ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAȚIONAL

Într-o primă accepție, acest concept desemnează mijlocul corespunzător de a reglementa rapid și echitabil litigiile internaționale care pot să rezulte din tranzacțiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri și servicii și din contractele de cooperare industrială.

Într-o altă accepție, conceptul la care ne referim poate fi definit ca metodă de soluționare a litigiilor născute din relațiile comerciale internaționale.

În fine, arbitrajul comercial internațional se analizează ca jurisdicție specială și derogatorie de la dreptul comun procesual, menită să asigure rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale internaționale și totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondială a muncii.

Să mai reținem aici dispozițiile NCPC recent intrat în vigoare, care reglementează ARBITRAJUL în „Cartea a IV-a. Despre arbitraj”, definindu-l ca jurisdicție alternativă cu caracter privat în cadrul căreia părțile litigante și tribunalul arbitral competent pot stabili reguli de procedură derogatorii de la dreptul comun cu singura condiție ca aceste reguli să nu fie contrare ordinii publice și dispozițiilor imperative ale legii . „Cartea a VII-a. Procesul civil internațional” din NCPC consacră un titlu special – „Titlul IV” - arbitrajului internațional și efectelor hotărârilor arbitrale străine.

Astfel la art. 1110 alin. (1) din NCPC califică arbitrajul internațional și îi stabilește domeniul de aplicare considerând internațional orice litigiu arbitral care se desfășoară în România cu condiția ca acesta să se fi născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate.Iar la aliniatul (2) al acestui articol se precizează cu claritate și fermitate faptul că dispozițiile referitoare la procesul arbitral internațional se vor aplica oricărui arbitraj internațional atunci când sediul instanței arbitrale se află în România și dacă cel puțin una dintre părți nu avea la data încheierii convenției arbitrale, domiciliul respectiv sediul ori reședința obișnuită în România cu condiția ca părțile să nu fi exclus prin convenția arbitrală sau ulterior încheierii acesteia, printr-un înscris, aplicarea acestor dispoziții. Tot aici la alin. (3) se precizează faptul că părțile sunt acelea care stabilesc sediul instanței arbitrale sau instituția de arbitraj iar dacă aceștia nu o fac sediul va fi stabilit de arbitri.

1. Clasificări ale arbitrajului comercial internațional

Doctrina juridică, utilizând diverse criterii de ordonare a acestor forme, a făcut următoarele clasificări:a) în funcție de competența materială a arbitrajului se disting:- arbitraje având competență generală în materie de comerț internațional: arbitrajele cu sferă generală de activitate jurisdicțională în ce privește litigiile izvorâte din raporturile de comerț internațional și cooperare economică internațională (ex: Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional de la Paris, Curtea de Arbitraj de la Londra, Institutul Olandez de Arbitraj, Asociația Americană de Arbitraj);- arbitraje având competență specială în domeniul comerțului internațional: arbitrajele specializate pe soluționarea anumitor litigii, de regulă cele izvorâte din comerțul cu anumite mărfuri (sau produse); ex: Camera arbitrală de bumbac din Le Hâvre sau Tribunalul de arbitraj al bursei de bumbac din Bremen (care sunt profilate pe soluționarea litigiilor din domeniul comerțului internațional cu textile).b) În funcție de competența teritorială a instanței de arbitraj se disting:- arbitraje de tip bilateral care sunt create prin convenții internaționale bilaterale și au competență să soluționeze numai litigiile izvorâte din raporturile de comerț internațional dintre subiecții de drept aparținând ordinii juridice naționale a statelor părți la acele convenții; ex: Camera arbitrală franco-germană pentru produsele solului și Comisia americano-canadiană de arbitraj commercial

1

- arbitraje de tip regional, constituite printr-o convenție multilaterală perfectată de statele dintr-o anumită zonă geografică și care sunt competente să soluționeze litigii din comerț internațional ivite între subiecți de drept aparținând ordinii juridice naționale din statele semnatare ale acelei convenții; ex: Comisia scandinavă de arbitraj pentru piei- arbitraje având vocație universală, a căror competență teritorială se extinde la scară planetară, ele fiind abilitate să soluționeze litigii dintre participanții la raporturi de comerț internațional din toate țările lumii (indiferent de zona geografică în care acestea sunt situate); ex: Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Internațional de la Paris.c) În funcție de structura organizatorică se face distincție între:- arbitrajul ad-hoc (sau ocazional), care are o durată efemeră și este organizat în conformitate cu inițiativa părților; asemenea instanțe funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu bine determinat cu care au fost investite, existența lor încetând odată cu pronunțarea hotărârii sau cu expirarea termenului în care trebuiau să decidă;- arbitrajul instituționalizat având caracter permanent, a cărui existență nu este dependentă de durata unui anumit litigiu concret determinat; el își exercită atribuțiile jurisdicționale neîntrerupt și cu caracter de continuitate ori de câte ori este sesizat, fiind organizat sub forma unor centre permanente de arbitraj ce funcționează în cadrul unor organizații profesionale, sau pe lângă o cameră de comerț națională ori internațională.d) În funcție de atribuțiile conferite arbitrilor există:- arbitraj de drept strict (sau de iure), care se distinge prin aceea că arbitrii statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul dat în care ei sunt obligați să le respecte; acest arbitraj constituie regula, fiind arbitrajul de drept comun în materia raporturilor de comerț internațional; ori de câte ori părțile nu fac nici o mențiune specială privind arbitrajul acesta va fi un arbitraj ad-hoc, iar puterile acordate arbitrilor sunt acelea ale unui arbitraj de drept strict;- arbitraj de echitate (sau ex aequo et bono) de specificul căruia este faptul că se realizează după principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept; este deci un arbitraj de facto, arbitrii neavând obligația să aplice normele legale de drept material și nici pe acelea de procedură.e) În funcție de aderențele (naționale sau internaționale) pe care le are obiectul litigiului se disting:- arbitraj național (sau intern), ce are ca obiect soluționarea unui litigiu izvorât dintr-un contract lipsit de aderențe internaționale întrucât toate elementele susceptibile de a-i conferi asemenea aderențe (precum: locul încheierii lui, cel al executării obligațiilor asumate de părți, domiciliul, reședința, cetățenia persoanei fizice, ori sediul, naționalitatea persoanei juridice etc.) se află într-un singur stat, au legătură cu un singur stat; în cazul în care vreunul dintre elementele raportului juridic are legătură cu o altă țară (cu sistemul de drept al unei alte țări), acel raport juridic încetează să aibă caracter intern (sau național), dobândind caracter internațional, și ca urmare un eventual litigiu între părți va primi și el caracter internațional;- arbitraj străin (sau internațional), ce are ca obiect litigii izvorâte din contracte cu aderențe internaționale, adică legături cu cel puțin două state diferite, cu cel puțin două sisteme naționale de drept.

Aspecte relevante privitoare la principalele forme de arbitraj

1. Arbitrajul ad-hoc (sau ocazional).

Arbitraj ad-hoc înseamnă „… reglementarea litigiilor… de către arbitrii numiți pentru cazuri determinate…”. (definitie data de Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional).În ce ne privește credem că pe baza elementelor conținute de textul citat din convenția internațională menționată, arbitrajul ad-hoc (sau ocazional) poate fi definit ca formă de jurisdicție nestatală, cu caracter particular susceptibilă de utilizare în raporturile de comerț internațional, constituită prin voința părților

2

litigante în vederea soluționării litigiului ivit între ele. Arbitrajul ad-hoc sau instituțional constituie dreptul comun în materie de arbitraj comercial internațional. El prezintă următoarele trăsături distincte: a) funcționează numai în vederea soluționării unui litigiu determinat; o dată cu pronunțarea sentinței, existența acestei instanțe de arbitraj încetează;b) atât structura sa, cât și regulile de procedură pe care este chemat să le respecte se stabilesc de către împricinat în fiecare caz în parte;c) fiind dependente de voința părților, structura sa și procedura pe care trebuie să o urmeze sunt variabile, deosebindu-se în principiu de la un litigiu la altul;d) în cazul în care arbitrajul ad-hoc localizat în țara noastră este guvernat de prevederile unei convenții internaționale (cum este bunăoară cea de la Geneva din 1061) este posibilă participarea în calitate de arbitru și a unei persoane având cetățenie străină;e) un arbitraj ad-hoc localizat în România poate fi supus, în temeiul voinței părților, unei legi străine atunci când o convenție internațională le autorizează să exercite o atare opțiune; este necesar să fie însă îndeplinită condiția ca legea străină preferată de părți să nu contrazică norme imperative din dreptul nostru;f) are caracter facultativ, esențialmente voluntar.

Dispozițiile de drept procesual român (în măsura în care le revine calitatea de lex causae) caracterizează arbitrajul ad-hoc ca o instituție facultativă, supusă totodată unei dependențe accentuate față de instanțele judecătorești. Acestor instanțe le revine rolul de autoritate competentă să desemneze pe supraarbitru când se ivesc neînțelegeri între arbitrii cu privire la desemnarea acestuia, sau atunci când arbitrii desemnați nu sunt împuterniciți prin compromis sau prin clauza compromisorie să-l aleagă. Legea dă în competența instanțelor judecătorești soluționarea oricăror cereri de recuzare privitoare la vreun arbitru; controlul legalității și temeiniciei sentinței arbitrale se exercită de asemenea de către instanțele judecătorești, pe calea cererii de anulare a recursului contestației sau revizuirii; în fine, numai instanțele judecătorești sunt competente să investească cu formulă executorie sentințele arbitrale, în cazul în care se constată că aceste sentințe nu pot fi aduse la îndeplinire de bunăvoie.

Ceea ce caracterizează acest arbitraj este înainte de toate inexistența unor elemente legal prestabilite. Dar această particularitate caracterizantă a lui demonstrează, prin consecințele pe care le implică, precaritatea arbitrajului în discuție ca formă de jurisdicție. Față de această situație, rămâne totuși o modalitate de depășire a dificultății semnalate ce trebuie luată în considerare, anume ca părțile să stabilească unu minim de măsuri organizatorice pentru acest arbitraj creat de ele, prin trimiterea la un regulament de arbitraj care naturalmente cuprinde toate condițiile și regulile apte să asigure normala desfășurare a procesului arbitral.

2. Arbitrajul instituțional (sau instituționalizat).

Arbitrajul instituțional (sau instituționalizat) este o formă a arbitrajului de comerț internațional a cărei existență nu depinde de durata unui anumit litigiu și care presupune exercitarea atribuțiilor jurisdicționale în mod neîntrerupt, fiind organizat într-un cadru instituționalizat prin lege și având caracter de permanență și continuitate.

Arbitrajul instituționalizat se definește printr-o organizare prestabilită pe baza unui regulament propriu, care determină structurile permanente tipice unei asemenea jurisdicții.

Dacă legea care instituie arbitrajul fixează și modalitatea procedurală atunci există arbitraj instituțional, iar dacă legea instituie numai principiul potrivit căruia litigiile respective urmează a fi soluționate pe cale de arbitraj, arbitrajul respectiv nu diferă esențial de arbitrajul voluntar, deoarece într-o atare ipoteză părțile sunt acelea care prin clauza compromisorie sau prin compromis fixează modalitățile de arbitrare. Arbitrajul instituționalizat prezintă numeroase și importante avantaje care-l fac să fie din ce în ce mai preferat față de arbitrajul ad-hoc. Printre avantajele mai semnificative pe care le prezintă instituțiile

3

permanente de arbitraj menționăm: competența profesională a arbitrilor, procedura prestabilită pe care părțile o pot recunoaște ușor și i se pot conforma la fel de ușor, posibilitățile de a colmata lacunele convenției de arbitraj dacă este incompletă sau insuficientă, completarea tribunalului arbitral, sediul arbitrajului. Pe de altă parte nu trebuie ignorat nici faptul că o instituție permanentă prezintă o oarecare stabilitate și, deci implicit un anumit grad de certitudine, ceea ce îi conferă multiple posibilități de a-și aduce contribuția la formarea unei practici mai uniforme.

Există o varietate de centre permanente de arbitraj care se deosebesc între ele sub mai multe aspecte dintre care cele privind competența teritorială și competența materială sunt mai relevante. Dar dincolo de deosebirile care le separă, instituțiile de arbitraj au și unele note comune care le apropie, făcând posibile anumite generalități. Dintre acestea menționăm:a) Caracterul de permanență și continuitate al acestei forme de jurisdicție. Arbitrajul instituționalizat nu este constituit pentru a rezolva un litigiu concret determinat, ci ca jurisdicție permanentă cu vocație de a soluționa orice litigiu ce intră în competența ei și cu privire la care a fost investită să îndeplinească procedura arbitrală și să dea o soluție. Așa fiind existența în timp a arbitrajului instituționalizat nu se epuizează odată cu soluționarea unui anumit litigiu ce i-a fost încredințat spre rezolvare, ci ea durează atâta vreme cât rămâne în ființă temeiul legal pe baza căruia a fost înființată și poate funcționa respectiva instituție de arbitraj.b) Existența unui regulament propriu de organizare și funcționare a instituției arbitrale . Prin acest regulament se determină structurile organizatorice permanente specifice instituției de arbitraj, între care autoritatea competentă să desemneze arbitrii, lista arbitrilor și secretariatul:- cât privește autoritatea competentă să desemneze arbitrii – appointing authority – aceasta poate fi un organ colectiv sau o anumită persoană. In cazul în care părțile nu nominalizează arbitrul sau atunci când se pune problema înlocuirii arbitrului desemnat, nominalizarea și respectiv înlocuirea arbitrului va fi decisă de președintele comisiei de arbitraj. Tot astfel președintele are competența să desemneze supraarbitrul ori de câte ori arbitrii desemnați nu se vor putea pune de acord cu privire la persoana supraarbitrului.- lista de arbitrii constituie un element component al structurii fiecărui centru de arbitraj. Ea cuprinde o enumerare limitativă a persoanelor ce pot îndeplini această funcție și dintre care părțile ce s-au adresat respectivei instituții de arbitraj urmează să aleagă fiecare câte un arbitru care să facă parte din completul de arbitrii care va soluționa litigiul ivit între ele. Cei doi arbitrii desemnați de părți vor desemna la rândul lor supraarbitrul. Lista de arbitrii se întocmește periodic, ceea ce înseamnă că alcătuirea ei este valabilă numai până la o nouă întocmire a sa. Firește, dacă unul sau unii din membrii completului de arbitraj nu ar figura în noua alcătuire a listei de arbitrii făcută înainte finalizării litigiului cu a cărui soluționare a fost investit acel complet, mandatul arbitrilor ce nu se regăsesc pe noua listă va înceta numai odată cu pronunțarea sentinței în litigiul aflat în curs de soluționare.- secretariatul îndeplinește importante atribuții administrative precum: face comunicarea actelor către părți, emite citații pentru termenele de dezbateri, asigură consemnarea susținerilor făcute de participanții la procedura arbitrală în cadrul ședințelor de dezbateri, efectuează comunicarea hotărârilor date de organul arbitral.c) Stabilirea prin regulamentul propriu a unor reguli de procedură privind soluționarea litigiilor cu care este investită instanța arbitrală. Desfășurarea procesului arbitral începe după constituirea completului de arbitrii. În principiu ea urmează regulile instituite prin Regulamentul propriu al centrului de arbitraj la care s-au adresat părțile litigante.

Este de precizat că unele din precizările Regulamentului au caracter obligatoriu fiind considerate ca acceptate implicit de către împricinați așa cum sunt formulate. Ele se impun respectului părților neadmițând derogări convenite de părți. Alte prevederi regulamentare au caracter facultativ pentru părți, acestea din urmă putându-le aduce amendamentele cuvenite și considerate de ele ca necesare. În doctrina juridică s-a exprimat opinia că deși în principiu procedura de judecată la arbitrajul instituționalizat este prestabilită,

4

instanța arbitrală își păstrează totuși un caracter temporar de vreme ce o atare instanță se formează în vederea soluționării unui litigiu determinat și există ca atare numai până la pronunțarea hotărârii în acel litigiu, chiar dacă formarea instanței, activitatea și întreaga sa experiență se consumă în cadrul unor mecanisme stabile.

Formulăm rezerve față de această opinie pentru următoarele considerente:- Instituția arbitrală nu este înființată prin voința părților dintr-un litigiu, ci prin efectul unei dispoziții normative făcând parte din ordinea juridică națională a statului pe teritoriul căruia și-a stabilit sediul principal.- Regulamentul propriu al instituției de arbitraj stabilește structuri organizatorice valabile pentru orice litigiu cu care această instituție ar fi sesizată.- Procedura arbitrală stabilită prin acest regulament este susceptibilă de aplicare oricărui litigiu ce intră în competența materială și teritorială a respectivei instituții.- Caracterul permanent sau temporar al unei instanțe jurisdicționale trebuie apreciat prin referire la instanța însăși ca instituție, ca organ de jurisdicție, iar nu prin referire la structurile create de aceasta (fie că ele sunt complete de arbitrii sau arbitrii unici) și la segmente rupte artificial din activitatea sa care chiar atunci când se învederează ca fiind într-un anumit fel intermitentă, pe ansamblul ei este continuă.

3. Arbitrajul de echitate (ex aequo et bono).Arbitrajul de echitate este acea formă a arbitrajului comercial internațional care se realizează după

principiile de echitate și nu potrivit normelor de drept. Arbitrajul de echitate este de facto și se caracterizează prin următoarele particularități specifice:a) arbitrul nu are obligația să aplice normele legale de drept material și nici pe acelea de procedură;b) soluția dată de arbitru are caracter definitiv, fiind inatacabilă la o altă instanță de arbitraj.Integrarea arbitrajului de echitate în aria de incidență a dreptului rezultă și din următoarele elemente de specificitate ale acestuia:- facultatea părților de a-și alege arbitrul (amiable compositeur) este recunoscută prin lege;- ideea de echitate este inseparabil legată de aceea de justiție, de drept, ceea ce face ca arbitrul, soluționând un litigiu să nu se poată limita riguros la simple tranzacții pe care părțile își întemeiază pretențiile;- arbitrajul de echitate urmărește ca scop principal nu plasarea judecății litigiului în afara spațiului de incidență al dreptului, ci asigurarea unei proceduri mai simple și mai ușoare în rezolvarea acestuia;- arbitrii se pot pronunța numai în limitele investirii lor;- independența procedurală este limitată de principiile respectului drepturilor apărării (a cărui ignorare face ca sentința arbitrală să nu poată fi executată) și al respectului ordinii publice internaționale a statelor (principiu care constituie o îngrădire a arbitrilor în echitate).

Arbitrajul de echitate își găsește legitimitatea numai în măsura în care rezolvarea litigiului depinde în mod hotărâtor de aprecierile stării de fapt; de aceea este recomandabil, din considerente de prudență, ca participanții la raporturile de comerț internațional să manifeste circumspecție atunci când se decid să supună litigiile ce eventual s-ar ivi între ei unui arbitraj în echitate. Totodată este de observat că integrarea arbitrajului în echitate în sfera de incidență a dreptului nu este totală. Ea se face de o manieră care lasă arbitrilor largi posibilități de a ocoli dreptul evocând principii de echitate al căror conținut urmează a fi precizat chiar de către aceștia, în fiecare caz în parte.

Unii autori fac distincție între arbitrajul în echitate numit et aequo et bono și arbitrajul încredințat unor mediatori amiabili (amiables compositeurs) considerând că cel dintâi (adică arbitrajul în echitate) se situează pe o poziție intermediară între arbitrajul de iure (sau drept strict) și cel de-al doilea (adică cel încredințat unor mediatori amiabili). Cele două arbitraje nu se confundă între ele deosebindu-se unul de celălalt în funcție de puterile conferite arbitrilor. Se precizează în context că rolul încredințat de părți unor arbitrii care judecă în calitate de mediatori amiabili este acela de a găsi soluții tranzacționale în cauză,

5

reciproc avantajoase părților litigante. Ca urmare ei sunt chemați să răspundă unor exigențe de natură comercială și decid în deplină libertate, fără a fi ținuți de prevederile unor dispoziții legale ce eventual ar fi invocate în litigiul respectiv. Prin consecință soluția pronunțată de arbitrii se poate abate de la cea prescrisă explicit sau implicit de normele legale incidente pentru cazul când acestea ar fi aplicate.

„În orice caz arbitrii sunt ținuți să respecte integral două principii fundamentale de drept recunoscute ca atare în toate sistemele de drept modern : dreptul de apărare al părților și ordinea publică în dreptul comerțului internațional, cu accepțiunea sa specifică pentru astfel de raporturi” . Numai cu această condiție sentința pronunțată în cazul dat va fi recunoscută și va putea fi executată.Arbitrajul încredințat unor mediatori amiabili nu se plasează în exteriorul domeniul dreptului, ci aidoma arbitrajului de echitate se integrează acestuia în aceeași măsură și cu aceleași finalități ca și arbitrajul de echitate. El este în esența sa un arbitraj de echitate. De aceea orice contrapunere a arbitrajului încredințat unor mediatori amiabili, arbitrajului de echitate, ni se pare nejustificată, artificială.

