dreptul comertului international-sitaru

Cursul nr 2 DCI13.02.2014

Dreptul comerțului internațional

Regimul investițiilor străine în România

Drepturile de care beneficiază investitorii străini

- OUG nr. 92/1997 prevede o serie de dr. specifice de care beneficiază investitorii străini:

I. dreptul la asistență privind parcurgerea formalităților administrative pentru constituirea și funcționarea investițiilor în țară;

- această asistență se acordă de către Agenția de promovare a investițiilor, cu sediul la Geneva

II. Dreptul la conversia în valută și transferul în străinătate a profiturilor obținute în țară

- este vorba de dividende, de veniturile obținute din vânzarea activelor, de beneficiul de lichidare dacă investiția din țară se lichidează, orice alte venituri obținute legal după achitarea impozitelor și taxelor prevăzute de legea română;

III. Dreptul investitorilor străini asupra bunurilor din țară

- bunurile mobile, li se aplică regimul național, au aceleași drepturi ca și investitorii români

- bunurile imobile, dobândirea dreptului de proprietate, o situație specială există în ceea ce privește terenurile, pentru clădiri este regimul national, pentru terenuri există o evoluție rapidă.

Constituția modificată prin Legea nr. 429/2003 a adus o schimbare fundamentală de reglementare, de politică juridică a legiuitorului român a investițiilor străine în terenuri, art 44 alin. (2) din Constituție: cetățenii străini și apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor numai în condițiile rezultate din aderarea României la UE și din alte tratate internaționale la care România este parte pe baza de reciprocitate în condițiile prevăzute prin lege organică, precum și prin moștenire legală.

- spre deosebire de vechiul text constituțional care era formulat în sens negativ, străini nu pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor din țară, noul text constituțional este formulat pozitiv, exprimă o modificare la nivelul capacității de folosință a străinilor de a dobândi dreptul de proprietate în țară asupra terenurilor.

- în reglementarea constituțională observăm că se face o distincție pe de o parte, între 1.dobândirea prin moștenire legală pentru care nu este prevăzută nicio condiție specială și pe de altă parte, per a contrario 2.dobândirea prin acte juridice fie inter vivos, fie mortis cauza: testamentul, și pentru care Constituția pune condițiile pe care le-am menționat:

1


1. Posibilitatea dobândirii să rezulte din tratatul de aderare a României la UE sau alte tratate internaționale la care România este parte;

2. Condiția reciprocității, care este de 3 feluri: 1.legislativă, 2.diplomatică sau 3.de fapentru.

Legislativă: când în țara străină există norme juridice care prevăd același drept pentru investitorii români.

Diplomatică: când reciprocitatea izvorăște dintr-o convenție internațională.

De fapt: rezultă din jurisprudență, practica autorităților competente din țara străină;

3. În condițiile prevăzute de lege organică, legea organică este Legea 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor de către cetățenii străini și apatrizi, precum și de p.j. străine, care a intrat în vigoare la data aderării României la UE.

Această lege care apare ca nefiind abrogată a prevăzut un regim juridic diferit după cum este vorba de: 1.state membre sau 2.state terțe.

1. Pentru statele membre a existat o prevedere generală și 2 prevederi speciale. Prevederea generală era cea potrivit căreia: se aplică regimul național, aceleași drepturi ca și pentru investitorii români. Regulile speciale priveau 2 categorii de terenuri:

a) Terenurile având scop constituirea de reședințe sau sedii secundare pentru care a fost un moratoriu de 5 ani;

b) Pentru cele agricole pentru care a fost un moratoriu de 7 ani care a expirat la 1 ian. 2014 cu discuțiile pe care le cunoaștem, suntem într-o perioadă tranzitorie.

2. Pentru statele terțe condiția este să existe: 1.un tratat cu țara respectivă și 2.condiția reciprocității. În niciun caz regimul aplicat unui stat terț nu poate fi mai favorabil decât regimul aplicabil unor cetățeni din statele membre ale UE.

IV. Dreptul de a efectua operațiuni valutare în monedă străină și în monedă națională, lei.

La 1 sept 2006 nerezidenții au dobândit dreptul de a achiziționa instrumente financiare pe piața românească ceea ce a echivalat cu convertabilitatea leului.

V. Dreptul de a angaja personal străin.

Nu a existat mulți ani după 1990, în posturi de execuție erau doar cetățeni români. După OUG nr. 92/1997 investitorii străini au dobândit acest drept pentru personalul străin, dacă nu sunt din UE este nevoie de un persmis/autorizație de muncă.

