drept comercial. obligatii comerciale_contracte

144
TITLUL I TEORIA GENERALĂ A OBLIGAłIILOR COMERCIALE CAPITOLUL I. DOMENIUL DREPTULUI COMERCIAL 1.1. Statutul comerciantului, obligaŃiile şi contractele comerciale constituie domeniul dreptului comercial. Istoric, dreptul comercial a fost, ini Ńial, dreptul aplicabil exclusiv în raporturile dintre comercianŃi. Numai raporturile dintre aceştia erau supuse unei jurisdicŃii speciale 1 . Ulterior, domeniul dreptului comercial a fost extins şi în raporturile dintre comercianŃi cu necomercianŃi. De la acea dată domeniul dreptului comercial a trebuit să fie delimitat după alt criteriu decât cel raŃione personae. După criteriul raŃione personae se deduce uşor că domeniul legii comerciale este cel al actelor dintre comercianŃi. Acest criteriu nu este însă suficient deoarece ideea creării unui drept special aplicabil unor categorii de profesioni şti era repudiată, iar pe de altă parte era şi păguboasă pentru comerianŃi pentru că aceştia doreau să aplice legea comercial ă şi actelor comerciale încheiate de ei cu necomercianŃi. De aceea legiuitorul a creat un alt criteriu de delimitare a sferei dreptului comercial. Utilizând criteriul raŃione materie a fost întregit domeniul dreptului comercial cu faptele de comerŃ, ca raporturi juridice specifice dreptului comercial. Legiuitorul a definit faptul comercial sau cel puŃin a încercat să stabilească criteriile de delimitare a actelor comerciale de alte acte juridice, în special cele civile. Dreptul comercial reglementează deci raŃione personae şi raŃione materiae: statutul comercianŃilor şi activitatea comercial ă, adică actele de comerŃ. Primul criteriu de delimitare al legii comerciale este mult mai clar, nu este însă la fel pentru cel de al doilea criteriu. a. Prima parte a Codului comercial, aşa cum a fost ea modificată prin Legea nr. 31/1990, reglementează cadrul săvârşirii actelor şi faptelor de comerŃ. ComerŃul se realizează de particulari ce întrunesc condiŃii speciale de capacitate, adică de persoanele fizice sau juridice care întrunesc condiŃiile cerute de lege pentru a avea capacitatea de comerciant; se organizeze şi funcŃioneze după reguli ce au, în principiu, caracter imperativ; şi se supun unor îndatoriri cu caracter profesional specifice: publicitatea (înmatriculare în registrul comerŃului), Ńinerea registrele contabile, falimentul etc. 1

Upload: oana-maria-negescu

Post on 22-Oct-2015

85 views

Category:

Documents


3 download

DESCRIPTION

drept

TRANSCRIPT

Page 1: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

TITLUL I

TEORIA GENERALĂ A OBLIGAłIILOR COMERCIALE

CAPITOLUL I. DOMENIUL DREPTULUI COMERCIAL

1.1. Statutul comerciantului, obligaŃiile şi contractele comerciale constituie domeniul dreptului comercial.

Istoric, dreptul comercial a fost, iniŃial, dreptul aplicabil exclusiv în raporturile dintre comercianŃi. Numai raporturile dintre aceştia erau supuse unei jurisdicŃii speciale1. Ulterior, domeniul dreptului comercial a fost extins şi în raporturile dintre comercianŃi cu necomercianŃi. De la acea dată domeniul dreptului comercial a trebuit să fie delimitat după alt criteriu decât cel raŃione personae.

După criteriul raŃione personae se deduce uşor că domeniul legii comerciale este cel al actelor dintre comercianŃi. Acest criteriu nu este însă suficient deoarece ideea creării unui drept special aplicabil unor categorii de profesionişti era repudiată, iar pe de altă parte era şi păguboasă pentru comerianŃi pentru că aceştia doreau să aplice legea comercială şi actelor comerciale încheiate de ei cu necomercianŃi.

De aceea legiuitorul a creat un alt criteriu de delimitare a sferei dreptului comercial. Utilizând criteriul raŃione materie a fost întregit domeniul dreptului comercial cu faptele de comerŃ, ca raporturi juridice specifice dreptului comercial.

Legiuitorul a definit faptul comercial sau cel puŃin a încercat să stabilească criteriile de delimitare a actelor comerciale de alte acte juridice, în special cele civile.

Dreptul comercial reglementează deci raŃione personae şi raŃione materiae: statutul comercianŃilor şi activitatea comercială, adică actele de comerŃ. Primul criteriu de delimitare al legii comerciale este mult mai clar, nu este însă la fel pentru cel de al doilea criteriu.

a. Prima parte a Codului comercial, aşa cum a fost ea modificată prin Legea nr. 31/1990, reglementează cadrul săvârşirii actelor şi faptelor de comerŃ. ComerŃul se realizează de particulari ce întrunesc condiŃii speciale de capacitate, adică de persoanele fizice sau juridice care întrunesc condiŃiile cerute de lege pentru a avea capacitatea de comerciant; se organizeze şi funcŃioneze după reguli ce au, în principiu, caracter imperativ; şi se supun unor îndatoriri cu caracter profesional specifice: publicitatea (înmatriculare în registrul comerŃului), Ńinerea registrele contabile, falimentul etc.

1

Page 2: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

b. A doua parte a codului statuează regulile special de desfăşurare a activităŃii comerciale adică, regulile generale ale obligaŃiile comerciale, şi contractele comerciale, adică instrumentele juridice specifice prin care comerciantul intervine în comerŃul juridic, în circulaŃia bunurilor sau a producŃiei de mărfuri şi servicii destinate consumului.

Activitatea comercială se realizează prin fapte de comerŃ, adică acte juridice ca şi fapte juridice. Acestea au un regim distinct de cele civile fiind subordonate unor reguli particulare, diferite de cele din dreptul civil, cu scopul de a facilita tranzacŃiile şi a întării creditul. Aceste reguli sunt uneori de favoare iar alteori supun comerciantul unor exigenŃe riguroase. De aici nevoia de a distinge actele de comerŃ de cele civile.

2. Criteriile de delimitare a actelor şi faptelor comerciale de cele

civile. Codul comercial nu defineşte actul comercial. Legiuitorul comercial

distinge însă actele comerciale (faptele comerciale după cum le denumeşte legiuitorul) după două criterii: după obiectul lor (art. 3) (criteriul obiectiv) şi după subiectul acutului (art. 4) (criteriul subiectiv).

2.1. DefiniŃia actelor de comerŃ. Urmând aceste criterii putem defini actul de comerŃ ca fiind actul prin care un subiect ce are capacitatea specială, prevăzută de legea comercială, se interpunere în circuitul comercial, cu intenŃia de realizare a unui profit pecuniar sau care sunt făcute de el pentru nevoile specifice comerŃului.

2.2. Primul criteriu de determinare a caracterului comercial al actului juridic este cel obiectiv; el este neomogen şi contradictoriu.

Codul comercial prevede în art. 3, cu caracter enunŃiativ, un catalog al actelor juridice care sunt comerciale prin obiectul (sau natura) lor. Legiuitorul consideră că, prin obiectul lor, actele enumerate în acest text nu pot fi încheiate decât pentru exercitarea activităŃii comerciale şi din acest motiv sunt comerciale indiferent că persoana care le încheie este comerciant sau simplu consumator. Specific acestor acte est repetabilitatea şi scopul lor speculativ: cumpărarea cu scopul de revânzare, pentru obŃinerea de profit; servicii comerciale cu intenŃia de a obŃine profit etc.

Analizând acest text, se observă că el nu relevă un criteriu omogen deoarece nu are ca fundament doar obiectul actului sau al operaŃiunilor. El vizează, de asemenea: acte care se încheie şi se execută după o anumită formă, de exemplu, actele cambiale; dar, mai ales, dă o listă de activităŃi caracterizând întreprinderile.

Page 3: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Din acest motiv, criteriul arătat a fost completat cu cel al formei actelor juridice2. Textul art. 3 C com., cuprinde acte care sunt comerciale nu atât după criteriul obiectului pentru că nu întotdeauna participaŃii la aceste acte urmăresc obŃinerea unui beneficiu, ci şi după criteriul formei urmate pentru încheierea lor3. Este cazul actelor juridice relative la titlurile de valoare (cambia, cecul, acŃiunile, obligaŃiunile, etc.). Textul art. 3 pct. 4 şi pct. 14 nu lasă nici o îndoială asupra naturii actelor enumerate de el arătând că: sunt considerate fapte de comerŃ: cumpărările şi vânzările de părŃi sociale şi de acŃiuni ale societăŃilor comerciale; cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri (ceea ce tradiŃional denumim scrisori de schimb sau trate). De exemplu, simpla semnare a unui aval, chiar de un necomerciant, va antrena aplicarea regulilor dreptului cambial, prin definiŃie norme speciale ale dreptului comercial. TradiŃional, oricare ar fi operaŃiunea realizată prin intermediul unui titlu de valoare: plată, credit, garanŃie, donaŃie, etc. şi oricare ar fi calitatea persoanelor angajate, actele arătate sunt comerciale.

Având în vedere toate aceste ajustări ale criteriului obiectiv ce dă caracter comercial unui act juridic, doctrina recentă a renunŃat la el aplicând doar criteriul subiectiv, considerând că, în realitate art. 3 C. com. nu enunŃă acte comerciale cu caracter obiectiv ci enumeră activităŃile comerciale desfăşurate în cadrul întreprinderilor comerciale.

2.2. Actele comerciale prin aplicarea teoriei accesoriului4 . Al doilea criteriu de a distinge actele de comerŃ de cele civile este consacrat în art. 4 C. com., care prevede că, în afara actelor arătate, sunt prezumate a fi comerciale şi celelalte contracte sau obligaŃiuni ale comerciantului. Această regulă se coroborează cu cea prevăzută de textul art. 890 pct.1.C. com., care reglementează competenŃa de atribuŃiune, prevăzând că, aparŃin competenŃei jurisdicŃiei comerciale: toate contestaŃiile relative la faptele de comerŃ între orice persoane. În adevăr, actele civile prin natura lor, sunt calificate comerciale, dacă sunt îndeplinite sau încheiate de comerciant pentru nevoile sale comerciale adică, prin accesorialitate subiectivă.

A. CondiŃiile actului comercial prin accesorialitate sunt: - actul să fie încheiat de un comerciant, persoană fizică ori juridică,

fără să aibă importanŃă cine este cocontractantul;

2 I. L. Georgescu, Drept comercial român, Teoria generală a obligațiilor comerciale.

Probele. Contractul de vânzare-cumpărare comercială. Lucrare revăzută, completată ți adusă la zi de Ion Băcanu, Editura Lumina Lex, Bucurețti, 1994, p. 13

3 T. R. Popescu, Drept comerțului internațional, Editura Didactică ți Pedagogică, Bucurețti, 983,p. 47

4 L. Voiculescu, Considerații cu referire la părțile raportului juridic comercial ți ale procesului de natură comercială, în RDC nr. 11/2006, p. 42

Page 4: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

- actul să fiu util activităŃii comerciale principale a autorului actului. De exemplu, un comerciant care cumpără un computer sau un autoturism pentru nevoia sa profesională, încheie acte civile pentru că aceste achiziŃii nu sunt destinate revânzării ci nevoilor profesionale (interpretarea a contrario a art.3 C com.). Ele vor fi considerate totuşi comerciale pentru că sunt accesorii activităŃi profesionale a comerciantului şi deci vor fi subordonate regulilor obligaŃiilor comerciale. Actele juridice străine activităŃii comerciantului nu sunt comerciale după acest criteriu. Ele rămân acte civile.

Aceste acte sunt situate la periferia activităŃii comerciale pentru că ele nu au ca scop realizarea activităŃii comerciale.

Criteriul accesorialităŃii actului antrenează caracterul civil al actelor care în aparenŃă sunt comerciale dar rămân civile pentru că sunt accesorii activităŃii civile a autorului actului. Este astfel, de exemplu, vânzarea de medicamente de către un medic într-o localitate unde nu există farmacie; hrănirea elevilor de către grădiniŃele de copii.

B. Câmpul actelor şi al faptelor comerciale prin aplicarea criteriului caracterul accesoriu.

B1. Contractele. De regulă, actele juridice dobândesc caracter comercial prin caracterul lor accesoriu la activitatea comercială a autorului lor5. Pentru a cerceta acest caracter se are în vedere scopul actului. Dacă el este necesar activităŃii comerciantului actul este comercial. De exemplu, închirierea de utilaje pentru desfăşurarea unei activităŃi comerciale sau pentru transportul mărfurilor. Contractele de asigurare pentru riscurile profesionale; închirierea unor imobile pentru exploatarea unei activităŃi comerciale. Mult timp aceste acte au fost considerate civile considerându-se că proprietatea imobilelor, chiar folosinŃa lor, trebuie să rămână sub protecŃia judecătorilor dreptului comun. Din ce în ce mai mult practica judiciară a abandonat această soluŃie fie pentru că actul respectiv a fost încheiat de doi comercianŃi, fie când numai unul dintre ei este comerciant, pe criteriul nevoii bunului respectiv pentru activitatea comercială a comerciantului. După aceste criterii este natural ca şi vânzarea de imobile să fie calificat act comercial6 dacă ea este legată de activitatea comercială7 a comerciantului8. În dreptul obiectiv, mai multe acte normative traduc această calificare9. Astfel, potrivit Legii nr 298/2001, de modificare şi completare a Legii nr.

5 T. R. Popescu, op. cit. p. 46 6 O. Rădulescu, P. Rosenberg, A. Tudor, Vânzarea-cumpărarea bunurilor imobile este

act de comerț sau de drept civil?, RDC nr. 7-8/2008, p. 21 7 Dec. nr. 10 din 2 februarie 1994 a CSJ, a calificat vânzarea imobilelor ca fiind contract

comercial 8 Potrivit Legii nr 298/2001, de modificare ți completare a Legii nr. 11/1991, imobilele

fac parte din fondul de comerț 9 L. Heroveanu, Regimul juridic al imobilelor rapportat la fondul de comerț, în RDC nr.

11/2008, p. 39

Page 5: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

11/1991, imobilele fac parte din fondul de comerŃ. De asemenea, prin OG. nr. 51/2007 privind operaŃiile de leasing şi societăŃile de leasing, sa statuat că leasingul poate avea ca obiect atât bunuri mobile, cât şi imobile. La fel, prin OUG. nr. 54/200610, privind regimul juridic al contractului de concesiunii de bunuri proprietate publică, se concesionează imobile care pot constitui un element al fondului de comerŃ. În fine, vânzarea parŃială sau totală a unui fond de comerŃ, sub formă de active, ca bunuri corporale şi incorporale, preponderent imobiliare, în procesul de privatizare, este o vânzare comercială, determinată de caracterul său juridic de acte de comerŃ conex sau accesoriu, asemănător vânzării de porŃi sociale sau acŃiuni ale societăŃilor comerciale (art. 3, pct. 4 C. com.), întrucât izvorăşte din contractul de societate comercială11.

Rămân deci acte civile actele încheiate de comerciant pentru nevoile

sale personale sau cele ce au caracter gratuit pentru că nu există nici o nevoie comercială într-o donaŃie sau într-un mandat gratuit.

B2. Delictele sau cvasidelictele. Criteriul de calificare a unei obligaŃii după criteriul caracterului accesoriu a fost aplicat şi la obligaŃiile extracontractuale12. Nu scopul obligaŃiei este criteriul determinării caracterului accesoriu al obligaŃiei, pentru că în aceste cazuri nu mai există o manifestare de voinŃă ci faptul că obligaŃia s-a născut cu ocazia activităŃii comerciale şi din faptul acestei activităŃi13. O astfel de obligaŃie va fi deci supusă regimului dreptului comercial, inclusiv jurisdicŃiei comerciale. Sunt astfel, obligaŃiile născute din delictele de concurenŃă neloială sau a reparaŃiilor datorate pentru daunele materiale sau morale cauzate cu ocazia exercitării comerŃului, indiferent că responsabilitatea este angajată din fapta proprie sau a altuia ori din fapta lucrului. În practică se aplică chiar prezumŃia că orice delict sau cvasidelict comis de un comerciant este considerat a fi survenit cu ocazia exerciŃiului activităŃii sale comerciale14.

Criteriul arătat se plică de asemenea şi cvasidelictelor: plata nedatorată, gestiunea de afaceri şi îmbogăŃire fără justă cauză

2.3. Actele mixte. Actul mixt, este actul încheiat de un comerciant cu un necomerciant. Aceste acte nu sunt o nouă categorie de acte comerciale ci sunt modalităŃi ale actelor comerciale (prin natura ori prin accesorialitate) prin faptul că sunt încheiate de un comerciant cu un

10 Publicată în M. Oficial nr. 569/2006 11 St. Cărpenaru, Faptele de comerț în dreptul comercial român, în Dreptul nr. 10-

11/1991, p. 14-16 12 Înalta Curte de Casație ți Justiție, Secțiile Unite, decizia nr. XXIII din 19 martie

2007, Monitor Oficial nr. 123 din 15 februarie 2008 13 T. R. Popescu, op. cit. p. 46 14

Page 6: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

necomerciant. Fiind însă încheiate cu un necomerciant, trebuie decis un regim comun pentru ambele subiecte. Legiuitorul a sacrificat pe necomerciant subordonându-l şi pe el regimului juridic comercial.

În doctrină, se consideră că, în actele comerciale mixte, regulile de defavoare aplicabile comercianŃilor nu vor fi aplicabile necomercianŃilor. De exemplu, regula solidarităŃi comercianŃilor (art. 42 pct. 3 C. com.). În acest caz, obligaŃiile necomercianŃilor se vor divide. Cu atât mai mult, necomerciantul nu va fi subordonat regulilor statutare ale comercianŃilor, de exemplu, nu vor fi obligaŃi să Ńină registre contabile.

2.4. ACTUL JURIDIC COMPLEX.

Specific dreptului comercial este un act juridic nou, actul juridic complex, ce constituie tot un contract, şi deci va fi subordonat regulilor specifice contarctulului sinalagmatic: excepŃia de neexecutare a contractului, rezoluŃiunea, regula dublului exemplar, etc., dar, el se particularizează prin faptul că efectele sale se produc după regula majorităŃii. Altfel spus, dacă în cazul contractelor sinalagmatice, unde părŃile au interese contrare şi din acest motiv este necesară voinŃa concordantă a fiecărei părŃi, pentru naşterea valabilă a contractului, în cazul contractului complex, valabilitatea lui este condiŃionată doar de regula majorităŃii, minoritatea subordonându-se voinŃei acestora. Exemplu, hotărârile Adunării Generale ale AcŃionarilor.

3. Contractele comerciale şi contractele administrative. De asemenea, trebuie să distingem contractele comerciale de cele

administrative, deoarece, statul sau autorităŃile administraŃiei publice locale desfăşoară şi activităŃi comerciale prin regiile autonome şi companiile de stat. În schimb statul şi autorităŃile publice locale nu pot fi comercianŃi, potrivit art. 8 C. com. care le interzice această calitate.

3.1. Contractele încheiate de stat sau autorităŃile administraŃiei publice locale sunt acte publice sau private, după natura actului. Astfel, potrivit art. 2 alin. 1. lit. c din L. nr. 554/200415, aşa cum a fost modificată prin L. nr. 262/200716, sunt contracte administrative convenŃiile încheiate de autorităŃile arătate, ce au ca obiect bunurile proprietate publică sau execută lucrări de interes public, prestări de servicii publice, achiziŃii publice.

Sunt considerate, de asemenea, contracte administrative şi convenŃiile prin care se delegă gestionarea unui serviciu public. În consacrarea acestui principiu, potrivit art. 30 alin. 6, ar. 36 alin. 1 şi art. 51 alin. 3 din L. nr. 51/200617, modificată prin OUG

15 L. nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, Publicată în Monitorul Oficial nr.

1154 din 7 decembrie 2004 16 Legea nr. 262/2007 priviind modificarea ți completarea legii contenciosului

administrativ, Publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 30 iulie 2007 17 Legea 51/2006 privind serviciile comunitare de utilități publice, publicată în Monitorul

Oficial nr. 254 din 21 martie 2006

Page 7: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

nr. 13/200818, sunt asimilate actelor administrative doar contractele de delegare a gestiunii.

Nu vor fi supuse deci regimului de drept public actele administrative de gestiune încheiate de aceleaşi autorităŃi publice prin care se pun în valoare bunurile proprietate privată aparŃinând Statului sau unităŃilor administraŃiei publice locale sau judeŃene.

Pe cale de consecinŃă, nu sunt acte administrative, contractele încheiate de regiile autonome şi companiile de stat, mai genera, de operatorii serviciilor publice şi utilizatori, care, în desfăşurarea activităŃii lor încheie acte juridice cu particularii.

Aceste acte sunt acte comerciale pentru că aceasta este justificare înfiinŃării lor. În aplicarea acestei reguli, potrivit art. 51 alin.3 şi alin 31 , «litigiile dintre operator şi utilizator, se soluŃionează de instanŃele competente», adică de instanŃele competente în dreptul comerciale.

De asemenea, mai semnalăm că natura juridică a activităŃii unei regii autonome nu este determinantă la stabilirea naturii juridice a contractului. Astfel, potrivit L. nr. 268/2001 privind privatizarea societăŃilor comerciale ce deŃin în administrare terenurile proprietate publică şi privată a statului cu destinaŃie agricolă şi înfiinŃarea AgenŃiei Domeniilor Statului19 activitatea acestei instituŃii este comercială finanŃarea ei fiind extrabugetară. De aici unele decizii ale instanŃei noastre supreme, care a decis că, contractul de arendare încheiat de AgenŃia Domeniilor Statului ar fi comercial pentru că activitatea instituŃiei arătate ar fi comercială şi pentru că ea nu este finanŃată din bugetul de stat20. Aceste soluŃii sunt însă izolate, deoarece potrivit art. 2 alin. 1 lit. c, teza finală, din L. nr. 554/2004, criteriile care trebuie să determine natura juridică a contractelor ca fiind administrative sunt: calitatea de autoritate publică a cel puŃin unei părŃi a contractului, şi obiectul contractului, şi nu natura activităŃii (concesionare, închiriere, arendă, etc.) ce ar deriva din aceste contracte ca fiind comercială, aceasta neputând schimba natura juridică administrativ a acestor contracte21.

Mai menŃionăm că, surprinzător, legea serviciilor medicale califică contractul încheiat între casele judeŃene de asigurări de sănătate şi prestatorii de servicii medicale a fi contracte civile şi nu comerciale22.

CAPITOLUL II. REGULI PARTICULARE ALE OBLIGAłIILOR

COMERCIALE

SECłIUNEA I. JUSTIFICAREA REGULILOR SPECIFICE ACTELOR

JURIDICE COMERCIALE.

18 OUG. nr. 13/ 2008 de modificare a L. nr. 51/2006, Publicată în Monitorul Oficial nr.

145 din 26 februarie 2008 19 Publicată în Monitorul Oficial nr. 299 din 7 iunie 2001 20 Înalta Curte de Casați ți Justiție, secția de contencios administrativ ți fiscal,

decizia nr 912 din 13 februarie 2007, ți decizia nr. 1028 din 20 februarie 2007, publicată în Jurisprudența Secției de contencios administrativ ți fescal pe anujl 2007 sem. II, Editura Hamangiu, Bucurețti, 2007, p. 287, ți 291

21 A se vedea ți O. Puie, Aspecte privind soluționarea unor litigii derivând din contracte administrative ți alte tipuri de contracte încheiate de către autoritățile publice, în Pandactele Române, nr. 7/2008, p. 32-40.

22

Page 8: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

1. Actele juridice comerciale răspund unor nevoi majore ale comerŃului:

a. Necesitatea celerităŃii activităŃii comerciale; b. ComercianŃii sunt profesionişti şi ei nu trebuie să fie protejaŃi la fel

ca neprofesioniştii prin reguli care să atragă atenŃia asupra gravităŃii actului.

Pe temeiul acestor principii dreptul comercial cuprinde reguli derogatorii de la dreptul comun.

Încheierea actelor juridice comerciale se realizează mai simplu şi corelativ proba lor este mult mai puŃin riguroasă. În plus, există şi reguli particulare de încheiere a acestor acte juridice.

Executarea actelor juridice comerciale. Mecanismului de realizare a actelor comerciale este mai eficient. Pentru aceasta legiuitorul a statuat regula solidarităŃii debitorilor ca şi regula curgerii de drept a dobânzilor iar cuantumul ei poate fi mai mare decât cel din dreptul comun.

Reguli noi de formare şi executare. În ultimul deceniu, prin regulile de protecŃie a consumatorului comercianŃii sunt ŃinuŃi de reguli noi, cum ar fi: obligaŃia comercianŃilor de a informa pe consumatori; interdicŃia clauzelor abuzive, etc.

Înainte de a discuta de regimul actelor de comerŃ, vom releva sistemul de interpretare al normelor dreptului comercial, având în vedere că acesta reprezintă un ansamblu de norme derogatorii şi nu un sistem de reguli.

2. Interpretare a normelor dreptului comercial. Dreptul comercial este o parte a dreptului privat. Normele legii comerciale sunt însă lacunare şi secvenŃiale.

Regulile de aplicare a normelor dreptului comercial sunt diferite în funcŃie de statutul care i se dă dreptului comercial: un drept autonom, sau un drept cu caracter special şi derogatoriu.

În opinia noastră, dreptul comercial are un caracter derogatoriu şi în consecinŃă normele dreptului comercial se vor aplica după regula de interpretare: general-special. Acolo unde există reguli speciale în legea comercială, se vor aplica cu prioritate acestea. Unde legea comercială nu prevede nici o regulă, se va aplica regula generală, adică norma dreptului civil.

Această regulă suferă o singură derogare. Dacă majoritatea normelor dreptului comercial sunt reguli derogatorii de la legea civilă sau de dezvoltare şi adaptare a acestora la specificul raporturilor comerciale, de exemplu, normele art. 42-45 C. com. respectiv a normelor art. 60-70 C. com., art. 374- 412, etc., există unele reguli care au caracter original, de exemplu, cambia, biletul la ordine, etc. Aceste din urmă reguli se vor

Page 9: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

interpreta prin ele înseşi, făcând aplicarea regulilor analogiei sau a principiilor. Ele nu vor fi interpretate prin aplicarea normelor dreptului civil, căci acolo nu găsim aceste instrumente juridice.

SECłIUNEA II. REGULI PARTICULARE PRIVIND ÎNCHEIEREA

CONTRACTELOR COMERCIALE

Actele comercial sun subordonate unor condiŃiilor de fond (I) şi uneori de formă (II) particulare.

I. CONDIłII DE FOND

§1. CAPACITATEA COMERCIALĂ.

ÎNCHEIEREA ACTELOR COMERCIALE NECESITĂ CA SUBIECTELE SĂ AIBĂ ŞI CALITATEA DE

COMERCIANT, SAU CAPACITATEA COMERCIALĂ. INCAPACITATEA INTERZICE ÎN PRINCIPIU ACCESUL LA

CALITATEA DE COMERCIANT.

Minorii. Potrivit art. 8 din Decretul nr. 31/1954 capacitatea deplină de exerciŃiu se dobândeşte la vârsta majoratului, adică la 18 ani. La această vârstă orice persoană este capabilă să încheie orice act civil. Acest principiu se aplică şi în materia comercială: orice persoană în vârstă de peste 18 ani poate să devină comercianŃi şi să exercite o activitate comercială.

ProtecŃia minorilor şi actele de comerŃ. Dacă un minor dobândeşte un fond de comerŃ, prin regulile succesiunii, el poate fi exploatat de minor prin încheierea unui contract de locaŃie de gestiune.

Majorul incapabil. Regulile de protecŃie ale minorului se transpun majorului incapabil. În concluzie, majorul aflat sub tutelă sau sub curatelă nu poate să exploateze o activitate comercială şi nici reprezentanŃii lui în numele său.

§2. ACORDUL DE VOINłĂ

Contractul ia naştere prin acordul de voinŃă asupra clauzelor contractuale. Acest acord se realizează prin mecanismul: ofertă şi acceptare (A) perfectarea contractului realizându-se la momentul şi locul întâlnirii celor două voinŃe (B).

A. OFERTA ŞI ACCEPTAREA

Acestea reprezintă forma de manifestare a voinŃei celor două părŃi la încheierea contractului, ce au autonomie propie până la momentul la care ele se contopesc în consimŃământul contractual, moment de la care ele sunt absorbite în acest consimŃământ (acordul părŃilor). Din acest motiv oferta şi acceptarea sunt analizate mai întâi separat, fiecare având valoare juridică autonomă cu un conŃinut propriu.

Page 10: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

1. Oferta de contractare. NoŃiune. Este manifestarea de voinŃă prin care se exprimă intenŃia ofertantului de a se angaja într-o operaŃie juridică.

2. CondiŃiile ofertei. a. Oferta trebuie să fie exteriorizată, exprimând clar intenŃia de a

angaja juridic pe cel care face oferta, prin materializarea ei într-un act pozitiv, conŃinând toate elementele esenŃiale necesare încheierii operaŃiei juridice.

b. trebuie să îmbrace forma cerută de lege pentru valabilitatea operaŃiei juridice respective. De exemplu, potrivit Legii nr. 136/1995, contractul de asigurare trebuie să fie scris. În consecinŃă, şi oferta trebuie să îmbrace această formă. De asemenea, părŃile pot conveni ca acordul lor să îmbrace o formă, de exemplu, forma scrisă.

c. Să fie adresată unei persoane determinate, atunci când contractul este intuitu personae, sau publicului, când ofertantului îi este indiferentă persoana cu care încheie contractul.

3. Acceptarea. NoŃiune. Manifestarea de voinŃă a destinatarului ofertei prin care acesta îşi exprimă voinŃa de a accepta încheierea contractului în condiŃiile anunŃate în ofertă.

4. CondiŃiile acceptării a. DeclaraŃie expresă de voinŃă b. Să consimtă la toate condiŃiile puse de ofertant altfel

manifestarea de voinŃă a destinatarului prin care modifică condiŃiile ofertei sau propune noi condiŃii reprezintă o contraofertă (art. 39 C. com.).

c. să emane de la persoana căreia i-a fost destinată oferta, mai ales în operaŃiile juridice intuitu personae.

d. Să parvină destinatarului în termenul stipulat de acesta sau, în lipsă, într-un termen rezonabil.

5. Acceptarea expresă; acceptarea tacită. Acceptarea trebuie să fie expresă, indiferent de forma în care a fost

ea exprimată: scris sau verbal. Textul art. 36 C. com., declară că executarea ofertei are valoarea unei acceptări exprese.

6. Valoarea juridică a tăcerii. În principiu, tăcerea nu are valoare juridică. Destinatarul nu poate fi

considerat că a acceptat oferta dacă nu a răspuns la oferta ce a primit. Cu titlu de excepŃie, tăcerea are valoare juridică de acceptare, în cazurile prevăzute expres de lege: art. 1437, tacita relocaŃiune; art. 376 C. com., comerciantul care nu vrea să primească o însărcinare este dator, în cel mai scurt termen posibil, să facă cunoscut mandantului neprimirea; art. 382 C. com., consideră că mandantul a acceptat executarea însărcinării de către mandatar, dacă acesta fiind informat despre executare tace.

Page 11: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Tăcerea lui este considerată de legiuitor ca o acceptare a executării, chiar dacă executarea este făcută cu depăşirea mandatului.

Practica judiciară şi doctrina consideră, de asemenea, că între comercianŃii aflaŃi în relaŃii curente de afaceri, dacă o scrisoare referitoare la o operaŃie juridică în curs este lăsată fără răspuns, propunerea făcută în scrisoare este considerată acceptată de destinatar.

De asemenea, clauzele noi înserate într-o factură îşi produc efectul dacă destinatarul nu a reacŃionat şi dacă între părŃi există uzanŃe de acceptare tacită a facturilor.

În schimb, jurisprudenŃa nu admite că tăcerea are valoare de acceptare chiar dacă oferta prevede expres că tăcerea destinatarului va avea avea semnificaŃia de acceptare.

7. Durata ofertei şi a acceptării. Până ce contractul nu este perfectat oferta şi acceptarea pot fi revocabile (art. 37 C. com.). Oferta poate conŃine un termen, în interiorul căruia destinatarul trebuie să răspundă; iar dacă nu conŃine aceste termen, potrivit art. 35 alin. 1. acceptarea trebuie să ajungă la ofertant într-un termen rezonabil după natura operaŃiei juridice.

8. Caducitatea ofertei şi a acceptării. Transmiterea lor la moştenitori. În dreptul nostru, oferta ca şi acceptarea devin caduce dacă autorii lor decedează înainte de perfectarea contractului. Ele nu trec la moştenitori deoarece contractul nefiind perfectat, nu există drepturi şi obligaŃii care să fie transmise, ci doar propuneri, iar acestea nu pot fi obiect al transmisiunii.

9. Revocarea ofertei şi a acceptării. Nu poate fi revocată dacă oferta a ajuns la cunoştinŃa celuilalt (art. 37- 38 C. com.). Potrivit primului articol, revocarea unei oferte de încheiere a unui contract sinalagmatic este licită, atâta timp cât ea nu a fost acceptată sau dacă revocarea a fost făcută înainte ca acceptarea să fi ajuns la ofertant. Ea poate da naştere la despăgubiri dacă revocarea a fost făcută în termenul prevăzut de ofertant pentru acceptarea ei, dacă destinatarul va dovedi că a fost păgubit prin revocarea ofertei în termenul arătat. Chiar şi în cazul în care oferta a fost executată, revocarea este valabilă dacă ofertantul nu a avut cunoştinŃă de executare. Oferta nu va putea fi revocată însă dacă contractul a fost perfectat.

În schimb, potrivit celui de al doilea articol, oferta unilaterală devine irevocabilă dacă a ajuns la destinatar.

B. FORMAREA CONTRACTELOR

1. Încheierea contractul între prezenŃi. Codul comercial nu are reguli particulare privind încheierea contractului între persoanele

Page 12: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

prezente deci şi contractul comercial se va încheia după regulile contractului civil, adică el va fi considerat perfect în momentul şi locul la care părŃile s-au pus de acord asupra elementelor esenŃiale ale operaŃiei pe care o convin, adică atunci când oferta şi acceptarea sunt concordante.

2. Contractul între persoane depărtate (inter absentes). Codul comercial reglementează, prin art. 35-39, perfectarea

contractelor între persoane aflate la distanŃă. Intră în categoria persoanelor depărtate doar persoanele care nu pot

avea contact direct şi din acest motiv schimbă informaŃiile în timp. Din această categorie fac parte şi persoanele care sunt depărtate în spaŃiu şi schimbă informaŃiile telefonic. Nu vor fi deci subordonate art. 35 C. com. contractele care se încheie între persoane prezente fizic în spaŃiu şi fără scurgerea de timp între momentul la care una din părŃi a emis oferta şi momentul la care celălalt a acceptat-o.

3. Momentul şi locul formării contractelor între persoane depărtate.

Potrivit Codului comercial român, acordul de voinŃă se realizează şi, ca urmare, contractul se perfectează, în momentul în care ofertantul ia cunoştinŃă de acceptarea celeilalte părŃi (art. 35). Prin aceste text legiuitorul nostru a înlăturat dubiul care exista în practica judiciară privind momentul încheierii contractului, şi care ştim că se decidea în funcŃie de una din opiniile cunoscute: sistemul emisiunii declaraŃiei de voinŃă; sistemul expediŃie acceptării; sistemul recepŃiei; sau în sfârşit, sistemul cunoaşterii efective a conŃinutului acceptării. Textul art. 35 din C. com. consacră cel din urmă sistem.

11. Proba faptului luării la cunoştinŃă Sistemul consacrat de art. 35 C. com. are totuşi inconvenientul că

este dificil de dovedit momentul la care ofertantul a luat la cunoştinŃă de acceptarea făcută de destinatarul ofertei. În practică, instanŃele consideră că aceasta este o chestiune de fapt, care trebuie săfie dovedită de părŃi.

Noi considerăm că textul arătat ar trebui corectat şi să se prevadă prezumŃia că ofertantul a luat la cunoştinŃă de adresa de acceptare din momentul la care ea a fost înregistrată la registratură, lăsându-i posibilitatea ofertantului să dovedească faptul că dintr-o împrejurare mai presus de voinŃa lui nu a putut lua la cunoştinŃă de existenŃa adresei de acceptare.

12. Derogări de la sistemul consacrat de art. 35 C. com. Prin textul art. 36 legiuitorul Codului comercial a prevăzut cazurile

derogatorii de la sistemul încheierii contractului la momentul cunoaşterii

Page 13: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

acceptării de către ofertant. Aceste derogări se justifică pe temeiul uzanŃelor comerciale.

Potrivit textului arătat, «când propuitorul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut şi nici chiar necesar, după natura contractului, atunci contractul este perfect, îndată ce partea cealaltă a întreprins executarea lui». Legiuitorul cere deci două manifestări de voinŃă: a ofertantului; şi acceptarea destinatarului, şi ca acestea să se realizeze într-un interval scurt de timp

CondiŃiile necesare pentru a se considera că un contract a fost perfectat în acest mod sunt:

- ofertantul să fi cerut executarea imediată a contractului; - ofertantul să nu fi cerut un răspuns prealabil; - acest răspuns să nu fie necesar, după natura contractului. Aceste condiŃii sunt cumulative, lipsa uneia înlătură aplicare regulii

de excepŃie a art. 36 C. com. 13. Interesul juridic al determinării momentului şi locului

formării contractului între persoane depărtate În funcŃie de acest moment se poate stabili dacă la acel moment

părŃile erau capabile de a contracta; dacă se aflau în insolvenŃă, caz în care conducerii falitei îi este ridicat dreptul de a administra societatea; momentul transmiterii proprietăŃii şi al riscului; legea aplicabilă; momentul până la car fiecare dintre părŃi pot să-şi revoce manifestarea de voinŃă, potrivit art. 37 C. com.; instanŃa competentă;

II. FORMA CONTRACTELOR COMERCIALE

§1. CONDIłII DE FORMĂ

Principiul. Ca şi în dreptul civil, actele comerciale nu sunt condiŃionate de îndeplinirea unor formalisme ad validitatem decât în cazurile prevăzute expres. Forma nu este deci un element de ineficacitate al actului de comerŃ. În principiu, contractele comerciale sunt acte consensuale.

14. În dreptul civil. Forma actului juridic este elementul ce relevă manifestarea externă a voinŃei. Această manifestare se poate exterioriza în scris, oral sau prin diferite comportamente.

În dreptul nostru civil contractele au forma consensuală, simplul acord verbal de voinŃe fiind suficient pentru încheierea lor. Regula arătată nu este consacrată expres însă art. 971 C. civ. face o aplicare a ei. ExistenŃa acordului poate rezulta şi din alte gesturi sau comportamente, căci legea nu condiŃionează încheierea contractului nici măcar de existenŃa unui acord verbal, fiind suficient doar să existe acordul de voinŃă al părŃilor.

Page 14: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

De la principiul consensualismului există numeroase derogări, pe care legiuitorul le-a considerat necesare pentru a ocroti părŃile. În această categorie intră: donaŃiile, acceptarea donaŃiilor, testamentul autentic, şi cel mistic, partajul de ascendent, ipoteca, toate fiind subordonate condiŃiei formei solemne a actului autentic; pentru alte contracte este suficientă forma scrisă: testamentul olograf, sechestrul, depozitul.

De asemenea, unele contracte sunt subordonate formei scrise, exigenŃă necesară numai pentru a dovedi existenŃa contractului: contractele peste valoare de 250 lei, contractul de tranzacŃie, indiferent de valoarea obiectului său, etc.

În fine, contractele reale, sunt subordonate condiŃiei predării lucrului, în afara existenŃei acordului de voinŃă.

15. În dreptul comercial. În dreptul comercial regula este libertatea formei actelor juridice. PărŃile pot încheia contractul verbal dar pot conveni să perfecteze acordul lor într-o anumită formă, de exemplu, în formă autentică. În prezent, se constată că în ciuda libertăŃii formei contractelor comerciale, în practică comercianŃii sunt formalişti căci majoritatea actelor sunt încheiate în formă scrisă ori în formă autentică.

De la principiul libertăŃii de formă, legiuitorul a derogat în câteva cazuri, cerând forma scrisă a contractului, sau forma autentică:

- cambia, biletul la ordin, cecul, warantul; - titlurile de credit reprezentative, ca scrisoarea de cărat la ordin sau la

purtător, poliŃa de încărcare; - contractul de garanŃie mobiliară; - contractul de societate (forma autentică); - contractul de transport pe calea ferată

SECłIUNEA III. REGIMUL PARTICULAR AL EXECUTĂRII

OBLIGAłIILOR COMERCIALE23

1. Legiuitorul a stabilit un regim mult mai eficient de executare a obligaŃiilor comerciale prin înlăturarea regulilor de punere în întârziere, de acordare a termenului de graŃie, prin solidaritatea debitorilor şi prin reguli speciale privind dobânzile convenite sau cele care se acordă ca daune-interese. În plus, legiuitorul a interzis retractul litigios iar practica contractuală utilizează foarte adesea clauza solvere et repet urmărind să înlăture regula excepŃiei de neexecutare care poate să antreneze tergiversări în executarea contractelor.