5.3. Caracterele generale ale arbitrajului comercial internațional.

5.3.1. Terminologie. EnumerareCaracterele arbitrajului comercial internațional sunt sugerate prin chiar denumirea dată acestei

jurisdicții. Din analiza acestei denumiri se desprind trei caractere generale semnificative ale arbitrajului comercial internațional, anume: caracterul arbitral; caracterul comercial și caracterul internațional. O precizare se impune vizavi de aceste caractere, și anume: ele privesc arbitrajul ca instituție, sau mai exact ca organ de jurisdicție, iar nu litigiul arbitral propriu-zis care se distinge prin caractere proprii, ce vor fi analizate într-un alt paragraf.

5.3.2. Caracterul arbitral.Acest caracter exprimă ideea că arbitrii au abilitatea necesară, sau mai exact puterea suficientă de a

statua (adică de a judeca) cu privire la litigiul cu care au fost investiți să-l rezolve . Este de observat că sursa puterii arbitrilor de a judeca o anumită pricină nu este legea – cum se întâmplă în cazul instanțelor de drept comun – ci voința părților litigante exprimată într-un atare sens în convenția de arbitraj, sau mai concret, în clauza compromisorie sau în actul de compromis convenit de ele cu referire la litigiul existent. Puterea arbitrilor de a statua se referă la pretențiile formulate de părți. În cazul în care arbitrii constată că elementele de fapt ale pretenției corespund cu cele avute în vedere de norma de drept aplicabilă, vor decide că pretenția formulată este întemeiată, și vor tranșa litigiul ca atare. Arbitrul și atribuțiile sale se compară cu judecătorul și atribuțiile sale. Într-adevăr, deși arbitrul este desemnat de părți, el se comportă și are îndatorirea să se comporte la fel cu un judecător obișnuit: el nu acționează în numele părților sau a uneia dintre ele, ci trebuie să se pronunțe asupra pretențiilor formulate de acestea manifestând imparțialitate. Sentința pe care el o pronunță trebuie să fie rezultatul verificărilor și constatărilor ce a făcut în cadrul și pe parcursul desfășurării unei proceduri jurisdicționale cu respectarea principiului contradictorialității. Faptul că puterile arbitrilor de a soluționa litigiul cu care au fost investiți își au sursa în acordul de voință al părților litigante este de natură să confere arbitrului o indiscutabilă componentă contractuală. Împrejurarea nu este susceptibilă să răpească arbitrului natura de organ de jurisdicție, iar sentinței dată de arbitrii calitatea de act jurisdicțional. Orice comparație a sentinței arbitrale cu alte acte juridice din materia contractelor, precum tranzacția sau mandatul, va pune în evidență înainte de toate această calitate a ei și va exclude posibilitatea asimilării sale cu celelalte elemente de comparație.

5.3.3. Caracterul comercialAre caracter comercial arbitrajul având ca obiect litigii născute sau care se vor naște din operațiuni de

comerț internațional, între persoanele fizice sau juridice ce în momentul încheierii Convenției de arbitraj au 6

reședințe sau sedii în state diferite.( art. 1 alin. 1 pct. a din Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional (Geneva 1961)). Caracterul comercial al arbitrajului decurge din caracterul comercial al litigiului arbitral.

5.3.4. Caracterul internaționalDin cuprinsul art. 1 alin. 1 pct. a din Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional

(Geneva 1961) rezultă și caracterul internațional al arbitrajului. Într-adevăr delimitând domeniul arbitrajului comercial internațional acest text face referire expresă la litigii născute sau care se vor naște din operații de comerț internațional. S-ar putea spune deci că arbitrajul internațional are ca obiect litigii internaționale din domeniul comerțului. Din caracterul internațional al respectivelor litigii decurge inevitabil și caracterul internațional al arbitrajului. În doctrina juridică s-a exprimat însă opinia conform căreia caracterul internațional al arbitrajului nu poate fi „caracterizat prin obiectul arbitrajului și anume litigiul arbitral”. În acest sens s-a arătat că e posibil ca litigiul să aibă caracter internațional, iar organul sesizat cu soluționarea lui să fie național. Comisia română de arbitraj, bunăoară, este o instituție națională ce funcționează în cadrul sistemului de drept român și cu toate acestea litigiile pe care le soluționează au un caracter internațional. (geamanu are reserve referitor la aceasta teorie). Multe dintre instituțiile de arbitraj au o dublă vocație, anume de a soluționa litigii izvorâte din raporturile de comerț internațional, dar și litigii care sunt generate de raporturile comerciale stabilite între subiecți de drept național din țara unde funcționează instituția ce instrumentează arbitrajul.

Conceptul de arbitraj internațional trebuie circumscris sub mai multe aspecte, și anume:- instituții de arbitraj de tipul Curții de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț Internațional din Paris sunt extrem de puține; prevalează organismele naționale de arbitraj, care prin natura lor specifică sunt strâns legate de o anumită țară, sau chiar de un anumit oraș (ca de pildă Bremen, Londra etc.);- distincția între arbitrajul străin și arbitrajul internațional care se face în doctrina juridică nu prezintă interes practic. În aceste condiții denumirea de arbitraj comercial internațional consacrată prin Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional din 21 aprilie 1961 de la Geneva trebuie considerată ca referindu-se la litigii izvorâte din operații de comerț internațional ce au ca obiect mișcări de bunuri, servicii și monede dincolo de frontierele naționale ale statelor.

5.4. Natura juridică a arbitrajului comercial internațional.5.4.1. Orientări în doctrină.

Natura juridică a arbitrajului comercial internațional nu a primit o rezolvare unitară în doctrina juridică. Ea a generat o pluralitate de opinii contradictorii, conturându-se trei concepții diferite în această privință, și anume: contractuală, jurisdicțională și mixtă (sau eclectică).

5.4.2. Concepția contractuală.Concepe arbitrajul comercial internațional ca un ansamblu de acte juridice având natură contractuală.

Această natură juridică rezultă din faptul că soluționarea litigiului ivit între partenerii contractuali este organizată de ei înșiși prin acordul lor, în limitele determinate de lege, astfel încât ea să fie realizată de persoane care le inspiră încredere. De aici consecința că puterile arbitrilor și competența lor de a statua își trag geneza din voința concordantă a părților litigante. Totodată se admite că sentința arbitrală nu are putere de lucru judecat între împricinați, ea fiind declarată irevocabilă de asemenea prin voința părților. Forța juridică a acestei sentințe se originează deci din voința juridică a părților litigante de a se aduce la îndeplinire. Nu numai sentința arbitrală are putere executorie, ci și alte acte de natură pur contractuală – ca de pildă contract de împrumut constatat printr-un înscris autentic – au o asemenea putere. Pe de altă parte, faptul că instanța de judecată este chemată să nominalizeze un arbitru suplinind voința părții care n-a fost

7

exprimată în această problemă, dă expresie unui aspect particular al forței obligatorii a contractului. În fine, similitudinea ce există între motivele de recuzare a judecătorilor și cele de recuzare a arbitrilor este o consecință a preocupării legiuitorului de a crea un cadru de imparțialitate și moralitate pentru activitatea jurisdicțională a organului arbitral pe care același legiuitor o permite.

5.4.3. Concepția jurisdicțională.Se fundează pe premiza că statul este deținătorul puterii legislative și al puterii judecătorești. De aici

decurge dreptul său exclusiv de a distribui justiția pe întregul teritoriu cuprins între frontierele lui naționale, pentru orice fel de litigii și fără nici un fel de deosebire, pentru toți împricinații. Această prerogativă se analizează totodată și ca o obligație, deoarece ea conferă statului nu numai o facultate ci și o îndatorire. Statul este însă liber să dispună ca în anumite domenii strict delimitate părțile în litigiu să fie autorizate de a supune diferendul lor spre soluționare arbitrajului. Arbitrajul apare astfel nu ca o creație a voinței părților, ci ca o formă delegată de justiție încredințată, prin voința puterii suverane a statului, unor persoane private ce nu au calitatea de funcționari publici (sau mai exact de angajați ai statului) și nu acționează în numele acestuia. Similitudinile existente între activitatea judecătorească și activitatea arbitrajului confirmă odată mai mult dacă era necesar caracterul jurisdicțional al acestuia din urmă (adică al arbitrajului). Dintre asemănările care apropie instanțele reținem următoarele:- atât judecătorul, cât și arbitrul (sau în alți termeni, instanța de judecată, ca și arbitrul) au puterea de a statua cu caracter obligatoriu pentru părțile în litigiu asupra temeiniciei și legalității pretențiilor formulate de reclamant, și când este cazul, și asupra pretențiilor formulate de pârât (prin acțiunea reconvențională);- hotărârea pronunțată de judecător, și hotărârea pronunțată de arbitrii, stabilește drepturile părților litigante și obligațiile lor, astfel că ea se constituie ca o dezlegare a litigiului susceptibilă de executare silită în eventualitatea că nu este executată voluntar;- de vreme ce atât hotărârea judecătorească, cât și hotărârea arbitrală sunt susceptibile de executare silită, rezultă că și într-un caz și în celălalt aducerea la îndeplinire a soluției dată de organul de jurisdicție poate fi înfăptuită cu concursul forței de constrângere a statului;- anumite căi de atac împotriva sentinței arbitrale sunt de competența exclusivă de soluționare a instanței judecătorești de drept comun, ceea ce apropie sensibil hotărârea arbitrală de hotărârea judecătorească;- unele legislații naționale admit intervenția judecătorului în cadrul procedurii arbitrale recunoscându-i dreptul de a desemna un arbitru – atunci când partea ce trebuie să facă această desemnare nu-și nominalizează propriul arbitru determinând astfel tergiversarea sau chiar blocarea desfășurării procesului arbitral – precum și de a statua asupra unei cereri de recuzare referitoare la un arbitru deja desemnat. În sprijinul caracterului jurisdicțional al activității arbitrajului se mai aduce un argument desprins din impactul pe care îl produce convenția de arbitraj asupra competenței instanței de drept comun de a continua soluționarea litigiului cu care a fost investită. Într-adevăr, instanța de drept comun are obligația să se desesizeze din oficiu în ce privește litigiul cu referire la care părțile au încheiat o convenție de arbitraj, situație ce evocă ideea de litispendență compatibilă numai cu organele de jurisdicție având natură similară. În virtutea argumentelor prezentate se conchide că procedura arbitrală este de esență judiciară. Recunoașterea acestui caracter comportă pe planul dreptului internațional privat o importantă consecință practică, și anume: lex fori (legea forului) – adică legislația națională a țării pe teritoriul căreia se află sediul arbitrajului – are prioritate, sau chiar exclusivitate în ce privește procedura în fața arbitrajului comercial internațional.

5.4.4. Concepția mixtă (sau eclectică).Consideră că cele două concepții analizate – contractuală și jurisdicțională – privesc arbitrajul în mod

unilateral luând în considerare fie numai punctul de plecare al activității ce desfășoară, fie numai specificul acelei activități. Dar arbitrajul desfășoară o activitate complexă și trebuie caracterizat ținându-se seama de

8

ansamblul acesteia. Este în afara oricărei îndoieli că arbitrajul comercial internațional are atât componente contractuale, cât și componente jurisdicționale, iar această împrejurare îi conferă o dublă natură – contractuală și jurisdicțională în același timp. După cum s-a remarcat în doctrina juridică unele componente ale arbitrajului se caracterizează printr-un pronunțat caracter contractual (ca de pildă: condițiile de validitate ale convenției arbitrale), iar altele învederează un evident caracter jurisdicțional (precum conținutul cererii de arbitrare și al întâmpinării, desfășurarea dezbaterilor, administrarea probelor, pronunțarea hotărârii, punerea în executare a acestora etc.). Potrivit concepției mixte, la care ne raliem, pe planul dreptului internațional privat arbitrajul este supus în principiu legii aplicabile convenției de arbitraj, dar suportă și anumite incidențe ale legii forului ce decurg din natura jurisdicțională a activității de arbitrare, activitate ce în esența sa, chiar dacă este susceptibilă de o dublă caracterizare, rămâne unică și are ca finalitate soluționarea corectă și echitabilă a litigiului existent între părțile raportului juridic de comerț internațional.

5.5. Legea aplicabilă arbitrajului comercial internațional.5.5.1. Soluții posibile.

Legea aplicabilă arbitrajului comercial internațional nu se confundă cu legea aplicabilă fondului litigiului. Determinarea legii aplicabile arbitrajului constituie o problemă dificilă, deoarece ea poate fi corect rezolvată numai dacă se folosește ca punct de plecare și de referință natura juridică a arbitrajului. Or, această chestiune a naturii arbitrajului, după cum s-a arătat a ocazionat exprimarea în doctrina juridică a trei opinii diferite. Ca urmare soluția va fi diferită în funcție de concepția adoptată cu privire la natura arbitrajului. Considerată prin prisma concepției contractualiste privind natura arbitrajului, problema determinării legii aplicabile acestuia (adică arbitrajului) își găsește rezolvarea prin luarea în considerare a autonomiei de voință în alegerea legii aplicabile tuturor actelor pe care le implică arbitrajul.

În concepția jurisdicțională, legea aplicabilă arbitrajului este lex fori (legea forului). Concepție ce recunoaște arbitrajului o dublă natură – contractuală și jurisdicțională – pretinde că este inevitabilă o aplicare distributivă a reglementărilor legale incidente: legea autonomiei este competentă să regleze activitatea contractuală, iar legea forului domină activitatea jurisdicțională. Împrejurarea duce la importante consecințe practice între care se detașează existența unor regimuri juridice distincte cu referite la diferite acte pe care le implică realizarea arbitrajului. Soluția pare să complice considerabil problema, deoarece fiecare dintre actele respective pune în chestiune aspecte referitoare la formă, fond, capacitate, efecte; dimensiunile acestei complicații pot fi percepute în adevărata lor amploare dacă se ține seama de faptul că actele în discuție nu emană de la aceeași persoană, ci de la persoane diferite, având roluri și poziții procesuale diferite în desfășurarea procedurii arbitrale, anume de părți, de arbitrii. În doctrina juridică au fost evidențiate câteva aspecte privind specificul arbitrajului și domeniul de aplicare a legii autonomiei, precum: - legea autonomiei nu este specifică numai obligațiilor contractuale, ci primește aplicare și în alte materii ca de pildă aceea a regimurilor matrimoniale (în anumite legislații);- jurisdicția arbitrală își are fundamentul în voința părților; arbitrii nu prestează un serviciu public, sarcina lor este determinată și limitată de voința părților care constituie și sursa unică a puterii organului arbitral;- arbitrajul în esența sa, nu este incompatibil cu legea autonomiei; el poate suporta impactul acestei legi care, departe de a-i stânjeni activitatea, este aptă să-i confere suplețea necesară pentru atingerea finalităților urmărite.

Se conchide că arbitrajul comercial internațional poate primi incidența legea autonomiei nu în virtutea naturii sale contractuale, ci pentru că rațiunile care au justificat autonomia în materia obligațiilor contractuale se impun și cu privire la arbitraj chiar atunci când convenția arbitrală se referă la o materie extracontractuală caracterizată firesc printr-un criteriu de legătură obligatoriu ce nu ține de contract fiind exterior lui.

9

5.5.2. Opinia dominantă în doctrină.Influența ce poate fi exercitată de dubla natură – contractuală și jurisdicțională – a arbitrajului cu

referire la determinarea dreptului aplicabil în ce privește actele pe care le implică activitatea arbitrală a fost pusă în evidență de doctrina juridică nu ca o împrejurare susceptibilă să creeze complicații insurmontabile, ci ca un factor sau mai exact spus ca un criteriu decisiv pentru o corectă rezolvare a problemei.

S-a arătat că dreptul aplicabil arbitrajului este determinat prioritar prin voința părților și numai cu titlu subsidiar, adică în lipsa unei atare determinări, primesc incidență normele dreptului internațional privat care precizează dreptul aplicabil. Voința părților exprimată în sensul determinării dreptului aplicabil, în virtutea legii autonomiei, îndeplinește funcția de normă conflictuală (lex voluntatis). Ea se exprimă în clauza compromisorie care deși inclusă în contractul principal rămâne totuși distinctă și independentă de acesta deoarece se situează în exteriorul lui având ca obiect stipularea unei atribuiri de competență.

În cazul în care legea aplicabilă arbitrajului nu a fost determinată prin voința părților, primește aplicare cu titlu subsidiar legea locului unde a fost pronunțată sentința. Atunci când la momentul în care se pune problema determinării legii aplicabile arbitrajului nu se poate ști în ce țară se va pronunța sentința, primește aplicare legea competentă conform normelor conflictuale ale instanței sesizate. De regulă, legea aplicabilă arbitrajului precizată prin convenția de arbitraj coincide cu legea aplicabilă contractului principal, care este totodată și legea aplicabilă fondului litigiului. Cum însă clauza compromisorie are caracter autonom, cel puțin teoretic este posibil ca cele două legi să fie diferite. Este supusă legii autonomiei și legea aplicabilă procedurii de arbitrare pe aceleași considerente care au legitimat incidența legii autonomiei cu privire la arbitraj în general. Cu titlu subsidiar procedura de arbitrare este supusă legii țării unde a fost pronunțată sentința arbitrală. Avem în vedere ipoteza când părțile nu și-au exercitat facultatea de a determina prin voința lor legea procedurii.

5.6. Convenția de arbitraj5.6.1. Concept.

Expresia convenție de arbitraj desemnează în mod generic acordul părților contractului de comerț internațional de a supune litigiul ivit între ele în legătură cu executarea acelui contract arbitrajului.Convenția de arbitraj se poate prezenta sub forma clauzei compromisorii și sub forma compromisului.

5.6.2. Clauza compromisorie.Clauza compromisorie este acordul părților unui contract principal, exprimat printr-o stipulație

inserată în cuprinsul acelui contract sau printr-un înscris separat, de a supune litigiile lor ce s-ar ivi în legătură cu executarea sau mai curând cu neexecutarea contractului respectiv, unui arbitraj. Clauza compromisorie îndeplinește următoarele funcții mai importante:a) Produce efecte obligatorii pentru părți, în sensul că din moment ce a fost semnat contractul cuprinzând o asemenea clauză, ele sunt obligate să respecte sentința ce se va da de către organul de jurisdicție desemnat. Prin consecință abilitatea dată pentru semnarea unui atare contract (atunci când ea este necesară) implică și abilitarea pentru toate efectele pe care clauza compromisorie este susceptibilă să le producă, cum ar bunăoară, obligația de a plăti despăgubiri pentru neexecutarea contractului, dacă arbitrajul va decide astfel.b) Înlătură competența instanțelor judecătorești ordinare în problema soluționării litigiului (cel puțin până la pronunțarea sentinței arbitrale).c) Conferă arbitrilor puteri cu privire la soluționarea litigiului dintre părțile contractante.d) Permite organizarea unei proceduri care să conducă, în condiții de eficiență optimă, la pronunțarea unei sentințe susceptibile de executare silită. Clauza compromisorie este un acord anterior oricărui contencios între părțile contractante. Prin aceasta clauză compromisorie se deosebește de compromis, care este tot o convenție de arbitraj, ce privește însă litigii deja existente între părți.

10

De regulă clauza compromisorie are caracter de act preparatoriu, deși nimic nu se opune ca în cuprinsul său să se precizeze și numele arbitrilor, ceea ce ar permite arbitrarea contenciosului de îndată ce acesta s-ar ivi. În mod obișnuit clauza compromisorie se înserează în cuprinsul contractului la care se referă. Este însă posibil ca părțile să o adauge contractului respectiv chiar ulterior perfectării lui, ele având libertatea să-l completeze cu orice clauză doresc. Adăugarea sa ulterioară trebuie făcută însă până la ivirea litigiului, deoarece după acest moment orice clauză care ar interveni cu privire la aceasta ar constitui un compromis în măsura în care ar îndeplini condițiile compromisului, adică înscrisul constatator al convenției respective ar conține, pe lângă voința părților de a supune contenciosul lor arbitrajului, și expunerea litigiului (obiect al arbitrării), precum și indicarea numelui arbitrilor.

Atunci când din clauza compromisorie lipsește precizarea referitoare la desemnarea arbitrilor, actul respectiv nu i se poate recunoaște nici valoare de compromis și nici valoare de clauză compromisorie.