VI. Dreptul de a a-și alege instanța competentă pentru soluționare litigiilor relative la investiții.

2


Înseamnă străinii au următoarele posibilități: să apeleze dacă intră într-un litigiu cu statul român, nu e vorba de litigii între societăți române și o altă societate română cu capital străin,

de ex: o societate a fost expropriată sau în cazul apariției unor acte normative care au creat dezavantaje pentru investitorul străin –obține un profit mai mic etc.

Sunt următoarele posibilități:

1. de a apela la procedura internă potrivit Legii 554/2004,

2. de a apela la un arbitraj internațional, soluția cea mai frecventă, acesta poate fi un arbitraj instituționalizat. Competent în materia investițiilor este Centru internațional pentru reglementarea diferendelor relative la investiții, ICSIV cu sediul la Washington fondat in temeiul Conveției de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state. România a aderat la aceasta din 1975, a fost condiție de aderare la FMI. La ICSIV fiecare stat numește 4 arbitrii, din partea României unul din cei 4 e profu. România a fost implicată în circa 10 litigii, procedura este una specială.

Există și o a doua opțiune, arbitrajul ad-hoc, și cel mai frecvent utilizat este reglementat de regulile de arbitraj ale Comisiei Organizației Natiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului internațional, UNCITRAL.

România este parte la peste 50 de acorduri bilaterale de promovare și protejare a investițiilor cu prevederi foarte importante. Primul lucru care trebuie verificat este dacă există un tratat și ce spune el, există o serie de drepturi și de obligații nu doar la nivelul statului, dar și la nivelul p.j.

Facilitățile de care investitorii străini beneficiază în țară

- facilitățile se pot împărti, pentru ratiuni didactice, în 2 categorii:

1. facilități cu caracter normativ, se aplică erga omnes;

2. facilități cu caracter special.

1. acestea au avut un mare avânt în perioada anilor 90, sub incidența mai ales a Legii 35/1991 când investitorii au beneficiat de facilități superioare românilor. După 1997-2000 dpdv normatv lucrurile au mers spre o egalizare și mai ales după aderarea la UE singurele facilități permise de regimul comuniatar sunt ajutoarele de stat care se acordă în condiții extrem de restrivtive cu acordul Comisiei UE.

2. Facilitățile individuale au fost acordate de a lungul istoriei unor investitori considerați strategici, de ex: Coca-Cola și terminând cu investiția Renaul de la Pitești. Au fost acordate pe perioade lungi de timp, 5-7 ani, și ele s-au consumat în cea mai mare parte, pe principiul tempus regit actum investitorul străin beneficiază până la capăt de acea facilitate.

3


Garantarea investitorilor străini prin intermediul unei agenții specializate, Agenția Multilaterală de garantare a investițiilor

- a fost constituită în urma unei convenții speciale încheiate la Seul la 1985, reprezentând Convenția de constituire a acestei Agenții.

- România a aderat în 1992. Convenția a fost concepută în 1985 pentru a proteja investitorii străini în țările cu economie centralizată din timpul respectiv unde existau riscuri ca investiția să fie expropiată fără despăgubiri corecte sau să exista o serie de impedinte în desfășurarea activității. Ulterior după 1990 această Convenție și această Agenție nu folosește doar investitorilor străini care investesc în România, ci și celor români care investesc în străinatate.

- Agenția funcționează ca o societate de asigurări. Ea acoperă o serie de riscuri, riscuri eligibile, există o procedură, o formalitate ce trebuie urmată pentru ca Agenția să te despăgubească.

Ce riscuri se acoperă:

- cele de transfer valutar, când nu ți se mai permite să repatriezi valuta, sau când apar impedimente majore: taxe. Problema nu se mai pune în ceea ce privește România, dar se poate ivi în legătură cu investitorii români în străinătate.

- riscul de expropiere, riscul de încălcare a contractului, suspendarea abuzivă, riscul de tulburări majore: război, revoluție.

Izvoarele DCI

1. convențiile internaționale

2. ne vom referi la un singur izvor de drept: uzanțele comerciale internaționale care pun pb specifice în CI

Definiția a uzanțelor comerciale internaționale: sunt practici sociale prin natura lor nescrise care prezintă un anumit grad de vechime repetabilitate și stabilitate, aplicate între un nr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă, pe o zona geografică sau într-un anumit domeniu de activitate comercială, practici care în funcție de natura lor pot prezenta sau nu caracter de izv de drept.

