, dacă cele existente sunt inadecvate.

François Terré, recomandă însă juristului să reziste tentaţiei de a stabili un număr excesiv de categorii, în caz contrar, acestea putând deveni inutiliza-bile.

În aceeaşi opinie, nici varianta inversă nu este acceptabilă. Juristul nu tre-buie să se mulţumească doar cu câteva mari categorii, deoarece, în acest mod, ar ajunge la includerea în aceeaşi categorie, a unor elemente prea diferite

În concluzie, se precizează că, prin intermediul categoriilor juridice se sta-bileşte relaţia de ordin logic, între ceea ce se numeşte natura juridică a unui bun, a unui act şi regimul juridic care decurge din aceasta că, pornindu-se de la categoriile juridice se realizează calificarea datelor relevante pentru drept.

În literatura naţională de specialitate404 categoria juridică, privită ca făcând parte din complexele de drept, a fost definită ca ansamblu de reguli ju-ridice care tind să definească un anumit fapt, o anumită situaţie juridică, or-donându-se şi sistematizându-se între ele, în acest scop, în cadrul unui demers material determinat. S-a precizat despre categoriile juridice că iau naştere prin agregarea conceptelor şi generează combinării de corpuri compuse, tot mai elaborate.

Comparate cu conceptele, categoriile juridice au fost caracterizate de autoarea citată, ca având un grad de generalizare şi abstractizare superior celor dintâi şi ca fiind formate din două sau mai multe concepte. Importanţa atribuită procedeului examinat a fost justificată, prin aceea că, aceasta permite calificarea juridică, operaţiune prin care, se determină identitatea unei situaţii de fapt, în scopul încadrării ei, în regula de drept aplicabilă.

403 François Terrè, Introduction génerale en droit 4 ème ed. Dalloz, Paris, p. 365-366, 420. 404 Lidia Barac, op. cit.p 245

332

5. Prezumţiile şi ficţiunile 5.1.Anita Naschitz405 integra prezumţiile şi ficţiunile în categoria pro-

cedeelor speciale ale tehnicii legislative şi constată că, în literatura de speciali-tate ele sunt calificate ca procedee de deformare, pe care legiuitorul le aplică, în cursul operaţiilor de conceptualizare pe care le întreprinde de cunoaştere a „dat-ului” dreptului.

Totodată, atrăgea atenţia asupra faptului că, în concepţia specialiştilor care, consideră întreaga tehnică legislativă, ca fiind spusă sub semnul artificiu-lui, prezumţiile şi ficţiunile se situează pe poziţii extreme în operaţiunile de de-formare a materiei juridice, în vederea asigurării practicabilităţii ei.

Dar, aprecia că, aceste caracterizări şi puncte de vedere nu ar putea fi ac-ceptate, decât în mare şi cu rezerve. Contesta etichetarea operaţiei de conceptu-alizare, ca deformantă, în raport cu realul, în ipoteza în care, conceptualizarea se situează într-o viziune materialistă.

5.2. Cu privire la prezumţii, Anita Naschitz evidenţia ca esenţă a lor, transformarea unei probabilităţi într-o certitudine, putându-se vorbi, în acest caz, dacă nu de o deformare, în orice caz, despre un artificiu, care se reduce la legarea consecinţelor juridice ferme, certe, de anumite premise probabile.

Ca trăsături distinctive ale procedeului prezumţiei releva: urmărirea sta-bilirii, pe baze ştiinţifice a unei probabilităţi, ce urmează să stea la temelia anu-mitor reglementări legale, o justă reflectare desigur într-o judecată de prob-abilitate a ceea ce se întâmplă, în majoritatea cazurilor.

La autorul François Terré406, se pot sesiza, în cadrul analizei specificului prezumţiilor două semnificative precizări. Referindu-se la cazul în care, legiuitorul stabileşte răsturnarea sarcinei probei în favoarea reclamantului, când proba este prea greu de realizat, sau doreşte să evite disputele probatorii asupra anumitor obiecte, nu este vorba de a elimina din dezbaterea judiciară un anumit obiect al probei, renunţându-se la orice exigenţă probatorie, din dezbaterea ju-diciară, ci, de modificarea desemnării celui însărcinat să facă probaţiunea.

Apoi, în legătură cu definirea prezumţiilor drept concluzii trase, pornindu-se de la un fapt cunoscut, la un fapt necunoscut, intervine cu precizarea că, în afara relaţiei dintre un fapt cunoscut şi unul necunoscut, trebuie admise şi alte relaţii, cum sunt acele de cauzalitate, incompatibilitate şi identitate.

Cu privire la prezumţiile, având în vedere ca scop deplasarea obiectului probei, le caracterizează prin stabilirea unei legături logice, între faptul inacce-sibil probei (ca obiect iniţial al probei „necunoscut”) şi faptul accesibil (obiectul deplasat al probei, „cunoscut”). Făcând comparaţia între cele două genuri de prezumţii, în funcţie de forţa lor probantă, adică între cele simple şi cele refragabile, autorul la care ne referim mai evidenţiază existenţa prezumţiilor mixte, în ipoteza cărora, proba contrară este admisibilă, numai prin anumite

405 Anita N.Naschitz op. cit, p. 276, 277. 406 François Terré, op cit. p. 499, 509-510, 514, 538, 541.

333

procedee. În legătură cu aspectul forţei probantă faţă de judecător, adăuga că, în cazul în care, prezumţia este irefragabilă constituie o regulă de fond, pe care jude-cătorul nu dispune de împuternicirea de a o aprecia, pe când în cazul în care, prezumţia este simplă sau mixtă, judecătorul îi apreciază deseori forţa probantă.

5.3 Ficţiunile juridice. Într-un cunoscut vocabular juridic407, ficţiunea este definită într-un prim sens,

ca artificiu tehnic juridic, constând în a presupune un fapt sau o situaţie, diferite faţă de realitate, în vederea producerii unui efect juridic şi, în al doilea sens, ca „idee, concept doctrinal, imaginat în scopul explicării unei situaţii, sau unei mecanism. Reţinând această definiţie, François Terré, insistă asupra rolului pozitiv al ficţiunii care este luată în considerare, pentru a face utilă abstractizarea realităţii.

În cunoscuta lucrare a specialiştilor belgieni Ch.Perelman şi P.Fariers408, dedicată prezumţiilor şi ficţiunilor în drept, este oferită următoarea explicaţie a recurgerii la cele din urmă: atunci când categoriile şi tehnicile juridice recunos-cute nu oferă mijlocul de a răspunde , în mod acceptabil, chestiunilor juridice care se ridică sau, în plus, atunci când, aplicarea simultană a două reguli uneia şi aceleaşi situaţii antrenează o antinome, se recurge la ficţiune care permite surmontarea dificultăţilor.

În sfârşit, dar nu cea mai puţin importantă este opinia Anitei Naschitz409 referitoare la ficţiune juridică, potrivit căreia, această ficţiune constituie o de-formare deliberată a unor date ale realităţii, în vederea obţinerii unor rezultate care apar ca dezirabile din punctul de vedere al tehnicii legislative, având un caracter excepţional. Ficţiunea este prezentată ca o artificială asimilare sau echivalare a unor lucruri care, în realitate sunt diferite (şi uneori chiar contrare), precizându-se că, prin procedeul ficţiunii, se integrează, chiar în mod forţat unele situaţii, ipoteze, concepte în conceptele şi construcţiile deja existente.

Recurgând la comparaţie, autoarea conchide că, spre deosebire de pro-cedeul prezumţiei care se bazează pe o punere a semnului egalităţii între ceea ce este adevărat şi ceea ce este verosimil (sau cel puţin posibil), ficţiunea merge pe linia unei asimilări a ceea ce este adevărat, cu ceea ce nu este adevărat, ridică la rang de adevăr lucruri care, în realitate, nu corespund acestuia.

Atunci când examinează finalităţile ficţiunilor juridice, autoarea citată arată că, pe lângă scopurile de politică legislativă pe care sunt chemate să le servească, prin utilizarea acestui procedeu se ajunge la o reducţiune cantitativă a normelor juridice în vigoare, ca şi la menţinerea legăturii între reglementări noi şi arsenalul de idei, de soluţii, de concepte ale reglementărilor deja exis-tente; dispensând de crearea unor concepte şi reglementări, distincte de cele deja existente.

407 Vocabulaire juridique de ľ Association Henry Capitan, ed. G. Cornu şi colab., ed a 5 1996, termenul „Fiction”, apud François Terrè, op. cit p. 420-421. 408 Ch. Perelman et P.Foriers, Les présemtions et les fictions en droit Bruxelles, 1979, p. 343 409 Anita Naschitz, op. cit, p. 284-285, 287-288, 290.

334

VIRTUŢI ALE PERSONALITĂŢII UMANE CARE SE PUN ÎN EVIDENŢĂ PRIN UTILIZAREA LIMBAJULUI – CA

EXPRESIE A GÂNDURILOR, A SENTIMENTELOR ŞI A CUVINTELOR ÎNTREBUINŢATE

prof. univ. dr. Alexandru Popescu Mihăeşti

Universitatea Spiru Haret

Limba este unul dintre elementele definitorii ale unei naţiuni, iar limbajul

şi cuvintele întrebuinţate de către indivizi indică trăsături esenţiale ale persona-lităţii umane, ale filosofiei de viaţă, ale culturii şi ale comportamentului uman.

Ceea ce foloseşte o colectivitate umană istoriceşte construită, ca mijloc de comunicare verbală, poartă numele de limbă, iar ceea ce utilizează individul dintr-o limbă se numeşte limbaj.

Orice limbă – ca mijloc de comunicare – din orice moment istoric al evo-luţiei sale – este mult mai bogată decât cel mai dezvoltat limbaj şi chiar decât suma limbajelor individuale utilizate la un moment dat într-o colectivitate.

Limba aparţine unei colectivităţi istoriceşte construită. Stocul acumulărilor lingvistice ale unei colectivităţi pune în evidenţă sta-

diul dezvoltării tehnice, ştiinţifice, culturale, artistice etc. al societăţii, iar felul selectării, asimilării şi întrebuinţării acestor valori de către vorbitori desem-nează gradul de cultură şi de civilizaţie pe care se situează colectivitatea şi fie-care individ în parte.

Prin limbă, prin enunţuri şi cuvinte se condensează, depozitează şi se poate transmite întreaga experienţă acumulată de generaţiile precedente.

Din acest motiv, cultivarea limbii prin educaţie este o îndatorire patriotică de cel mai înalt nivel.

Nu întâmplător, conducerea politică a Uniunii Sovietice şi a Rusiei actuale impune ca termen (nume) pentru idiomul care se vorbeşte de către românii din Basarabia să se numească LIMBA MOLDOVENEASCĂ (nu limba română). Pe această cale nu se recunoaşte faptul că basarabenii sunt români şi că aparţin familiei naţiunii române, pentru a se împiedica UNIREA.

Multe popoare investesc sume importante pentru ca limba lor să fie însu-şită de către alte colectivităţi umane. Investiţia nu se face dezinteresat, ca gest filantropic. Învăţarea unei limbi are ca suport însuşirea culturii ţării respective.

Imperiul culturii atrage după sine imperiul ecomonic, şi acesta din urmă, pe cel politic. Fiinţa umană nu crează o limbă proprie, ci îşi însuşeşte un anumit nivel din limba pe care o găseşte în mediul social.

335

Limba se învaţă. Fiecare se naşte cu capacitatea potenţială de a vorbi. Învăţarea limbii este în funcţie de sănătatea organelor vorbirii, de inteli-

genţa cu care se naşte copilul, de informaţia venită din afară, adică de mediul lingvistic de influenţă, de mediul educogen, şi, desigur, de stăruinţa fiecăruia.

Transformarea capacităţii potenţiale a limbajului în capacitate reală este dependentă de comunicarea copilului cu adulţii, de exerciţiu, de stocul cultural.

Vorbirea reprezintă instrumentul de bază al gândirii. Limbajul are mai multe funcţii: funcţia denominativă, cognitivă, emoţio-

nal-expresivă, de comunicare, imperativ-persuasivă, de reglare a activităţii ner-voase etc..

Putem vorbi de limbaj când activitatea verbală antrenează una din funcţiile limbii.

Limba este un cod. Gândirea operează cu semnul lingvistic, iar acesta este un element al co-

dului. Fiecare comunicare presupune un act mental şi o reprezentare pentru care se foloseşte semnul lingvistic410.

Semnele lingvistice, limbajul, participă la actul percepţiei şi asigură o mai complexă analiză şi sinteză a fenomenelor percepute: leagă reprezentările de cuvinte, permite orientarea atenţiei voluntare, sporeşte eficienţa memoriei şi trecerea la forme logice, complexe, voluntare ale memoriei.

“ Limbajul organizează intelectul şi generează creativitatea”411. Există o strânsă legătură între mâna cu mai abilă îndemânare şi structura

anatomică a creierului, între cuvânt şi gând, între gândire şi limbaj. Gândul îm-bracă veşmântul cuvântului, al simbolului, al codului încorporat în cuvânt. În acest sens nu există gânduri nude.

La “dreptaci” centrul vorbirii din scoarţa cerebrală este în stânga, iar la stângaci este în dreapta. Deci, legăturile dintre evoluţia limbii şi evoluţia gândirii sunt demonstrate anatomic.

Unei gândiri rudimentare şi concrete îi corespunde un limbaj ambiguu, nesistematizat. Cuvintele, exprimând noţiuni şi categorii, încorporează - în sfera lor semantică – date esenţializate şi generalizate ale cunoaşterii umane.

Orice cultură umană este în esenţă o cultură verbală. Puterea „magică” a gândurilor, a sentimentelor şi a cuvintelor asupra fi-

inţei umane depăşeşte imaginaţia cea mai productivă. Prin cuvânt putem comunica mesaje cu atitudine neutră; prin cuvânt des-

mierdăm copiii; prin cuvânt ne manifestăm adeziunea sau negarea; prin cuvânt îl rugăm pe Dumnezeu; prin cuvânt dăm legi şi sentinţe, prin cuvânt elogiem şi ne exteriorizăm sentimentele pozitive sau injuriile şi blestemele; prin cuvânt re-

410 Semnul lingvistic (cuvântul) este un obiect sau fenomen perceptibil senzorial care intervine în procesul de cunaştere şi comunicare ca reprezentant al unui alt obiect şi e folosit în primirea, păstrarea şi transmiterea informaţiei despre acel obiect. 411 Cf. C. Păunescu, Limbaj şi intelect, Editura Ştiinţifică, 1973, p. 8.

336

alizăm hipnoză; prin gânduri şi sentimente (uneori însoţite de cuvânt) realizăm telepatia.

Putem folosi cuvinte bolovani, cuvinte fulgi – ca încărcătură semantică – cuvinte modestie, smerenie; cuvinte iubire – fericire; cuvinte laudă; cuvinte – lăcomie, ură, invidie, mândrie arogantă; cuvinte magie neagră, blestem; cuvinte tehnică; cuvinte politică; cuvinte ştiinţă; cuvinte artă; cuvinte de comuniune cu Dumnezeu etc..

Prin cuvinte se stabilesc relaţii interstatale şi diplomatice; prin cuvinte se realizează terapeutica (fenomenul PLACEBO).

Cu puterea gândurilor, omul poate pune în mişcare obiecte ale lumii materiale, împiedică funcţionarea unor aparate, poate modifica metabolismul – vindecând sau provocând boli – reuşind chiar să oprească firul vieţii prin con-centrare mentală.

Cuvântul este folosit în sugestie, persuasiune, în hipnoză. Vibraţile gândului şi ale sentimentelor sunt subtile şi active.

Ele sunt energii eterate, fluide care se propagă la distanţe mari, străbat corpuri opace şi pot fi receptate emoţional sau hipnotic de persoane cu com-patibilitate energetică, numite mediu.

Misiunea preotului nu este numai să se roage la Dumnezeu pentru el şi pentru semeni.

Misiunea cadrului didactic nu este numai să transmită cunoştinţe. Misiunea juristului nu trebuie să se limiteze la a da sentinţe sau a apăra. Preot, educator, jurist şi om de orice profesie, trebuie să se implice cu

tact, cu dăruire şi cu exemplul personal în a influenţa fiinţa umană să se trans-forme ca filosofie de viaţă şi comportament, pentru a căuta întrajutorarea, pen-tru a dărui iubire necondiţionată semenilor, toate dovedite prin gând, sentiment, faptă, cuvânt, vibraţie interioară, puse în evidenţă prin răbdare, înţelegere, bunăvoinţă faţă de semeni.

Omule, de orice profesie, dar mai ales tu, preot-duhovnic, educator, jurist, indiferent de treapta socială pe care ai urcat, NU TE CREDE DUMNEZEU!!!

Cumpăneşte bine decizia, atitudinea, relaţia puterii dată de funcţie, şi, bineînţeles, cântăreşte cuvintele.

Decizia şi atitudinea ta, cuvintele tale pot înalţa fiinţa umană sau o pot distruge.

Iisus Hristos a creat religia creştină prin pildele şi faptele sale. O singură poruncă a dat-o: “Poruncă vă dau vouă: să vă iubiţi unii pe alţii!”

Virtuţiile personalităţii umane se pun în evidenţă şi prin utilizarea limbajului, a cuvintelor – ca expresie a gândurilor şi a sentimentelor.

BIBLIOGRAFIE 1. Dicţionar de psihologie socială, Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi

Enciclopedică, 1981.

337

2. Păunescu, C., Limbaj şi intelect, Editura Ştiinţifică, 1973. 3. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Premise şi cerinţe ale formării

personalităţii, în “Învăţământul Primar”, nr. 1 şi 2/1996, Editura Discipol. 4. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Sensibilitatea afectivă şi profesia de

cadru didactic, în “Educatorul”, nr. 1/2001, Rm. Vâlcea, editura Offsetcolor. 5. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Trăsături psihologice şi de personalitate

ale urmaşilor lui Vâlcea (Vâlcu-Farcaş), Revista de cultură “Forum”, anul 3, nr. 2/2008.

6. Popescu-Mihăeşti, Alexandru, Dezvoltarea limbajului, a capacităţilor de comunicare verbal şi a creativităţii verbale, în “Studii Vâlcene”, seria nouă, nr. V/XII, 2009.

338

GUVERNUL

conf. univ. dr. Traian Popescu Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea SPIRU HARET 1. Rolul Guvernului Art.102 alin.(2) din Constituţie precizează că Guvernul, potrivit progra-

mului său de guvernare acceptat de Parlament asigură realizarea politicii interne şi externe a ţării şi exercită conducerea generală a administraţiei publice.

Art.1 alin.(1) din Legea nr.90/2001412 defineşte Guvernul ca fiind autori-tatea publică a puterii executive, care funcţionează pe baza votului de încredere acordat de Parlament şi care asigură realizarea politicii interne şi externe a ţării şi exercită conducerea generală a administraţiei publice.

Deci, potrivit Constituţiei din 1991 şi legii sale organice, Guvernul are, în primul rând un rol politic concepând programul său de guvernare şi fixând liniile de forţă ale politicii interne şi externe pe durata mandatului pe care îl so-licită Parlamentului, precum şi asigurând realizarea politicii interne şi externe, potrivit programului de guvernare care a fost acceptat de Parlament prin acor-darea votului de încredere.

Prin aceasta, Guvernul este, în primul rând , o instituţie politică, fiind emanaţia partidului sau coaliţiei de partide care a format majoritatea parlamen-tară şi şi-a asumat formarea sa.

Rolul politic al Guvernului decurge, pe de o parte, din originea sa parla-mentară, fiind o expresie a intereselor politice ale majorităţii parlamentare şi, pe de altă parte, din subordonarea acţiunilor sale, programului său de guvernare acceptat de Parlament.

Programul de guvernare reprezintă un act politic care aparţine Guvernului, în privinţa căruia îşi asumă obligaţia exclusivă de realizare, precum şi respon-sabilitatea exclusivă, acceptarea programului de către Parlament având doar semnificaţia susţinerii politice pentru realizarea obiectivelor acestuia pe durata mandatului acordat.

În al doilea rând, Guvernul are un rol administrativ, exercitând conducerea generală a administraţiei publice, potrivit programului său de guvernare accep-tat de Parlament. 412 Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 164 din 2 aprilie 2001

339

Realizarea rolului administrativ, constând în exercitarea conducerii gener-ale a administraţiei publice, impune existenţa unor raporturi de drept adminis-trativ între Guvern, ca instituţie administrativă, şi oricare altă structură aparţinând sistemului administraţiei publice. Astfel, unele vor fi raporturi de subordonare - în cazul structurilor aparţinând administraţiei ministeriale, altele vor fi raporturi de colaborare - în cazul structurilor autonome aparţinând ad-ministraţiei publice centrale, iar altele vor fi raporturi de colaborare şi tutelă administrativă - în cazul organelor aparţinând administraţiei publice locale.

Deci, Guvernul este nu numai o instituţie politică, ci şi o instituţie admin-istrativă care reprezintă vârful sistemului administraţiei publice, faţă de care ex-ercită o conducere generală.

De aceea, considerăm că, pentru a pune în evidenţă rolul politic şi rolul administrativ al Guvernului, precum şi caracterul de instituţie politică, dar şi de instituţie administrativă, Guvernul trebuie definit ca instituţie politică a puterii executive, care funcţionează în baza votului de încredere acordat de Parlament şi organul suprem al administraţiei publice care, potrivit programului său de guvernare, asigură realizarea politicii interne şi externe a ţării şi exercită con-ducerea generală a administraţiei publice.

2. Sarcinile Guvernului In raport cu cele două roluri ale Guvernului : politic şi administrativ, se

circumscriu şi sarcinile acestuia, a căror îndeplinire are ca finalitate realizarea programului său de guvernare.

Este adevărat că art. 1 alin. (2) din Legea nr.90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor prezintă şi un al treilea rol pe care l-ar avea Guvernul şi anume acela de a asigura funcţionarea echili-brată şi dezvoltarea sistemului naţional economic şi social, precum şi racordarea acestuia la sistemul economic mondial în condiţiile promovării intereselor na-ţionale, dar este evident că, în realitate, este vorba de sarcinile economice şi so-ciale ale Guvernului, care derivă din funcţia economico-socială a statului.