În conținutul clauzei compromisorii se exprimă voința părților prin care acestea decid că litigiile dintre ele vor fi supuse arbitrajului. Această clauză se analizează astfel ca o formulă generală de prorogare de competență fără desemnarea arbitrilor, motiv pentru care cerințele ce privesc compromisul nu i se aplică. Datorită caracterului preparator învederat de clauza compromisorie, în temeiul acestei clauze părțile care au convenit-o nu se pot adresa arbitrajului în mod direct. Într-un atare scop este necesar un nou acord între ele numit compromis care în realitate este un nou contract ce va trebui să precizeze în conținutul său la modul concret litigiul ce formează obiectul arbitrajului, precum și numele arbitrilor.

Cu prilejul perfectării actului de compromis părțile sunt libere să modifice expres sau implicit conținutul clauzei compromisorii convenită înaintea ivirii contenciosului între ele. Tot astfel părțile sunt libere să renunțe la clauza compromisorie printr-o convenție ulterioară intervenită între ele.

Fiind inclusă în contractul principal, clauza compromisorie, cel puțin din punct de vedere formal, se înfățișează ca o stipulație contractuală. În realitate ea este un veritabil contract distinct, având un obiect specific și o fizionomie proprie. Prin acest contract părțile își asumă reciproc obligația ca în eventualitatea ivirii unul contencios între ele cu privire la contractul principal să încheie un compromis cu privire la acel litigiu. Convenția de arbitraj materializată în clauza compromisorie având ca obiect scoaterea litigiului din competența instanțelor de drept comun este incompatibilă cu orice demers prin care s-ar tinde la sustragerea litigiului respectiv de la jurisdicția arbitrală spre a fi supus jurisdicției de drept comun. Această incompatibilitate este o consecință a faptului că un atare demers se analizează ca o denunțare unilaterală a contractului căreia îi dă existență juridică clauza compromisorie. Este motivul pentru care atunci când una dintre părți refuză să încheie actul de compromis – ceea ce echivalează cu un refuz de executare a prestației asumate prin convenția de arbitraj – și nu-și desemnează arbitrul se procedează la numirea acestuia din oficiu. Indiferent dacă clauza compromisorie este inserată în contractul principal ca o stipulație distinctă a acestuia sau este constatată printr-un înscris separat (întocmit concomitent cu contractul sau la o dată ulterioară, dar înaintea ivirii litigiului între părți) ea trebuie redactată astfel încât să nu lase nici o urmă de îndoială cu privire la voința partenerilor contractuali de a supune eventualele litigii ce s-ar ivi între ele în legătură cu executarea obligațiilor asumate prin contractul principal unui anumit arbitraj. Stabilirea conținutului clauzei compromisorii este o facultate recunoscută părților în toate cazurile. De aceea atunci când textul contractului principal este imprimat – cum se întâmplă bunăoară în ipoteza în care părțile contractează pe bază de condiții generale ori pe bază de contract tip – iar în cuprinsul lui este înscrisă o clauză atributivă de competență în favoarea unei anumite instanțe și părțile ignoră acea clauză completând imprimatul cu o clauză compromisorie manuscrisă având un conținut diferit, primează clauza manuscrisă. Existența și conținutul clauzei compromisorii pot fi probate prin orice mijloace de dovadă, dacă bineînțeles legea aplicabilă conform normelor conflictuale de drept internațional privat nu dispune altfel. Pentru valabilitatea convenției de arbitraj legea română cere ca aceasta să fie redactată în formă scrisă; nu se recunoaște valabilitatea convenției de arbitraj încheiată verbal. Cerința formei scrise este îndeplinită atât în cazul în care convenția de arbitraj este constată printr-un înscris unic, cât și atunci cât ea se realizează printr-

11

un schimb de scrisori telegrame, telex, fax. Strânsa legătură dintre contractul principal și clauza compromisorie conferă acesteia din urmă caracterul de convenție accesorie față de acel contract. Într-adevăr clauza compromisorie este întotdeauna legată de existența contractului principal în care rezidă de altfel rațiunea ei de a fi. Așadar, ea există pentru că există contractul principal și se realizează ca o consecință a existenței acestuia din urmă. De aceea, durata în timp a acestei clauze coincide cu durata în timp a contractului, iar atunci când textul ei (adică al clauzei) vizează și consecințele desființării contractului, acțiunea sa în timp se prelungește până la lichidarea acelor consecințe. Pe de altă parte, cedarea contractului implică și cedarea clauzei compromisorii, în același mod și cu respectarea acelorași condiții de formă; excepție fac doar cazurile în care clauza compromisorie se analizează ca fiind un contract intuitu personae. O analiză mai atentă a naturii clauzei compromisorii permite însă concluzia că această clauză nu este totuși un veritabil contract accesoriu, căci ea păstrează o semnificativă autonomie față de contractul principal. Premisa acestei autonomii se regăsește în însuși obiectul clauzei la care ne referim concretizat în crearea condițiilor necesare pentru ca eventualele litigii referitoare la contractul principal să fie supuse unei jurisdicții și unei proceduri deosebite. Dar, autonomia clauzei compromisorii este suficient de concludentă pentru a da o anumită independență acestei clauze față de contractul de care se leagă.

Autonomia clauzei compromisorii se concretizează în următoarele aspecte:- invaliditatea contractului principal nu antrenează eo ipso invaliditatea clauzei compromisorii: chiar în cazul în care contractul principal este lovit de nulitate, arbitrii sesizați își păstrează competența de a statua și înainte de toate de a se pronunța asupra propriei lor competențe (Kompetenz-Kompetenz);- rezoluțiunea, ca și realizarea contractului principal nu pot produce nici un impact asupra clauzei compromisorii;- legea aplicabilă convenției de arbitraj poate fi diferită de legea aplicabilă contractului principal: legea contractului principal (lex contractus) guvernează și fondul cauzei, deci pretențiile părților (lex causae); legea incidentă asupra convenției de arbitraj guvernează de regulă numai procedura arbitrală.

5.6.3. CompromisulEste o convenție prin care părțile stabilesc ca litigiul ivit între ele să nu fie supus jurisdicției ordinare,

ci unui arbitraj, specificând și condițiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat. Compromisul trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) Să se refere la un litigiu existent. Deci litigiul trebuie să fie actual, iar nu eventual și să fie menționat ca atare în actul de compromis. În cazul în care părțile au în vedere un litigiu, care încă nu s-a declanșat, acordul lor privind arbitrarea acelui litigiu nu este un compromis ci o clauză compromisorie. Părțile pot încheia însă un compromis valabil în cazul în care s-a produs faptul litigios, deoarece un atare fapt este susceptibil să genereze ulterior un litigiu. Existența unui litigiu este de esența contractului de compromis. Inexistența litigiului semnifică lipsa de obiect a compromisului și este sancționată cu nulitatea actului de compromis, precum și a sentinței care ar fi dată în aceste condiții. Arbitrii pot statua numai asupra cererii cu care au fost sesizați. Dacă ei se pronunță cu privire la un litigiu inexistent, înseamnă că statuează ultra petita, cu toate consecințele aferente acestei statuări. Competența arbitrilor privind cererile ce constituie accesorii ale cererii principale este aceeași ca pentru cererea principală. Cererile adiționale sunt luate în considerare numai în măsura în care obiectul lor se află cuprins în actul de compromis sau când constituie accesorii indispensabile ale cererii principale. În celelalte situații, pentru ca asemenea cereri să poată fi supuse arbitrajului, este necesar un nou acord de părți. Cererea reconvențională are în raport cu actul de compromis o situație aparte: ea poate fi menționată în compromis ca unui din obiectele acestuia, deoarece un compromis poate avea mai multe obiecte. Dacă nu este prevăzut în actul de compromis, poate fi primită de către arbitrii numai în cazul în care se înfățișează ca o apărare față de cererea principală (cum este bunăoară, ipoteza în care cererea reconvențională tinde la compensare legală sau judiciară).

12

b) Să exprime voința părților ca litigiul respectiv să fie supus spre soluționare arbitrajului. Este necesar ca acordul părților să fie exprimat cu suficientă claritate, încât să nu lase vreo îndoială asupra faptului că arbitrii sunt investiți cu puterea de a judeca. Nevoia ca exprimarea să fie clară se legitimează prin rațiunea de a înlătura posibilitatea oricărei interpretări în sensul că acordul părților privește un alt contract (tranzacție, expertiză), iar nu un compromis, convenție de arbitraj.c) În cuprinsul compromisului părțile să desemneze arbitrul (arbitrii) ce urmează să statueze asupra contenciosului lor. Desemnarea arbitrilor trebuie făcută prin numele lor, sau în orice alt mod de natură să creeze certitudine în privința identității persoanei desemnate (cum ar fi, bunăoară, desemnarea ca arbitru a președintelui Curții de arbitraj), caz în care se subînțelege că părțile au indicat ca arbitru persoana ce va avea această calitate în momentul când urmează să aibă loc arbitrajul. Nedesemnarea arbitrilor prin actul de compromis antrenează nulitatea actului respectiv; părțile au însă posibilitatea să înlăture acest viciu și să acopere nulitatea datorată lui, desemnând ulterior arbitrul sau arbitrii.d) Actul de compromis trebuie să conțină precizările necesare cu privire la organizarea arbitrajului asupra căruia părțile au convenit, precum și la procedura de arbitrare. De asemenea părțile fixează termenul înăuntrul căruia urmează să aibă loc arbitrajul. Acest termen este supus – în ce privește modul de calcul – regulilor dreptului comun. El poate fi însă prorogat, expres sau tacit, prin acordul de voință al părților. Termenul poate fi suspendat în prezența unor împrejurări, cum ar fi bunăoară desfășurarea unei proceduri penale fundată pe aceleași elemente de fapt cu privire la care este chemat să se pronunțe arbitrajul, precum și în cazul în care există o chestiune prejudiciară. Este posibil ca în cuprinsul compromisului să se însereze o clauză prin care arbitrii să fie îndreptățiți a statua et aequo et bono. Expirarea termenului fixat de părți pentru înfăptuirea arbitrajului nu înrâurește situația de drept a acestora existentă în momentul împlinirii termenului. Astfel, dacă în actul de compromis s-a consemnat o recunoaștere sau o mărturisire a unei din părți, acestea rămân câștigate cauzei, putând fi invocate ulterior de către cealaltă parte împotriva celui care le-a făcut. În ipoteza în care actul de compromis este nul, rămân valabile toate acele prevederi ale lui ce sunt independente de cauza ce a provocat nulitatea (și care poate fi spre exemplu, omisiunea de expunere a litigiului obiect al arbitrajului, omisiunea de desemnare a arbitrilor etc.).Compromisul fiind un acord de voință produce efectele unui contract, cum sunt bunăoară cele privind opozabilitatea față de terți. Tot astfel, actul de compromis poate fi atacat prin acțiunea în simulație sau prin acțiunea pauliană, când sunt îndeplinite condițiile cerute pentru promovarea acestor acțiuni.Totodată compromisul se analizează și ca act judiciar, deoarece el produce efete specifice unor asemenea acte precum: întreruperea prescripției acțiunii cu referire la care el s-a perfectat, suspendarea perimării unei proceduri declanșate între aceleași părți, pentru aceeași cauză, împiedicarea părților de a supune litigiul respectiv unei alte jurisdicții. Proba actului de compromis se face prin orice mijloace de dovadă fiind vorba de un act pur consensual. Inexistența compromisului poate fi invocată în diferite forme. De regulă ea se constată prin inserarea protestului părții interesate în procesul-verbal sau în cuprinsul încheierii date de arbitrii. Participarea părților la procedura de arbitraj sau achiesarea lor la sentința arbitrală – făcută expres sau tacit (în acest din urmă caz prin executarea voluntară a sentinței) – acoperă lipsa actului de compromis redactat în scris.

5.6.4. Legea aplicabilă convenției de arbitraj.Convenția de arbitraj se învederează ca bivalentă având și ea, la fel ca întreaga instituție a arbitrajului

comercial internațional, o dublă componentă: contractuală și jurisdicțională. Această împrejurare face posibilă o pluralitate de soluții în ce privește determinarea legii aplicabilă unei asemenea convenții. a) Astfel, dreptul uniform incident în domeniul arbitrajului consacră fără echivoc soluția potrivit căreia convenția de arbitraj este supusă legii autonomiei. Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional

13

adoptată la Geneva în 1961, consacră de asemenea legea autonomiei cu referire la convenția de arbitraj. Astfel, prin art. 6 pct. 2 lit. a și b se prevede că atunci când tribunalele vor trebui să se pronunțe asupra existenței sau valabilității unei convenții de arbitraj vor hotărî „conform legii căreia părțile au supus convenției de arbitraj” (lit. a), iar „în lipsa unei indicații în această privință, conform legii unde sentința trebuie să fie pronunțată” (lit. b). Se reconfirmă, în termeni expliciți, soluția consacrată prin Convenția Internațională pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine adoptată la New-York în 1958. Art. 9 alin. 1 lit. a din aceeași convenție internațională confirmă soluția legii autonomiei statuând că anularea în unul din statele contractante a unei sentințe arbitrale nu poate constitui motiv de refuz de recunoaștere sau de executare a acelei sentințe într-un alt stat contractant decât dacă respectiva anulare a fost pronunțată în statul în care, sau după legea căruia, sentința a fost dată, și numai pentru motive determinate, printre care lipsa de valabilitate a convenției de arbitraj „… potrivit legii căreia părțile au supus-o sau în lipsa indicațiilor în această privință, potrivit legii țării unde sentința a fost pronunțată…”. b) O altă soluție privind determinarea legii aplicabile Convenției de arbitraj este legea țării unde s-a pronunțat sentința. Este însă de observat că deși și această soluție a fost consacrată de dreptul uniform (după cum rezultă din textele menționate din cele două convenții internaționale la care ne-am referit) ea are caracter subsidiar în raport cu legea autonomiei, putând primi aplicare numai în măsura în care părțile convenției de arbitraj au omis să desemneze o lege aplicabilă acesteia.c) În fine o a treia soluție consacrată de dreptul uniform în materie este aceea potrivit căreia convenția de arbitraj primește incidența legii indicată de normele conflictuale ale forului. Dar și această soluție este concepută ca una de rezervă pentru a fi reținută numai în ipoteza în care părțile nu au optat pentru o anumită lege, iar prin soluția subsidiară avută în vedere nu poate nici ea primi aplicare. Într-adevăr din cuprinsul art. 6 alin. 2 pct. c al Convenției europene asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la Geneva în 1961, rezultă că atunci când părțile au omis să-și exercite facultatea de a determina legea aplicabilă convenției de arbitraj, iar la momentul în care se pune problema determinării unei atari legi de către tribunalul arbitral ce a fost investit cu soluționarea pricinii, nu se poate prevedea în ce țară se va pronunța sentința (caz mai rar întâlnit), existența și validitatea convenției de arbitraj sunt cârmuite de legea competenței conform normelor conflictuale din țara unde se află instanța de arbitraj sesizată.

În concluzie, de principiu, convenția de arbitraj este supusă incidenței legii desemnată de părți (lex voluntatis), soluție ce dă expresie pe de o parte egalității juridice a acestora (adică a părților), iar pe de altă parte caracterul contractual al arbitrajului. Legea autonomiei se impune deci pe terenul formării contractului. Dar, în stadii ulterioare ale procedurii arbitrale, în condițiile în care această lege datorită omisiunii sau pasivității părților nu se poate aplica, dobândesc vocație de a interveni alte norme conflictuale.

5.6.5. Conflictul convenției de arbitraj.Modul de redactare și deci implicit conținutul convenției de arbitraj este în general diferit în funcție

de felul arbitrajului – ad-hoc sau instituționalizat – avut în vedere de părți. Astfel, atunci când părțile optează pentru arbitraj instituționalizat ele trimit, în cuprinsul clauzei compromisorii, la Regulamentul acelei instituții, utilizând o formulă de tipul „orice litigii care se vor naște în legătură cu acest contract vor fi soluționate definitiv conform Regulamentului Curții de Arbitraj Comercial Internațional din București”. Dar, o atare formulă pe cât de simplă, pe atât de cuprinzătoare, comportă inconveniente și riscuri pentru neutralizarea cărora este necesară luarea de către părți a anumitor măsuri de precauție între care menționăm:- Exprimarea de către ele (adică de către părți) a opțiunii pentru soluționarea litigiilor respective de un tribunal arbitral format din trei arbitrii și desemnarea a câte unui arbitru de fiecare partener contractual și de comun acord a supraarbitrului. Se creează astfel premisa ca sentința arbitrală să poată fi pronunțată cu majoritate de doi la unu în cazul în care nu va putea fi dată în unanimitate. Pentru cazul în care fiecare dintre cei trei arbitrii ar exprima opinie divergentă cu a celorlalți, părțile ar trebui să confere supraarbitrului puterea de a da opiniei sale valoarea de soluție a litigiului respectiv.

14

- Fixarea unui termen limită pentru desemnarea de către fiecare din părți a arbitrului său, precum și pentru desemnarea de către arbitrii unici a supraarbitrului, urmând ca în cazul depășirii acestui termen facultatea de a desemna pe membrii completului de arbitrii nenominalizați înăuntrul termenului prestabilit să revină instituției de arbitraj.- Determinarea structurii instanței arbitrale competente. În acest sens părțile pot decide ca soluționarea litigiului să fie făcută de un arbitru unic desemnat de ele de comun acord sau de un complet de arbitrii (adică de un tribunal arbitral) alcătuit, în funcție de complexitatea pricinii din trei sau cinci membrii; în acest din urmă caz fiecare parte va desemna câte unu, câte doi arbitrii care la rândul lor, de comun acord vor desemna un supraarbitru, iar dacă între ei există divergențe cu privire la persoana supraarbitrului vor decide tot părțile prin consens.- Precizarea puterilor arbitrilor. Părțile pot limita aceste puteri la o simplă încercare de conciliere prealabilă. Ele pot conferi arbitrilor facultatea de a realiza un arbitraj în echitate (ex aequo et bono) definind parametrii acestui mod de arbitrare. Totodată părțile pot reglementa posibilitatea extinderii puterilor arbitrilor în raport cu gradul de complexitate a problemelor pe care le implică executarea contractului, precum și posibilitatea adaptării procedurii la imperativele soluționării corecte a litigiului. De asemenea ele (adică părțile) pot conferi arbitrilor puterea de a colmata lacunele contractului sau de a-l completa numai cu privire la o anumită chestiune, precum și de a statua în drept asupra interpretării și executării contractului. În fine arbitrilor li se pot da puteri de a adapta contractul, chiar în absența unei clauze de hardship, la noile împrejurări survenite pe parcursul executării sale.- Instituirea posibilității de a se recurge la o expertiză tehnică prealabilă . O atare expertiză prezintă mare utilitate pentru rezolvarea contestațiilor tehnice, ca și pentru supravegherea și verificarea unor lucrări ce formează obiectul contractelor de cooperare economică internațională, sau a contractelor de lucrări publice. - Stabilirea locului unde urmează să se țină arbitrajul. Locul arbitrajului, sau mai exact țara pe teritoriul căreia se consumă procedura de arbitrare prezintă importanță pentru validitatea procedurii în sine, dreptul procesual al forului putând influența recunoașterea și executarea sentinței arbitrale. Este important ca părțile să verifice cu ocazia perfectării convenției de arbitraj dacă între țările ai căror resortisanți sunt ele, există sau nu există acorduri în ce privește recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. În lipsa unor asemenea acorduri internaționale este oportun ca locul arbitrajului să fie fixat în țara pârâtului sau într-o țară unde acesta posedă bunuri susceptibile de urmărire.- Determinarea legii aplicabile contractului. Dreptul aplicabil, în baza căruia se va soluționa litigiul, prezintă o importanță deosebită pentru rezolvarea diferendului dintre părți. Alegerea acestui drept (electio juris) constituie înainte de toate o facultate a părților, dar acestea sunt libere să confere arbitrilor puterea de a determina legea aplicabilă. În această ultimă ipoteză riscurile asumate de părți sunt majore, deoarece o alegere neinspirată a legii aplicabile ar putea genera serioase dificultăți în ce privește executarea contractului în ansamblul său sau a unora dintre clauzele sale mai importante. Este motivul pentru care părțile trebuie să privească circumspect soluția abilitării arbitrilor pentru alegerea dreptului aplicabil și să recurgă la această soluție numai când au o încredere deosebită în aceștia.- Determinarea limbii în care urmează să se desfășoare procedura în fața arbitrajului . În lipsa unui acord între părți, procedura de arbitraj se va desfășura în limba în care a fost redactat contractul, prezumându-se că acestea (adică părțile) au convenit într-un atare sens. Este preferabil ca limba procedurii de arbitrare să fie aceea în care este scris dreptul aplicabil spre a evita dificultăți suplimentare de înțelegere și interpretare a acestuia.- Angajamentul formal al părților de a duce la îndeplinire sentința pronunțată de arbitru. Un asemenea angajament este necesar să fie asumat chiar atunci când litigiul fiind încredințat spre soluționare unei instituții de arbitraj permanent, obligația privind executarea sentinței arbitrale de către împricinați este înscrisă explicit în regulamentul acelei instituții. Pentru evitarea oricăror contestații la momentul ivirii

15

litigiului cu privire la validitatea clauzei compromisorii este necesar ca în cuprinsul acestei clauze părțile să se exprime foarte clar cu privire la instanța de arbitraj la al cărei regulament ele se referă și să precizeze la fel de clar că arbitrii au puterea de a statua asupra propriei lor competențe. Aceste măsuri de precauție se impun ca necesare cu atât mai mult în cazul unui arbitraj ad-hoc. Părțile au dreptul să fixeze un termen în care arbitrii urmează să finalizeze procedura și să pronunțe sentința. Este important însă ca ele să prevadă și posibilitatea prelungirii acestui termen, ori să confere această facultate unui terț, unei personalități sau unei instituții.