23 O. –M. Corsiuc, Considerații privind executarea obligațiilor comerciale, în RDC nr.

6/2007, p. 7

Page 15: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

2. Regimul comun al dreptului creditorului în caz de neexecutare a datoriei de debitor

Refuzul debitorului de a executa datoria dă creditorului dreptul să ceară instanŃei obligarea debitorului la executare, potrivit art. 1075-1077 C. civ., fie rezoluŃiunea cotractului cu drept la daune interese (art. 1073 C. civ.).

Legiuitorul civil mai prevede în art. 1075 C. civ. şi posibilitatea ca obligaŃia de a face sau de a nu face să se schimbe în dezdăunări, în caz de neexecutare din partea debitorului iar, potrivit art. 1078 C. civ., dacă obligaŃia constă în a nu face, debitorul care a încălcat-o să fie obligat la despăgubire pentru simplul fapt al contravenŃiei.

Fundamentul dreptului creditorului la obligarea debitorului la executarea silită ori la rezoluŃiune cu obligarea la daune-interese este prezumŃia legală a existenŃei condiŃiei rezolutorii subînŃeleasă întotdeauna în contractele sinalagmatice (art. 1020 C. civ.). Acelaşi efect se produce şi în cazul condiŃiei rezolutorii exprese prevăzută de art. 1019 C. civ.

CondiŃiile de exerciŃiu şi efectele juridice produse de invocarea condiŃiei rezolutorii tacite, ca temei al desfiinŃării contractului şi dreptului la daune, provocat de neexecutare, sunt următoarele:

Potrivit art. 1020 C. civ. dacă una dintre părŃi nu-şi execută obligaŃia contractuală nu este desfiinŃat de drept. Partea în privinŃa căreia nu s-a executat obligaŃia are alegere sau să silească pe cealaltă a executa convenŃia, când este posibil, sau să-i ceară desfiinŃarea cu daune interese. DesfiinŃarea nu se produce de drept în cazul rezoluŃiunii tacite. Numai instanŃa este abilitată legal să decidă desfiinŃarea contractului, după verificarea întrunirii condiŃiilor de rezoluŃiune. Judecătorul poate să acorde şi termen de graŃie debitorului pentru executarea obligaŃiei.

RezoluŃiunea are efect retroactiv, ca orice condiŃie rezolutorie, ca modalitate a contractului, repunând părŃile în situaŃia anterioară.

Până la rămânerea definitivă a hotărârii, debitorul poate executa obligaŃia şi înlătura astfel rezoluŃiunea cu toate efectele sale.

3. DEROGĂRI ÎN DREPTUL COMERCIAL

3.1. PUNEREA ÎN ÎNTÂRZIERE

Regula în dreptul civil. Potrivit regulii dreptului comun: creditorul care doreşte să obŃină executarea forŃată şi plata daunelor interese pentru întârziere, trebuie să efectueze formalitatea punerii în întârziere. Această regulă se deduce din termenii art. 1079 C. civ. potrivit căruia, debitorul unei obligaŃii de a da sau a face nu este Ńinut la plata daunelor interese

Page 16: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

dacă nu a executat obligaŃia la termen deoarece obligaŃia de a face plata nu este scadentă decât prin notificarea făcută de creditor.

3.2. În dreptul comercial. Spre deosebire de dreptul comun, în dreptul comercial debitorul este de drept în întârziere. Creditorul comercial nu este Ńinut de nici un formalism cu privire la punerea în întârziere a debitorului. Este suficient că prin acordul părŃilor a fost prevăzut termenul de scadenŃă al obligaŃiei pentru ca debitorul să fie Ńinut de la acea dată de plata creanŃei, fără să fie pus în întârziere.

4. InterdicŃia termenului de graŃie în dreptul comercial În dreptul comun, potrivit art. art. 1021 C. civ., judecătorul poate acorda

un termen de graŃie debitorului pentru a plăti datoria. În dreptul comercial, termenele sunt mult mai riguroase. Judecătorului

îi este astfel interzis, prin textul art. 44 C. com., să acorde termen de graŃie debitorul pentru a face plata datoriei.

5. Rezilierea şi rezoluŃiunea convenŃiilor comerciale În afara acestei interdicŃii, arătate celelalte reguli privind rezoluŃiunea

sunt aplicabile şi în obligaŃiile comerciale. Potrivit regulilor dreptului comun, aplicabile şi în convenŃiilor comerciale

supuse desfiinŃării pentru culpă, pentru a decide rezoluŃiunea judecătorul trebuie să verifice îndeplinirea următoarelor codiŃii:

- obligaŃia să fie comercială. Nu are importanŃă că pentru debitor obligaŃia ar fi civilă.

- ObligaŃia să fie sinalagmatică. - ObligaŃia să aibă un termen de executare pe care debitorul nu l-a

respectat. În lipsă, judecătorul poate fixa un termen de executare. - În obligaŃiile în care termenul nu este esenŃial, obligaŃia poate fi

executată până la data rămânerii definitive a deciziei instanŃei de rezoluŃiune.

- În obligaŃiile comerciale în care termenul este esenŃial el operează ca o clauză rezolutorie expresă. Efectele sale se produc de drept iar judecătorul nu pronunŃă rezoluŃiunea ci doar o constată.

6. Clauza solve et repet. Această clauză (plăteşte şi cere înapoi ceea ce Ńi se cuvine) are ca efect punerea părŃilor contractului sinalagmatic în imposibilitatea de a ridica excepŃia de neexecutare a contractului.

Prin această clauză cumpărătorul îşi interzice a ridica o reclamaŃie privind calitatea sau cantitatea mărfii primite de la vânzător înainte de a plăti preŃul mărfii.

Această clauză îşi are originea în dreptul fiscal, unde legiuitorul a prevăzut-o pentru a asigura încasarea promptă a drepturilor fiscului sub forma: «plăteşte şi apoi contestă». Din dreptul fiscal ea a trecut în dreptul civil şi comercial, prin stipularea ei de particulari.

Page 17: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

6. 1. CondiŃiile de aplicare ale clauzei. a. Pentru ca o parte să invoce clauza trebuie să-şi execute propria

obligaŃie. De exemplu, vânzătorul care nu a livrat marfa, nu poate invoca clauza atunci când cumpărătorul refuză să plătească preŃul convenit.

b. Având o natură contractuală, clauza nu poate fi invocată din oficiu. 6.2. Clauza se interpretează restrictiv. Ea nu poate fi opusă în cazul

în care partea obligată de clauza solve et repete formulează acŃiunea în anulare contractului pentru vicii de consimŃământ sau alte acŃiuni prin care s-ar pune în discuŃie eficacitatea contractului. InstanŃa investită cu soluŃionarea unei astfel de acŃiuni nu va putea respinge acŃiunea arătată invocând faptul că reclamanta trebuia să plătească mai întâi preŃul mărfii şi apoi să formuleze acŃiunea.

7. SOLIDARITATEA DEBITORILOR

1. În dreptul civil. Potrivit dreptului comun, regula obligaŃiilor cu pluralitate de subiecte este divizibilitatea obligaŃiilor, fiecare debitor fiind Ńinut să plătească doar partea sa din datorie, proporŃional cu întinderea obligaŃiei sale. De exemplu, dacă există patru persoane care s-au împrumutat o sumă de bani, fiecare va restitui o pătrime din suma datorată şi nimeni nu răspunde de insolvabilitatea celorlalŃi codebitori. Spunem că obligaŃia este conjunctă. Prin excepŃie, legiuitorul civil a stabilit câteva cazuri particulare în care obligaŃia este solidară, scopul ei fiind acela de a împiedica divizarea obligaŃiei (art. 1003, 918, 1483, 1551, 1571). În plus, divizibilitatea obligaŃiei nu este de ordine publică astfel că părŃile unui acord pot conveni ca datoria să fie solidară activ şi/sau pasiv.

Spre deosebire de Codul civil, în Codul comercial este reglementată doar solidaritatea pasivă, adică solidaritatea debitorilor. Această solidaritatea este o derogare de la principiul divizibilităŃii obligaŃiilor între mai mulŃi codebitori.

2. În dreptul comercial. PrezumŃia de solidaritate. Prin derogare de la dreptul comun, în dreptul comercial, solidaritatea este regula,

ea prezumându-se iar divizibilitatea este excepŃia. Această regulă este consacrată de art. 42 C.civ., potrivit căruia, în obligaŃiile comerciale codebitorii sunt ŃinuŃi solidar, afară de stipulaŃiile contrare. În consecinŃă, solidaritatea codebitorilor nu este de ordine publică, părŃile putând deroga de la ea stipulând expres înlăturarea solidarităŃii.

Legiuitorul prevede însă câteva cazuri de solidaritatea de ordine publică: răspunderea asociaŃilor în societăŃile în nume colectiv şi a comanditaŃilor din societăŃile în comandită; a administratorilor societăŃilor comerciale, a comanditarilor, a lichidatorilor, a mandatarilor, a prepuşilor, a cărăuşilor, a codebitorilor unei cambii, a unui bilet la ordine sau a unui cec. În aceste cazuri părŃile nu pot renunŃa la solidaritate.

3. RaŃiunea existenŃei solidarităŃii de drept în dreptul comercial. RaŃiune solidarităŃii pasive în general este aceea de a se ataşa creditourului o garanŃie contra insolvabilităŃii debitorilor.

Cu atât mai mult legiuitorul comercial a dorit să acorde creditorului comerciant o garanŃie a executării creanŃei pentru ca prin aceasta să protejeze relaŃiile economice comerciale la nivelul întregii pieŃe naŃionale.

Page 18: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În virtutea acestei solidarităŃi, creditorul va putea urmări pe oricare dintre codebitori fără ca aceştia să poată să invoce beneficiul de discuŃiune (datoria creditorului de a urmări mai întâi pe debitorul principal) sau beneficiul de diviziune (beneficiul în virtutea căruia debitorul poate fi urmărit pro rata, adică proporŃional cu cota ce revine di împărŃirea creanŃei la numărul de debitori, art. 1042 C. civ.). O astfel de protecŃie avantajează economia naŃională, bazată pe relaŃiile dintre comercianŃi, căci sunt evitate blocajele financiare.

4. CondiŃiile solidarităŃii. a. ObligaŃia să fie comercială pentru debitori. b. PărŃile să nu fi convenit divizarea obligaŃiei acolo unde ea este permisă. 5. PrezumŃia de solidaritate se aplică şi fidejusorului care garantează o obligaŃie

comercială. 8. DOBÂNZILE (ART. 43 C. COM.)24

1. Regimul dobânzii în dreptul civil Dobânzile sunt daunele-interese compensatorii suferite de creditor ca urmare a

prejudiciului produs de debitor prin neexecutarea sau neexecutarea la termen a obligaŃiei de plată a sumelor datorate. În consecinŃă dobânzile sunt daune compensatorii şi nu moratorii, căci ele corespund folosirii de către debitor a sumelor arătate. Textul art. 1084 C. civ. prevede că prejudiciul cuprinde damnum emergens şi lucrum censans, cu condiŃia de a fi dovedit. În schimb, dacă obligaŃia are ca obiect o sumă de bani, prejudiciul nu mai trebuie dovedit, fiind prezumat, cuantumul lui fiind fixat de legiuitor la dobânda legală.

Regimul daunelor interese reprezentate de dobânzi este stabilit de art. 1088 C. civ., potrivit căruia, dacă obiectul obligaŃiei este plata unei sume de bani:

- dauna este prezumată (art. 1088 alin. 2 C. civ.); - cuantumul lor este fixat de legiuitor în sensul că el nu poate să cuprindă decât

dobânda legală. În prezent, procentul dobânzii legale este fixat prin art. 3 din OG. nr. 9/2000, modificat prin L. nr. 356/2002, «potrivit căruia dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinŃă a Băncii NaŃionale a României». Pentru raporturile contractuale civile dobânda legală este dobânda stabilită la nivelul dobânzii de referinŃă a BNR, diminuat cu 20%. Nivelul dobânzii de referinŃă a BNR se stabileşte lunar şi se publică în Monitorul Oficial (L. nr. 422/2002).

- Daunele curg din ziua punerii în întârziere sau din ziua chemării în judecată a debitorului (art. 1088 C. civ.). Simpla ajungere la termen a obligaŃiei de plată nu antrenează curgerea dobânzilor25.

2. Dobânda în dreptul comercial În dreptul comercial, regimul dobânzilor este modificat pentru raŃiuni ce Ńin de

celeritatea executării obligaŃiilor şi de faptul că pentru comercianŃi banii reprezintă capitalul indispensabil desfăşurării activităŃii lor.

2. 1. Regula derogatorie: în obligaŃiile comerciale dobânzile curg de plin drept. Potrivit art. 43 C. com., ”datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”.

24 M. Dumitru, Regiul juridic al dobânzii legale cu titlu de daune (II), în RDC, nr. 2/2007,

p. 51 25 M. Dumitru, Regiul juridic al dobânzii legale cu titlu de daune (II), în RDC, nr. 1/2007,

p. 56

Page 19: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

2.2. CondiŃiile aplicării regimului de drept comercial dobânzilor a. Datoria să fie comercială. Aşa cum ştim datoria este comercială când este

izvorâtă dintr-un act comercial obiectiv (art. 3) sau când cel puŃin una dintre părŃile actului este comerciant (art. 4 şi art. 56 C. com.). Nu are importanŃă faptul că debitorul este necomerciant, căci textul art. 43 nu prevede derogarea pe care a stipulat-o la solidaritate.

b. Datoria trebuie să fie lichidă şi exigibilă. Datoria trebuie să fie determinată în cuantumul ei (lichidă) şi să fie exigibilă. În consecinŃă, atunci când existenŃa daunelor este incertă, ea nu este nici lichidă. InstanŃa este competentă să decidă asupra existenŃei şi întinderii daunelor însă, în acest caz, până la emiterea hotărârii nu pot curge dobânzi pentru sumele ce reprezintă aceste daune. De asemenea, datoriile trebuie să fie exigibile, adică trebuie să fie stabilit momentul la care datoriile băneşti sunt datorate.

2.3. Cuantumul dobânzii comerciale. Potrivit art. 1 din OG nr. 9/2000, părŃile sunt libere să stabilească nivelul dobânzilor în raporturile contractuale, iar în lipsa unei astfel de clauze de drept se aplică dobânda legală. În prezent, procentul dobânzii legale este fixat prin art. 3 din OG. nr. 9/2000, modificat prin L. nr. 356/2002, «potrivit căruia dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinŃă a Băncii NaŃionale a României».

2.4. Anatocismul. Potrivit art. 8 din OG nr. 9/2000, dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi în temeiul unei convenŃii speciale încheiate în acest sens, după scadenŃa lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puŃin un an. Aceste reguli nu se aplică contractului de cont curent, precum şi atunci când prin lege s-ar dispune altfel. Această regulă este o reluare a textului art. 1089 alin 1.C. civ. De asemenea, textul art. 1089 alin 2 C. civ. a fost abrogat prin art. 11 C. civ a fost abrogat limitându-se astfel libertatea anatocismului, permisă prin textul art. 1089 alin. 2 C. civ., la perioada de un an prevăzută în art. 8 din OG. nr. 9/2000.

Regula de limitarea a anatocismului este imperativă căci părŃile nu pot prevede nici o clauză care ar majora prejudiciul rezultat din neplata unei creanŃe băneşti la un cuantum mai mare decât cel prevăzut de art. 3 alin 1 şi art. 8 din OG nr. 9/2000. De exemplu, vor fi nule clauzele prin care s-ar prevedea pe lângă dobânzi şi penalităŃi de întârziere. Temeiul acestei nulităŃi este Decretul nr. 31/1954 care interzice camăta.

De la această regulă a interdicŃiei datorării de daune suplimentare celor rezultate din dobânzi există câteva excepŃii:

- asociatul datorează dobânzi şi alte prejudicii dacă nu a depus aportul în numerar în ziua în care trebuia să verse suma datorată;

- asociatul care a depus ca aport o creanŃă iar societatea nu a putut să o realizeze, datorează dobânzi şi alte prejudicii;

- mandatarul care a întrebuinŃat în interes propriu sumele primite în contul mandatului datorează dobânzi şi alte daune (art. 383 C. com.).

9. RETRACTUL LITIGIOS

1. CondiŃiile retractului în dreptul civil. Potrivit art. 1402-1404 C. civ. în cazul în care se cedează drepturi litigioase, debitorul cedat va putea să se libereze valabil, plătind nu valoarea creanŃei ci suma cu care ea a fost cesionată, plus cheltuielile cesiunii şi dobânda de la data plăŃii cesiunii. Prin aceasta cesionarii de creanŃe litigioase sunt descurajaŃi în a achiziŃiona astfel de drepturi cu scop speculativ.

Page 20: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Potrivit textelor arătate, condiŃiile retractului litigios sunt următoarele: a. Dreptul cedat să fie litigios. Potrivit art. 1403 C. civ., dreptul se

socoteşte litigios când asupra fondului său există proces sau contestaŃie. Nu are importanŃă instaŃa în faŃa căreia se află litigiul.

b. Cesiunea să aibă caracter oneros. c. Litigiul să poarte asupra fondului, adică asupra existenŃei însăşi a

dreptului şi nu asupra unor modalităŃi sau asupra executării obligaŃiei. d. Cesiunea trebuie să aibă loc după deschiderea litigiului la instanŃă.

Litigiile născute după cesiune nu dă dreptul la retract. 2. Forma retractului litigios şi efectele lui. Considerăm că retractul

trebuie exercitat printr-o notificare făcută cesionarului urmată de o ofertă reală a sumei ce reprezintă preŃul cesiunii, plus cheltuielile cotractului de cesiune şi a dobânzii din momentul efectuării cesiunii şi a cheltuielilor de judecată.

După plata preŃului cesiunii dreptului litigios, dobânditorul creanŃei se substituie în locul cesionarului evins, şi litigiul se stinge.

3. InterdicŃia retractului litigios în dreptul comercial. Potrivit art. 45 C. com. retractul litigios nu este permisă dacă dreptul litigios care a făcut obiectul cesiunii izvorăşte dintr-un fapt comercial. Nu are importanŃă criteriul după care faptul este considerat comercial. Poate fi fapt de comerŃ obiectiv sau subiectiv.

SECłIUNEA IV. PROBELE ÎN OBLIGAłIILE COMERCIALE

§1. REGIMUL PROBELOR ÎN DREPTUL CIVIL

În dreptul civil regimul probelor alcătuieşte un sistem în care normele juridice cu privire la mijloacele de probă utilizate pentru proba actelor juridice ca şi cele privind puterea doveditoare a acestora sunt imperative. Judecătorul nu poate primi alte mijloace de probă pentru dovada unui act juridic decât cele stabilite de lege şi nu poate stabili o altă ierarhie a puterii lor doveditoare, decât cea legală. În schimb pentru proba faptelor juridice legiuitorul lasă libertatea deplină a alegerii acestor mijloace.

a. Enumerarea mijloacele de probă prevăzute de art. 1170 C. civ. sunt: înscrisurile autentice sau sub semnătură privată, martori, prezumŃii şi mărturisirea. La acestea Codul de procedură civilă adaugă prin textul art. 201-225: expertiza, cercetarea la faŃa locului şi interogatoriul.

b. Ierarhia puterii doveditoare a acestor mijloace de probă este: actul autentic face deplina dovadă asupra dispoziŃiilor convenŃiei ce constată (art. 1173 şi art. 1176 C. civ.); actul sub semnătură privată are putere doveditoare mai mică decât cea a actului sub semnătură privată, însă cel din urmă nu poate fi combătut cu printr-o declaraŃie a martorilor

Page 21: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

(art. 1191 C. civ.). Prin excepŃie, actele juridice pot fi dovedite cu martori când există un început de probă scrisă (art. 1197 C. civ.) sau când preconstituirea probei cu înscris nu a fost posibilă datorită cauzelor prevăzute enunŃiativ de lege, de exemplu, pierderea înscrisului ce servea de dovadă, datorită unei cauze de forŃă majoră (art. 1198 C. civ.). Practica judiciară a extins cazurile legale de început de probă la alte situaŃii: existenŃa unor însemnări private ori a unor registre Ńinute de cel ce invocă existenŃa unui act juridic sau de cel căruia i se opune, a unor scrisori, proiect de contract, procesul-verbal ce constată răspunsul la interogatoriu dat în instanŃă, etc. Aceste probe nu pot fi primite decât dacă raportul juridic invocat de cel care se prevalează de el ca şi începuturile de probă sunt credibile.

c. Legea stabileşte şi mijloacele de probă care pot fi utilizate pentru dovada actelor juridice: în principiu, un act juridic peste 250 lei nu poate fi dovedit decât prin înscrisuri sub semnătură privată, iar prin excepŃie, unele acte juridice nu pot fi dovedite decât cu acte autentice, forma solemnă a actului fiind de fapt şi o condiŃie de validitate a actului. Este altfel actul cu titlu gratuit, actul de constituire a ipotecilor (art. 1772 C. civ.); procura dată în vederea inscripŃiei ipotecii (art. 1718 C. civ.); contractul de societate comercială, etc.

d. Faptele juridice pot fi dovedite cu orice mijloace de probă. e. TerŃele persoane pot dovedi existenŃa unui act juridic cu orice

mijloc de probă, deci inclusiv prin martori. De exemplu, terŃii pot dovedi cu martori existenŃa unui act juridic simulat. În schimb, părŃile nu pot dovedi actul simulat decât cu contraînscrisul.

În practica judiciară s-a decis însă că simulaŃia frauduloasă poate fi dovedită cu orice mijloc de probă de către părŃi, justificarea acestei permisiuni fiind ocrotirea ordinii publice care ar fi încălcat prin actul simulat fraudulos.

f. Sunt permise convenŃiile asupra probelor. JurisprudenŃa a decis că, deşi normele legale privind probele sunt de ordine publică, părŃile pot conveni asupra mijloacelor prin care să dovedească un act juridic. Această regulă este justificată pe ideea că părŃile actului juridic convenind asupra probei ele dispun de dreptul lor care constituie obiectul litigiului şi este evident că asupra lui se poate stipula convenŃional. Particularii pot conveni deci ca eventualele contestaŃii între ele privind un act juridic să fie dovedit cu orice mijloc de probă, inclusiv cu martori, chiar dacă valoarea actului juridic este peste 250 lei.

g. Sarcina probei revine celui care invocă un drept (actori incubit onus probandi) (art. 1169 C. civ.). SituaŃia juridică dovedită de

Page 22: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

reclamant poate fi răsturnată de cel căruia i-a fost opusă (pârâtul), făcând dovada contrară (in excipiendo reus fit actor).

h. Rolul activ al judecătorului în administrarea probelor În sistemul juridic actual judecătorul nu este un simplu arbitru între

părŃi. Soarta litigiului nu mai depinde doar de abilitatea unei părŃi de a convige pe judecător, şi de lipsa de abilitatea a celeilalte părŃi de a se apăra ori de a-şi dovedi pretenŃiile. Judecătorul este stăpânul litigiului. Dacă el constată că situaŃia de fapt expusă de părŃi nu este clară sau că este contrară realităŃii, judecătorul poate pune în discuŃi probe noi şi ordona administrarea lor chiar dacă părŃile se opun (art. 129 C. civ.).

§2. RAPORTUL DINTRE DREPTUL CIVIL ŞI DREPTUL COMERCIAL ÎN

MATERIA PROBELOR.

Codul comercial cuprinde un număr de 12 articole prin care prevede regulile probei actelor sau faptelor comerciale (art.46-58). Aceste reguli nu sunt însă autonome. În esenŃă acestea enumeră mijloacele de probă a actelor juridice comerciale adăugând la cele consacrate de Codul civil câteva mijloace noi, specifice activităŃii comerciale, cum ar fi registrele comerciale, facturile etc.

Deşi art. 46 alin 2 C. com. prevede libertatea probei actelor juridice, prevăzând posibilitatea dovedirii cu martori orice act juridic, această regulă nu trebuie interpretată ca instituind un alt sistem probator în dreptul comercial derogator de la cel reglementat de Codul civil. În opinia noastră, normele Codului comercial instituie doar această regulă de libertate a probei care trebuie să fie interpretată ca o permisiune de a se putea dovedi cu martori actele juridice lăsând judecătorului puterea de a decide dacă o astfel de probă este pertinentă şi concludentă pentru a dovedi un act juridic.

În rest, celelalte reguli ale Codului civil privind proba sunt aplicabile şi în dreptul comercial. Astfel, regula ierarhiei mijloacelor de probă va fi aplicabilă şi în dreptul comercial. În consecinŃă, nu va putea fi permisă proba cu martori împotriva unui înscris; şi nici nu va putea fi combătut un act autentic cu un înscris sub semnătură privată.

§3. MIJLOACELE DE PROBĂ COMUNE ÎN DREPTUL CIVIL ŞI CEL

COMERCIAL.

I. PROBA CU ÎNSCRISURI REGLEMENTATĂ DE CODUL CIVIL ŞI DE

CEL COMERCIAL

A. REGIMUL JURIDIC AL ÎNSCRISULUI, MIJLOC DE PROBĂ, STABILIT DE CODUL CIVIL.

Page 23: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

1.1. Înscrisul este un mijloc de probă obiectiv. Înscrisul, ca instrument de probă, este o mărturisire în formă literală făcută de părŃile unui act juridic prin care consemnează încheierea unei operaŃii juridice. Cel mai adesea înscrisul se întocmeşte o dată cu încheierea actului juridic. Această contemporaneitate a momentului încheierii actului cu cel de consemnare a constatării acestei operaŃii într-un instrument probator îi conferă acestuia din urmă obiectivitate şi de aici prevalenŃa pe care legiuitorul o acordă acestui mijloc de probă în raport cu mărturisirea făcută de martori.

1.2. Domeniul probei cu înscrisuri. Potrivit art. 1191 C. civ., actele juridice cu valoare de peste 250 lei nu pot fi dovedite decât cu înscrisuri. Totodată acelaşi text stabileşte că înscrisul nu poate fi contrazis şi nici nu poate fi completat prin martori. Prin excepŃie, actul juridic poate fi dovedit cu martori dacă părŃile au fost în imposibilitate materială sau morală de a încheia un înscris, ori dacă există un început de probă scrisă.

B. REGIMUL JURIDIC AL ÎNSCRISULUI, CA MIJLOC DE PROBĂ, ÎN

DREPTUL COMERCIAL.

Înscrisurile nu mai constituie mijloc exclusiv de probă a actului juridic, judecătorul având puterea de a admite şi proba cu martori, ca şi proba în contra ori peste ceea ce s-a zis cu ocazia încheierii actului.

Codul comercial consacră înscrisurile ca mijloace de probă prevăzând, pe lângă tipurile de înscrisuri reglementate de Codul civil: actul autentic şi cel sub semnătură privată (§1) şi alte tipuri de înscrisuri specifice activităŃii comerciale (§2). În acest cod, un înscris poate fi contrazis ori completat cu martori (art. 46 alin. 2).

A. TIPURI DE ÎNSCRISURI PREVĂZUTE DE CODUL CIVIL ŞI DE

CODUL COMERCIAL CA MIJLOACE DE PROBĂ.

Textul art. 46 pct. 1 şi pct. 2 C. com. prevede că înscrisul autentic şi înscrisul sub semnătură privată sunt mijloace de probă a actului juridic comercial. Acest text are valoare de normă de trimitere căci el nu adaugă nimic la regimul juridic al probei cu cele două tipuri de înscrisuri, reglementat de Codul civil. De aceea, vom reaminti pe scurt regimul celor două înscrisuri, consacrat de Codul civil.

1. ACTUL AUTENTIC.

1.1. NoŃiune. Potrivit art. 1171 C. civ., actul autentic este acela făcut cu solemnităŃile cerute de lege, de un facŃionar public, care are competenŃa de a funcŃiona în locul în care se procedează la autentificare şi privitor la natura actului constatat prin înscris. Această formă este obligatorie numai pentru cazurile de excepŃie prevăzute de lege însă

Page 24: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

nimic nu împiedică părŃile să-şi preconstituie probe în forma autentică. În dreptul comercial, părŃile utilizează foarte des înscrisul autentic pentru a beneficia de avantajele forŃei probante ale acestui mijloc de probă.

1.2. ForŃa probantă a actului autentic este stabilită de legiuitorul Codului civil

a. Potrivit art. 1173 C. civ. caracterul autentic al actului relevă faptul că între părŃi:

- până la înscrierea în fals, actul respectiv prezumă veridicitatea întocmirii lui de către autoritatea care semnează actul şi că semnăturile date de părŃi aparŃin acestora;

- veridicitata celor consemnate ca fiind constatate propriis sensibus de către agentul instrumentator, dacă au legătură cu competenŃelor sale legale. Au această valoare cele consemnate privind înfăŃişarea părŃilor, identificarea lor, consimŃirea şi semnarea actului de către acestea, alte menŃiuni constatate personal de agentul instrumentator, cu condiŃia ca acele constatări să fie făcute în cadrul limitelor atribuŃiilor sale legale, de exemplu constatarea efectuării plăŃii, şi în fine, data autentificării actului.

În termenii art. 1174 C. civ. actul autentic constituie un simplu înscris sub semnătură privată relativ la sinceritatea declaraŃiei părŃilor sau a realităŃii încheierii operaŃiei consemnate în cuprinsul înscrisului căci agentul constatator nu poate verifica şi adeveri aceste elemente.

b. Actul autentic constituie şi o convenŃie a părŃilor asupra tipului de act cu care să se facă proba actului juridic, de aceea el nu poate fi contrazis decât printr-un act cu aceeaşi forŃă probantă (principiul simetriei dovezii). Textul art. 1191 alin. 2 C. civ. face aplicarea acestui principiu, prevăzând că: nu se poate face proba cu martori împotriva sau peste ceea ce cuprinde actul, şi nici despre ceea ce s-ar pretinde că s-a zis înainte, în timpul sau în urma încheierii actului. Regula art. 1191 alin. 2 nu este de ordine publică astfel că părŃile pot accepta să se facă proba cu martori împotriva unui înscris autentic.

c. FaŃă de terŃele persoane, spre deosebire de înscrisul sub semnătură privată, înscrisul autentic face deplina dovadă asupra autenticităŃii constatărilor propriis sensibus, în limitele atribuŃiilor agentului instrumentator, precum şi în ceea ce priveşte data înscrisului.

Cu privire la veridicitatea declaraŃiilor părŃilor privind operaŃia juridică, aceasta are aceeaşi valoare probantă faŃă de terŃi, ca şi faŃă de părŃi, adică până la proba contrară.

d. MenŃiunile făcute în act, care depăşesc conŃinutul propriu-zis al operaŃiei juridice, dar care au legătură cu aceasta, au valoare juridică de declaraŃii proprii ale părŃilor având valoare probantă până la proba contrară.

Page 25: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Dacă aceste menŃiuni nu au legătură cu operaŃia juridică constată în actul autentic, acestea au forŃa probantă a începutului de probă scrisă.

e. Creditorii care-şi întemeiază pretenŃia faŃă de debitor pe un înscris autentic are avantajul că el nu trebuie să ceară judecătorului obligarea executării datoriei de către debitor. El poate folosi înscrisul arătat ca titlu de creanŃă, cerând numai investirea lui cu formulă executorie (art. 376 alin. 1 C. pr. civ.).

2. ACTUL SUB SEMNĂTURĂ PRIVATĂ

2.1. Utilitatea actului sub semnătură privată; forŃa lui probantă.

Actul sub semnătură privată este utilizat ori de câte ori legiuitorul nu cere forma autentică pentru proba unui act juridic şi părŃile doresc să îşi preconstituie probe prin care să se constate existenŃa actului lor juridic, fără a recurge la un notar public.

2.2. FORłA PROBANTĂ A ÎNSCRISULUI SUB SEMNĂTURĂ PRIVATĂ.

Este dată de semnătura pusă de părŃi pe înscris. În consecinŃă, nu are importantă modul în care a fost întocmit şi cine a scris conŃinutul actului, că a fost datat sau nu, şi nici limba în care a fost redactat, important fiind doar ca părŃile să semneze înscrisul aceasta având semnificaŃia că pârtile confirmă ca veridice menŃiunile din înscris. Semnătura trebuie să fie făcută astfel încât ea să individualizeze pe semnatar.

2.3. FORMALITĂłILE CERUTE PENTRU VALABILITATEA ÎNSCRISULUI.

În afară de semnătura pusă de părŃi pe înscris, legiuitorul mai cere o formalitate, ce este diferită, după cum actul este sinalagmatic sau sub semnătură privată.

1�. PENTRU ACTELE SINALAGMATICE, SE CERE FORMALITATEA

DUBLULUI FORMULAR

a. Potrivit art. 1179 alin. 1 C. civ. pentru valabilitatea înscrisului ce constată încheierea unei convenŃii sinalagmatice, înscrisul trebuie să fie întocmit în atâtea exemplare originale, câte părŃi cu interese contrare sunt. RaŃiunea acestei reguli este să se asigure părŃilor contractului sinalagmatic posibilitatea de a proba convenŃia.

În doctrină se susŃine că dacă înainte sau concomitent cu încheierea convenŃiei sinalagmatice una dintre părŃi a executat obligaŃia, nu ar mai fi necesară formalitatea dublului exemplar, fiind suficient să existe un singur exemplar, la creditor, adică la cel care şi-a executat deja propria

Page 26: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

obligaŃie, pentru că acesta ar fi singurul care ar fi interesata să dovedească existenŃa contractului.

Această interpretare nu este însă întotdeauna conformă cu textul arătat mai sus deoarece ea ar pune pe debitorul obligaŃie în imposibilitatea de a solicita rezoluŃiunea contractului ori nulitatea lui, dacă vor surveni astfel de ipoteze. De exemplu, vânzătorul a predat bunul odată cu încheierea contractului, el rămânând creditorul cumpărătorului pentru plata preŃului şi în consecinŃă deŃinătorul singurului exemplar al înscrisului ce constată vânzarea. Dacă cumpărătorul ar dori să cheme pe vânzător în garanŃie pentru vicii ascunse sau pentru garanŃia de evicŃiune, el nu va reuşi să dovedească existenŃa vânzării pentru că nu va avea înscrisul necesar.

Tot ca o interpretare a regulii dublului exemplar, se consideră că, dacă părŃile au încheiat contractul prin corespondenŃă, nu este necesar existenŃa unui înscris formal în care să fie menŃionat acordul părŃilor asupra obligaŃiilor pe care ele şi le-au luat, locul acestuia fiind Ńinut de înscrisul ce conŃine oferta şi de cel care conŃine acceptarea.

Formalitatea dublului exemplar nu este de ordine publică ci este dispusă în interesul părŃilor. Dacă înscrisul ce constată o convenŃie sinalagmatică a fost întocmit într-un singur exemplar iar partea căruia i se opune înscrisul îl recunoaşte, acel exemplar este suficient pentru a dovedi existenta convenŃiei.

b. ConsecinŃa încălcării formalităŃii dublului exemplar. Deşi nul ca înscris, acesta va putea avea valoarea unui început de

dovadă scrisă prevăzut de art. 1197 alin. 2 C. civ. 2� . PENTRU CONVENłIILE UNILATERALE

Textul art. 1180 C. civ. prevede că înscrisul sub semnătură privată ce constată un act juridic unilateral ce are ca obiect bunuri fungibile, trebuie să cuprindă îndeplinească formalitatea de a fi scris şi semnat de debitor cu mâna sa ori, în lipsa acesteia, să îndeplinească formalitatea ”bun şi aprobat”, adică, înainte de a-l semna să scrie formula arătată şi să precizeze în litere suma sau cantitatea de lucruri fungibile ce face obiectul obligaŃiei. Această formalitate nu este necesară la actele juridice care au ca obiect lucruri certe.

3�. ForŃa probantă a înscrisului sub semnătură privată

ForŃa probantă a înscrisului sub semnătură privată nu este egală cu cea a actului autentic, în ciuda enunŃării simpliste, cu caracter afirmativ a art. 1176 C. civ. Există o ierarhie a valorii probante a actelor, ierarhie ce

Page 27: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

rezultă din valoarea probantă a elementelor înscrisului: semnătura, conŃinutul înscrisului, dispozitivul, şi data.

a. Cu privire la semnătură, actul autentic conferă garanŃia autenticităŃii semnăturii, datorită faptului că semnătura este dată în faŃa unui reprezentant al autorităŃii publice. De aceea, această semnătură nu poate fi tăgăduită, pe când cea menŃionată într-un act sub semnătură privată poate fi tăgăduită de cel căruia i se opune (art. 177 C. pr. civ.).

Simpla nerecunoaştere a semnăturii actului sub semnătură privată lipseşte acest act de orice forŃă probantă, rămânând ca cel ce se prevalează de el să dovedească veridicitatea semnăturii.

Dacă este recunoscut, acest act face dovada, în ceea ce priveşte conŃinutul sau dispozitivul său, ca şi un act autentic, art. 1176 C. civ. creând o identitate de putere probatorie între aceste două acte.

Actul sub semnătură privată cuprinde enunŃări care sunt opera părŃilor, fiind lipsit de garanŃia autenticităŃii. De aceea, între părŃi, este admisibilă proba contrară, însă tot printr-un act sub semnătură privată, potrivit principiului simetriei probelor, consacrat de art. 1191 C. civ.

TerŃii, dacă sunt prejudiciaŃi printr-un act sub semnătură privată, ei pot să-l atace prin orice mijloc de probă.

b. Data actului sub semnătură privată. Regimul juridic al datei diferă în materia civilă şi comercială.

b1. În materie civilă. Înscrisul sub semnătură privată se află pe o treaptă opusă înscrisului autentic. În cel din urmă caz, data actului autentic face deplină credinŃă atât între părŃi cât şi faŃă de terŃi, datorită faptului că face parte dintre constatările propriis sensibus ale organului care autentifică, consemnate în însăşi încheierea de autentificare.

În opoziŃie, forŃa probantă a actelor sub semnătură privată este alta.

- În ceea ce priveşte părŃile contractante şi succesorii lor universali. Data urmează regimul juridic al tuturor celorlalte menŃiuni ale actului: face dovadă până la proba contrară, probă care va putea fi administrată doar prin înscris, potrivit principiului simetriei, prevăzut de art. 1191 alin. 2 C. civ. În caz de simulaŃie frauduloasă ori fraudă propriu-zisă, orice probă este admisibilă.

- Cu privire la terŃi. Codul civil dispune că data nu le este opozabilă terŃilor decât dacă a devenit certă, prin unul din mijloacele prevăzute de art. 1182 C. civ.: din ziua în care a fost înfăŃişat la o autoritate publică, din ziua în care a fost înscris într-un registru public, din ziua morŃii aceluia sau a unuia din cei care l-au subscris sau din ziua în care a fost menŃionat, chiar şi prescurtat, în actele făcute de funcŃionarii publici, precum procesul-verbal pentru punerea de peceŃi sau pentru facerea de

Page 28: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

inventare. Enumerarea art. 1182 C. civ. este limitativă, ea neputând fi extinsă, pe cale de analogie sau alt mijloc de interpretare.

Prin terŃi, în înŃelesul art. 1182 C. civ. nu trebuie să înŃelegem persoanele penitus extraneus., adică acele persoane care nu au luat parte la convenŃie, căci aceştia nu au nici un raport juridic cu vreunul dintre contractanŃi. Pentru aceştia, operaŃia nu ar putea fi decât o res inter alios acta şi în consecinŃă problema datei nici nu s-ar putea pune. Textul arătat vizează acele persoane care au dobândit drepturi de la unul dintre contractanŃi şi sunt păgubite de actul sub semnătură privată, a cărei opozabilitate este în joc. Este deci vorba de succesorii cu titlu particular ai uneia dintre părŃile contractante, de pildă un cumpărător, un donatar, locatar, creditor ipotecar, etc.

Legiuitorul face numeroase derogări de la regula prevăzută de art. 1182 C. civ., întemeiate pe interesul particular al unor operaŃii juridice, pentru care este necesar un mijloc de opozabilitate mai energic: în materia opoziŃiei drepturilor reale, unde se cere inscripŃia sau transcrierea (art. 27 din L. nr. 7/1996), a dobândirii mobilelor corporale pentru care, în caz de contestaŃie asupra dreptului de proprietate, posesiunea de bună-credinŃă este hotărâtoare (art. 1909 C. civ.). În sfârşit, regula nu este aplicabilă actelor juridice a căror valoare nu depăşeşte 250 lei.

b2. În materie comercială, regimul datei este caracterizat prin libertatea de probă. Potrivit art. 57 alin. 1 C. com., data actelor şi a contractelor comerciale trebuie să cuprindă locul, ziua, luna şi anul, şi că ea poate fi stabilită, faŃă de cel de al treilea, prin toate mijloacele de probă arătate de art. 46 C. com.