Art.1 alin. (5) din aceeaşi lege, sub denumirea de funcţii enumeră alte sar-cini pe care Guvernul trebuie să le îndeplinească pentru realizarea programului său de guvernare:

- sarcina de a asigura elaborarea strategiei de punere în aplicare a progra-mului de guvernare;

- sarcina de a asigura elaborarea cadrului normativ şi instituţional necesar realizării obiectivelor strategice;

- sarcina de a asigura administrarea proprietăţii publice şi private a statului şi gestionarea serviciilor pentru care statul este responsabil;

- sarcina de a asigura, în numele statului român, reprezentarea pe plan in-tern şi extern;

- sarcina de a asigura urmărirea şi controlul aplicării şi respectării regle-

340

mentărilor în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, precum li în domeniile economic şi social şi al funcţionării instituţiilor şi organismelor care îşi desfăşoară activitatea în subordinea sau sub autoritatea Guvernului.

Sarcinile Guvernului, din punct de vedere al conţinutului, sunt sarcini generale, care privesc toate domeniile de activitate ale vieţii sociale, spre deo-sebire de ministere şi celelalte organe de specialitate din subordinea sa, care îndeplinesc sarcini specifice pentru realizarea interesului general special din domeniul de activitate în care funcţionează fiecare.

Din punct de vedere al întinderii teritoriale, Guvernul îndeplineşte sarcini naţionale, pe întregul teritoriu al ţării, spre deosebire de consiliile judeţene, spre exemplu, care îndeplinesc sarcini locale, de interes local în unitatea administra-tiv-teritorială respectivă.

În raport cu natura activităţii administrative a Guvernului, acesta înde-plineşte sarcini de conducere şi organizare, prin acţiuni cu caracter dispozitiv prin care este organizată executarea legilor şi se execută legile în toate domeniile de activitate ale vieţii sociale.

Aceste sarcini sunt realizate de Guvern fie în mod direct prin actele ad-ministrative pe care le adoptă, fie în mod indirect prin actele administrative adoptate sau emise de toate organele de specialitate ale administraţiei publice ministeriale aflate în subordinea sa.

3. Atribuţiile Guvernului Aşa cum am mai spus, expresia juridică a sarcinilor unui organ al admin-

istraţiei publice este reprezentată de ansamblul atribuţiilor conferite prin actul de înfiinţare şi/sau organizare

În funcţie de rolul politic şi de rolul administrativ, precum şi în raport cu sarcinile sale, Guvernul îşi îndeplineşte atribuţiile legale în scopul realizării politicii interne şi externe a ţării şi al conducerii generale a administraţiei pub-lice, potrivit programului său de guvernare.

Articolul 11 din Legea nr.90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, prezintă principalele sale atribuţii care pot fi grupate în raport cu rolul şi sarcinile Guvernului.

O primă categorie este aceea a atribuţiilor prin care Guvernul îşi exercită rolul politic, asigurând realizarea politicii interne şi externe a ţării, atribuţii specifice guvernării, deosebite de cele care sunt specifice administraţiei.

O a doua categorie este formată din atribuţiile privind conducerea gener-ală a administraţiei publice şi, în primul rând a administraţiei ministeriale sub-ordonată direct sau indirect Guvernului.

Astfel, Guvernul va conduce, îndruma, coordona şi controla activitatea organelor din sistemul administraţiei ministeriale, putând anula actele acestora care sunt neconforme cu legea sau cu hotărârile şi ordonanţele acestuia, ori sunt inoportune.

341

De asemenea, va înfiinţa, cu avizul Curţii de Conturi, organe de speciali-tate, în subordinea sa directă, necesare realizării sarcinilor sale.

În ceea ce priveşte administraţiile neministeriale, Guvernul exercită un control de tutelă prin reprezentanţii săi în judeţe şi anume prefecţii, în cazul administraţiei locale, ori are atribuţii potrivit cărora intră doar în raporturi de colaborare, în cazul organelor administraţiei publice centrale autonome.

Totodată, va coopera cu organismele sociale interesate în îndeplinirea atribuţiilor sale.

Atribuţiile legate de sarcina pe care Guvernul o are pentru elaborarea cad-rului normativ şi instituţional necesar realizării obiectivelor strategice, formează o categorie separată.

Astfel, Guvernul iniţiază proiecte de legi şi le supune aprobării Parla-mentului, adoptă ordonanţe în condiţiile art. 115 din Constituţia din 1991 şi emite hotărâri pentru organizarea executării legilor.

O altă categorie este aceea a atribuţiilor legate de sarcinile economice, fi-nanciare şi sociale, privind aprobarea strategiei şi programelor de dezvoltare economică a ţării pe ramuri, domenii şi sectoare de activitate, cele privind executarea bugetului de stat, a bugetului asigurărilor sociale de stat, a bugetelor fondurilor speciale, cele privind administrarea proprietăţii publice şi private a statului, precum şi cele privind realizarea programelor de protecţie socială, de protecţie a mediului şi asigurarea echilibrului ecologic.

O categorie aparte de atribuţii este legată de apărarea ordinii de drept, a liniştii publice şi a siguranţei cetăţeanului şi de respectare a drepturilor şi liber-tăţilor acestuia, de asigurare a capacităţii de apărare şi de înzestrare a forţelor armate. O altă categorie de atribuţii ale Guvernului sunt cele legate de realizarea politicii externe a ţării care vizează prioritar integrarea României în structurile europene şi internaţionale.

Astfel, Guvernul va negocia şi va încheia, direct sau prin intermediul miniştrilor ori al celorlalţi conducători ai organelor administraţiei ministeriale, convenţii şi alte înţelegeri internaţionale, la nivel guvernamental sau departa-mental, caz în care acordul respectiv va intra în vigoare după aprobarea lui de către Guvern.

4. Statutul Guvernului Statutul Guvernului este definit de dispoziţiile constituţionale şi de

prevederile legale privind formarea sa, statutul membrilor Guvernului, struc-tura, organizarea internă, atribuţiile şi funcţionarea sa, actele Guvernului, răspunderea membrilor săi.

4.1. Formarea Guvernului Formarea Guvernului sau procedura de învestitură, reglementată de art.

103 şi de art.85 alin.(1) din Constituţia din 1991, se desfăşoară în mai multe

342

faze succesive, în care actorii politici principali sunt Preşedintele României, candidatul pentru funcţia de prim-ministru şi Parlamentul :

- prima fază este acea în care Preşedintele României procedează la con-sultarea partidului care are majoritatea absolută în Parlament ori, dacă nu există o asemenea majoritate, a partidelor reprezentate în Parlament, în legătură cu propunerile pentru funcţia de prim-ministru;

- în faza următoare, în urma consultărilor din faza precedentă, Preşedintele României va desemna un candidat la funcţia de prim-ministru;

- în faza a treia candidatul la funcţia de prim-ministru, într-un interval de zece zile de la desemnare va întocmi/definitiva lista Guvernului şi programul său de guvernare;

- în faza următoare, în cadrul aceluiaşi termen de zece zile de la desem-nare, candidatul pentru funcţia de prim-ministru va cere votul de încredere al Parlamentului asupra programului său de guvernare şi a întregii liste a Guver-nului;

- în faza a cincea, programul şi lista Guvernului sunt dezbătute, în şedinţă comună, de Camera Deputaţilor şi Senat, care acordă încrederea cu votul ma-jorităţii deputaţilor şi senatorilor, adoptând o hotărâre comună în acest sens;

- în ultima fază, Preşedintele României, pe baza votului de încredere acor-dat de Parlament, numeşte Guvernul emiţând un decret în acest sens.

Din punctul de vedere al cursului de drept administrativ şi ştiinţa admin-istraţiei, prezintă importanţă faptul că prin hotărârea Camerei Deputaţilor şi Senatului, în şedinţa comună, programul prezentat de persoana desemnata pen-tru funcţia de prim-ministru devine programul de guvernare al Guvernului re-spectiv, în care sunt stabilite direcţiile principale de acţiune privind realizarea politicii interne şi externe a ţării, precum şi sarcinile acestuia privind conduce-rea generală a administraţiei publice.

De asemenea, prezintă importanţă şi faptul că prin aceeaşi hotărâre de acordare a încrederii se aprobă componenţa Guvernului şi structura acestuia în ceea ce priveşte numărul ministerelor, precum şi a domeniilor de activitate în care acestea vor funcţiona .Implicit, Parlamentul stabileşte prin hotărârea de acordare a încrederii, care sunt domeniile de activitate ale căror servicii publice nu este necesar să fie conduse de miniştri sau de miniştri delegaţi.

Aceeaşi importanţă o prezintă şi decretul prin care Preşedintele, în baza hotărârii prin care Parlamentul şi-a acordat încrederea, numeşte Guvernul în componenţa propusă de candidatul pentru funcţia de prim-ministru şi acceptată de Parlament.

Prin acest act politic Preşedintele României girează sau cel puţin consimte că politica internă şi externă a ţării se va realiza potrivit programului de guvernare şi de Guvernul în componenţa în care a făcut numirile, acesta urmând să exercite şi conducerea generală a administraţiei publice, pe perioada mandatului acordat.

343

4.2. Durata mandatului Guvernului Limita maximă a mandatului Guvernului este dată de durata mandatului

Parlamentului care i-a acordat votul de încredere, acceptându-i lista şi progra-mul de guvernare propuse de candidatul la funcţia de prim-ministru.

Astfel, potrivit prevederilor art.110 alin.(1) din Constituţia din 1991, Gu-vernul îşi exercită mandatul până la data validării alegerilor parlamentare gen-erale, ceea ce nu coincide cu constatarea rezultatelor alegerilor şi atribuirea mandatelor, ci cu validarea mandatelor deputaţilor şi senatorilor de fiecare cam-eră în parte, moment în care se consideră că Parlamentul poate funcţiona din punct de vedere constituţional şi regulamentar.

În mod excepţional, durata maximă a mandatului unui Guvern poate coin-cide şi cu data demiterii sale, care potrivit prevederilor art.110 alin.(2) din Con-stituţie survine la data retragerii de către Parlament a încrederii acordate ca ur-mare a adoptării unei moţiuni de cenzură, cu votul majorităţii deputaţilor şi senatorilor sau atunci când primul-ministru se află în imposibilitate de a-şi ex-ercita atribuţiile mai mult de 45 de zile ori şi-a pierdut calitatea de membru al Guvernului, ca urmare a demisiei sau a condamnării printr-o hotărâre judecă-torească definitivă.

În legătură cu problema demiterii Guvernului ca urmare a revocării din funcţie a primului-ministru, trebuie menţionat că, urmare a revizuirii Constitu-ţiei din 1991, Preşedintele României nu-l mai poate revoca pe primul-ministru, aşa cum s-a întâmplat la sfârşitul anului 1999.

344

JURISPRUDENŢA IZVOR DE DREPT

asist. univ. drd. ANA MOCANU-SUCIU Facultatea de Drept „Simion Bărnuţiu”Sibiu

Universitatea „Lucian Blaga” din Sibiu Avocat Baroul Sibiu

Cuvinte cheie: drept, sursa de drept, teorie sociologică, jurisprudenţă, sis-teme judiciare de drept

Key words: law, source of law, sociology theories, jurisprudence, system law

Abstract Civil law systems and common law systems are the principal systems law

of Europe. These two systems have differed rules for creating the law. In the civil law

system the jurisprudence isn’t seen like real source of law. The principle according to that the judge has the role of pure application of the law is in the civil law system is fundamental.

But in the new evolution of the society, the complexity of life, including judging activity, they have the tendency to approach because European civil law is prepared to be elaborated. In the theory of law the source of law is very important because human behavior is based on the norms.

The authority creates norms because she has this power from the state. But, the principle of power separation blocked in the civil law system the

judge’s activity to create law. In the common law system the judge is the major role in the create law processes. The growth of importance of law in this system and adopting by the judge of civil law system the sociology theories, anthropology theories and abandoning the rivalry, adopted an cooperation attitude makes possible the approach this systems and the birth of the true European civil law, like element of European identity.

Rezumat

Sistemul de drept civil şi sistemul common law sunt principalele sisteme

legislative ale Europei. Aceste două sisteme au reguli diferite de creare a dreptului. În sistemul de

drept civil jurisprudenţa nu este considerată ca o sursă adevărată de drept. Prin-

345

cipiul potrivit căruia judecătorul are doar rolul de a aplica legea este funda-mental în sistemul dreptului civil.

Dar odată cu noua evoluţie a societăţii, complexitatea vieţii, inclusiv acti-vitatea de judecată, au tendinţa să se apropie întrucât inclusiv dreptul civil euro-pean este pe cale să fie elaborat. În teoria dreptului sursa normei este importantă întrucât comportamentul uman este bazat pe norme.

Autorităţile creează norme pentru că sunt investite cu această putere de către stat.

Dar, principiul separaţiei puterilor în stat interzice, în sistemul de drept ci-vil, ca judecătorul să creeze drept. În sistemul common law judecătorii au un rol major în crearea dreptului. Creşterea importanţei legii în acest sistem, de common law, şi adoptarea de către judecătorii din sistemul de drept civil a teo-riilor sociologice, antropologice şi abandonarea rivalităţii, adoptarea unei atitu-dini cooperante fac posibilă apropierea acestor sisteme şi naşterea unui adevărat drept civil european, ca element al identităţii europene.

Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia413. 1. Sisteme juridice în lume Universitatea din Ottawa (Canada) a realizat un studiu în 2008 care a avut

ca temă „Sistemele juridice ale lumii”414, în cuprinsul căruia sunt identificate următoarele sisteme juridice:

a) sisteme de drept civil şi sisteme mixte cu tradiţie civilistă; b) sisteme common law şi cu tradiţie common law; c) sisteme de drept musulman şi cu tradiţie de drept musulman; d) sisteme de drept cutumiar şi cu tradiţie de drept cutumiar; e) sisteme mixte. În continuare vom prezenta concluziile acestui studiu şi caracteristicile fi-

ecărui tip de sisteme. a) Sisteme de drept civil şi sisteme cu tradiţie civilistă În această categorie se regăsesc entităţi politice care, alături de alte surse,

au o moştenire importantă din dreptul roman, şi care, dând prevalenţă dreptului scris, au optat pentru o codificare sistematică a dreptului lor comun. Însă, se re-găsesc şi entităţi politice, în general de drept mixt, care, fără a recurge la tehnica legii codificate, au reţinut, în proporţii diferite, suficiente elemente ale con-strucţiilor juridice romane, cu titlu de argumente scrise, pentru a fi considerate 413 Ulpianus – justiţia este să ştii să pricepi a distinge între ceea ce e just şi ceea ce este injust, căci dreptul pozitiv are modalităţi varia de exprimare a justiţiei, după vremuri şi locuri; 414 Realizat de M. J. Fathally (D.E.S.D. Tunis, LL.L, LL.M. Ottawa), M. N. Mariani (LL.L/LL.B. Ottawa), sub direcţia profesorului emerit L. Perret, şi a profesorului emerit A.F. Bisson, profesori la Universitatea Ottawa ; publicat pe www.juriglobe.ca;

346

ca afiliate tradiţiei civiliste (de exemplu, Scoţia).Pe de altă parte, regăsim în egală măsură entităţi politice unde influenţele romane au fost mai slabe, dar dreptul, codificat sau nu, bazat pe o concepţia rolului dreptului legiferat apro-piat, din multe puncte de vedere, de cel al ţărilor de tradiţie civilistă „pură” (de exemplu, ţările scandinave, care ocupă o poziţie aparte în familia ţărilor cu tra-diţie civilistă).

b) Sisteme de common law şi cu tradiţie de common law Ca şi sistemul de drept civil, sistemul common law este marcat de culturi

diferite în lume. În ciuda acestor nuanţe, uneori considerabile, care pot antrena această diversitate, şi care pot fi amplificate chiar de circumstanţele politice, re-găsim în această categorie entităţi politice al cărui drept se bazează, din punct de vedere tehnic, în principiu, pe conceptele şi modurile de organizare juridică al common law-ului britanic, care acordă un loc primordial jurisprudenţei, şi nu legii, ca mijloc obişnuit, ordinar de exprimare a dreptului comun.În consecinţă, au fost menţinute în această categorie de entităţi politice care, ataşate mai mult sau mai puţin tradiţiei britanice, au câteodată coduri numeroase, legi şi instru-mente normative nejurisprudenţiale, dar unde common law-ul jurisprudenţial îşi conservă caracterul său de drept fundamental ( de exemplu, în SUA, Califor-nia).

c) Sisteme de drept musulman şi sisteme cu tradiţie de drept musul-man

Sistemul de drept musulman este un sistem autonom de drept religios pro-priu-zis, a căr4ui fundament se regăseşte în Coran. Într-un anumit număr de state de tradiţie musulmană, el tinde să fie cantonat la statutul personal, căruia i se poate da un înţeles foarte larg.

d) Sisteme de drept cutumiar şi sisteme mixte cu tradiţie de drept cu-tumiar

Nu regăsim decât cu greu astăzi entităţi politice ale căror sisteme politice pot fi propriu-zis şi în întregime cutumiare. Cutuma poate lua naştere în mod divers, după cum ea este înrădăcinată pe o înţelepciune construită pe concretul cotidian sau, mai intelectualizat, în marile tradiţii spirituale şi filozofice. Cu toate acestea, dreptul cutumiar joacă încă un rol, câteodată de mare importanţă, în special în materie de statut personal, într-un număr relativ mare de entităţi politice de drept mixt. Este cazul evident al unor state africane. Dar acesta este cazul, de asemenea, în dreptul Chinei sau al Indiei, în condiţii cert diferite.

e) Sisteme mixte Denumirea de „mixt”, care a fost arbitrar preferată celei de „hibrid” sau

„compozit”, nu trebuie să fie înţeles în sens restrictiv care îi este atribuit de unii autori. Se regăsesc în această categorie entităţi politice unde două sau mai multe sisteme se aplică în mod cumulativ sau în interacţiune, dar de asemenea, cele unde se regăsesc numeroase juxtapuneri de sisteme, în funcţie de domeniile de aplicare, mai mult sau mai puţin clar distincte.

347

2. Consideraţii sociologice cu privire la elaborarea normelor juridice Omul, considerat din punct de vedere metafizic, este liber, adică investit

cu acea putere care constă în a fi cauza primă a acţiunilor sale. El este liber atât în interior cât şi în exterior, adică independent de propriile sale pasiuni şi de voinţa celorlalţi. Dar, în ciuda acestei duble independenţe, el este supus datori-ilor, adică se află într-o nevoie morală de a face sau de a omite anumite lu-cruri415.

Ştiinţa legislativă, normativă, având ca prim obiect acela de a determina necesitatea socială a legii, activităţile pregătitoare ale unei noi instituţii trebuie să succeadă observaţiilor judecătorilor şi hotărârilor lor, acestea reprezentând instrumente eficace de informare, ce pot intercepta şi filtra „ecranul elitist” al statelor-majore ale asociaţiilor şi corporaţiilor juridice, sondând masa de justiţi-abili şi, astfel, furnizând elemente de decizie416.

O problemă importantă care s-a pus în teoria dreptului şi, în general, în ştiinţa dreptului, a fost aceea a adoptării celei mai potrivite metode de legife-rare, şi anume prin crearea unor instituţii, categorii noi, sau prin referire la cele existente, deci reformarea acestora.

Dreptul se integrează în cadrul unui sistem social şi concură la organiza-rea societăţii. În acest scop, dreptul stabileşte valorile ce urmează a fi apărate, definite ca obiective, furnizând mijloacele necesare pentru atingerea acestor obiective. El asigură, astfel, coordonarea între componentele societăţii. De fapt, putem spune că se stabileşte o corelaţie între o „comandă socială” şi drept. De exemplu, progresele tehnice, cunoştinţele în materie medicală au condus la adoptarea legislaţiei specifice cu privire la transplantul de organe417.

În doctrină se face distincţie între dreptul „pozitiv” şi „dreptul natural.” Dreptul pozitiv este constituit din regulile juridice în vigoare într-un stat,

oricare ar fi caracterul lor particular : constituţionale, legi, decrete, ordonanţe, cutume, jurisprudenţă. Aceste reguli sunt pozitive în sensul că ele formează obi-ect de studiu concret şi cert, ele au un text, o formulă hotărâtă şi precisă; ele re-zultă dintr-un ansamblu de fapte şi de noţiuni care pot fi de necontestat418.

Dreptul natural se compune dintr-un mic număr de maxime, fondate pe etică şi bun simţ, care se impun legiuitorului însuşi, şi în funcţie de care opera legiuitorului este apreciată sau criticată. Dreptul natural nu este nici legea, nici idealul legii; el este regula supremă a legislaţiei419.

Sub un aspect foarte general, dreptul reprezintă justa limită impusă exer- 415 M. Eschbach – Cours d’introduction générale a l’étude du droit, deuxieme edition, Joubert, Librairie de la cour de Cassation, 1846, p. 19 ; 416 J. Carbonnier – Le droit au non-droit, Présence protestante, 1993@INA, réalisateur Claude Vajda ; 417 J. F. Paulin – Initiation au droit, Université Claude Bernard, p. 3 ; 418 M. Planiol – Traité élémentaire de droit civil, 11- éme édition, tome 2, L.G.D.J., 1928, p.2; 419 Idem – p. 3;

348

citării libertăţii exterioare a oamenilor, în vederea coexistenţei lor care subordo-nează această exercitare simultană acestei limite. Dreptul este un echilibru fizic şi moral între toate existenţele umane, echilibru eficace nu doar cu privire la in-divizii izolaţi, dar şi cu privire la grupările de indivizi formând corporaţii mai mici sau mai mari, chiar la întreaga umanitate420.

O regulă având caracter normativ este o regulă ce emană de la o autoritate investită de o putere constituită: este o regulă devenită executorie, oficial desti-nată cunoaşterii persoanelor vizate de ea şi care este susceptibilă de a fi contro-lată. Ea este o regulă clară421.