Clauza compromisorie poate fi exprimată în formula mai simple – cum este bunăoară cea pe care am redat-o la începutul acestui paragraf și care este utilizată ca formulă de trimitere la un arbitraj instituționalizat – sau în formule mai complete în cuprinsul cărora să se insereze precizări de genul celor arătate ca măsuri de precauție pentru evitarea sau neutralizarea anumitor dificultăți și impedimente ce ar putea decurge din exprimări neclare sau din omisiuni în conținutul convenției de arbitraj.

5.7. Arbitrajul comercial internațional în România

5.7.1. Principalele reglementări legale incidenteLegislația României conține mai multe dispoziții normative în materia arbitrajului. Unele dintre

acestea sunt cuprinse în Cartea IV-a din Codul de procedură civilă, modificat prin Legea nr. 59 din 26 iulie 1993. Ele se completează cu normele legale din Decretul-lege nr. 139 din 12 mai 1990 privind camerele de comerț și industrie, precum și cu Normele cuprinse în Regulamentul și Normele de procedură ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional din București (C.A.B.), care funcționează ca instituție de arbitraj permanent pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României. De asemenea prezintă o oarecare importanță în acest domeniu și reglementările adoptate în 1993, ale comisiilor de arbitraj de pe lângă camerele de comerț și industrie din capitalele de județ.

Dreptul comun în materia arbitrajului comercial internațional îl formează normele ce reglementează arbitrajul comercial intern. Reglementările legale ce vizează nemijlocit arbitrajul comercial internațional – destul de puține la număr – se analizează ca dispoziții normative cu caracter special. Dar, după cum s-a remarcat în doctrină aceste norme subînțeleg necesarmente sistemul dreptului comun, în măsura în care le este compatibil. De aici consecința că fizionomia juridică a arbitrajului comercial internațional din România poate fi corect conturată numai prin coroborarea normelor speciale care îl vizează cu acelea care formează dreptul comun în domeniul arbitrajului.Pentru raporturile de comerț internațional prezintă interes deosebit și Legea nr. 105 din 1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat. Unele din dispozițiile acestei legi au anumite contingențe (fie ele chiar indirecte) cu activitatea arbitrajului.

Există de asemenea câteva convenții internaționale la care România este parte și prin care se stabilesc norme de drept uniform în materia arbitrajului comercial internațional. Acele norme primesc incidență și în ce privește activitatea arbitrajului comercial internațional din România. Dintre ele menționăm ca fiind mai importante: Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la 21 aprilie 1961 la Geneva ; Convenția de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine ; Convenția de la Washington din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state .

5.7.2. Arbitrajul comercial internațional în concepția legiuitorului român.Potrivit art. 369 Cod procedură civilă „… un litigiu arbitral care se desfășoară în România este

socotit internațional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate”.

16

În armonie cu această prevedere legală – căreia îi atribuim valoare de dispoziție normativă cu caracter de principiu – art. 3 pct. 2 din Regulile de procedură ale Comisiilor de arbitraj teritoriale statuează că litigiul este internațional când decurge dintr-un contract de comerț exterior.

Caracterul internațional al litigiului conferă implicit caracter internațional arbitrajului investit cu soluționarea lui prin convenția de arbitraj.

În concepția legiuitorului român arbitrajul comercial internațional are vocație de a soluționa prin excelență litigii comerciale, adică litigiile ce izvorăsc din raporturi juridice comerciale. În acest sens art. 3 pct. 1 din Regulile de procedură ale Comisiilor de arbitraj teritorial precizează că este comercial orice litigiu care izvorăște dintr-un contract comercial, inclusiv litigiile privind validitatea, interpretarea, executarea sau desființarea contractului precum și acelea ce derivă din alte raporturi juridice în legătură cu comerțul.

După cum s-a remarcat în doctrina juridică aceste precizări „… se încadrează în domeniul ratione materiae pe care într-o formulare mai generală art. 340 (C.proc.civ. – n.n.) îl rezervă arbitrajului…” statuând că jurisdicția arbitrală este competentă să soluționeze „… litigii patrimoniale… în afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție„. De aici concluzia că în prezent toate litigiile comerciale (interne sau internaționale) fiind susceptibile de a forma obiect de tranzacție au vocația de a fi soluționate de un tribunal arbitral. Conform dreptului comun părțile litigante au libertatea unei opțiuni între arbitrajul instituțional și arbitrajul ocazional sau ad-hoc. Art. 341 C.proc.civ. dispune că indiferent de opțiunea manifestată de părți, arbitrajul se organizează și se desfășoară potrivit convenției arbitrale. Sub rezerva respectării ordinii publice, a bunelor moravuri și a dispozițiilor imperative prevăzute de lege, părțile pot stabili prin convenție de arbitraj sau prin act scris ulterior încheiat, fie direct, fie prin referire la o anumită reglementare având ca obiect arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral, numirea, revocarea și înlocuirea arbitrilor, termenul și locul arbitrajului, normele de procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în judecarea litigiului, repartizarea între părți a cheltuielilor arbitrale, conținutul și forma hotărârii arbitrale, precum și orice alte reguli interesând desfășurarea procedurii arbitrale. În cazul în care părțile nu stabilesc prin convenția de arbitraj asemenea norme, tribunalul arbitral poate reglementa procedura de urmat în felul în care o consideră mai potrivită. Dacă nici tribunalul arbitral nu a stabilit aceste norme urmează să primească aplicare reglementările Codului de procedură civilă în materie.

Conform art. 3411 C.proc.civ. părțile pot conveni ca arbitrajul să fie organizat de o instituție permanentă de arbitraj sau de o terță persoană. După cum s-a remarcat în doctrina juridică în stadiul actual al legislației noastre orice diferend de natură comercială, fie intern, fie internațional, poate forma obiect de tranzacție și, ca atare poate fi rezolvat de către un tribunal arbitral. În cadrul arbitrajului ad-hoc, atunci când primesc aplicare dispozițiile subsidiare interpretative de voință ale Codului de procedură civilă – și acesta are loc dacă nici părțile prin convenția de arbitraj și nici tribunalul arbitral nu reglementează procedura de soluționare a litigiului – funcția de appointing authority revine instanțelor judecătorești cu condiția ca părțile să nu fi optat pentru o altă autoritate de nominare. De regulă este competentă să exercite o atare funcție instanța ce avea competența de soluționare a litigiului în fond în absența unei convenții de arbitraj, adică, după caz, judecătoria pentru litigii în valoare de până la zece milioane lei inclusiv sau tribunalul județean, pentru litigii cu valoare mai mare de zece milioane lei. Dacă perfectarea convenției de arbitraj de către părți s-a făcut în cursul judecării diferendului lor la o instanță judecătorească, exercitarea funcției de appointing authority este de atribuția acelei instanțe.

În cadrul arbitrajului internațional din România, exercitarea funcției de autoritate de nominare se realizează prin structuri permanente, prestabilite. Astfel, potrivit art. 8 di Regulile de procedură ale Curții de arbitraj Comercial Internațional București, în cazul acestei instanțe, aceste atribuții revin președintelui Curții, iar conform art. 6 pct. 3 din Regulamentul de organizare a comisiilor teritoriale, respectivele atribuții țin de competența președinților acelor comisii.

Localizarea arbitrajului reprezintă de asemenea o facultate a părților. Este ceea ce rezultă din cuprinsul art. 3691 C.proc.civ. care dispune că prin convenția referitoare la un arbitraj internațional, părțile

17

pot decide ca acesta (adică arbitrajul) să se înfăptuiască în România sau într-o altă țară. În cazul în care părțile au localizat arbitrajul în România și au convenit ca acesta să fie pus în operă de o instituție permanentă de arbitraj conform art. 12 din Regulamentul comisiilor teritoriale de arbitraj, ele (adică părțile) sunt obligate să țină seama de delimitarea în teritoriu instituită de acest text .

Conform art. 340 C.proc.civ. arbitrajul va fi valabil investit cu soluționarea unui anumit litigiu, numai dacă partea interesată să se realizeze această investire are deplină capacitate de exercitare a drepturilor. Această condiție vizează în egală măsură persoanele fizice, ca și persoanele juridice.

5.7.3. Procedura arbitrală în litigiul de comerț internațional.Este totalitatea regulilor pe baza cărora arbitrajul de comerț internațional își desfășoară activitatea de

soluționare a litigiului cu care a fost investit într-un atare scop. Se caracterizează printr-o mare suplețe, concretizată printre altele în prerogativa părților de a stabili ele însele (în anumite limite) regulile procedurale, prerogativă a cărei întindere diferă după cum este vorba de un arbitraj ad-hoc, ea având o singură limită și anume ordinea publică, ce subsumează în conținutul ei respectul drepturilor apărării, garantate prin controlul eficient din partea jurisdicțiilor ordinare, care sunt chemate să intervină pe terenul sentințelor arbitrale. Situația este însă diferită în cazul arbitrajului instituționalizat: acesta se desfășoară într-un cadru prestabilit, iar faptul că părțile au acceptat competența instituției respective implică și achiesarea la procedura prestabilită de acea instituție prin regulamentul său de funcționare, de regulă însă, și într-o atare situație li se lasă părților posibilitatea de a deroga de la unele dispoziții ale regulamentului.

Procedura de arbitraj prezintă un specific aparte, în cazul arbitrajului în echitate (ex aequo et bono) : într-o atare ipoteză arbitrii au libertatea de a statua după o procedură care să evite rigiditatea formelor, a termenelor de prescripție etc.; ei au facultatea să decidă măsurile necesare pentru evitarea oricăror manevre dilatorii ale părților și de a asigura astfel celeritatea soluționării litigiilor. Specificul procedurii de arbitraj este un reflex al specificului litigiului arbitral, concretizat în faptul că părțile litigante nu se situează pe poziții de adversari ireductibili și implacabili, ele având interesul și fiind îndemnate de arbitrii să-și continue relațiile lor de afaceri, să ajungă cât mai rapid la o soluție tranzacțională. În mod frecvent părțile se pun de acord asupra unei tranzacții, fie că aceasta se realizează direct între ele, fie că ea se încheie cu o așa-numită „sentință prin acordul părților”. Suplețea procedurii de arbitraj se explică și prin natura contractuală a arbitrajului, puterile arbitrilor avându-și sorgintea într-o convenție a părților și fiind limitate în temeiul convenției respective.

Desfășurarea procedurii de arbitraj în bune condiții este ferm garantată prin accentul care se pune pe respectarea riguroasă a drepturilor apărării, parte integrantă a ordinii publice internaționale. Sancțiunea nerespectării dreptului la apărare aparține domeniului recunoașterii și executării sentințelor arbitrale, fiind exercitată de către jurisdicțiile ordinare în cadrul procedurii de exequatur.

Procedura de arbitraj asigură dezbaterilor un caracter confidențial. Chiar dacă se publică uneori sentințele, publicarea lor se face de așa manieră încât să nu se știe numele sau denumirea părților. În cadrul procedurii de arbitraj se permite utilizarea limbilor străine; părțile au libertatea să convină într-un atare sens, iar dacă ele nu s-au putut pune de acord în această privință se utilizează limba în care a fost redactat contractul, prezumându-se că litiganții prin însăși încheierea contractului în limba respectivă, au decis ca ea să fie limba în care să se desfășoare procedura de soluționare a litigiului ivit cu referire la acel contract. În toate cazurile însă vor fi luate măsuri de natură să împiedice dezavantajarea vreunei părți ori utilizarea unei anumite limbi în desfășurarea dezbaterilor.

Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional, adoptată la Geneva în 1961, recomandă părților să insereze în convenția lor de arbitraj cel puțin indicarea locului unde urmează să se țină arbitrajul, precum și modul de arbitrare (arbitraj ad-hoc sau arbitraj instituționalizat). Această convenție consacră principiul libertății părților, stabilind că acestea sunt libere să adopte una din următoarele soluții:

18

a) să supună litigiul lor unei instituții permanente de arbitraj, caz în care regulamentul acestei instituții va primi aplicare obligatorie, guvernând procedura de arbitraj;b) să supună litigiul dintre ele unui arbitraj ad-hoc, ipoteză în care li se recunoaște facultatea de a desemna arbitrii, de a fixa locul arbitrajului și de a stabili regulile de procedură. Principiul libertății părților nu are însă valoare absolută; el este compatibil cu intervenția unei autorități exterioare, în anumite cazuri. Asemenea cazuri sunt: ipoteza în care părțile au înțeles să supună soluționarea litigiului lor unei instituții permanente de arbitraj, fără să fi desemnat această instituție și fără să se fi pus de acord asupra desemnării ei; cazul când părțile nu s-au putut pune de acord nici măcar asupra modului de arbitraj (instituțional sau ad-hoc); dacă părțile au convenit să supună litigiul lor unui arbitraj ad-hoc, dar nu au indicat măsurile necesare pentru organizarea acestuia (numele arbitrilor sau modul lor de numire, fixarea locului arbitrajului), ori dacă aceste măsuri sunt incomplete sau insuficiente. Intervenția unei autorități exterioare (spre exemplu, președintele camerei de comerț din țara pârâtului) se produce la cererea uneia dintre părți (reclamantul sau pârâtul, acesta din urmă având un atare drept numai dacă a introdus o cerere reconvențională), ori chiar la cererea arbitrilor, atunci când ei nu se pot pune de acord în probleme ca: sediul arbitrajului, desemnarea unui arbitru (dacă tribunalul arbitral este incomplet) etc. Arbitrii pot statua ex aequo et bono, dacă părțile au convenit într-un atare sens și dacă legea care cârmuiește arbitrajul permite aceasta. În cazul arbitrajului în echitate, procedura de arbitraj este aleasă de părți; ele fie direct (prin actul de compromis sau prin clauza compromisorie), fie indirect (prin referirea la regulamentul unei instituții de arbitraj), stabilesc regulile procedurale ce vor primi aplicare pe întreg parcursul derulării activității arbitrale. Această prerogativă ține de esența arbitrajului în echitate, în care totul se fundează pe încredere reciprocă și pe convingerea că opțiunile părților referitoare la modul de soluționare a litigiului lor vor fi respectate. În cadrul unui asemenea arbitraj, părțile având libertatea să aleagă procedura, au implicit posibilitatea de a aplica reguli procedurale reglementate de un anumit sistem de drept, sau chiar procedura la care ar fi obligat un arbitru, în cazul unui arbitraj de drept strict. Larga autonomie procedurală de care se bucură arbitrajul în echitate este limitată de două principii procedurale general admise, și anume: respectul dreptului la apărare și ordinea publică internațională. Potrivit art. 3532 C.proc.civ. „tribunalul arbitral se consideră constituit pe data ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supra arbitru sau, după caz, de arbitru unic”. Se consideră ca dată a acceptării, ziua în care a fost expediată prin poștă comunicarea acceptării însărcinării de arbitru. Procedura de arbitrare în litigiul de comerț internațional se desfășoară, ca regulă generală, conform cu reglementările de drept comun. Din economia art. 355-358 13 C.proc.civ. rezultă că aceste reglementări stabilesc conținutul cererii de arbitrare, conținutul întâmpinării prin care pârâtul își formulează apărările vizavi de pretențiile exprimate de reclamant prin această cerere, modul de comunicare a înscrisurilor, dreptul părților de a participa la dezbaterea litigiului (personal sau prin reprezentant) și de a fi asistate de orice persoane, administrarea probelor și regimul măsurilor asiguratorii. Reținem o caracteristică a procedurii de arbitrare în litigiul de comerț internațional dublarea unor termene procedurale comparativ cu durata stabilită pentru termenele de drept comun. Așa bunăoară, conform art. 3583 și 3693 C.proc.civ., intervalul de timp dintre data primirii citației și termenul de dezbatere trebuie să fie de cel puțin 30 de zile, spre deosebire de termenul prevăzut pentru litigiul intern care este de 15 zile. Art. 3694 din Codul de procedură civilă dispune că dezbaterea litigiului de comerț internațional în fața tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin convenția arbitrală sau, dacă prin această convenție nu s-a prevăzut nimic într-un atare sens, ori nu a intervenit o înțelegere ulterioară, în limba contractului, în limba contractului din care s-a născut acel litigiu ori într-o limbă de circulație internațională stabilită de tribunalul arbitral. În cazul în care una din părți nu cunoaște limba în care se desfășoară dezbaterea, la cererea și pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral îi asigură serviciile unui traducător. Părțile au libertatea să participe la dezbateri fiecare cu traducătorul ei.

Părțile litigante pot stabili prin convenția de arbitraj termenul limită până la care tribunalul arbitral va pronunța hotărârea sa în litigiul lor. Art. 3533 C.proc.civ. precizează că în cazul în care părțile nu au stabilit un termen, tribunalul arbitral trebuie să pronunțe hotărârea în cel mult cinci luni de la data constituirii sale.

19

Art. 74 din Regulile de procedură arbitrală aprobate de Colegiul Camerei de Comerț și Industrie Arad fixează ca termen limită pentru pronunțarea hotărârii arbitrale 9 luni de la data constituirii tribunalului arbitral. Termenul în discuție se suspendă pe timpul judecării unei cereri de recuzare sau a oricărei alte cereri incidente (cum ar fi o cerere de executare a unor măsuri asiguratorii etc.) în ipoteza în care asemenea cereri au fost adresate instanței judecătorești competente. Părțile au facultatea să decidă prelungirea termenului de arbitrare. O asemenea decizie, luată de comun acord, trebuie consemnată printr-un înscris. Totodată, pentru motive temeinice, chiar tribunalul arbitral poate dispune din oficiu, prelungirea termenului prestabilit de părți, dar o atare prelungire nu poate fi mai mare de două luni. Termenul stabilit pentru desfășurarea procedurii arbitrale se prelungește, în anumite situații, de plin drept. Așa este bunăoară ipoteza în care una dintre părți încetează din viață în perioada de desfășurare a respectivei proceduri. Tot astfel se întâmplă și în ipoteza prevăzută de art. 3603 C.proc.civ. . În toate cazurile când prelungirea termenului menționat operează de plin drept ea nu poate avea o durată mai mare de două luni (art. 3533 C.proc.civ.). Expirarea termenului de arbitrare nu constituie prin ea însăși un motiv de caducitate a arbitrajului. Face excepția situația când una din părți a notificat celeilalte și tribunalului arbitral până la primul termen de înfățișare că înțelege să invoce caducitatea. Procedura arbitrală este astfel reglementată în legislația României încât pe întreg parcursul desfășurării ei să se asigure părților, sub sancțiunea nulității hotărârii arbitrale, egalitatea de tratament, respectarea dreptului de apărare și contradictorialitatea dezbaterilor. Înscrisurile litigiului se comunică între sau către părți prin scrisoare recomandată cu recipisă de predare sau cu confirmare de primire. Tot astfel, se comunică și citațiile, hotărârile arbitrale și încheierile de ședință. Legea admite ca informațiile și înștiințările să se facă valabil și prin telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care permite stabilirea probei comunicării și a textului transmis (art. 3581 C.proc.civ.). Înscrisurile pot fi înmânate și personal părții, sub semnătură. Indiferent în ce formă se face comunicarea actelor de procedură, dovezile de comunicare se depun la dosar. Conform art. 3582 C.proc.civ. tribunalul arbitral verifică, deîndată ce termenul pentru depunerea întâmpinării a expirat, stadiul pregătirii litigiului pentru dezbatere, și ori de câte ori consideră că este necesar va dispune măsurile corespunzătoare pentru completarea dosarului. După efectuarea acestei verificări și atunci când este cazul, după completarea dosarului, tribunalul arbitral fixează termen de dezbatere a litigiului și dispune citarea părților. La dezbateri, părțile pot participa fie personal, fie prin reprezentanți; ele pot fi asistate de orice persoană. Neprezentarea părții legal citate nu împiedică dezbaterea litigiului, cu excepția cazului în care partea lipsă va cere, cel mai târziu până în preziua dezbaterii, amânarea soluționării litigiului pentru motive temeinice. O asemenea cerere trebuie adusă la cunoștința arbitrilor și a celeilalte părți. Amânarea se poate acorda o singură dată.