Deşi primul alineat al art. 57 C. com. are caracter imperativ privind elementele datei actelor juridice, legiuitorul nu indică o sancŃiune în caz de nerespectare a acestei reguli, libertatea de probă, prevăzută în cel de al doilea alineat, permite folosirea oricărui mijloc de dovadă pentru stabilirea datei, deci şi martorii şi prezumŃiile, înlăturând astfel orice valoare practică dispoziŃiilor din primul alineat. Evident, această libertate de probă a datei se referă doar la actele juridice sub semnătură privată ori cele verbale, nu şi la cele în formă autentică.

De asemenea, această regulă a libertăŃii probei este aplicabilă numai pentru terŃele persoane.

Cu privire la părŃi, acestea nu pot să conteste data decât în aceleaşi condiŃii ca cele prevăzute de art. 1176 C. civ., adică, aceasta face dovada până la proba contrară, probă care va putea fi făcută potrivit principiului simetriei actelor juridice printr-un act cu forŃă juridică similară, mai puŃin în caz de simulaŃie frauduloasă ori de fraudă propriu-zisă, când orice probă este admisibilă şi între părŃi.

Page 29: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

b3. Cu privire la regimul probator al datei actelor comerciale sub semnătură privată, atunci când această formă este cerută ad probaŃionem.

Principiul libertăŃii probei datei este aplicabil şi în cazurile în care ea este conŃinută într-un act pentru care legiuitorul cere probă scrisă ad probaŃionem. În acest caz este aplicabil art. 57 C. com., ce reglementează principiul libertăŃii de probă, şi nu art. 55 C. com., potrivit căruia, dacă legea comercială cere proba scrisă, proba testimonială este admisibilă numai în cazurile în care este permisă de Codul civil, adică numai pentru convenŃiile a căror valoare nu depăşeşte 250 lei. Se va putea proba deci data şi în contra unui înscris, cerut de lege ad probationem, de pildă în cazul unui contract de asigurare.

b4. În doctrină se susŃine că aceeaşi regulă se aplică şi în cazul actelor autentice, cu excepŃia cazului în care data este un element esenŃial al actului, cum ar fi la combie sau la bilet la ordin, etc.

3. ÎNSCRISURILE IMPROPRII

Legiuitorul civil reglementează, în afara înscrisurilor preconstituite, şi unele înscrisuri private în sens larg care, datorită faptului că acestea nu sunt întocmite cu intenŃia de a servi ca mijloc de probă, şi deci nu poartă semnătura autorului lor, ele au un efect probatoriu restrâns. Acestea sunt: registrele, cărŃile sau hârtiile domestice (art. 1185 C. civ.) adnotăriile făcute de creditor pe titlurile de creanŃă sau pe duplicatele aflate în mâinile debitorului ori pe chitanŃe (art. 1186 C. civ.) precum şi registrele comercianŃilor (art. 1183-1184 C. civ.; art. 46, art. 50-54 C. com.). Doctrina şi practica judiciară a adăugat acestora şi scrisorile misive.

Puterea probantă a acestor înscrisuri este mai redusă decât cea a înscrisurilor preconstituite şi ele nu fac dovada în favoarea celui ce le-a scris ci, dimpotrivă, pot fi utilizate ca dovadă împotriva lui. Prin derogare de la art. 1191 C. civ., se poate dovedi cu martori sau prezumŃii, împotriva sau peste conŃinutul acestor acte. Cu privire la adnotaŃii, ele fac dovada în măsura în care stabilesc liberaŃiunea debitorului, totală sau parŃială.

Registrele comercianŃilor au, de asemenea, putere probantă redusă, ele făcând dovada doar contra comercianŃilor (art. 1184 C. civ.).

Codul civil fiind dreptul comun în raport cu cel comercial, aceste mijloace de probă se aplică şi în proba actelor juridice comerciale.

II. ÎNSCRISURILE REGLEMENTATE DE CODUL COMERCIAL

§1. FACTURILE ACCEPTATE

Page 30: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

1. NoŃiune. Facturile desemnează înscirsul preconstituit cu privire la mărfurile vândute-bunuri mobile-în care acestea sunt arătate amănunŃit, indicându-se natura, calitatea, cantitatea, preŃul şi modalităŃile executării contractului, cheltuielile, etc.

Factura este de obicei utilizată cu ocazia executării unui contract de vânzare-cumpărare, dar poate fi emisă şi pentru oricare alt contract în care este predată o marfă.

Factura se încheie fie după ce a fost încheiat contractul de părŃi, şi factura se întocmeşte pentru a însoŃi marfa transferată precum şi cu scop financiar-fiscal; fie, se emite cu ocazia accepării ofertei făcută de cealaltă parte. Factura nu are deci valoarea înscrisului care să constate existenŃa actului juridic (negoŃium), pentru că ea este emisă tocmai în executarea actului juridic convenit de părŃi. Ea poate să constituie însă un mijloc probant pentru a dovedi că a existat actul juridic în virtutea căruia ea a fost emisă.

În fine, ea poate materializa chiar contractul, în ipoteza în care un comerciant face ofertă directă unui alt comerciant, prin trimiterea mărfurilor, însoŃite de factură. În acest caz, factura va conŃine şi elementele esenŃiale ale contractului. De exemplu, în cazul contractului de vânzare comercială, ea va cuprinde: cantitatea mărfurilor şi preŃul acestora. În acest caz, acceptarea facturii prin semnarea ei de cumpărător, are valoare de perfectare a contractului.

ți în cazul în care comercianŃii arătaŃi mai sus au încheiat deja contractul, fie şi verbal, factura arătată poate să cuprindă cantitatea de marfă şi preŃul livrării respective; în acest caz însă, factura este emisă în executarea acestui contract.

Legiuitorul nu reglementează condiŃiile de formă ale facturii. Datorită funcŃiei sale de însoŃitor al mărfii, se deduce că factura trebuie să conŃină date privind: cantitatea de mărfuri, eventual şi calitatea, preŃul acestora, precum şi alte elemente neesenŃiale, de exemplu, modalităŃi de plată. Din legea contabilităŃii rezultă că factura, ca act financiar-fiscal, trebuie să cuprindă, de asemenea: datele de identificare ale părŃilor, numărul de înmatriculare în registrul comerŃului (art. 26 din L. nr. 26/1990.).

Din punct de vedere comercial, factura trebuie privită ca act probant atât din punctul de vedere al emitentului cât şi al destinatarului.

2. ForŃa probantă a facturii, în contra emitentului. Factura face dovada în contra emitentului cu privire la toate elementele menŃionate în factura emisă de el, indiferent că ea a fost acceptată sau nu de destinatar. Ea constitui, o declaraŃie unilaterală de voinŃă a emitentului. Această valoare o are fie că este emisă în executarea unui contract deja încheiat, fie că emitentul răspunde unei oferte de contract făcută de

Page 31: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

cealaltă parte, caz în care, aşa cum am arătat, factura are valoarea perfectării contractului prin acceptarea ofertei, urmată de executare.

3. ForŃa probantă în contra destinatarului. Împotriva acestuia, factura are forŃă probantă numai dacă a fost acceptată de el (art. 46 C. com.). Această regulă este justă căci nimeni nu-şi poate preconstitui probe împotriva altei persoane prin simpla semnare a actului respectiv de emitent, pentru ca apoi el să se prevaleze de acel act contra altei persoane. Dimpotrivă, principiul este că un înscris poate fi folosit împotriva altei persoane dacă provine sau a fost semnat de cel căruia i se opune.

Acceptarea poate fi expresă, rezultând din semnarea exemplarului de factură expediat acceptantului sau din alte manifestări: comunicarea telefonică, telex, fax, ori verbal. Această ultimă acceptare trebuie să fie dovedită, prin orice mijloc de probă.

Executarea contractului are, de asemenea valoare acceptării contractului şi deci şi a facturii.

De asemenea, în practica judiciară se consideră că, primirea facturii fără nici o obiecŃie, antrenează acceptarea tuturor menŃiunilor făcute pe factură, de exemplu, privind preŃul, locul plăŃii, modalitatea de plată, schimbarea competenŃei instanŃei, etc.

§2. CORESPONDENłA

1. NoŃiune. În materie comercială sunt numeroase cazuri când contractele se încheie prin corespondenŃă.

1.1. În materie civilă. Datorită tăcerii legii, puterea probatorie a scrisorilor misive este discutabilă. Este admis în principiu că ele nu pot fi folosite din pricina caracterului lor confidenŃial, decât de destinatarul lor. TerŃii riscând sancŃionarea dacă folosesc scrisorile căci ar încălca secretul corespondenŃei, garantat de art. 28 din ConstituŃie. Scrisoarea va putea fi însă folosită şi de terŃi dacă ea este destinată de autorul ei să servească ca instrument de probă.

Problema utilizării scrisorii ca mijloc de probă implică a decide şi cine are dreptul de a utiliza acest mijloc: destinatarul sau autorul. Răspunsul este că cel care are proprietatea scrisorii poate să o folosească cu acest scop. S-a decis că destinatarul scrisorii este proprietarul scrisorii şi deci el o poate folosi ca mijloc de probă26. Dacă destinatarul nu consimte să folosească scrisoarea sau dacă ea are un caracter confidenŃial, judecătorul trebuie să o înlăture ca mijloc de probă căci, dreptul de proprietate asupra scrisorii şi principiul inviolabilităŃii secretului corespondenŃei prevalează asupra principiului aflării adevărului.

26 Rosetii Bălănescu Al Băicoianu, op cit. vol II, nr. 780

Page 32: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

ExcepŃional ea poate fi folosită în procesele de divorŃ, de tăgadă sau de cercetare a paternităŃii.

Cu privire la puterea probatorie a scrisorilor, în doctrină se consideră că ea are aceeaşi putere ca orice înscris, corespondenŃa fiind o mărturisire a celui care a scris-o. În altă opinie s-a considerat că, scrisoarea nu poate avea aceeaşi valoare cu cea a unui înscris sub semnătură privată deoarece legea nu o consacră că mijloc de probă şi că deci judecătorul este cel care va decide dacă scrisoarea poate să aibă o astfel de valoare sau dimpotrivă poate să fie combătută prin proba cu martori.

1.2. În materia dreptului comercial. Codul nostru comercial consacră expres scrisoarea ca mijloc de probă (art. 46). Fundamentul acestui mijloc de probă este mărturisirea extrajudiciară făcută de emitentul scrisorii privind încheierea sau executarea unui act juridic comercial, acest act având valoare de înscris sub semnătură privată. Simpla scrisoare nu este însă suficientă. Legiuitorul a prevăzut obligaŃia comerciantului de a copia scrisorile pe care le trimite într-un registru special (art.25 C. com.), de a păstra zece ani scrisorile şi telegramele primite şi doi ani facturile mărfurilor cumpărate şi introduse în magazie (art. 30 C. com.).

Sub aspect formal, având valoarea uni înscris sub semnătură privată, scrisoarea trebuie să îndeplinească toate condiŃiile prevăzute de lege ad probaŃionem şi ad validitatem.

1.3. CorespondenŃa şi regula dublului original. În principiu, şi aceste înscrisuri ar trebui să îndeplinească condiŃiile specifice actelor sub semnătură privată: pe cea a dublului exemplar, în cazul actelor sinalagmatice, sau pe cea a formulei ”bun şi aprobat”. Această exigenŃă are însă doar valoare de principiu pentru că prin însăşi contextul în care ele sunt emise este imposibil să fie respectate aceste reguli. De asemenea, utilitatea acestui mijloc de probă este restrânsă datorită regulii generale din dreptul comercial potrivită căruia orice act juridic poate fi probat cu martori, indiferent de valoarea lui. Pe cale de consecinŃă, se admite că aceste acte pot să fie contrazise cu martori, chiar şi împotriva ori peste cuprinsul actului.

1.4. Copiile scrisorilor misive ale comercianŃilor au puterea probatorie a registrelor comerciale.

În dreptul civil, copiile actelor sub semnătură privată nu au nici o valoare probantă decât sub condiŃia de a se prezenta actul original. Copiile autentificate au însă aceeaşi valoare probantă ca cea a originalelor (L. nr. 35/1996). În schimb, copiile legalizate au valoare probantă echivalentă cu cea a originalului, numai după ce a trecut 30 de

Page 33: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

ani de la legalizare. Până atunci, ele au doar valoare de început de probă scrisă (art. 1188 C. civ.).

În lumina acestor reguli, am putea spune că, în materie comercială, copia scrisorilor din registrul copier nu poate avea nici o valoare probatorie, chiar dacă ea emană de la cealaltă parte contractantă. Cu toate acestea, regimul acestor copii din registrul comercianŃilor este altul.

Cu toate că, registrul este un înscris preconstituit de însuşi comerciantul care se prevalează de conŃinutul lor şi, în virtutea principiilor de drept comun, potrivit cărora nimeni nu poate să-şi creeze singur un titlu, pentru a putea opune un titlu, acestea ar trebui să emane de la cel care l-a semnat, totuşi, formalităŃile pe care le creează legiuitorul pentru Ńinerea registrelor comerciale (art. 25 C. com.) şi sancŃiunile prevăzute pentru încălcarea regulilor arătate antrenează o altă soluŃie.

Potrivit reguli specifice dreptului comercial, registrele regulat sau neregulat Ńinute, fac probă contra comerciantui care la Ńinut, iar pe de altă parte, registrele Ńinute cu respectarea normelor legale fac probă şi în favoarea comerciantului. În consecinŃă, copia scrisorii reprodusă în registrul copier face dovadă în favoarea comerciantului, potrivit regulilor care guvernează proba cu registrele comerciale.

Simpla transcriere în registrul copier sau în registrul de ieşire al corespondenŃei a unei scrisori expediate nu face dovada materială că aceasta a fost în adevăr expediată, iar dacă a fost expediată dacă a ajuns la destinatar, câtă vreme destinatarul o neagă. Această dificultate nu poate fi rezolvată decât dacă se prezintă originalele ofertei şi a acceptării, din care să rezulte acordul de voinŃă.

Datorită mijloacelor moderne de scriere şi copiere de mai mult timp a dispărut însă registrul copier. În aceste condiŃii, regulile privind proba cu acest registru sunt aplicabile însă copiilor scrisorilor misive, păstrate în ordine, în mapele comerciantului, şi înregistrate în registrele de intrare ieşire Ńinut în ordine.

Dacă destinatarul contestă că ar fi primit scrisoarea, expeditorul trebuie să facă dovada expediŃiei ei prin poştă. Expedierea scrisorii prin poştă poate fi dovedită cu borderoul de predare a corespondenŃei de către expeditor, la oficiul poştal, dacă acest borderou poartă ştampila oficiului poştal de expediere. Acest borderou face dovada şi a datei expediŃiei.

În cazul în care destinatarul contestă că plicul respectiv conŃinea scrisoarea de care se prevalează expeditorul, destinatarul trebuie să dovedească faptul că plicul conŃinea, sub acel număr, alte înscrisuri.

ConsecinŃele juridice ale pierderii sau ale întrârzierii scrisorii sunt suportate de expeditor întrucât acesta îşi păstrează dreptul de proprietate

Page 34: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

asupra ei până la primirea de către destinatar (res perit domino). Este indiferent dacă transmiterea poştală a fost făcută sau nu recomandat, cu aviz de primire ori cu valoare declarată. Modalitatee de transport poştal folosită interesează exculusiv raporturile dintre expeditor şi serviciul poştal.

§3. TELEGRAMELE

1. NoŃiune. ForŃă probantă. Prin telegramă se înŃelege copia unei declaraŃii de voinŃă, predată unui oficiu poştal, sub formă scrisă al cărei cuprins este transmis prin mijloace mecanice la oficiul de destinaŃie şi remis destinatarului.

Valoarea probantă a telegramei depinde de natura juridică a înscrisului predat la oficiul poştal de expediere.

a. Telegrama al cărei original este subscris de autorul său. Textul articolelor 46-47 C. com., dispune că: telegrama face probă ca un act sub semnătură privată. Acelaşi text însă, consecvent cu principiul că puterea probatorie a actelor sub semnătură privată este fundamentată pe existenŃa semnăturii pusă pe înscrisul invocat, condiŃionează valoarea probatorie a copiei de dovada că originalul este subscris de însăşi persoana arătată în ea ca transmiŃător, adică de dovada provenienŃei sale de la partea căreia i se opune şi că, el este identic, în ceea ce priveşte conŃinutul, cu originalul depus la oficiul poştal.

Dacă cel căruia i se opune actul îl contestă, destinatarul va trebui să probeze că semnătura de pe original aparŃine expeditorului, probă ce se poate face prin verificarea de scripte potrivit art. 1176 şi art. 1178 C. civ.

b. Telegrama al cărei original nu poartă semnătura originală a autorului său. Telegrama poate să fie depusă la oficiul poştal fără ca ea să fie semnată de persoana căreia i se opune actul, ci de un prepus ori un reprezentant al său, ori de un trimis al acestora din urmă. Cel mai adesea, telegrama este depusă de un prepus al comerciantului care şi-a exprimat voinŃa la încheierea sau executarea unui act juridic. De exemplu, comerciantul aflat în altă localitate îi dictează telefonic prepusului său conŃinutul telegramei şi îi dă ordin să o depună la oficiul poştal.

În acest caz, destinatarul trebuie să dovedească faptul că, telegrama (adică copia înscrisului original) a fost depusă de persoana care a semnat actul original, ori de un trimis al acestuia şi că, ea are conŃinut identic cu originalul. Această dovadă poate fi făcută prin orice mijloc de probă.

Dacă cel căruia i se opune actul contestă faptul că telegrama ar proveni de la acesta, destinatarul trebuie să dovedească provenienŃa arătată, fiind admisibil orice mijloc de probă.

c. Telegrama cu semnătură autentică. Nefiind altceva decât o copie, dacă este contestată, telegrama are valoare juridică numai dacă cel care se prevalează de ea face dovada conformităŃii acesteia cu originalul. Dacă originalul telegramei este un înscris autentic ori dacă semnătura a fost autentificată, proba actului original este facilă căci un astfel de act face dovada până la înscrierea în fals.

d. Telegrama a cărei semnătură sau identitate a persoanei ce face predarea la poştă este stabilită conform regulamentelor telegrafo-poştale. Poşta fiind un serviciu public, lucrătorul care primeşte originalul pentru a fi transmis are sarcina de a identifica persoana ce predă actul respectiv. Această operaŃie de

Page 35: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

identificare naşte prezumŃia relativă de veridicitate a datelor constatate de această persoană. Constatarea făcută de ea poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă.

2. Data telegramelor. ți cu privire la data expediŃiei, menŃionată pe telegramă, se prezumă că ea corespunde realităŃii, prezumŃie care poate fi însă răsturnată printr-o dovadă contrară.

3. Însărcinări de mandat şi declaraŃii de voinŃă transmise prin telegraf. Potrivit art. 49 C. com., mandatul şi orice declaraŃie de consimŃământ, chiar judiciar, transmise prin telegraf, cu subscrierea declarată autentică de autoritatea competentă sunt valabile şi fac probă Ńi justiŃie. Acest text trebuie interpretat în sensul că, atunci când semnătura celui care a transmis telegrama este autentificată, telegrama, deşi este o copie, are în acest caz valoare ca şi originalul. În acest caz, cel care se prevalează de telegramă nu mai trebuie să facă dovada că telegrama provine de la cel căruia i se opune actul şi că ea are un conŃinut identic cu cel al originalului.

4. Erori în transmiterea telegramelor. Prin natura ei, tehnica prin care se transmit telegramele este susceptibilă să dea loc la erori în transmiterea informaŃiilor cuprinse în originalul telegramei. În cazul unor astfel de erori, voinŃa celui care a transmis telegrama nu mai concordă cu cea a celui care a primit-o şi deci consimŃământul nu s-a format pentru că fiecare a avut o altă informaŃie la data la care a luat decizia încheierii contractului. Este clasica problemă a nulităŃii convenŃiei pentru eroarea obstacol. Cel care a provocat eroarea poate fi obligat la daune, de exemplu, oficiul poştal care a transmis date eronate sau expeditorul care a transmis date incoerente sau susceptibile de mai multe înŃelesuri.

§4. REGISTRELE DE CONTABILITATE COMERCIALĂ

Codul comercial prevede în art. 22-34 obligaŃia comercianŃilor de a Ńine registrele comercianŃilor. Aceste reguli se completează cu cele prevăzute în Legea nr. 82/1991, aşa cum a fost modificată. În fine, şi Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale prevede obligativitatea Ńinerii unor registre.

ExigenŃa acestor registre este determinată de nevoia evidenŃierii tuturor mişcărilor care afectează patrimoniul comerciantului. Altfel spus, din aceste registre trebuie să rezulte toate ieşirile şi intrările de valori patrimoniale, ca şi rezultatul activităŃii comerciale, prin întocmirea unui bilanŃ la sfârşitul fiecărui exerciŃiu social.

Încălcarea obligaŃiei de Ńinere a registrelor arătate, ori falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenŃelor contabile constituie infracŃiune de bancrută frauduloasă (art. 143 alin. 2 din L. nr. 85/2006)

1. Rolul registrelor comercianŃilor. Celeritatea specifică comerŃului, ce se traduce prin încheierea de acte juridice verbale, obligă însă pe comercianŃi să evidenŃieze aceste acte în registrele comercianŃilor. ExigenŃa Ńinerii registrelor este antrenată de nevoia privată a comercianŃilor de a avea o evidenŃă analitică a actelor încheiate, cu atât mai mult cu cât marea majoritate a acestora sunt încheiate verbal şi, de a urmării executarea lor, ca şi a rezultatului lor economic. Numai respectând această exigenŃă comerciantul poate avea la orice moment o sinteză a situaŃiei economice a societăŃii comerciale pe temeiul căreia el să poată lua deciziile cele mai eficace.

De asemenea, Ńinerea acestor registre oferă comercianŃilor posibilitatea de a face proba actelor lor juridice.

Page 36: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În fine, registrele arătate au şi o funcŃie publică: de evidenŃă fiscală şi financiară, pe temeiul căreia statul stabileşte întinderea impozitele şi taxele datorate. Din aceste motive, registrele trebuie să conŃină informaŃii conforme cu realitatea.

Prezumând că registrele reflectă realitatea, legiuitorul dă credit sincerităŃii comercianŃilor şi instituie o forŃă probantă particulară registrelor comercianŃilor.

2. Registrele comercianŃilor, prevăzute de Codul comercial şi de Legea societăŃilor comerciale.

2.1. Registrele obligatorii; natura lor. Potrivit art. 22 C. com. registrele obligatorii sunt: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul copier. Aceste registre au natură contabilă chiar dacă codul nu face această specificare. De aceea, aceste reguli se completează cu normele legale care reglementează activitatea contabilă. Astfel, înainte de legea actuală de contabilitate, regulile arătate se completau cu normele ce prevedeau Ńinerea registrelor de casă, iar în cazul băncilor, cu cele ce prevedeau obligativitatea Ńinerii registrelor cartea mare.

Codul comercial prevedea şi obligativitatea Ńinerii altor registre care însă nu au natură contabilă: registrele acŃionarilor, registrele proceselor-verbale ale deliberărilor adunărilor generale, registrele întrunirilor şi deliberărilor administratorilor, etc. Aceste reguli sunt preluate şi de actuala lege a societăŃilor comerciale, aşa cum vom vedea.

Registrul copier (art. 25 C. com.). Acest text obligă pe comerciant să copieze toate scrisorile ce trimite, a ieşit din uz, fiind înlocuit cu registrul general de intrare-ieşire al corespondenŃei comerciantului, în care se menŃionează pe scurt conŃinutul actului primit sau trimis, înregistrat în acest registru. Totodată acest registrul se completează cu dosarele în care se cos toate actele înregistrate, în ordinea acestei înregistrări.

Registrul jurnal (art.23 C. com.), trebuie să reflecte totalitatea operaŃiilor comerciale, plăŃile şi încasările, în mod distinct, în succesiunea cronologică, zi de zi, indiferent de natura lor. La sfârşit de lună va fi menŃionat în acest registru şi cheltuielile făcute de comerciant.

Registrul inventar (art. 24 C. com.). La începutul activităŃii comerciantului, ca şi la începutul şi sfârşitul fiecărui an, comerciantul inventariază bunurile mobile şi imobile ale societăŃii şi le consemnează în registrul arătat prevăzând şi valoarea lor. Codul nu prevede modul de evaluare al acestor bunuri. Legea actuală obligă comercianŃii să evalueze bunurile după criteriile prevăzute în lege, principiul fiind cel al evaluării la valoarea de achiziŃie a bunului dobândit oneros, la valoarea comercială pentru bunurile dobândite cu titlu gratuit şi la preŃul de cost pentru bunurile produse de comerciant. Pentru bunurile dobândite în urma privatizării, legi speciale stabilesc modalitatea de evaluare a bunurilor.

Pentru bunurile din activul imobilizat, valorile reŃinute în inventar trebuie să se Ńină cont de planurile de amortizare.

Plus valoarea constatată între valoarea de inventar a unui bun şi valoarea sa de intrare nu este contabilizată. Dacă se procedează la o reevaluare a ansamblului imobilizărilor corporale şi financiare, diferenŃa între valoarea actuală şi valoare netă contabilă nu poate fi utilizată pentru a compensa pierderile.

Dacă nu s-ar prevede valoarea lor nu ar putea fi cunoscută valoarea patrimoniului şi, pe de altă parte, ar putea fi înlocuite cu bunuri depreciate sau de valoare mai mică.

Page 37: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Comerciantul nu poate să modifice metoda de evaluare de la un exerciŃiu financiar la altul.

Registrul bilanŃului anual (art.24 teza a II-a C. com.). Comerciantul trebuie să evidenŃieze, la sfârşitul fiecărui an, debitele şi creditele societăŃii şi să facă bilanŃul anual. Datoriile27 se evaluează la preŃul curent de la data inventarierii (art. 24 alin. 2 C.com.) şi se înregistrează distinct de elementele de activ28 dar şi de capitalul propriu. BilanŃul anual este o sinteză a celorlalte registre, o imagine fidelă a patrimoniului, al situaŃiei financiare şi a rezultatului activităŃii comerciale a agentului comercial, fiind util pentru că, el constitui o busolă a de orientare în conducerea comerŃului şi că, pe temeiul lui se determină beneficiul anual al societăŃii care se va destina acŃionarilor sau după caz asociaŃilor ori celorlalŃi comercianŃi. Pe de altă parte, el este util pentru că, pe temeiul lui se determină datoriile fiscale.

BilanŃul este diferenŃa rămasă după deducerea amortismentelor şi a provizioanelor, rezultând fie un beneficiu fie o pierdere.

BilanŃul de deschidere a unui exerciŃiu financiar trebuie să corespundă bilanŃului de închidere al exerciŃiului precedent.

ExigenŃele de formă a Ńinerii acestor registre. Legiuitorul nostru prevede obligativitatea Ńinerii registrelor arătate cu respectarea anumitor forme, inspirându-se de această dată din legislaŃia germană. Aceste exigenŃe de formă dau credibilitate sincerităŃii menŃiunilor din registre ca şi a conformităŃii activităŃii comerciantului cu menŃiunile din registre. Pe această sinceritate, se fundamentează şi forŃa probantă a registrelor, aşa cum vom vedea. ExigenŃele legale privind forma Ńinerii registrelor privesc:

A. Necesitatea ca registrele să fie numerotate şi parafate pe fiecare pagină. Deschiderea registrelor şi apoi la începutul fiecărui an acestea trebuie să fie vizate de judecători (art. 26-27 C. com). Această regulă este imposibil de respectat astăzi în condiŃia în care numărul comercianŃilor este foarte mare.

B. Completarea registrelor se face respectând ordinea cronologică a actelor înregistrate, fără să lase locuri goale, fără ştersături sau adăugiri. Rectificările sunt permise sub condiŃia ca ceea ce a fost rectificat să poată fi citit. Registrele se Ńin în limba română sau într-o limbă modernă europeană.

2.2. Registrele facultative. Textul art. 23 C. com. prevede că pot fi Ńinute şi alte registre obişnuite în contabilitatea comercială. Aceste registre sunt foarte diferite depinzând de natura şi de volumul comerŃului.

2.3. Registrele obligatorii prevăzute de Legea nr. 31/1990. Această lege prevede obligativitatea Ńinerii registrului acŃionarilor, registrul

şedinŃelor şi al deliberărilor adunărilor generale; registrul şedinŃelor şi al deliberărilor consiliului de administraŃie; registrul şedinŃelor şi al deliberărilor comitetului de direcŃie; registrul de deliberări şi constatări făcut de cenzori; registrul obligaŃiunilor

27 Pasivul bilanțului trebuie să cuprindă cel puțin următoarele elemente: capitalul

propriu, alte fonduri proprii, provizioanele pentru risc ți sarcinile, datoriile, conturile de regularizare.

28 Activul bilanțului trebuie să cuprindă succesiv cel puțin următoarele elemente: activele imobilizate (imobilizările incorporale, cum ar fi: cheltuiele de cercetare, de dezvoltare etc.; cele corporale, cum ar fi: clădirile, terenurile, etc.; ți cele financiare); aciv circulant (stocul ți cele în curs, avansurile ți aconturile pentru comenzi, creanțele, valorile mobiliare de plasament ți disponibilitățile); conturile de regularizare; primele de rambursare a obligațiilor.

Page 38: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

emise de societăŃi. Legea prevede obligaŃia administratorilor să pună la dispoziŃie acŃionarilor registrele acŃionarilor şi pe cele ale adunărilor generale şi, de asemenea, să elibereze, la cerere, şi pe cheltuiala celor interesaŃi, extrase din ele.

Aceeaşi obligaŃie o au şi administratorii societăŃilor cu răspundere limitată. În fine, lichidatorii sunt obligaŃi să Ńină un registru cu toate operaŃiile lichidării în

ordinea datei lor. 2.3. Utilitatea juridică a registrelor contabile: mijloc original de probă a

faptelor (actelor comerciale). ForŃa probantă a registrelor contabile. Fundamentul lor.

Aşa cum am arătat mai sus, în afara utilităŃii publice a registrelor, ele au şi o utilitate privată, fiind o busolă pentru comercianŃi în conducerea activităŃii comerciale, dar au şi o utilitate juridică, ele constituie mijloace de probă.

Dreptul roman consacra principiul, admis şi în prezent în dreptul civil, potrivit căruia nimeni nu poate să-şi fabrice singur o probă în favoarea sa (nemo sibi titulum constituere potest). Altfel spus, nimeni nu-şi poate fabrica un înscris pe care apoi să îl folosească în favoarea sa opunându-l în justiŃie împotriva altei persoane. Cu toate acestea, art. 50 din Codul comercial prevede că: registrele comercianŃilor, Ńinute în regula, pot face proba în justiŃie între comercianŃi pentru fapte de comerŃ. Această regulă, aplicabilă numai în dreptul comercial, se traduce prin admisibilitate probei cu înscrisuri (registrele) deşi ele nu provin de la cel căruia i se opune, ci de la cel care se prevalează de ea. Această derogare este justificată pe prezumŃia respectării rigorii Ńinerii registrelor.

ForŃă probantă atribuită registrelor este fundamentată pe raŃiunea că, în condiŃiile Ńinerii riguroase a registrelor, cel care într-un litigiu se prevalează de datele înregistrate în registrele sale, Ńinute conform legii, vor găsi un corespondent în datele înregistrate în registrele părŃii căruia i le opune. Dimpotrivă, neregularitatea Ńinerii registrelor antrenează sancŃiunea prevăzută de art. 52 alin. 1. C. com., potrivit căreia menŃiunile din registre vor face probă împotriva comercianŃilor care nu le Ńin conform legii.

A Ńine registrele în ordine înseamnă, potrivit art. 23-30 C. com., ca în fiecare zi să fie înregistrate operaŃiunile juridice, în ordinea desfăşurării lor, fără să se lase locuri în alb, fără ştersături şi adăugiri, precum şi numerotarea şi parafarea fiecărei pagini a registrului.

2.4. Registrele nu sunt înscrisuri sub semnătură privată. ForŃa probantă a registrelor nu este fundamentată deci pe ideea de act scris,

sub semnătură privată, provenit de la partea căreia i se opune actul, ci pe cea de rigoare a Ńinerii lor. În consecinŃă, menŃiunile din registre nu pot Ńine loc de act scris atunci când legea cere ad validitatem sau ad probaŃionam o astel de formă pentru un act juridic şi nu pot constitui nici început de probă scrisă.

Nefiind un înscris sub semnătură privată, extrasul din registru are aceeaşi valoare ca registrul şi ea nu este condiŃionată de recunoaşterea menŃiunilor din registru de către partea adversă.

În fine, nefiind un înscris, legiuitorul nu poate da registrelor o valoare similară actelor sub semnătură privată, adică acelea potrivit căreia, înscrisul recunoscut de partea adversă este echivalent cu actul autentic iar dacă sunt contestate se verifică veridicitatea lor prin proba verificării de scripte. Fundamentându-se forŃa probantă a registrelor pe respectarea regulilor de Ńinere a lor, legiuitorul, prin textul art. 54 C.

Page 39: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

com., lasă judecătorului puterea să aprecieze valoarea probantă a acestora, adică a veridicităŃii înscrierii operaŃiunilor juridice. Potrivit acestui text: judecata este în drept a aprecia dacă se poate atribui conŃinutului registrelor unui comerciant, un caracter de validitate mai mult sau mai puŃin mare, dacă trebuie a se renunŃa la aceasta proba în caz când registrele comerciale ale părŃilor nu concordă, sau a atribui o credinŃă mai mare registrelor uneia din părŃi.

Înlăturarea probei cu datele din registru trebuie să fie însă motivată de judecător pentru că proba cu registrul este fundamentată şi pe ideea că acesta este o mărturisire extrajudiciară a comerciantului.

2.5. Registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă complet şi independent. Judecătorul poate să admită proba cu datele din registru fără să o coroboreze cu alte înscrisuri, el fiind suveran în aprecierea probelor. Dacă admite o astfel de probă, simpla menŃiune din registru a unei operaŃii juridice este suficientă pentru a constata existenŃa actului juridic

2.6. Comerciantul nu poate combate conŃinutul registrelor sale. Registrul, fiind o mărturisire extrajudiciară, comerciantul nu-şi poate combate propriile consemnări în registru prin alte mijloace de probă deoarece mărturisirea este o probă deplină prin ea însăşi. De asemenea, regula potrivit căreia nimeni nu-şi poate invoca propria culpă pledează în acelaşi sens.

2.7. Registrele comerciale fac probă în contra comerciantului. Potrivit art. 52 C. com., registrele comercianŃilor, chiar neŃinute în regulă fac proba, contra lor. Registrul comercial fiind o mărturisire extrajudiciară, este natural ca el să facă probă în contra celui care îl Ńine. Pentru aceasta, potrivit textului, nu are importanŃă că registrul este regulat Ńinut sau nu.

2.8. Registrele comerciale fac proba în favoarea comerciantului. Recunoaşterea forŃei probante a registrului, în favoarea celui care o Ńine, fiind o excepŃie de la regula că nimeni nu-şi poate fabrica singur probe, legiuitorul o circumscrie unor multiple condiŃii:

a. Potrivit art. 50 C. com., registrul are valoare probantă în favoarea comerciantului numai în raporturile cu alt comerciant. Potrivit art. 1183 C. civ. în raporturile cu necomercianŃi această regulă nu este aplicabilă.

b. Regula se aplică numai în domeniul raporturilor comerciale obiective sau subiective sub condiŃia ca ambele părŃi să fie comercianŃi.

c. Numai registrele obligatorii fac proba în favoarea comerciantului şi în raporturile cu alŃi comercianŃi. Interpretând a contrario textul art. 51 C. com. rezultă că numai registrele obligatorii fac probă în favoarea comerciantului care le Ńine şi împotriva altor comercianŃi. Această interpretare este justă pentru că favoarea de a proba cu propriile registre se bazează pe raŃiunea posibilităŃii coroborării înregistrării actelor juridice în registrele celor două părŃi. Or, în cazul în care registrele nu sunt obligatorii nu mai există această posibilitate.

2.9. Registrele neregulat Ńinute pot naşte prezumŃii în favoarea comerciantului care le-a Ńinut ? Registrele sunt neregulat Ńinute şi nu au forŃă probantă dacă, comerciantul nu înregistrează operaŃiile juridice în ordinea datei încheierii lor, are locuri albe sau foi albe, ştersături sau adăugiri, foi lipsă (art. 23-25 şi art. 28-29 C. com.); ori dacă nu respectă condiŃiile de formă prevăzute de art. 26-27 C. com, adică paginile să fie numerotate, proces-verbal de închidere la sfârşitul fiecărei închideri de an.

Page 40: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În schimb, dacă sunt respectate toate aceste reguli însă există o omisiune cu privire la una din operaŃii, se păstrează valoarea probantă a registrului în ansamblul său însă este înlăturată forŃa lui probantă cu privire la operaŃia trecută eronat ori omisă.

Opinia dominantă a doctrinei şi practicii judiciare este în sensul că în cazul în care registrul nu este regulat Ńinut judecătorul este suveran să constate dacă înregistrările respective pot avea valoarea unui început de probă scrisă.

Într-o altă opinie, un astfel de registru nu poate avea nici o valoare probantă nici ca simplu început de probă.

2.10. Procedura de utilizare a registrelor în justiŃie. Textul art. 31-33 C. com. prevăd regulile de utilizare a registrelor în justiŃie: comunicarea şi înfăŃişarea. Utilizarea registrelor se poate face la cererea celui interesat (art. 33 C. com.) sau la ordinul judecătorului (art. 32 C. com.).

a. Comunicarea registrelor (art. 31 C. com.). constă în punerea la dispoziŃia instanŃei şi a părŃii adverse registrele pentru a putea fi cercetate. Astăzi această cercetare se face prin intermediul experŃilor, mai ales a celor contabili.

Principiul păstrării secretului profesional şi cel al unui comerŃ loial restrâng cazurile de cercetare a acestor registre în întregime la patru cazuri: succesiune, comunitate de bunuri, societate şi insolvenŃă.

b. ÎnfăŃişarea registrelor. Această tehnică procedurală de consultare a datelor din registrele societăŃii restrânge cercetarea lor numai la anumite posturi sau menŃiuni, care urmează a fi extrase de instanŃă fără asistenŃa părŃii adverse căci în caz contrar înfăŃişarea s-ar transforma în comunicare. Pentru a evita pericolul încălcării secretului profesional al societăŃii, aceasta poate să prezinte un extras legalizat de pe registru al datelor care interesează litigiul.

2.11. Refuzul părŃii de a prezenta registrele. Dacă partea refuză prezentarea datelor de pe registre sau comunicarea registrelor, la cererea judecătorului, instaŃa poate considera ca dovedite pretenŃiile părŃii care a cerut înfăŃişarea, cu privire la cuprinsul acelui înscris (art. 174 C. pr. civ.).

§5. REGISTRELE CONTABILE, PREVĂZUTE DE LEGEA NR. 82/1992

3.1. Obiectul şi scopul legii contabilităŃii. Obiectul activităŃii contabile organizată de această lege este reflectarea în expresie bănească a bunurilor mobile şi imobile, precum şi a mişcărilor şi modificărilor intervenite în operaŃiunile patrimoniale efectuate, cheltuielile, veniturile şi rezultatele obŃinute de acestea (art. 12).

Legea nr. 82/1991 instituie obligaŃia comercianŃilor de a organiza şi conduce contabilitatea după regulile acestei legi. Ea este concepută astfel încât să asigure un mod unitar de organizare a contabilităŃii întreprinderilor, care să permită controlul operaŃiunilor patrimoniale ca şi a exactităŃii datelor contabile furnizate, toate acestea având ca finalitate simplificarea stabilirii drepturilor bugetare ale statului, centralizarea balanŃelor financiare şi a bilanŃului la nivelul economiei naŃionale (art. 2 şi art. 36). Edificator este în aceste sens art. 73 din L. nr. 500/2002, privind finanŃele publice, potrivit căruia, comercianŃii sunt obligaŃi să contabilizeze operaŃiunile patrimoniale în lei, „asigurând astfel condiŃiile de executare a controlului asupra sumelor cuvenite bugetului”. Controlul respectării acestor reguli este asigurat de Garda financiară.

Page 41: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

ObligaŃiile generale ale comercianŃilor potrivit legii contabilităŃi sunt: Ńinerea registrelor în partidă dublă, şi prin excepŃie în partidă simplă; întocmirea bilanŃului contabile, ca document oficial de gestiune, care trebuie să dea o imagine fidelă, clară şi completă a patrimoniului, a situaŃiei financiare şi a rezultatelor obŃinute ( art. 5, art. 10 şi art. 27-32); obligaŃia inventarieri patrimoniului la începutul activităŃii şi cel puŃin odată pe an pe parcursul funcŃionării sale (art. 8); obligaŃia înregistrării cronologice şi sistematice, potrivit planului de conturi şi nomelor emise de Ministerul FinanŃelor.