Dreptul a fost definit ca un ansamblu de norme elaborate sau recunoscute etatic, prin care se orientează şi disciplinează conduita umană, prin care se ur-măreşte atingerea valorilor şi scopurilor societăţii civile şi a căror respectare este asigurată la nevoie prin forţa coercitivă a statului422.

Organizând societatea, dreptul reglementează comportamentele eliminând raporturile de forţă între indivizi sau încadrându-le.

Se poate spune, astfel, că dreptul este un ansamblu de reguli destinate a ordona raporturile umane în interiorul unui spaţiu geografic şi temporal, deter-minat423.

În acest sens, dreptul desemnează un corp de reguli care au ca obiect or-ganizarea vieţii în societate.

Dar cuvântul desemnează, de asemenea, la nivel individual, prerogativa pe care fiecare individ o poate contura în acest grup de reguli, dacă sunt reunite condiţiile de aplicare.

Tradiţional, dreptul a fost definit de jurişti, adesea pozitivişti, de la Mon-tesquieu la Hart, în trecere obligatorie prin opera lui Kelsen, ca un ansamblu de norme generale sau de reguli de conduită edictate de o autoritate statală şi sanc-ţionată de constrângerea publică.

Adesea, tendinţele şi culturile juridice unde ele au luat naştere, au insistat asupra unuia sau altuia din aceste elemente ale definiţiei, fie accentuându-se asupra caracterului general al normei în ţările de drept scris, aşa-numitul grup al ţărilor de „drept civil”, fie asupra sancţiunii judiciare de care beneficiază, în ţă-rile ce fac parte din sistemul common law424.

Din această perspectivă restrânsă a statelor contemporane şi democratice,

420 A. Rousssel – Encyclopédie du droit, Imprimerie de J. Delfosse, Lithographe, Bruxelles, 1843, p. 3 421 X. Labbée - Introduction générale au droit : pour une approche étique Presse Universitaire Septentrion, 2006, p. 71 ; 422 C. Popa – Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 61 ; 423 J. F. Paulin – op. cit., p. 4 ; 424 A. Lajoie – Contributions à une théorie de l’émergence du droit.1 Le droit, l’état, la société civile, le public, le prive : de quelque définitions interelliées, Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, nr.2002 -03, nr. 33 ; p. 109 ;

349

dar compatibile atât cu statul – providenţă cât şi cu predecesorul său liberal, so-cietatea deleagă statului această activitate, care monopolizează adoptarea regu-lilor generale şi constrângerea unilaterală. Produsul acestei activităţi etatice, oricare ar fi mijloacele instituţionalizate, directe sau delegate, alese pentru ma-terializare, este dreptul.

Regulile care sunt emise de alte instituţii sociale a căror autoritate nu pro-vine de la stat, constituie norme sociale, dar nu drept propriu-zis425.

Din ansamblul ştiinţelor care studiază fenomenul juridic din perspectiva care face obiectul prezentului studiu, se evidenţiază sociologia dreptului şi teo-ria dreptului. Deşi până la începutul secolului al XX-lea între acestea existau di-ferenţe semnificative din punct de vedere al teoriilor cu privire la geneza şi sur-sele dreptului, în prezent se constată o evoluţie spre o apropiere a acestora.

În contextul evoluţiilor ştiinţifice, cu implicaţii sociologice, psihologice, sociale, economice, chiar religioase, dreptul nu putea rămâne în afara influen-ţelor; astfel că, spre deosebire de perioada anterioară, când evoluţia şi progresul unei ştiinţe era puţin sau chiar deloc influenţată de o alta, aflată într-o cu totul altă sferă a cunoaşterii426.

În acest context, se pun serioase întrebări cu privire la eficacitatea drep-tului pozitiv în sens clasic, în condiţiile proliferării normative. De asemenea, se pun serioase întrebări cu privire la fundamentarea diverselor soluţii legislative care, în scurt timp, pot deveni caduce.

Nevoile societăţii sunt atât de variate, comunicarea dintre oameni este atât de activă, interesele lor sunt atât de multiplicate, şi raporturile lor atât de în-tinse, că este imposibil legiuitorului să prevadă tot427.

Portalis, în discursul de prezentare a Codului civil napoleonian din 1804, a exprimat o concepţie modernă, care îşi menţine pe deplin actualitatea şi în pre-zent, chiar cu mai multă putere. El arăta că într-o societate evoluată, schimbu-rile de idei, de bunuri, de servicii se intensifică. Nu este posibil a se imagina toate combinaţiile diverse. Un stat social apelează la legi mai complexe decât cele care guvernau statele sărace ale secolelor trecute. Roma, la începuturile sale, a putut să se supună doar „Legii celor douăsprezece table”; mai târziu, de-ciziile pretoriene şi senatus consultele au permis să fie reglementate situaţiile noi.

Invers, complexitatea socială nu poate să fie însoţită de o proliferare le-gislativă excesivă; Portalis arată că „legea nu simplifică prevăzând totul”428.

În doctrina contemporană se poate observa că se acordă o importanţă 425 Ibidem ; 426 Exemplul cel mai elocvent este evoluţia ştiinţelor medicale din ultimele decenii care pune nu doar probleme medicale, biologice, ci şi probleme etice, dar mai ales juridice cu privire la trasnplantul de organe, transplantul de celule stem, clonare, embrioni umani, etc. ; 427 J. E. M. Portalis – Discours préliminaire du premier code civil , Collection Voix de la Cité ; Bordeaux, 2004 , P. 16 ; 428 J.E. M. Portalis –p. 5 şi urm. ;

350

semnificativă izvoarelor sociologice ale dreptului, evidenţiindu-se tot mai mult necesitatea ca noile norme să corespundă nevoilor şi intereselor sociale şi, prin aceasta, democratizarea procesului de elaborare a dreptului în esenţa sa.

În interpretarea izvoarelor dreptului, literatura juridică s-a pronunţat în sensul recunoaşterii unei duble posibilităţi de concepere a izvoarelor: o concep-ţie genetică şi o concepţie gnoseologică.

Concepţia genetică ar urmări să evidenţieze factorii care stau la baza apariţiei şi existenţei normei juridice, iar concepţia gnoseologică ar urmări să pună în valoare indiciile după care se poate recunoaşte caracterul juridic al unor norme de conduită429.

.Astfel că numeroşi teoreticieni tratează fenomenul juridic nu doar ca simple reguli rigide, stricte şi statice, ci ca pe nişte cerinţe care trebuie să se adapteze în permanenţă la evoluţia socială.

Astfel, apropierea dintre sociologia dreptului şi teoria dreptului este salu-tară.

În doctrină430 se arată că în teoria clasică se pierde din vedere că teoria şi sociologia dreptului urcă şi coboară o aceeaşi scală pe care nu o percepe decât până la mijloc. Lipsea teoriei dreptului o teorie a subiectivării şi legitimităţii so-ciale, şi sociologiei dreptului, o teorie a punerii într-un tipar a raporturilor soci-ale.

Şi într-un caz şi în altul, perspectiva unui spaţiu comun era implicit un unghi mort între două lumi ale gândirii: o anumită perspectivă fondată pe o idee de drept, alta, un punct de vedere asupra dreptului. Aceste lumi însă trebuie să se apropie, să se întâlnească pentru a crea un nou fundament dreptului şi chiar o nouă legitimitate normelor juridice.431

În acest context o parte a teoreticienilor oferă şi alte tentative de conciliere a imperativelor stabilite de dreptului de schimbările continue a evenimentelor şi valorilor. Se propune a se observa ca o consecinţă inevitabilă o viziune asupra dreptului fondată pe ideea de regulă sau de normă, adică asupra acestei idei că dreptul se limitează la ceea ce este enunţat fie de curte, fie de legiuitor.

Se concluzionează din această perspectivă că agentul public confruntat cu tăcerea regulii de drept este „condamnat” să aplice cazului dat standarde în afara dreptului. Integrarea acestor alegeri arbitrare prin recunoaşterea lor de că-tre tribunale (sau de către alte instanţe) nu este altceva decât un mecanism prin care se acoperă insuficienţa legii432.

429 N. Popa- Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p.196 ; 430 P. Noreau – Comment la législation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du lien social, Revue de droit McGill vol. 47, Centre de recherche en droit publique, Université de Montréal, 2001, p. 198; 431 A se vedea în acest sens A. Lacroix, George A. Legault – Les transformations sociales et la théorie normative du droit, R.D.U.S., 2002, vol. 33, p. 5 şi urm. ; 432 R. Dworkin – Le positivisme, Revue Droit et societe nr.1/1985, p. 5 şi nurm. ;

351

3. Noţiunea şi clasificarea izvoarelor dreptului Cuvântul „sursă” se referă, în domeniul dreptului, l două sensuri diferite.

Când este vorba de vechiul drept, înţelegem prin sursă documentele în care o legislaţie abolită poate fi studiată. Când este vorba, din contră, despre o legisla-ţie actuală, vie, nu facem decât să căutăm formula sa de exprimare.

Astfel că înţelegem prin „sursă a dreptului” diferitele modalităţi în care regula juridică este stabilită. Dreptul, adică regula obligatorie pentru particulari şi pentru tribunale, derivă astăzi de la o autoritate care are puterea de a o crea.433

Izvoarele dreptului pozitiv se împart în două mari categorii, şi anume iz-voare materiale şi izvoare formale434.

Izvorul material este izvorul real al dreptului pozitiv şi este reprezentat de conştiinţa juridică din care se naşte dreptul pozitiv în toate formele sale, fie că este vorba de dreptul cutumiar, ce ia naştere în mod inconştient şi latent, fie că este vorba de legea scrisă, când este elaborat în mod reflectat, prin acţiunea conştientă a legiuitorului435.

Sensul juridic al noţiunii de izvor formal al dreptului surprinde o multitu-dine de aspecte, de modalităţi prin care conţinutul perceptiv al normei de drept devine regulă de conduită, se impune ca modalitate de urmat în relaţiile dintre oameni436.

Izvoarele formale reprezintă formele care arată în ce constă dreptul pozi-tiv437 sau formele de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui sistem de drept în diferite epoci şi ţări438.

Teoria clasică a izvoarelor dreptului deosebeşte: a) izvoare scrise şi izvoare nescrise; b) izvoare oficiale şi izvoare neoficiale; c) izvoare directe şi izvoare indirecte439. Planiol arată că există două surse principale ale dreptului: dreptul cutu-

miar, neelaborat de stat, şi legea scrisă. În ceea ce priveşte dreptul cutumiar, atunci când acesta dobândeşte o folo-

sinţă generală şi prelungită a particularilor, se naşte credinţa că există o sancţi-une specială şi se refuză jurisprudenţei orice funcţie creatoare de drept. Se arată că unii autori consacră dreptului cutumiar un rol preponderent în elaborarea dreptului. În opinia sa, însă, arată Planiol, nu există posibilitatea de a se stabili reguli cutumiare având caracter obligatoriu, în afara jurisprudenţei. Aceasta

433 M. Planiol – op. cit., p. 4; 434 M. Djuvara – Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare, drept potitiv, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p. 306 ; 435 Ibidem; 436 N. Popa – op. cit., 193; 437 M. Djuvara – op. cit., p. 307; 438 D. Baltag – teoria generală a dreptului, Chişinău, 2002, p. 73 ; 439 D. Baltag – op. cit., p. 74 ;

352

datorită faptului că, practic, jurisprudenţa este cea care recunoaşte caracterul obligatoriu al normelor cutumiare440.

4. Noţiunea de jurisprudenţă Din punct de vedere etimologic, cuvântul „jurisprudenţă” provine din la-

tinescul „juris”, (legat de drept) şi „prudentia” (cunoştinţă sau pricepere), adică dreptul persoanelor înţelepte, care ştiau, în mod metodic, să distingă ce este just de ce este injust.

Pentru romani dreptul era identic cu jurisprudenţa. Astăzi acest sens este păstrat de sistemul common law, ce desemnează prin acest termen învăţătura filosofică – ştiinţa dreptului sau filosofia dreptului.

Teoreticienii disting însă între jurisprudenţă şi filozofia dreptului, aceasta din urmă implicând aplicarea metodelor şi folosirea uneltelor acesteia pentru studierea dreptului, în timp ce jurisprudenţa constă în studiul conceptelor de bază ale dreptului (scrise sau nescrise)441.

Jurisprudenţa este un fenomen juridic foarte important. Dreptul civil fran-cez a devenit, în mare parte, un dreptt exclusiv jurisprudenţial în secolul XX. Ea reprezintă autoritatea a ceea ce a fost judecat constant în acelaşi sens. De ase-menea, este un fenomen psiho-sociologic al autorităţii442.

În jurisdicţiile de drept civil (precum Quebec) a fost adoptat un sens mai prozaic, jurisprudenţa desemnând totalitatea deciziilor instanţelor judecăto-reşti443.

În dreptul roman jurisprudenţa a dobândit o mare importanţă prin inter-mediul dreptului pretorian. Hotărârile pretorilor şi ale altor magistraţi cu ocazia soluţionării unor cauze concrete prin care se corecta, adopta sau completa ve-chiul drept civil, au devenit obligatorii, la început, pentru magistratul care le-a dat, apoi pentru toţii magistraţii.

Practica judiciară are o mare importanţă ca izvor de drept şi în feudalism; în Europa ea se afirmă puternic, de asemenea, odată cu recepţionarea dreptului, în formarea dreptului comercial şi maritim, un rol important avându-l tribunalele comerciale şi maritime. Încă din secolul al XIII-lea au început să apară diferite colecţii de jurisprudenţă ca, de pildă, reports-urile în Anglia444.

440 M. Planiol – op. cit., p. 5; 441 I. Borghină – Forţa jurisprudenţei în sistemul izvoarelor dreptului, în vol. Administraţia publică şi buna guvernare al Sesiunii de comunicări ştiinţifice a Institutului de Ştiinţe administrative din Republica Moldova, Chişinău, 2008, p. 315 ; 442 J. Carbonnier – Sociologie juridique: sociologie du droit de succesions, curs litografiat, Paris, 1963-1964, p. 263; 443 I. Borghină – op. cit., p. 315 ; 444 D. Baltag – op. cit., p. 76 ;

353

5. Explicaţia rolului creator al jurisprudenţei În doctrină445 argumentele care sunt formulate împotriva calităţii de izvor

de drept a jurisprudenţei gravitează în jurul următoarelor idei: - separaţia puterilor în stat consacrată încă din timpul Revoluţiei

Franceze din 1789, cu precădere separaţia dintre puterea judecătorească şi pute-rea legislativă, nu permite asumarea rolului de creator al dreptului de către ju-decător, atitudinea contrarie a acestuia fiind calificată ca un exces de putere446;

- interdicţia expresă pentru judecător de a adopta dispoziţii de ordin general, cu caracter normativ;

- relativitatea lucrului judecat. În maniera de degenerescenţă post-modernă pe care o suferă dreptul nos-

tru, jurisprudenţa apare ca un agent puternic de unificare a dreptului447. Dar atunci divergenţele intervenite în creaţia jurisprudenţială „fac dezor-

dine” la cel mai înalt nivel. Ea compromite dimensiunea de „ordine” a dreptu-lui, în dubla sa perspectivă, simbolică şi practică (instrumentală).448

Nimic nu poate mai uşor da naştere la nedreptăţi, decât libertatea arbitrară lăsată celui care aplică dreptul, de a-l impune în mod variabil după impresiile sale. E una din necesităţile de fapt cele mai de seamă, care asigură ordinea juri-dică, aceea ca fiecare să ştie, pe cât posibil, ce normă i se va aplica şi să nu se vadă, în activitatea sa, lăsat pradă inspiraţiilor personale şi instabilităţii la care ele pot duce449.

Existenţa divergenţelor în jurisprudenţă pare, în fapt, a afecta aptitudinea sistemului de drept de a regla, ordona relaţiile sociale, în particular de a preveni diferenţele şi de a oferi criterii legitime de a soluţiona litigiile. Ori, această pre-venire şi acest tratament al situaţiilor conflictuale lato sensu constituie, în doc-trina juridică, sociologică şi de teoria dreptului, cea mai sigură, adevărată voca-ţie a dreptului450.

Stricto sensu, jurisprudenţa mai desemnează ansamblul hotărârilor consa-crate de instanţe într-o interpretare constantă şi unitară într-o anumită materie sau ansamblul deciziilor luate de tribunale cu privire la diverse materii de com-petenţa lor, sau asupra unei chestiuni determinate451.

Cu toate acestea, în doctrină au fost exprimate numeroase opinii în favoa-rea recunoaşterii rolului creator al jurisprudenţei.

445 A. Weill, F. Terré – Droit civil. Introduction générale, Edition Dalloz, quatrième édition, Paris, 1979, p. 231 ; 446 In acelaşi sens a se vedea I. Borghină, op. cit., p. 317 şi nurm. ; 447 P. Ansel – Les divergences de jurisprudence, p.18; 448 P. Ansel – op. cit., p. 18; 449 M Djuvara – op. cit., p. 308; 450 J. Chevalier – Vers un droit post-modern, in Les transformation de la régulation juridique, LGDJ, Collection Droit et société, 1998, p. 21; 451 A. Weill, F. Terre - op. cit. 88 ;

354

În dreptul etatic sunt utilizate numeroase noţiuni, categorii funcţionale imprecise, denumite „standarde”, „noţiuni-cadru”, „noţiuni cu conţinut variabil” precum: ordine publică, interes public, bune moravuri, interesul familiei, intere-sul copilului, echilibru, rezonabil, proporţional.

Aceste categorii introduc o marjă foarte sensibilă de indeterminare, pe care dreptul se întemeiază sau fundamentează. O nedeterminare care se mani-festă în momentul în care regula este aplicată situaţiei concrete, în cadrul unei operaţiuni juridice sau jurisdicţionale de calificare sau de evaluare. Cu această doză deliberată de imprevizibilitate se deschid căile prin care reprezentările, valorile, credinţele agenţilor de aplicare a dreptului (judecătorii) penetrează în câmpul juridic452.

De asemenea, adesea legiuitorul nu se exprimă clar, iar alteori litigiile pot fi complexe prin combinarea unor situaţii de fapt neprevăzute de lege, întrucât legiuitorul nu este capabil (nici nu ar fi posibil) să facă faţă acestor situaţii complexe şi să fixeze reguli aplicabile a priori.

Judecătorul se află atunci în prezenţa unei legi incomplete; uneori situaţia dedusă judecăţii poate să fi scăpat legiuitorului în totalitate, situaţie întâlnită datorită progresului ştiinţei453.

Pe de altă parte, limbajul juridic este supus interpretării. Interpretul trebuie să caute a cunoaşte cuprinsul normelor legale. Dar aceste norme sunt simple abstracţiuni, care nu se verifică decât prin practică, în fiecare caz în parte. Ast-fel, aplicarea lor duce uneori la alterarea lor, în orice caz la excrescenţe lătural-nice, afară de ele.

Aceste norme reale, aplicate, se fixează prin jurisprudenţă şi rămân constante, sub presiunea nevoilor practice şi a mentalităţii respective. Ju-decătorul va trebui în aceste condiţii să caute normele dreptului pozitiv în mo-dul cum ele se exprimă prin jurisprudenţe, iar izvoarele formale rămân numai directive454.

Aşa cum arăta Portalis, legile nu sunt pure acte de putere; acestea sunt acte de înţelepciune, de justiţie şi de raţiune. Legislatorul exercită mai puţină autoritate decât u sacerdot. El nu trebuie să piardă din vedere că legile sunt fă-cute pentru oameni, şi nu oamenii pentru legi; că ele trebuie să fie adaptate ca-racterului, obişnuinţelor, situaţiilor poporului pentru care ele sunt făcute; că el trebuie să fie receptiv la noutăţile în materie de legislaţie, pentru că, dacă este posibil, într-o instituţie nouă, să se calculeze avantajele pe care teoria ni le oferă, nu sunt cunoscute toate inconvenientele pe care practica le poate desco-peri; că trebuie lăsat ceea ce este bun, dacă este în dubiu cu privire la faptul că noul este mai bun; că corectând un abuz, trebuie să vadă pericolul corecţiei în- 452 P. Ansel – op. cit., p. 20; 453 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 233 ; 454 M. Djuvara – op. cit., p. 308; în acelaşi sens Allocution de la très honorable Beverley McLachlin, C.P. Le rôle du juge dans un État démocratique, le 3 juin 2004, Cour Supreme du Canada ;

355

săşi, pentru că ar fi absurd să se consacre idei absolute de perfecţiune, în pri-vinţa lucrurilor care nu sunt susceptibile decât de o îmbunătăţire relativă455.

Judecătorii aveau în vechiul drept francez o mare latitudine de a interpreta diferitele surse ale dreptului şi, in extremis, de a judeca în echitate456.

Se poate observa în cadrul tuturor societăţilor civilizate formarea, alături de sanctuarul legii, şi sub supravegherea legiuitorului, a unui depozit de ma-xime, de decizii şi de doctrină care se cerne zilnic prin practică şi prin şocul dezbaterilor judiciare, care sporesc fără încetare toate cunoştinţele dobândite, şi care sunt privite în mod constant ca adevărate suplimente legislative457.

În prezent se poate observa o apropiere sistemul anglo-saxon, în care ju-risprudenţa are un important rol creator, şi sistemul romano-germanic, în care dreptul scris prevalează, iar jurisprudenţa are doar rolul de a clarifica noţiunile ambigue şi neclarităţile legislative. Dacă, aşa cum am văzut, în sistemul romano-germanic creşterea importanţei jurisprudenţei este datorată multitudinilor de situaţii concrete ce apar în procesul de aplicare a unei norme juridice, situaţii imposibil de prevăzut concret în cuprinsul normei, în sistemul anglo-saxon dificultăţile vin din imposibilitatea practică de a fi cunoscute toate hotărârile judecătoreşti cu rol de precedent judiciar, creator de drept. Şi într-un sistem şi în celălalt, are loc o flexibilizare a teoriilor şi conceptelor, în sensul că prevalează sau trebuie să prevaleze principiile legalităţii, securităţii raporturilor juridice şi predictibilităţii dreptului.