Conform art. 3586 C.proc.civ. prezența părții la judecarea litigiului nu este strict necesară. Oricare dintre împricinați poate cere ca soluționarea litigiului să se facă în lipsa ei pe baza pieselor existente la dosar. Tribunalul arbitral va soluționa litigiul chiar dacă una dintre părți, deși ambele acestea au fost legal citate, nu se prezintă la termenul stabilit. Excepție face cazul când părțile sau una dintre ele au cerut amânarea soluționării litigiului pentru motive temeinice. Într-o atare ipoteză tribunalul arbitral va da curs cererii respective fixând un nou termen de judecată. De asemenea, chiar în lipsa unei cereri de amânare tribunalul poate hotărî, dacă părțile sunt lipsă, amânarea soluționării litigiului în cazul în care apreciază că prezența acestora este necesară pentru o corectă rezolvare a diferendului dintre ele. Ca urmare, tribunalul arbitral, va fixa un nou termen dispunând o nouă citare a părților (art. 3587 C.proc.civ.).

Pe parcursul desfășurării procedurii arbitrale, tribunalul arbitral poate încuviința măsuri asiguratorii, măsuri vremelnice și constatarea anumitor împrejurări de fapt. În cazul în care una din părți se împotrivește la executarea acestor măsuri, ele vor fi aduse la îndeplinire în baza unei dispoziții dată de instanța judecătorească. De altfel, potrivit art. 3588 C.proc.civ. oricare dintre părți se poate adresa direct instanței de judecată – fie înaintea începerii procedurii de arbitraj, fie în timpul desfășurării acesteia – solicitând printr-o cerere scrisă luarea unor măsuri asiguratorii, a unor măsuri vremelnice sau constatarea anumitor împrejurări de fapt cu referire la obiectul litigiului.

20

Tribunalul arbitral poate cere părților explicații scrise în legătură cu obiectul litigiului și cu faptele conexe acestuia, având libertatea să dispună administrarea oricăror probe admise de lege. Administrarea probelor (propuse de părți sau ordonate din oficiu) se face în ședința tribunalului arbitral; ascultarea martorilor și a experților se face fără prestare de jurământ.

Arbitrii apreciază probele în armonie cu intima lor convingere.Excepțiile privind existența și validitatea convenției de arbitraj, constituirea tribunalului arbitral,

limitele însărcinării arbitrilor și desfășurarea procedurii până la primul termen de înfățișare, trebuie ridicate, sub sancțiunea decăderii, cel mai târziu la acest termen, dacă nu a fost stabilit un termen mai scurt. De asemenea, oricare cereri a părților și orice înscrisuri trebuie depuse cel mai târziu tot până la primul termen de înfățișare. În cursul arbitrajului nu vor putea fi invocate probele care n-au fost propuse până la primul termen de înfățișare. Excepție fac doar situațiile când:

a) necesitatea probei rezultă din desfășurarea dezbaterilor și,b) administrarea probei nu pricinuiește amânarea soluționării litigiului.Potrivit art. 35813 C.proc.civ. dezbaterile arbitrale se consemnează în încheierea de ședință. De

asemenea în această încheiere se consemnează și se motivează și toate dispozițiile date de tribunalul arbitral. Părțile au dreptul să ia cunoștință despre conținutul încheierilor și al actelor existente la dosar. În cazul unor erori sau omisiuni existente în încheierea de ședință, tribunalul arbitral poate proceda, fie ca cererea unei din părți, fie din oficiu, la corectarea, respectiv la completarea acesteia dând o altă încheiere.

5.7.4. Cererea de arbitrareConstituie mijlocul legal prin care o parte într-un contract comercial internațional solicită arbitrajului

protejarea dreptului și intereselor sale legitime, nesocotite de către partenerul contractual. Introducerea cererii de arbitrare operează declanșarea procedurii arbitrale. O asemenea cerere trebuie redactată în scris de către reclamant și va cuprinde:

a) numele, domiciliul sau reședința părților, ori pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și, după caz numărul de înmatriculare la Registrul comerțului, numărul de telefon, contul bancar;

b) numele și calitatea celui care angajează sau reprezintă partea în litigiu, anexându-se dovada calității;

c) menționarea convenției arbitrale, anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un compromis, copie de pe acesta;

d) obiectul și valoarea cererii, precum și calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori;e) motivele de fapt și de drept, precum și probele pe care se întemeiază cererea;f) numele și domiciliul membrilor tribunalului arbitral;g) semnătura părții.Reclamantul va comunica pârâtului, precum și fiecărui arbitru, copie de pe cererea de arbitrare și de

pe înscrisurile anexate.Cât privește valoarea obiectului litigiului, stabilirea acesteia se face după cum urmează:- în cazul în care se formulează pretenții bănești, valoarea obiectului este egală cu suma pretinsă de

reclamant; - când se reclamă valoarea unor bunuri se ia în considerare valoarea bunurilor respective din

momentul introducerii cererii;- în cazul cererilor în contestare se are în vedere valoarea obiectului raportului juridic din momentul

introducerii cererii;- în fine, atunci când cererea are ca obiect o obligație de a face sau de a nu face, contează valoarea

indicată de reclamant.În cererile cu mai multe capete, valoarea fiecărui capăt trebuie să fie stabilită în mod separat;

valoarea obiectului cererii se va stabili la suma totală a capetelor de cerere.21

Dacă reclamantul omite să stabilească valoarea obiectului cererii sau stabilește inexact această valoare, Curtea de arbitraj din oficiu sau la cererea pârâtului, stabilește această valoare pe baza datelor privitoare la obiectul cererii.

Precizarea valorii obiectului cererii de arbitrare este necesară în vederea stabilirii taxelor de arbitraj. Cererea se consideră introdusă pe data înregistrării acesteia la Curtea de arbitraj; în cazul expedierii ei prin poștă este luată în considerare ca dată a înregistrării, data prevăzută în ștampila oficiului poștal de expediere.Cererea de arbitrare se însoțește de toate înscrisurile invocate de reclamant în sprijinul pretențiilor formulate. Ea se redactează în limba română sau în limba contractului dintre părți ori în limba în care acestea au purtat corespondența. Înscrisurile însoțitoare ale cererii se depun în original sau în copii certificate de către parte.

În cazul în care cererea este redactată într-o limbă străină, Curtea de arbitraj poate obliga pe reclamant – din oficiu sau la cererea pârâtului – să prezinte o traducere a acesteia și a înscrisurilor însoțitoare, în limba română, sau dacă interesele examinării litigiului o cer, într-o altă limbă.Conform art. 21 din Regulile de procedură ale Curții de arbitraj comercial internațional București în cazul în care cererea nu conține toate elementele menționate asistentul arbitral îl invită pe reclamant să o completeze fără întârziere în mod corespunzător. Dacă deficiențele de conținut ale cererii privesc datele de identitate ale părților, obiectul pricinii sau semnătura reclamantului, completarea conținutului acesteia (adică a cererii) se va face în cel mult două luni de la data primirii invitației. În cazul când reclamantul operează remedierile cerute de asistentul arbitral în termenul arătat, cererea se consideră introdusă pe data înregistrării sale inițiale.

Până la refacerea cererii, litigiul rămâne în nelucrare. Atunci când reclamantul nu se conformează invitației asistentului arbitral de a remedia deficiențele cererii de arbitrare, sau stăruie ca aceasta să fie judecată în forma în care a fost inițial redactată, tribunalul arbitral va închide procedura arbitrală pronunțând o sentință sau, după caz, o încheiere

Cererea de arbitrare poate fi însoțită și de probe de marfă, eșantioane etc. Într-o atare ipoteză, asemenea probe se vor depune într-un singur exemplar, făcându-se despre aceasta mențiune în cerere. Asistentul arbitral va întocmi un proces-verbal de luare în custodie, care va cuprinde descrierea amănunțită a obiectelor depuse.

5.7.5. ÎntâmpinareaReprezintă hotărârea prin care tribunalul arbitral se pronunță asupra litigiului cu a cărui soluționare a

fost investit. Sentința arbitrală constituie o sinteză a întregii activități desfășurate de completul de arbitrii (sau după caz de arbitrul unic) și de părți din momentul perfectării convenției de arbitraj (primul act săvârșit în această direcție) și până la îndeplinirea ultimului act de procedură (care este însăși hotărârea dată de arbitrii), reflectând rezultatul procedurii arbitrale în toată complexitatea sa.

Totodată sentința arbitrală reprezintă scopul final al activității arbitrale: convenția de arbitraj urmărește ca finalitate pronunțarea unei sentințe arbitrale susceptibilă de executare în țara unde ar urma să se ceară aducerea la îndeplinire a acesteia în cazul în care ea nu ar fi executată voluntar. De asemenea, sentința arbitrală reflectă dubla componentă a arbitrajului comercial internațional: contractuală și jurisdicțională; din cuprinsul sentinței arbitrale se pot descifra puterile acordate arbitrilor (care diferă în raport de felul arbitrajului), procedura arbitrală și legea aplicabilă ei, dreptul aplicabil fondului litigiului etc.

Conform art. 40 din Regulile de procedură arbitrală ale Curții de arbitraj comercial internațional București sentința arbitrală se pronunță în cazul în care litigiul se soluționează în fond, precum și atunci când reclamantul renunță la pretențiile sale sau când părțile cer să se pronunțe o sentință care să cuprindă învoiala lor. Deliberarea și adoptarea sentinței de către tribunalul arbitral au loc în ședință secretă. La deliberare poate fi prezent și asistentul arbitral.

22

În caz de necesitate deliberarea și pronunțarea sentinței pot fi amânate cu cel mult 30 de zile. Atunci când completul de arbitrii apreciază că sunt necesare concluzii scrise ale părților, acest termen poate fi prelungit cu încă 30 de zile.

În litigiile rezolvate în complet de trei arbitrii, sentința se adoptă cu majoritate de voturi. Votul supraarbitrului are putere juridică egală cu votul fiecăruia dintre ceilalți membrii ai completului de arbitrii, dar el se va exprima după ce vor fi fost exprimate voturile celorlalți arbitrii.

Tribunalul arbitral poate decide redeschiderea dezbaterilor și repunerea litigiului pe rol ori de câte ori în cadrul deliberării, dar mai înainte de pronunțarea sentinței, completul de arbitraj găsește ca necesare noi lămuriri. Repunerea litigiului pe rol comportă dezbateri suplimentare și de aceea se va stabili un nou termen de arbitrare, cu citarea părților. Litigiul nu va fi repus pe rol dacă sunt necesare numai anumite explicații sau lămuriri ale uneia din părți cu referire la înscrisurile sau faptele consemnate în dosar, ce au format obiectul dezbaterilor în contradictoriu.

Deliberarea se finalizează prin întocmirea dispozitivului sentinței arbitrale. Acesta (adică dispozitivul) se citește părților, iar în cazul lipsei lor, li se comunică în scris.

Dispozitivul trebuie senat de toți membrii completului de arbitrii, precum și de asistentul arbitral. Dacă opinia unui arbitru rămâne minoritară, ea va fi trecută în dispozitiv cu motivarea sa proprie; situația este identică și atunci când opinia supraarbitrului este minoritară (opiniile celorlalți doi arbitrii fiind convergente), în sensul că opinia acestuia va fi menționată ca orice opinie separată, iar sentința se va da potrivit opiniei concordate a celor doi arbitrii.

Sentința se pronunță de completul de arbitraj, în numele Curții de arbitraj, fiind considerată ca hotărâre dată de această Curte. În termen de cel mult 30 de zile de la pronunțare sentința trebuie motivată și comunicată în scris părților. Ea (adică sentința) se redactează și se comunică părților în limba română.Potrivit art. 43 din Regulile de procedură menționare, sentința arbitrală va cuprinde următoarele mențiuni:

a) indicarea Curții de arbitraj, a numărului dosarului și al sentinței, precum și a locului și datei pronunțării ei;

b) numele arbitrilor, supraarbitrului sau, după caz, al arbitrului unic, precum și numele asistentului arbitral;

c) denumirea și sediul sau, după caz, numele părților, domiciliul sau reședința lor, numele reprezentanților părților precum și al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului;

d) obiectul litigiului și susținerile pe scurt ale părților;e) motivele de fapt și de drept ale sentinței;f) dispozitivul;g) semnăturile membrilor completului de arbitraj, sau, după caz, semnătura arbitrului unic, precum și

aceea a asistentului arbitral. Dacă unul dintre arbitrii este împiedicat să semneze sentința, se va face mențiune despre cauza împiedicării, cu confirmarea sub semnătură, a supraarbitrului sau, după caz, a președintelui Curții de arbitraj. În cazul în care prin sentința pronunțată, completul de arbitraj a omis să hotărască cu privire la un capăt de cerere, oricare din părți, în termen de 30 de zile de la pronunțarea sentinței poate solicita tribunalului arbitral o sentință de completare, ce se va da cu citarea părților.

Sentința de completare face parte integrantă din sentința completată.Potrivit art. 363 alin. 3 C.proc.civ. hotărârea arbitrală comunicată părților are efectele unei hotărâri

judecătorești definitive. Art. 367 C.proc.civ. precizează că o asemenea hotărâre este obligatorie și se aduce la îndeplinire de bună-voie de către partea împotriva căreia s-a pronunțat; executarea voluntară se va face deîndată, sau în termenul arătat în hotărâre. Dubla natură a arbitrajului comercial internațional (contractuală și jurisdicțională) imprimă și sentinței arbitrale o dublă natură: pe de o parte aceasta are caracter contractual, iar pe de altă parte are caracter jurisdicțional. Sentința arbitrală este o consecință directă a compromisului încheiat de către părți, prin efectul căreia acestea au încredințat organului arbitral misiunea de a le soluționa litigiul; fiind legată de compromisul încheiat de părți, nu poate exista în afara acestei legături cu

23

compromisul, cu care formează corp comun. Numai compromisul dă existență și substanță sentinței arbitrale; existând prin compromis, sentința are aceeași natură juridică întocmai ca acesta, adică natură contractuală, căci compromisul în esența sa este un contract, o specie de mandat dat de părți arbitrilor. Prin sentința pronunțată, arbitrii, în final execută mandatul primit, sau altfel spus, sentința este dată de către părți prin intermediul arbitrilor (mai ales în cazul arbitrajului în echitate).

Totodată, forța juridică cu care se impune sentința față de părți este superioară forței juridice cu care se impune un contract. Această forță superioară forței contractului este dată sentinței prin efectul legii, ceea ce conferă sentinței un caracter jurisdicțional. Sentința arbitrală este executorie în mod direct, iar această împrejurare nu poate fi explicată prin caracterul ei contractual, ci numai prin caracterul său jurisdicțional. Natura contractuală a sentinței arbitrale explică inadmisibilitatea revizuirii în fond a acesteia, în vreme ce natura ei jurisdicțională explică puterea sa executorie. Potrivit art. 364 C.proc.civ. sentința arbitrală poate fi desființată numai prin acțiune în anulare, pentru unul din următoarele motive:

- litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;- tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei

convenții nule sau inoperante;- tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală;- partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a fost legal

îndeplinită;- hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului până la care litigiul trebuia să fie soluționat;- tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunțat asupra

unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;- hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul pronunțării, nu este

semnată de arbitri;- dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziții care nu se pot duce la îndeplinire;- hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii.

Art. 365 C.proc.civ. prevede că are competență de soluționare a acțiunii în anulare instanța judecătorească imediat superioară celei în raza teritorială a căreia a avut loc arbitrajul.

Termenul pentru introducerea acțiunii în anulare este de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale. Instanța sesizată cu o asemenea cerere are facultatea să suspende, cu sau fără cauțiune, executarea hotărârii arbitrale atacată prin promovarea acțiunii în anulare.

Dacă instanța judecătorească sesizată constată că acțiunea în anulare este întemeiată, va hotărî admiterea ei conformându-se prevederilor art. 366 C.proc.civ. care stabilește următoarele reguli în acest sens:

- dacă litigiul este în stare de judecată, instanța se va pronunța și în fond, în limitele convenției arbitrale;

- dacă este nevoie de probe noi, acestea vor fi administrate în prealabil, iar apoi instanța se va pronunța pe fond.

Hotărârea dată de instanța de judecată fie în sensul admiterii, fie în sensul respingerii acțiunii în anulare, poate fi atacată numai cu recurs.

Sentința arbitrală neexecutată voluntar de către partea obligată poate fi pusă în executare pe cale silită. Dacă ea a fost dată pe teritoriul României (sau a fost asimilată acesteia) poate fi investită cu formulă executorie la cererea părții care a câștigat procesul. Art. C.proc.civ. dispune că este competentă să facă investirea cu formulă executorie instanța judecătorească în raza teritorială a căreia s-a desfășurat procedura arbitrală. Această instanță dă o încheiere de investire cu formulă executorie a sentinței arbitrale fără citarea părților. Numai în cazul în care vor exista îndoieli cu privire la regularitatea sentinței arbitrale vor fi citate părțile.

24

Conform art. 368 C.proc.civ. sentința arbitrală investită cu formula executorie constituie titlu executoriu și se execută pe cale silită aidoma hotărârii judecătorești.

5.7.8. Recunoașterea și executarea silită a sentințelor arbitrale străine.Datorită încrederii pe care părțile o au în arbitrii desemnați de ele și a strădaniei acestora (adică a

arbitrilor) de a da o rezolvare cât mai echitabilă litigiului cu soluționarea căruia au fost investiți, sentințele arbitrale străine se execută de regulă voluntar de către cei împotriva cărora s-au pronunțat. Există totuși situații când aceștia nu achiesează de bună-voie la soluția dată de tribunalul arbitral și refuză traducerea ei în realitate. În asemenea cazuri titularii drepturilor consfințite prin sentința arbitrală se pot adresa unei autorități sau unui organ de constrângere competent care să dispună de mijloacele necesare pentru a determina partea care obstrucționează aducerea la îndeplinire a hotărârii date de arbitri, chiar și în străinătate, deci într-o altă țară decât aceea în care tribunalul arbitral a pronunțat sentința. Dar, executarea unei sentințe arbitrale străine comportă cu necesitate prealabila ei recunoaștere în țara unde urmează a fi executată. În doctrina juridică s-a arătat că prin executarea unei sentințe străine se înțelege realizarea drepturilor obținute prin acea sentință , într-o altă țară decât țara în care a fost pronunțată.

Executarea propriu-zisă constituie o simplă operație reglementată de normele dreptului național din țara unde ea se înfăptuiește. De aceea această chestiune nu ridică probleme juridice deosebite. Dar ea trebuie precedată în mod necesar de recunoașterea acelei sentințe în țara de executare, iar această chestiune comportă anumite precizări.

Mecanismul juridic al recunoașterii și executării sentințelor arbitrale străine prin intermediul unei jurisdicții statale este subordonat unei condiții necesare a cărei îndeplinire constituie dominanta întregii proceduri pe care o implică acest mecanism. Am numit astfel obținerea exequaturului, ceea ce presupune îndeplinirea unei proceduri speciale de verificare a îndeplinirii condițiilor de regularitate a sentinței arbitrale străine spre a se încuviința executarea silită a acesteia în România . Investirea cu formulă executorie a sentinței arbitrale străine este cheia de boltă a întregului ansamblului de probleme juridice pe care le ridică recunoașterea și apoi executarea acelei sentințe .

În doctrina juridică există divergență de opinii cu privire la criteriile de calificare ca străină a unei sentințe arbitrale. Astfel, autorii care susțin teza caracterului contractual al arbitrajului consideră că naționalitatea sentinței arbitrale este dată de legea aleasă de părți pentru a guverna procedura arbitrală. Dimpotrivă, cei care susțin teza naturii jurisdicționale a arbitrajului apreciază că naționalitatea sentinței este dată de sediul tribunalului arbitral.

Convenția de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine stabilește un dublu criteriu pentru definirea ca străină a unei sentințe, și anume:

- sentința să fie dată pe teritoriul unui stat altul decât cel unde se cere recunoașterea și executarea (deci un criteriu pozitiv);

- respectiva sentință să nu fie considerată sentință națională în statul în care se cere recunoașterea și executarea (deci un criteriu negativ).

Convenția europeană asupra arbitrajului comercial internațional adoptată la Geneva în anul 1961 supune domeniului ei de aplicare sentințele pronunțate în litigiile dintre părți ce la momentul încheierii convenției de arbitraj aveau sediul sau reședința în state contractante diferite.

Acest criteriu pare să fi fost avut în vedere și de legiuitorul român. Astfel, prin art. 370 C.proc.civ. se stabilește că „… prin hotărârea arbitrală străină se înțelege o hotărâre dată pe teritoriul unui stat străin sau care nu este considerată ca hotărâre națională în România”.