3.2. Registrele contabile. Legea contabilităŃii impune, ca şi Codul comercial, obligaŃia de Ńinere a registului-jurnal, şi a registrului inventar, la care se adaugă registrul cartea mare (art. 20-26). Ca şi Codul comercial, legea contabilităŃii obligă pe comercianŃi să Ńinerii regulate a registrelor contabile, astfel încât să permită în orice moment identificarea şi controlul operaŃiunilor comerciale efectuate.; obligaŃia de a păstra registrele 10 ani, iar în caz de încetare a activităŃii să fie predate la arhivele statului (art. 30). Dacă sunt încălcate regulile de Ńinere a registrelor, comercintul poate fi sancŃionat contravenŃional ori penal pentru bancrută frauduloasă, dacă societatea a intrat în stare de insolvenŃă, şi dacă nu au fost Ńinute de loc registrele contabile, ori nu au fost Ńinute în mod regulat sau au fost falsificate, de exemplu, prin înscrierea în registru a unor sume nedatorate.

3.3. Concluzii asupra probei cu registrele societăŃii. În principiu atât codul comercial cât şi legea contabilităŃii stabilesc obligaŃia Ńinerii regulate a registrelor, obligaŃie care, spre deosebire de Codul comercial, în legea contabilităŃii Ńinerea regulată înseamnă Ńinerea lor în mod ordonat, să fie completate, astfel încât să permită în orice moment identificarea şi controlul operaŃiunilor comerciale efectuate (art. 21).

Această contradicŃie lasă judecătorului să decidă în fiecare caz în parte dacă un registru este Ńinut în regulă şi dacă el poate fi utilizat ca mijloc de probă în favoarea sau împotriva comerciantului.

III. PROBA CU MARTORI ÎN DREPTUL COMERCIAL

1. Regimul probei cu martori în dreptul comercial. În dreptul comercial, legiuitorul s-a îndepărtat de principiul dreptului civil al limitării probei cu martori doar la actele cu valoare de până la 250 lei.

În dreptul comercial, obligaŃiile cu această natură pot fi dovedite cu martori, prin derogare de la art. 1191 C. civ, indiferent de valoarea ei; se poate dovedi cu martori şi împotriva conŃinutului unui act scris, dacă există un astfel de act scris, ca şi peste conŃinutul lui. În consecinŃă, principiul simetriei din dreptul comun nu mai este valabil, martorii devenind un mijloc de probă cu valoare egală celei a înscrisurilor.

Unde legea comercială prevede însă expres proba cu înscrisuri, nu se pot utiliza martorii pentru proba acelui act.

2. Puterea discreŃionară a judecătorului de a admite proba cu martori. Spre deosebire de dreptul civil, în dreptul comercial, judecătorului îi este lăsată deplina putere de a aprecia asupra valorii probante a unei probe cu martori. Acesta va decide admiterea sau respingerea provei cu martori în funcŃie de cât de credibilă este o astfel de probă într-un raport juridic sau altul.

Page 42: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

IV. SEMNĂTURA ELECTRONICĂ29

Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, a creat un mijloc electronic care să garanteze originalitatea mesajelor şi prin aceasta să favorizeze negocierile la distanŃă deoarece satisface exigenŃe, cum ar fi, valoarea juridică, cel puŃin egală ca cea a unei semnături manuscrise, şi admisibilitate ca probă în instanŃă, în aceeaşi manieră ca la semnătura manuscrisă.

NoŃiune. Semnătura electronică, graŃie sistemului de codificare aplicat mesajului transmis, constituie o garanŃie a autenticităŃii şi integrităŃii datelor ca şi a identificarea semnatarului30.

Prin semnătură electronică se înŃelege orice mijloc sau semn de identificare electronică, literă, caracter, cifră, sau simbol, prin care se aprobă, certifică sau autentifică un anumit mesaj sub formă electronică. Semnătura electronică este un termen generic, care se referă la ansamblul tuturor modalităŃilor prin care cineva poate „semna” un document electronic31. Deşi toate semnăturile electronice sunt reprezentate digital ( adică prin serii de cifra unu şi zero), ele pot îmbrăca şi alte forme create prin diverse alte tehnologii, cum sunt, un nume adăugat la sfârşitul unui mesaj electronic, (e-mail) de către expeditor, o imagine degitalizată a unei semnături de mână care este ataşată unei înregistrări electronice, un cod secret sau pin în cazul cărŃilor de credit, un mijloc de identificare bazat pe biometrie, o amprentă digitală sau o scanare a retinei sau , nu în ultimul rând, o semnătură digitală creată prin intermediul criptografiei.

Semnătura electronică garantează identitatea părŃilor în contract şi autenticitatea mesajelor, protejând împotriva intruziunilor ilegale.

DefiniŃie. Legea defineşte în art. 4 semnătura electronică (pct. 3) şi semnătura electronică extinsă (sau digitală). Prima reprezintă „date în formă electronică, care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică, şi care servesc ca metode de identificare”. Semnătura electronică extinsă, reprezintă „acea semnătură electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiŃii: este legată în mod unic de semnatar; asigură identificarea semnatarului; este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; este legată de datele în formă

29 M. Bocța, Semnătura electonică-mijloc de exterioarizare a voinței comercianților

(II), în RDC, nr. 9/2008, p. 33 30 țt. Mihăilă, M. Bocța, Semnătura electronică-mijloc de exteriorizare a voinței

comercianților (I), în RDC nr. 6/2008, p. 77 31 T.I. Ciulei, Probleme juridice legate de introducerea semnăturii electronice ți

folosirea ei în tranzacțiile încheiate pe Internet, În RDC, nr. 6/2001, p. 88

Page 43: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă”

CondiŃii de validitate a semnăturii electronice. Semnătura electronică, pentru a produce efecte juridice trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii prevăzute de lege: utilizarea unor dispozitive de creare şi de valorificare a semnăturii (art. 4); existenŃa unui certificat valabil din partea furnizorului de servicii de certificare, lipsa acestuia ducând la imposibilitatea asimilării înscrisului în formă electronică cu înscrisul sub semnătură privată (art. 5).

1. Prima condiŃie constă, potrivit art. 4 pct. 7 din lege, în utilizarea dispozitivului securizat (hardware şi/sau software configurat de implementare a datelor de creare a semnăturii electronice, iar pct. 8 precizează cerinŃele cumulative, pe care acestea trebuie să le îndeplinească:

- Datele de creare a semnăturii, utlilizate pentru generarea acesteia, să poată apărea numai o singură dată şi confienŃialitatea acestora să popată fi asigurată;

- Datele de creare a semnături, utilizate pentru generarea acesteia, să nu poată fi deduse;

- Semnătura să poată fi protejată împotriva falsificătii prin mijloacele tehnice disponibile la momentul generării acesteia;

- Datele de creare a semnăturii să poată fi protejate în mod efectiv de către semnatar împotriva utilizării acestora de către persoane neautorizate. Din regulile arătate rezultă că aceste condiŃii de validitate se traduc

în două componente, pe de o parte, crearea semnăturii electronice, iar pe de altă parte, verificarea ei32.

Potrivit art. 4 pct. 6 din lege, crearea unei semnături electronice are la bază date de creare a acesteia. Datele de creare sunt „orice date în formă electronică cu caracter de unicitate, cum ar fi coduri sau chei criptografice private, care sunt folosite de semnatar pentru crearea unei semnături electronice”. Prin urmare semnătura electronică poate să aibă forma „cheii secrete” sau a „ cheii publice”. Caracterul secret al „cheii private” derivă din „utilizarea unor date în format electronic, care nu pot fi decriptate prin deducŃie, semnătura astfel rezultată fiind protejată împotriva oricărei falsificări determinată prin mijloace tenhice actualmente disponibile”

32 M. Bocța, Semnătura electonică-mijloc de exterioarizare a voinței comercianților

(II), în RDC nr. 9/2008, p. 33 ți urm.

Page 44: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În concluzie, la crearea unei semnături electronice avem două opŃiuni, fie sistemul „cheii private”, fie sistemul „cheii publice”.

În prima situaŃie există o autoritate (agenŃie guvernamentală, bancă, instituŃie publică) care prezintă garanŃii de încredere, fiecare utilizator alegând o cheie secretă pe care o depune la acea autoritate. În a doua situaŃie,autenticitatea cheii publice este garantată de o entitate specializată denumită „furnizor de servicii de certificare”, care emite un certificat de cheie publică, certificat care face legătura dintre o cheie publică („date de verificare a semnăturii electronice”) şi atributele utilizatorului constând, de exemplu, în informaŃii de identificare (art. 18 alin. 1 lit. b-d) sau informaŃii de autorizare (art. 18 alin. 1 lit f şi i).

Prin cheia secretă expeditorul îşi va semna mesajul cu aceasta şi îl va trimite autorităŃii, care va confirma identitatea acestuia, va cripta mesajul, îl va recripta cu chia secretă a receptorului de această dată şi îl va transmite apoi destinatarului. Prin celălalt sistem se oferă consultarea unui registru public („registru electronic de evedenŃă a certificatelor eliberate”), în care se pot înregistra şi verifica orice date care conduc la modificarea sau schimbarea valabilităŃii certificatelor.

A doua componentă a primei condiŃii de validitate a semnăturii electronice, verificarea acesteia, presupune identificarea autorului. Această identificare strictă a semnatarului, a titularului de fapt, se realizează prin utilizarea dispozitivului de verificare, operaŃiune complementară creării semnăturii electronice extinse.

2. A doua condiŃie de validitate, constă în existenŃa unui certificat nesuspendat sau nerevocat, în momentul creării sau ataşării semnăturii electronice la datele binare , ce stau la baza oricărui înscris în format electronic. Crearea şi verificarea semnăturii electronice nu se realizează în mod direct de către semnatar, ci prin intermediul unuiserviciu de certificare a conformităŃii datelor transmise pe cale electronică. Potrivit art. 4 pct. 11 prin „certificat” se înŃelege „o colecŃie de date în formă electronică ce atestă legătura dintre datele de verificare a semnăturii electronice şi o persoană, confirmând identitatea acestuia”, iar „certificatul calificat” trebuie să corespundă condiŃiilor impuse de art. 18 din lege.

Principiile înscrisului în formă electronică. În capitolul unu din lege sunt arătate principiile care guvernează înscrisurile sub formă electronică, care au ataşat o semnătură electronică.

Aceste principii sunt: principiul libertăŃii actelor juridice; principiul completării prevederilor legii cu „celelalte dipoziŃii legale privind încheierea, validitatea şi efectele actelor juridice”; şi în fine, principiul

Page 45: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

asimilării, în privinŃa condiŃiilor şi a efectelor, a înscrisului sub formă electronică, cu înscrisul sub semnătură privată.

Primul principiu, cel al libertăŃii actelor juridice civile este dedus din art. 3 al legii potrivit căruia: „nici o dipoziŃie a prezentei legi nu poate fi interpretată în sensul limitării autonomiei de voinŃă şi a libertăŃii contractuale a părŃilor”.

Al doilea principiu, cel al completăii prevederilor legii cu „celelalte dipoziŃii legale privind încheierea, validitatea şi efectele actelor juridice” este consacrat de art. 2 al legii. acest text este de fapt o normă de trimitere. În consecinŃă, în temeiul acestei reguli, legea se va completa cu toate regulile de formare a contractului.

În fine, cel din urmă principiu, cel al asimilării în privinŃa condiŃiilor şi a efectelor, a înscrisului sub formă electronică, căruia i s-a ataşat o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată cu ajutorul unui dispizitiv sevurizat de creare a emnăturii electronice, cu semnătura privată este prevăzut în art. 5 din lege.

Câmpul de aplicare a acestui principiu este prevăzut în regulile art. 6-8 din lege.

Potrivit acestor reguli, asimilarea nu se face cu înscrisul autentic. Prin excepŃie, această asimilare se face sub aspectul efectului înscrisului, doar dacă înscrisul în formă electronică, căruia i s-a ataşat sau încorporat ori i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se propune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile (art. 6 din lege).

Asimilarea nu priveşte toate condiŃiile de validitate ale înscrisului, atât condiŃia generală ( a semnăturii), cât şi cele speciale (condiŃia multiplului exemplar,potrivit art. 1179 C. civ.; cea a scrierii integrale sau a menŃiuinii „bun şi aprobat”, prevăzută de artă 1180 C. civ.; cea a scrierii şi datării testamentului olograf).

Semnătura electronică, prevăzută de art. 5 din lege, este asimilată cu semnătura olografă.

Potrivit art. 7 din lege, în cazurile în care, potrivit legii forma înscrisului sub semnătură privată este o condiŃie de formă cerută ad probaŃionem sau ad validitatem (cum este cazul scrierii şi datării testamentului olograf) a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinŃă, dacă poartă o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată printr-un dispozitiv securizat de creare a semnăturii. Deci, principiul cercetat nu primeşte aplicabilitate relativ la forma cerută pentru opozabilitatea faŃă de terŃi. în acest domeniu există norme speciale privind Ńinerea unor registre

Page 46: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

electronice publice, sub controlul unor autorităŃi de supraveghere, înscrierile fiind făcute de operatori specializaŃi.

În fine, asimilarea priveşte şi efectele însceisului, adică forŃa probantă a acestuia, norma de trimitere având ca obiect prevederile art. 1176-1178 şi 1182 C. civ. şi ale art. 172-178 C. pr. civ. Pe cale de excepŃie, sfera normei de trimitere este limitată expres, printr-o normă specială prohibitivă a legii (art. 8), conform căreia în cazul în care una dintre părâi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura, instanŃa va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate.

TITLUL II CONTRACTELE COMERCIALE

Contractele comerciale nu constituie o noŃiune bine conturată pentru a deduce un regim coerent al contractelor speciale. Totuşi este posibil de a enunŃa câteva principii generale. În afara acestor reguli generale vom studia contractele comerciale speciale aşa cum sunt ele reglementate în Codul comercial.

CAPITOLUL I. PRINCIPIILE GENERALE ALE CONTRACTELOR COMERCIALE

Contractele comerciale suportă influenŃa mai multor ramuri ori subramuri de drept. Astfel, normele speciale ale consumatorului, dreptul concurenŃei influienŃează mult regimul contractelor comerciale făcând tot mai fluidă noŃiune de contract comercial.

SECłIUNEA I. ÎNCHEIEREA ŞI EFECTELE CONTRACTELOR COMERCIALE

SPECIALE

Încheierea contractelor comerciale speciale este supusă regimului dreptului comun, fiind subordonat mecanismului de formare a consimŃământului prin întâlnirea ofertei cu acceptarea. Mai ales în dreptul comercial sunt utilizate precontractele, ca angajamente ale părŃilor de a încheia un anumit contract33.

ConŃinutul contractelor. Orice contract obligă părŃile să dea să facă ori să nu facă ceva, însă determinarea exactă a întinderii şi conŃinutului acestor obligaŃii, principale sau accesorii este uneori dificilă.

Clauze obligatorii în contracte. Pentru a preîntâmpina ezitările cu privire la intepretarea conŃinutului obligaŃiilor părŃilor, Legea nr. 469/200234, privind disciplina în contracte, a stabilit o serie de clauze obligatorii care trebuie să fie stipulate în contracte: «obligaŃiile ce revin părŃilor în derularea contractului, condiŃiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor, termenele, modalităŃile de plată şi de garantare a plăŃii preŃului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preŃului în condiŃiile inflaŃiei şi devalorizării, riscul contractual şi modul de soluŃionare a

33 J-Nichel Jacquet, Ph. Delebecque, Droit du commerce international, 3e édition Dalloz,

Paris, 2002, p. 136 34 Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractaule,

publicată în M. Of. nr. 529 din 19. 07. 2002.

Page 47: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului; penalităŃile de întârziere şi daunele interese pentru neexecutarea totală sau parŃială a contractului şi pentru întârzierea în executarea contractului »(art. 2 alin. 2 şi art. 4). Legea nu prevede nici o obligaŃie pentru nerespectarea acestor reguli astfel că ele au doar rol de recomandare.

Efectele contractelor. Ca orice contract şi cele comerciale generează obligativitatea executării lor de debitor acesta neputând renunŃa unilateral la contract şi fiind Ńinut să respecte cu rigoare toŃi termenii contractului.

În plus, spre deosebire de dreptul comun, efectele contractelor comerciale speciale sunt subordonate regulilor specifice obligaŃiilor comerciale: solidaritatea pasivă, lipsa punerii în întârziere, sistemul probelor şi dobânzile comerciale.

Norme speciale au antrenat o procedură rapidă de executare a creanŃelor pecuniare certe, lichide şi exigibile precum şi reguli speciale de răspundere (subsecŃ I.)

În afara acestor reguli, formarea şi efectele contractele comerciale sunt influenŃate în special de regulile speciale ale protecŃiei consumatorilor (subsecŃ. II).

SUBSECłIUNEA I. PROCEDURI DE URGENTARE A PLĂłII PREłULUI

ŞI REGULI SPECIALE DE RĂSPUNDERE.

1. Plata făcută în temeiul hotărârii emisă de instanŃă în procedura somaŃiei de plată. OrdonanŃa nr. 5/200135 privind somaŃia de plată, a organizat o procedură specială de plată vizând urgentarea plăŃii creanŃelor izvorâte din contracte, indiferent de natura lor, atunci când debitorii nu contestă datoria sau întinderea acesteia36. Urgentarea executării creanŃelor constă în faptul că, neexistând contestaŃii ale debitorului privind existenŃa şi întinderea datoriei sale, instanŃa va da o hotărâre judecătorească pe temeiul contractului şi al recunoaşterii debitului de către debitor, fără a se mai face verificări de fond ale raportului contractual. Procedura de judecată este astfel expeditivă şi creditorii pot să obŃină mai uşor titlul executoriu prin hotărârea judecătorească de obligare a debitorului la plata datoriei.

2. Plata făcută în temeiul hotărârii emisă de instanŃă în procedura somaŃiei de plată reglementată de OUG nr. 119/200737. Acest act normativ transpune a Directivei nr. 2000/35/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Uniunii Europene. Procedura de plată reglementată de acest act normativ reia regulile somaŃiei de plată din OG

35 Publicată în Monitorul Oficial nr. 422 din 30 iulie 2001 36 A se vedea, I. Deleanu, Gh. Buta, Procedura somației de plată, Ed. CH Beck, 2006.

În opinia acestor autori, procedura somației de plată are ca domeniu de aplicare doar contractele civile ți comerciale, chiar ți pentru cele încheiate de autoritățile publice cu aceste natură, dar nu ți pentru cele administrative.

37 OUG nr. 119/2007 privind măsurile pentru combaterea întârzierii executării obligațiilor de plată rezultate din contractele comercile încheiate de autoritățile publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 738 din 31 octombrie 2007.

Page 48: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

nr. 5/2001 fiind aplicabil contractelor comerciale38 având ca scop combaterea întârzierii executării obligaŃiilor de plată din contractele comerciale încheiat între comercianŃi sau între aceştia sau o autoritate publică (art. 1 pct. 2). Această procedură nu se aplică între şi contractelor comerciale încheiate între comercianŃi şi necomercianŃi, cu excepŃia autorităŃilor publice39.

3. Plata făcută în temeiul hotărârii instanŃei emisă în procedura somaŃiei de plată reglementată de Regulamentul CE nr. 1896/2006 de instituire a unei proceduri europene a somaŃiei de plată40.

Această procedură este aplicabilă numai în litigiile cu caracter transfrontalier. SomaŃia de plată europeană este comparabilă cu titlul emis coform dreptului intern. Scopul ei a fost recuperarea rapidă şi eficientă a creanŃelor pecuniare lichide şi exigibile (art. 4) care nu fac obiectul unei contestaŃii între părŃile raportului contractual.

Această procedură este aplicabilă atât în materie civilă cât şi comercială, fiind excluse raporturile de creanŃă izvorâte din regimurile matrimoniale, testamente şi succesiuni, falimentele, concordatele şi alte proceduri similare; asigurările sociale; creanŃele ce decurg din obligaŃiile necontractuale.

CompetenŃa instanŃei este stabilită potrivit Regulamentului nr. 44/2001, iar dacă pârât este un consumator instanŃa competentă este cea de la domiciliul acestuia.

4. Reguli speciale de răspundere pentru neexecutarea obligaŃiilor comerciale (L. nr. 469/2002)

POTRIVIT ART. 3-4 DIN L. NR. 469/2002 «PĂRłILE OBLIGAłIILOR

CONTRACTELOR COMERCIALE TREBUIE SĂ PREVADĂ CĂ NEÂNDEPLINIREA ÎN

30 DE ZILE DE LA SCADENłĂ A OBLIGAłIILOR COMERCIALE, ANGAJEAZĂ PE

DEBITOR SĂ PLĂTEASCĂ ÎN AFARA SUMEI DATORATE, PENALITĂłI PENTRU

FIECARE ZI DE ÎNTÂRZIERE CA ŞI DAUNE-INTERESE PENTRU NEEXECUTAREA

TOTALĂ SAU PARłIALĂ A DATORIEI, SUB FORMA UNOR DAUNE MORATORII SAU

COMPENSATORII, TOTALUL PENALITĂłILOR NEPUTÂND SĂ DEPĂŞEASCĂ

CUANTUMUL SUMEI ASUPRA CĂREIA SUNT CALCULATE, CU EXCEPłIA CAZULUI

ÎN CARE PĂRłILE AU PREVĂZUT EXPRES CONTRARIUL». REAMINTIM CĂ

38 A se vedea ți A. Tabacu, Contestație la executare împotriva titlului executoriu care

nu provine de la o instanță judecătorească, în Revista română de drept privat, nr. 1/2008, p. 167

39 A se vedea ți I. Deleanu, Gh. Buta, Mpsuri normative pentru simplificarea ți accelerarea soluționării diferendelor juridice având ca obiect unele categorii de creanțe-Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 119/2007, în Revista de drept privat, nr. 2/2008, p. 54

40 A se vedea ți Florin Aurel Moțiu, Somația europeană de plată,- o nouă provocare pentru jurițti, Pandactele Române, nr. 2/2009, p. 17-28

Page 49: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

ACESTE REGULI AU DOAR VALOARE DE RECOMANDARE ŞI CĂ NU ANGAJEAZĂ

EFECTE JURIDICE, DISPOZIłIILE CONTRACTUALE FIIND LEGEA PĂRłILOR.

SUBSECłIUNEA II. INFLUENłA REGULILOR SPECIALE ALE PROTECłIEI

CONSUMATORULUI ASUPRA REGIMULUI FORMĂRII CONTRACTULUI

COMERCIAL41

42.

Normele de protecŃie a consumatorului nu au încă o coerenŃă, oscilând între protecŃia consumatorului şi cea a persoanei fizice care încheie un contract cu un profesionist. Până în prezent nu există o teorie generală a dreptului consumatorului.

Normele de protecŃie a consumatorului influenŃează însă teoria contractului în mod punctual, în special cu privire la protecŃia consimŃământului, prin stabilirea unui drept de reflexie al consumatorului şi corelativ un drept de retractare a consimŃământului prin întârzierea formării consimŃământului sau repunerea în discuŃie a unui contract perfect încheiat, în beneficiul consumatorului. Acest drept nu este general el fiind recunoscut consumatorului doar în unele contracte: contractul închiat la distanŃă, contractele încheiate în afara spaŃiilor comerciale,etc.

§1. CONłINUTUL CONTRACTELOR COMERCIALE

InfluinŃa regulilor de protecŃie a consumatorului tind să restabilească echilibrul între partea prezumată a se afla într-o situaŃie de inferioritate şi cea considerată a fi puternică.. această influenŃă constă în acordarea unui drept la informare, existent anterior încheierii contractului, şi un drept la interzicerea clauzelor considerate abuzive

A. DREPTUL CONSUMATORULUI LA A FI INFORMAT43

44

Contractul încheiat între un consumator şi un profesionist este cel mai adesea un contract de adeziune în care el nu poate negocia conŃinutul contractului dar uneori nici nu îi cunoaşte clauzele acestuia. Din acest motiv, legiuitorul impune profesionistului de a reglementa

41 D. Mazilu, Armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția

consumatorilor. Combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii, în RDC nr. 7-8/2008, p. 58

42 Gh. Stancu, Corelația dintre normele comunitare ți cele interne în privința protecției consumatorilor. Cadrul instituțional, în RDC nr. 2/2009, p. 7

43 F. D. Apan, Reglementările naționale în domeniul protecției consumatorilor în materia creditului destinat consumului (I), ăn RDC, nr. 1/2007p. 56

44 F. D. Apan, Reglementările naționale în domeniul protecției consumatorilor în materia creditului destinat consumului (II), ăn RDC, nr. 2/2007p. 33

Page 50: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

contractul într-o manieră clară şi să fie just, adică să nu conŃină clauze care creează dezechilibre economice în favoarea comerciantului.

a. Claritatea contractului. Pentru a fi informat asupra clauzelor contractului comercianŃii vânzători sau prestatorii de servicii trebuie să remită tuturor persoanelor interesate un exemplar al contractului pe care comerciantul îl practică în mod curent.

b. Claritatea şi lizibilitatea clauzelor. De asemenea, clauzele contractului trebuie să fie lizibile şi uşor de înŃeles. În caz de stipulaŃie ambiguii, ele se interpretează în defavoarea comerciantului, această regulă fiind o aplicare a art. 1312 Cod civil, relativ la contractul de vânzare-cumpărare.

În acelaşi sens al informării consumatorului, legea obligă comercianŃii să utilizeze limba română în toate contractele şi pe toate etichetele de pe mărfuri, etichetarea fiind, de asemenea, o altă obligaŃie în aplicarea reguli informării consumatorului.

Contractele sau etichetele trebuie să descrie produsele sau serviciile oferite, condiŃiile de garanŃie a acestora ca şi în facturile însoŃitoare ale mărfurilor sau ale chitanŃelor.

B. INTERZICEREA CLAUZELOR ABUZIVE

a. NoŃiune. Pentru a împiedica pe comerciant să exploateze în favoarea sa poziŃia sa de specialist în domeniul său de activitate în raport cu o persoană care nu are aceleaşi cunoştinŃe ca cele ale comerciantului ori să exploateze poziŃia sa dominantă din punct de vedere economic, mai ales atunci când acesta deŃine monopolul unei activităŃi, legea a interzis clauzele abuzive din contractele comerciale (arta. 1 alin. 3 din L. nr. 193/200045 şi art.75 art. 77 din C. consum.). Pentru aceasta legiuitorul a întocmit, în anexa legii, un catalog al clauzelor considerate a fi abuzive. În esenŃă, sunt considerate abuzive toate clauzele care nu au fost negociate de părŃile contractului de consum, prin care se creează un dezechilibrul între obligaŃiilor părŃilor, în favoarea comerciantului.

ObligaŃia de negociere. PrezumŃia de lipsă a negocierii. Răsturnarea prezumpŃiei. Un fenomen din ce în ce mai răspândit în realitatea economică contemporană este recurgerea la modele de contract, prestabilite unilateral de către agentul economic şi destinate a se aplica unui număr nedeterminat de cocontractanŃi. Acest lucru poate avea consecinŃe negative în planul relaŃiei de consum, deoarece agentul economic poate include şi clauze contractuale abuzive încălcând

45 Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între

comercianți ți consumatori, publcată în M. Of. nr. 560 din 10 noiembrie 2000, republicată în M. Of. din 1.014 din 20 decembrie 2006.

Page 51: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

principiul bunei-credinŃe.46. Aceasta este raŃiunea obligaŃiei de negociere şi a sancŃiunii aplicată clauzelor calificate a fi abuzive.

O clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri este considerată abuzivă, dacă prin ea sau împreună cu altele creează un dezavantaj consumatorului, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaŃiile părŃilor ce derivă din contract (art. 4 din L. nr. 193/2000 republicată, şi art.78-79 C. consum).

O clauză dintr-un contract standard este prezumată a nu fi fost negociată. Comerciantul poate să răstoarne această prezumŃie dacă el va putea dovedi că a dat posibilitatea consumatorului să influenŃeze natura ei (art. 4 alin. 2 şi alin 3 teza finală din L. nr. 193/2000).

SancŃiune. Consumatorul nu este Ńinut să respecte clauzele abuzive, constatate personal de consumator ori de organele abilitate prin lege şi în acest caz contractul poate să fie derulat în continuare, cu acordul consumatorului, dacă după eliminarea acestor clauze contractul mai poate fi executat (art. 6 din L. nr. 193/2000).

b. Domeniul de aplicare. Aceste reguli nu se aplică doar

consumatorilor ci oricărei persoane, deci şi comerciantului, cu excepŃia cazului în care comerciantul consumator este suficient de informat în domeniul în care a fost încheiat contractul.

c. SancŃiune. Clauzele abuzive pot fi sunt considerate nescrise, şi judecătorul le ignoră. El are deplina libertate de a aprecia asupra acestui caracter al clauzelor contractului.

§2. CALITATEA PRODUSELOR ŞI SECURITATEA CONSUMATORILOR

A. Calitatea produselor a. Standardizarea produselor. ProtecŃia consumatorului este

asigurată în prezent printr-o tot mai mare standardizarea a produselor aflate pe piaŃă, care vizează stabilirea unui anumit nivel al calităŃii produselor. Astfel, aproape toate produsele sunt supuse unor rigori de ambalare, de conŃinut şi de aspect. Aceste standarde corespund normelor internaŃionale (ISO, OrganizaŃia InternaŃională de Normativizare). De asemenea, marca CE, atestă că marfa respectivă este conformă cu normele comunitare. DirecŃiile de protecŃie a consumatorilor ca şi asociaŃiile de protecŃie a consumatorul controlează respectarea acestor standarde de calitate a produsului adică încadrarea lor în standardele aprobate.

46 Carmen Tamara Ungureanu,.Revista Dreptul , nr. 3 / 1998 , p. 58 – 59 .

Page 52: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Lipsa marcării pe produs a certificatului care atestă calitatea produsului, adică certifică încadrarea în standardele admise, semnifică faptul că produsul respectiv riscă să nu fie de calitate.

b. Denumirea de origine şi certificatul. Trebuie, de asemenea, să evocăm un alt indicator al calităŃii produsului: denumirea de origine. Acest indicator relevă denumirea unei Ńări sau a unei regiuni ori localităŃi şi faptul că produsul respectiv are calităŃile specifice acestor localităŃi.

B. Securitatea consumatorilor a. Prevenirea riscurilor Securitatea produselor şi serviciilor. Codul consumatorului

dispune că produsele şi serviciile trebuie să garanteze securitatea aşteptată de un consumator care a utilizat în mod normal produsul sau serviciul achiziŃionat şi să nu i se aducă atingere asupra sănătăŃii şi integrităŃii sale personale.

Informare. Comerciantul este obligat să prevină riscul unei defecŃiuni a produsului şi prin aceasta al ivirii unui accident; ori să prevină un accident produs de o greşită utilizarea a produsului. De aceea, comerciantul trebuie să ia toate măsurile de informare a consumatorului astfel încât acesta să cunoască conŃinutul produsului şi modul de funcŃionare a acestuia.

ObligaŃia de informare se manifestă nu doar înainte de încheierea contractului ci şi după, de exemplu prin obligaŃia comerciantului de a retrage marfa care prezintă riscul uni îmbolnăviri ori a accidentării.

b. Repararea daunelor cauzate de lipsa de securitatea Responsabilitatea. În cazul în care dispoziŃiile preventive nu au fost

suficiente pentru a evita un prejudiciu produs prin defectele mărfii, responsabilitatea producătorului profesional este angajată cu titlu de încălcare a obligaŃiei sale de garantare a securităŃi produsului adus pe piaŃă.

Această responsabilitate este supusă regulilor dreptului comun şi celor ale L. nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru paguvele generate de produsele cu defecte47.

Originea regulilor de garantare a securităŃii. Directiva comunitară din 25 iulie 1985 cu privire la obligaŃia de garantare a securităŃii produselor a fost transpusă în legislaŃia noastră prin regulile de protecŃie a consumatorului.

Responsabilul pentru încălcarea garanŃiei de securitate. Producătorul, adică fabricantul produsului finit, sau a materiei prime, ori

47 Republicată în M. Of. Nr. 313 din 22 aprilie 2008

Page 53: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

fabricantul unei părŃi din produs, sunt responsabili de prejudiciul adus. De asemenea, cel care este importatorul unui produs din afara ComunităŃii europene în vederea vânzării sau a închirierii unui bun, este de asemenea considerat a fi producător.

Exonerarea de răspundere. Nu va fi angajat să răspundă dacă dovedeşte că:

- nu a pus produsul în circulaŃie; - că defectul care a angajat paguba nu a existat în momentul în care

produsul a fost pus în circulaŃie ci el a survenit, de exemplu, unei greşite manipulări a lui ori unei greşite utilizări;

- că datele ştiinŃei nu i-a permis să cunoască apariŃia acestei defecŃiuni;

- că defectul a apărut datorită standardului impus de legiuitor. Sunt interzise clauzele care ar exonera pe comerciant de

răspunderea pentru daunele produse de defecŃiunile bunului. Termenul de angajare a responsabilităŃii este cel de drept comun. CAPITOLUL II. VÂNZAREA COMERCIALĂ

DefiniŃie. Vânzarea este contractul prin care se transferă proprietatea unui lucrul în schimbul unui preŃ. Vânzarea comercială este de fapt o vânzare în termenii art. 1294 şi următoarele din Codul civil. El se individualizează însă prin câteva elemente originale.

SECłIUNEA I. REGULI SPECIFICE ALE VÂNZĂRII COMERCIALE

Vânzarea comercială derogă de la dreptul comun al contractului de vânzare-cumpărare prin câte particularităŃi privind formarea şi efectele ei.

§1. FORMAREA CONTRACTULUI

A. CondiŃii de fond48. 1. Modelul contractului de vânzare preredactat de vânzător.

Vânzarea comercială este în general încheiată între părŃi după un model de contract, redactat de vânzător, ce cuprinde regulile generale ale vânzării. subordonat regulilor dreptului comun, rămânând de ales doar bunul şi de fixat preŃul de părŃile contractante.

Nu este însă necesar ca părŃile să se subordoneze în mod absolut acestui model. De exemplu, părŃile pot conveni o clauză de rezervă a proprietăŃii chiar dacă în modelul contractului nu este prevăzută această

48 C. de Apel Brațov, dec. nr. 29/r din 20 ianuareie 2005, publicată în RDC nr. 2/2007,

p. 149

Page 54: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

clauză. Este suficient ca părŃile să prevadă această excepŃie în contractul lor. la fel, părâile pot prevedea un alt preŃ decât cel prevăzut în model, dacă există o astfel de stipulaŃie, fără a fi necesar a se face precizări în contractul părŃilor asupra derogării de la preŃul prevăzut în model.

2. Obiectul. Obiectul obligaŃiei vânzătorului trebuie să fie posibil şi licit, vânzarea nu poate să poarte asupra unui lucru în afara comerŃului, potrivit reguli art. 963 C.civ.

3. PreŃul vânzării. Textul art. 1294 C.civ prevede că preŃul vânzării trebuie să fie determinat şi stabilit de părŃi, ori, portivit art. 1304 C. civ. preŃul poate fi stabilit de o a treia persoane. Această din urmă persoană poate fi desemnată prin contract sau printr-o convenŃie ulterioară. Din aceste reguli rezultă că preŃul fiind un element esenŃial al contractului trebuie să fie stabilit de părŃi ori să fie determinabil, adică să se convină asupra unor indicii în funcŃie de care să se poată stabili preŃul. În nici un caz, preŃul nu trebuie să rămână la liberul arbitru al vânzătorului. Dacă părŃile nu au convenit asupra preŃului sau terŃa persoană nu stabileşte preŃul, contractul este nul. Codul comercial prevede însă o regulă care permite salvarea contractului chiar dacă terŃa persoană refuză să stabilească preŃul. Potrivit art. 61 alin. 3, dacă persoana desemnată refuză să stabilească preŃul, părŃile pot desemna o altă persoană, iar dacă nu pot conveni asupra noii persoane, ea va fi desemnată de judecător.

Codul comercial menŃine regula determinării preŃului sau determinabilităŃii ei la data încheirii contractului, reglementând câteva aplicaŃii specifice ale modului de determinare a preŃului în comerŃ. Astfel, potrivit art. 60 C. com. «vânzarea făcută pe un preŃ nedeterminat în contract este valabilă dacă părŃile au convenit asupra unui mod de a-l determina în urmă». De asemenea, potrivit art. 61 C.com., «vânzarea pe adevăratul preŃ sau pe preŃul curent este asemenea valabilă, în acest caz preŃul se determină conform art. 40 C.com., adică, după preŃului pieŃei practicat pentru bunul ce face obiectul contractului, după preŃul bursei, dacă bunul obiect al contractului este listat la bursă, în ambele cazuri luându-se în considerare preŃul bursei sau pieŃei locului încheierii contractului sau al celui mai apropriat».

B. CondiŃii de formă. Consensualismul. Potrivit dreptului comun, vânzarea este perfectă

dacă părŃile au convenit asupra lucrului şi preŃului; ea nu cere deci nici o formalitate ad validitatem. În plus, ad probaŃionem, aşa cum se ştie din regulile specifice obligaŃiilor comerciale, vânzarea se dovedeşte cu orice mijloc de probă.

Page 55: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

§ 2. EFECTELE

I. TRANSFERUL PROPRIETĂłII ŞI AL RISCULUI.

1. Principiul. În lipsa regulilor particulare ale dreptului comercial, efectul transferului proprietăŃii şi al riscului în temeiul vânzării comerciale este subordonat dreptul comun. În consecinŃă, în temeiul art. 971 C. civ., se realizează un dublu efect: transferul proprietăŃii mărfii vândute se realizează de drept; în momentul în care părŃile s-au pus de acord asupra obiectului contractului (solo consensus). Potrivit aceluiaşi text (art. 971 C.civ.), «odată cu proprietatea este transferat şi riscul pieirii lucrului, chiar dacă bunul nu a fost predat», res perit domino, cu «excepŃia cazul când bunul a pierit din culpa vânzătorului ori acesta a fost pus în întârziere şi el nu dovedeşte că bunul ar fi pierit şi dacă ar fi fost transferat la timp» (art. 1156 C. civ.).

Aplicarea acestei reguli generale este făcută în de art. 1294 -1295 C. civ., potrivit căruia «proprietatea se transferă de drept la cumpărător, chiar din momentul în care părŃile s-au învoit asupra lucrului şi a preŃului».

Această regulă este nu este absolută, transferul proprietăŃii şi al riscului fiind întârziată în cazul bunurilor de gen şi al bunurilor viitoare (2); ia părŃile pot conveni să întârzie acest transfer (3).

2. Atenuarea regulii, determinată de natura obiectului contractului.

2.1. Transferul proprietăŃi şi al riscului bunurilor de gen are loc la data individualizării lui. Natural, dacă bunul vândut nu este individualizat la momentul vânzării, ci doar determinabil prin indicarea caracteristicilor lui, transferul proprietăŃii şi al riscului va fi decalat la data individualizării acestuia. Regula este curentă în ipoteza vânzării bunurilor de gen, consacrată în dreptul comun, prin textul art. 1300 C.civ., «dacă mărfurile au fost vândute după greutate, numărare, măsurare, riscul pieirii lucrului rămâne în sarcina vânzătorului, până vor fi individualizate prin numărare, cântărire, măsurare». Individualizarea se face potrivit convenŃiei părŃilor, fie unilateral de vânzător fie, foarte adesea, în prezenŃa cumpărătorului, odată cu ridicarea bunului.

Vânzarea în bloc a bunurilor de gen trebuie totuşi să fie asimilată vânzării bunurilor certe, deşi ele trebuie să fie măsurate, cântărite, numărate, transferul proprietăŃii şi riscului acestora având loc după regula generală: solo consensus (art. 1299 C. civ.).

2.1. AplicaŃia excepŃiei în dreptul comercial. ți în dreptul comercial se face aplicarea acestei reguli. Potrivit art. 62 C. com., «dacă

Page 56: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

mărfurile vândute sunt arătate în contract numai prin câtime, fel şi calitate, fără nici o altă indicaŃie, de natură a individualiza bunul, riscul pieirii lucrurilor aparŃine vânzătorului, el fiind obligat să predea bunurile la termenul stipulat chiar dacă mărfurile aflate în stăpânirea sa la momentul formării contractului au pierit».

2.2. Vânzarea bunurilor viitoare. Vânzarea bunurilor viitoare, adică a bunurilor pe care vânzătorul se angajează să le realizeze pentru cumpărător, trebuie să distingem între bunurile ce vor fi fabricate sau edificate şi cele care vor fi obŃinute natural prin recoltare. Aceste bunuri pot fi de gen, cum sunt bunurile de serie fabricate pentru a fi vândute şi bunuri individualizate, prin comanda dată de cumpărător: o anumită maşină cu caracteristici speciale, ori o casă, etc.