4


Din această definiție rezultă elementele esențiale, definitorii ale uzanțelor:

1. au un elem obiectiv, sunt o practică socială, înseamnă un ansamblu de acte juridice și de fapte materiale care capătă caracter de practică datorită aplicării lor repetate între participanții la CI într-o anumită perioadă de timp. Pot fi practici pozitive adică acte pozitive sau pot fi abstențiuni.

Pentru ca să se nască o uzanță elementul de vechime si de repetabilitate sunt esențiale. De cât timp e nevoie nu se poate spune, depinde de situație, de ramură, împrejurări.

2. caracter de colectivitate, de generalitate, de impersonalitate. Uzanța se aplică între un nr nedefinit de parteneri comerciali, din acest pct de vedere ea se aseamănă cu legea care e generală și impersoanală, dar spre deosebire de lege care este expresia autorității publice, uzanțele sunt opera comercianților însăși, nu intervine elementul de autoritate publică în crearea unei uzanțe.

3. ele pot avea o natura juridică diferită, pot fi izvoare de drept sau nu, după cum e atitudinea legiutorului național dintr-un anumit stat sau dintr-o convenție internațională.

Comparație între uzanțe și obisnuințele stabilite între părți:

Spre deosebire de uzanțe cu caracter general impersoanal, obișnuințele stabilite între părți- uzanțe ale părților, sunt practici care se intalnesc intre 2 sau mai multe persoane implicate, de regulă, într-un raport contractual. Se creează această obișnuință în contractele pe termen mediu și lung care implică un element de continuitate și de repetabilitate care există și în cazul uzanțelor.

S-ar putea spune într-o analiză teoretică ca obișnuințele stabilite între părți sunt pct de plecare a uzanțelor.

De ex: întâi se stabilesc anumite obișnuințe în CI cu cereale, țiței etc de ex; cum ambalez, cum încarc, descarc, nu sunt legi, ci obișnuinte. Aceste obișnuințe au fost preluate și de alții și au trecut de la nr restrâns de pers și au devenit uzanțe.

- nu am vorbi de această comparație dacă nu ar exista anumite referiri la acestea, Convenția de la Viena din 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri prevede în art. 9 ceva de tipul: părțile sunt obligate prin uzantele comerciale internaționale și prin obișnuințele care s-au stabilit între ele.

O interesantă definiție a celor 2 noțiuni: uzanțe și obișnuințe, se gasește în Codul comercial uniform al SUA în mod paradoxal. Paradoxal pentru ca acesta au ca izvor de drept precedentul judiciar, la care sunt părți toate statele cu excepția statului Louisiana, acesta din urmă a început să adopte și el anumite reglementări. Americanii fac distincția între usages, obișnuinte și courses of dealing, practici de comerț care sunt obișnuințele sunt activitățile între părți anterioare sau ulterioare încheierii unei tranzacții care pot fi considerate în mod rezonabil ca stabilind o bază comună de interpretare a expresiilor și actelor lor.

5


Rolul obișnuințelor și al uzantelor, de altfel, este a interpreta actele părtilor și expresiile contractului pentru că un contract se aplică nu numai în litera, ci și în modul cum a fost implementat de părți dacă s-a creat o obișnuință judecătorul trebuie să țină cont de ea, ex: cerere de despag, aceeași e ideea și în Convenția de la Viena

Uzanțele clasificare, 2 criterii:

1. după sfera lor de aplicare:

a) uzanțe locale care se aplică pe o anumită regiune geografică, o anumită piață, grup de porturi, anumit port, ex: porturile asiatice.

b) uzanțe speciale se aplică într-un anumit domeniu de activitate comercială, ex: com cu grâu, petrol etc. fiecare ramură de drept are anumite uzanțe, tot aici se includ uzanțele burselor, cele de mărfuri.

c) generale care se aplică la nivelul întregului comerț, unele din ele sunt antecamera legii, legiuitorii naționali preiau din uzanțele generale și le inserează în coduri, istoricește principiul solidaritatii pasive a debitorilor a fost mai întâi o uzanță, principiul curgerii dobânzilor de drept de la scadență a fost o uzanță etc.

2. după caracterul de izvor de drept

a) uzanțe normative;

b) uzanțe convenționale.

Uzanțele normative se caracterizează prin 3 elemente:

- două dintre ele le-am menționat în definiție: au elementul obiectiv, sunt practici sociale, bine conturate, sunt numite și cutume, longa-indelungata inveterata-batran diuturna-zilnica consuetudine- practica, apoi au elementul de generalitate, se aplică pe o zonă georgrafică, într-un anumit domeniu de activitate comercială, și ceea ce le apropie de caracterul de izvor de drept, este elementul subiectiv: ele se aplică de către părți care intră sub incidența lor cu sentimentul, convingerea, ca acelea uzanțe li se impun întocmai ca și legea, opinio iuris sive necesitatis.