Aceasta întrucât, chiar în doctrina anglo-saxonă s-a arătat că, privit din perspectivă istorică, rolul judecătorului englez faţă de crearea normelor juridice este foarte emblematic. Judecătorul englez evoluează într-o contradicţie care fundamentează sistemul politico-juridic al Marii Britanii.

Pe de o parte, Marea Britanie este o ţară din familia common law-lui. În această familie judecătorul are misiunea de a crea dreptul, prin opoziţie cu judecătorul din familia romano-germanică, ce nu poate lua hotărâri regula-mentare. Dreptul englez este adesea un sistem de norme jurisprudenţial.

Pe de altă parte, principiul legalităţii (rule of law) este adesea o regulă cardinală a sistemului juridic britanic şi necesită ca sursa oricărei norme să fie Parlamentul. Legea (Act of Parliament) este singura normă de referinţă458.

Însă dreptul fiind strâns legat de sistemul economic, un sistem sau altul va avea tendinţa să devină preeminent în funcţie de sistemul economic pe care se sprijină. Sistemul common-law, mai empiric decât cel al dreptului civil, este mai ancorat în mediul social, cultural, ideologic şi economic459. 455 J.M.E. Portalis – op. cit., p. 14; 456 P. Ansel – p.29; 457 J.M.E. Portalis – p. 17 ; 458 P. Dookhy – Le juge anglaise et la création prétorienne des normes, Revue RADIC, nr. 10, 1998, p. 148 ; 459 D. Houtcieff – L'influence du droit anglo-saxon sur le droit français des contrats prelegere susţinută cu ocazia aniversării a 200 de ani a Codului civil francez, www.courcassation.fr, p. 4 ;

356

Împletirea celor două sisteme juridice importante ale lumii ar trebui să aibă ca scop soluţionarea justă a litigiilor, prin dezvoltarea caracteristicilor şi elementelor care asigură o bună administrare a justiţiei. Acolo unde legea nu dispune, judecătorul recurge la mijloacele oferite de unul din cele două sisteme dar care, la o analiză mai aprofundată, se apropie semnificativ. Astfel, în siste-mul romano-germanic, judecătorul recurge la principiile generale ale dreptului care, în realitate, în cea mai mare parte au o origine doctrinară şi jurisprudenţială.

Rolul judecătorului va creşte şi datorită revalorizării teoriilor sociologice, politologice, psihologice cu privire la sursele dreptului şi la legitimitatea auto-rităţilor emitente ale dreptului, implicit la legitimitatea normelor juridice. Aceasta datorită demistificării procesului legislativ în cadrul căruia rolul cel mai important îl au, în concret, aparatele tehnice ale instituţiilor abilitate să emită norme juridice460.

Apropierea dintre cele două sisteme este grevată însă de rivalităţi de ordin politic şi economic ancestrale între Franţa şi Marea Britanie, iar adoptarea in-stituţiilor sau cel puţin apropierea instituţiilor din cele două sisteme juridice de-seori este privită ca o slăbiciune, ca o recunoaştere a inferiorităţii unui sistem faţă de altul.

Această idee este reiterată în cadrul emulaţiei care s-a produs după publi-carea raportului Doing Business al Băncii Mondiale, în 2004. În cuprinsul acestuia sistemul romano-germanic este privit ca un sistem rigid, care nu poate fi reformat într-o manieră suficient de rapidă pentru a se facilita evoluţia eco-nomică şi ieşirea din criza. Aceste aprecieri au dat naştere unor reacţii puternice în statele romano-germanice, în special în Franţa, care, în acelaşi an, aniversa 200 de ani de la adoptarea Codului civil napoleonian.

În cadrul numeroaselor dezbateri s-a pus accentul pe importanţa legalităţii în procesul de aplicare a normelor juridice, implicit a securităţii raporturilor ju-ridice şi, în special, pe caracterul neretroactiv al normelor juridice.

Se poate remarca actualitatea afirmaţiilor lui Portalis care, în urmă cu peste 200 de ani contura rolul jurisprudenţei.

În lipsa textului precis în fiecare materie, o uzanţă veche, bine stabilită, o succesiune neîntreruptă de decizii asemănătoare, o opinie sau o maximă recu-noscută, ţine loc de lege. Când nu suntem guvernaţi de nimic din ceea ce este stabilit sau cunoscut, când este vorba de un fapt absolut nou, recurgem la prin-cipiile dreptului natural. Căci, dacă prevederea legislativelor este limitată, na-tura este infinită; ea se referă la orice poate interesa oamenii.461

Este o ştiinţă pentru legiuitori, cum este una pentru magistraţi; şi una nu o place pe cealaltă. Ştiinţa legiuitorului constă în a găsi în fiecare materie, princi-piile cele mai favorabile binelui comun:ştiinţa magistratului este de a pune aceste principii în acţiune, de a le ramifica, de a le întinde, printr-o aplicare în-

460 P. Avril - Qui fait la loi?, Revue Pouvois, 2005/3, nr. 114, p.89-99; 461 J.E.M. Portalis – op. cit., p. 18;

357

ţeleaptă şi raţională, ipotezelor private, concrete; de a studia spiritul legii când textul scris tace, şi de a nu se expune riscului de a fi, rând pe rând, sclav şi re-bel, şi de a se supune din spirit de servitute462.

Un rol distinct, în ambele sisteme juridice, au instanţele supreme, care, pe lângă alte atribuţii, au ca principal rol asigurarea aplicării şi interpretării unitare a legii.

În activitatea de soluţionare a proceselor de către instanţele de judecată, pentru buna administrare a justiţiei, se impune evitarea ca diversele instanţe să statueze diferit asupra aceleiaşi probleme de drept: ar fi şocant ca pierderea sau câştigarea unui proces să depindă de jurisdicţia competentă463 sau de concepţia unui judecător sau altul. Astfel că jurisdicţia cea mai înaltă din stat, de regulă curţi de casaţie sau echivalente, asigură aplicarea uniformă şi unitară a regulilor de drept464, uniformitatea fiind o formă de perfecţiune465 .

Curtea de casaţie nu ia ea însăşi decizii executorii privind fondul litigiului pentru părţile în cauză. Aceasta evaluează valoarea deciziilor care îi sunt supuse spre analiză.466

Curtea de casaţie controlează aplicarea legilor de către celelalte instanţe judecătoreşti; în acelaşi timp, ea asigură unitatea de interpretare a legii asupra întregului teritoriu. Aceasta este o necesitate într-o ţară în care dreptul este uni-ficat: promulgarea unui cod civil unic ar fi lipsită de acest obiectiv al său dacă fiecare instanţă ar putea interpreta legea în mod liber. Pericolul interpretărilor diferite, ce ar sfârşi prin a reconstitui diversele reguli juridice locale sau provin-ciale este evitat datorită instituirii unei curţi unice, care impune pe calea casaţiei tuturor instanţelor, aceeaşi interpretare467.

6.Concluzii Principalele sisteme de drept european, sistemul anglo-saxon şi sistemul

romano-germanic, după ce au parcurs un drum în care diferenţele au fost remar-cabile, au intrat într-o fază de apropiere a principiilor de fundamentare a funcţi-onării lor: pe de o parte în sistemul anglo-saxon creşte rolul legislaţiei scrise prin extinderea codificării, iar în sistemul romano-germanic creşte rolul juris-prudenţei prin conturarea, prin intermediul hotărârilor judecătoreşti, a noţiunilor incerte din legislaţie, prin crearea pe cale jurisprudenţială a principiilor funda-mentale ale dreptului şi a principiilor specifice ramurilor dreptului şi anumitor instituţii juridice. 462 J.E.M. Portalis – op. cit., p. 23; 463 A. Weill, F. Terré – op. cit., p. 216; 464 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 316; 465 Jean Etienne Marie Portalis – Discours préliminaire du premier code civil ; collection « Les classiques des sciences sociales« www.classiques.uquac.ca, p. 11; 466 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 217; 467 A. Weill, F. Terre – op. cit., p. 224 - 225;

358

Se produce, astfel, în sistemul romano-germanic o preluare implicită a soluţiilor preconizate în practica judiciară prin faptul că în legiferare se face re-ferire la faptul că judecătorul, pe de o parte, nu se poate sustrage de la obligaţia de a soluţiona un litigiu, iar pe de altă parte că, atunci când legea tace, va re-curge la principiile generale sau speciale ale dreptului. Ce este aceasta mai mult decât o recunoaştere implicită a rolului jurisprudenţei în procesul de legiferare.

Însă, pentru a se contura, în legislaţie sau în practica judiciară, soluţii per-tinente, capabile să convingă legiuitorul de justeţea lor, este necesar de o cultură vastă a judecătorului, care să depăşească sfera pozitivistă din prezent. Ştiinţele auxiliare ştiinţelor juridice, precum sociologia juridică, criminologia, antropo-logia, chiar filozofia, ştiinţele politice joacă un rol important în perceperea fe-nomenelor sociale, interpretarea lor prin prisma scopului existenţei dreptului: crearea unui climat propice dezvoltării armonioase a personalităţii umane şi apărarea drepturilor fundamentale ale individului.

BIBLIOGRAFIE 1. Pascal Ansel – Les divergences de jurisprudence, p.18; 2. Pierre Avril - Qui fait la loi?, Revue Pouvois, 2005/3, nr. 114; 3. Dumitru Baltag – Teoria generală a dreptului, Chişinău, 2002 ; 4. Iulia Borghină – Forţa jurisprudenţei în sistemul izvoarelor dreptului,

în vol. Administraţia publică şi buna guvernare al Sesiunii de comunicări ştiinţi-fice a Institutului de Ştiinţe administrative din Republica Moldova, Chişinău, 2008, p. 315 ;

5. Jean Carbonnier – Sociologie juridique: sociologie du droit de succesions, curs litografiat, Paris, 1963-1964;

6. Jean. Carbonnier – Le droit au non-droit, Présence protestante, 1993@INA, réalisateur Claude Vajda ;

7. Jean Jaque Chevalier – Vers un droit post-modern, in Les transforma-tion de la régulation juridique, LGDJ, Collection Droit et société, 1998;

8. Mircea Djuvara – Teoria generală a dreptului. Drept raţional, izvoare, drept pozitiv, Editura All Beck, Bucureşti, 1999 ;

9. Parvez Dookhy – Le juge anglaise et la création prétorienne des normes, Revue RADIC, nr. 10, 1998 ;

10. Ronald Dworkin – Le positivisme, Revue Droit et societe nr.1/198; 11. M. Eschbach – Cours d’introduction générale a l’étude du droit,

deuxieme edition, Joubert, Librairie de la cour de Cassation, 1846 ; 12. M. Jabeur Fathally (D.E.S.D. Tunis, LL.L, LL.M. Ottawa), M. Nicola

Mariani (LL.L/LL.B. Ottawa), Louis Perret, Alain-François Bisson, profesori la Universitatea Ottawa - Systemes juridiques dans le monde - publicat pe www.juriglobe.ca;

13. Dimitri Houtcieff – L'influence du droit anglo-saxon sur le droit

359

français des contrats prelegere susţinută cu ocazia aniversării a 200 de ani a Codului civil francez, www.courcassation.fr

14. Xavier Labbée - Introduction générale au droit : pour une approche étique Presse Universitaire Septentrion, 2006 ;

15. André Lacroix, George A. Legault – Les transformations sociales et la théorie normative du droit, R.D.U.S., 2002, vol. 33;

16. Andrée Lajoie – Contributions à une théorie de l’émergence du droit.1 Le droit, l’état, la société civile, le public, le prive : de quelque définitions inte-relliées, Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, nr.2002 -03, nr. 33 ;

17. Beverley McLachlin -Le rôle du juge dans un État démocratique, le 3 juin 2004, Cour Supreme du Canada ;

18. Pierre Noreau – Comment la législation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du lien social, Revue de droit McGill vol. 47, Centre de recherche en droit publique, Université de Montréal, 2001, p. 198;

19. Carmen Popa – Teoria generală a dreptului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001;

20. Nicolae Popa- Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1998 ;

21. Jean François Paulin – Initiation au droit, Université Claude Bernard ; 22. Marcel Planiol – Traité élémentaire de droit civil, 11- éme édition,

tome 2, L.G.D.J., 1928; 23. Jean-Etienne-Marie Portalis – Discours préliminaire du premier projet

de Code civil, prononcé le 21 janvier 1801, Edition Confluence, Collection Voix de la Cité ; Bordeaux, 2004 ;

24. Adolphe Rousssel – Encyclopédie du droit, Imprimerie de J. Delfosse, Lithographe, Bruxelles, 1843 ;

25. Alex Weill, François Terré – Droit civil. Introduction générale, Edition Dalloz, quatrième édition, Paris, 1979.

360

DREPTUL OBIECTIV ŞI DREPTUL POZITIV

conf. univ. dr. Cezar TITĂ Facultatea de Drept şi Administraţie Publică Rm. Vâlcea

Universitatea Spiru Haret

În natură există, între fiinţele de acelaşi fel, legături care la fac să se asoci-

eze în comunităţi. Între comunităţile animale şi societăţile umane există factori comuni şi factori de diferenţiere, societăţile umane fiind impregnate de raţiune. Animal raţional, omul participă la determinismul natural general, fiind subiect al legilor naturii însă având şi legi proprii, derivate din raţiunea sa, dominată de legea naturală a conştiinţei.

Există deci un drept natural al întregii naturi şi un drept propriu speciei umane. Încă de la jurisconsulţii romani s-a stabilit această distincţie, între un drept comun omului şi celorlalte fiinţe şi un drept al ginţilor (jus gentium), al societăţilor umane, dominat de raţiune.

Dreptul, în sensul cel mai general, este ştiinţa libertăţii şi are ca obiect folosirea raţională a facultăţilor omului, direcţionarea activităţilor acestuia prin inteligenţă şi reflecţie. Acolo unde sunt oameni, acolo există sentimente, opozi-ţie a ideilor, rivalităţi. Acolo există, totodată, conflicte între forţele egoiste, in-dependente, proprii societăţilor naturale.

Există, anterior legilor umane, o lege a naturii, care comandă şi care se impune asupra pasiunilor individuale. Oamenii sunt egali şi liberi, nu se pot subordona unii altora, trebuie să îşi limiteze libertatea pentru a nu o leza pe a celuilalt, trebuie să îşi respecte cuvântul dat la iniţierea unei relaţii cu celălalt.

Omul trăieşte în natură, în contact permanent şi în acord cu celelalte lu-cruri care o formează. Parte a naturii, omul nu poate decât să se supună reguli-lor acesteia, dar, în ceea ce priveşte relaţiile cu semenii săi, poate să creeze re-guli specifice. Aceste reguli, care se transformă în drept odată cu evoluţia, ex-primă nevoile sociale şi concepţiile specifice fiecărui prag de transformare a so-cietăţii.

„În evoluţia sa, omul pleacă de la o stare de dependenţă totală faţă de na-tură – omul în situaţia de culegător, folosind tot ceea ce natura îi pune la dispo-ziţie în stare brută, fără a prelucra (şi fără să aibă posibilitatea s-o facă) obiec-tele înconjurătoare”468. Pământul, ca cel mai important bun imobil productiv a dus la individualizarea şi consolidarea dreptului de proprietate, iar comunitatea 468 Popa, N., Eremia, M.C., Cristea, S., Teoria generală a dreptului, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 34;

361

dintre bărbat şi femeie, grija ce se impune părinţilor pentru copiii lor, au condus la un summum de norme obligatorii ce constituie „dreptul familiei”469.

La începuturi, comunităţile umane se autoguvernau cu ajutorul unor co-mandamente ce exprimau nevoile elementare ale vieţii în comun. După o prac-tică îndelungată a acestora, apar tabu-urile care vizau cele mai diverse domenii ale vieţii comunităţii – norme sociale care se transformă odată cu schimbările din viaţa celor cărora li se aplicau. În această fază de dezvoltare istorică, regu-lile sunt de natură comunitară, religioasă sau morală, deoarece nu exista un structură specială supraindividuală care să le asigure obligativitatea, astfel impunându-le caracterul juridic. Sancţiunile în cazul nerespectării erau aplicate de întreaga comunitate, acestea putând fi alungarea din trib sau răzbunarea sângelui.

Scindarea societăţii în categorii cu poziţii diferite în viaţa productivă a dus la apariţia unor situaţii noi (prizonieri de război transformaţi în sclavi, datornici cu aceeaşi soartă, moşteniri ş.a.) Cerinţele considerate de clasele privilegiate ca esenţiale nu mai erau ale întregii societăţi, ci trebuia să fie introduse şi impuse, la nevoie, printr-o forţă de constrângere, care era cea a statului. Dar această enormă putere „trebuie să fie ţărmurită de anumite principii: echitatea, asigura-rea drepturilor fundamentale ale omului, dreptatea socială, progresul social”470.

În orice societate începe să se întrezărească un sentiment din ce în ce mai clar, care conduce pe om la a înţelege că nu se poate afla în prezenţa semenului său fără a admite că şi acesta are drepturi, pe care trebuie să le respecte. Acest lucru constituie embrionul ideii de justiţie. Stabilirea unei discipline şi a unei ordini în activitatea fiecăruia, ca salvgardare a interesului tuturor, devine nevoia oamenilor care se ridică la stagiul de viaţă socială, în orice formă de organizare.

Acest sentiment al interesului colectiv, al ordinii, stă la baza societăţii. In-dependenţa restrânsă în limitele date de viaţa în comun şi raţiunea care se ada-ugă instinctului formează dreptul, care are ca obiect să determine şi să asigure respectul faţă de semeni.

De vreme ce omul este destinat prin înclinarea sa naturală şi prin trebuinţe la a trăi în societate cu ceilalţi, fiind zoon politikon după cum l-a numit Aristotel, dreptul apare ca destin al umanităţii, care răspunde instinctului de sociabilitate. Având originea şi esenţa în aceste necesităţi, vizând un scop natural, dreptul va fi şi el, la rândul său, un concept natural.

Evoluţia dreptului, ca ansamblu de reguli aplicabile oamenilor dintr-o comunitate, a fost lungă şi sinuoasă, trecând prin toate formele de organizare a societăţii.

La începuturi, în comunităţile aflate pe prima treaptă a dezvoltării „raporturile membrilor erau conduse pe baza unor comandamente ce exprimau nevoile elementare ale vieţii în comun şi care erau cuprinse într-un sistem de

469 Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura IRI, Bucureşti, 1997; 470 Popa, N., et all., [1], p. 40;

362

norme sociale. Îndelungata practică a acestor comunităţi determină apariţia unor tabu-uri, corespunzătoare aşa-numitului sistem al totemismului de clan”471.

Pentru a scăpa de tirania înclinaţiilor individuale şi pentru a-şi satisface trebuinţele zilnice, omul a recurs la stabilirea unei puteri coercitive, patriarhală, sacerdotală sau războinică. Neputând a se proteja singur contra lumii exterioare, contra elementelor naturii şi semenilor săi, omul a căutat securitatea dată de su-punere: un şef recunoscut ca atare, care avea misiunea şi puterea de a fixa drepturile fiecăruia şi de a limita pretenţiile celor care ar vrea să le încalce. În această etapă, a statului embrionar, autoritatea este bazată pe forţă, individul dispare, doar grupul există, iar drepturile sunt colective.

Aceste forme primitive ale societăţii au fost pasagere. Omul a căutat tot timpul protecţie, legea fiind unul din instrumentele care o pot oferi. Acolo unde guvernează legea nu se poate manifesta egoismul, iar drepturile fiecăruia sunt respectate. „Libertatea omului este deplină numai în măsura în care nu stânje-neşte libertatea celorlalţi. Drepturile omului nu pot prinde contur, nu pot deveni realitate decât în cadrul unei interacţiuni bazată pe coexistenţa libertăţilor şi nu pe afirmarea brutală şi păgubitoare pentru semeni a unor drepturi şi a unor inte-rese personale”.472

Dreptul, ca fenomen, se dezvoltă în strânsă legătură cu realităţile sociale, în condiţii istorice date. „Realitatea juridică (juridicul) este o dimensiune inalie-nabilă a realităţii sociale în condiţii istorice determinate. Existenţa ei nu poate fi desprinsă de existenţa celorlalte părţi ale societăţii, suportând influenţa acestora şi exercitând la rându-i influenţa asupra lor”.473

În societatea umană, dreptul constituie un nucleu al ordinii sociale şi o condiţie a realizării raporturilor specifice acesteia. Pentru ca dreptul să devină o certitudine este nevoie să existe o realitate juridică, un receptor al nevoilor soci-etăţii în permanentă schimbare, reflectate în normele juridice. Nu se poate vorbi de drept dacă se face abstracţie de realităţile de fapt, de mentalitatea individu-ală, de întreaga realitate socială. Fără a ţine seama de psihologie, sociologie, istorie, economie, politică, dreptul este o absurditate. Acestea, denumite „factori de configurare a dreptului”, constituie izvoarele materiale ale acestuia, acel „dat total al dreptului” de care vorbeşte Geny, şi care îi dau un conţinut concret, relevându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale. Fiecare soci-etate îşi creează sistemul de drept de care are nevoie şi care i se potriveşte, acesta fiind întotdeauna „şi trebuie să fie simplul reflex al mentalităţii şi nevoi-lor esenţiale ale societăţii”.474

Manifestarea reală a dreptului, forma pe care acesta o îmbracă, sunt izvoa-rele formale ale sale. Referindu-se la acestea, François Geny le identifica cu

471 Popa, N., et. all, [1], p. 35; 472 Popa, N., et. all, [1], p. 41; 473 Popa, N., et. all, [1], p. 42; 474 Djuvara, M., Eseuri de filosofia dreptului, Editura TREI, Bucureşti, 1997, p. 56;

363

„construitul” prin opoziţie cu „dat”-ul, cel care este preexistent. În prim planul acestei categorii de izvoare se află legea, actul normativ, care este „izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţă norma-tivă”.475 Aceasta are o poziţie predominantă datorită forţei sale şi necesităţii asigurării securităţii şi stabilităţii comerţului juridic. Între actele normative, primul loc îl ocupă legile constituţionale, ele cuprinzând principiile generale şi fundamentale care asigură realizarea raporturilor în stat.