Este însă de observat că în concepția legiuitorului român criteriu localizării în străinătate a pronunțării sentinței arbitrale constituie doar criteriul principal și nu singurul criteriu pentru delimitarea sentinței arbitrale străine de sentința arbitrală națională. Alături de acest criteriu, textul menționat evocă,

25

utilizând o formulă generală și atotcuprinzătoare, și orice alt criteriu în raport de care o sentință arbitrală nu ar putea fi considerată ca națională.

Recunoașterea unei sentințe arbitrale străine implică înainte de toate recunoașterea efectelor acesteia, cu excepția puterii executorii. Drept urmare, o sentință arbitrală recunoscută dobândește puterea lucrului judecat, dacă bineînțeles statul în care este invocată nu subordonează acest efect obținerii prealabile a exequaturului. Tot astfel prin efectul recunoașterii, faptele constatate prin sentință arbitrală recunoscută – cum ar fi bunăoară executarea unei obligații – sunt opozabile erga omnes. Recunoașterea unei sentințe arbitrale este operantă de plin drept, pe când executarea sentinței arbitrale trebuie autorizată in casu în statul solicitat (adică statul în care se cere executarea), deoarece ea cuprinde acte de o anumită gravitate asupra patrimoniului debitorului și de aceea comportă măsuri de verificare mai severe.

În legislația României, art. 370 C.proc.civ. dispune că sentințele arbitrale care nu se execută voluntar pot fi aduse la îndeplinire pe teritoriul României prin procedura de exequatur. Această procedură se desfășoară cu citarea părților și se concretizează, în armonie cu prevederile Legii nr. 105/1992 (art. 168-169, art. 173-177 și art. 181) în verificarea condițiilor de regularitate internațională a sentinței arbitrale străine și a caracterului ei executor în țara de origine. Verificarea acestor condiții se face ținându-se seama și de prevederile Convenției de la New York din 1958 în raporturile cu statele-părți la această convenție.

Potrivit legislației române este competent să acorde caracter executor în România unei sentințe arbitrale străine, tribunalul județean în raza teritorială a căruia urmează să aibă loc executarea.

CONTRACTE NUMITE ÎN COMERŢUL INTERNAŢIONAL

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE DEPOZIT REGULATContractul internaţional de depozit regulat este contractul prin efectul căruia o persoană numită

deponent încredinţează spre păstrare altei persoane numită depozitar, unul sau mai multe bunuri, cu obligaţia acesteia din urmă ca, în schimbul unei sume de bani (taxa de depozit), să le conserve, să le păzească şi să le restituie la prima cerere.

Acest contract are caracter real, deoarece el se formează numai ca urmare a predării bunului (sau bunurilor) în posesia depozitarului, care se obligă să-l conserve; încălcarea de către depozitar a obligaţiei de conservare atrage răspunderea lui contractuală.De asemenea, depozitarul îşi asumă obligaţia să păstreze secretul operaţiei, să nu folosească bunurile primite spre păstrare şi să le restituie la cerere; păstrarea secretului operaţiei îi incumbă numai dacă o atare îndatorire a fost prevăzută expres în contract.

Încălcarea obligaţiei de restituire antrenează răspunderea depozitarului pentru cazul pieirii bunului datorită unui eveniment de forţă majoră, precum şi obligarea lui la plata de daune-interese.

Spre deosebire de contractul civil de depozit, care este gratuit, contractul comercial de depozit are caracter oneros, depozitarul fiind remunerat pentru serviciile sale prin taxa de depozit, ce se stabileşte în raport de cantitatea de marfă depozitată (mai exact spaţiul de depozitare afectat) şi de durata depozitării.

În ipoteza în care deponentul nu achită taxa de depozitare, depozitarul are un drept de retenţie asupra bunurilor ce I-au fost date în depozit.

Depozitul comercial este întotdeauna voluntar, deponentul având libertatea să-l aleagă pe depozitar. Deponentul are obligaţia să remită depozitarului bunul sau bunurile obiect al contractului, ambalate şi etichetate potrivit naturii lor specifice. El are însă facultatea de a reclama oricând restituirea bunurilor date în depozit, chiar înaintea expirării unui eventual termen fixat pentru aceasta. În afara obligaţiei de plată a taxei de depozitare, deponentului îi revine şi îndatorirea să-l despăgubească pe depozitar pentru cheltuielile făcute, eventual cu păstrarea bunurilor.

26

În comerţul internaţional, atunci când obiectul contractului de depozit îl formează mărfurile, depozitul constituie o activitate comercială care se realizează de către adevărate întreprinderi organizate sub forma de depozite, antrepozite, docuri etc.

Această activitate apare ca necesară în numeroase situaţii, cum ar fi: ipoteza în care producătorul nu găseşte imediat cumpărător, sau când acesta din urmă nu se prezintă la timp să ridice marfa cumpărată, ori când, dintr-un motiv oarecare, vasul destinat să transporte marfa nu soseşte la termen în portul de încărcare etc. Frecvenţa unor asemenea situaţii face ca organizarea de magazii generale, antrepozite, docuri etc. sau, într-o expresie mai cuprinzătoare, spaţii de conservare a mărfii, să fie o activitate comercială foarte rentabilă.

Contractul internaţional de depozit regulat constituie instrumentul juridic care stabileşte cadrul păstrării mărfii în asemenea magazii generale. El se încheie în formă scrisă, comportând întocmirea a trei înscrisuri diferite, dar cu conţinut identic: talonul, recipisa de depozit şi warantul. Cel dintâi rămâne în registrul administraţiei şi are valoare probatorie, constituind dovada existenţei contractului de depozit, iar celelalte două sunt titluri de credit nominative, la purtător sau la ordin, în care se incorporează marfa depozitată şi care se remit deponentului.În cuprinsul celor trei documente trebuie înscrise obligatoriu următoarele menţiuni:- denumirea şi sediul magaziei generale;- numărul curent din registrul în care au fost înscrise mărfurile depozitate şi data emiterii documentelor;- numele şi sediul deponentului;- natura, cantitatea şi valoarea mărfii predate;- plata taxelor de import ori export şi poliţa de asigurare;- durata depozitului.Ca act de comerţ, depozitarea mărfurilor în magazii generale (antrepozite) îndeplineşte în comerţul internaţional importanta funcţie de înlesnire a vânzării-cumpărării.

În cazul în care pe parcursul derulării unor contracte comerciale apar situaţii de natură să-l deintereseze pe cumpărătorul extern pentru marfa expediată, ca şi atunci când acesta este declarat în stare de faliment, predarea mărfurilor expediate unui depozit general din ţara cumpărătorului este singura soluţie pentru conservarea dreptului de proprietate asupra lor şi valorificarea ulterioară, prin negocieri, a mărfurilor respective.

Spre deosebire de dreptul continental - ce reglementează atât recipisa de depozit, cât şi warantul - ,dreptul englez nu cunoaşte sistemul titlului dublu, depozitele generale emiţând numai recipisa de depozit. Ca urmare, gajarea mărfurilor se face numai prin girarea acestei recipise.

Soluţia adoptată de dreptul continental prezintă avantajul că prin folosirea separată a warantului pot fi obţinute credite numai pe baza înmânării acestui document creditorului, operaţie ce are ca efect gajarea mărfurilor fără predarea efectivă a lor în posesia acestuia din urmă. Negocierea deplină (fără nici un drept al unor terţe persoane) se realizează prin girarea concomitentă a recipisei şi warantului, ceea ce înseamnă că posesorul legal al ambelor titluri, legitimat prin girul neîntrerupt al acestora, este şi proprietarul mărfurilor înscrise în ele.

Normele de drept incidente în materie instituie pe seama deponentului obligaţia de a ridica mărfurile depozitate în termenul stabilit, iar în absenţa unui asemenea termen, după scurgerea unui anumit interval de timp (de regulă un an) de la data depozitării. În caz de nerespectare a acestei obligaţii, depozitul general este îndreptăţit să procedeze la vânzarea lor prin licitaţie publică. Are îndreptăţirea să ceară vânzarea mărfurilor depozitate şi giratarul warantului neplătit la scadenţă, dacă a protestat titlul respectiv.

Atunci când deponentul are sediul sau domiciliul în altă ţară decât în aceea în care se află sediul depozitului, contractul comercial de depozit dobândeşte caracter internaţional.

Indiferent ce legi vor fi în prezenţă într-o atare situaţie, acest contract se realizează întotdeauna în formă scrisă. Condiţiile de fond şi efectele lui, în absenţa unor reglementări uniforme, vor fi cârmuite, conform principiului lex voluntatis, de legea desemnată de părţi. În tăcerea părţilor, practica organelor de

27

jurisdicţie s-a orientat, în cvasiunanimitatea ei, în sensul supunerii contractului legii în vigoare la sediul depozitului. Atunci când locul depozitului nu este determinat şi nici determinabil, - adică în situaţii cu totul de excepţie - primeşte competenţă subsidiară legea locului unde marfa a fost predată sau legea locului de încheiere a contractului de depozit.

Problemele referitoare la capacitatea părţilor rămân sub incidenţa legii personale, respectiv a legii naţionale (pentru persoanele juridice).

Contractul de depozit în magazii generale (antrepozite) are caracterul unui depozit regulat, deoarece obligaţia de restituire ce incumbă depozitarului priveşte bunurile primite în depozit. Acest contract este însă numai o varietate a depozitului regulat deoarece în comerţul internaţional se practică şi alte varietăţi ale depozitului regulat, de exemplu depozitul pentru paza şi supravegherea unor bunuri cum ar fi: obiecte preţioase, blănuri, covoare, automobile etc.

Numeroase operaţii comerciale implică în derularea lor şi un contract de depozit, cum ar fi spre exemplu vânzarea prin consignaţie care comportă stabilirea între consignatar şi consignant şi a unui raport juridic de depozit în virtutea căruia cel dintâi dobândeşte şi calitatea de depozitar al mărfurilor celui de-al doilea. Tot astfel, contractul de concesiune comercială comportă pentru concesionar şi calitatea de depozitar al mărfurilor cedentului. În turismul internaţional se practică pe scară largă depozitul hotelier în virtutea căruia bunurile clienţilor cazaţi într-un hotel sunt date în depozit (spre pază) hotelierului, dar un atare depozit se înfăţişează ca un depozit necesar. CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE FACTORING

Contractul internaţional de factoring este contractul în virtutea căruia o persoană numită aderent, având calitatea de vânzător de bunuri sau furnizor de servicii, cedează creanţele avute faţă de cumpărătorii săi unei alte persoane, numită factor, care la rândul ei îşi asumă obligaţia de a încasa creanţele respective, subrogându-se într-un atare scop în toate drepturile pe care partenerul lui contractual le are împotriva debitorilor săi.

Acest contract presupune o dublă vânzare şi anume: vânzătorul (furnizorul) îşi vinde mai întâi mărfurile, iar apoi vinde (cedează) şi creanţele pe care le are faţă de cumpărătorii mărfurilor sale.

Practic, operaţia se derulează astfel: prin contractul încheiat cu factorul, aderentul îi cedează acestuia toate creanţele sale materializate în facturi, în schimbul plăţii valorii lor; pe această cale factorul dobândeşte dreptul să le încaseze la scadenţă, dar totodată îşi asumă şi riscul insolvabilităţii debitorilor, ca şi pe acela al neplăţii la termen (risc de trezorerie), deşi nu I se recunoaşte facultatea de a se întoarce cu recurs, în cazul realizării acestor riscuri, împotriva aderentului.

Operaţia de factoring se derulează cu participarea a trei subiecţi de drept distincţi: aderentul (care este vânzător sau furnizor), factorul (care îndeplineşte rolul de cesionar al creanţelor) şi clientul (acesta fiind cumpărătorul mărfii sau beneficiarul serviciilor); în ipoteza în care o atare operaţie se înfăptuieşte pe plan internaţional, depăşind frontierele unei ţări, celor trei participanţi obişnuiţi li se adaugă un al patrulea, factorul la import, adică factorul din altă ţară, în beneficiul căruia factorul iniţial (numit şi factor la export ) îi recedează creanţele care îi fuseseră vândute de către aderent.

Atunci când debitorul unei facturi nu plăteşte la scadenţă, factorul se poate întoarce împotriva aderentului numai dacă nerealizarea creanţei este imputabilă vânzătorului, fiind determinată de faptul că acesta nu şi-a executat sau şi-a executat defectuos obligaţiile sale comerciale (respectiv nu a livrat marfa contractată, sau marfa livrată era necorespunzătoare).

Dreptul de regres al factorului în această situaţie se legitimează prin faptul că el îşi asumă numai riscul insolvabilităţii debitorului, nu şi obligaţia de a răspunde pentru incorectitudinea comercială sau administrativă a aderentului. În scopul prevenirii unei atare situaţii de risc, factorul reţine o sumă reprezentând circa 10% din valoarea facturilor.

28

Contractul internaţional de factoring urmăreşte ca scop realizarea unei operaţii de credit: transmiterea creanţei către factor ţine de esenţa sa; opozabilitatea acestei cesiuni faţă de terţi este subordonată cunoaşterii de către debitor a înfăptuirii ei, iar încunoştinţarea lui se face, în unele sisteme de drept, printr-o simplă scrisoare.

În scopul facilitării cesiunii de creanţă, legislaţiile din unele ţări au simplificat formalităţile ce o fac opozabilă, admiţând ca înseşi facturile să fie transmisibile; astfel, în dreptul belgian, s-a reglementat transmiterea facturilor prin gir sau andosare, la fel ca în cazul titlurilor de credit: andosarea facturii se notifică debitorului printr-un aviz expediat prin scrisoare recomandată cu aviz de primire, scrisoare conţinând precizarea că debitorul care primeşte un aviz de andosare se poate libera valabil numai în mâinile andosatorului (giratar).

Faţă de terţi, transmiterea creanţei produce ca efect subrogarea factorului în drepturile furnizorului, cel dintâi devenind astfel creditor în locul acestuia din urmă, lăsând să subziste convenţia originară; debitorul îi va putea opune noului titular al creanţei toate excepţiile pe care le putea opune creditorului iniţial, deoarece prin efectul cesiunii creanţei noul titular nu dobândeşte mai multe drepturi decât avea creditorul iniţial şi nici situaţia debitorului nu se poate modifica în sensul înrăutăţirii ei.

Contractul internaţional de factoring este un contract comercial având caracter intuitu personae, totodată, el se înfăţişează şi ca un contract de adeziune.

În practica comercială se utilizează două varietăţi de factoring:a) factoring - ul tradiţional, care se distinge prin aceea că factorul plăteşte aderentului imediat toate

facturile (adică mai înainte de scadenţa lor), acesta mai numindu-se şi old line factoring; b) factoring la scadenţă (sau maturity factoring), al cărui specific constă în aceea că factorul plăteşte

abia la data scadenţei (adică a exigibilităţii) facturilor.În primul caz se realizează o operaţie de credit similară scontului, dar faţă de care rămâne totuşi

distinctă, deosebindu-se prin mai multe aspecte. Data cesiunii creanţei este diferită la cele două varietăţi de factoring: la factoring - ul tradiţional ea coincide cu data naşterii creanţei respective (sau se plasează câteva zile după aceasta); la factorul la scadenţă, data cesiunii este data exigibilităţii creanţelor respective (adică data scadenţei acestora).

În virtutea contractului internaţional de factoring, factorului îi revine ca obligaţie principală să îi plătească aderentului său toate facturile pe care le-a aprobat în prealabil. De regulă, factorul îşi rezervă dreptul de a decide să nu accepte facturile unor clienţi pe care, pe plan comercial, nu îi agreează, deoarece nu prezintă suficiente garanţii. Pentru clienţii agreaţi el plăteşte de îndată toate facturile ce I-au fost cedate, plata făcându-se pe măsură ce facturile îi sunt prezentate (sau la scadenţă, în cazul unui factoring la scadenţă). Corelativ obligaţiei de plată a facturilor, factorului I se recunoaşte dreptul la un comision ce reprezintă remuneraţia activităţii sale comerciale. Realizarea acestui drept este asigurată prin următoarele garanţii juridice: factorul devine proprietar al creanţelor dobândite, beneficiind de toate drepturile, accesoriile şi acţiunile aferente; totodată i se recunoaşte şi dreptul de a revinde creanţele respective.

Factorul are împotriva debitorului cedat următoarele drepturi:- facultatea de a promova o acţiune în plată împotriva debitorului (clientului); - devenind unic creditor ca o consecinţă a subrogării, dobândeşte situaţia creditorului iniţial şi ca urmare plata făcută de debitor în mâinile lui după ce I s-a notificat subrogarea are efect liberator; dobândeşte creanţa, dar împreună cu toate viciile care o afectează, şi de aceea debitorul îi poate opune toate excepţiile inerente acesteia, celelalte excepţii fiind susceptibile de a-i fi opuse factorului numai dacă ele au luat naştere mai înainte de subrogare (de exemplu compensaţia legală care a operat anterior subrogării poate fi opusă factorului, întrucât el nu poate avea mai multe drepturi decât avusese aderentul la momentul subrogării);- în ipoteza inexistenţei totale sau parţiale a creanţei cedate sau în cazul refuzării mărfii pentru considerente ţinând de marfa ca atare (cum este bunăoară situaţia când aceasta era necorespunzătoare calitativ), factorul

29

este îndreptăţit să promoveze o acţiune în repetiţie a plăţii nedatorate, sens în care îşi poate constitui un fond de rezervă special, format din reţineri asupra sumelor datorate aderentului.La operaţiile de comerţ internaţional participă doi factori: unul din ţara exportatoare, iar altul din ţara importatoare, care de regulă, aceştia fac parte dintr-o reţea internaţională de factors prin convenţii interfactors.

Factoring - ul internaţional se derulează astfel: factorul la export (care este o bancă) acceptă să cumpere creanţele pe care unul dintre clienţii săi exportatori (adică aderentul) le are împotriva unor cumpărători şi să le cedeze apoi, în schimbul unei plăţi, corespondentului său din ţara importatorilor sau importatorului (care este factor la import), în măsura în care factorul la import le acceptase în prealabil.

În această ipoteză, acordul de factoring comportă asumarea de către factorul la import a obligaţiei de a plăti factorului la export toate creanţele acestuia asupra importatorilor din străinătate transmise de exportator în proprietate. Totodată un astfel de acord implică şi preluarea de către factorul la import a creanţelor în proprietate de la factorul la export subrogat în poziţia exportatorului aderent, plătindu-se băncii respective (adică factorului la export), cu reţinerea unui comision corespunzător. În cazul factoringului internaţional prezintă importanţă deosebită determinarea legii aplicabile fondului şi efectelor acestui contract. În absenţa unor reglementări uniforme vor primi aplicare principiile conflictuale generale, şi înainte de toate principiul lex voluntatis, părţile contractante având libertatea să desemneze ele însele legea aplicabilă (în special cu referire la cesiunea de creanţă de la factorul de export către factorul la import). În tăcerea părţilor se poate proceda la izolarea operaţiilor pe care le implică contractul internaţional de factoring, urmând ca fiecare dintre ele să primească incidenţa legii indicate de normele conflictuale ale forului (lege care poate fi diferită de la o relaţie la alta), dar o atare soluţie nu corespunde caracterului unitar al operaţiei complexe de factoring. De aceea, practica organelor de jurisdicţie relativ recentă a adoptat, în lipsa unui pactum de lege utenda, soluţia supunerii contractului internaţional de factoring legii în vigoare la sediul părţii, ca obligaţie caracteristică (care este legea factorului la import), soluţie care este în armonie cu principiul ocrotirii creditului, deoarece factorul la import realizează în cele din urmă plata creanţelor, şi deci creditarea aderentului.

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE MANDAT COMERCIALContractul internaţional de mandat comercial este contractul în virtutea căruia o persoană numită

mandatar se obligă să facă ceva pe seama altei persoane, numită mandant, de la care a primit împuternicire în acest scop.

Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi pe socoteala mandantului. Spre deosebire de mandatul civil, acesta nu se prezumă a fi gratuit. Mandatul comercial prezintă următoarele trăsături specifice prin care se deosebeşte de mandatul civil:

a) Reprezentarea este numai de natura mandatului, şi nu de esenţa acestuia ceea ce înseamnă că mandatul comercial se poate înfăţişa ca mandat cu reprezentare (în ipoteza în care mandatarul încheie actul juridic cu terţul în numele şi pe seama mandantului) şi ca mandat fără reprezentare (când mandatarul încheie actul juridic în nume propriu dar în contul mandantului;

b) Este un act de comerţ, deci profitabil ambelor părţi. Contractul internaţional de mandat comercial este un contract cu titlu oneros, mandatarul primind o remuneraţie pentru activitatea sa, remuneraţie ce, de regulă, constă într-o sumă fermă sau stabilită forfetar, precizată în contract la încheierea acestuia;

c) Nu poate fi revocat pe cale unilaterală, caracterul său de act cu titlu oneros transformându-l în contract bilateral;

d) Mandatarul beneficiază de o garanţie concretizată într-un drept de retenţie asupra a tot ce priveşte pentru mandant până la momentul achitării de către acesta din urmă a tot ce îi datorează. Este vorba de un privilegiu special care se exercită asupra lucrurilor mandantului, pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale sau în depozite publice, pentru

30

care el poate proba, prin posesiunea legală a poliţei de încărcare sau a scrisorii de trăsură, că I s-au expediat. Dacă lucrurile mandantului au fost vândute de către mandatar, privilegiul subzistă asupra preţului (Codul comercial român);

e) În temeiul mandatului comercial, mandatarul dobândeşte posibilitatea de a încheia şi acte care nu sunt expres prevăzute în cuprinsul împuternicirii primite, dacă acestea se încadrează în conceptul de mandat aparent, potrivit obiceiului locului şi uzanţelor şi corespund nevoilor mandantului. Mandatarul este liber să confirme oricând actele săvârşite de mandatar cu depăşirea împuternicirii, ne fiind necesar ca ratificarea să fie făcută în forma înscrisului autentic.

Părţile contractului internaţional de mandat comercial sunt mandantul (sau mandantele) şi mandatarul . În privinţa celui dintâi se cere întotdeauna să aibă capacitate comercială pe când cel de-al doilea nu trebuie să aibă neapărat calitatea de comerciant (deoarece, de regulă, el încheie actele juridice cu terţul nomine alieno, exprimându-l şi angajându-l pe mandant) şi nici capacitatea de a încheia actul respectiv (pentru că este angajată capacitatea mandantului), ci trebuie doar să exprime o voinţă neviciată şi să aibă discernământ.

Există şi situaţii în care se cere condiţia ca mandatarul să aibă capacitatea de a săvârşi acte de comerţ, însă, asemenea situaţii privesc numai ipoteza mandatului fără reprezentare, când încheind contractul cu terţul nomine proprio, mandatarul este parte în acel contract comercial şi, ca atare, se manifestă în calitate de comerciant.

În legătură cu contractul internaţional de mandat comercial se pot ivi şi unele probleme conflictuale, decurgând din caracterul internaţional al acestui contract, care, la rândul său, este determinat de faptul că părţile contractante au sediul social principal (sau firma individuală) pe teritorii statale diferite.

Până în prezent, nu au fost adoptate norme legale uniforme şi de aceea urmează să primească aplicare principiile generale de soluţionare a conflictelor de legi. Capacitatea părţilor se determină potrivit prevederilor lui lex personalis, respectiv legea naţională pe când fondul şi efectele contractului internaţional de mandat comercial sunt guvernate de lex voluntatis, adică de legea desemnată de părţi ca lex causae.

În cazul în care părţile nu uzează de libertatea de a desemna lex contractus , se admite în general că legea locului de executare, care în fapt este legea sediului mandatarului, primeşte incidenţă cu referire la contract. Această soluţie este consacrată în practica organelor jurisdicţionale române (atât instanţele de judecată cât şi a Curţii de Arbitraj Bucureşti.

Astfel, practica judiciară în materie de reprezentare a statuat că procura dată în Elveţia pentru un avocat din România este supusă dreptului român cât priveşte problema de a decide revocarea mandatului, ca şi referitor la efectele pe care le-a putut produce faţă de terţi.

La rândul ei, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României a decis că în privinţa contractului internaţional de mandat comercial are vocaţie legea domiciliului (sediului) mandatarului, adică a locului unde se desfăşoară activitatea inerentă executării contractului.

Această soluţie - adoptată pe scară largă de practica internaţională - asigură un regim juridic unitar contractului internaţional de mandat comercial, implicând aplicarea lui lex loci executionis atât fondului şi efectelor raportului contractual dintre mandant şi mandatar, cât şi deseori, actului încheiat de mandatar cu terţul.

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE COMISIONContractul internaţional de comision este un contract de intermediere în temeiul căruia o persoană

(fizică sau juridică), numită comisionar, se obligă faţă de o altă persoană (fizică sau juridică), numită comitent, să înche4ie anumite acte juridice în nume propriu, dar în contul acesteia din urmă, primind pentru serviciul respectiv o remuneraţie numită comision, calculată procentual la cifra de afaceri.

Acest contract constituie una din formele comerciale ale reprezentării şi are o largă utilizare în practica internaţională, atât cu privire la vânzarea-cumpărarea de mărfuri, cât şi în domeniul transporturilor,

31

precum şi în acela al operaţiilor referitoare la valorile mobiliare. Operaţia de comision prezintă avantaje pentru ambii contractanţi. Pe de o parte, pentru îndeplinirea sa comisionarul primeşte o remuneraţie proporţională cu volumul afacerilor încheiate prin intermediul lui, iar pe de altă parte, întreprinderea pentru care acesta lucrează (comitentul) este absolvită de grija contractului şi a supravegherii, persoana desemnată comisionar fiind mai în măsură să cunoască piaţa respectivă, atât sub aspectul exigenţelor ei, cât şi din punctul de vedere al clientelei (al gusturilor şi obiceiurilor acesteia), al posibilităţilor economice etc. Totodată comitentul beneficiază de creditul, competenţa şi prestigiul pe care comisionarul le are în zona sau în ţara respectivă.

Cât priveşte domeniul transporturilor internaţionale, situaţia se prezintă astfel: expeditorul mărfurilor nu se adresează cărăuşului, ci unui comisionar care, de regulă, este o mare întreprindere ce-şi asumă obligaţia să se îngrijească de transportul mărfurilor la destinaţie, scop în care încheie un contract cu unul sau mai mulţi cărăuşi, în raport cu specificul operaţiei; în anumite situaţii, cum sunt cazurile când obiectul expediţiei îl formează coletele mici (care trebuie adunate şi grupate, pentru a putea fi expediate), sau când transportul este combinat (apă, uscat, aer), expeditorul este chiar nevoit să se adreseze unui comisionar.

Contractul internaţional de comision pune în prezenţă, în materia operaţiilor de transport, trei subiecţi de drept: expeditorul, comisionarul şi cărăuşul. Contractul de transport convenit de comisionar şi cărăuş este încheiat pe seama şi în beneficiul exclusiv al expeditorului. Acesta din urmă (care este comitent) are un privilegiu asupra creanţei comisionarului faţă de cărăuş, privilegiu care îl pune la adăpost de concurenţa celorlalţi creditori ai comisionarului, în caz de faliment al ultimului.O particularitate caracteristică a contractului de comision din domeniul transporturilor este faptul că părţile interesate se cunosc între ele. Cărăuşul cunoaşte numele comitentului (a cărui marfă o preia în vederea transportului), dar şi pe acela al destinatarului expediţiei (căruia urmează să-I facă predarea mărfii). În asemenea operaţii nu există interes de a se păstra secret asupra identităţii celor interesaţi, cum se întâmplă în comisionul bancar, în cadrul căruia cel ce dă ordin rămâne necunoscut agentului de schimb. Specific comisionului din materia transporturilor este şi faptul că aici se naşte o reprezentare imperfectă. Pe de o parte, comisionarul rămâne legat contractual tot timpul, spre deosebire de mandatar, care se retrage de îndată ce a îndeplinit operaţia pentru care a fost împuternicit, iar pe de altă parte, comisionarul din transporturi (indiferent că lucrează în nume propriu sau în numele altuia) este de plin drept del credere, răspunderea sa personală fiind pusă automat în mişcare.

Există şi contract de comision financiar vizând operaţiile efectuate cu privire la valorile mobiliare în bursă. În acest caz, cel interesat să vândă sau să cumpere titluri de valoare se adresează unui intermediar (în mod obişnuit o bancă sau alt stabiliment financiar), cerându-I să intermedieze în bursă pentru realizarea unei anumite operaţii. La rândul ei, banca este nevoită să se adreseze unui agent de schimb sau curtier, acesta având monopolul operaţiilor de bursă. Se formează astfel două contracte succesive de comision: unul între vânzător şi bancă, iar altul între bancă şi agentul de schimb. Sarcina de a plasa titlurile de valoare unui terţ este asumată de agentul de schimb.

Trăsătura cea mai semnificativă a acestui gen de operaţii este secretul cu care se desfăşoară: vânzătorul şi cumpărătorul (cei doi parteneri extremi) nu se cunosc, deci se află în imposibilitate de a se acţiona în justiţie unul pe celălalt.

Asemenea operaţii de bursă comportă o reprezentare imperfectă, în sensul că obligaţiile care se nasc în contextul efectuării lor au ca titular pe reprezentant, iar nu pe reprezentat. În ciuda acestui fapt, titular al dreptului de proprietate asupra titlurilor devine ordonatorul, acest drept transmiţându-se direct de la vânzător la cumpărător. Cu referire la dreptul respectiv, comisionarul (banca, agentul de schimb, curtierul) are puterea de a-l reprezenta pe comitent, ceea ce conferă operaţiei un caracter de reprezentare (imperfectă).

Contractul internaţional de comision, prin natura sa, formă comercială a reprezentării, implică, în operaţia pe care o presupune, trei persoane, şi anume: comitentul (dominus negotii), comisionarul (comerciant independent) şi terţ.

32

Acest contract prezintă următoarele caracteristici specifice:a) bilateral şi cu titlu oneros, neputând fi revocat pe cale unilaterală;b) în virtutea sa, comitentul are un drept la acţiune numai împotriva comisionarului, nu şi împotriva terţilor cu care acesta din urmă a contractat, spre deosebire de contractul de mandat, ce conferă mandantelui un drept la acţiune atât împotriva terţilor cu care a contractat mandatarul, cât şi contra mandatarului, când acesta a garantat îndeplinirea obligaţiilor asumate de terţii contractanţi.

Contractul internaţional de comision se poate înfăţişa sub două forme:1) O formă care se distinge prin aceea că comisionarul acţionează în nume propriu (nomine proprio),

dar pe seama comitentului, comisionarul apărând astfel ca parte în contract cu terţul, rămânând în cercul contractual până la executarea integrală a obligaţiilor izvorâte din contractul respectiv. El are faţă de terţi atât calitatea de debitor, cât şi pe cea de creditor. Ca debitor, comisionarul poate fi urmărit de terţi pentru plată, iar în calitate de creditor el poate exercita împotriva terţului toate drepturile izvorâte din contract.

2) O altă formă presupune tratarea de către comisionar nomine alieno, în numele comitentului. În acest caz primesc aplicare toate regulile mandatului.

În ambele ipoteze, comisionarul apare în raporturile lui cu comitentul ca un mandatar, şi deci în aceste raporturi urmează să primească aplicare regulile mandatului.

În raporturile sale cu terţii, poziţia comisionarului diferă după cum a contractat în numele comitentului sau în numele său propriu. În primul caz el este un adevărat mandatar, dispărând din cercul contractual îndată ce a încheiat raportul juridic cu terţul, iar în cel de-al doilea caz el este un adevărat contractant, păstrându-şi această calitate până la executarea tuturor obligaţiilor izvorâte din contract întocmai ca atunci când ar fi contractat pentru sine, cu precizarea însă că, deşi debitor şi creditor faţă de terţ, are totuşi recurs împotriva comitentului, aşa cum şi acesta din urmă are recurs împotriva sa.

Pe planul relaţiilor dintre comitent şi terţ contractul internaţional de comision generează în principiu reprezentare dacă aceştia se cunosc (adică atunci când, tratând cu terţul, comisionarul îl înştiinţează pe acesta că acţionează în numele comitentului, ca şi atunci când, deşi el tratează în nume propriu, terţul cunoaşte identitatea comitentului). În ipoteza în care comitentul şi terţul nu se cunosc (de exemplu în cazul comisionarului asupra valorilor mobiliare) nu există reprezentare în raporturile dintre ei.

În legătură cu contractul internaţional de comision se pun anumite probleme conflictuale. Astfel, atunci când comitentul şi comisionarul îşi au sediul pe teritorii statale diferite, se pune problema legii aplicabile contractului.

Aspectele privind capacitatea vor fi supuse legii personale, ţinându-se seama de faptul că pentru cazul când încheie nomine proprio actele cu terţul, comisionarul trebuie să fie comerciant şi să aibă capacitatea de a încheia asemenea acte.

Fondul şi efectele contractului primesc incidenţa legii desemnate de părţi prin acordul lor comun, iar ori de câte ori părţile omit să aplice principiul lex voluntatis, îi revine judecătorului sarcina determinării lui lex causae. Practica jurisdicţională tratează contractul internaţional de comision ca o unitate - în ciuda caracterului triunghiular al operaţiei pe care o implică (comitent comisionar şi terţ) - supunându-l unei singure legi.

Soluţia asupra căreia s-a oprit majoritatea practicii şi doctrinei dă preferinţă legii locului de executare. Adeseori locul de executare a comisionului (care este locul de încheiere al contractului cu terţul) coincide cu sediul comisionarului.

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE CURTAJContractul internaţional de curtaj este contractul de intermediere prin efectul căruia o persoană

numită curtier se obligă, în schimbul unei sume de bani, numită curtaj, să procure persoanei pe care o reprezintă (adică reprezentatului) un contractant.

33

În toate cazurile, curtierul este un comerciant independent care (de obicei) îşi face profesie din intermediere, rolul său fiind de a pune în legătură doi subiecţi de drept în vederea încheierii unui contract.

Înlesnind afaceri dar neintervenind în contract, curtierul nu este responsabil de executarea necorespunzătoare sau de neexecutarea contractului a cărui încheiere a intermediat-o, lui revenindu-I doar obligaţia de a garanta identitatea părţilor pe care le pune în contact şi de a le furniza acestora toate informaţiile referitoare la afacerea ce urmează să fie perfectată. Pentru serviciile aduse reprezentatului, curtierul este indemnizat cu o sumă numită curtaj, la care este îndreptăţit din momentul încheierii contractului respectiv.

Împrejurarea că reprezentatul şi curtierul au sediul (domiciliul) pe teritoriile unor ţări diferite conferă contractului de curtaj caracter internaţional. Un astfel de caracter nu ţine însă de esenţa acestui contract, deoarece este, practic, posibil ca ei să fie stabiliţi pe teritoriul aceluiaşi stat.

În cazul contractului internaţional de curtaj, capacitatea reprezentatului şi curtierului este guvernată de legea personală, respectiv de legea naţională.

Fondul şi efectele acestui contract primesc incidenţa legii determinate de părţi potrivit principiului lex voluntatis. Practica jurisdicţională oscilează - în cazul în care părţile n-au desemnat legea aplicabilă - între a aplica legea în vigoare la sediul curtierului (care adesea este legea în vigoare în statul unde a fost încheiat ori se va încheia contractul mijlocit) sau legea în vigoare la sediul reprezentatului. Doctrina opinează pentru aplicarea legii ţării în care curtierul îşi exercită activitatea (care este ţara unde el îşi are sediul). Această soluţie vizează ipoteza în care curtajul este practicat de un curtier profesionist. Pentru cazul curtajului realizat de un curtier întâmplător, doctrina opinează în sensul supunerii contractului internaţional de curtaj legii statului pe teritoriul căruia a fost încheiat contractul în vederea căruia curtierul a intermediat contractul părţilor.

CONTRACTUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL, DE EXPORTURI COMPLEXEContractul comercial internaţional, de exporturi complexe, este un contract având ca obiect realizarea

unei operaţii de exporturi complexe, care subsumează o multitudine de operaţii juridice comerciale, şi anume: vânzare internaţională, construcţii-montaj, transfer de licenţe şi know-how, consulting-engineering. Cu toate acestea el nu reprezintă o juxtapunere a operaţiilor arătate, ci reprezintă o entitate juridică distinctă, de sine stătătoare, constituită prin întrepătrunderea lor, care reclamă o reglementare legală adecvată.

Contractul comercial internaţional, de exporturi complexe, poate fi încheiat în diferite moduri, aspect sub care în practică se disting mai multe tipuri de contracte:

a) Contracte separate. Aceasta este ipoteza în care clientul încheie contracte distincte pentru fiecare din prestaţiile ce concură la realizarea instalaţiei complexe. Asemenea prestaţii sunt: furnizarea de utilaje, tehnologii, transferul de brevete şi know-how, lucrări de construcţii-montaj, de service.

Răspunderea pentru îndeplinirea prestaţiilor implicate de pluralitatea de contracte se distribuie între toţi contractanţii, fiecare dintre aceştia fiind ţinut responsabil în limitele contractului separat încheiat.

Clientul realizează obiectivul economic proiectat prin conlucrarea mai multor executanţi, fiecare dintre ei responsabil numai pentru prestaţia contractată separat de ceilalţi şi totodată susceptibil de a fi urmărit numai în legătură cu acea prestaţie.

Această formă de contractare este dezavantajoasă deoarece contractele separate fiind contracte comerciale internaţionale, urmează ca fiecăruia dintre ele să I se aplice, în tăcerea părţilor, legea determinată în armonie cu normele conflictuale ale forului, iar o atare lege nu va fi aceeaşi pentru toate contractele, ci diferă pentru fiecare dintre ele, ceea ce este de natură să creeze incertitudini pentru client.

b) Contractul unic, presupune încheierea unui contract între client şi executantul prestaţiei preponderente (furnizor sau constructor) care se obligă la realizarea tuturor serviciilor şi lucrărilor implicate de instalaţia complexă dorită de client.

34

Această formă de contractare este avantajoasă pentru beneficiar, acesta având de urmărit în legătură cu executarea contractului numai un singur contractant (pe furnizor sau constructor), căruia îi incumbă răspunderea generală pentru executarea tuturor obligaţiilor asumate prin contract, inclusiv pentru modul de îndeplinire a subprestaţiilor. Fiind conceput şi perfectat ca o unitate juridică, contractul unic comportă aplicarea unui regim juridic unitar.

Uneori, contractul unic se încheie de către beneficiar cu un consorţiu format prin asocierea furnizorului cu constructorul. Într-o astfel de situaţie, consorţiul astfel format este ţinut responsabil pentru executarea obligaţiilor asumate faţă de beneficiar.

Această modalitate de încheiere a contractului comercial internaţional de exporturi complexe poate fi luată în considerare de către părţi numai în măsura în care legislaţiile naţionale permit constituirea unor societăţi între furnizor şi constructor (care de cele mai multe ori sunt de naţionalităţi diferite).

c) Contractele la cheie (clef en main sau turn-key) Sub această formă se încheie contractul comercial internaţional de exporturi complexe având ca obiect realizarea de către furnizor a unor mari ansambluri industriale, în care furnizorul se obligă să predea asemenea ansambluri în stare de funcţionare conform stipulaţiilor contractuale, iar beneficiarul îşi asumă obligaţia să plătească un preţ forfetar prestabilit.

Furnizorul general - care în mod obişnuit încheie cu beneficiarul şi unele convenţii suplimentare privind asigurarea asistenţei tehnice în perioada iniţială de funcţionare a obiectivului industrial, pregătirea personalului de servire etc. - este ţinut responsabil pentru executarea contractului.

Contractul comercial internaţional de exporturi complexe primeşte incidenţa regulilor consfinţite prin instrumentele internaţionale elaborate în cadrul eforturilor depuse pentru uniformizarea şi unificarea normelor de drept, ca şi a uzanţelor, de către Comisia Economică O.N.U. pentru Europa, care sunt: Condiţiile generale pentru furnizarea şi montajul uzinelor şi maşinilor de import şi export nr. 574 A; Condiţiile generale pentru furnizarea uzinelor şi maşinilor la export nr. 188; Condiţiile generale de livrare nr. 188 A pentru furnizarea de uzine şi maşini de import şi export; Condiţiile generale pentru montaj în străinătate a materialului de echipament nr. 574 D; Articole adiţionale pentru supravegherea montajului în străinătate a materialelor de echipament nr. 188 B şi 574 B; Ghidul pentru redactarea contractelor privind realizarea de ansambluri industriale.

Normele uniforme de drept material cuprinse în condiţiile generale elaborate de C.E.E. - O.N.U., aplicabile operaţiunilor de exporturi complexe, (respectiv furnizării de instalaţii complexe şi montării unor asemenea instalaţii) sunt obligatorii numai în măsura în care au fost acceptate de către părţi în temeiul principiului lex voluntatis.

Pe de altă parte, Condiţiile generale 574 D stabilesc ca lex contractus legea ţării unde se efectuează construcţia sau montajul, ţinând seama de faptul că în aceea ţară există o multitudine de reglementări imperative, restrictive uneori, în această materie.

De altfel, chiar în regimul condiţiilor generale care adoptă ca soluţie conflictuală legea ţării constructorului sau, după caz, a furnizorului, această lege primeşte aplicare numai în limitele fixate prin normele de aplicare imediată din dreptul material existent în ţara construcţiei.