Cutuma este definită prin juxtapunerea elementului obiectiv si cel subiectiv longa-îndelungata inveterata-bătrân diuturna-zilnică consuetudine- practică și opinio iuris sive necesitatis.

De ex. când intru într-un port sau apelez la o bursă de mărfuri eu ca comerciant trebuie să cunosc regulile nescrise și le aplic cu conștiința că mi se impun.

O uzanță pentru a deveni normativă, cutuma, în materie civilo-comercială, trebuie să aibă un accept cel puțin de principiu al legiuitorului național, depinde, așadar și de

6


atituidinea legii naționale față de cutumă. Aici există o evoluție în dreptul român. Legiuitorul o poate recunoaște ca izvor de drept sau nu.

Rolul uzanțelor normative

- acestea pot exercita unul sau mai multe din următoarele 3 roluri:

a) reglementează raporturi juridice pe care legea nu le prevede , acoperă lacunele legislative care sunt posibile și uneori deranjante în CI datorită specificității situațiilor legiuitorii naționali nu intervin și sunt acoperite prin uzanțe, consuetudo praeter lege- uzanțe în locul legii.

b) rolul cel mai frecvent, rolul interpretativ și completiv al legii. Ele vin să expliciteze, să completeze o lege, un regulament, o reglementare, de ex: portul Constanța are anumite regulamente proprii publicate și acestea sunt în esența lor o codificare de uzanțe, dar în afară de ceaa ce este scris vin să fie explicitate prin uzanțele normative ale legii consuetudo secundo lege, uzante după lege, în urma legii.

c) o uzanță poate înlătura o lege care nu este imperativă, de ord publică in DCI, consuetudo contra lege, se aplică cu prioritate uzanța normativă față de o lege internă supletivă, pe considerentul specialia generalibus derogant, sunt reglementări speciale. Uzanțele derogă de la lege care se presupune că e o reglementare generală.

Forța juridică a uzanțelor normative

- au forța juridică a unei legi supletive speciale

- fiind vorba de o lege supletivă înseamnă că ea nu prevalează în fața unei legi imperative, dar în concurs cu lege supletivă prevalează pentru ca este specială, și deci au caracter de izvor de drept.

Uzanțele convenționale

- au și ele cele 2 elemente primordiale ale oricărei uzanțe: practica sociala, elementul obiectiv, sunt generale și impersonale, dar nu au caracter de izvor de drept ele se aplică datorită voinței părților.

- temeiul forței juridice a uzanțelor convenționale este voința părților.

- ele capătă caracter, pentru că părțile fac referire la ele, unei clauze contractuale, adică o lege a părților.

- părțile se pot raporta la o uzanță convențională, o pot face aplicabilă în 2 moduri:

1. explicit, expres când menționează în contractul lor că acel contract, drepturile și obligațiile lor, se completează cu uzanțele în materie. Părțile pot trimite la uzanțe în general din acea ramură de activitate,

7


ex. uzanțele comerțului cu cereale

sau pot trimite la o codificare de uzante făcută întocmită, elaborata, de regulă, de un organism specializat în acel domeniu de comerț.

De ex: regulile INCOTERS care se aplică în materia vânzării internaționale de mărfuri elaborate de Camera de comerț din Paris.

Există și multe alte uzanțe codificate: GAEFTRA asociația comerțului cu cereale și nutrețuri cu sediul la Londra care absoarbe 80-90 % din comerțul cu grâu.

2. de a face o referire implicită sau tacită la uzanțe.

Convenția de la Viena din 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri, ghid în materie, se folosește chiar dincolo de obiectul ei de activitate. Părțile sunt legate, art 9, prin uzantele la care au consimțit, dar de asemenea, sunt legate prin uzanțele la care s-au referit în mod tacit în contract, sunt legate și de orice uzanță pe care o cunoșteau sau ar fi trebuit să o cunoască și care în CI este larg cunoscută și în mod regulat respectată de către părțile la contractele de același tip, în ramura comercială avută în vedere.

Părțile sunt legate de uzanțele la care au trimis, dar și de cele care ar fi trebuit să le cunoască pentru ca acestea sunt în mod regulat respectate și cunoscute în acea ramură. Și principiile UNIDROIT sunt elaborate de către Institutul internațional cu sediul la Londra care conține o prevedere asemănătoare.

Rolul uzanțelor convenționale:

- completează și interpretează contractul;

- se aplică ca orice clauza contractuală.

8

dreptul comertului international-sitaru

Documents