ți în aceste ipoteze sunt aplicaŃii ale întârzierii transferului proprietăŃii şi al riscului determinat de natura bunurilor. Aceste bunuri neexistând la data încheierii contractului proprietatea nu poate fi transmisă.

În cazul bunurilor fabricate în serie, acordul părŃilor cu privire la bunul viitor obiect al vânzării este dat prin utilizarea mostrelor de vânzare prezentate de vânzător, a eşantioanelor, a machetelor etc. În aceste ipoteze, lipsa unor stipulaŃii contractuale, transferul proprietăŃii şi al riscului bunului arătat are loc la momentul edificării, fabricări, bunului, sau, dacă este un bun de gen, la momentul individualizării şi nu la data predării lui49. Dacă nu a fost convenit altfel, individualizarea este făcută unilateral de vânzător50. SoluŃia este aceeaşi şi în cazul vânzării recoltelor viitoare, transferul proprietăŃi şi riscului având loc la momentul maturizării recoltei şi nu la recoltarea ei.

În schimb, în cazul în care obiectul contractului este un bun comandat, transferul lui are loc la momentul predării lui, prin recepŃia făcută de dobânditor. În acest caz, se consideră că transferul proprietăŃii este efectul contractului de antrepriză.

3. Vânzarea bunurilor a căror livrare se face prin transport. Bunurile vândute care trebuie să fie transportate pentru a fi livrate

cumpărătorului circulă pe riscul acestuia din urmă deoarece, mărfurile au fost individualizate când au fost încărcate pentru a fi transportate cumpărătorului51.

49 D. Chirică, Tratat de drept civil, contracte speciale, Editura C. H. Beck, Bucurețti

2008, p. 382-383 50 I. Dogaru, Drept civil, Contracte speciale, Editura All. Beck, Bucurețti, 2004, p. 99-

100 51 A se vedea ți O.-M. Corsiuc, Principalele efecte ale contractului de vânzare-

cumpărare comercială, în RDC nr. 2/2007, p. 21- 29

Page 57: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Codul comercial prevede o excepŃie de la această regulă, statuând în art. 63 că «vânzarea bunurilor care se transportă pe apă este o vânzare supusă condiŃiei suspensive, a ajungerii vasului la destinaŃie în bună stare».

4. Derogări convenŃionale de la principiul transferului solo consensus.

4.1. Clauza rezervei dreptului de proprietate. PărŃile pot însă separa regulile transferului riscului de cele ale transferului proprietăŃii, convenind, de exemplu, ca riscul să rămână la vânzător până la momentul predării bunului sau al plăŃii în întregime a preŃului, pentru ipoteza plăŃii lui în rate. Clauza rezervei proprietăŃii nu face în prezent obiectul unei reguli legale, cu toate că, anterior, printr-un act normativ ea era reglementată în cadrul vânzării bunurilor în rate. Această formă de vânzare cu rezerva proprietăŃii este astăzi mult mai subtil reglementată prin contractul de leasing. Acest contract este o aplicaŃie a vânzării în rate, cu clauză de rezervă a proprietăŃii, operaŃie îmbrăcată însă în cea a locaŃiei urmată de vânzare la data plăŃii în întregime a preŃului.

Utilitatea rezervei dreptului de proprietate este însă discutabilă în cazul în care cumpărătorul a intrat în faliment căci, în opinia noastră, vânzătorul nu poate să opună creditorilor această rezervă decât dacă ea este făcută publică,ori un astfel de mijloc de publicitate nu există. În schimb, terŃii, creditori ai cumpărătorului se pot prevala de art. 1909 C. civ. şi să considere că bunul se află în deplina proprietate a debitorului lor.

4.2. Momentul transferului în cazul vânzării în magazine cu autoservire

O particularitate a transferului proprietăŃii şi riscurilor există în cazul vânzărilor în magazinele cu autoservire. Mărfurile expuse în rafturi constituie o ofertă permanentă de vânzare şi deci alegerea unui sortiment are valoarea acceptării ofertei şi deci contractul este perfect. În consecinŃă, cumpărătorul nu ar putea fi urmărit pentru furt dacă ar ieşi din magazin ascunzând bunul însuşit, căci un proprietar nu poate să-şi fure propriul bun. Pentru a înlătura acest inconvenient se consideră că, în ipoteza arătată, părŃile înŃeleg tacit să transfere proprietatea şi riscul de la data plăŃii preŃului şi nu de la data întâlnirii ofertei cu acceptarea52. Ca urmare, deteriorarea unui bun în magazin, fără culpa cumpărătorului va fi suportată de vânzător.

52 D. Chirică, op. cit. p. 320

Page 58: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

5. Eficacitatea transferului: opozabilitatea transferului faŃă de terŃele persoane.

În dreptul comercial obiectul vânzării fiind bunurile mobile, potrivit art. 972 C. civ. cumpărătorul ce are posesia acestor bunuri este considerat proprietar, fiind preferat în raport cu dobânditorul care nu are posesia.

II. OBLIGAłIILE VÂNZĂTORULUI.

A. OBLIGAłIA DE PREDARE A BUNULUI (TRANSFERUL POSESIEI

BUNULUI)

1.NoŃiune. Transferul de drept al proprietăŃii nu implică transferul posesiei. Dacă în temeiul contractului a avut loc transferul proprietăŃii, vânzătorul este Ńinut să predea cumpărătorului şi posesia bunului, adică să îl pună la dispoziŃia sa. Concret, obligaŃia de predare constă în a remite material bunul cumpărătorului, la data locul şi în condiŃiile prevăzute în contract. Remiterea unui titlu simbolizând lucrul poate uneori să substituie remiterea materială53: astfel, este cazul remiterii recipisei warantului emis de antrepozitul unde este depozitată marfa.

2. Conformitatea mărfii (obiectului predării). Lucrul livrat trebuie să fie conform calităŃii şi cantităŃii convenite. În lipsa precizării, debitorul nu este Ńinut să predea cea mai bună calitate, nici cea mai slabă (art. 1103 C.civ. şi art. 62 teza I C. com.) 54. Bunul predat trebuie să fie vandabil.

Cumpărătorului îi revine sarcina de a verifica calitatea bunurilor, cu ocazia recepŃiei mărfii.

Predarea nu este conformă dacă nu au fost predate şi accesoriile mărfii, astfel încât aceasta să fie utilizată potrivit destinaŃiei ei (art. 1325 C. civ.), de exemplu, actele de proprietate, certificatele de calitate, piese de înlocuire sau instrumente de măsurare, truse, etc, conform acordului sau uzanŃelor.

3. Locul predării. Lucrul este de regulă predat în magazinul vânzătorului. Contractul poate să prevadă totuşi că el va fi predat la domiciliul cumpărătorului sau într-un alt loc.

4. Data predării, este în mod obişnuit, fixată de contract. Ea decurge uneori din practica constantă existentă între părŃi dintre părŃi. În cazul vânzării bunurilor aflate în depozit (disponibile) predarea mărfii este

53 A se vedea ți I. Popa, Contractul de vânzare-cumpărare, Universul Juridic,

Bucurețti 2003, p. 345 54 Înalta Curte de Casați ți Justiție, secția comercială, decizia nr. 1812 din 24 mai

2006, publicată în Pandactele Române, nr. 6/2007, p. 144 Curtea a reținut că nu poate fi admisă cererea de reducere a prețului lemnului furnizat de reclamanta vânzătoare deoarece în contract nu a fost prevăzută o clauză privind calitatea lemnului.

Page 59: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

imediată. În cazul vânzării bunurilor viitoare, predarea trebuie să fie făcută la moment la care vânzătorul a fabricat lucrul sau la cumpărat de la un alt vânzător.

5. SancŃiuni. Încălcarea de către vânzător a obligaŃiei de livrare poate să antreneze sancŃiuni diferite, în funcŃie de ipotezele în care se pot afla părŃile.

a. Dacă vânzătorul nu a executat obligaŃie de predare, cumpărătorul poate să refuze plata preŃului, cu titlu de excepŃie de neexecutare.

b. Cumpărătorul poate solicita şi constrângerea vânzătorului la predarea mărfii, la nevoie sub sancŃiunea daunelor cominatorii.

c. Cumpărătorul poate să ceară rezoluŃia judiciară a contractului, dacă neexecutarea este suficient de importantă, contractul fiind retroactiv desfiinŃat (art. 1320 C civ.). Potrivit art. 67 alin. 2 C. com., «cu excepŃia alineatului 1 (efectuarea plăŃii înainte de termen), rezoluŃiunea se subordonează regulilor Codului civil».

d. Cumpărătorul poate să solicite daune-interese de la vânzător. e. RezoluŃiunea de drept a contractului. Nu este necesară

existenŃa unui pact comisoriu expres pentru a se desfiinŃa de drept contractul. Lipsa acestui pact este suplinit de simpla ofertă de executare înainte de termenul de scadenŃă. În aceste sens, potrivit art. 67 alin. 1 C. com., «dacă înainte de expirarea termenului fixat pentru executarea convenŃiei, una dintre părŃi a oferit celeilalte predarea lucrului vândut sau plata preŃului, şi aceasta nu-şi îndeplineşte la termenul fixat obligaŃia sa, atunci condiŃia rezolutorie se îndeplineşte de drept în favoarea părŃii care a şi-a executat obligaŃia; cel în culpă va răspunde de daunele interese».

6. SoluŃii de salvare a contractului. a. Contractul cu termen esenŃial de executare, care nu a fost

executat la termen poate fi menŃinut cu acordul cumpărătorului. Potrivit art. 69 C. com., «cumpărătorul care este de acord să primească bunul şi după ce a expirat termenul de predare, deşi, potrivit contractului sau naturii obligaŃiei, predarea la termen era de esenŃa contractului, el trebuie să încunoştinŃeze pe vânzător în termen de 24 ore de la expirarea termenului»

b. Executarea în cont. Înlocuirea mărfii neconforme. În cazul vânzării bunurilor de gen, cumpărătorul are facultatea de a solicita înlocuirea mărfii neconforme contractului cu altă marfă echivalentă. Această regulă rezultă din interpretarea a pari a art. 68 alin. 3-5 C. com.

Astfel, în termenii textului arătat, «cumpărătorul are dreptul să solicite instanŃei încuviinŃarea ca, prin executorul judecătoresc, să cumpărat bunul de la un alt vânzător pentru a-i fi predat, iar dacă preŃul este mai mare cumpărătorul să solicite diferenŃa preŃului, de la vânzătorul

Page 60: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

ce şi-a încălcat obligaŃia. Înainte de a trece la această sancŃiune, de executare în cont, cumpărătorul îl va pune pe vânzător în întârziere» (art.1077C.civ. şi art. 68 alin 3-5 C. com.).potrivit acestui text, cumpărătorul poate solicita chiar înlocuirea mărfii cu o alta echivalentă, în cazul în care vânzătorul nu şi-a executat obligaŃia de predare a mărfii.

A pari, dacă executarea a fost neconformă, de exemplu a predat marfă de altă calitate decât cea convenită, aceasta echivalează cu o neexecutare şi în aceste condiŃii cumpărătorul poate solicita executarea în cont, după regula art. 68 alin. 3-5 C. com., arătată mai sus.

B. OBLIGAłIA DE GARANłIE.

1°. GARANłIA VICIILOR ASCUNSE55

Dreptul comun se aplică şi în dreptul comercial (1), cu unele particularităŃi, în special cu privire la garanŃia pentru viciile aparente ale mărfurilor vândute de la o piaŃă la alta (2.), cu privire la noua garanŃie datorată consumatorilor pentru bunurile de consum (3) şi pentru convenŃiile de garanŃie relativ la aceste bunuri (4).

1. GARANłIA PENTRU VICII ASCUNSE POTRIVIT DREPTULUI COMUN.

Această garanŃie beneficiază cumpărătorului atunci când un viciu ascuns face lucrul impropriu folosinŃei.

Viciul nu trebuie să fie aparent. Această caracteristică se apreciază în funcŃie de competenŃele cumpărătorului: dacă acesta este un profesionist, de aceeaşi specialitate ca cea a vânzătorului, el este prezumat că a cunoscut existenŃa viciilor care pot fi uşor observate având în vedere competenŃele sale tehnice. Această prezumŃie este simplă.

Vânzătorul profesionist este însă tratat mult mai dur. Asupra lui apasă prezumŃia irefragabilă de cunoaştere a viciilor mărfii. DiferenŃa de intensitate a prezumŃiilor permite a se evita neutralizarea lor.

Clauzele de atenuare a responsabilităŃii. ObligaŃia de garanŃie pentru vicii ascunse nu este de ordine publică de aceea, clauzele de atenuare a acestei responsabilităŃii, pot să fie stipulate. Trebuie să se distingă «convenŃiile care au ca obiect de a determina condiŃiile de existenŃă a responsabilităŃii contractuale sau delictuale şi deci de a împiedica această responsabilitate de a se naşte (deoarece a dispărut unul din elementele constitutive) şi pe de altă parte convenŃiile prin care un individ, recunoscând existenŃa responsabilităŃii sale declară că el nu înŃelege să şi-o asume.

55 Curtea de Arbitraj Comercial internațional CCIr, sent. Nr. 166 dn 19 iulie 2007

Page 61: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Clauza de neobligare este teoretic valabilă chiar în caz de dol al debitorului, obligaŃia fiind pur şi simplu suprimată. TendinŃa contemporană a jurisprudenŃei este de a respinge regimul acestor clauze. JurisprudenŃa consideră că vânzătorii profesionişti sunt totdeauna de rea-credinŃă, şi de aceea ea suprimă această clauză de neresponsabilitate considerând-o nescrisă.

În raporturile dintre profesionişti şi consumatori, legislaŃia specială califică clauzele ce au ca obiect sau ca efect de a suprima sau de a reduce dreptul la reparaŃie al consumatorului în cazul unui prejudiciu produs prin contractul încheiat cu profesionistul, ca fiind abuzive. În practică, deci, clauzele de limitare sau exonerare a responsabilităŃii nu pot fi înserate decât în contractele încheiate de profesionişti de aceeaşi specialitate.

De asemenea, după dreptul comun, garanŃia de vicii ascunse dă cumpărătorului o altă opŃiune: el poate să angajeze o acŃiune redhibitorie, adică o acŃiune în rezoluŃiune, sau o acŃiune estimatorie permiŃându-i de a conserva lucrul în beneficiind de o diminuare a preŃului (art. 1355 C.civ.). În plus, textul art. 1356 C.civ. dă cumpărătorului dreptul de a solicita de la vânzătorul de rea-credinŃă reparaŃia prejudiciului cauzat prin viciu. Cum vânzătorul comerciant este totdeauna prezumat irefragrabil a fi de rea credinŃă, el datorează aceste daune-interese.

Termenul acŃiunii în garanŃie pentru vicii ascunse. În dreptul civil, din art.1359 Cod civil coroborat cu art.5 şi art. 11 din Decretul nr.167/1958 rezultă că, perioada în care poate fi formulată acŃiunea în răspundere pentru viciile ascunse este limitată la un an. Regula nu este justă, căci viciul lucrului poate să rămână ascuns mult timp după predarea lucrului. După descoperirea lui termenul pentru acŃiunea în garanŃie este de 6 luni de la acel moment dacă viciul nu a fost ascuns cu viclenie, sau de 3 ani dacă a fost ascuns de vânzător.

În consecinŃă, termenul de formulare a acŃiunii în răspundere pentru vicii ascunse este de maxim 1 an şi 6 luni, de la data încheierii contractului, dacă nu a fost ascuns cu viclenie, sau în termen de 3 ani dacă a fost ascuns cu viclenie. Termenul de un an, respectiv de 3 ani sunt termene de garanŃie.

2. GARANłI PENTRU VICIILE APARENTE ALE BUNURILOR VÂNDUTE DE LA O

PIAłĂ LA ALTA.

Spre deosebire de dreptul civil care reglementează răspunderea vânzătorului doar pentru viciile ascunse ale lucrului, în dreptul comercial este reglementată şi răspunderea pentru viciile aparente. Astfel, în art.70 C.com. se precizează „ Cumpărătorul unor mărfuri sau producte

Page 62: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

provenind dintr-o altă piaŃă, este dator să denunŃe vânzătorului viciile aparente în timp de două zile de la primire, ori de câte ori un timp mai lung n-ar fi necesar din cauza condiŃiilor excepŃionale în care se află lucrul vândut sau persoana cumpărătorului.

El este dator să denunŃe viciile ascunse ale lucrului în primele două zile de la descoperirea lor.

Odată acest termen expirat, cumpărătorul nu mai poate fi primit a reclama ceva pentru viciile lucrului vândut ”.

Răspunderea vânzătorului pentru viciile aparente priveşte doar bunurile care circulă de pe o piaŃă pe alta, adică atunci când cumpărătorul preia bunurile de la cărăuş şi nu direct de la vânzător. Este absolut firesc să fie aşa din moment ce cumpărătorul poate constata existenŃa viciilor doar la primirea bunului.

Reclamarea viciilor aparente este legată de posibilitatea sau imposibilitatea cumpărătorului de a lua parte la predarea bunurilor. În concluzie, chiar dacă bunurile circulă pe aceeaşi piaŃă şi cumpărătorul nu le-a preluat personal de la vânzător, atunci el poate reclama lipsurile aparente. Tot astfel, dacă bunurile circulă de pe o piaŃă pe alta şi cumpărătorul le preia personal de la vânzător, atunci vânzătorul nu răspunde pentru viciile aparente.

Din moment ce Codul comercial nu reglementează modul de calcul al celor două zile în care cumpărătorul trebuie să-i aducă la cunoştinŃă vânzătorului viciile aparente constatate, se apelează la dispoziŃiile art.101 C.proc.civ. şi anume termenul se calculează pe zile libere.

Cu privire la termenul de două zile de la primire, Codul comercial a prevăzut la art.70 două excepŃii de la regulă:56

- o excepŃie de ordin obiectiv şi care se referă la condiŃiile deosebite în care se află marfa vândută cum este de exemplu cazul

în care descărcarea mărfii durează mai mult de 2 zile sau dacă este vorba de o cantitate foarte mare de mărfuri, iar verificarea acestora durează mai mult de două zile. Mai mult, există bunuri care prin natura lor necesită mai mult timp pentru verificare ( exemplu instalaŃii foarte complicate ).

- o altă excepŃie priveşte condiŃiile deosebite în care se află persoana cumpărătorului, dacă este vorba de o persoană fără

experienŃă iar verificarea mărfii presupune anumite cunoştinŃe. Astfel, termenul de două zile se prelungeşte pentru a se putea apela la un specialist.

56 I. L. Georgescu, op.cit ,.p. 213 .

Page 63: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Durata prelungirii termenului se apreciază în raport de împrejurările concrete.

În cazul în care vânzătorul recunoaşte existenŃa viciilor sau dacă acesta îşi ia obligaŃia de a răspunde pentru buna funcŃionare a lucrului vândut pe timp determinat, atunci nu mai este necesară denunŃarea viciilor de către cumpărător.

Este suficient ca denunŃarea viciilor să se facă în termenul de 2 zile de la descoperirea acestora, nefiind necesar ca denunŃarea să ajungă la cunoştinŃa vânzătorului în termen de 2 zile de la descoperirea lor.57

Termenul de două zile se aplică şi în cazul viciilor ascunse. Cumpărătorul trebuie să aducă la cunoştinŃa vânzătorului viciile ascunse ale bunurilor în termen de 2 zile de descoperirea acestora. Ca şi în cazul viciilor aparente expirarea termenului decade cumpărătorul din dreptul de a mai reclama viciile lucrului vândut.

Potrivit dispoziŃiilor art. 71 şi 72 C.com. cumpărătorul sau vânzătorul pot cere preşedintelui instanŃei judecătoreşti să dispună constatarea prin expertiză a calităŃii şi stării în care află bunul. De asemenea se poate dispune sechestrarea lucrului vândut se sau depunerea lui într-un depozit public sau în alt loc stabilit de instanŃă sau poate fi vândut acel bun. Conform art.72 hotărârea trebuie comunicată celeilalte părŃi înainte de punerea ei în aplicare.58

Forma denunŃării este lăsată de legiuitor la latitudinea cumpărătorului, astfel se poate face în formă scrisă orală sau prin orice alt mijloc. În schimb, în privinŃa viciilor, acestea trebuie descrise foarte clar şi nu în mod vag cum ar fi „ marfă viciată ” sau „ marfă deteriorată ”.

CondiŃiile de formă prevăzute de art.70C.com. sunt restrictive aplicându-se doar vânzărilor comerciale de la piaŃă la piaŃă.

SancŃiunea pentru nedenunŃarea viciilor în termenul prevăzut de art. 70C.com. este decăderea din beneficiul acŃiunilor redhibitorii59.

În vânzările comerciale adeseori părŃile introduc clauza„ văzut şi plăcut ” ( merce visitata e piaciuta ).60

În opinia tradiŃională, clauza „văzut şi plăcut” transformă contractul de vânzare-cumpărare comercială într-o operaŃie aleatorie. În acest tip de contract cumpărătorul plăteşte un preŃ mai mic pentru marfa vândută dar vânzătorul nu mai răspunde pentru vicii. În schimb această clauză nu acopere dolul vânzătorului aplicându-se adagiul „fraus omnia corrumpit”.

57 I. L. Georgescu , op.cit ,.p.214 . 58 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.438 . 59 C. de Apel Brațov, dec. nr. 134/15 09 2005, publicată în RDC nr. 2/2007, p. 147 60 I. L. Georgescu , op.cit,. p. 218 ,

Page 64: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Cu privire la riscul pieirii lucrului afectat de vicii art.1358 C.civ. prevede două ipoteze:

- dacă lucrul a pierit din cauza viciilor acestuia vânzătorul este obligat să restituie atât preŃul şi cheltuielile vânzării cât şi daune-interese , dacă vânzătorul a fost de rea-credinŃă;

- dacă lucrul piere fortuit sau din vina cumpărătorului este înlăturată răspunderea vânzătorului.

Ca o ultimă concluzie cu privire la răspunderea pentru vicii putem spune: vânzătorul răspunde pentru viciile lucrului indiferent dacă le-a cunoscut sau nu, acest lucru având importanŃă pentru stabilirea întinderii răspunderii; obligaŃia de garanŃie pentru vicii există la orice vânzare; în cazul vânzării unei moşteniri, vânzătorul răspunde pentru calitatea sa de moştenito, nu şi pentru viciile lucrului care fac parte din masa succesorală;61 în vânzările prin licitaŃie publică care se fac prin intermediul instanŃei judecătoreşti nu există obligaŃia de garanŃie pentru viciile lucrului.

3. NOUA GARANłIE. GARANłIA DE CONFORMITATE. ACEASTĂ GARANłIE

ESTE CORELATIVĂ OBLIGAłIEI VÂNZĂTORULUI DE A PREDARE CONFORMĂ A

MĂRFII.

Directiva din 25 mai 1999, privind garanŃia bunurilor de consum, creează cadrul ca în fiecare stat să fie instaurată pentru consumatori o garanŃie extinsă care va îngloba atât viciul bunului cât şi neconformitatea (precum în convenŃia de la Viena asupra vânzărilor internaŃionale de mărfuri). În Ńara noastră, prin Legea nr. 449/2003 a fost transpusă această directivă. Noua garanŃie are un domeniu mai îngust decât acŃiunile tradiŃionale, întrucât de ea beneficiază doar cumpărătorii consumatori (art.1 din Directivă şi art.1 din Legea nr.449/2003). Celelalte raporturi juridice de vânzare – cumpărare rămân mai departe supuse regulilor dreptului civil.

Câmpul garanŃiei de care este Ńinut vânzătorul. Noua acŃiune este mai largă, sub acest aspect, decât acŃiunile din Codul civil, deoarece acoperă atât viciile cât şi neconformitatea bunului, (art.2 din Directivă şi art.5 din Legea nr.449/2003) aşa cum există şi în convenŃia de la Viena cu privire la vânzările internaŃionale de mărfuri. În schimb, legea nu se va aplica în cazul întârzierii sau absenŃei livrării mărfi.

CondiŃiile noii garanŃii. Aceste condiŃii sunt asemănătoare cu cele care guvernează garanŃia pentru viciile ascunse din Codul civil, ca şi a

61 Smaranda Angheni , Magda Volonciu , Cornelia Stoica , op.cit, p. 391 .

Page 65: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

celor ce se prefigurează a se cristaliza din practica judiciară, aşa cum au fost arătate. Noua garanŃie se aplică astfel imediat ce bunul livrat a fost afectat de un viciu care îl face impropriu folosinŃei obişnuite sau care nu este conform cu promisiunile din contract, eventual cu afirmaŃiile făcute în reclamele publicitare (art. 3 din Directivă şi art.5 alin.2 din Legea nr.449/2003).

În anumite puncte condiŃiile diferă însă sensibil de dreptul comun: - termenul de garanŃie este de 2 ani, începând cu data livrării (art.5

(1) din Directivă şi art.16 din Legea nr.449/2003), fiind mai avantajos decât termenul subiectiv de 6 luni şi cel obiectiv de 1 an prevăzut de art.5 şi 11 din Decretul nr.167/1958. Directiva mai prevede însă şi un termen scurt de 2 luni de denunŃare a viciilor, acest termen fiind doar recomandat statelor membre(art.5-2 din Directivă ). Prin legea noastră de transpunere se prevede acest termen al denunŃului (art.17 din Legea nr.449/2003).

- Prin art.5 (3) din Directivă se consacră o prezumŃie de anterioritate a defectului, dacă acesta apare în perioada de 6 luni de la predare, şi o generalizează, întrucât ea se va aplica atât pentru viciile ascunse cât şi pentru neconformitate. La fel şi în legea noastră de transpunere (art. 18). Această generalizare nu antrenează doar efecte pozitive. Ea este utilă atunci când există vicii ascunse, în acest fel consumatorul este protejat căci în lipsa prezumŃiei el nu ar fi putut face dovada anteriorităŃii viciului datorat acestei dificultăŃi. În schimb, potrivit unei opinii, în cazul acŃiunii pentru lipsa conformităŃii, prezumŃia de anterioritate va antrena multiple litigii artificiale, căci orice cumpărător care se va răzgândi va reclama neconformitate şi va obŃine uşor desfiinŃarea contractului. Singura protecŃie a vânzătorului contra acestor litigii artificiale ar fi aceea de a obŃine de la cumpărători declaraŃia că bunul este conform.

Noua garanŃie este de ordine publică în câmpul său de aplicare iar legea de transpunere precizează în mod expres că acele convenŃii care limitează sau înlătură garanŃia sunt reputate ca fiind nescris (art.7-1 din Directivă şi art.22 din Legea nr.449/2003).

SancŃiunile [art.3 (2)- 3 (3)] din Directivă şi art.10 din Legea nr.449/2003). OpŃiunea cumpărătorului. Într-o primă fază, consumatorul poate alege între repararea sau înlocuirea gratuită a bunului; dacă însă această solicitare se dovedeşte a fi imposibilă ori disproporŃionată în raport cu valoarea bunului şi cu importanŃa defectului, vânzătorul nu este obligat să respecte alegerea cumpărătorului.

Page 66: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Dreptul de alegere acordat cumpărătorului a născut temeri pentru vânzători că, indiferent de situaŃie, cumpărătorii vor alege doar înlocuirea, chiar şi atunci când reparaŃia este foarte uşoară şi nu afectează bunul ( exemplu un contact imperfect).

Dacă primele două soluŃii nu sunt eficiente, consumatorul poate alege între restituirea bunului sau păstrarea lui cu reducerea preŃului.

Termenul de garanŃie. Potrivit art.5.1 din directivă, responsabilitatea vânzătorului este angajată dacă lipsa de conformitate apare în termen de doi ani începând de la data livrării bunului.

Termenul în care poate fi formulării acŃiunea în garanŃiei pentru vicii ascunse. Aşa cum a fost arătat mai sus, în dreptul civil, prin art.1359 Cod civil coroborat cu art.5 şi art. 11 din Decretul jnr.167/1958 perioada în care fi formulată acŃiunea în răspundere pentru viciile ascunse este limitată la un an. Regula nu este justă, căci viciul poate fi relevat mult timp după predarea lucrului. După descoperirea lui termenul pentru acŃiunea în garanŃie este de 6 luni de la acel moment dacă viciul nu a fost ascuns cu viclenie, sau de 3 ani dacă a fost ascuns de vânzător.

În directiva europeană, sunt modificate substanŃial regulile aplicabile duratei de garanŃei pentru viciile ascunse. în directivă nu se prevede nici un termen pentru exerciŃiul acestei acŃiuni de către consumator. Directiva trimite la legislaŃiile naŃionale pentru acest termen. Ea precizează totuşi că, dacă, în virtutea legislaŃiei naŃionale, drepturile consumatorilor sunt supuse unui termen de prescripŃie, acesta nu expiră pe perioada a doi ani care urmează livrării (art.5-1).

Această regulă va modifica termenul de 6 luni prevăzut de art.1359 Cod civil şi art.5 din Decretul nr.167/1958. Astfel, dacă viciul se relevă foarte repede după livrare, consumatorul va putea formula acŃiunea în justiŃie pe perioada a doi ani de la livrare.

Pentru celelalte vânzări, de exemplu între doi comercianŃi, se aplică dreptul comun, atât cu privire la condiŃiile angajării responabilităŃii cât şi cu privire la termenul acŃiuii în răspundere, arătat mai sus.

4. GARANłIILE CONVENłIONALE

În principiu, vânzătorii nu sunt avantajaŃi de regulile garanŃiei legale căci ar putea să fie angajaŃi mult timp să răspundă. De aceea, pe cale de convenŃie vânzătorii profesionişti eludează regulile garanŃiei legale, care sunt doar supletive, cel puŃin pentru viciile necunoscute de vânzător(art.1054 Cod civil).

Page 67: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Acest comportament a fost interzis prin regulile normelor protecŃie a consumatorilor. În raportul dintre vânzătorul profesionist şi consumator garanŃiile legale pentru viciile ascunse sunt reguli de ordine publică şi nu pot fi restrânse62.

a. ConŃinutul garanŃiilor convenŃionale. Vânzătorii profesionişti acordă cumpărătorilor şi în mod special consumatorilor, anumite garanŃii comerciale, în plus faŃă de diferitele acŃiuni legale.

Potrivit practicii contractuale, principalele garanŃii acordate în plus faŃă de cele prevăzute de Codul civil sunt:

- garanŃiile comerciale acoperă toate viciile bunului, indiferent dacă sunt ascunse sau aparente, redhibitorii sau nu;

- termenul de prescripŃie al acŃiunii în garanŃie este, de regulă mai mare, între 1 an şi 2 ani şi nu curge de la livrarea bunului.

- garanŃia acordată constă în repararea sau în înlocuirea bunului. b. Forma garanŃiei, potrivit Directivei din 1999 şi a Legii nr.

449/2003.ConvenŃia de garanŃie trebuie să fie scrisă; şi trebuie să cuprindă: condiŃiile garanŃiei; durata; numele şi adresa garantului art.22 din Legea nr.449/2003. Textul art. 6 din Directivă mai prevede că garanŃia trebuie să reamintească existenŃa acŃiunii legale în interesul consumatorului. Se mai prevede că imobilizarea bunului mai mult de 7 zile în vederea remedierii, prelungeşte durata garanŃiei cu o durată echivalentă.

2⁰. GARANłIA DE EVICłIUNE.

GaranŃia de evicŃiune este reglementată în art. 1337 şi următoarele C. civ. ea garantează stăpânirea paşnică a lucrului şi sancŃionează atingerile aduse proprietăŃii şi detenŃiei pe care vânzătorul le produce cumpărătorului prin contractul încheiat. Ea condamnă tulburările aduse dreptului cumpărătorului de către vânzător, prin pretenŃia acestuia din urmă de a i se respecta dreptul de proprietate asupra bunului vândut, ca şi tulburările de fapt prin care vânzătorul acŃionează ca şi când el ar fi rămas proprietarul bunului.

Această garanŃie este de ordine publică, şi în consecinŃă este imprescriptibilă. Totuşi, această garanŃie are o aplicabilitate redusă în dreptul comercial datorită faptului că obiectul comerŃului sunt bunuri mobile şi în virtutea art. 1909 C. civ. posesorul acestor bunuri este considerat proprietar.

62 La fel şi în directivă

Page 68: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

C. OBLIGAłIA DE INFORMARE ŞI DE CONSILIERE

a. NoŃiune. JurisprudenŃa din sistemele de drept al Ńărilor Europei de vest a pus în sarcina vânzătorilor obligaŃia de a informa pe cumpărător şi de a-l consilia, obligaŃii ce constau în a îl îndruma pe acesta asupra modului şi a riscurilor de utilizare a bunului. Această obligaŃie este cu atât mai riguroasă cu cât vânzătorul este un profesionist iar cumpărătorul este un profan. Cumpărătorul este totodată Ńinut de datoria de a colabora cu vânzătorul. ObligaŃia de informare sau de consiliere este în principiu o simplă obligaŃie de mijloace.

b. ConŃinutul acestor obligaŃii în dreptul nostru. ObligaŃia de informare începe în faza precontractuală63, vânzătorul oferind cumpărătorului toate informaŃiile necesare pentru a contracta şi continua în faza de executare a contractului, vânzătorul având obligaŃia de a-l informa pe cumpărător cu privire la montarea şi folosirea bunului şi în privinŃa precauŃiunilor pentru evitarea deteriorării ori accidentării (art. 18-19 din OG. nr. 21/1992, art. 970 alin. 2 C. civ., art. 3 din OG. nr. 130/2000 şi art. 2 lit. d din L. nr. 367/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianŃilor64).

De regulă, informarea cumpărătorului se realizează prin etichetarea, marcarea produsului, prin prospect sau instrucŃiuni de folosire , iar în privinŃa condiŃiilor prestărilor de servicii prin afişarea lor vizibilă. Legea prevede că informarea trebuie să cuprindă anumite menŃiuni, să fie redactată clar, precis şi în limba Ńării unde se vinde bunul.

În opinia unor autori obligaŃia de informare este o obligaŃie accesorie obligaŃiei de predare, pentru alŃii aceasta este legată de viciile de consimtământ, lipsa informaŃiei considerându-se manoperă dolosivă. Există şi autori care consideră obligaŃia de informare o obligaŃie independentă65.

c. Sediul materiei. În dreptul nostru obligaŃia de informare este prevăzută punctual în funcŃie de obiectul vânzării.

c1. O.G. nr.130/2000 privind contractele încheiate la distanŃă prevede obligaŃia comerciantului de a-l informa pe cumpărător atât înainte cât şi ulterior încheierii contractului.

Aşa cum am văzut, vânzătorul este obligat să-l informeze pe cumpărător cu privire la bunul vândut, dar şi cumpărătorul trebuie să

63 I. L. Georgescu , op.cit, p. 218 . 64 Publicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007 65 A se vedea ți D. Văduva A. Tabacu op. cit. p.

Page 69: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

ceară vânzătorului informaŃiile pe care le consideră necesare, mai ales când vrea să dea bunului o întrebuinŃarea mai puŃin obişnuită.66

Rigoarea cu care se apreciază obligaŃia de informare diferă după cum este vorba de raporturi între vânzători profesionişti şi consumatori, şi raporturi dintre profesionişti din aceeaşi branşă.

c2. O.G nr.21 din 21 august 1992 republicată privind protecŃia consumatorilor conŃine în cuprinsul său dispoziŃii referitoare la obligaŃia de informare.

În art.3lit.b se precizează printre alte drepturi ale consumatorilor şi dreptul „ de a fi informaŃi complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenŃiale ale produselor şi serviciilor”.

Tot în O.G.21/1992 se prevede la art.19: „informarea consumatorilor despre produsele oferite se realizează, în mod obligatoriu, prin elemente de identificare şi caracterizare ale acestora, care se înscriu la vedere, după caz, pe produs, etichetă, ambalaj de vânzare sau în cartea tehnică, instrucŃiunile de folosire ori altele asemenea, ce însoŃesc produsul în funcŃie de natura acestuia”. Aceste informaŃii trebuie să fie în limba română indiferent de Ńara de origine, iar pentru produsele de import, Guvernul stabileşte limbile străine în care sunt traduse informaŃiile.

Pentru produsele de folosinŃă îndelungată art.20 alin.3 din O.G.21/1992, pe lângă obligaŃia de informare se prevede şi obligaŃia ca aceste produse să fie însoŃite de „ declaraŃia de conformitate”, „ certificat de garanŃie ” şi „ carte tehnică ” ori „ instrucŃiuni de folosire ” redactate obligatoriu în limba română cu arătarea „ caracteristicilor produsului, condiŃiile de instalare, exploatare, întreŃinere, data fabricaŃiei, termenul de garanŃie şi eventualele riscuri ce pot apărea în urma nerespectarii instrucŃiunilor ”.

ObligaŃia de a-l informa pe consumator nu poate fi înlăturată prin invocarea secretului comercial sau profesional ( art.22 din O.G.21/1992).

c3 Şi în O.G.nr.106/1999 privind contractele încheiate în afara spaŃiilor comerciale se prevede obligaŃia vânzătorului de a-l informa pe cumpărător la încheierea contractului cu privire la datele de identitate ale vânzătorului şi asupra dreptului de a denunŃa unilateral contractul.

Vânzătorii ocazionali nu sunt scutiŃi de a informa pe cumpărător, însă ei nu sunt supuşi exigenŃelor normelor speciale reŃinute la raportul

66 I. L. Georgescu , op.cit, p. 219 - 220 .

Page 70: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

dintre comerciant şi cumpărător. Mai degrabă are obligaŃia de a informa în limita regulilor privind dolul prin reticenŃă.67

ObligaŃia de informare este o obligaŃie de mijloace. Aşadar, vânzătorul nu răspunde în cazul în care cumpărătorul nu respectă informaŃiile transmise şi defectează bunul cumpărat.

d. Dreptul european. ObligaŃia de informare este regăsită şi în Directiva 2001/95/CE a Parlamentului European şi a Consiliului European din 3decembrie 2001 relativă la securitatea generală a produselor.

În art.5 alin.1 al acestei Directive se prevede obligaŃia de informare a consumătorilor, producătorul are îndatorirea de a furniza consumatorului informaŃii utile menite să permită acestuia să evalueze riscurile unui produs pe timpul duratei normale de utilizare sau rezonabil previzibile ( în cazul în care acestea nu sunt imediat perceptibile fără un avertisment adecvat ).

D OBLIGAłIA DE SECURITATE

Un loc esenŃial în domeniul politicii de protecŃie a consumatorului îl constituie securitatea acestuia raportat la serviciile şi produsele aflate pe piaŃă.

În România, interesul protecŃiei consumatorului a apărut după 1989, alimentat de dorinŃa integrării în structurile europene şi de noile condiŃii din economia românească.

Dreptul comun în materie de securitate a produselor este Directiva 85/374CEE din 25 iulie 1985 a Consiliului European privind răspunderea pentru produsele defectuoase. Această directivă a fost completată de altele peste 200 de directive „verticale ” privind asigurarea securităŃii relativ la diferite produse determinate. Aceste directive au fost transpuse în dreptul nostru prin L. nr. 240 /2004 privind răspunderea producătorilor pentru produsele cu defecte68.

În sensul Directivei 85/374/CEE un produs este defectuos dacă nu conferă securitatea la care se poate aştepta în mod legitim (art. 6 alin. 1), Ńinându-se seama de toate circumstanŃele şi mai ales de prezentarea produsului, folosirea acestuia şi de momentul punerii lui în circulaŃie.

Antrenarea răspunderii pentru produsele defectuoase necesită întrunirea următoarele exigenŃe: existenŃa unui prejudiciu, fapta ilicită (defectul produsului) şi raportul de cauzalitate între defectul

67 Dumitru Văduva , Andreea Tabacu , op.cit,. p. 56 – 57 . 68 Republicată în M. Of. nr. 313 din 22 aprilie 2008

Page 71: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

produsului şi prejudiciu (art. 6-7 din L. nr. 240/2004).. Sarcina probei revine victimei. Au dreptul la a formula acŃiune în răspundere şi asociaŃiile de protecŃie a consumatorilor, acestea fiind scutite de plata taxelor de timbru (art. 47 din L. nr. 240/2004), iar Ministerul Public poate să intervină în procesul civil (art. 44 din L. nr. 240/2004).

Termenul de prescripŃie a acŃiunii în despăgubiri este de trei ani de la data când victima a luat cunoştinŃă de prejudiciu, sau ar fi trebuit să ia cunoştinŃă de defectul produsului şi persoana responsabilă cu condiŃia de a nu fi trecut 10 ani de la punerea în circulaŃie a produsului, în acest caz persoana responsabilă fiind exonerată de răspundere ( art.11 ). Legiuitorul stabileşte astfel un termen subiectiv şi unul obiectiv de începere a curgerii termenului, respectiv, cel al cunoaşterii şi al momentului la care ar fi trebuit să cunoască elementele răspunderii69.