Părţile contractului comercial internaţional de exporturi complexe au libertatea să decidă aplicarea în cazuri concrete a stipulaţiilor inserate în unele contracte tip elaborate de furnizori sau constructori specializaţi.

Asupra clauzelor ce trebuie inserate în contract, părţile se pot orienta şi după Ghidul pentru redactarea contractelor privind realizarea de ansambluri industriale, elaborat de C.E.E. - O.N.U.

CONTRACTUL COMERCIAL DE “CONSULTING-ENGINEERING” Acesta este un contract prin care o parte, numită prestator, se obligă faţă de cealaltă parte, numită

client, ca în schimbul unui preţ să presteze, în beneficiul acesteia, o activitate de consulting-engineering 35

(constând în acordarea consultaţiilor tehnice de specialitate, asigurarea asistenţei tehnice privind realizarea unui anumit obiectiv industrial, social etc.). Acest contract constituie mijlocul juridic adecvat servind investitorului pentru asigurarea consultaţiei şi asistenţei unor specialişti cu o vastă experienţă, necesare pentru realizarea unor mari ansambluri industriale cu parametri funcţionali de maximă eficienţă economică.

În raport cu împrejurările, părţile acestui contract (considerat în accepţiunea cea mai largă) pot fi clientul sau cumpărătorul instalaţiei, furnizorul echipamentelor, furnizorul licenţelor (brevete) sau a know-how - ului, antreprenorul care efectuează construcţiile civile (cu excepţia cazului în care clientul construieşte cu mijloace proprii construcţiile civile). Uneori, clientul este secondat de un inginer consilier, care acţionează în calitate de angajat permanent al acestuia, fie în baza unui contract de engineering.

Contractul comercial de “consulting-engineering”, are ca obiect o operaţie concretizată fie într-un import de instalaţii complexe, fie într-un export de asemenea instalaţii. Implantarea unui obiectiv de acest gen într-o anumită ţară comportă îndeplinirea mai multor operaţii, ca, de exemplu, efectuarea de studii preliminare şi elaborarea planurilor, asigurarea materiilor prime şi a utilităţilor (care de regulă cade în sarcina clientului), construcţii civile (care adeseori se realizează tot de către client), livrarea echipamentelor, utilajelor, materialelor, a pieselor de schimb, a aparatelor de măsură şi control, livrarea procedeului tehnologic, licenţelor (brevetelor know-how), documentaţiei tehnice etc., asigurarea asistenţei tehnice de către furnizor pentru montaj şi punerea în funcţiune a instalaţiei, probe, recepţie, asigurarea, eventual, a asistenţei cu privire la marketing. Toate aceste operaţii se traduc pe plan juridic printr-un număr de obligaţii foarte diferite, ce revin părţilor contractante, fiind o creaţie a voinţei lor şi o expresie a intereselor lor. În principal, contractul comercial de “consulting-engineering” generează obligaţii de mijloace, spre deosebire de contractul de commercial-engineering, care generează de regulă (mai ales în ipoteza unei lucrări predate “la cheie”) obligaţii de rezultat.

Drepturile şi obligaţiile care alcătuiesc conţinutul contractului comercial de consulting-engineering, prezintă aspecte specifice, corespunzător diversităţii sub care ele se înfăţişează pentru fiecare contractant.

a) Prestatorul (societăţii de engineering îi revin o multitudine de obligaţii: prestări de servicii, executări de lucrări, furnizări de materiale, de licenţe, brevete know-how, îndatorirea de a păstra secretul asupra operaţiilor realizate şi a rezultatelor obţinute, asupra informaţiilor primite de la beneficiar. Una din importantele obligaţii ce-i revin este aceea de a efectua studii variate (de la cel de bază până la cele de detaliu) ale instalaţiei, care se completează cu furnizarea planurilor detaliate ale specificaţiilor de materiale, respectând indicaţiile clientului, care, îşi poate rezerva dreptul de a supraveghea îndeaproape efectuarea studiului şi de a interveni la nevoie, spre a impune respectarea unor norme specifice instalaţiei pe care o doreşte.

În raport cu colul ce-l are prestatorul de engineering (care se poate concretiza în conducerea realizării întregii instalaţii industriale sau numai în prestarea asistenţei tehnice, în coordonarea activităţii diferiţilor antreprenori care lucrează la construcţia obiectivului industrial ori verificarea lucrărilor de montaj) se determină şi răspunderea acestuia. Tot astfel se determină răspunderea lui şi în ce priveşte punerea în funcţiune a instalaţiei industriale, deoarece, el îşi poate limita rolul numai la a da indicaţii clientului pentru punerea în mişcare a instalaţiei, după cum îşi poate asuma obligaţia de a garanta demarajul instalaţiei.

Altă obligaţie importantă a prestatorului de engineering este aceea de a procura clientului o anumită documentaţie, planurile operaţiei de ansamblu şi planurile parţiale privind studiile, lucrările de montaj, planurile de execuţie etc. Obligaţiile prestatorului de engineering au termene de executare chiar pentru faza de consulting-engineering, fiind prevăzute penalităţi pentru cazul nerespectării lor.

b) Clientul, care este beneficiarul lucrării, are şi el mai multe obligaţii. Principala dintre acestea este plata preţului, în modul convenit prin contract. Preţul poate fi stabilit fie în raport cu întreaga lucrare, fie diferenţiat în raport cu natura prestaţiilor. El poate fi forfetar, procentual în raport cu valoarea investiţiei, determinată la momentul încheierii contractului, ori în funcţie de cheltuielile justificate şi onorariile sau alte remuneraţii convenite după sistemul în regie, în raport cu timpul consumat şi alte asemenea criterii.

36

Totodată, clientul este dator să suporte şi diversele cheltuieli implicate de executarea lucrărilor şi eventuala lor adaptare la cerinţele ivite pe parcursul realizării obiectivului contractat. Prin convenţia părţilor se stabileşte moneda în care urmează să se facă plata, precum şi moneda de cont. Uneori clientului îi revine şi îndatorirea de a presta anumite servicii sau de a furniza anumite bunuri, cum ar fi terenul pe care urmează să se clădească instalaţia industrială, localurile pentru birouri, energia electrică, de asemenea el trebuie să procure eventualele autorizaţii administrative.

Prin contract, părţile pot conveni ca întreprinderea de engineering să acorde clientului dreptul de a folosi studiile sale şi după finalizarea lucrării, spre a le utiliza pentru modificarea, repararea, extinderea, reconstruirea instalaţiei, pentru a construi o altă instalaţie nouă (pe baza aceloraşi studii) etc. Dacă această întreprindere a adus know-how - ul (ca de altfel orice organizaţie ce aduce know-how), ea are obligaţia să ofere clientului asistenţă, spre a se apăra împotriva acţiunii unui terţ, în caz de contrafacere. Atunci când prestaţia de know-how este îndeplinită de către terţ, întreprinderea de engineering are obligaţia să acorde asistenţă clientului în vederea obţinerii acordului terţului pentru utilizarea drepturilor acestuia la construcţia sau exploatarea instalaţiei şi pentru vânzarea produselor fabricate prin utilizarea instalaţiei clientului. Totodată, organizaţia de engineering poate fi obligată să obţină de la furnizori atestări şi garanţii în sensul că materialele furnizate nu contravin brevetelor existente. Contractul comercial de consulting-engineering conţine stipulaţii privind garanţiile, penalităţile şi eventual condiţiile în care părţile pot solicita desfiinţarea sa, ori în care ele pot cere daune-interese compensatorii.

Garanţiile privesc completările ce trebuie sau care pot fi aduse echipamentului pentru a asigura buna funcţionare a instalaţiei pe o perioadă de timp determinată, astfel ca ea să atingă parametrii conveniţi. Totodată se stipulează garanţia (pentru perioada de timp respectivă) pentru defecţiuni de concepţie şi de execuţie, precum şi garanţii menite să-l pună la adăpost pe client împotriva eventualelor pretenţii formulate de terţi cu privire la utilizarea tehnologiei etc.

În majoritatea contractelor comerciale de consulting-engineering, cauzele exoneratoare de răspundere sunt desemnate atât printr-o formulă generală (spre exemplu “evenimente independente de voinţa părţilor, imprevizibile, insurmontabile, inevitabile”, formulă consacrată şi în sistemul nostru de drept), cât şi prin enumerarea cazurilor specifice şi mai frecvente ce produc efectul exonerator de responsabilitate (aceasta fiind metoda adoptată în dreptul anglo-american).

Cât priveşte penalităţile, acestea pot fi stipulate pentru întârzierea în livrările de echipamente, de materiale, a documentaţiei sau a depăşirii termenului stabilit pentru executarea prestaţiei principale (decalarea în timp a recepţiei instalaţiei). Penalităţile sunt limitate sub aspectul cuantumului, dar şi în ce priveşte timpul, căci, după scurgerea unui anumit interval de timp poate fi cerută rezilierea contractului.

Practica internaţională a limitat întinderea răspunderii pentru neexecutarea contractului, restrângând sfera daunelor-interese compensatorii numai la daunele directe pe care partea căreia I se cer era în măsură să le prevadă la încheierea contractului. Soluţia este echitabilă, deoarece în eventualitatea că furnizorul ar fi obligat să plătească şi daunele indirecte, s-ar putea ca valoarea integrală a despăgubirii să depăşească de mai multe ori preţul contractului, fapt de natură să paralizeze tranzacţiile în acest domeniu.

Amploarea răspunderii prestatorului de engineering variază în funcţie de complexitatea obligaţiilor asumate de către acesta, astfel, în cazul în care el a îndeplinit rolul de coordonator general al tuturor lucrărilor, răspunderea sa priveşte atât concepţia lucrării, cât şi construcţiile, calitatea şi randamentul utilajelor (dacă procurarea lor s-a făcut la propunerea organizaţiei de engineering), în schimb, atunci când prestatorul de engineering s-a obligat numai la prestarea de servicii şi executarea de lucrări pe baza unor licenţe, brevete, documente şi alte date şi elemente puse la dispoziţia sa de către client, el răspunde doar pentru consecinţele legate de modul de îndeplinire a prestaţiilor la care s-a obligat.

Contractele comerciale de consulting-engineering, în forma lor cea mai complexă, se caracterizează prin permanenta colaborare între creditor şi debitor, concretizată în schimbul de informaţii, de date şi de alte elemente susceptibile să influenţeze concepţia generală a lucrării, şi executarea acesteia, punerea în

37

funcţiune a instalaţiei. În temeiul principiului colaborării părţilor, contractantul care invocă neexecutarea contractului are îndatorirea să depună toate diligenţele necesare în vederea micşorării pagubelor suferite, deoarece, în caz contrar, celălalt contractant are dreptul să ceară diminuarea corespunzătoare a despăgubirii.

De regulă, contractul comercial de consulting-engineering conţine şi o clauză de arbitraj, existând tendinţa ca părţile să supună eventualele litigii unui arbitraj ex aequo et bono soluţie explicabilă prin specificul activităţii de engineering şi prin complexitatea operaţiilor pe care această activitate le implică.

De asemenea, în cuprinsul contractului se inserează şi o clauză specială privind obligaţia părţilor de a păstra secretul o anumită perioadă de timp şi după terminarea lucrării.

Contractul comercial de consulting-engineering este o creaţie a practicii, fiind cârmuit de uzanţele conturate în forma unor contracte-tip, condiţii generale, ori care s-au impus prin repetarea aceluiaşi tip de contract reglementând acelaşi tip de relaţii.

În armonie cu organizarea activităţii de comerţ exterior din România, contractul comercial de consulting-engineering, poate face parte integrantă dintr-un contract de exporturi complexe sau poate fi încheiat pentru o acţiune limitată fie la o activitate de consulting, fie la o activitate de engineering, sau pentru ambele aceste activităţi.CONTRACTUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL DE KNOW-HOW

Contractul comercial internaţional de know-how este contractul în virtutea căruia una dintre părţi, numită furnizor, transmite celeilalte părţi, numită beneficiar, în schimbul unei redevenţe, cunoştinţele tehnice nebrevetabile sau brevetabile, dar nebrevetate, care îi sunt necesare pentru fabricarea, funcţionarea, întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau pentru elaborarea şi punerea în fabricaţie a unor tehnici sau procedee.

Acest contract are ca obiect transmiterea unui know-how (adică a cunoştinţelor tehnice) de către furnizor şi plata preţului de către beneficiar. Cât priveşte know-how - ul , el implică, pe lângă cunoştinţele tehnice, şi abilitatea, precum şi experienţa obţinută prin aplicarea cunoştinţelor respective. Anumite elemente ale lui (destul de numeroase) au un suport material, constituit din obiecte, elemente tehnice sau instrucţiuni, în timp ce alte elemente sunt inseparabil legate de persoana specialistului (cum este bunăoară, abilitatea tehnică).

Tuturor elementelor know-how - ului (dintre care unele sunt brevetabile, dar pentru anumite motive nu au fost brevetate, iar altele nu sunt susceptibile de a fi brevetate) li se asigură de către posesor o protecţie de fapt prin păstrarea secretului.

Preţul ca parte integrantă a obiectului contractului comercial internaţional de know-how, concretizat în redevenţele ce trebuie să le plătească beneficiarul către furnizor, se stabileşte pe baza mai multor criterii, de exemplu: gradul de noutate al cunoştinţelor transmise, care se apreciază prin referire la momentul în care acestea sunt procurate şi utilizate; gradul de complexitate al cunoştinţelor comunicate; calitatea mărfurilor produse prin aplicarea cunoştinţelor tehnice transmise; promptitudinea cu care se efectuează transmiterea perfecţionărilor continue, importanţa ramurii de activitate industrială sau comercială de care aparţin cunoştinţele respective şi în care ele urmează a fi folosite; termenul convenit de părţi pentru asimilarea acelor cunoştinţe.

Obiectul contractului, sub ambele sale aspecte (al cunoştinţelor şi al redevenţelor), se determină în detaliu prin clauzele contractuale. Precizarea detaliilor lui prezintă importanţă majoră pentru executarea contractului în condiţiile securităţii juridice şi de eficienţă economică, financiară şi valutară.

Secretul pe care îl divulgă furnizorul (în calitatea sa de ofertant) beneficiarului potenţial pentru a-l cointeresa pe acesta la încheierea contractului se bucură de protecţie juridică, practica comercială internaţională instituind două mijloace juridice menite să contracareze riscurile divulgării lui de către

38

destinatarul ofertei. Astfel, acesta din urmă trebuie să-şi asume un angajament unilateral prin care să se oblige la păstrarea ca strict confidenţiale a informaţiilor primite. Asumarea unui atare angajament urmează a se face anterior începerii negocierilor pentru încheierea contractului, iar nerespectarea obligaţiei pe care el o implică generează o acţiune civilă în vederea reparării daunelor pricinuite furnizorului de know-how, atât ca urmare a valorificării cunoştinţelor obţinute în cursul tratativelor de către beneficiarul virtual, el însuşi, cât şi prin dezvăluirea lor faţă de terţe persoane.

Deoarece realităţile vieţii au demonstrat ineficienţa acestui mijloc juridic, practica comercială actuală a imaginat un alt mijloc juridic destinat să servească aceleiaşi finalităţi.

În special în cazul operaţiilor de transfer de tehnologii de importanţă deosebită, încheierea unor asemenea contracte este precedată de o convenţie ad hoc prealabilă, denumită contract de opţiune, prin care ofertantul de know-how se obligă să comunice destinatarului ofertei sale o parte din informaţiile ce doreşte să le transfere, iar acesta din urmă îşi asumă obligaţia să le trateze ca strict confidenţiale, să nu le divulge şi să nu le exploateze decât după încheierea contractului propriu-zis.

Contractul comercial internaţional de know-how are caracter sinalagmatic, generând obligaţii pentru ambii contractanţi. În temeiul său, furnizorul de know-how îi revin următoarele obligaţii:

a) Să comunice beneficiarului toate cunoştinţele tehnice stabilite prin contract şi să îi asigure utilizarea completă a lor. În temeiul acestei obligaţii, furnizorul are îndatorirea să predea beneficiarului documentele materialele şi instrucţiunile ce conţin cunoştinţele tehnice şi arată modul lor de utilizare. Totodată, el este ţinut să asigure pentru beneficiar asistenţa tehnică necesară pe durata de timp stipulată, asistenţă tehnică care se poate concretiza în trimiterea de specialişti pentru a lucra în întreprinderea beneficiarului, ca şi în primirea unor tehnicieni ai beneficiarului spre a lucra în întreprinderea furnizorului pentru a-şi perfecţiona calificarea, astfel încât să dobândească priceperea necesară pentru exploatarea completă şi eficientă a know-how - ului.

b) Să asigure exploatarea cunoştinţelor tehnice transmise pe întreaga durată a contractului. În eventualitatea dobândirii ulterioare de către furnizor a unui brevet pentru cunoştinţele transmise prin contractul de know-how acesta nu poate opune beneficiarului brevetul respectiv. Dacă asupra cunoştinţelor transmise de furnizor dobândeşte brevet o terţă persoană, beneficiarul know-how - ului are facultatea ca, după caz, să sisteze plata redevenţelor, să solicite reducerea lor sau să ceară rezilierea contractului.

c) Să păstreze faţă de terţi - în ipoteza în care contractul are caracter exclusiv - secretul cunoştinţelor tehnice transmise beneficiarului pe toată durata valabilităţii contractului, iar atunci când părţile convin, şi după expirarea acestuia, pe o perioadă rezonabilă, a cărei întindere se apreciază în raport cu împrejurările.

Contractul comercial internaţional de know-how generează în sarcina beneficiarului de know-how următoarele obligaţii:1) Să exploateze integral cunoştinţele tehnice primite de la furnizor şi să plătească redevenţele convenite. Exploatarea acestor cunoştinţe trebuie să aibă caracter serios, să fie efectivă şi leală.2) Să păstreze secretul cunoştinţelor primite de la furnizor, indiferent dacă contractul de know-how are caracter exclusiv sau nu. Îndeplinirea acestei îndatoriri se referă la întreaga durată a contractului, dar este posibil ca părţile să o extindă şi dincolo de momentul expirării duratei respective, stipulând îndatorirea beneficiarului de a păstra secretul şi după încetarea contractului, pe o perioadă rezonabilă. Beneficiarul are însă îndreptăţirea să comunice cunoştinţele tehnice primite de la furnizor filialelor sau furnizorilor săi, dar numai în limitele impuse de executarea obligaţiilor asumate de aceştia faţă de el (adică faţă de beneficiarul de know-how).3) Să asigure - în ipoteza în care furnizorul îi conferă dreptul de a aplica pe mărfurile fabricate sub licenţă marca sa - păstrarea calităţii mărfurilor produse şi comercializate de furnizor. Fiind un contract de colaborare între părţi, contractul comercial internaţional de know-how conţine în mod obişnuit şi obligaţia asumată de părţi de a-şi face mutual cunoscute îmbunătăţirile oricărora dintre

39

elementele ce ţin de obiectul contractului, pe parcursul executării acestuia, sens în care, în lipsa unor stipulaţii contrare, comunicările privind perfecţionarea se fac gratuit.

Din momentul expirării duratei contractului, foştii contractanţi (furnizorul de know-how şi beneficiarul) sunt liberi să exploateze gratuit şi fără nici o limitare cunoştinţele ce formează obiectul acelui contract, precum şi ameliorările asupra cărora s-au încunoştinţat reciproc pe parcursul executării acestuia.

Marile întreprinderi monopoliste furnizoare de tehnologie inserează, de regulă, în cuprinsul contractului comercial internaţional de know-how, unele clauze abuzive, prin care impun celeilalte părţi contractele (cu poziţie economică inferioară) anumite restricţii privind exploatarea know-how - ului de către beneficiar. Asemenea clauze contravin exigenţelor bunei-credinţe şi lealităţii ce trebuie să domine relaţiile economice internaţionale.

Au caracter abuziv orice clauze prin efectul cărora beneficiarul de know-how este împiedicat să utilizeze complet cunoştinţele transmise de furnizor, precum:

- limitarea producţiei, a vânzării, a preţului, a publicităţii, a distribuţiei, a comercializării sau a exportului, ori a angajării de persoane;

- interzicerea exploatării libere a cunoştinţelor transmise după expirarea contractului;- modificarea, întreruperea sau limitarea activităţii de cercetare şi dezvoltare a beneficiarului;- condiţionarea transferului de know-how de alte operaţii comerciale, - stipularea plăţii de redevenţe după ce know-how - ul şi-a pierdut valoarea prin divulgarea de către

furnizor.Contractul comercial internaţional de know-how primeşte incidenţa principiului lex voluntatis, fiind

totodată supus şi acţiunii normelor conflictuale generale din domeniul contractelor. În tăcerea părţilor, el este guvernat de legea sediului furnizorului de know-how, acesta fiind contractantul căruia îi incumbă prestaţia caracteristică.

40