Alături de lege, în sfera izvoarelor formale se găsesc obiceiul juridic, practica judecătorească, doctrina. Obiceiul juridic apare ca expresie a unei ne-voi de conservare a valorilor societăţii, el se stabileşte pe baza practicii îndelun-gate sau a unei atitudini în anumite relaţii sociale. Doctrina cuprinde analizele, investigaţiile şi interpretările pe care specialiştii le dau fenomenului juridic, iar practica judecătorească (jurisprudenţa) se constituie din totalitatea hotărârilor judecătoreşti pronunţate de instanţele de toate gradele.

Calificarea de „obiectiv” dată dreptului nu înseamnă că acesta ar avea o existenţă independentă de voinţa, interesul sau conştiinţa colectivităţii, ci, dim-potrivă, el le exprimă şi le obiectivizează prin intermediul normelor juridice.

Noţiunea de „drept” nu se referă decât la fapte, la acţiuni. Acestea din urmă fiind fenomene atribuite unui subiect şi caracterizându-se printr-un aspect voliţional.476

Orice acţiune are două elemente: unul extrinsec (manifestarea obiectivă) şi altul intrinsec (intenţia, manifestarea psihică). Dreptul este în esenţă o delimitare, o coordonare obiectivă a acţiunilor mai multor subiecte, o normă de coexistenţă. Acţiunea exteriorizată şi manifestată printr-un gest material al unei persoane ţine de domeniul său, pe când, dacă, dimpotrivă, activitatea este doar interioară, neexteriorizată ne aflăm în domeniul moralei.

După Giorgio Del Vecchio dreptul, văzut în sens obiectiv, are următoarele caracteristici: bilateralitatea (care reprezintă corelaţia dintre a cere şi a realiza; facultatea juridică înseamnă facultatea de a cere ceva altora, posibilitatea cererii existând pentru o parte deoarece cealaltă are datoria de a da sau a nu împie-dica); generalitatea (caracteristica de a fixa tipuri, prin abstractizare; dreptul obiectiv se referă la o clasă de cazuri, nu la persoane determinate, având în ve-dere ceea ce se repetă mai des în viaţă); imperativitatea (presupune un coman-dament pozitiv sau negativ, punând faţă în faţă două subiecte, unul având o fa-cultate de a cere, iar celălalt datoria de a da sau a face); coercibilitatea (care în-seamnă impunerea cu forţa, în caz de neexecutare; lipsind constrângerea, lip-seşte şi dreptul, cele două concepte fiind inseparabile).

Dreptul, în mod obiectiv, este constituit dintr-o serie de imperative putând apărea ca o negaţie sau limitare a libertăţii. Dar acest lucru e numai aparenţă, căci în afara lui nu există libertate. Simpla posibilitate de acţiune fără vreun im-

475 Popa, N. [1], p. 263; 476 Vecchio, G. del, Lecţii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1992;

364

pediment nu este libertate ci „facultate neregulată şi fără nici o valoare”.477 Libertatea începe atunci când posibilitatea naturală de acţiune este însoţită de garanţia respectului, imperativele juridice având ca efect asigurarea şi garanta-rea tuturor posibilităţilor pe care nu le exclud. Limitarea sau interzicerea anu-mitor comportamente posibile ale unui subiect nu sunt realizate pentru negarea libertăţii corespunzătoare. Ceea ce dreptul obiectiv nu interzice, este permis, ga-rantat chiar.

Trebuie remarcat că dreptul obiectiv este nucleul spre care toate celelalte manifestări ale fenomenului juridic tind. Însă în ultimii ani, pe măsura evoluţiei societăţii umane, are loc o deplasare a centrului de greutate spre dreptul subiec-tiv, spre situarea drepturilor omului în miezul preocupărilor. Drepturile subiec-tive sunt organic legate de dreptul obiectiv, neputând fi concepute fără a fi pre-văzute de normele juridice. Dar şi existenţa dreptului obiectiv ar fi fără sens dacă prescripţiile normelor sale nu s-ar realiza prin intermediul drepturilor su-biective în relaţiile interumane.

În cadrul dreptului obiectiv, în concordanţă cu întreaga cunoaştere umană, se regăsesc două faţete: principiile şi aplicaţiile, determinând existenţa a două feluri de drept: drept pur şi drept aplicat. Primul este unul ideal, „dat”, fondat pe atributele constante ale naturii umane şi pe toate faptele generale ale societăţii, având ca obiect distincţia dintre just şi injust, fără diferenţieri legate de epocă sau de mediul social. Acesta este dreptul natural. Cel de-al doilea se elaborează şi se aplică pentru a rezolva aceeaşi problemă, dar întru-un anumit spaţiu şi timp determinate; el este scris, „construit”, actual şi furnizează soluţii pentru chestiunile vieţii practice. Este dreptul pozitiv.

Această categorie a dreptului obiectiv formează „totalitatea normelor juri-dice (active) într-un stat”. El este „aplicabil imediat şi continuu, obligatoriu şi susceptibil de a fi dus la îndeplinire printr-o forţă exterioară (coerciţie statală) ca o îndreptăţire legitimă a unor instituţii sociale special abilitate”. 478

Dreptul pozitiv are o eficienţă reală în viaţa socială datorită pozitivităţii, care este atributul unei norme a cărei impunere şi aplicare efective se realizează prin intermediul statului. Acesta din urmă poate formula şi ordona aplicarea le-gilor, sub garanţia puterilor sale, sau poate numai să garanteze aplicarea anu-mitor norme de convieţuire (cutume, uzuri, tradiţii). Dreptul pozitiv poate să existe oriunde un grup social reuşeşte să-i confere eficacitate însă este evident că are o putere mai mare şi o autoritate superioară într-un stat organizat.

Fundamentul dreptului pozitiv îl constituie adeziunea la acesta, adeziune care nu este una de ordin psihologic individual inconştientă, ci este raţională, obiectivă şi necesară, adăugându-se relaţiilor sociale organizate.

Ca fenomen, este determinat de fenomenele precedente, fiind o construc-ţie a experienţei, inserându-se în ordinea producţiilor naturale. Pentru a se

477 Vecchio, del, G, [9], p. 245; 478 Popa, N., et. all., [1], p. 31;

365

ajunge la drept pozitiv, nevoile societăţii, ce îşi cer reflectarea într-un sistem de norme, urmează un proces de evaluare, valorizare şi valorificare finală.

Dreptul pozitiv nu este produsul arbitrar al forţei guvernanţilor, ci exprimă esenţa unor principii obiective ale justiţiei, care îl explică în întregul său şi care trebuie să se impună tuturor. Legea, în sens pozitiv în general, nu face decât să pună în operă anumite idei şi reguli sociale, fără de care ar fi de neînţeles. Ideile de normă, act juridic, responsabilitate, proprietate nu sunt decât categorii ale gândirii sociale aplicabile prin intermediul regulilor juridice. Legea nu face de-cât să constate şi să organizeze aceste idei, asigurându-le anumite limite şi conferindu-le garanţia la care se reduce pozitivitatea juridică.

Unele din regulile de conduită sunt reguli ale unui drept supraordonat dreptului pozitiv, ţinând de ideea de justiţie. Trebuie respectată persoana altuia, bunurile, trebuie acoperite pagubele injuste, trebuie respectate autorităţile pu-blice competente. O legislaţie poate adopta chiar anumite reguli injuste sau rele. Dar aceste principii trebuie puse în operă prin intermediul altor reguli, care sunt cerute şi înconjoară relaţiile sociale cu un fel de halo de putere.

Există dispoziţii ale dreptului pozitiv (prescripţii legislative sau o lege în totalitate) care sunt rele, manifest injuste, dar sunt obligatorii, au valabilitate ca drept pozitiv. Această contradicţie se explică prin aceea că adeziunea juridică la ordinea edictată de acesta nu are ca obiect fiecare din dispoziţiile sale, luate in-dividual. Ea este necesară numai pentru principiile supreme care domină aceste dispoziţii şi determină aplicarea lor. Dacă autorii dispoziţiilor de drept pozitiv sunt competenţi să le emită şi sunt recunoscuţi ca atare, este evident că legile trebuie respectate, în caz contrar dezordinea luând locul ordinii sociale. Orice lege, chiar injustă, trebuie să aibă la baza un principiu admisibil şi care nu poate fi contestat raţional. O legislaţie care ar fi condamnabilă în principiile sale su-preme nu este deloc Drept; este numai o forţă care se impune arbitrar în socie-tate, la aceasta neexistând o adeziune a indivizilor ce formează acea societate.

Adeziunea indivizilor care compun o societate la dreptul pozitiv aplicabil este un fenomen social, având originea şi explicaţia în contractul social, care reprezintă o aderare subînţeleasă, implicită şi obligatorie, rezultând din faptul că fiecare trăieşte în societate. Între membri comunităţii există o solidaritate soci-ală care este garantată de solidaritatea juridică impusă de dreptul pozitiv.

366

CONCEPTUL DE STAT. FUNDAMENTE ÎN GÂNDIREA PLATONICIANĂ

lect. univ. drd. Dana TITĂ

Facultatea de Drept şi administraţie Publică Rm. Vâlcea Universitatea Spiru Haret

Primele comunităţi umane se conduceau cu ajutorul unor comandamente

ce exprimau nevoile elementare ale vieţii în comun. După o practică îndelun-gată a acestora au apărut unele tabu-uri care vizau cele mai diverse domenii ale vieţii comunităţii. Aceste norme sociale s-au schimbat odată cu modificările intervenite în viaţa celor cărora li se aplicau. În această fază de dezvoltare isto-rică, ele erau de natură obştească, religioasă sau morală, deoarece nu exista un aparat care să le asigure obligativitatea, impunându-le astfel un caracter juridic. Sancţiunile, în cazul nerespectării, erau aplicate de întreaga comunitate, putând fi alungarea din trib sau răzbunarea sângelui (Legea Talionului).

Scindarea societăţii în categorii cu poziţii diferite în viaţa productivă a dus la apariţia unor situaţii noi (privind prizonierii de război transformaţi în sclavi, datornicii, moştenirile). Cerinţele considerate de clasele privilegiate ca esenţiale nu mai erau ale întregii societăţi, ci trebuia să fie impuse la nevoie printr-o forţă de constrângere, care era cea a statului. Această enormă putere de constrângere „(...) trebuie să fie ţărmurită de anumite principii: echitatea, asigurarea dreptu-rilor fundamentale ale omului, dreptatea socială, progresul social”.479

O legătură puternică există între stat şi drept, statul fiind o formă de orga-nizare a societăţii, o modalitate prin care grupurile sociale îşi promovează inte-resele comune. Fiind purtătorul suveranităţilor indivizilor care îl compun, statul edictează normele juridice sau atribuie juridicitatea normelor sociale care aspiră la consacrarea prin drept.

Omul poate, prin natura sa, să decidă ce este rău de ce este bine, voinţa generală fiind tot timpul bună, în timp ce voinţele individuale pot fi şi rele. În timp ce viaţa animalelor are reguli precise, pe care aceste nu le pot înţelege, doar li se supun, omul se separă de acestea prin barierele invariabile şi eterne, fiind vorba de cunoaştere şi idei, particularităţi ale speciei umane, din care emană demnitatea proprie acesteia. Voinţa generală este cea căreia omul, pentru a fi om, părinte, cetăţean, copil, trebuie să i se supună, este cea care fixează li-mitele tuturor trebuinţelor. Voinţa generală, fără rădăcini în creaţii ale omului este dreptul natural, cel care luminează gândurile şi dorinţele tuturor oamenilor. 479 Popa, N., Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1994, p. 55;

367

Tot ceea ce oamenii gândesc va fi bun, mare, sublim, în măsura în care se va conjuga acestui interes general, voinţei generale, dreptului natural.

În oligarhiile antichităţii greceşti, fiecare cetăţean îşi exercita partea sa de suveranitate participând la treburile publice, votând, numind magistraţii, fiind, într-un cuvânt, liber. Ceea ce lipsea Greciei antice era nevoia pe care o resimte omul modern de a fi stăpânul vieţii sale private, al gândurilor sale, al ocupaţiilor şi viselor sale, în virtutea drepturilor pe care are, de a se bucura de sine însuşi. Această individualitate nu era cunoscută de omul cetăţilor greceşti deoarece el nu putea să îşi aparţină, nu cerea şi nu avea libertate individuală, persoana fiind întotdeauna sacrificată în favoarea colectivităţii.

Datorită acestui fapt, la origini dreptul se confunda cu religia, iar mai târziu cu filosofia. Legea era mijlocul prin care statul îşi impunea ordinea, indi-vidul nereprezentând nimic, fiind doar în slujba sistemului.

Cu o origine aristocratică, de o aleasă educaţie şi o strălucitoare gândire politică, Platon este unul din marii gânditori ai antichităţii, ale cărui influenţe se regăsesc în gândirea şi morala actuală., iar „Legile” şi „Republica” sunt expre-sia doctrinei sale, cel care a trăit într-un moment în care măreţia Atenei se îm-plinea cu Pericle.

Doar ideile au o existenţă reală, individul neputând trăi decât prin partici-parea la ideal, iar idealul este puritatea sufletului, elevaţia spirituală. Virtutea şi adevărul sunt scopul statului, pentru aceasta guvernarea trebuie să aparţină filo-sofilor, care sunt creierul societăţii: doar prin ei omul poate aştepta şi primi di-recţia corectă în toate lucrurile.

Omul condus de înţelepţi şi eliberat de orice subiectivism terestru intră în cetatea ideală a perfecţiunii morale, iar astfel visul se plasează în realitate şi se impune ca regulă de conduită în numele filosofiei. Pentru Platon principiul Bi-nelui este cel care guvernează lumea intangibilă, iar legile provin din om, ca re-flex al acestui principiu ordonator, scopul lor fiind de a unifica, de a întări ce-tatea.

Un stat puternic este acela în care individul se va subordona legii, supre-maţia acesteia din urmă fiind întemeiată pe conceptul de dreptate. Or, dacă do-rinţele individuale vor fi mult augmentate şi amorul propriu va fi exagerat, în cetate s-ar putea instaura discordia. Pentru a preîntâmpina o atare situaţie este nevoie de instaurarea egalităţii între membrii statului, în acest fel realizându-se şi idealul de dreptate socială, urmărită de la înfiinţarea sa. „În această concepţie, elementul individual este cu totul sacrificat în favoarea celui social şi politic. Ideea că fiecare individ are anumite drepturi proprii, originare, lipseşte în între-gime, statul dominând în mod absolut”.480

Statul lui Platon este un stat poliţienesc, stăpânit de o severă poliţie de moravuri, al cărui fundal e sentimentul religios. Orice iniţiativă, orice încercare de a ieşi din şablonul fixat este sancţionată. Acest Stat este tot timpul stăpânit 480 Vecchio, G. del, Lecţii de filosofie juridică, Editura Europa Nova, Bucureţti, 1992, p. 53;

368

de teama ca nu cumva individul să poată gândi pe cont propriu, să alunece din făgaşul obişnuit.

Şi totuşi, oricât de îndepărtată ar părea această orânduire de formulele mai noi după care se clădesc statele din vremea noastră, ea are multe trăsături mo-derne. Se recunosc în concepţia despre stat, ca ţinând de scopul Statului, grija economică a acestuia pentru o viaţă socială sănătoasă, pentru cultura poporului, datoria lui de a da legi drepte, conservarea puterii naţionale înăuntru şi în afară, recunoaşterea libertăţii politice.

Această concepţie conturează o dictatură a legilor însă în acest fel nici gu-vernanţii, nici cei guvernaţi nu ar putea greşi, realizându-se astfel eliminarea ar-bitrariului în executarea dreptului. „Aşadar, statul lui Platon este o dictatură a legilor, dar a legilor ce educă, a unui drept legitim, perfect raţional, ce încearcă, poate în sensul anumitor totalitarisme moderne, cum este cel marxist, să facă prin drept un om nou, perfect raţional şi moral”.481 Statul lui Platon încearcă să convingă, chiar să seducă, în vederea educării individului, în acest sens filosoful arătând că, pentru fiecare lege, trebuie să se aducă la cunoştinţa publicului sco-pul pentru care a fost edictată, iar pentru aceasta fiind nevoie să existe o expu-nere de motive. Numai prin convingerea fiecărui individ de necesitatea adoptă-rii şi respectării unei legi se poate ajunge la armonie şi bine comun. „Dreptul lui Platon nu reprezintă un instrument prin care se face dreptatea, ci un mijloc de a-l educa pe cel ce nu este drept pentru ca el să înveţe dreptatea”.482

Platon oferă o viziune conservatoare despre stat şi dreptate: sufletul este armonios, la fel şi statul, când partea deziderativă din suflet ştie să se înfrâneze, când ţăranii şi meşteşugarii îşi ţin în frâu dorinţele; când partea tenace din suflet şi războinicii nu cunosc laşitatea, şi când raţiunii i se subordonează partea cuge-tătoare, înzestrată cu comprehensiune, iar, în cazul statului, magistraţii.

Armonia este dreptate, adică într-o justă ierarhie toate sunt la locul adecvat. Stabilitatea stă în centrul filosofiei platoniciene a statului: un stat „armonios“ sau „drept“ este stabil. Virtuţile specifice claselor inferioare nu trebuie să fie străine claselor superioare. Ţăranii şi meşteşugarii nu trebuie să dovedească înţelepciune şi curaj, dar, alături de aceştia, războinicii au datoria de a-şi înfrâna dorinţele. Magistraţii au o virtute aparte, înţelepciunea, însă totodată trebuie să fie capabili de cumpătare, similar ţăranilor şi meşteşugarilor, şi de curaj, asemenea războini-cilor.

Statul se îmbolnăveşte atunci când politica tolerează corupţia, fie şi pentru un ţel util în sine: doctrina politică platoniciană depăşeşte nivelul politicii pure, esenţialul fiind constituit de educaţie, fie că este vorba de stat sau de individ. Ce-tăţenii trebuie instruiţi în aşa fel încît să poată judeca drept, să discearnă adevă-ratul bine, să se călăuzească după lumea Ideilor, să răspundă unei exigenţe abso-

481 Popa, N., Dogaru, I., Dănişor, Gh., Dănişor, D.C., Filosofia dreptului. Marile curente, Editura AllBeck, Bucureşti, 1992, p.43; 482 Popa, N., et al., [3], p. 44;

369

lute, necesitată de Idei, nu de fapte. Cetăţenii în cauză vor respinge reducerea ac-ţiunii politice la o întrebuinţare abilă a tehnicilor de reuşită, datorită prezenţei ne-contenite şi active a Ideilor în spiritul lor. Platon respinge orice doctrină ce ad-mite în politică dreptul celui mai tare şi care face astfel din succes singurul crite-riu al legitimităţii şi unica sursă a fericirii; politica trebuie să se subordoneze mo-ralei, astfel că cine crede că un succes realizat prin mijloace nedemne poate con-duce la rezultate pozitive se înşală. Paralela dintre stat şi individul uman este re-levantă din perspectivă pedagogică: omul se poate înşela în privinţa binelui.

Dreptatea presupune subordonarea tuturor oamenilor faţă de ideea de Bine, în scopul realizării unei bune organizări statale, a legilor, din această ar-monie rezultând bunăstarea tuturor. Dreptatea autentică „ (…) nu vizează fapta îndreptată în afară, ci pe cea îndreptată înlăuntru, privind realmente sinele şi ceea ce are de-a face cu acesta”.483

Aspiraţiile umane au fost tot timpul şi în orice domeniu spre mai bine, spre perfecţiune. Platon explică acest lucru prin „anamneză”, cunoaşterea în-semnând, de fapt, a recunoaşte. Sufletul, datorită contactului senzorial cu diferite lucruri, se deşteaptă şi îşi „aduce aminte” despre ideea supremă din care derivă. Esenţele, ideile, alcătuiesc lumea perfectă, eternă, iar aparenţele, lumea sensibilă, imperfectă şi schimbătoare. Vrând să redea în cuprinsul lumii materi-ale esenţa legilor eterne, omul (legiuitorul) nu reuşeşte deoarece firea umană este perfectibilă şi nu perfectă. Legile cetăţii vor fi la fel: imperfecte, incapabile să îi mulţumească pe toţi. Dreptul pozitiv este un fapt natural, creaţie a spiritului uman, legat de cauze şi aspecte ale realităţii. Dar orice om poartă în el princip-iul de drept etern, al justiţiei.

În afară de tipul de stat schiţat în Republica, tip de Stat ideal, conform legii divine a Ideilor, şi care trebuia să fie în mâna filosofilor; în afară, apoi, de statul condus de lege, această normă valabilă pentru toţi şi care avea să ţină lo-cul ocupat de filosofi, Platon s-a mai gândit şi la un al treilea tip de Stat. E vorba de un stat dat, real, cu defectele sale, pentru remedierea cărora filosoful divin se pare că ar fi avut de gând să indice remediile potrivite. Dacă în Statul ideal din Republica avem de-a face cu o construcţie teoretică, clădită ca o for-mulă de geometrie; dacă în Legile484 e vorba de crearea unui Stat nou, neîncă-tuşat de datele tradiţiei şi de moştenirea unor mai vechi păcate de întocmire a întregului social, după cum reiese şi din faptul că neobositul legislator îşi alege ca teatru al reformelor sale un Stat nou, înfiinţat de colonişti, pe un teren nou; în cel de-al treilea model de construcţie, ar fi fost vorba de o serie de precepte, de reţete pentru vindecat metehnele de care suferea cutare sau cutare formă de stat existentă atunci.

Dacă în Statul ideal nu-i nevoie de lege, căci legea e scrisă în sufletul fie-căruia, va fi însă nevoie de lege în cel de-al doilea Stat, unde nu mai sunt

483 Platon, Republica; 484 Platon, Legile;

370

filosofii desăvârşiţi la cârmă, va fi nevoie de o frână impersonală, egală pentru toţi, care să stăvilească şi să împiedice abuzul, necumpătarea, violenţa şi ne-dreptatea la care, prin firea lor, cei chemaţi să conducă un întreg social sunt, din păcate, aşa de înclinaţi. Necesitatea unui asemenea regulator era pomenită şi în dialogul Politicus unde se spune că, deoarece nu se poate găsi un desăvârşit conducător de cetate, trebuie să se facă legi cât mai aproape cu putinţă de nor-mele care ar trebui să conducă Statul ideal.