De asemenea, rămân aplicabile şi regulile O.G. nr.21/1992 privind protecŃia consumatorilor care reprezintă în prezent o anexă a L. nr. 296/2004, privind Codul consumatorului, dreptul comun în materia protecŃiei consumatorului. Alături de această reglementare există o serie de acte normative ce au o puternică influenŃă asupra securităŃii consumatorului. De exemplu: Legea nr.12/1990 privind protecŃia populaŃiei împotriva unor activităŃi comerciale ilicite; Legea nr.98/1994 privind stabilirea şi sancŃionarea contravenŃiilor la normele legale de igienă şi sănătate publică sau chiar Ordinul Ministrului SănătăŃii nr.536/1997 pentru aprobarea normelor de igienă şi recomandări privind mediul de viaŃă al populaŃiei. La acestea se adaugă o serie de acte normative„ periferice ” care privesc în mod tangenŃial garantarea securităŃii consumatorului în anumite domenii de activitate ( de exemplu: H.G.nr.329/2001 privind importul şi comercializarea unor produse folosite; H.G. nr. 745/1999 pentru aprobarea normelor privind etichetarea detergenŃilor; Legea nr.178/2000 privind produsele cosmetice; etc.).

Potrivit art.2 alin.2 din O.G.nr.21/1992, consumator este„ persoana fizică care dobândeşte, utilizează ori consumă, ca destinatar final, produse obŃinute de la agenŃi economici sau care beneficiază de servicii prestate de aceştia”. În art.115 din Legea nr.105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat se prevede condiŃia ca produsul achiziŃionat să fie lipsit de legătură cu activitatea profesională sau comercială a consumatorului. De cele mai multe ori consumatorul este asimilat cumpărătorului, deoarece, în relaŃiile de

69 A se vedea ți Gh. Pipera, Protecția consumatorilor în contractele comerciale, în

Revista de Drept al afacerilor, nr. 4/2008,p. 13-40

Page 72: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

consum, vânzarea-cumpărarea este cel mai des folosit contract în achiziŃionarea de produse.70

Enumerarea mijloacelor preventive prin care se garantează securitatea consumatorului în concret este practic imposibilă. O.G.nr. 21/1992 şi Legea nr.12/1990 fac câteva referiri la protecŃia consumatorului sub acest aspect.

Iată câteva reguli preventive menite să asigure securitatea consumatorului:

- interzicerea comercializării de produse sau prestarea de servicii care, utilizate în condiŃii normale, pot pune în pericol viaŃa, sănătatea sau securitatea consumatorului71;

- interzicerea comercializării de produse false sau contrafăcute, substituite precum şi expunerea lor spre vânzare ( art. 313 C.pen. ), falsificarea de alimente sau alte produse72;

- obligativitatea pentru producători de a pune în circulaŃie produse sigure şi testate dacă legea prevede astfel ( art.7 lit.b din O.G.nr.21/1992 ),deci producătorii au obligaŃia să specifice termenul de valabilitate;

- obligaŃia prestatorului de servicii de a presta numai servicii care nu afectează viaŃa, sănătatea sau securitatea consumatorilor ( art.7 alin.1 lit.c din O.G.nr.21/1992 ).

Art.4 din O.G.nr.21/1992 reglementează obligaŃia de securitate a agenŃilor economici: „se interzice comercializarea de produse sau prestarea de servicii care, utilizate în condiŃii normale pot pune în pericol viaŃa, sănătatea sau securitatea consumatorilor”. De asemenea obligaŃia este reglementată efectiv în sarcina agenŃilor economici, producători, distribuitori sau prestatori de servicii în cadrul art.7.

70 Carmen Tamara Ungureanu, Revista Dreptul nr. 3 / 1998 , , p. 56 – 57 71 art. 4 alin. 1 , O.G. 21 / 1992 privind protecŃia consumatorilor . 72 C. de Apel Craiova, dec. nr. 158/2003, publicată în RDC nr. 3/2008p. 32-35, cu un

comentariu de Betino Dianant, Dorin Flucuț. Prin această sentință au fost acordate daune morale de 150 000 lei pentru prejudiciul produs de pârâta SC Metrou Cash, care a comercializa carne de mici sub eticheta, carne de vită ți oaie, iar la controlul efectuat de un consumator, s-a constatat că în realitate produsului vândut conținea carne de vită ți porc. Acest produs, fiind consumat de reclamant, adept al Bisericii Crețtine Adventistă de ziua a 7-a, care interzice consuma carne de porc, i-a produs vătămare corporală prin stările maladive ți erupții ți în acelați timp l-a prejudiciat m oral prin încălcarea dreptului său la respectarea perceptelor religioase, deci dreptul la libertatea conțtiinței reglementat în Declarația Universală a Drepturilor Omului. Prin această decizie a fost aplicată regula răspunderii obiective a pârâtei. Aceasta a invocat grețeala unui angajat care ar fi etichetat grețit produsul însă această apărare a fost înlăturată, reținându-se că agentul economic răspunde pentru fapta prepusului său.

Page 73: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Prin agent economic legea înŃelege orice persoană fizică sau juridică, autorizată, care, în cadrul activităŃii sale profesionale, fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori părŃi din acestea sau prestează servicii.

Consumatorii beneficiază atât de dreptul de a fi protejaŃi împotriva riscului de a achiziŃiona produse care ar putea să le prejudicieze viaŃa, sănătatea ,sau securitatea ori să le afecteze drepturile şi interesele legitime cât şi de dreptul de a fi despăgubiŃi pentru prejudiciile generate de calitatea necorespunzătoare a produselor, folosind în acest scop mijloacele prevăzute de lege .73

Este foarte important de reŃinut că faptul ilicit cauzator de prejudicii în sistemul răspunderii pentru produse constă în fabricarea şi comercializarea unui produs defectuos. Odată lansat pe piaŃă un produs, comerciantul este prezumat în mod absolut în culpă în cazul în care acel produs, utilizat în mod corespunzător, a creat o vătămare corporală sau o pierdere economică. Numai dacă producătorul/distribuitorul demonstrează că , în mod rezonabil nici un alt comerciant din cadrul aceleiaşi „ industrii ” nu ar fi putut prevedea modul defectuos de utilizare a produsului de către consumator, atunci respectivul producător este exonerat de răspundere.74

Cu privire la protecŃia intereselor economice ale consumatorilor, ordonanŃa reglementează răspunderea agenŃilor economici pentru calitatea produselor. Această răspundere priveşte două perioade succesive distincte: răspunderea în termenul de garanŃie şi răspunderea în cadrul duratei medii de utilizare a produselor.75

a. Răspunderea pentru calitatea produselor în termenul de garanŃie Deşi Codul civil ( art.1353) precizează că vânzătorul nu este

răspunzător decât de viciile ascunse, obligaŃia agenŃilor economici de a remedia sau înlocui în mod gratuit produsele şi serviciile achiziŃionate de consumatori, precum şi de a acorda despăgubiri pentru pierderile suferite ca urmare a deficienŃelor acestora în cadrul termenului de garanŃie sau valabilitate, obligaŃia prevăzută de O.G. nr.21/1992( art.12 ), poate fi interpretată ca fiind una de garanŃie împotriva viciilor aparente ale produselor. De exemplu, dacă un ceasornicar a vândut un ceas şi a garantat cumpărătorul că ceasul va funcŃiona un timp determinat,

73 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.438 . 74Sorin David, în Revista Dreptul comercial, nr..4/1993, p. 22 – 23. 75 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit ,.p.439 .

Page 74: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

această obligaŃie îl face pe vânzător, răspunzător chiar de defectele aparente.76

Aşadar, în termenul de garanŃie sau de valabilitate al produselor, vânzătorul răspunde atât pentru viciile aparente cât şi pentru cele ascunse iar după expirarea termenului de garanŃie, răspunderea agentului economic nu încetează, ci subzistă pe tot parcursul duratei medii de utilizare, când vânzătorul răspunde pentru viciile ascunse.

Termenul de garanŃie este limita de timp, stabilită de producător, în cadrul căreia produsul achiziŃionat trebuie să-şi păstreze caracteristicile calitative prescrise. În acest termen cumpărătorul are dreptul la remedierea sau înlocuirea gratuită a produsului, cu condiŃia ca deficienŃele să nu-i fie imputabile, adică consumatorul să fi respectat condiŃiile de transport, manipulare, depozitare sau exploatare a produsului.

În schimb, termenul de valabilitate priveşte anumite produse care pot fi folosite numai într-un anumit termen ( produse alimentare, farmaceutice, cosmetice ), fiind o limită de timp, stabilită de producător, în care produsul poate fi consumat.77

Cele două termene ( de garanŃie şi de valabilitate ) curg de la data dobândirii produsului de către consumator.

Tot O.G.nr.21/1992 prevede în art.42 alin.1 că agenŃii economici răspund pentru „ orice deficienŃă privind calitatea produselor ori serviciilor, apărută în cadrul termenului de garanŃie ori de valabilitate a acestora ”. De asemenea consumatorii au dreptul „ de a fi despăgubiŃi pentru prejudiciile generate de calitatea necorespunzătoare a produselor”( art.3 lit. d).

Spre deosebire de Codul civil (art.1355 ) care dă posibilitatea cumpărătorului fie să rezilieze contractul, fie să solicite restituirea unei părŃi din preŃul vânzării păstrând bunul, legea specială îl obligă pe vânzător şi la repararea produsului sau chiar la înlocuirea lui, iar atunci când vânzătorul este de rea-credinŃă, cumpărătorul poate solicita şi daune-interese (art.1356).

Aşadar, atunci când consumatorul constată, în termenul de garanŃie anumite deficienŃe,are dreptul să ceară agentului economic fie remedierea sau înlocuirea produselor, fie restituirea preŃului. Iar în cazul produselor cu termen de valabilitate, consumatorul poate cere înlocuirea lor sau restituirea preŃului.

76Sorin David,. Dreptul , nr. 3 / 1998 , p. 58 . 77 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.439 .

Page 75: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Remedierea deficienŃelor se face gratuit. Termenul în care se face remedierea, pentru produsele de larg consum şi cele de folosinŃă îndelungată este stabilit de organul administraŃiei publice abilitat de lege iar pentru celelalte produse este prevăzut în contract.

Înlocuirea produselor cu deficienŃe calitative are loc gratuit în cazul produselor la care timpul de nefuncŃionare din cauza deficienŃelor depăşeste 10% din termenul de garanŃie, precum şi în cazul produselor alimentare, farmaceutice sau cosmetice (produse cu termen de valabilitate ) care prezintă abateri faŃă de caracteristicile prescrise.78

Consumatorul poate opta între înlocuirea produsului şi restituirea preŃului. Înlocuirea produsului cu deficienŃe calitative cu unul corespunzător sau restituirea preŃului se face imediat după constatarea imposibilităŃii folosirii produselor, dacă acest lucru nu îi este imputabil consumatorului.79

b. Răspunderea pentru calitatea produselor în cadrul duratei medii de utilizare a produselor.

Aşa cum am văzut, expirarea termenului de garanŃie nu duce la încetarea răspunderii agentului economic pentru calitatea produselor. Acesta va răspunde în continuare, dar numai pentru viciile ascunse ale produselor care au apărut în cadrul duratei medii de utilizare a produselor în cauză80. În cazul produselor cu termen de valabilitate această răspundere este exclusă.

Potrivit art.2 din O.G. nr.21/1992 viciul ascuns înseamnă «deficienŃa calitativă a unui produs livrat sau serviciu prestat care, existând în momentul predării ori executării, nu a fost cunoscut şi nici nu putea fi cunoscută de consumator prin mijloacele obişnuite de verificare».

Tot în art.2 este definită şi durata medie de utilizare ca fiind «intervalul de timp, stabilit în documentele tehnice normative sau declarat de către producător ori convenit între părŃi, în cadrul căruia produsele, altele decât cele cu termen de valabilitate, trebuie să-şi menŃină caracteristicile calitative prescrise, dacă au fost respectate condiŃiile de transport, manipulare, depozitare şi exploatare».

Dacă în cursul duratei medii de utilizare a produselor apar vicii, consumatorul poate pretinde agentului economic ( vânzătorului) remedierea sau înlocuirea produselor dacă acestea nu mai pot fi folosite conform scopului pentru care au fost realizate. Răspunderea agentului

78 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.439 . 79 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p 440 . 80 D. Văduva, A. Tabacu, op. cit. p. .

Page 76: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

economic este antrenată doar dacă consumatorul a respectat condiŃiile de transport, manipulare, depozitare şi exploatare.

Ca şi în cazul răspunderii în termenul de garanŃie, remedierea deficienŃelor se face tot într-un termen maxim, termen care curge de la finalizarea expertizei tehnice efectuate de un organism tehnic neutru ( art.13 alin.2 O.G.nr.21/1992).81

În cazul în care prin remediere nu se mai menŃin caracteristicile calitative, consumatorul poate cere înlocuirea produsului. De asemenea, dacă a suferit un prejudiciu, potrivit clauzelor contractuale sau normelor de drept comun, consumatorul are dreptul la despăgubiri.

În dreptul comun (art.5 şi art.11 alin.3 din Decretul nr. 167/1958) termenul de prescripŃie pentru reclamarea viciilor ascunse fără viclenie este de 6 luni de la descoperirea lor, dar nu mai târziu de un an de la predarea bunului. În domeniul protecŃiei consumatorului se menŃine termenul de 6 luni, atunci când viciile nu au fost ascunse cu viclenie, dar termenul de un an a fost înlocuit cu durata medie de utilizare, care, de regulă, este mai mare de un an. Dacă viciile sunt ascunse cu viclenie , termenul de prescripŃie este cel general, de 3 ani.82

În legătură cu remedierea sau înlocuirea produsului, art.17 din ordonanŃă prevede că toate operaŃiunile sunt suportate de vânzător. Acest lucru nu înseamnă că nu poate fi angajată şi răspunderea producătorului.

Agentul economic este răspunzător şi de prejudiciile cauzate

consumatorului relative la viaŃa, integritatea corporală sau sănătatea acestuia ( art. 64 din L. nr. 240/200 şi art. 3 din OG. nr. 21/1992).

Această răspundere este contractuală în măsura în care acŃiunea se întemeiază pe condiŃiile prevăzute de actele normative arătate mai sus, prezumându-se că aceste condiŃii ale răspunderii fac parte din câmpul contractual. În cazul în care acŃiunea nu poate fi întemeiată pe regulile arătate, angajarea răspunderii este delictuală. Există autori care susŃin că angajarea răspunderii pentru prejudiciile cauzate de produsele defectuoase este întotdeauna delictuală deoarece viaŃa, sănătatea, integritatea corporală nu sunt susceptibile să facă obiectul unei negocieri contractuale şi în plus, art.1001 alin.1 C.civ. prevede „suntem asemenea responsabili de prejudiciul cauzat de

81 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.440 . 82 Carmen Tamara Ungureanu,.Revista Dreptul , Anul IX , Seria a – III-a , Nr. 3 / 1998

, p. 58 .

Page 77: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

lucrurile ce sunt sub paza noastră”. Această teză poate fi justă pentru că însăşi art. 64 din L. nr. 240/2004 face trimitere la regulile art. 998-1003. Însă acelaşi text face trimitere, în acelaşi timp şi la regulile răspunderii contractuale, respectiv la art. 1080-1089 C. civ.

Având în vedere importanŃa protecŃiei consumatorilor în contextul economiei de piaŃă când se accentuează dezechilibrul dintre consumator şi agentul economic, primul fiind partea slabă, aflându-se într-o poziŃie de inferioritate economică, lipsit de protecŃie juridică, pe când agentul economic devine din ce în ce mai puternic, datorită posibilităŃii lui financiare, este necesară o protecŃie efectivă prin elaborarea de acte normative adecvate.83

III. OBLIGAłIILE CUMPĂRĂTORULUI

1. OBLIGAłIA DE A PLĂTI PREłUL

Textul art. 1361 C. civ. dispune că «Principala obligaŃie a cumpărătorului este acea de a plăti preŃul» (A). Cumpărătorul datorează, de asemenea, cheltuielile accesorii ale vânzării (B).

A. Obiectul principal al plăŃii. Datoria principală a cumpărătorului este plata preŃului. Cuantumul preŃului este cele convenit prin contract. PărŃile pot să prevadă însă un discount, adică o reducere a preŃului, pentru cumpărtorul care plăteşte preŃul într-un anumit termen.

Problema revizuirii preŃului. Datorită fenomenului de devalorizare a monedei, în contractele care se execută pe o durată mare de timp, de exemplu, în contractele cu plata preŃului în rate, s-a pus problema dacă preŃul ar putea fi actualizat când, în cursul executării, moneda s-a depreciat datorită inflaŃiei.84

În legătură cu această problemă s-au exprimat mai multe opinii. a. Într-o opinie, preŃul convenit nu poate fi revizuit, ca urmare a

creşterii inflaŃiei întrucât, în dreptul nostru nu este admisă teoria impreviziunii (rebus sic standibus). SusŃinătorii acestei opinii aduc următoarele argumente:

- aşa zisa clauză tacită rebus sic standibus este neconformă cu realitatea, pentru a exista ar trebuie să fie prevăzută expres; ea ar putea fi prezumată numai în intenŃia uneia dintre părŃi (a creditorului) iar pentru

83 D. Văduva, A Tabacu, op cit p . 84 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.441 .

Page 78: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

interpretarea contractului nu este suficientă numai intenŃia uneia dintre părŃi ci a ambelor părŃi.

- buna-credinŃă şi echitatea sunt reguli sau principii de interpretare a clauzelor îndoielnice, judecătorul nu poate recurge la aceste principii în prezenŃa unor clauze exprese, clare şi precise85.

- dezechilibrul survenit între cele două prestaŃii nu poate fi calificat ca fiind îmbogăŃire fără justă cauză, aceasta având cauza în însuşi contractul respectiv.

- aplicarea teoriei impreviziunii nu poate fi justificată pe conceptul de forŃă majoră, deoarece aceasta are ca efect imposibilitatea executării contractului, iar pe de altă parte, devalorizarea monedei a devenit un fenomen curent şi deci părŃile, în special creditorul, trebuie să prevadă o clauză de indexare a preŃului.

Revizuirea preŃului nu este admisă nici în cazul în care s-a prevăzut că, pentru nerespectarea obligaŃiei, cumpărătorul datorează despăgubiri, motivându-se că acordarea cu titlu de despăgubiri a ratei inflaŃiei ar echivala cu revizuirea preŃului.86

În opinia autorilor care resping teoria impreviziunii şi deci revizuirea preŃului, consecinŃele negative ale creşterii inflaŃiei trebuie evitate prin stipularea în contract a unor penalităŃi sau dobânzi adecvate.

b. Există şi autori care susŃine că actualizarea preŃului datorat este posibilă, chiar dacă nu s-a prevăzut în contract o clauză în acest sens. O astfel de teză se bazează pe dispoziŃiile art.1084 C.civ. care «dă dreptul creditorului să pretindă debitorului repararea pierderii suferite şi a beneficiului de care a fost lipsit»; ca şi pe dispoziŃiile art.970C.civ., potrivit cărora «convenŃiile trebuie executate cu bună-credinŃă; ele obligă nu numai la ceea ce este prevăzut în mod expres în ele, ci şi la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaŃiei după natura sa». A plăti un preŃ cu mult mai mare sau mai mic decât valoarea reală a bunului din momentul executării prestaŃiilor este contrar principiilor bunei-credinŃe şi echităŃii87.

Se mai susŃine că dacă nu se admite revizuirea contractului, se ajunge la o îmbogăŃire fără just temei a uneia dintre părŃi în detrimentul celeilalte.

85Gheorghe Beleiu, Revista Dreptul , Anul IV , Seria a III-a , Nr. 10 – 11 / 1993 , p. 35

. 86 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.441 . 87 Gheorghe Beleiu, Revista Dreptul , Anul IV , Seria a III-a , Nr. 10 – 11 / 1993 , p.

35 .

Page 79: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În practica instanŃelor au existat soluŃii de actualizare a preŃului88. În privinŃa criteriului de actualizare a preŃului, s-a decis că el nu

poate fi decât coeficientul creşterii inflaŃiei pe perioada de executare a obligaŃiei, şi nu cursul leu/dolar.

Pentru contracararea efectelor negative ale inflaŃie, în practică, părŃile stabilesc preŃul într-o monedă străina. În acest caz, cumpărătorul datorează preŃul convenit, cu plata în lei la cursul de schimb oficial din ziua plaŃii.89

B. Locul şi momentul plăŃii. CorelaŃia lor. În principiu, preŃul se plăteşte la momentul la care este predată

marfa, mai puŃin. «Plata preŃului se face la locul şi în momentul în care se face predarea lucrului vândut dacă nu s-a prevăzut altfel în contract» (art.1362 C.civ.), de exemplu, când vânzarea se face pe credit. Dacă în contract predarea mărfii este prorogată la un alt termen decât cel al încheierii, atunci şi cumpărătorul va plăti preŃul tot la momentul predării.

Cum predarea se face la locul unde se află bunul sau la domiciliul ori sediul vânzătorului, dacă părŃile nu au prevăzut în contract un loc unde se va face plata preŃului atunci şi plata va fi făcută în acelaşi loc. Aşadar, în contractul de vânzare-cumpărare, cu privire la plata preŃului, se derogă de la regula generală potrivit căreia plata este cherabilă (se face la domiciliul debitorului – cumpărătorul) (art. 1104 C.civ.). În acest caz plata preŃului este portabilă (se face la domiciliul creditorului – vânzătorul)90. Regula este uşor verificată în practica contractuală. Cumpărătorii se deplasează la magazinul vânzătorului şi plătesc preŃul mărfii ridicate.

În temeiul art.43 C.com. «obligaŃia este producătoare de dobânzi din momentul la care a devenit exigibilă, fără a fi necesară punerea în

88 C. S. J., decizia nr.445 din 4 aprilie1996,secŃia comercială:88„ În speŃă, pârâta (

societate comercială ) a declarat recurs împotriva hotărârii CurŃii de Apel, solicitâd, esenŃă, exonerarea sa de suma reprezentând indicele de inflaŃi, întrucât în contractul dintre părŃi nu a fost prevăzută o dispoziŃie în acest sens. Curtea a respins recursul, ca neîntemeiat constatând că, din coroborarea dispoziŃiilor art.970 şi art.981C.civ. rezultă că, într-un contract clauzele obişnuite se subînŃeleg deşi nu sunt expres prevăzute într-unsul, iar convenŃiile obligă nu numai la ceea ce s-a prevăzut expres în ele, dar şi la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaŃiei după natura sa. Cum nu se poate ignora producerea unei pagube reale prin plata preŃului fără luarea în calcul a ratei inflaŃie, rezultă că nici nu era necesar a fi prevăzut expres în contract o clauză în acest sens. În consecinŃă, potrivit principiilor din dispoziŃiile legale menŃionate, rezultă că pârâta datorează preŃul produselor, actualizat cu indicele de inflaŃie potrivit datelor statistice, la care a fost obligată potrivit calculului efectuat de expertiza întocmită în cauză”.

89 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.442 . 90 Smaranda Angheni , Magda Volonciu , Cornelia Stoica , op.cit, p. 393 .

Page 80: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

întârziere pentru efectuarea plăŃii», deoarece, în materie comercială, debitorul este de drept în întârziere la termenul de scadenŃă.

C. ExcepŃia de neexecutare. Potrivit art.1364C.civ. «cumpărătorul poate să suspende plata preŃului dacă este tulburat în paşnica posesie a bunului sau dacă există pericolul de evicŃiune prin exercitarea unei acŃiuni în revendicare din partea unui terŃ, până ce vânzătorul va face să înceteze tulburarea sau va da cauŃiune, afară numai dacă s-a stipulat expres că plata trebuie să aibă loc chiar în caz de tulburare».

DispoziŃiile art.1364 C.civ. consacră principiul interdependenŃei prestaŃilor celor două părŃi; este o aplicare a excepŃiei inadimpleti contractus sau a retenŃiei ( debitum cum re junctum ). Ar fi injust să fie obligat cumpărătorul să plătească preŃul şi în caz de tulburare sau pericol de evicŃiune, pentru ca apoi să fie obligat să exercite o acŃiune în restituire.91

Clauza solve et repet. Pentru a împiedica pe cumpărător să se prevaleze de excepŃia de neexecutare prin invocarea unor justificări şicanatoare privind calitatea mărfii, părŃile au posibilitatea să stipuleze clauza solve et repete, în virtutea căreia cumpărătorului îi este interzis să se prevaleze de vreo excepŃie împotriva vânzătorului ce nu-si exercită obligaŃia sa, mai înainte de a face plata preŃului.92

D. Indivizibilitatea plăŃii. Plata preŃului se face integral, potrivit principiului indivizibilităŃii plaŃii. Plata preŃului se poate face şi în rate ( pe credit ), dar şi în acest caz plata preŃului este o prestaŃie unică, plata în rate fiind o modalitate de executare, şi nu o vânzare succesivă93. În acest din urmă caz termenul de prescripŃie a dreptului de a solicita plata curge de la data stabilită în contract pentru plata ultimei rate, chiar şi pentru ratele anterioare neachitate.

Prin convenŃie expresă părŃile pot atribui termenelor de plată a ratelor un caracter esenŃial, caz în care plata preŃului devine o obligaŃie cu executare succesivă. Astfel termenul de prescripŃie se calculează separat pentru fiecare rată ( art.12 din Decretul nr.167/1958 ) iar neplata la termen a ratei scadente îndreptăŃeşte pe vânzător să ceară rezoluŃiunea contractului de vânzare-cumpărare .94

E. Dovada plaŃii. Potrivit art. 46 C.com. dovada se face „cu acte autentice; cu acte sub semnătură privată, cu facturi acceptate; prin

91 I. L. Georgescu , op.cit, p. 221 . 92 I. L. Georgescu , op.cit, p. 221 . 93 Smaranda Angheni , Magda Volonciu , Cornelia Stoica , op.cit, p. 393 . 94 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.444 .

Page 81: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

corespondenŃă; prin telegrame; cu registrele părŃilor; cu martori” şi „ prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă ”.

Dovada plaŃii nu se face prin dispoziŃie de plată în copie, ci numai prin extrase de cont din care să rezulte că s-a făcut efectiv plata prin virament.

F. SancŃiunea neexecutării obligaŃiei de către cumpărător. Neexecutarea obligaŃiei de plată a preŃului de către cumpărător dă dreptul vânzătorului să aleagă între:95

- executarea în natură a obligaŃiei de către cumpărător, cu daune-interese, acŃiunea putând fi exercitată în termen de 3 ani;

- invocarea excepŃiei de neexecutare a contractului dacă cumpărătorul nu şi-a îndeplinit obligaŃia (art. 1322 C.civ.);

- rezoluŃiunea contractului, în condiŃiile art.1020-1021, şi art.1365 C. civ. şi ale legislaŃiei speciale.

SancŃiunea întârzierii plăŃii preŃului. Daunele-interese96. Dacă în materie civilă plata dobânzilor se face potrivit art. 1363 C.civ. numai în cazurile expres stipulate de lege, în materie comercială, potrivit art.43 C.com., cumpărătorul este obligat la plata dobânzilor în toate cazurile de întârziere la plata preŃului. Potrivit acestui text, «cumpărătorul datorează, pe lângă preŃul vânzării şi dobânda preŃului, aceasta fiind datorată de la data scadenŃei şi până la plata sumei care constituie preŃul vânzării».

Rata dobânzii pentru întârzierea plăŃii preŃului poate fi stabilită în contract. În lipsă, se aplică procentul dobânzii legale stabilită de O.G.nr.9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaŃiile băneşti.

CondiŃiile de fond pe care trebuie să le îndeplinească o obligaŃie pentru a i se aplica regimul instituit de art.43 C.com. sunt: obligaŃia să aibă o natură comercială; să constea într-o sumă de bani, în a cărei valoare se vor socoti şi dobânzile de drept; să fie lichidă, adică determinată cu exactitate valoarea ei; să fie exigibilă, adică să fi ajuns la scadenŃă97.

Justificarea acestui regim derogatoriu constă în aceea că debitorul comercial care nu plăteşte datoria la scadenŃă se foloseşte între timp de sumele cuvenite creditorului, îmbogăŃindu-se fără justă cauză, iar, pe de altă parte, creditorul comercial suferă din această neexecutare la timp a

95 Smaranda Angheni , Magda Volonciu , Cornelia Stoica , op.cit, p. 394 . 96 Vezi ți L. nr. 469/2001 privind unelemăsuri pentru întărirea disciplinei contractuale;

ÎCCJ, secț. comerc. Dec. nr. 5054 din 25 noiembrie 2004 97 M. Dumitru, Regiul juridic al dobânzii legale cu titlu de daune (II), în RDC, nr. 2/2007,

p. 51

Page 82: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

contractului, căci în comerŃ operaŃiunile de credit se leagă în mod obişnuit unele de altele într-o strânsă interdependentă.98

Cumulul dobânzii cu suma rezultată din actualizarea creanŃei. O problemă care se pune este aceea dacă cumpărătorul este obligat să plătească dobânda legala şi în cazul când suma de bani datorată a fost actualizată.

De lege lata, potrivit art.43 C.com. dobânzile în dreptul comercial curg de drept, dar acest text nu întemeiază dreptul la a le cumula cu diferenŃa din actualizare ci că debitorul este obligat să plătească suma datorată, plus dobânzile, şi nu actualizată. Dacă ar trebui să plătească şi suma datorată actualizată şi dobânda atunci ar însemna să repare de două ori întârzierea la plata sumei datorate.

În practica judiciară însă debitorul care a întârziat plata este obligat să plătească, cu titlu de daune-interese, atât dobânzile cât şi suma rezultată din reactualizarea creanŃei. Ea înfrânge însă principiul nominalismului monetar prevăzut în art. 1578 C. civ. şi regulile răspunderii pentru întârzierea plăŃii (restituirii) (art. 1586 C. civ.). SoluŃia de acordare a dobânzilor şi a reactualizării este justificată pe raŃiunea de echitate, considerând că legiuitorul a reglementat principiul nominalismului monetar ca aplicându-se într-o economie cu monedă stabilă99.

Curtea Supremă de JustiŃie100, a decis că repararea integrală a prejudiciului cauzat prin nerestituirea sumei de bani datorate se realizează prin actualizarea ei cu indicele inflaŃiei la care se adaugă dobânda legală. Această soluŃie este excesivă însă atunci când părŃile au stabilit o dobândă contractuală căci, cuantumul ei acoperă şi devalorizarea monedei101. De asemenea, considerăm că şi atunci când nu a fost stipulată o dobândă contractuală nu este just să se cumuleze dobânda legală cu devalorizarea monedei deoarece procentul dobânzii stabilit de BNR este stabilit în funcŃie de indicele de inflaŃie.

B. OBLIGAłIA DE A PRIMI LUCRUL VÂNDUT

Corelativ cu obligaŃia de predare a vânzătorului, cumpărătorul este obligat să ia în primire bunul vândut şi la termenul la care vânzătorul este obligat să-l predea, suportând şi cheltuielile ridicării de la locul predării.

98 Vasile Patule , Corneliu Turianu , Drept comercial – Practica juridica adnotata ,

EdiŃia a II-a , Editura All Beck , 2000 , p. 580 . 99 A se vedea, I. Albu, Răspunderea contractulă, Editura Dacia, 100 Curtea Supremă de Justiție, secția comercilă, decizia nr.1968/2001, publicată în

Curierul Judiciar nr.2/2002 101 M. Dumitru, Regiul juridic al dobânzii legale cu titlu de daune (II), în RDC, nr. 1/2007,

p. 56

Page 83: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Prin executarea celor două obligaŃii, de a preda şi de a lua în primire bunul, se asigură realizarea uneia dintre finalităŃile contractului, aceea de punere a bunului în stăpânirea de drept şi de fapt a cumpărătorului.102

Luarea în primire a bunului vândut se face la data şi locul convenite de părŃi în contract. În lipsă, ridicarea bunului se face imediat după realizarea acordului de voinŃă sau la cererea vânzătorului; iar potrivit dispoziŃiilor art.59 alin 2 C.com., cu privire la locul ridicării, acesta este «locul unde cel ce s-a obligat îşi avea stabilimentul său comercial sau cel puŃin domiciliul ori reşedinŃa, la formarea contractului».

În ipoteza în care cumpărătorul nu-şi îndeplineşte obligaŃia de ridicare a bunului cumpărat, aceasta fiind o obligaŃie de a face, vânzătorul are posibilitatea:103

- să solicite instanŃei de judecată să oblige pe cumpărător să ia în primire bunul cumpărat sub sancŃiunea plăŃii de daune-cominatorii (amenzi cominatorii) pentru fiecare zi de întârziere;

- să i se încuviinŃeze depoziteze bunul la el sau în alt loc, pe cheltuiala cumpărătorului ( art. 68 alin. 1 C.com. );

- să ceară rezoluŃiunea contractului plus daune-interese iar dacă sunt bunuri perisabile sau care se deteriorează, rezoluŃiunea contractului operează de drept, chiar dacă în contract nu s-a prevăzut un pact comisoriu expres (art. 1370 C.civ).

Vânzarea în cont (vânzarea coactivă). În dreptul comercial legiuitorul prevede o regulă specială ca sancŃiune a cumpărătorului pentru încălcarea obligaŃiei acestuia de a prelua bunul cumpărat. Această regulă este un corolar al dreptului cumpărătorului de a cumpăra bunul în contul vânzătorul când acesta a încălcat obligaŃia de predare a mărfii.

«Când cumpărătorul este cel care nu-şi execută obligaŃia de a lua în primire bunul, vânzătorul are dreptul fie să depună bunul la o casă acreditată de comerŃ pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului, fie să vândă bunul» (art.68 alin.1 C.com.).

- Dacă vânzătorul a primit preŃul, pentru a nu mai fi obligat să conserve bunul atunci când cumpărătorul nu l-a ridicat, îl va depozita.

- «Dacă nu a primit preŃul, vânzătorul poate să vândă bunul prin licitaŃie publică, iar dacă bunul are un preŃ la bursă sau în târg, atunci vânzarea se face la preŃul curent de către un ofiŃer public».104

Ca şi în cazul neexecutării obligaŃiei de către vânzător «dacă preŃul obŃinut pentru vânzarea bunului este mai mic decât cel prevăzut în

102 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit, p.444 . 103 Smaranda Angheni , Magda Volonciu , Cornelia Stoica , op.cit, p. 396 . 104 Stanciu D. Cărpenaru , op.cit., p.449 .

Page 84: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

contract diferenŃa se suportă de către cumpărător» (art. 68 alin. 2 C.com.) 105. Şi în acest caz executarea coactivă se face în aceleaşi condiŃii ca în cazul neexecutarii obligaŃiei de către vânzător, relativ la notificarea intenŃiei de vânzare în cont, şi la procedura vânzării prin licitaŃie publică sau la preŃul curent de un executor judecătoresc încuviinŃat de judecător (art. 68 alin. 2 C. com.) .

3. ObligaŃia de a suporta cheltuielile accesorii ale contractului În afara de cele două obligaŃii analizate, conform art.1305C.civ.

«cumpărătorul este obligat, în lipsă de stipulaŃie contrară, să plătească, ca accesoriu al preŃului, cheltuielile vânzării» (cheltuielile propriu-zise ale actului, taxele de timbru şi de autentificare–onorariul notarial sau de publicitate imobiliară).106Aceste cheltuieli sunt diferite de cheltuielile de predare (cântărire, măsurare, numărare) care sunt în sarcina vânzătorului şi de cheltuielile de ridicare a lucrului, aflate în sarcina cumpărătorului.

În cazul în care cumpărătorul pretinde că între el şi vânzător a avut loc o înŃelegere cu privire la suportarea cheltuielilor vânzării, dar în contract nu s-a stipulat nimic, va trebui să dovedească acea înŃelegere deoarece cheltuielile vânzării nu pot fi puse în sarcina vânzătorului pe baza unor simple prezumŃii.

FaŃă de terŃele persoane, în special faŃă de stat, părŃile contractante răspund solidar, cu privire la obligaŃia de achitare a taxelor de timbru şi de autentificare. Astfel, dacă una dintre părŃi plăteşte în parte sau integral, de exemplu, taxa de timbru, va avea acŃiune în regres împotriva celeilalte parŃi, căci obligaŃia ambelor părŃi (solidară) este prevăzută în favoarea terŃului.

Legiuitorul a protejat interesele statului, în sensul că, indiferent de înŃelegerea părŃilor sau de dispoziŃiile art.1305C.civ. oricare dintre părŃile contractante poate fi urmărită pentru achitarea sumelor datorate statului.107

SECłIUNEA II. VÂNZĂRILE COMERCIALE SPECIALE

SUBSECłIUNEA I. VÂNZĂRI INTERZISE.

Atât legislaŃia specială a protecŃiei concurenŃei cât şi cea a protecŃiei consumatorilor interzic practicile comerciale abuzive între comercianŃi şi între aceştia şi consumatori

§1.Vânzările legate

105 Vasile Patule , Corneliu Turianu , op.cit, p. 582 . 106 Francisc Deak , op.cit, p. 78 – 79 . 107 Smaranda Angheni , Magda Volonciu , Cornelia Stoica , op.cit, p. 396 .

Page 85: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

a. În raporturile dintre comercianŃi. Este interzisă exploatarea poziŃiei dominante pe piaŃă a unui comerciant prin condiŃionarea încheierii unui contract de acceptarea cumpărării altor mărfuri ori servicii care nu au legătură, prin natura lor cu raportul de vânzare dintre părŃi(art. 82 Tratatul UE, şi art. 5 alin. 1 lit e din L. nr. 21/1996 de transpunere a art. 81-82 din Tratatul UE.).

b. În raporturile dintre comercianŃi şi consumatori. Textul art 10 C. consum. «interzice condiŃionarea vânzării către consumatori a unui produs, de cumpărarea unei cantităŃi impuse sau de cumpărarea concomitentă a unui alt produs sau serviciu. De asemenea, este interzisă prestarea unui serviciu către consumator condiŃionată de prestarea unui alt serviciu sau de cmpărarea unui produs». În acelaşi sens, art. 1 lit. c din L. nr. 12/1990 interzice vânzarea condiŃionată de cumpărarea altor mărfuri

§2. Vânzările fără comandă prealabilă Textul art. 11 C. consum. «interzice orice vânzările forŃate.

Expedierea unui produs sau prestarea unui serviciu către o persoană se face numai în baza unei comenzi prealabile din partea acesteia». Această regulă relevă interdicŃia vânzării fără comandă prealabilă din partea consumatorului. InterdicŃia se traduce în drept prin lipsa de sancŃiune juridică a vânzării forŃate.

O astfel de vânzare nu poate face obiectul unei cereri de plată a preŃului; ea nu naşte nici o obligaŃie în sarcina consumatorului, chiar dacă el a primit un bun sau o prestaŃie de servicii, cu încălcarea interdicŃiei arătate.

RaŃiunea acestei reguli este protecŃia consumatorului care ar putea fi angajat prin simpla tăcere, involuntară; este greu de admis raŃional că prin simpla livrare a unui produs, fără comandă, destinatarul să fie obligat să şi răspundă că nu primeşte produsul şi să facă toate demersurile pentru restituirea lui către expeditor.

În acelaşi sens, OrdonanŃa nr. 130/2000 privind contractele la distanŃă reglementează expres interdicŃia vânzătorului sau prestatorului de serviciu de a livra produse ori servicii necomandate de cumpărător (art. 14 ). Livrarea sau prestarea unor astfel de mărfuri ori servicii nu angajează nici o prestaŃie din partea cumpărătorului, iar tăcerea lui nu valorează cu acceptarea produselor necomandate108.

108 Ioan Bălan, Contractele la distanŃă şi protecŃia consmatorilor – O.G. nr. 130/2000,

Dreptul nr. 1/2002, p. 24-39.

Page 86: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

§3. Vânzarea însoŃită de speranŃa obŃinerii unor mărfuri cu titlul gratuit

Sunt interzise vânzările prin care se creează speranŃa cumpărătorilor de a obŃine mărfuri cu titlu gratuit în schimbul plăŃii unei sume inferioare valorii lor reale. SperanŃa întreŃinută este falsă, ea vizând doar să incite la cumpărarea mai multor mărfuri.

§4. Vânzarea cu prime. Sunt interzise orice oferte sau vânzări a unui produs ori a unui

serviciu făcută consumatorilor prin care se dă dreptul, cu titlu gratuit, imediat sau la termen, a unei prime constând în produse, bunuri sau servicii cu excepŃia cazului ân care ele sunt identice celor care au făcut obiectul vânzări sau a prestaŃiei.