Dar dacă în acest al doilea Stat a întronat legea în locul filosofului, el a consfinţit tot raţiunea ca suverană a cetăţii. Căci legea, după el nu este decât raţiunea dreaptă care ordonă ce-i just şi normal, prohibind ceea ce-i contrar dreptăţii şi moralei. Astfel legea nu e decât o reprezentantă a raţiunii. În mintea gânditorului elen felul de cârmuire prin om era mult superior, prin omul ce se identifică cu înţelepciunea, cu raţiunea. Acesta e mlădios, ştie să găsească solu-ţii şi răspunsuri adecvate, remedii pentru orice caz. Legea, legea scrisă este infe-rioară omului magistrat, filosofului, pentru că e fixă. Deosebirea care există în-tre cuvântul viu al maestrului, care explică orice nedumeriri care se ivesc, şi în-tre cartea, care, când vrei s-o întrebi de chestiuni necuprinse expres în ea, rămâne mută, avea să existe şi între cârmuirea prin filosofi din Republica per-fectă şi aceea din Statutul Legilor.

Legile acestea nu aveau să fie luate din văzduh, rezultat al unor abstracţii fără tradiţie şi patrie, ci, întrucât aveau să fie aplicate unui stat elen, dintr-un timp dat, urmau să fie quintesenţa a tot ce era mai bun în legile existente în lu-mea greacă. Ceea ce aduce nou gânditorul elen este obiceiul de a pune înaintea fiecărei legi o expunere de motive, un prooimion. Procedând astfel, cetăţeanului căruia îi cerem să respecte cu sfinţenie legile, i se va explica rostul fiecărei pre-scripţii legale. Astfel vom avea garanţia că el va observa legea mai cu tragere de inimă şi mai în cunoştinţă de cauză.

Legi care să prevadă toate cazurile posibile sunt cu neputinţă de prescris. Numărul lor va fi mărginit. E rolul magistraţilor ca în spiritul acestor legi, puţin numeroase, să rezolve toate conflictele ivite între cetăţeni sau să aplice sancţi-unile necesare împotriva acelora care nu le respectă. Legi multe într-o societate fără moravuri corespondente nu aduc nici un folos; ba dimpotrivă.

În Legile, se renunţă la domnia filosofilor, care e înlocuită cu domnia legii. Dacă Statul schiţat în Republica era întemeiat pe baze aristocratice, tem-perate prin recunoaşterea meritului şi a capacităţii, oriunde s-ar găsi, în Legile forma constituţională este rezultatul unui amestec de elemente luate şi din mon-arhie, şi din aristocraţie şi din democraţie.

În Republica, rolul de conducătoare suverană îl avea ştiinţa egală cu filosofia; în noua schiţă de guvernământ, acest rol revenea religiei pozitive. În Legile nu se mai vorbeşte de o castă militară, aceea a păzitorilor din Republica. Platon, în noul plan de cetate, nu are nevoie nici de clasa a treia din Republica, adică a cetăţenilor (cu sclavii lor) obligaţi să producă cele necesare pentru în-treţinerea celor două clase dintâi. El preconizeză acum un stat agrar unde fie-

371

care cetăţean are lotul lui de pământ pe care e obligat să-l lucreze. Toţi cetăţenii se vor întreţine singuri. Era un început de autarhie. E adevărat că autorul Re-publicei recunoaşte necesitatea comerţului. Dar acesta este imoral în structura lui, căci are ca scop suprem banul, câştigul material, va fi făcut numai de străini, de metecii cărora li se voie să se stabilească în noua cetate. Cu structura agrară a statului concordă şi condiţia pusă la alegerea locului unde se va ridica noul stat: departe de mare, căci marea îndeamnă la comerţ, călătorii şi nestator-nicie.

Idealul acestui stat este paşnic, nu face război decât de nevoie. Şi cum ne-voia se poate ivi, cetăţenii vor avea o solidă instrucţie militară. Tocmai e aceea nu vor mai fi militari de profesie, toţi cetăţenii din noul stattrebuind să facă ser-viciul militar.

Familia este recunoscută în noul Stat dar viaţa ei este reglementată şi în-corsetată în restricţii numeroase. Procreaţia este supravegheată şi adulterul aspru pedepsit, iar copiii sunt luaţi de timpuriu de sub supravegherea familiei şi puşi sub cea a statului, care se îngrijeşte de creşterea lor, în institute publice. In-dividul terbuie lăsat cât mai puţin singur, să nu ajungă un excentric, un om străin de interesele societăţii.

O importanţă extraordinară se acordă la ceea ce s-ar numi instrucţia pub-lică. Înfăţişarea Statului şi tot viitorul lui depinde de rezolvarea acestei prob-leme, idee care abia în ultimul secol a fost adoptată şi recunoscută de lumea modernă. Toată pedagogia Legilor constă în a-l educa pe individ, din cea mai fragedă vârstă, ca să ajungă în posesia virtuţilor cetăţeneşti, care constau în a fi bun moralmente, a se supune poruncilor raţiunii sau legii Statului. Educaţia at-fel înţeleasă şi condusă oficial, are ca scop să pună toate înclinaţiile şi impul-surile omului în slujba ţelului urmărit de stat.

În ceea ce priveşte elementele excepţional înzestrate , cultura lor teoretică şi practică se va desăvârşi prin participarea la şedinţele onsiliului de Stat unde se discută tot felul de chestiuni: legislative, politice, ştiinţifice, rapoarte ale misiunilor oficiale întoarse din străinătate. Aici deci, puteau dobândi elitele in-telectuale complementul de cultură superioară.

Rostul acestor scrieri cu caracter politic nu este numai unul filosofic, auto-rul Republicei nu făcea numai literatură filosofică atunci când scria astfel de opere, ci dorea, visa să reformeze cetatea. Filosofia este numai un instrument pentru a realiza acea minune care este cetatea perfectă, cetatea lui Dumnezeu pe pământ, civitas dei. Potrivit lui Platon cea mai măreaţă operă care se poate în-făptui e aceea care are ca subiect viaţa, regenerarea statului, a colectivităţii so-ciale căreia îi aparţii.

372

SECURITATEA JURIDICĂ ŞI COMPLEXITATEA

DREPTULUI

prof. univ. dr. Costică Voicu Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”

Trăim în primul deceniu al secolului XXI, marcat de dezvoltarea societă-ţilor bazate pe cunoaştere.

În urmă cu mai bine de 50 de ani (anul de pornire este considerat 1956 – anul în care, pentru prima dată, în SUA, „gulerele albe” şi lucrătorii din servicii au depăşit, ca număr, „gulerele albastre”, muncitorii industriali) începeau viaţa societăţii bazate pe cunoaştere. Atunci, a început tranziţia de la societatea in-dustrială la societatea informaţională, bazată pe munca intelectuală.

Au urmat, în deceniile 60 şi 70, revoluţiile feministe şi sexuale. În 1966 Organizaţia Naţională a Femeilor din SUA solicita ca femeile să aibă dreptul de a participa pe picior de egalitate, la revoluţia creată de automatizare şi la ac-tivitatea economică în general. Revoluţia feministă a reprezentat materializarea, punerea în aplicare a principiului fundamental al egalităţii în drepturi a bărbaţi-lor şi a femeilor. Etapa pe care o parcurgem poate fi definită drept o nouă revoluţie, pentru că „revoluţiile reale schimbă atât instituţiile, cât şi tehno-logiile, ele destramă şi reorganizează componentele societăţii”.

În prezent, rolurile tradiţionale se modifică extrem de rapid. Alvin Tofler spunea: „rolurile soţilor şi soţiilor, părinţilor şi copiilor, pro-

fesorilor şi studenţilor, şefilor şi muncitorilor au implicaţii nu doar psihologice, ci şi economice”. Lumea este pe cale de a fi transformată dramatic şi irevocabil.

Nu numai revoluţia digitală şi Internetul generează schimbări fundamen-tale; cercetarea ştiinţifică se extinde spectaculos în direcţii nebănuite. Câteva exemple sunt în măsură să sporească dramatismul existenţei noastre şi nelin-iştea generală: au fost realizate cercetări în domeniul antimateriei, al microflu-idelor, al polimerilor conducători de electricitate, al energiei, geneticii, clonării umane etc.

Trăim într-o lume modificată radical. Modificările intervenite în so-cietatea contemporană sunt acompaniate de decadenţă, inovaţie şi experimen-tate; oamenii sunt cei care experimentează noi moduri de viaţă, noi valori, noi credinţe, noi structuri familiale, noi tipuri de muzică, literatură şi artă, noi relaţii între sexe.

Astăzi, fiecare societate, aflată în epoca cunoaşterii, îşi doreşte să func-ţioneze sincronizat, ca o maşinărie eficientă. În realitate, fiinţele umane şi so-

373

cietăţile umane reprezintă sisteme deschise, dezordonate şi cu multe imperfecţi-uni. În viaţa noastră, a oamenilor, în viaţa societăţilor noastre, se întâlnesc zone de haos, de instabilitate, cu zone de stabilitate. Omul şi societatea nu pot fi analizate decât în deplinătatea acestei imagini. Omul şi societatea au nevoie de stabilitate, de sincronizare, după cum trebuie să accepte haosul pe care trebuie să-l controleze, să-l gestioneze astfel încât teritoriul acestuia să nu depăşească masa critică.

Aşadar, societatea ni se înfăţişează ca un sistem complex de structuri in-stituţionale, de relaţii interumane, în care autorul principal este omul (fiinţa umană).

Răsfoind opera lui G. W. Hegel (conferinţa din 18 septembrie 1896) vom citi: „ne aflăm la porţile unei epoci importante, ale unei epoci zdruncinate, când spiritul o ia înainte într-un salt, îşi depăşeşte forma anterioară pentru a îmbrăca una nouă. O nouă fază a spiritului se pregăteşte să apară”. După 200 de ani, aceste idei sunt extrem de actuale.

Într-un asemenea context al modernităţii şi dinamismului social, se naşte întrebarea: care este locul şi rolul statelor şi sistemelor de drept în gestionarea acestor complexe probleme?

Există o nelinişte a dreptului generată de faptul că, niciodată în cursul is-toriei sale, speţa umană nu s-a aflat în faţa atâtor probleme complexe, ca cele de acum: explozia demografică în ţările slab dezvoltate, scăderea demografică în ţările supraindustrializate, criza alimentară pe care o suportă dramatic miliarde de oameni, conflicte religioase, terorismul, extensia crimei organizate, creşterea manifestărilor violente în rândul tinerilor, poluarea criminală a mediului încon-jurător, modificarea sistemelor de valori etc.

Oamenii se simt fără apărare, sunt catapultaţi într-o lume pe care nu o înţeleg şi care nu îi înţelege, sunt copleşiţi de multitudinea de fenomene care vin din toate părţile şi asistă pietrificaţi la avalanşa de pseudosoluţii pe care gu-vernanţii le oferă într-o epocă în care conceptele de globalizare, universalizare, mondializare sunt rostite cu o frecvenţă năucitoare.

Statele puternice, cu legi şi structuri democratice, violează legea interna-ţională, ori de câte ori se pune problema intereselor naţionale directe. Deseori, religiile servesc ca scuză pentru lupta fratricidă (Irlanda, Kosovo, Liban, In-donezia etc.) alimentată de ambiţiile celor puternici. Pentru cele mai multe ţări principiul suveranităţii este din ce în ce mai incompatibil cu realităţile glob-alizării şi interdependenţelor.

Guvernele dau prioritate soluţiilor folositoare politic pe termen scurt, neglijând sistematic perspectiva pe termen lung. Consecinţa acestor politici de guvernare constituie acumularea de probleme nerezolvate şi permanentele crize de guvernare.

Ciclul normal parlamentar de patru ani sau cinci ani între alegeri este o trăsătură a guvernării democratice. Jocul puterii, al partidelor politice, determină ca atât administraţiile cât şi opoziţia să răspundă rapid la problemele

374

de importanţă imediată pe care le pune electoratul, dacă doreşte să deţină în continuare sau să câştige puterea la viitoarele alegeri.

Aceasta accentuează neîncrederea în guverne, partide politice şi person-alităţi publice, îngrijorarea faţă de creşterea birocraţiei şi corupţiei, absenteis-mul la urne şi alienarea generală a societăţii.

Oamenii se simt abandonaţi de autorităţi: se impune o reformă a statului şi, implicit, a dreptului, o reformă reală care să facă din oameni parteneri reali, activi şi conştienţi în procesul de conducere democratică.

Societatea de mâine, indiferent cum îi vom spune: globală, universală sau mondială, nu poate fi reală şi nu poate fi mai bună decât cea de astăzi dacă nu „soarbe” din licoarea sublimă a valorilor morale şi spirituale care-i pot asigura dinamica necesară.

Deasupra culturilor, religiilor şi filozofiilor există în fiinţa umană o sete de libertate, aspiraţii de a-şi depăşi limitele care nu au putut fi abolite de nici o dictatură şi nici o altă forţă.

Persoanele sunt confruntate cu contradicţii culturale, suferă de lipsa iden-tităţii, nu au conturată motivaţia muncii, sunt obsedate şi îngrijorate de decăde-rea religiei, a valorilor şi cerinţelor tradiţionale. Această stare conduce la instau-rarea supraconsumului, a hiperindividualismului, a egoismului, a înstrăinării in-dividului.

Omul simte în sinea lui că nici statul şi nici dreptul nu-l mai consideră figura centrală a realităţii sociale, se consideră ignorat într-o lume din ce în ce mai străină lui, o lume imorală în care elitele sfidează marea masă a indivizilor.

Omul din societatea începutului de mileniu trei cere să-i fie respectate valorile permanente: libertatea, drepturile omului şi responsabilităţile, viaţa fa-milială, drepturi egale pentru femei şi bărbaţi, înţelegere şi protecţie pentru oamenii în vârstă şi handicapaţi, toleranţă respect pentru viaţă şi pace, lupta pentru adevăr.

Noile realităţi impun o nouă etică a naturii dictată de cutremurătoarele probleme ale mediului, o etică a vieţii, exemplificată prin progresele uimitoare ale geneticii, o etică a dezvoltării, rezultată din decalajul inuman dintre săraci şi bogaţi, o etică a imaginilor care ar trebui să modereze influenţa televiziunii prin excesiva dramatizare a imaginii, o etică a solidarităţii dictată imperios de faptul că dimensiunea problemelor puse de omenire astăzi necesită cooperare între oameni, ca o condiţie pentru supravieţuire.

Trebuie să spunem că de prea multe ori valorile „obiective” sunt cele ce sunt impuse prin norme juridice, prin drept în ultima analiză, de către aceia care deţin puterea, care doresc cu orice preţ să-şi impună valorile lor, prin nesocoti-rea valorilor altora sau chiar prin suprimarea acestora.

Într-un asemenea cadru, DREPTUL este neliniştit. Neliniştea din ofen-siva ideologillor care nu fac distincţia dintre drepturile oamenilor şi drepturile banilor, care echivalează libertatea şi drepturile persoanelor individuale cu lib-ertatea pieţei şi drepturile de proprietate. Libertatea pieţei înseamnă tot mai

375

multă libertate banilor, iar când drepturile sunt o funcţie a proprietăţii şi nu a persoanei, este limpede că numai cei care deţin proprietatea au drepturi.

Neliniştea DREPTULUI este alimentată de tendinţa acestor ideologii de a impune drept obligaţie fundamentală a individului aceea de a respecta contrac-tele şi drepturile de proprietate ale semenilor săi, aceştia din urmă fiind practic eliberaţi de obligaţii faţă de cei ce nu au proprietate.

Dreptul riscă să instituţionalizeze sărăcia, lăcomia, dispreţul faţă de om şi comportamente abuzive.

Dreptul riscă să instituie un sistem penal care acţionează la baza societăţii şi nu la vârful acesteia.

Sociologii dreptului evidenţiază cu claritate faptul că legiuitorii sunt in-teresaţi de păstrarea unui anumit tip de ordine juridică. Nu ne mai surprinde faptul că vânzarea pe nimic a unei părţi a avuţiei unui popor se numeşte „pri-vatizare” şi nu furt, că aducerea unor familii şi comunităţi întregi în stare de sărăcie se numeşte „disponibilizare” sau „raţionalizare” şi nu genocid.

Dreptul are motive de nelinişte şi pentru simplul fapt că închisorile sunt ticsite de infractori aparţinând straturilor inferioare ale societăţii, care au furat, au violat, au tâlhărit sau au comis alte infracţiuni mărunte.

Elitele nu au reprezentare în puşcării! Nu pentru că acestea nu ar comite infracţuni, ci pentru că organele speciale ale statului nu vor, nu pot sau nu ştiu să descopere infracţiunile săvârşite de aceştia. Infractorii care acţionează în lu-mea afacerilor ajung în instanţele de judecată, în cazuri rarisime şi extreme. Contrabandiştii, traficanţii, delapidatorii şi autorii evaziunilor fiscale au şanse infinit mai mari de a-şi rezolva cazul în afara tribunalului decât hoţii mărunţi şi criminalii de rând.

Printre termenii care au dispărut în ultimii zece ani din vocabularul curent este şi cel de „legalitate”. Noţiunea înseamnă respectarea legii, în sens general.

Gaius definea legea ca fiind „quod populus romanus iubet atque consti-tuit”, adică ceea ce poporul roman porunceşte şi rânduieşte.

Cele mai importante măsuri ale statului în domeniul economic, social, cultural şi al ocrotirii drepturilor şi libertăţilor democratice îmbracă forma legilor. Respectarea legii exprimă atitudinea cetăţenilor, a organelor de stat, a organismelor sociale şi organizaţiilor de orice fel faţă de actele normative în vigoare, faţă de normele juridice.

Un ministru în funcţiune afirma într-o conferinţă de presă că „deşi este proastă şi nu ne favorizează, legea proprietăţii publice nu va afecta procesul”. De fapt, nu este singura persoană publică care afirmă despre o lege că este proastă. Norma juridică are un caracter general, impersonal, şi nu poate, oricât de perfectă ar fi exprimarea ei, să cuprindă toate situaţiile posibile care apar în viaţă. Poate că o lege este proastă, dar este lege. O lege este dură, dar este lege.

Respectarea normelor de drept constituie o condiţie necesară pentru re-alizarea prevederilor dreptului şi pentru crearea ordinii de drept. Nici un tip is-toric de stat, nici un sistem de drept nu se poate lipsi de respectarea prevederilor

376

care exprimă voinţa de stat, care fixează măsurile principale ale statului în con-ducerea vieţii economice, social, culturale etc.

Dacă un ministru declară în mod public că o lege este proastă, cum mai poate – acelaşi ministru – să ceară respectarea acesteia de către subordonaţi, de exemplu?

Legalitatea se referă atât la procesul de elaborare cât şi la cel de aplicare şi realizare a normelor juridice. O cerinţă a legalităţii este şi respectarea ierarhiei actelor normative, în special respectarea supremaţiei legii. Ori, legislaţia ul-timilor ani este paralizată de o mulţime de infracţiuni, norme metodologice, ordine şi alte asemenea acte care, contrar principiului supremaţiei legii statuat în Constituţie, sunt emise cu depăşirea competenţei, adaugă la lege sau sunt contrar prevederilor legii.

Aşadar, în practică se constată o inversare a ierarhiei actelor normative, pe primul loc fiind plasate instrucţiunile de aplicare şi nu legea. Este adevărat că astfel de acte pot fi atacate în justiţie dar sunt puţine persoane – fizice şi chiar juridice care îşi pot permite să cheltuiască bani şi să aştepte mai mulţi ani pentru ca instanţa judecătorească să anuleze un act emis în dispreţul legii.

Astfel de manifestări nu sunt izolate. Înregistrăm o atitudine qvasigenerală de lipsă de respect faţă de lege.

Prof. Luigi Ferrajoli (Universitatea Camerino – Italia) afirma în luna mai, 2005, la Congresul Mondial de Teoria Dreptului de la Granada – Spania: „după destrămarea imperiului sovietic (URSS) în anul 1991 se spera în restau-rarea păcii, a consolidării democraţiei şi instaurarea unei ordini internaţionale de tip nou. În realitate, s-a instaurat o criză a democraţiei în ce priveşte mani-festarea acesteia la nivelul ordinii interne a multor state occidentale. Cel mai important factor generator de criză îl reprezintă personalizarea şi verticaliza-rea reprezentării politice. Se constată o tendinţă crescândă a puterii executive în detrimentul autorităţii parlamentare. Al doilea factor generator de criză îl reprezintă confuzia în privinţa punerii în aplicare a principiului separaţiei put-erilor în stat. Este vorba de separaţia între sfera publică şi cea privată, între puterea politică şi cea economică. Unele puteri guvernamentale sunt subordo-nate unor mari interese private, cum ar fi alianţa dintre puterea politică şi mass-media (cazul Berlusconi în Italia).

Al treilea factor îl reprezintă criza legalităţii în privinţa legilor ordinare cât şi a legii Constituţionale”.

Diminuarea respectului faţă de lege este determinată, în opinia prof. Mark Richevaux (Universitatea Dunkerque – Franţa) – 2002, de faptul că „legea pierde din claritate şi coerenţă. Ea tinde să nu mai reprezinte voinţa legiuito-rului. Legea, prin tehnicitatea şi specializarea sa în creştere, apare din ce în ce mai mult ca fiind expresia voinţei unor tehnocraţi fără nici un fel de legitimitate sau unor grupuri de presiune care exprimă interesele unor categorii sociale sau socioprofesionale precise, care luptă pentru a obţine norma juridică crea

377

mai favorabilă intereselor lor. Proiectele de legi sunt expresia intereselor unor tehnocraţi care-şi promovează interesele”.

Deloc întâmplător regăsim o asemenea apreciere în studiile lui Herbert Spencer (1860) care menţiona: „guvernământul este născut prin agresiune şi menţinut în agresiune. Păcatele legiuitorului sunt născute din ambiţiile person-ale şi din interesele de clasă ale lui, dar şi din lipsa cunoştinţelor pe care legiuitorilor sunt moralmente datori să le posede pentru a reglementa core-spunzător”.