RaŃiunea acestei interdicŃii constă în evitarea situaŃiilor încare cumpărătorii ar fi tentaŃi deprime mai degrabă decât de produ. În plus, o astfel de vânzare ar afecta mici comercianŃi care nu au mijloace de a face aceste oferte. Această interdicŃie nu este totuşi absolută. Sunt permise oferirea de eşantioane ale aceluiaşi produs.

InterdicŃia vânzărilor cu prime se referă, de asemenea, la vânzările însoŃite de biletele de participare la câştiguri prin tragere la sorŃi, deoarece aceste riscă să aibă un efect de a incita pe cumpărător să cumpere un produs sperând că va câştiga la loteria organizată de vânzător. Este însă vânzarea însoŃită de biletele de tragere la sorŃi dacă fiecare participant va câştiga un produs, fără însă ca pentru aceasta ei să plătească un preŃ sub orice formă ar fi. Aceasta loterie angajează pe ofertant.

SubsecŃiunea II. Forme speciale de vânzări reglementate legal §1. Vânzări sub condiŃia agreării produsului Aceste vânzări se bazează pe mecanisme juridice diferite însă au

totuşi în comun faptul că perfectarea lor este condiŃionată de agrearea bunului după ce el a fost încercat.

1. Vânzarea pe gustate Vânzarea sub condiŃia agreării produsului, este reglementat de art.

1301 C. civ., potrivit căruia «în privinŃa vinului, a uleiului şi a altor lucruri care sunt gustate înainte de a fi cumpărate, nu există vânzare decât după ce cumpărătorul le-a gustat şi a declarat că îi convin». Acest contract permite cumpărătorului să guste produsul înainte de a perfecta contractul. Această vânzare se traduce într-o promisiune unilaterală de vânzare conferind un drept de opŃiune benefiiciarului.

În materie comercială, vânzarea pe gustate ia în general forma unei vânzări condiŃionată de prezentarea produsului pentru a fi examinat şi facultatea cumpărătorului de a nu cumpăra dacă nu îl agreează.

Page 87: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

2. Vânzarea pe încercate Vânzarea pe încercate este reglementată de art. 1302 C. civ.

potrivit căruia: « vânzarea pe încercate este totdeauna prezumată a fi făcută sub condiŃia suspensivă».

Spre deosebire de vânzarea pe gustate, vânzarea pe încercate este o adevărată vânzare. Cumpărătorul poate totuşi utiliza bunul un timp, cu scopul de a-i verifica calităŃile. Vânzarea pe încercate est deci o vânzare sub condiŃia suspensivă. Dacă cumpărătorul poate totuşi să desfiinŃeze contractul, condiŃia suspensivă nu poate fi considerată a fi potestativă pentru el. DesfiinŃarea contractului nu poate avea loc decât în măsura în care calitatea bunului nu este obiectiv satisfăcătoare.

PărŃile pot stabili un termen pentru încercare. 3. Vânzarea cu facultatea de restituire Această vânzare este practicată de intermediarii care cumpără

bunuri pe care le vor revinde. Aceste bunuri sunt cumpărate sub condiŃia suspensivă de a le revinde ori sub condiŃia rezolutorie a absenŃei revânzării.

Este astfel cazul societăŃilor de presă care vând ziarele şi revistele proprietarilor chioşcurilor de vânzare iar pe cele rămase nevândute le recumpără.

§2. Vânzarea în alte locuri decât cele destinate comerŃului Vânzarea în locuri neobişnuite presupune mai multe riscuri motiv

pentru care legiuitorul a intervenit pentru a limita consecinŃele acestora. Astfel ea poate fi practicată într-un loc neadecvat comerŃului de aceea legea cere practicanŃilor acestor vânzări un regim special de autorizare a comerŃului.

1. Vânzarea în afara spaŃiilor comerciale Vânzarea în afara spaŃiilor comerciale este o vânzare ambulantă.

Ea se realizează la domiciliul vânzătorului persoană fizică, la locul de muncă al cumpărătorului ori al vânzătorului persoană fizică, ori pe stradă. Aceste vânzări, datorită locului unde se desfăşoară, surprinde pe cumpărător într-o situaŃie specială unde îi este mai greu să refuze cumpărarea cu atât mai mult cu cât vânzătorii profită de situaŃia arătată şi conving pe cumpărători să achiziŃioneze produsul. Pentru a atenua consecinŃa slăbiciunii cumpărătorilor la agresiunea vânzătorilor aflaŃi în situaŃia arătată, legiuitorul a intervenit cu reguli speciale. Legiuitorul consideră că aceste vânzări nu sunt necesare cumpătătorului şi că acesta şi-a dat consimŃământul la cumpărare datorită tehnicilor speciale folosite de vânzători. De aceea, legea le acordă cumpărătorilor un termen de gândire pentru a reflecta în condiŃii normale dacă bunul cumpărat îi

Page 88: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

era necesar sau l-a cumpărat datorită insistenŃelor abuzive ale vânzătorului.

Prin legea nr. 106/1999 a fost reglementată vânzarea în afara spaŃiilor comerciale. Potrivit acestei legi vânzarea arătată este supusă unui formalism. Vânzătorul este obligat să remită un înscris cumpărătorului sub sancŃiunea nulităŃii relativă a vânzării. Acest înscris trebuie să menŃioneze datele de identificare ale comerciantului.

De asemenea, vânzarea nu este perfectă decât după trecerea unui termen de reflectare din partea cumpătătorului. În acest termen cumpărătorul poate să decidă revocarea actului. Orice clauză de renunŃare la termenul de reflexie este nul şi considerat nescrisă.

În cazul contractelor încheiate în afara spaŃiilor comerciale, ca o măsură de protecŃie a consumatorului, O.G.nr.106/1999109 prevede dreptul consumatorului de a denunŃa unilateral contractul, în termen de 7 zile lucrătoare, de la data încheierii contractului dacă este concomitentă cu livrarea produsului sau de la data primirii produsului când livrarea se face ulterior încheierii contractului, fără a fi necesară invocarea vreunui motiv (art. 9). Până la expirarea acestui termen, consumatorul nu poate fi obligat să plătească produsul.

2. Vânzarea ambulantă Ipoteza vânzării ambulante acoperă vânzările ocazionale ale

mărfurilor noi într-un amplasament sau într-un local nedestinat vânzării în public, cum ar fi: vânzarea pe trotuar, în pieŃele centrale ale localităŃilor sau în vehicule, amenajate pentru acest scop. Aceste vânzări sunt ocazionale, fiind autorizate şi controlate de serviciile specializate de control comercial al administraŃiilor publice locale cu ocazia unor evenimente, târguri, când meşterii populari sau artizanii îşi etalează mărfurile destinate comerŃului.

Vânzătorii ambulanŃi sunt supuşi condiŃiei de fi autorizaŃi să facă acest comerŃ şi de a plăti taxa pentru locul pe care-l ocupă pentru a face comerŃ.

§3. Vânzarea cu preŃ redus Unele vânzări permit desfacerea rapidă a mărfurilor prin practicarea

preŃurilor scăzute şi o promoŃie intensivă. Aceste vânzări sunt justificate de unele împrejurări obiective care îl îndreptăŃesc pe comerciant să le practice, pentru a evita o pierdere, în acelaşi timp, ele riscă să tulbure echilibrul concurenŃial şi de aceea legea le admite însă sub control pentru a se putea verifica existenŃa reală a motivului care a pus pe comerciant în situaŃia de a vinde în aceste condiŃii şi a se evita astfel abuzul

109 Republicată în M. of. nr. 168 din 5 martie 2008.

Page 89: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

comercianŃilor care ar putea să invoce astfel de condiŃii doar pentru a înlătura concurenŃa.

Aceste vânzări sunt reglementate prin OG nr. 99/2000, privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaŃă110.

Câmpul de aplicare a acestor vânzări este cel în care preŃul practicat de vânzători este egal sau inferior costului de achiziŃie, motiv pentru care legiuitorul le denumeşte vânzări în pierdere (art. 19 alin . 2 din OG nr. 99/2000) şi este determinat de următoarele împrejurări obiective: lichidarea societăŃii; lichidarea stocurilor; vânzări directe din depozitul fabricii; vânzări promoŃionale111.

1. Vânzarea de lichidare Vânzarea pentru lichidare este vânzarea determinată de nevoia de

a epuiza întregul stoc de mărfuri sau o parte a ei, determinată de încetarea, suspendarea sau schimbul activităŃii comerciantului. Pentru a putea practica această vânzare, comerciantul trebuie să fie anunŃată public, înainte de a punerea în aplicare, că vinde mărfuri cu reducere de preŃ, pentru lichidare.

Aceste vânzări trebuie să fie anunŃată primăriilor din localitatea unde este practicată şi trebuie să se finalizeze în maxim 90 de zile de la data acestui anunŃ.

2. Vânzarea de soldare Vânzarea soldului de marfă este vânzarea la preŃul redus a stocului

de mărfurilor de sezon care au rămas nevândute. Ca şi precedentele, aceste vânzări trebuie să fie anunŃate public, sub denumirea arătată. şi să fie notificate primăriilor în raza cărora există magazinul ce vinde soldul la preŃul redus.

Acest stoc trebuie să fie prestabilit înainte de a începe vânzarea mărfurilor, să fie achitate de comerciant cu cel puŃin 30 de zile înainte de începutul perioadei de vânzare la preŃul redus şi nu pot avea loc decât de două ori pe an, pe o perioadă de maxim 45 zile, în intervalul: 15 ianuarie-15 aprilie, pentru mărfuri de toamnă-iarnă, şi 1 august – 30 septembrie, pentru mărfuri de primăvară-vară.

3. Vânzarea din depozitul sau magazinul fabricii Vânzarea din depozitul fabricii direct către consumatori nu poate să

fie practicată decât de către producători care nu au reuşit să distribuie marfa în magazinele de desfacere sau aceasta i-a fost returnată. Aceste

110 Publicată în M. Of. nr. 424 din 1 septembrie 2000 ți republicată în M. Of. nr. 603 din

31 august 2007 111 A se vedea ți N. Chera, studii de doctrină ți jurisprudență, Editura Hamangiu,

2008, p. 306-307

Page 90: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

vânzări au ca obiect exclusiv mărfuri ale sezonului anterior iar preŃul lor trebuie să fie mai mic decât cel de producŃie.

§4. Vânzările între absenŃi Vânzarea la distanŃă este contractul încheiată între persoane ce nu

sunt prezente fizic. Este vorba atât de vânzările prin corespondenŃă cât şi de cea încheiată prin telefon sau internet. ModalităŃile de încheiere a acestor vânzări determină momentul şi realitatea întâlnirii voinŃei celor două părŃi. Normele legii privind vânzarea la distanŃă soluŃionează această problemă.

1. Vânzarea la distanŃă În cazul contractelor încheiate la distanŃă reglementate de

Directiva nr. 97/7/CE din 20 mai 1997 şi transpusă în dreptul nostru prin O.G.nr.130/2000112, aprobată prin L. nr. nr. 51/2003113 se prevede obligaŃia comerciantului de a-l informa pe cumpărător atât înaintea cât şi după încheierea contractului, şi, mai mult, dreptul consumatorului de a denunŃa unilateral contractul în termen de 10 zile114.

Oferta de a contracta. Această ofertă trebuie să conŃină un anumit

număr de informaŃii care să satisfacă exigenŃele obligaŃiei generale de informare de care beneficiază consumatorul (art. 14 şi art. 27 lit. b C. cons.). Această ofertă trebuie să fie pusă la dispoziŃia consumatorilor cel puŃin la momentul încheierii contractului.

Dreptul de reflectare şi de denunŃare. Consumatorul are dreptul la un termen de şapte zile libere de reflectare, începând de la data recepŃiei bunurilor, cu scopul de a se decide dacă acceptă sau nu bunul transmis şi, în acest din urmă cază să îşi exercite dreptul de a retracta acceptarea ofertei cu privire la bunul transmis, fără să fie necesar a justifica motivele renunŃării şi nici a plăti penalităŃi, cu excepŃia cheltuielilor de restituire.

Executarea comenzii. Furnizorul trebuie să execute comanda în termen de treizeci de zile începând din ziua următoare celei în care consumatorul a transmis-o.

În cazul imposibilităŃii de executare furnizorul trebuie să informeze pe consumator iar dacă acesta a făcut plata anticipată trebuie să îi fie restituit preŃul cel mai târziu în treizeci de zile de la data efectuării plăŃii.

112 Publicată în M. of. n.r 431 din 2 septembrie 2000, republicată în M. Of. nr. 177 din 7

martie 2008. 113 Publicată în M. Of. nr. 57 din 31 ianuarie 2003. 114 A se vedea ți M. Niculeasa, Regimul juridic al contractelor încheiate la distanță, în

Revista Română de Dreptul afacerilor nr. 3/2006, p. 24-53

Page 91: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Consumatorul poate fi informat de posibilitatea livrării unui produs şi la un preŃ echivalent pe care acesta poate să îl accepte sau nu în aceleaşi condiŃii ale dreptului la reflectare şi denunŃare.

Responsabilitatea comerciantului. Acesta este responsabil de drept, potrivit Codul consumatorului de executarea conformă a obligaŃiilor generate de contractul încheiat la distanŃă. El se poate exonera de responsabilitate, potrivit dreptului comun, prin dovedirea culpei consumatorului, a faptei terŃului sau a forŃei majore sau a cazului fortuit.

2. Vânzarea electronică NoŃiune. ComerŃul electronic (e-comerŃ) este activitatea economică

prin care o persoană propune pe cale electronică furnizarea de bunuri şi servicii. ComerŃul electronic include vânzarea de bunuri sau prestarea serviciilor. Este indiferent că operaŃiile sunt încheiate între persoane fizice sau juridice şi consumatori, ori între profesionişti ori doar de persoane fizice între ele.

InformaŃiile relative la e-comercianŃi. Deşi comerŃul electronic are o cifră de afaceri din ce în ce mai mare, neîncrederea şi lipsa de transparenŃă a e-comercianŃilor, ridică probleme de protecŃie a cumpărătorilor. Se întâmplă foarte adesea ca e-comercianŃii, contactaŃi pe cale electronică să dispară după ce au încheiat contractul făcând astfel dificilă antrenarea răspundere lor pentru lipsa calităŃii mărfii sau pentru a răspunde pentru viciile mărfii pe perioada de garanŃie.

Sediul materiei. Pentru a proteja pe cumpărătorii sau beneficiarii serviciilor achiziŃionate prin mijloacele electronice, legiuitorul a intervenit prin două legi care constituie cadrul special al comerŃului electronic. Utilizarea mijloacelor electronice pentru realizarea comerŃului este reglementată de L. nr. 365/2002 privind comerŃul electronic, ce completează L. nr. 455/2001 privind semnătura electronică. Aceste legi au menirea de a proteja comerŃul electronic.

Încheierea contractului. Vânzarea electronică se încheie în momentul în car acceptarea ajunge la ofertant (art. 9 din L. nr. 365/2002). Mijlocul folosit pentru a realiza acordul de voinŃă poate fi: faxul, telefonul, voice-mail, e-mail, extranet sau internet. Nu sunt incluse vânzările prin telefon mobil.

Proba plăŃii. E-comerciantul confirmă primirea banilor reprezentând preŃul mărfii printr-un e-mail, care trebuie să conŃină descrierea mărfii, preŃul plătit, semnătura electronică şi un certificat de autentificare prin care să se dovedească autenticitatea chitanŃei.

Responsabilitatea pentru executarea contractului. E-comercintul este responsabil de drept faŃă de cumpărător de executarea

Page 92: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

întocmai a obligaŃiilor sale rezultate din contract, indiferent că executarea a fost realizată de el sau de alŃi prestatori de servicii.

CAPITOLUL III. CONTRACTELE DE DISTRIBUłIE (FURNIZARE)

NoŃiune. Codul nostru civil nu reglementează contractul de distribuŃie. În schimb, noul Cod civil reglementează contractul de furnizare (art.1775-1780). NoŃiunea de contract de distribuŃie este mai largă, ea include toate formele pe care le îmbracă contractele de furnizare dintre producători şi comercianŃii intermediari denumiŃi distribuitori şi dintre aceştia din urmă şi alŃi comercianŃi, alŃii decât consumatorii. Contractele de distribuŃie acoperă zona activităŃii comerciale situată între momentul furnizării de mărfuri de către producător şi cel la care acestea ajung la consumator.

Specificul contractelor de furnizare este faptul că furnizorul se obligă să transfere proprietatea unor bunuri de masă, sau să efectueze servicii, cu regularitate, zilnic, săptămânal, lunar, etc. la un preŃ determinat unei persoane, beneficiarul furnizării (distribuitorul), un intermediar în comerŃ (art. 1175 n.C.com.).

În epoca noastră, odată cu apariŃia producŃiei de masă şi a distribuŃiei de masă, adică a vânzărilor unui mare număr de produse identice, la un preŃ redus, unui număr mare de cumpărători, legiuitorul a luat măsura reglementării furnizării acestor mărfuri, în mod incidental, prin regulile ce protejează concurenŃa. Aceste reguli protejează nu doar pe distribuitori împotriva abuzului poziŃiei dominante a furnizorilor, ci şi pe consumatori. Abuzul poziŃiei dominante a furnizorilor distorsionează legea pieŃei. Ei au tendinŃa de a-şi crea o reŃea exclusivă şi în acest fel să monopolizeze piaŃa, împiedicând astfel acŃiunea legii cerere-ofertă, victime ale acestor practici fiind în atât comercianŃii intermediari (en gros sau en detail) cât şi, în ultimă instanŃă consumatorii.

Reflexia acestei tendinŃe a furnizorilor producŃiei de masă a fost organizarea comercianŃilor distribuitori ca mari întreprinderi pentru a echilibra puterea dominantă a producătorilor furnizori.

DistribuŃia de masă se traduce deci în două fenomene, pe care legiuitorul a încercat să le controleze. În primul rând, fabricanŃii au încercat să controleze vânzarea produselor lor. Ei şi-au creat propria lor reŃea, fie ajutând pe comercianŃii care îşi desfac produsele să se organizeze în aşa fel încât să vândă produsele lor, fie agreând anumiŃi comercianŃi cărora să le furnizează produsele lor tuturor acestora impunându-le un stil şi metode specifice de vânzare. Aceste reŃele sunt

Page 93: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

însă contrare regulilor concurenŃei. În al doilea rând, pentru a negocia pe picior de egalitate cu furnizorii, unii comercianŃi intermediari s-au organizat ca mari întreprinderi. Ei şi-au creat mari magazine de desfacere a produselor (supermarchet şi hipermarchet) prin care concentrează cererea, dobândind astfel o putere mare de negociere. ți pentru acest fenomen, legiuitorul a trebuit şi trebuie să intervină periodic pentru a reglementa raporturile dintre marile reŃele de magazine de desfacere şi furnizorii de produse, de această dată pentru că intermediarii, concentrând întreaga cerere pe un anumit teritoriu, sunt tentaŃi să impună preŃuri mici furnizorilor şi să vândă cumpărătorilor produsele la preŃuri nejustificat de mari către consumatori.

În studiul nostru privind contractele de distribuŃie nu ne interesează regimul restricŃiilor ce au ca scop menŃinerea unui mediu concurenŃial normal, cum ar fi procentul pe care îl deŃine furnizorul pe piaŃa pentru a putea încheia contracte de distribuŃie selectivă. Ceea ce interesează aici este doar regimul contractului de distribuŃie (furnizare), ca şi contract comercial.

În principiu, Legea nr. 26/1996 privind concurenŃa are ca scop -realizarea unui standard al concurenŃei între vânzătorii intermediari

prin intezicerea practicilor restrictive (vânzarea cu preŃ impus; revânzarea în pierdere, vânzarea cu prime) (art. 6 lit a, f)

-realizarea unui standard al relaŃiilor dintre producători- comercinaŃii angrosişti-comercinaŃii en detail-consumatori, prin interdicŃia practicilor discriminatorii (vânzarea în condiŃiile de preŃ şi de condiŃii de vânzare discriminatorii; refuzul de vânzare; şi vânzările legate) (art. 5 lit. d-e şi g; art.6 lit. c-d,)

Indirect din regulile L. nr. 26/1996 şi Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. 2 din L. nr. 21/1996, în cazul înŃelegerilor pe verticală (ordinul nr. 68/2004); Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. 2 din L. nr. 21/1996 în cazul înŃelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor (Ordinul nr. 63/2004); InstrucŃiuni privind aplicarea art. 5 din L. nr. 21/1996, în cazul înŃelegerilor pe verticală (Ordinul nr. 77/2004), rezultă reguli şi cu privire la contractul de distribuŃie.

SECłIUNEA I. FORMAREA CONTRACTELOR DE DISTRIBUłIE ŞI

EFECTELE LOR

§1. CONTRACTELE CADRU ŞI CONTRACTELE DE APLICAłIE.

De regulă, marii producători încheie cu beneficiarii contracte pe perioade mari, 5-10 ani, pentru a-şi asigura stabilitatea şi siguranŃa desfacerii. Din acest motiv, ei încheie contracte de principiu, care să-i

Page 94: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

lege pe perioade mari de timp. Un astfel de contract se numeşte contract cadru de distribuŃie (furnizare). Acestea sunt acorduri de voinŃă prin care se fixează elementele esenŃiale ale furnizărilor cu aplicaŃie periodică (zilnic, lunar, trimestrial, etc.).

În principiu, contractul cadru cuprinde reguli prin care se stabileşte criteriul de stabilire a preŃului practicat de părŃile contractului pe toată perioada, cantitatea furnizată, calitatea, transportul, etc. De exemplu, pentru preŃ, criteriul poate să fie: preŃul pieŃii. În contractele cadru este permisă clauza „preŃul practicat de furnizor”, nefiind considerată o încălcare a art. 1303-1304 C. civ. Este calificat preŃ potestativ din partea furnizorului dacă acesta ridică excesiv şi nejustificat preŃul, pentru a abuza de clauza arătată mai sus, şi fără să anunŃe în prealabil pe comerciant.

Fiind contracte comerciale, contractele cadru sunt supuse regulilor dreptului comercial privind proba, solidaritatea, etc.

Pe temeiul acestor contracte părŃile încheie contracte de aplicaŃie, pentru orice furnizare ori pentru furnizările pe o anumită perioadă.

Durata contractelor cadru. Contractele cadru fac parte din mecanismul prin care se creează reŃeaua furnizorului. Contractul trebuie deci să aibă o durată mare, în general de 5-10 ani, pentru ca mărfurile furnizorului să poată câştiga piaŃa.

Caracterul intuitus personae. Contractul de distribuŃie are caracter intuitus personae, fiind încheiate prin luarea în considerare a calităŃilor personele ale comercinŃilor distribuitori. Cu toate acestea refuzul furnizorului de a include un comerciant în reŃeaua de distribuŃie trebuie să nu fie abuzivă, fiind primită dacă este motivată pe considerente rezonabile.

§2. EFECTELE CONTRACTULUI DE DISTRIBUłIE.

ObligaŃia furnizorului şi ale distribuitorului. Contractele de distribuŃie îşi au originea în contractele de vânzare, astfel că o parte din regimul lor este inspirat din contractul de vânzare. Din acest motiv, furnizorul este supus regulilor aplicabile vânzării comerciale. Acest regim se aplică cu atât mai mult cu cât unele dintre aceste contracte pot fi considerate a fi promisiuni de vânzare cu executare repetată. ConŃinutul contractului de distribuŃie nu se referă însă doar la transferul proprietăŃi mărfurilor, ci şi la alte obligaŃii, aşa cum rezultă în continuare.

Exclusivitatea. Contractele de distribuŃie cuprind, în mod regulat, clauze de exclusivitate, care tind la construirea unei reŃele de distribuŃie.

Page 95: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Exclusivitatea interzice comerciantului să-şi aleagă un alt partener contractual sau locul de executare al contractului.

Clauzele de aprovizionare exclusivă. Sunt cele mai curente: ele impun distribuitorului să nu contracteze decât cu furnizorul pentru produsele convenite. Furnizorul este obligat în schimb să aprovizioneze pe comerciant în limita disponibilităŃii sale de producŃie. De regulă părŃile prevăd şi cote de aprovizionare pe care furnizorul şi distribuitorul trebuie să le respecte. Prin aceste clauze distribuitorul devine dependent de furnizor, din punct de vedere economic.

Clauzele de furnizare exclusivă. Acestea impun furnizorului de a nu livra unui alt distribuitor în zona de exclusivitate stabilită.

Foarte frecvent cele două clauze sunt reunite în acelaşi contract. PrestaŃiile de servicii. Contractele de distribuŃie conŃin frecvent

clauze de prestarea unor servicii a unei părŃi către cealaltă. De exemplu, poate fi stipulată o asistenŃă financiară sau materială, prin care una dintre părŃi, pune la dispoziŃia celeilalte mijloace materiale şi financiare pentru exercitarea activităŃii sale.

ProtecŃia reŃelei. Titularul reŃelei este Ńinut de a permite cocontractanŃilor lui să practice preŃuri competitive. El trebuie de asemenea, să asigure stabilitatea reŃelei şi să nu creeze reŃele paralele.

SECłIUNEA II. PRINCIPALELE CONTRACTE DE DISTRIBUłIE.

§1. CONTRACTUL DE APROVIZIONARE EXCLUSIVĂ

DefiniŃie. Contractul de aprovizionare exclusivă este cel prin care distribuitor se angajează să nu se aprovizioneze decât de la un furnizor determinat.

Formarea contractului. Acest contract nu este supus nici unei reguli speciale, astfel că se vor aplica regulile dreptului comercial privind încheierea contractelor.

ConŃinutul contractului. Regula aprovizionării exclusive, în sarcina distribuitorului îl pune pe acesta în situaŃia de a accepta preŃurile fixate de furnizor. El trebuie să se aprovizioneze, pe toată durata convenită exclusiv de la furnizorul cu care a încheiat contractul. De regulă cel din urmă se obligă să nu furnizeze acelaşi produs concurentului distribuitorului.

§2. CONTRACTUL DE DISTRIBUłIE SELECTIVĂ

DefiniŃie. Contractul de distribuŃie selectivă este un sistem de distribuŃie în care furnizorii se angajează să vândă bunuri sau servicii,

Page 96: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

direct sau indirect, numai distribuitorilor selecŃionaŃi pe baza criteriilor definite, iar aceşti distribuitori se angajează să nu vândă aceste bunuri sau servicii la distribuitori neagreaŃi.

Acest tip de contract priveşte în principal produsele de lux: calităŃile specifice produselor arătate explică faptul că ele nu pot fi distribuite de orice comerciant. Furnizorii încearcă prin intermediul distribuŃiilor selective de a se asigura că produsele sale sunt distribuite de o persoană competentă într-un mediu comercial adecvat. Aceste contracte sunt utilizate de mărcile precum Chanel, Dior, Diesel, etc.

ConŃinutul contractului. Furnizorul este Ńinut de o obligaŃie de aprovizionare a distribuitorilor selectaŃi.

Distribuitorii sunt ŃinuŃi de a vinde produsele în locul convenit prin contract şi în general de a nu le revinde altor distribuitori neagreaŃi. Respectarea acestor obligaŃii dă dreptul furnizorului la a efectua controlul activităŃii distribuitorului, în limita acestor obligaŃii.

Limitarea acestui contract prin regulile dreptului concurenŃei. Refuzul furnizorilor de a distribui mărfuri altor distribuitori decât cei agreaŃi îi împiedică pe aceştia să aibă acces la piaŃa produselor furnizorului, ceea ce intră în conflict cu regulile dreptului concurenŃei, reglementate de art. 81 din Tratatul CE şi art. 5 alin. 1 din L. nr. 26/1996, care interzic înŃelegerile între comercianŃi.

Dreptul nostru admite totuşi validitatea de principiu a contractelor de distribuŃie selectivă sub condiŃia de a nu împiedica concurenŃa pe piaŃă şi să nu aibă ca obiect sau ca efect de a exclude anumite forme de distribuŃie. Criteriile de distribuŃie nu trebuie să fie discriminatorii

În acest sens, contractele de distribuŃie sunt admise sub condiŃia ca furnizorul să îşi selecŃioneze distribuitorii fără discriminare în funcŃie de criterii obiective legate de cantitatea de produse, calificarea profesională a personalului acestora şi a distribuitorului şi calitatea dotărilor specifice de vânzare.

§3. CONTRACTUL DE CONCESIUNE

Contractul de concesiune este convenŃia prin care concesionarul pune întreprinderea sa de distribuŃie în serviciul concedentului pentru a asigura exclusiv, pe un teritoriu determinat, distribuŃia produselor concedate. Elementul esenŃial al contractului este exclusivitatea teritorială.

Formarea contractului. Contractul de concesiune are caracter intuitu personae. Totuşi alegerea partenerului nu poate fi abuzivă, ci

Page 97: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

trebuie să se întemeieze pe criterii economice cantitative şi calitative stabilite obiectiv.

ConŃinutul contractului. Concedentul se obligă să furnizeze concesionarului produsele convenite şi la preŃul stabilit. El nu poate furniza acelaşi tip de produse pe teritoriul concesionarului.

RestricŃia legală privind practicarea acestui contract. Normele art. 81 şi 82 din Tratatul CE interzic în principiu acest tip de contract pentru că limitează concurenŃa pe o anumită piaŃă.

Dreptul nostru admite totuşi contractele de concesiune sub condiŃia de a nu depăşi o anumită de cotă a pieŃii prin aceste contracte, de regulă pragul de 30%.

Contractele de concesiune a vânzării automobilelor O formă foarte des utilizată a contractului de concesiune este cea a

concesiunii vânzării automobilelor. Impactul negativ a acestui contract asupra concurenŃa pe piaŃa automobilelor a determinat Comisia europeană să adopte Regulamentul nr. 1400/2002 CE al Comisiei din 31 iulie 2002 ce derogă de la Regulamentul nr. 2790/1999/CE din 22 decembrie 1999. Acest Regulament defineşte trei pieŃe: piaŃa vehiculelor automobile, piaŃa pieselor de schimb, şi piaŃa serviciilor de reparaŃie în materie. Regulamentul conferă dreptul la beneficiul excepŃiilor la înŃelegerilor, fără să anunŃe aceste înŃelegeri Comisiei. În consecinŃă, constructorii de automobile pot să aleagă sistemul lor de distribuŃie, fie exclusiv fie selectiv sub condiŃia ca partea de piaŃă ocupată cu de aceste înŃelegeri să nu depăşească pragul de 30% pentru distribuŃia exclusivă şi 40% pentru distribuŃia selectivă.

§4. CONTRACTUL DE FRANCIZĂ 115 116

O aplicare a contractului de concesiune este contractul de franciză. Acesta constituie o tehnică contractuală de origine anglo-saxonă, ajunsă în FranŃa în anii 70 ai secoluli trecut, şi pe această filieră a fost introdus în legislaŃia noastră în anul 1998

NoŃiune. Contractul de franciză este reglementat de OrdonanŃa Guvernului nr. 52/1997117, privind regimul juridic al francizei, aprobată, cu modificări, prin Legea nr. 79/1998118.

Contractul de franciză este «acordul prin care francizorul pune la dispoziŃia beneficiarului francizei dreptul de a exploata sau de a dezvolta

115 I. Negru, Dreptul de preemțiune în domeniul francizei, în RDC nr. 2/2006, p. 66 116 L. Heroveanu, Fondul de comerț ți contractul de franciză, în RDC nr. 2/2009, p. 29 117 Publicată în M. Oficial nr. 224 din 30 august 1997 ți republicată în M. Oficial nr.

147 din 13 aprilie 1998. 118 Publicată în M. Oficial nr. 147 din 13 aprilie 1998.,

Page 98: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu» (art. 1 din OG nr. 52/1997.

Dreptul european defineşte franciza ca fiind un acord prin care o persoană, francizorul acordă unei alte persoane, beneficiarul francizei, în schimbul unei compensaŃii financiare, dreptul de a exploata o franciză, în scopul de a comercializa produse sau servicii determinate.

Acest contract permite structurarea unei reŃele coerente şi uniforme. Acest tip de contracte se regăseşte în toate sectoarele: restaurante şi hotelier (McDonald’s), confecŃii, etc.

Formarea contractului. Contractul de franciză este intuitu personae, personalitatea beneficiarului francizei fiind determinantă pentru încheierea contractului. Contractul nu îmbracă forme speciale, fiind suficient acordul de voinŃe.

Pentru a exista contractul de franciză este necesar ca sub o marcă, un nume sau o siglă, să se organizeze un mod uniform de exploatare a tehnicii de vânzare sau de realizare a serviciilor, stabilite de francizor.

ConŃinutul contractului. Francizorul se obligă, în schimbul unei redevenŃe, să pună la dispoziŃia beneficiarului francizei a mărcii fabricii, produsului sau serviciului, a numelui, a cunoştinŃelor sale (Know-how-ul) şi asistenŃă tehnică permanentă, pentru comercializarea produselor sau serviciilor pe care le-a conceput.

CunoştinŃele şi tehnicile utilizate de francizor, şi transmise beneficiarului sunt considerate secrete comerciale. Contractul este nul dacă se constată că în realitate francizorul nu a furnizat beneficiarului cunoştinŃele sale (know-how)119.

În schimbul acestor obligaŃii, beneficiarul francizei trebuie să colaboreze cu francizorul. El are obligaŃia de a respecta caietul de sarcini ale francizei, de a nu divulga tenicile specifice ale producŃiei sau serviciului, furnizate de francizor, să utilizeze semnele distinctive ale acestuia, să vândă produsele sau serviciile, obiect al francizei în condiŃiile fixate de francizor, de exemplu, trebuie să respecte preŃul fixat de el.

Francizorul are dreptul să verifice activitatea beneficiarului francizei pentru a controla modul de executare a acestor obligaŃii. Respectarea acestor sarcini.

Cel mai adesea, contractul de franciză este însoŃit de o clauză de exclusivitate pe care francizorul o acordă beneficiarului. În temeiul ei, beneficiarul are dreptul să utilizeze în mod excusiv marca francizorului pe

119 A. Viandier, J. Vallansan, Actes de commerce, commerçants, activite commerciale,

Presses Universitaires de France, Paris, 1992, p. 147

Page 99: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

un teritoriu dat, în schimbul unei taxe proporŃionale cu taxa de intrare în reŃea, şi care se adaugă acestia.

Dreptul de preemŃiune. Dreptul de exclusivitate acordat beneficiarului şi avantajele comercial conferite de această exclusivitate (folosirea mărcii, a renumelui francizorului), pe de o parte, nevoia de a-şi amortiza investiŃiile specifice ocazionate de intrarea în reŃea (echipamente specifice, stocuri, selectarea şi pregătirea personalului) determină pe beneficiar să recurgă la mecanismul preemŃiune în vederea asigurării continuităŃii contractului de franciză în persoana sa120.

Pentru a ocroti acest interes, legiuitorul a prevăzut în textul art. 7 din OG nr. 52/1997, modificată, dreptul beneficiarului francizei de a prevedea în contract o clauză de preemŃiune. O astfel de clauză de preemŃiune cu caracter contractual este de fapt un pact de preferinŃă în favoarea beneficiarului francizei prin care acesta îşi asigură dreptul la reînnoirea contractului de franciză la data expirării termenului contractual.

De asemenea, pentru protejarea reŃelei, se poate prevede un drept de preemŃiune al francizorului, prin care să se acorde acestuia dreptul de preferinŃă la cumpărarea fondului de comerŃ atunci când beneficiarul francizei ar decide să iasă din reŃea şi să cedeze fondul său altui comerciant.

CAPITOLUL IV. CONTRACTELE DE INTERMEDIERE121

RaŃiunea acestor contracte este dictată de nevoia producătorului de organizare a distribuirii mărfurilor pe o piaŃă cât mai extinsă. Persoanele care lucrează pentru cei care dau ordin îi şi reprezintă, de regulă, de aceea conŃinutul contractelor de intermediere se bazează pe regulile contractului de mandat. Dintre contractele de intermediere, legiuitorul a reglementat pe cel de mandat comercial (secŃ.I) şi contractul de comision (secŃ. II). Printr-o lege specială, a fost reglementat şi contractul de agenŃie (secŃ. II).

SECłIUNEA I. CONTRACTUL DE MANDAT CU REPREZENTARE

(MANDATUL OBIŞNUIT)122

Noul cod civil reglementează unitar contractul de mandat, aplicabil atât în relaŃiile dintre necomercianŃi cât şi între comercianŃi. În afara regulilor comune ale contractului de mandat (subsecŃiunea I şi II), noul

120 A se vedea ți I. Negru, Dreptul de preemțiune în domeniiul francizei, în RDC nr.

2/2006, p. 66 121 D-A. Sitaru, ț-A Stănescu, Contractele de intermediere în dreptul internațional (III),

în RDC nr. 1/2006, p. 32 122 Gh. Comăniță, Condițiile mandatului aparent, în RDC nr. 4/2007, p. 30

Page 100: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Cod civil reglementează şi particularităŃile mandatului fără reprezentare (subsecŃiunea III).

SUBSECłIUNEA I. NOłIUNEA ŞI FORMAREA CONTRACTULUI DE

MANDAT OBIŞNUIT

§1. NOłIUNE.

Prin tradiŃie, figura juridică a contractului de mandat pune în relaŃie un mandant care îl împuterniceşte pe mandatar, să încheie contracte în contul său, cu o terŃă persoană, acesta din urmă ştiind că mandatarul este reprezentantul altei persoane (mandat cu reprezentare) sau nu (mandat fără reprezentare sau pret nom).

La origine, în dreptul roman, contractul de mandat era consensual şi gratuit. Acest din urmă caracter nu este însă de esenŃa mandatului. El putând fi şi oneros. Mai ales în acest din urmă caz, contractul de mandat este sinalagmatic. În cazul în care este gratuit, contractul de mandat este sinalagmatic imperfect, mandantul fiind Ńinut să îl indemnizeze pe mandatar pentru toate cheltuielile făcute de el cu ocazia executării contractului.

După această tipologie, Noul Cod civil defineşte mandatul ca fiind contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părŃi, numită mandant (art. 2018).

Contractul de mandat este complex. El constituie un act cu trei subiecte: mandant, mandatar şi terŃa persoană cocontractantă.

Contractul de mandat este prin natura lui un contract de servicii. ObligaŃia mandatarului este aceea de a face: de a gestiona afacerile altei persoane. De aceea, trebuie să îl delimităm de alte contracte apropiate (2) relevând elementele lui specifice (1).

1. ELEMENTELE SPECIFICE ŞI CELE DE NATURA CONTRACTULUI

Specificul contractului de mandat este faptul că obiectul contractului de mandat: gestionarea afacerile mandantului este consecinŃa puterii pe care mandantul o dă mandatarului (A).

Fără a fi de esenŃa lui, contractul de mandat este, prin tradiŃie, gratuit şi are caracter intuitu personae (B).

A. ELEMENTELE SPECIFICE

Specific mandatului este faptul că o persoană, mandatarul, gestionează afacerile mandantului (b), pe contul celei din urmă, în temeiul puterii pe care acesta din urmă i-a acordat-o (a).

Page 101: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

a. Puterea dată mandatarului de a încheia acte juridice pe seama mandantului. Nimănui nu-i este permis să se amestece în afacerile patrimoniale ale altei persoane decât dacă cel care o face este împuternicit de titularul afacerii sau, în lipsă, în puterea legii, care, prin regula cvasi-contractului permite terŃei persoane să gestioneze afacerile altei persoane, dacă intervenŃia primului este necesară şi utilă celui din urmă. DiferenŃa dintre cvasi-contract şi contractul de mandat este deci existenŃa sau nu a împuternicirii mandatarului să efectueze acte juridice pe seama stăpânului afacerii.

Puterile conferite mandatarului şi obligaŃia acestuia de a gestiona afacerile altuia, sunt deci definitorii pentru contractul de mandat.

b. Gestionarea afacerilor mandatarului. Gestionarea afacerilor altei persoane se materializează în efectuarea de acte juridice pe seama mandantului. După cum aceste acte juridice sunt civile sau comerciale pentru mandant, contractul de mandat este civil, respectiv comercial. Unele operaŃii comerciale pe care le efectuează mandatarul s-au autonomizat, iar mandatarul a fost denumit, după aceste operaŃii: agent comercial, agent de publicitate, agent imobiliar, etc.

Gestionarea afacerii altei persoane nu trebuie înŃeleasă restrictiv doar ca obligaŃie de a încheia acte juridice, dar nici excesiv de extins, încât să fie incluse şi operaŃiile materiale. Gestionarea afacerii altei persoane poate să constea şi în plata unor obligaŃii, negocierea unor afaceri, administrarea unei afaceri, etc. Pe scurt, ori ce transfer de putere de la mandant la mandatar, în temeiul căruia cel din urmă efectuează, un serviciu constând într-o operaŃie juridică (nu o operaŃie materială), pe seama primului, constituie obiectul contractului de mandat.