Neliniştea dreptului este amplificată de evidenta lui neputinţă de a stopa fenomenul criminalităţii, care ni se înfăţişează, potrivit opiniei lui Michael Gurfinkel, ca un fapt politic şi geopolitic ce presează asupra relaţiilor şi rapor-turilor de forţă între state şi regimuri ale lumii. Criminalitatea pare să nu aibă nici o legătură cu nivelul economic şi social, cu ideologia, cultura sau religia: ea se regăseşte la fel de bine şi în ţările bogate, şi în lumea a treia şi în fosta lume comunistă; ea afectează în egală măsură şi statele cu tradiţie iudeo-creştină, Asia confucianistă sau hindusă, Africa şi lumea islamică.

Criminalitatea a devenit o problemă fundamentală în ţările cele mai mari, mai bogate şi mai puternice din lume. În SUA criminalitatea de înaltă violenţă (omoruri, violuri, furturi cu mâna armată, agresiuni fizice) au crescut cu 550 la sută în perioada 1960-1990, iar consumul de droguri afectează 37 la sută din familiile americane şi 44 la sută din elevii cursurilor secundare.

În statele din America Latină, Asia de Sud-Est şi Orientul Mijlociu, or-ganizaţii criminale au preluat controlul unor întinse teritorii, creând adevărate state în stat, dotate cu armate proprii.

Societăţile moderne, dotate cu impresionante structuri guvernamentale şi administrative, secretă organizaţii criminale la scară mare, ramificate, ierarhi-zate veritabile sub-state în sânul statului.

În opinia lui Philippe Moreau Defarges (1996) trei factori explică fenomenele contemporane ale criminalităţii interne şi internaţionale:

a) occidentalizarea lumii, respectiv deformarea radicală a structurilor tradiţionale (familie, comunitate, şcoală), deschiderea frontierelor, însoţite de abandonarea tradiţiilor, a moralei, obiceiurilor şi miturilor;

b) explozia fluxurilor de bunuri, servicii, capitaluri, informaţii, imagini şi de oameni, exploatată de criminalitatea organizată;

c) ambiguitatea statului, care nu ştie cum să reacţioneze faţă de primii doi factori.

Astăzi, mai mult decât oricând, asistăm la intensificarea dialogului dintre sistemul de drept anglo-american şi sistemul e drept european-continental (romano-germanic). Ideea centrală în jurul căreia gravitează acest dialog o reprezintă capacitatea guvernărilor de a menţine sistemele de drept pe coordo-natele asigurării respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului (dreptul la viaţă, la educaţie, la muncă, la ocrotirea sănătăţii, la un mediu în-conjurător sănătos, dreptul la viaţă intimă, dreptul la libera circulaţie etc.).

378

Ideea de justiţie şi de dreptate reprezintă osatura pe care trebuie recon-struit sistemul de drept modern, care trebuie să identifice soluţii la noua realitate a începutului de mileniu. Trăim în cel mai contrastant început de secol: 20 la sută din cei 6 miliarde de locuitori ai planetei trăiesc cu mai puţin de un dolar pe zi; 600 de milioane de oameni nu au domiciliul stabil, iar 1,4 miliarde nu au acces la curent electric, apă potabilă şi canalizare. Astăzi, cele 400-500 de per-soane cele mai bogate ale planetei dispun de o avere superioară celei pe care o deţine aproape jumătate din populaţia globului. Problema adâncirii prăpastiei dintre bogaţi şi săraci nu este, în ultimă analiză, de natură economică şi politică de vreme ce repartiţia veniturilor depinde excusiv de puterea politică (Gohn K.Galbrait).

Pentru cea mai mare parte a populaţiei globului, globalizarea înseamnă globalizarea îndoielii în privinţa binefacerilor acesteia, globalizarea stării de nelinişte generată de inconştienţă, de exacerbarea egoismului, a rolului pieţii şi a banului.

Globalizarea, ca fenomen complex, generează modificări esenţiale în câmpul de acţiune al dreptului. Într-un asemenea context dinamic şi cu implica-ţii la scară planetară constatăm disponibilitatea de dialog între marile sisteme de drept, dialog care generează opinii şi concepte diametral opuse. Ne aflăm în punctul în care ideea centrală o reprezintă capacitatea sistemelor de drept de a se adapta unor realităţi sociale esenţial diferite de perioadele anterioare. Cu alte cuvinte, este vorba de viteza de reacţie şi de evoluţie a dreptului faţă de datul social, în primul rând faţă de viteza cu care evoluează lumea afacerilor.

Dat fiind faptul că sistemul de drept anglo-american dispune deja de o ex-perienţă considerabilă în reglementarea şi gestionarea juridică a provocărilor globalizării şi a elementelor ce ţin de securitatea economică şi securitatea so-cială, considerăm ca fiind firească presiunea pe care acest sistem de drept o ex-ercită, în primul rând, asupra sistemului de drept european continental (romano-germanic).

Ne aflăm în faţa unui proces de preluare şi implementare în dreptul euro-pean a unor concepte, proceduri şi instituţii juridice care revoluţionează domenii precum:

• prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate; • lupta împotriva terorismului şi a finanţării acestuia; • prevenirea fenomenului de spălare a banilor; • instituţia răspunderii penale a persoanelor juridice; • echilibrul probelor (inversarea probei); • instituţia negocierii în cadrul procesului penal; • construcţia parteneriatului public-privat în prevenirea şi combaterea

criminalităţii; • conceptul de justiţie privată; • instituţia juridică a confiscării averii în procesul penal;

379

• procedurile de autoapărare (autoprotecţie) sau dispozitivele de alertă antifraudă (WHISTLE BLOWING) obligatorii pentru agenţii economici;

• reglementarea normativă a tehnicilor moderne de investigare a criminalităţii;

• construirea unor subramuri de drept care să reglementeze dreptul informaţiilor, dreptul penal al afacerilor, dreptul penal al mediului înconjurător, dreptul penal al concurenţei, dreptul proprietăţii intelectuale;

• o nouă reglementare a principiului contradictorialităţii în materie penală;

• revizuirea sistemului probator în condiţiile criminalităţii informatice, a bioterorismului şi cyberterorismului;

• abordarea unitară a corelaţiei între drept şi biotehnologie; • reglementarea unitară a conceptului de secret profesional în materia

afacerilor economico-financiare, al pieţei de capital şi al operaţiunilor bancare; • realizarea unui echilibru între sancţiunile penale şi cele administrativ-

contravenţionale (de penalizare) în scopul asigurării respectului faţă de lege şi al proporţionalităţii în aplicarea sancţiunilor;

• elaborarea unui drept bursier fundamentat pe garanţia pe care acesta o asigură investitorilor în sistemul financiar mondial;

• construcţia dreptului cosmopolitan care să definească şi să protejeze valorile umanitare de bază care pot intra în conflict cu legile naţionale prin stabilirea unor standarde de bază sau limite pe care, un agest politic nu le poate încălca, nici chiar reprezentantul guvernului sau statului. Elementele de structură ale dreptului comunitar ar putea fi: dreptul războiului, dreptul umani-tar şi dreptul mediului.

Filozofia care guvernează acest dialog sau confruntare a marilor sisteme de drept trebuie să se întemeieze pe reconsiderarea, redefinirea şi repoziţionarea statului- naţiune, a cărei forţă este dată de forţa instituţiilor sale. Noua realitate impune declaşarea procesului de reconstrucţie a statelor. Statul naţional este cu adevărat puternic dacă are abilitatea de a construi noi instituţii, de a le recon-strui pe cele existente, de a crea şi aplica legi în consens cu noua realitate.

Opera de reconstrucţie instituţională şi de profundă reformare juridică, de modernizare, în general, impusă de o realitate exterioară obiectivă, trebuie combinată cu profunda înţelegere a realităţii interioare statului naţional, marcată de constrângeri, de obiceiuri, mentalităţi, norme şi condiţii locale.

Este unanim acceptată ideea că domeniile cele mai dificile de reconstruit şi modernizat sunt: justiţia (dreptul), învăţământul (educaţia) şi administraţia publică (inclusiv aplicarea dreptului).

Un aspect important în elaborarea şi fortificarea unei culturi pentru refor-marea şi modernizarea instituţiilor, precum şi în reconfigurarea dreptului îl reprezintă rolul doctrinei juridice. Doctrina juridică anglo-americană se ar-ticulează cu doctrina politică, economică şi socială căutând soluţii la o realitate

380

socială tot mai dinamică şi complexă. Ea se impune prin pragmatism, prin su-pleţe, prin acceptarea compromisurilor pe care le generează nevoia de guver-nare eficientă axată pe asigurarea echilibrului social.

Doctrina juridică susţine, cu argumente extrase din realitatea socială, fap-tul că într-o societate democratică există trei componente fundamentale:

• guvernarea (ansamblul instituţiilor statului); • societatea civilă (ansamblul structurilor neguvernamentale); • sectorul privat (indivizii şi actorii economici privaţi). Fiecare componentă îşi ordonează şi promovează propria cultură orien-

tată pentru atingerea scopurilor propuse, a intereselor celor pe care le reprezintă (instituţii, organizaţii, indivizi, actori economici).

Funcţia esenţială a dreptului o reprezintă promovarea şi apărarea a două concepte: a interesului şi a încrederii. Doctrinele, nu numai cele pur juridice, încearcă să definească statul naţional şi să reclasifice funcţiile acestuia.

În acest efort, evident dificil şi, oricând contestat, doctrina porneşte de la constatarea ambivalenţei cetăţeanului modern şi a sectorului privat.

Cetăţeanul modern şi sectorul privat vor, în acelaşi timp, să se protejeze de stat, pe care îl acuză de o excesivă intruziune în intimitatea persoanei, pre-cum şi în zona afacerilor private, dar şi să fie protejaţi de către stat. Individul şi sectorul privat acuză statul pentru că le limitează iniţiativele şi interesele, că subminează astfel încrederea; critică birocraţia excesivă şi lipsa de transparenţă a afacerilor publice, corupţia şi privilegiile funcţiilor publice, comerţul cu func-ţia publică şi clienterismul.

În acelaşi timp, individul şi sectorul privat cer statului să garanteze securi-tatea şi pacea socială necesare valorificării drepturilor şi libertăţilor con-stituţionale. Tot ei cer statului să-i ocrotească în situaţiile de criză apărute în so-cietate.

Cu alte cuvinte, funcţionează sloganul „privatizaţi profiturile şi socializaţi pierderile” sau, într-o formă neacademică „lăsaţi-ne în pace, dar ocupaţi-vă de noi”.

În nici un tip de stat nu a existat un raport liniştit între individ şi stat. Individul oscilează între două limite: prea mult stat (omniprezenţa şi

omnipotenţa statului) şi nu destul stat (statul slab, ascuns sub o birocraţie care nesocoteşte obligaţiile minime pe care acesta le are).

Statul este acuzat pentru că, fiind omniprezent şi omnipotent, generează şi amplifică procesul de decapitalizare normativă, eliminând din normativitatea socială acele norme de morală şi de credinţă ce asigurau coeziunea familiei şi comunităţilor şi punând în locul lor norme juridice, evident obligatorii şi sancţionatorii, atipice pentru asemenea construcţii (familia, comunitatea).

Există diferenţe de abordare a procesului de reformare şi modernizare a societăţii între cele două doctrine aparţinând sistemului anglo-american şi euro-pean-continental.

381

Robert Kagane (Despre paradis şi putere – 2005) menţiona: „ abordările Americii şi Europei privind lumea în care trăim sunt divergente. Ele nu au o cultură strategică comună. Mesajul Europei îl reprezintă forţa legii şi nu legea forţei”.

Doctrina anglo-americană, difuzată sub egida Băncii Mondiale, fixează următoarele funcţii ale statului:

a) funcţii minimale, care acoperă următoarele domenii: - apărarea statului; - protecţia proprietăţii; - asigurarea sănătăţii publice; - protejarea săracilor; - managementul macro-economic. b) funcţii intermediare, care acoperă domeniile: - învăţământul şi educaţia; - asigurările sociale, alocaţiile familiale, şomajul; - reglementarea serviciilor, a monopolurilor şi financiare. c) funcţii activiste, care acoperă domeniile: - coordonarea activităţilor private şi dezvoltarea pieţelor; - susţinerea iniţiativelor de grup; - redistribuirea avuţiei. În virtutea celor trei funcţii, statul naţional poate: • să elaboreze şi să aplice legi moderne şi eficiente; • să administreze eficient, cu minimum de birocraţie; • să controleze corupţia şi traficul de influenţă; • să impună instituţiilor statului un înalt nivel de responsabilitate. Am fi tentaţi, în lumina celor scrise mai sus, să dăm crezare celor afirmate

de G.Soros (Criza capitalismului global – 1998): „principiul fundamental este acela că societatea şi statul nu sunt identice; statul ar trebui să deservească so-cietatea, nu să o guverneze. Statul nu trebuie să fie dincolo de sfera de inci-denţă a legii”.

Sau, altfel spus, omul trebuie sedus, nu obligat să trăiască într-o societate ordonată, pentru că „oamenii pot avea ordine fără libertate, dar nu pot avea libertate fără ordine”(S.Huntington).

Lumea noastră pe care o recepţionăm ca pe un amestec de promisiuni şi de perspective neliniştitoare, de evoluţii neprevăzute, este o lume în care asis-tăm la globalizarea viciilor şi nu a virtuţilor.

Virtutea dreptului ţine de un trecut prea îndepărtat pentru a mai putea fi repusă în cadrul generos al conceptului de securitate juridică, absolut necesară securităţii generale a societăţii.

Insecuritatea juridică generează insecuritate economică şi socială, ampli-ficând starea de dezordine şi dezechilibru în cele mai sensibile componente ale realităţii sociale.

382

Insecuritatea juridică generată de instabilitatea legislativă materilizată în „inflaţia legislativă” şi supraîncălzirea mecanismelor de legiferare, declanşează şi întreţine starea de neîncredere şi nelinişte a operatorilor economici, dezori-entează cetăţenii care îşi pierd reperele şi nu au timp pentru a le afla pe cele noi. Efectul cel mai nociv îl reprezintă instalarea unei stări de nedumerire şi des-cumpănire a autorităţilor publice însărcinate cu aplicarea dreptului nou elaborat, împrejurare care generează neîncrederea cetăţenilor în justiţie şi compromiterea credibilităţii acţiunii politice.

Dezvoltarea dreptului comunitar european şi extinderea ariei sale de apli-care ca urmare a reformelor instituţionale care s-au realizat sau care vor trebui realizate în România au condus la profunde modificări în toate sectoarele economiei şi a societăţii noastre în general, generând o proliferare de acte nor-mative.

Astfel, potrivit datelor centralizate de Consiliul Legislativ, ritmul mediu anual a fost de peste 1800 de acte normative adoptate în România, din acestea, mai mult de o treime fiind deja abrogate, iar marea majoritate au suferit una sau mai multe intervenţii substanţiale de modificări ori completări. Acest lucru demostrează o insuficientă elaborare a soluţiilor, o insuficientă evaluare a im-plicaţiilor acestora şi superficialitate din partea legiuitorului.

Securitatea juridică se fundamentează pe două axe: axa formală pe care o reprezintă calitatea legii şi axa temporală reprezentată de previzibilitatea legii.

În studiul elaborat de Consiliul de Stat din Franţa în anul 2006, intitulat „Securitatea juridică şi complexitatea dreptului” se consemnează următoarele; „Legea este făcută pentru a impune, a interzice, a sancţiona. Ea nu este făcută a flecări, a crea iluzii, a provoca ambiguităţi şi decepţii. Legea trebuie să fie intelegibilă prin claritatea, precizia şi coerenţa enunţurilor. Ea mai presupune şi faptul că regulile elaborate să dobândească întreaga lor forţă în contextul corpus-ului juridic în care sunt chemate să se integreze, fără a face apel la prea multe dispoziţii exterioare textului”.

Dreptul trebuie să fie previzibil, adică soluţiile juridice adoptate să rămână relativ stabile, situaţie care protejează încrederea pe care destinatarii actelor normative sunt îndreptăţiţi să o aibă, cel puţin pentru un timp, în stabilitatea situaţiilor reglementate.

Neliniştea dreptului generează nelinişti profunde în societate, în acţiunea şi speranţa fiecărui cetăţean. De la cetăţean şi de la societate se aşteaptă remediile care nu pot fi exterioare sistemului de valori ce trebuie promovat de către puterea legislativă, puterea executivă şi puterea judecătorească.

Recomandarea este simplă: să legiferăm mai puţin, dar să legiferăm bine.

383

BIODREPTUL ŞI DREPTURILE OMULUI

dr. Maria Cristina VOINIC Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”

1. Consideraţii introductive privind biotehnologia La începutul mileniului III, omenirea se află la o răscruce. Asistăm zilnic

la miracole ale ştiinţei, trăim un timp al schimbării, atât pe plan economic, so-cial, politic, cât şi mental. Omul a ajuns în situaţia de a-şi influenţa propriul destin sau de a se modela pe sine, datorită decodării integrale a ADN-ului uman care a deschis drumul spre controversata problemă a clonării umane. Cercetările ştiinţifice şi descoperirile din domeniul geneticii, biologiei celulare şi molecu-lare, biochimiei, biofizicii şi microbiologiei, au favorizat dezvoltarea bio-tehnologiilor şi au determinat creşterea speranţei de viaţă a populaţiei, reduce-rea frecvenţei unor boli, menţinerea şi îmbunătăţirea calităţii vieţii. În acest context, a fost necesară apariţia unor reglementări juridice speciale referitoare la noile provocări generate de biotehnologie.

Francis Fukuyama preciza faptul că: „cea mai semnificativă ameninţare pe care o reprezintă biotehnologia contemporană este potenţialitatea de a modifica natura umană”485.

Conform Societăţii Americane de Biotehnologie, biotehnologia se ocupă cu studiul oricărei tehnici care foloseşte organismele vii sau părţi ale acestora pentru a obţine sau modifica produse, pentru a îmbunătăţi caracteristicile unor plante şi animale sau a dezvolta microorganisme cu întrebuinţări specifice. Conventia ONU pentru diversitate biologică defineşte biotehnologia drept: „Orice aplicaţie tehnologică ce utilizează sisteme biologice, organisme vii, sau derivate ale acestora, pentru a crea sau modifica produse sau procese în scopuri bine determinate”486.

Industria biotehnologică este un segment cu o creştere globală rapidă, care îşi găseşte aplicaţii în diverse sectoare cum ar fi industria farmaceutică şi medi-cina, chimia, alimentaţia, agricultura şi prelucrarea deşeurilor şi utilizează pe larg ingineria genetică. Pe de altă parte, ingineria genetică reprezintă un ansamblu de metode şi tehnici de lucru prin care se manipulează materialul 485 Francis FUKUYAMA, Viitorul nostru postuman, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, pag. 19 486 A se vedea art. 2 din Legea nr. 58 din 13 iulie 1994 pentru ratificarea Convenţiei privind diversitatea biologică, semnată la Rio de Janeiro la 5 iunie 1992 şi publicată în Monitorul Oficial nr. 199 din 2 august 1994

384

genetic la nivel celular şi molecular. O dată cu descifrarea codului genetic, pasul următor a fost folosirea biotehnologiei pentru vindecarea diferitelor boli, aşa cum este, de exemplu, cancerul. Biotehnologia modernă este de dată relativ recentă şi încă există unele necunoscute în privinţa interacţiunii dintre organis-mele vii modificate genetic487 şi mediul înconjurător. În cadrul acestui studiu, voi analiza numai segmentul de biotehnologie care are implicaţii asupra organ-ismului uman.

Pornind de la biotehnologie, putem vorbi despre biosecuritate, respectiv despre rezultatul eforturilor de reducere sau eliminare a riscurilor potenţiale care pot apărea ca o consecinţă a utilizării biotehnologiei moderne şi a pro-duselor lor. Cu siguranţă că progresele realizate în domeniul biotehnologiei pot aduce contribuţii însemnate pentru bunăstarea omului, dar utilizarea acestui domeniu impune aplicarea unor măsuri adecvate de securitate pentru mediul în-conjurător şi sănătatea umană.

În cadrul Conferinţei mondiale privind ştiinţa secolului XXI care a avut loc la Budapesta în anul 1996 au fost stabilite principiile fundamentale ale cercetării biomedicale la om şi anume:

- principiul justiţiei, al discernământului şi al reprezentării consecinţelor negative pentru om a rezultatelor cercetării ;

- principiul respectului persoanei, al preeminenţei intereselor sale înaintea oricăror alte interese, din care decurge obligaţia de informare şi a consimţământului liber şi clar;

- principiul autonomiei persoanei şi al parteneriatului decizional, al dreptului la codecizie;

- principiul raportului risc – beneficiu în aplicarea rezultatelor cercetării ştiinţifice la om.

2. Noţiunea de bioetică şi efectele sale în privinţa drepturilor omului Cuvântul “bioetică” a fost pentru prima oară folosit în Anglia, în anul

1970, de către Potter şi Hellegers, cu referire la etica mediului, respectiv la etica medicală488 şi provine din limba greacă (“bios”- viaţă şi “ethos”- morală). Dacă ne referim la sensul etimologic, termenul are o încărcătură ştiinţifică, dar şi mitică.

Conform Dicţionarului Oxford, bioetica este “disciplina care studiază problemele etice rezultate din progresele medicinei şi biologiei”. În ediţia din 1995 din “Encyclopedia of Bioethics”, W.T.Reich formula următoarea definiţie bioeticii: “Bioetica este studiul sistematic al dimensiunilor morale – inclusiv viziunea morală, deciziile, conduita, liniile directoare etc – ale ştiinţelor vieţii şi

487 Organismele modificate genetic sunt organisme care deţin o combinaţie de material genetic, obţinută prin intermediul biotehnologiei moderne şi capabile de reproducere (multiplicare). 488 Darryl MACER, Eubios Journal of Asian and International Bioethics, nr.5/1995, pag.146.

385

tratamentelor sanitare, cu folosirea unei varietăţi de metodologii etice într-o abordare interdisciplinară”489.

Bioetica este definită ca fiind ştiinţa care, utilizând o metodologie inter-disciplinară, are drept obiect examenul sistemic al comportamentului uman în domeniul ştiinţelor vieţii şi al sănătăţii, analizat în lumina valorilor şi prin-cipiilor morale490.

Unii autori au afirmat că evoluţia tehnologică în medicină şi, în special, în genetică a neglijat personalitatea bolnavului, care are şi suflet, nu numai ţesu-turi. S-a impus astfel necesitatea îndepărtării antinomiilor dintre conştiinţa morală a societăţii şi conştiinţa morală a medicinei şi a bolnavului. Rezilierea unor astfel de antinomii, când se ivesc, după principiul „Clauzei de conştiinţă” medicală, este, suverană în final, în scopul de a nu pierde din uman ceea ce câştigăm în tehnic, mai multă ştiinţă, impunând mai multe considerente morale.

În esenţă dincolo de viaţă şi moarte, bioetica controlează şi formulează răspunsuri la tot ceea ce ştiinţa şi tehnica o provoacă. Faptul că ştiinţa evoluează mai repede decât omul aduce şi în viaţa medicală necesitatea bioeticii.

În acest context, bioetica devine o sursă de drept care nu este altceva decât un minimum de morală aptă să asigure cadrul pentru respectarea criteriilor etice.

Din punct de vedere biologic, fecundarea unui ovul de către un spermatozoid constituie originea unui nou individ. Prin codul său genetic oul şi embrionul reprezintă o nouă existenţă umană. În consecinţă, embrionul trebuie deci să aibă drepturile unei fiinţe umane.

Încercarea de a reduce fiinţa umană la perechi de bază ale ADN-ului a trezit neliniştea publicului şi a obligat la discutarea largă a problemelor etice. De aceea, Mişcarea pentru Drepturile Omului recunoaşte patru principii cardinale:

• Evitarea sau prevenirea pericolelor unor boli sau tratamente; • Binefacerea care reprezintă bunăstarea persoanei şi maximizarea

beneficiilor legate de sănătatea sa; • Dreptatea ce presupune respectarea egalităţii între persoane şi distri-

buirea beneficiilor şi inconvenienţelor serviciilor de sănătate, cât mai echilibrat în societate;

• Respectarea autonomiei persoanei, în sensul respectării autodeter-minismului individual şi al protejării celor cu autonomie îngrădită.

Bioetica este, aşadar, o punte de legătură între descoperirile ştiinţifice şi aplicarea lor la om, în concordanţă cu drepturile fundamentale ale omului.

489 Citat de Elio SGRECCIA şi Victor TAMBONE, Manual de bioetică,, Ed. Arhiepiscopiei Romano – Catolice, Bucureşti, 2001, pag.14. 490 Vasile ASTĂRĂSTOAE, Cristina GAVRILOVICI, Beatrice IOAN, Bioetica în lume, 2004, pag.2

386

În faţa riscurilor necontrolate ale ştiinţei, bioetica relevă semnificaţia umană a descoperirilor ştiinţifice care trebuie să ajungă în mod util la om, după o splendidă metaforă care afirmă că omul înţelege sensul vieţii atunci când, plantând un arbore, ştie că sub el nu se va odihni niciodată491.

Bioetica consideră drepturile omului valori în sine, care trebuie respectate indiferent de avantajele cercetării ştiinţifice pentru om şi societate şi devine astfel criteriul principal al aplicării descoperirilor ştiinţifice la om. De asemenea, prin intermediul său, se afirmă preeminenţa individului şi, numai în cazurile expres prevăzute de lege, preeminenţa intereselor sociale asupra celor individuale. Bioetica relevă, în acelaşi timp, necesitatea evaluării adecvate a riscurilor posibile de utilizare improprie a datelor ştiinţifice şi are drept scop întărirea convingerii că normalitatea vieţii sociale depinde de legile sociale şi juridice şi nu este de domeniul ştiinţei. În final, putem afirma faptul că bioetica atestă că nu cuceririle ştiinţifice trebuie respinse, ci aplicarea lor în disonanţă cu drepturile omului.

În cercetarea bioetică se porneşte de la realitatea că nucleul drepturilor omului îl constituie dreptul la viaţă, fapt care determină imperative precum:

- respectarea concordanţei dintre demnitatea fiinţei umane şi resursele sale economice, sociale şi juridice;

- respectarea atât a individualităţii drepturilor omului, cât şi a universalităţii cuceririlor ştiinţifice şi juridice;

- respectarea concordanţei dintre primordialitatea drepturilor persoanei şi nevoile comunităţii;

- aplicarea unor legi dinamice şi flexibile, prin bioetică şi ştiinţă. 3. Noutatea şi actualitatea noţiunii de biodrept Sub aspect biologic, drepturile omului au o bază genetică în invidualitatea

şi originalitatea fiecărei fiinţe umane. De aici trebuie să derive drepturile omului la libertate, integritate şi egalitate.

Astăzi, când tehnologiile genetice au estompat unele din aceste drepturi prin riscul conceperii omului ca obiect şi nu ca subiect al acestor drepturi, ele nu pot fi garantate decât prin legiferări corespunzătoare.

Morala naturală nu ne pune întotdeauna la adăpost de rău şi de aceea este nevoie de intervenţia dreptului pentru a face ca fiinţa umană dă fie mai presus de condiţia sa.

Promisiunile biotehnologiilor sunt fără îndoială încurajatoare, dacă ne re-ferim la posibilitatea depistării şi corectării malformaţiilor, a diminuării anu-mitor handicapuri, a tratării unor maladii grave. Omul fiind limitat biologic în timp, prin evoluţia sa între două puncte – procreerea şi moartea – şi acceptând 491 Gheorghe SCRIPCARU, Vasile ASTĂRĂSTOAIE, Aurora CIUCĂ, Călin SCRIPCARU, Introducere în biodrept – de la bioetică la biodrept, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pag. 49

387

limitele sale, imperfecţiunile sale, s-ar putea să-şi recapete din demnitatea sa reală, să-şi recapete libertatea şi adevărul. Dorinţa de a atinge perfecţiunea prin biotehnologii ar putea să conducă la riscul de a deveni inuman.

Nu totdeauna omul este pregătit să primească şi să utilizeze rezultatele testărilor şi cercetărilor genetice. Abilitatea noastră de a controla genetica ne va ajuta să stabilim importanţa potrivită pe care o acordăm acestui domeniu în relaţiile sociale şi culturale.

Problemele potenţiale create de noile tehnologii medicale sunt numeroase şi trebuie să medităm îndelung dacă ele vor face mai mult bine decât rău. Totuşi, dezvoltarea tehnologiilor va continua pentru că genetica reprezintă una dintre cele mai importante ramuri ale ştiinţei.

Prof. univ. Costică Voicu afirma că :”neliniştea dreptului se cuplează cu neliniştile opiniei publice în privinţa pericolului social pe care îl reprezintă, din punct de vedere juridic, etic, cultural şi antropologic, Biotehnologia”492.

De aceea, bioetica şi reglementările legislative vor trebui să intervină permanent pentru stabilirea limitelor de utilizare şi a principiilor ce trebuie respectate, protejând omul de eventualele efecte negative pe care aceste tehnologii ar putea să le aibă asupra lui.

În abordarea bioetică, trebuie ţinut cont de faptul că poziţia publicului, cercetătorilor, profesioniştilor, teologilor are câteva puncte comune. Sunt percepute simultan atât beneficiile cât şi riscurile. Există opinii grupate, dependente de educaţie, vârstă sau profesie. Există frică de legislaţia excesiv de birocratică în domeniu, dar şi solicitarea unei reglementări protective, deoarece comportamentul oamenilor este dependent mai mult de lege decât de etică.

Afirmarea bioeticii ca ştiinţă aplicativă a condus la înfiinţarea de comitete internaţionale, naţionale şi instituţionale de bioetică cu scopul de a informa şi recomanda, a coordona, a viza şi a ghida, a raporta opiniei publice şi apoi a norma.

S-a pus problema dacă existau reguli de drept care ar fi putut permite rezolvarea diferitelor probleme şi dacă aceste reguli erau explicite sau nu. Problema fundamentală se referea la necesitatea de a afirma sau nu o regulă de drept în acele domenii care zguduiau grav conştiinţa fiecăruia. Din punctul nostru de vedere, legiferarea este necesară. Este nevoie de Drept pentru că nu se poate rămâne în incertitudine.

Este necesar, deci, ca legea să stabilească un ansamblu minim de reguli, permiţând o funcţionare satisfăcătoare a societăţii. Regulile de ordin public, de utilizare generală, care se impun tuturor (de la care nu se poate deroga prin convenţie interpersonală), trebuie să diminueze libertatea fiecăruia, doar până la punctul unde începe libertatea celuilalt. Indivizibilitatea persoanei (a spiritului şi a corpului), care fundamentează personalitatea juridică, are drept corolar

492 Costică VOICU, Dreptul şi biotehnologia în Teoria generală a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, pag. 274

388

inviolabilitatea persoanei şi indisponibilitatea corpului, principii din care legea trebuie să dezvolte consecinţe493.

Recursul la lege este imperios necesar, deoarece sunt puse în cauză dreptul filiaţiei, dreptul familiei şi chiar dreptul civil cum ar fi transmiterea patrimoniului sau dreptul la nume.

Totodată, anumite tehnici costisitoare angrenează principii de economie în organizarea sănătăţii publice şi în sistemul de protecţie socială. Nu pot fi lăsate neorganizate „noile puteri asupra omului”. Se preconizează că este necesar ca dreptul să realizeze un arbitraj între diversele interese în cauză, uneori contradictorii.

Ordinea publică corespunde unor reguli de la care convenţiile între persoane nu pot deroga, determinând stabilirea libertăţilor fiecăruia în cadrul interesului general. Fiinţa umană, este subiect de drept prin însăşi naşterea sa. Identitatea corpului şi a persoanei care determină inviolabilitatea corpului, fac necesar consimţământul atunci când se pune problema atingerii integrităţii cor-porale, necesitate care trebuie să însoţească în unele situaţii şi protejarea per-soanei împotriva ei.

Indisponibilitatea corpului arată că nu se pot face contracte asupra pro-priului corp sau asupra unor părţi din el, acestea neputând fi obiecte de comerţ. Există însă o oarecare libertate de a dispune dacă cererea este voluntară, gratuită şi limitată la câteva scopuri utile, cum ar fi donarea de organe. Aceste principii tradiţionale riscă să se perimeze dacă nu sunt stabilite noi reguli rezultând din confruntarea unora dintre principiile vechi cu cele noi referitoare la solidaritate, la dreptul fiecăruia de a-şi realiza drepturile, la respectul progresului medicinei şi la respectul libertăţii de cercetare.

Legătura indisolubilă dintre bioetică şi drept este determinată de prerogativa esenţială a dreptului de a dirija, sub aspectul semnificaţiei socio-umane, orice descoperire ştiinţifică494. Descoperirile ştiinţifice trebuie corelate cu sistemul de valori socio-umane, iar dreptul va monitoriza riscurile care rezultă din cercetările ştiinţifice.

Biodreptul devine o valoare de referinţă care dirijează utilizarea biotehnologiilor medicale şi nu invers, ceea ce dă viaţă drepturilor persoanei umane. Dreptul ţine astfel sub control mijloacele tehnico-ştiinţifice pentru că dreptul la viaţă şi integritate psiho-fizică devine “dreptul drepturilor”495. Descoperirile ştiinţifice şi progresele tehnologice nu pot eluda dreptul, noile valori etico-sociale aduse de progresul ştiinţific integrându-se în evoluţia dreptului. Biodreptul apare ca o reacţie faţă de abuzurile cercetării biomedicale şi pentru a asigura normala respectare a drepturilor fundamentale ale omului. 493 Maria Cristina VOINIC, Noutatea şi actualitatea noţiunii de biodrept, Revista Pro Patria Lex nr.10/2007, Editura Universul Juridic, Bucureşti, pag.197 494 Gheorghe SCRIPCARU, Vasile ASTĂRĂSTOAIE, Aurora CIUCĂ, Călin SCRIPCARU, op.cit., pag.11 495 Idem, pag.15

389

Prin intermediul bioeticii, care se poziţionează între ştiinţă şi drept, ştiinţele juridice se aliniază şi se armonizează cu transformările care au loc în ştiinţele biomedicale, rolul lor fiind să asigure buna funcţionare a societăţii prin respectarea principiilor autonomiei fiinţei vii şi a superiorităţii ei asupra lumii naturale. În acest context, rolul dreptului este de a garanta şi a apăra dreptul omului la viaţă, la integritate, la sănătate.

Dreptul este şi trebuie să fie o expresie a realităţii sociale, un fenomen social viu şi, în consecinţă, trebuie să ţină pasul cu noile descoperiri ale ştiinţei. El trebuie să regularizeze valorile proprii fiecărei persoane şi, precedat de bioetică, el este superior bioeticii, prin caracterul său imperativ496. Legea, ca şi statul, există pentru indivizi, pentru că ele sunt creaţii ale omului, prin lege fiind stabilite drepturile, îndatoririle şi responsabilităţile persoanei.

Biodreptul se distinge de dreptul medical care este o consecinţă a responsabilităţii juridice în caz de încălcare a normelor care reglementează activitatea din biomedicină. De asemenea, se deosebeşte de bioetică prin faptul că bioetica este o premisă a dreptului sau altfel spus biodreptul este expresia juridică a problemelor bioeticii.

În anul 2000, la Bonn, sub egida Uniunii Europene, a avut loc o conferinţă de lucru cu tema “Bioetica În Europa”, unde s-a ajuns la concluzia că reglementarea bioetică se impune ca o nouă condiţie a integrării în Uniunea Europeană. Astfel, în cadrul Comitetelor de bioetică se vor elabora avize şi recomandări, care urmează a fi acceptate sau nu prin voinţa puterii legislative a statelor părţi.

4. Principiile aplicabile în domeniul bioeticii şi biodreptului În cadrul Comunităţii Europene, prin Declaraţia de la Barcelona asupra

bioeticii şi biodreptului, din anul 1998, au fost stabilite principiile fundamentale aplicabile în acest domeniu, respectiv: autonomia, demnitatea, integritatea, vulnerabilitatea.

a. Autonomia persoanei Principul autonomiei (inviolabilităţii persoanei) constă în capacitatea

oricărei persoane de a decide în ceea ce priveşte viaţa sa, însă, în corelaţie cu alte persoane şi în corespondenţă cu alte valori. Dacă se raportează la bioetică, principiul are drept scop protecţia vieţii private, a confidenţialităţii, a consimţământului dat în cunoştinţă de cauză.

În drept, acest principiu nu este exclusiv: el este necesar, dar nu şi sufi-cient. În realitate, principiul inviolabilităţii persoanei admite două interpretări:

- pe de o parte, nimeni nu poate fi tratat/experimentat fără consimţământul propriu – ceea ce reprezintă clar aplicarea principiului autonomiei; autonomia este definită ca fiind capacitatea unei persoane de a-şi hotărî singur propriul 496 Idem, pag.18

390

mod de viaţă atât timp cât este pe deplin informat. Este de la sine înţeles că autonomia copiilor este greu de respectat. Ei sunt consideraţi persoane vulner-abile fără capacitatea şi dreptul de a-şi hotărî singuri soarta.

- pe de altă parte, poate fi interpretat ca o aplicare a principiului conser-vării vieţii, atât timp cât se protejează integritatea fizică şi mentală a persoanei faţă de actele nefaste.

În medicină şi în cercetare, principiul se referă la raporturile de încredere între pacient şi medic, între subiect şi cercetător. Există puncte de vedere diferite privind acest principiu. O primă justificare a principiului este dată de natura demnităţii persoanei umane. Autonomia persoanei fondează principiul autodeterminării. Recunoaşterea sa este, de altfel, esenţa democraţiei: toţi cetăţenii sunt egali în drepturi. O altă justificare ţine de natura raportului medic-pacient, cercetător –subiect. Respectul pentru libertatea pacientului sau a subiectului cercetării necesită segmentarea stabilirii relaţiei de încredere: fără încredere, medicina nu poate exista.

Există situaţii în care principiul autonomiei persoanei nu se poate aplica: la embironi, fetuşi, organe, corpul uman înainte de naştere sau după moarte, pacienţi minori, pacienţi în stare de comă sau cu afecţiuni mentale care nu permit luarea de decizii. Putem afirma astfel că principiul nu este absolut, ci relativ. Autonomia unei persoane se caracterizează aşadar prin: libertatea alegerii (neinfluenţarea); capacitatea de a face o alegere, informarea după o deplină înţelegere a situaţiei.

b. Demnitatea persoanei Demnitatea este un imperativ moral cu caracter absolut, care stă la baza

drepturilor omului. Ea presupune respectul pentru corpul omenesc şi pentru părţile sale componente.

c. Integritatea persoanei Din punct de vedere fizic, corpul persoanei în întregul ei sau în parte, con-

stituie o zonă de integritate şi trebuie tratat cu grijă şi înţelegere. Din punct de vedere juridic, acest principiu instituie o prezumţie în biodrept şi stabileşte lim-itele intervenţiei asupra corpului omenesc. Spre exemplu, atunci când vorbim de manipulare genetică, ne referim la dreptul de moştenire genetică şi la păs-trarea nealterată a identităţii personale.

d. Vulnerabilitatea De-a lungul timpului s-a impus nevoia de reglementare pentru a se proteja

fiinţa umană, fragilă şi vulnerabilă. În acest sens, a apărut necesitatea formulării unor reguli juridice concrete pentru a ajuta indivizii, în special pe cei săraci, care pot deveni victime ale unor discriminări ori ale experienţelor altor grupuri sociale.

Vulnerabilitatea presupune două laturi: - pe de-o parte, ideea de fragilitate a vieţii - pe de altă parte, ideea de comandament moral de grijă şi respect

pentru celelalte persoane.

391

Acest principiu impune abţinerea de la încălcarea autonomiei, demnităţii sau integrităţii, solitaritate, nondiscriminare şi acordarea de asistenţă.

Există o serie de alte principii care îşi pot găsi aplicabilitate în domeniul studiat precum: principiul respectului vieţii; principiul utilităţii; principiul uni-versalităţii; principiul egalităţii; principiul echităţii şi al justiţiei.

Respectul vieţii constituie principiul cel mai des invocat în cultura occi-dentală ca o justificare a normelor morale, a regulilor de drept, a politicii sociale şi a drepturilor omului. Acest principiu exprimă faptul că viaţa umană în par-ticular are o valoare inestimabilă, de aceea trebuie apărată şi protejată, recuno-scându-i-se astfel caracterul ei sacru.

Potrivit principiului utilităţii un act se evaluează pornind de la costuri şi beneficii. Gradul de acceptare din punct de vedere etic a unei conduite depinde de consecinţele acesteia. Întotdeauna, trebuie căutat ce este mai bine pentru majoritatea oamenilor.

Prin prisma utilitarismului, orice acţiune (medicală, socială) trebuie anali-zată prin consecinţele ei, mai puţin importante fiind speranţele sau intuiţiile ce-lor care au săvârşit acţiunea. Sunt considerate "beneficii" procedurile care gene-rează cele mai mari avantaje şi cele mai mici riscuri, şi care stau la baza stării de bine a câtor mai mulţi oameni. Fără îndoială, tehnologia reproducerii umane asistate a oferit posibilitatea multor cupluri infertile să devină părinţi. Mai mult, diagnosticul preimplantator a ajutat multe cupluri nu doar să aibă copii, ci copii sănătoşi prin depistarea anumitor anomalii genetice. Toate aceste proceduri pot avea şi grave efecte secundare: riscuri crescute pentru femeia gravidă, pentru donatori şi, cel mai important, pentru viitorii copii. În cazul diagnosticului pre-natal creşte riscul infecţiilor, traumatismelor pentru mamă şi făt, avortului şi a naşterii premature. Aceste riscuri sunt cu atât mai mari în cazul mamelor cu vârsta mai mare de 35 de ani şi a fetuşilor cu anomalii genetice.

Principiul aduce în prim plan binele individual şi pune în plan secund binele social.

Principiul universalităţii este inspirat din teoria universalităţii a lui Im-manuel Kant, care lărgeşte bazele eticii şi poate fi pus în paralel cu regula de aur a religiilor occidentale: „nu fă altora ceea ce nu vrei să ţi se facă ţie însuţi”. Orice acţiune trebuie să nu dăuneze celorlalţi.

Potrivit principiului egalităţii toate persoanele umane sunt egale în drepturi şi valori, astfel că, pentru a alege subiecţii pentru îngrijiri medicale, nu trebuie luate în considerare criterii sociale, rasiale sau religioase. Desigur, de cele mai multe ori, apar fenomene de discriminare şi inechitate socială în fa-voarea celor care dispun de resursele financiare necesare pentru plata interven-ţiilor medicale prin care se realizează biotehnologiile.

Potrivit principiului justiţiei şi al echităţii, trebuie favorizaţi cei mai dezavantajaţi, iar beneficiile cercetării trebuie distribuite în mod egal. Din acest principiu derivă principiul diferenţei şi ala egalităţilor şansei.

392

În consecinţă, biodreptul este o ramură autonomă a dreptului care presupune cunoştinţe biologice şi medicale. El este chemat să dea soluţii de ordin juridic, care să acopere intervalul dintre conceperea vieţii şi moarte, dreptul de a procrea, reproducerea asistată medical, regimul juridic al embrionilor umani, transplanturile de ţesuturi, organe şi celule, experimentele pe om şi dreptul de a muri demn (eutanasia), etc. Prin intermediul biodreptului, drepturile omului capătă semnificaţii deosebite, în special în ceea ce priveşte demnitatea, autonomia, egalitatea, toleranţa, responsabilitatea, inviolabilitatea şi inalienabilitatea acestor drepturi naturale asupra corpului uman497.

497 Maria Cristina VOINIC, „Traficul ilicit de organe, ţesuturi şi celule de origine umană: prevenire şi combatere, Editura Sitech, Bucureşti, 2009, pag.86