ObligaŃia de a încheia acte juridice este o obligaŃie de a face un serviciu. Actele juridice pe care le închei mandatarul sunt făcute totdeauna pe seama mandantului, mai exact pe seama patrimoniului acestuia, indiferent că terŃa persoană ştie sau nu acest lucru. După cum mandantul i-a dat puteri să lucreze în numele său, sau nu, mandatul este cu reprezentare sau fără reprezentare. În primul caz, mandatarul îl înştiinŃează pe terŃ că afacerea este a mandantului şi că el lucrează în numele lui; invers, în cazul mandatului fără reprezentare, mandatarul lucrează în nume propriu, terŃa persoană crezând că încheie actul juridic cu adevăratul stăpân al afacerii.

c. Reprezentarea. Reprezentarea este tehnica juridică ce permite ca un act juridic să producă efectele juridice în patrimoniul unei persoane deşi aceasta nu figurează în contract.

Există autori care susŃin că nu există contract de mandat fără reprezentare. Legiuitorul noului Cod civil nu face din reprezentare un

Page 102: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

element definitoriu al mandatului ci doar un element de natura lui. Astfel, potrivit art. 2020 n.C.civ. mandatul este cu sau fără reprezentare. Aşa cum a fost arătat mai sus, existenŃa sau nu a reprezentării este indiferentă, esenŃial fiind doar faptul că mandatarul lucrează pe seama mandantului.

În lipsa unei stipulaŃii exprese mandatul este cu reprezentare. În acest caz, mandatarul lucrează nu doar pentru mandant ci şi în numele lui (art. 2021 alin 1 şi 2 n.C.civ.).

Împuternicirea pentru reprezentare sau, dacă este cazul, înscrisul care o constată se numeşte procură.

d. Lipsa subordonării. Mandatarul trebuie să aibă deplina libertate de a organiza gestionarea afacerilor juridice ale mandantului. În caz contrar, în prezenŃa subordonării, mandatarul este un salariat al mandantului. Este astfel consilierul juridic al unei persoane juridice care, reprezintă pe mandant la încheierea actului juridic. El este însă subordonat angajatorului.

B. ELEMENTELE DE NATURA CONTRACTULUI DE MANDAT

a. Gratuit sau oneros, după cum mandatul este civil sau comercial. În principiu, serviciile între persoane fizice sunt gratuite. De aceea, în lipsa unor stipulaŃii exprese, contractul civil de mandat se prezumă a fi cu titlu gratuit. În schimb, profesioniştii nu fac acte gratuite, de aceea, dacă este un contract de mandat între profesionişti, se prezumă a fi oneros (art. 2019 n.C.civ.).

b. Caracter intuitu personae, în principiu. Mandatul presupune existenŃa unui risc din partea mandantului prin încredinŃarea afacerilor sale în mâinile altei persoane, acesta din urmă putând să deturneze efectele afacerii gestionate, în interesul său. Din acest motiv, mandantul îşi alege mandatarul în care are încredere că îi va gestiona afacerile cu eficienŃă şi loialitate. Potrivit acestei raŃiuni, art. 2032 n.C.civ. prevede că «mandatarul este Ńinut să îndeplinească personal mandatul, cu excepŃia cazului în care mandantul l-a autorizat expres să-şi substituie o altă pesoană în executarea mandatului». Fiind intuitu personae, contractul de mandat încetează prin moartea uneia, incapacitatea sau falimentul dintre părŃi (art. 2039 alin. 1 lit. c n.C.civ.). O altă aplicare a caracterului intuitu personae este faptul că fiecare dintre părŃi pot înceta contractul, fie prin revocarea mandatului de către mandant, fie prin renunŃarea mandatarului (art. 2039 alin. 1 lit. a şi b.n.C.civ.)

Caracterul intuitu personae nu este însă absolut, cunoscând câteva atenuări.

Page 103: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

- Mandatarul poate să-şi substituie un terŃ, care să îndeplinească misiunea sa, în ipoteza excepŃională prevăzută în art. 2032 alin. 2 n.C.civ.: «împrejurări neprevăzute împiedică pe mandatar să execute contractul şi acesta se află în imposibilitatea de a-l anunŃa pe mandant, prezumându-se că mandantul ar fi aprobat substituirea dacă ar fi cunoscut împrejurările arătate».

- Dacă mandatarul a încheiat un sub-mandat, fără să-i fi fost permisă substituirea, el va fi Ńinut să răspundă de modul de executare a contractului, fără a se putea apăra prin invocarea faptei sub-mandatarului (art. 2032 alin. 4 n.C.civ.).

c. Contractul de mandat este un contract temporar. Contractul de mandat poate fi încheiat pentru o singură operaŃie juridică ori pentru toate afacerile de o anumită natură, pe care mandatarul să le gestioneze într-o anumită perioadă sau pe perioadă nedeterminată.

Dacă părŃile nu prevăd perioada de timp cât durează împuternicirea, nu se poate deduce că procura este perpetuă. Aşa cum a fost arătat mai sus, oricând părŃile pot să-i pună capăt, prin revocarea sau retragerea mandatului. Textul art. 2024 n.C.civ. prevede că în lipsa unor reguli exprese contractul de mandat se stinge după trei ani de la încheierea lui.

d. Contractul de mandat este, în principiu, consensual. Potrivit art. 2022 n.C.civ., contractul de mandat este consensual,

acordul părŃilor putând fi dat verbal, expres şi chiar tacit, prin comanda urmată de executare.

El poate să îmbrace însă şi forme solemne. După principiul paralelismului formelor actelor juridice, dacă actul pe care urmează să îl încheie mandatarul este un act solemn, tot aşa trebuie să fie şi forma contractului de mandat. De exemplu, dacă mandatarul are ordin de a încheia un contract de ipotecă asupra bunului mandantului, deoarece consimŃământul mandatarului trebuie să îmbrace forma solemnă, aceeaşi formă trebuie să îmbrace şi consimŃământul mandantului prin care el şi-a exprimat voinŃa de a împuternici pe mandatar să închei un contract de ipotecă în numele şi pe seama bunurilor mandantului.

Dacă însă forma solemnă este cerută doar pentru opozabilitate, contractul de mandat poate fi încheiat şi în formă consensuală (art. 2022 alin. 2 n.C.civ.).

2. DEOSEBIREA DE ALTE CONTRACTE

A. CONTRACTUL DE MANDAT ŞI CEL DE VÂNZARE

Page 104: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Mandatarii joacă un rol important în comercializarea bunurilor de masă, astfel că este raŃional să ne întrebăm dacă o persoană este mandatar sau este un revânzător.

Paralel cu formele de distribuŃie fondate pe vânzare, cum ar fi concesiunile sau franciza, mandatul rămâne un mecanism juridic foarte utilizat în vânzarea bunurilor de masă, îmbrăcând forma contractului de agenŃie sau a celui de comision. Acest paralelism face dificilă distincŃia dintre mandat şi vânzare.

Când un vânzător en detaile îşi procură produse de la un fabricant cu scopul de a le vinde unui client, această operaŃie juridică poate să se întemeieze pe un contract de vânzare sau pe un contract de mandat. În realitate, în acest caz de cele mai multe ori există un contract de comision. În principiu, concesionarul este legat de furnizorul său printr-un contract de vânzare şi chiar dacă utilizează marca furnizorului său el nu este un simplu reprezentant. Concesionarul îşi conduce comerŃul său pe contul său şi are propria sa clientelă.

Principalul criteriu de distincŃie este faptul că există vânzare şi nu mandat, dacă mărfurile sunt cumpărate de distribuitor lui fiindu-i transferată proprietatea lor, el putând fi apoi vânzător al bunului către cumpărătorul final. În caz contrat, relaŃia juridică arătată poate fi calificată ca fiind de mandat.

Pentru a decide natura raporturilor dintre părŃi, diverse indicii pot să ateste transmisiunea proprietăŃii. De exemplu, faptul că operaŃiunea antrenează plata mărfii, de către concesionar fără ca acesta să aştepte cumpărarea ei de către consumatorul final.

Utilitatea calificării este certă. Distribuitorii, vânzători, sunt personal răspunzători de calitatea lucrului vândut, ei fiind ŃinuŃi de garanŃia pentru viciile lucrului, în timp ce mandatarii, simpli reprezentanŃi, nu au această obligaŃie.

B. CONTRACTUL DE MANDAT SE ASEAMĂNĂ CU CONTRACTUL DE

MUNCĂ ŞI CU CEL DE ANTREPRIZĂ.

a. Contractul de mandat este asemănător cu contractul de muncă. Astfel, contractul de mandat prin care mandatarul este investit cu sarcina de a vinde produsele mandantului se aseamănă cu contractul de muncă în care salariatul are aceeaşi misiune. Totuşi primul se distinge de secundul prin faptul că mandatarul este independent faŃă de mandant, nu şi salariatul însă. De asemenea, contractul de mandat poate fi revocat oricând de mandant, însă angajatorul nu are un astfel de drept faŃă de salariat.

Page 105: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

b. De asemenea, contractul de mandat se aseamănă cu contractul de antrepriză, antreprenorul şi mandatarul primind sarcini de la alte persoane şi lucrând în contul şi de regulă în numele acestora, în manieră independentă.

Mandatarul efectuează însă acte juridice pe când antreprenorul realizează activităŃi materiale. Această distincŃie nu este însă netă căci există multe activităŃi de servicii care ce nu au ca obiect acte materiale: avocatul, notarul, arhitectul. DistincŃia faŃă de acestea se face după criteriul existenŃei sau nu a puterii de reprezentare: avocatul care reprezintă pe clientul său execută un contract de mandat, în schimb, dacă îl consiliază, execută un contract de antrepriză.

C. ASEMĂNĂRI CU CONTRACTELE COMERCIALE DE INTERMEDIERE.

Mandatul cu reprezentare se aseamănă cu contractul de comision şi cu contractul de curtaj.

A. CONTRACTUL DE MANDAT ŞI CONTRACTUL DE COMISION

Contractul de comision este o varietate a contractului de mandat, specificul lui fiind reprezentare imperfectă. Acest contract este definit ca fiind contractul prin care mandantul acŃionează în nume propriu dar pe seama mandantului pentru achiziŃionarea sau vânzarea produselor acestuia sau pentru acesta (art. 2052 n.C.civ.). DistincŃia faŃă de contractul de mandat constă deci în: obiectul contractului, vânzarea sau cumpărarea de mărfuri ori prestarea de servicii, cum ar fi transportul; şi faptul că, comisionarul acŃionează la comanda comitentului care-i dă ordin să închei actele juridice arătate în nume propriu dar pe seama comitentului. În virtutea acestui statut al comisionarului, el este Ńinut faŃă de terŃa persoană în nume propriu. În schimb, între comitent şi comisionar se aplică regulile mandatului. În fine, comisionarul are dreptul de retenŃie asupra bunurilor dobândite în temeiul actelor încheiate de el pentru comitent (art. 2062 n.C.civ.).

B. CONTRACTUL DE MANDAT ŞI CEL DE CURTAJ

Contractul de curtaj este contractul de intermediere prin care o persoană se obligă faŃă de client să îl pună în legătură cu un terŃ, în vederea încheierii unui contract (art. 2105 n.C.civ.).

Curtierii sunt intermediarii în comerŃ, ce acŃionează independent, în domeniul asigurărilor, al vânzării de mărfuri, al publicităŃii. Ei nu au puterea de a încheia acte juridice ci doar de apropia părŃile unui contract.

În concluzie, curtierii sunt intermediari, ca şi mandatarii, care însă au puterea de reprezentare. Atunci când a mediat condiŃiile unui contract, şi părŃile l-au încheiat, ei primesc o remuneraŃie.

Page 106: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

§2. FORMAREA CONTRACTULUI.

I. CONDIłII DE FOND

Ca orice contract, condiŃiile de validitate ale mandatului sunt: capacitatea, consimŃământul, obiectul şi cauza. Există însă câteva particularităŃi cu privire la părŃile contractului, formarea consimŃământului, obiectul contractului şi formelor lui.

1. CAPACITATEA PĂRłILOR.

În lipsa unor reguli speciale, se aplică regulile generale. A1. Mandantul trebuie să aibă capacitatea sub dublu aspect: el

trebuie să aibă capacitatea de a încheia acul cu mandatarul, de exemplu, să facă plata remuneraŃiei acestuia; şi, de asemenea, de a încheia el însuşi actele juridice care urmează să fie încheiate de mandatar, la ordinul său. A încheia un contract de mandat, este, în sine un act de administrare. În schimb, operaŃia juridică, obiect al contractului poate fi de dispoziŃie, de administrare ori de conservare. În plus, în cazul contractului de mandat comercial, mandantul trebuie să fie o persoană calificată.

a. Dacă obiectul actului juridic al mandatului este un act comercial, el trebuie să aibă calitatea de comerciant căci consecinŃele juridice ale operaŃiei juridice încheiată de mandatar îşi vor produce efectul în patrimoniul mandantului.

b. Între soŃi, pentru operaŃiile săvârşite asupra bunurilor mobile, se prezumă existenŃa mandatului. Nu însă şi pentru vânzarea imobilelor.

Mandatarul trebuie, de asemenea, să aibă capacita juridică dacă mandantul doreşte să angajeze responsabilitatea mandatarului în cazul în care contractul a fost executat greşit sau nu a fost executat.

A2. În tăcerea legii, şi având în vedere că totdeauna regulile capacităŃii sunt destinate să protejeze patrimonial pe incapabili care, datorită lipsei lor de discernământ, ar putea să se angajeze în acte păgubitori pentru ei, în contractul de mandat nu interesează capacitatea mandatarului pentru că el nu angajează patrimoniul său. Numai în cazul în care mandantul ar intenŃiona să-l tragă la răspundere pe mandatar pentru executarea contraacului de mandat, el este nevoit să aleagă un mandatar cu capacitate juridică, altfel, mandantul va ridica excepŃia de nulitate a contractului de mandat în cazul în care mandantul va intenŃiona să-i angajeze responsabilitatea.

a. Mandatarii profesionişti. În tăcerea legii, considerăm că mandatarul însărcinat cu efectuarea unei operaŃiuni comerciale pentru mandant, nu trebuie să fie comerciant.

Page 107: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Pentru anumite operaŃiuni comerciale efectuate de mandatari aceştia trebuie să fie comercianŃi. De exemplu, în contractul de agenŃie imobiliară, avocaŃii, agenŃi de schimb valutar, etc.

b. Sub-mandatarul. Uneori, mandatarul îşi substituie un sub-mandatar. Această substituŃie este contrară caracterului intuitu personae al contractului de mandat, aşa cum am arătat. De aceea, substituirea îl exonerează de răspundere pe mandatar, în cazul neexecutării sau executării greşite a contractului de mandat de către substituit, numai dacă mandantul a stipulat această libertate în contractul de mandat, sau dacă, datorită unor împrejurări speciale, acesta ar fi aprobat sub-mandatarea. În lipsă, contractul de substituire, deşi este legal, actele făcute de sub-mandatar vor angaja pe mandatar, în raport cu mandantul, dacă executarea contractului de mandat este greşit.

2. CONSIMłĂMÂNTUL PĂRłILOR.

Contractul de mandat se încheie prin acordul mandantului şi a mandatarului. După regula generală, ambele consimŃăminte trebuie să fie date liber şi reflectate.

Acordul lor poate să îmbrace forma scrisă ori verbală, în ultimul caz acordul putând fi dat expres ori tacit (art. 2022 n.C.civ.).

Formarea consimŃământului contractual este originală în cazul mandatului. Dacă în toate contractele acceptarea trebuie să fie cunoscută de ofertant, pentru a se forma convenŃia, în contractul de mandat, acceptarea ordinului dat de către mandatar este suficientă, el putând să îşi manifeste acceptarea prin executarea însăşi a sarcinii transmise de mandant.

Tăcerea mandatarului nu îl angajează, decât dacă comportamentul lui relevă voinŃa acestuia de a se angaja juridic, de exemplu, prin executarea ordinului dat (art. 2022 n.C.civ.).

În contractul de mandat comercial, comanda dată unui mandatar profesionist de a efectua un serviciu sau de a încheia un act ce face parte din domeniul activităŃii sale, este considerată a fi acceptată tacit de acesta dacă nu a refuzat-o în cel mai scurt timp (art. 2023 n.C.civ.). Interpretarea voinŃei mandatarului, în ipoteza arătată, va fi făcută şi în funcŃie de prevederile legale speciale din anumite domenii, de practica contractuală a părŃilor, sau de uzanŃe (art. 2023 alin. 3 n.C.civ.).

Page 108: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Mandatul dat mai multor persoane. Ordinul dat de mandant, mai multor persoane, trebuie să fie acceptat de toate persoanele, lipsa consimŃământului uneia de a accepta mandatul împiedică formarea contractului. În acest sens, potrivit art. 2031 alin. 1 n.C.civ., «în absenŃa unei stipulaŃii contrare, mandatul conferit mai multor persoane pentru a lucra împreună nu are efect dacă nu a fost acceptat de către toate aceste persoane».

3. OBIECTUL CONTRACTULUI.

În contractul de mandat, conŃinutul acestuia este bivalent: misiunea încredinŃată mandatarului; şi remuneraŃia acestuia.

3.1. MISIUNEA MANDATARULUI CONSTĂ ÎN EFECTUAREA UNEI OPERAłII

JURIDICE.

A. NU TOATE OPERAłIILE JURIDICE POT FI ÎNCHEIATE PRIN MANDATAR.

a. Actele strict personale nu pot fi încheiate decât de cei care se angajează. De exemplu, un mandat nu poate fi întocmit decât de testator însuşi. ConsimŃământul la încheierea căsătoriei nu poate fi dat prin mandatar. La fel divorŃul prin consimŃământul părŃilor.

b. Dacă actul juridic pe care urmează să îl încheie mandatarul este ilicit, atunci şi mandatul este ilicit. De exemplu, dacă mandatarul urmează să încheie un contract pentru ca terŃa persoană să efectueze o faptă penală, mandatul de împuternicire a mandatarului va fi nul.

c. Mandatul nelegal datorită interdicŃiei mandantului. Dacă mandantului îi este interzis să exercite anumite acte juridice, cum ar fi acte comerciale sau acte legate de anumite profesii, de exemplu de medic, avocat, etc. el nu ar putea să înlăture această interdicŃie prin mandatarea altei persoane de a efectua aceste acte în numele lui.

B. DETERMINAREA PUTERILOR ÎNCREDINłATE MANDATARULUI.

Reprezentarea, care este de natura mandatului, face ca mandantul să dea putere mandatarului de a-l angaja juridic. Dar, puterea astfel conferită poate să fie mai mult sau mai puŃin întinsă. Aceasta presupune analiza interpretării contractului, şi a validităŃii lui.

a. Interpretarea contractului. Regulile de determinare a puterilor mandatarului sunt prevăzute în textele art. 2025 n.C.civ. care distinge între mandatul general şi cel special. Dincolo de aceste reguli, mandatul fiind un contract, el se subordonează principiului general al interpretării restrictive.

a1. DistincŃia mandatului general de mandatul special.

Page 109: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

- mandatul special. Acest mandat este uşor de determinat. Este mandat special, cel prin care mandatarul este investit expres să încheie un act juridic de dispoziŃie, sau de angajare a patrimoniul mandantului printr-o acŃiune în justiŃie, printr-o grevare sau tranzacŃie ori un compromis, sau de a utiliza un mijloc de plată precum cambiile sau biletele la ordin. În acest sens, potrivit art. 2025 alin. 2 n.C.civ. este mandat special, cel prin care mandatarul este împuternicit de a face: «acte de înstrăinare sau grevare, tranzacŃii ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta acŃiuni în justiŃie, precum şi pentru a încheia orice alte acte de dispoziŃie, mandatarul trebuie să fie împuternicit în mod expres»

- Mandatul general. Din interpretarea a contrario a art. 2025 alin. 2 n.C.civ., rezultă că, mandatul este general dacă mandatarul este împuternicit să gestioneze afacerile mandantului fără să prevadă expres un acte juridic determinat pe care să-l îndeplinească. Este general, de exemplu, mandatul prin care mandatarul este investit cu sarcina de a face toate actele juridice în interesul mandantului.

Cu privire la întinderea mandatului. Potrivit art. 2025 alin. 1 n.C.civ. «mandatul general autorizează pe mandatar să efectueze numai acte de conservare şi de administrare». În opoziŃie, pentru actele de dispoziŃie, şi mai ales când este vorba de o înstrăinare, trebuie să fie prevăzute expres puterile mandatarului.

Noul cod civil mai prevede o regulă, aplicabilă ambelor mandate legate de executarea lor. Textul art. 2025 alin. 3 n.C.civ. prevede o clauză subînŃeleasă: «el cuprinde şi actele necesare executării lui, chiar dacă acestea nu sunt prevăzute în mod expres în mandat».

DistincŃia dintre mandatul general şi cel special este dificil, ca şi dintre cele de administrare şi de dispoziŃie.

Noul Cod civil nu mai face referire la mandat special şi cel expres. Trebuie să reŃinem însă că un mandat este special, prin opoziŃie cu cel general, şi că, mandatul este special dacă prevede expres operaŃia juridică de dispoziŃie cu care este investit mandatarul.

a2. Principiul interpretării restrictive a mandatului. Potrivit regulilor generale ale noului Cod civil, contractele se

interpretează restrictiv. Cu atât mai mult, puterile cedate de mandant trebuie interpretate restrictiv, aşa cum rezultă din interpretarea regulilor mandatului special, reguli care prevăd că puterile mandatarului trebuie să fie prevăzute expres pentru actele juridice de dispoziŃie. Puteri exprese sunt opuse celor vagi, insuficient precizate. Aceste din urmă puteri trebui

Page 110: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

să fie interpretate restrictiv şi nu în mod extensiv, cuprinzând şi clauze care pot fi subînŃelese.

Acesta este unul din motivele pentru care unele domenii ale mandatului au fost reglementate pe cale legală, fiind prevăzute astfel puterile mandatarilor pentru a-i proteja pe mandanŃi. Este cazul contractului de agenŃie imobiliară, care organizează regulile acestui mandat în aşa fel încât să fie protejate interesele vânzătorului şi pe cele ale cumpărătorului.

3.2. REMUNERAłIA MANDATARULUI

a. Mandat gratuit, mandat oneros. Activitatea mandatarului, în principiu gratuită, poate fi şi remunerată, iar în mandatul comercial, caracterul oneros se prezumă (art. 2019 C.civ.).

RemuneraŃia mandatarilor are denumiri diverese: onorarii, comision.

b. ExigenŃa determinării remuneraŃiei. După regulile generale ale contractului, preŃul trebuie să fie determinat sau cel puŃin determinabil, sub sancŃiunea nulităŃii lui.

Spre deosebire de contractele ce au ca obiect bunuri, contractele de servicii nu sunt subordonate acestor reguli datorită naturii lor. Întinderea şi complexitatea serviciilor nu pot fi anticipate la momentul încheierii contractului. Din acest motiv, remuneraŃia nu poate fi stabilită de părŃi şi dacă a fost stabilită ea poate fi revizuită dacă după executarea servciuli se constată că remuneraŃia a fost prea oneroasă.

În acest sens, potrivit art. 2019 alin. 2 n.C.civ., «dacă mandatul este cu titlu oneros, iar remuneraŃia mandatarului nu este determinată prin contract, aceasta se va stabili potrivit legii, uzanŃelor ori, în lipsă, după valoarea serviciilor prestate».

Mai mult, remuneraŃia poate fi stabilită şi de judecător, aşa cum rezultă din regula art. 2019 alin. 3 n.C.civ., potrivit căruia «dreptul la acŃiunea pentru stabilirea cuantumului remuneraŃiei se prescrie odată cu dreptul la acŃiunea pentru plata acesteia».

Pentru unele mandate, stipularea remuneraŃiei este obligatorie la data încheierii contractului, în lipsă, nici o plată nu mai poate fi solicitată. Este cazul agenŃilor imobiliari.

c. Reguli de fixare a remuneraŃiei mandatarilor. În unele profesii există o tarifare a onorariilor, cum ar fi în cazul avocaŃilor, a agenŃilor imobiliari, fiind stabilită în funcŃie de valoarea obiectului litigiului, sau a valorii bunurilor vândute. Această remuneraŃie se stabileşte într-un anumit procent din valoarea arătată.

RemuneraŃia poate fi, de asemenea, forfetară.

Page 111: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

4. DURATA MANDATULUI

Nu există o regulă legală cu privire la durata contractului de mandat. Aşa cum a fost arătat deja, mandatul nu poate fi perpetuu, iar în cazul în care nu este prevăzut nici un termen, el se prezumă a fi de trei ani (art. 2024 n.C.civ.). Această regulă este utilă deoarece, în practică, există mandate care rămân în vigoare, pentru că mandantul a uitat să le revoce sau pe care le-a considerat revocate verbal, deşi procura a rămas în mâna mandatarului şi acesta din urmă, cu bună sau rea-credinŃă se prevalează de ea şi continuă să lucreze ca mandatar.

În cazul contractelor de agenŃie imobiliară legea prevede că aceste contracte sunt nule dacă nu prevăd termenul lor de aplicare.

II. CONDIłII DE FORMĂ ŞI PROBA MANDATULUI

1. ÎN PRINCIPIU, CONTRACTUL DE MANDAT ESTE CONSENSUAL.

Nici noul Cod civil nu prevede o exigenŃă formală pentru încheierea contractului de mandat. Potrivit art. 2022 alin.1 n.C.civ., mandatul poate fi încheiat verbal. Mai mult, potrivit aceluiaşi text, consimŃământul mandatarului poate fi dat şi tacit, prin executarea ordinului dat de mandant. Mandatul tacit poate exista nu doar în cazul în care mandatarul şi-a manifestat consimŃământul prin executarea mandatului, ci din orice acte sau fapte care exprimă fără dubii manifestarea consimŃământului la încheierea contractului.

De asemenea, între soŃi legea prezumă existenŃa mandatului tacit, cu privire la actele juridice asupra bunurilor mobile.

Legea lasă însă deplina libertate părŃilor asupra formei mandatului lor. Când mandatul este dat în formă scrisă acest document este denumit procură. El constituie instrumentum ce constată existenŃa contractului de mandat (negoŃium).

2. EXCEPłII DE LA PRINCIPIUL FORMEI CONSENSUALE A

CONTRACTULUI DE MANDAT. MANDATUL AUTENTIC ŞI MANDATUL SUB

SEMNĂTURĂ PRIVATĂ.

Noul Cod civil, respectând principiul paralelismului formelor actelor, prevede în art. 2022 alin. 2 că «mandatul dat pentru încheierea unui act juridic supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie să respecte acea formă, sub sanŃciunea aplicabilă actului însuşi».

În consecinŃă, forma mandatului este dictată de forma actului juridic pe care trebuie să-l încheie mandatarul. Mandatul va fi dat în formă autentică, de exemplu, dacă mandatarul va fi însărcinat să vândă sau să cumpere un bun imobil; sau va fi sub semnătură privată, dacă, actul

Page 112: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

arătat trebuie încheiat în formă scrisă, de exemplu, cazul contractului de gaj, încheiat prin intermediul unui mandatar.

Regulile speciale ale contractului de agenŃie imobiliară prevăd că acest contract se încheie în formă scrisă.

3. PROBA MANDATULUI

În lipsa unor reguli speciale, proba contractului de mandat se subordonează regulilor generale ale probei. Între părŃi este deci necesară proba scrisă, pe când terŃa persoană poate dovedi mandatul cu orice mijloc de probă.

3.1. Proba existenŃei mandatului. În cazul mandatului civil, proba existenŃei acestuia trebuie făcută cu un înscris. Regulile începutului de probă scrisă sau a imposibilităŃii morale a întocmirii actului scris, cu atât mai mult cu cât contractele de mandat se încheie între prieteni sau între rude.

Mandatul comercial poate fi însă dovedit cu orice mijloc de probă, potrivit reguli libertăŃii probei între comercianŃi.

În cazul mandatului tacit. Dovada existenŃei acestuia se supune aceloraşi reguli. Mandatul trebuie să fie dovedit prin înscris. În acest caz trebuie să existe însă doar înscrisul care constată ordinul dat de mandant.

3.2. Proba întinderii mandatului. Dacă existenŃa mandatului este dovedită sau nu este contestată, întinderea mandatului poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, chiar şi cu prezumŃii simple, deoarece aceasta este o chestiune de interpretare şi nu de probă a actului juridic. Este adevărat că s-ar putea spune că nu se poate proba cu orice mijloc împotriva sau contra conŃinutului unui act juridic. Această regulă este adevărată atunci când conŃinutul contractului este clar. În caz contrar, este ştiut că judecătorului îi este permis să interpreteze contractul şi să-i stabilească întinderea.

3.3. Proba mandatului de către terŃele persoane. ExigenŃa unui înscris în materie de mandat este cerută şi terŃelor persoane care se prevalează de mandat. Această regulă este raŃională pentru că terŃei persoane îi este permis oricând să solicite mandatarului procura pentru a verifica puterile acestuia, iar această persoană nu este un veritabil terŃ căci de validitatea contractului de mandat depinde validitatea contractului pe care el îl încheie cu mandatarul. Totuşi, terŃei persoane îi este permis să se prevaleze de un mandat aparent.

TerŃei persoane, alta decât terŃul cocontractant, îi este permis să dovedească mandatul prin orice mijloc.

Page 113: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

SUBSECłIUNEA II. EFECTELE CONTRACTULUI

§1. EFECTELE REPREZENTĂRII

Reprezentarea este un efect caracteristic mandatului. Ea are ca efecte să creeze obligaŃii directe între mandant şi terŃa persoană, cea cu care mandatarul a contractat. Reprezentarea, ca mecanism prin care o persoană închei un contract în numele şi pe seama altei persoane, în patrimoniul căreia se vor naşte drepturile şi obligaŃiile generate de contract, nu este o excepŃie de la principiul relativităŃii contractului deoarece la încheierea contractului nu este obligatorie prezenŃa fizică a cocontractantului. Juridic, reprezentatul are calitatea de parte în contract dacă reprezentantul acŃionează în numele primului şi terŃa persoană cunoaşte acest lucru.

1. ANGAJAREA MANDANTULUI PRIN ACTELE ÎNCHEIATE ÎN CADRUL

MISIUNII ÎNCREDINłATE MANDATARULUI.

Mandantul poate fi angajat faŃă de terŃa persoană atât prin actele juridice încheiate de mandatar (A), cât şi prin faptele juridice ale acestuia (B).

A. ACTELE ÎNCHEIATE CONFORM PUTERILOR CONFERITE

MANDATARULUI

Prin efectul reprezentării, mandantul este direct obligat faŃă de terŃul, cu care mandatarul a încheiat contractul. Pentru aceasta însă, mandatarul trebuie să încheie contractele cu terŃii conform puterilor care i-au fost date, căci numai aşa el va lucra în interesul mandantului şi acesta va fi Ńinut faŃă de terŃul cocontractant. Această necesitate este tradusă în drept prin regula art. 2026 n.C.civ., potrivit căreia: «mandatarul nu poate să depăşească limitele stabilite prin mandat».

Mandantul singur va fi Ńinut să execute contractul încheiat de el prin reprezentantul său, aceasta însă numai în măsura în care clauzele lui corespund celor prevăzute în contractul de mandat prin care sunt stipulate puterile mandatarului. Dificultatea însă constă, adesea, în a stabili întinderea misiunii încredinŃată mandatarului pentru a se putea verifica dacă mandatarul acŃionează în limitele misiunii sale. În acest demers, prima verificare trebuie să vizeze felul mandatului încredinŃat: general, sau special. Foarte adesea, mandatul special este un mandat expres.

În executarea contractului poate să intervină şi mandatarul. Mandatarul, fiind investit cu puterea de a încheia anumite acte juridice, se subînŃelege că el este investit şi cu puterea de a lua măsurile necesare

Page 114: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

încheierii acelui act, chiar dacă acestea nu rezultă din instrucŃiunile date prin mandat şi, de asemenea, să ia măsurile necesare şi urgente pentru punerea în executare a contractului încheiat cu terŃa persoană, chiar dacă, executarea acestui contract cade în sarcina mandantului. Astfel, mandatarul poate recepŃiona marfa cumpărată, poate lua măsuri de conservare a acestor bunuri, etc, aşa cum rezultă din regula art. 2033 potrivit căreia, «mandatarul va exercita drepturile mandantului faŃă de terŃi, dacă bunurile primite pentru mandant prezintă semne de deteriorare sau au ajuns cu întârziere; în caz de urgenŃă, mandatarul poate proceda la vânzarea bunurilor cu diligenŃa unui bun proprietar; în cazul în care au fost luate aceste măsuri, mandatarul trebuie să îl anunŃe de îndată pe mandant»

Această regulă este tradusă în textul art. 2025 alin.3 n.C.civ. potrivit căruia, «mandatul se întinde şi asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar dacă nu sunt precizate în mod expres».

Mai mult, mandatarul se poate abate de la puterile acordate, dacă au intervenit elemente necunoscute la data încheierii contractului de mandat, şi dacă actele făcute de mandatar cu depăşirea puterilor sunt necesare executării contractului şi nu poate solicita noi instrucŃiuni. Această regulă este prevăzută în art. 2026 n.C.civ., potrivit căruia: «mandatarul se poate abate de la instrucŃiunile primite dacă îi este imposibil să îl înştiinŃeze în prealabil pe mandant şi se poate prezuma că acesta ar fi aprobat decizia mandatarului».

B. RESPONSABILITATEA MANDANTULUI FAłĂ DE TERł PENTRU

GREŞELILE COMISE DE MANDATAR.

Mandantul este Ńinut să repare daunele cauzate terŃului cocontractant, de către reprezentantul său. El răspunde pentru toate actele mandatarului îndeplinite în cadrul misiunii încredinŃate, după regulile responsabilităŃii comitentului pentru fapta prepusului, realizată în legătură sau cu ocazia executării funcŃiilor atribuite.

2. SOARTA ACTELOR ÎNCHEIATE DE MANDATAR PRIN ÎNCĂLCAREA

MISIUNII ÎNCREDINłATE.

A. DEPĂŞIREA PUTERILOR CONFERITE MANDATARULUI

Depăşirea puterilor de către mandatar antrenează lipsirea de eficacitate a contractului încheiat. SancŃiunea acestor acte este nulitatea operaŃiunii faŃă de mandant.

a. Actele încheiate cu depăşirea mandatului. Actele încheiate de mandatar cu încălcare puterilor acordate constituie un abuz sau o deturnare a puterii conferite.

Page 115: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Abuzul de putere poate fi consecinŃa lipsei de precizie a mandatului şi de aici permisiunea pe care şi-o ia mandatarul de a lua decizii peste puterile acordate, considerând că lucrează în limitele ei.

Deturnarea de putere constă în actele pe care le efectuează mandatarul cu ocazia executării mandatului, prin care acesta lucrează în interesul lui personal, în detrimentul mandantului.

b. Nulitatea actelor încheiate cu depăşirea puterilor. Aceste acte nu angajează pe mandant deoarece prin ele nu se

produc efectele reprezentării, lipsind una dintre părŃi, adică mandantul al cărui consimŃământ lipseşte. Un astfel de viciu, antrenează nulitatea contractului încheiat de mandatar, pentru lipsa consimŃământului, şi nu doar o simplă inopozabilitate faŃă de persoana reprezentată.

B. EFECTELE REPREZENTĂRII ÎN ACTELE FĂCUTE CU ÎNCĂLCARE

PUTERILOR ACORDATE.

Chiar dacă actul a fost încheiat cu depăşirea puterilor, există ipoteze în care actul poate produce efecte faŃă de mandant.

a. Un mandat care este retras verbal de mandatar însă procura a rămas la mandatar, angajând astfel responsabilitatea acestui mandant pentru că prin comportamentul său a lăsat astfel să se creadă că mandatarul lucrează în temeiul unui mandat în vigoare.

b. Mandantul poate ratifica actul încheiat de mandatar, cu depăşirea puterilor. Ratificarea poate fi expresă dar şi tacită.

Mandatul tacit constituie un mod voluntar de angajare a mandantului, deoarece se întemeiază pe voinŃa prezumată a acestuia de a da mandatarului procură de reprezentare. Mandatul tacit este aplicabil mai ales între soŃi, unde legea prezumă existenŃa mandatului dat reciproc între soŃi pentru încheierea actelor relative la mobilele bunuri comune, ca şi pentru încheierea actelor de administrare şi conservare a bunurilor proprii ale celuilalt soŃ.

c. Mandantul poate fi angajat fără să-şi fi exprimat voinŃa, printr-un act al mandatarului încheiat în afara misiunii sale, prin mandatul aparent şi prin cel al gestiunii de afaceri.

Mandatul aparent. În practică, o persoană acŃionează în numele altuia, şi în absenŃa oricărei ratificări a actului de cel în contul căruia a fost încheiat şi în unele ipoteze acesta din urmă este angajat de actul astfel încheiat. Pentru aceasta se invocă teoria aparenŃei.

Contractele astfel încheiate sunt angajante pentru reprezentat, chiar dacă el nu a dat puteri de reprezentare, în situaŃii curente în care nu este necesară verificarea existenŃei mandatului şi există o aparenŃă legitimă pentru terŃ că acest mandat există. De exemplu în cazul soŃilor,

Page 116: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

când unul dintre ei dispune de bunurile proprii ale celuilalt, fără însă a anunŃa că nu sunt bunuri comune, sau chiar de bunuri care au aparŃinut comunităŃii dar în urma divorŃului aceasta a încetat.

Gestiunea de afaceri. Regulile gestiunii de afaceri angajează pe mandant pentru actele necesare şi utile făcute de mandatar, cu depăşirea puterilor acordate.

§2. OBLIGAłIILE MANDATARULUI FAłĂ DE MANDANT

1. EXECUTAREA SARCINII.

Mandatarul trebuie să execute sarcina aşa cum a fost ea ordonată, pe toată perioada contractului. Obiectul sarcinii sale poate fi foarte divers: gestionarea bunurilor, vânzarea unui imobil sau a administrarea unor afaceri, etc.

Mandatarul nu este în relaŃie de subordonare cu mandantul şi deci el are o anumită marjă de libertate pentru a se adapta circumstanŃelor ivite cu ocazia executării sarcinii. Totuşi, mandatul poate fi imperativ în anumite elemente şi mandatarul trebuie să le respecte. De exemplu, mandantul poate fixa lucrul pe care-l vinde mandatarul dar şi preŃul de vânzare. Mandatarul va avea libertatea de a alege cumpărătorul sub condiŃia anumitor calităŃi ale acestuia, de exemplu, ca acesta să fie solvabil. Chiar dacă mandatarul are libertatea de alegere a cocontractantului, el poate fi angajat să răspundă pentru insolvabilitatea acestuia dacă acesta a ştiut sau trebuia să cunoască această stare (art. 2030 n.C.civ.).

1.2. RESPONSABILITATEA MANDATARULUI PENTRU EXECUTAREA

SARCINII

Mandatarul poate fi Ńinut să răspundă în cazul în care acestuia i se poate reproşa neexecutarea sau executarea greşită a sarcinii sale. Textul art. 2027 alin.1n.C.civ., prevede indirect care este gradul culpei pentru care mandatarul este Ńinut să răspundă, făcând distincŃia între culpa mandatarului remunerat şi cel gratuit, arătând că, «dacă mandatul este cu titlu oneros mandatarul este Ńinut să execute mandatul cu diligenŃa unui bun proprietar; iar dacă mandatul este gratuit, mandatarul este obligat să îl îndeplinească cu diligenŃa pe care o manifestă în propriile afaceri». Mandatarul nu răspunde deci pentru nerealizarea sarcinii, ci pentru culpa în nerealizarea sarcinii. Rezultă că mandatarul este Ńinut de o obligaŃie de mijloace.

Fiind Ńinut de o obligaŃie de mijloace, mandatarul trebuie să depună toate eforturile specifice activităŃii pe care o îndeplineşte pentru realizarea

Page 117: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

sarcinii. Dacă sarcina sa este una curentă, pe care o îndeplineşte orice om, el trebuie să depună diligenŃa normală acelei activităŃi. În schimb, dacă el este investit cu o sarcină particulară unui sector de activitate, el trebuie să uzeze de cunoştinŃele şi experienŃa specifică profesiei respective.

Totuşi, legiuitorul tratează mai sever pe mandatarul remunerat decât pe cel ce face un serviciu gratuit, întrucât îi supune unui criteriu diferit de apreciere a culpei în neexecutarea obligaŃiei. Mandatarul cu titlu oneros este supus criteriului obiectiv, pe când mandatarul cu titlu gratuit este supus criteriului subiectiv. În plus, tradiŃional, instanŃele sancŃionează pe debitorii din contractele oneroase pentru cea mai mică culpă, pe când cei care fac un serviciu gratuit, sunt sancŃionaŃi doar pentru culpa gravă.

DistincŃia dintre cei doi mandatari se face numai cu privire la gradul culpei, susceptibil de a antrena responsabilitatea lor şi cu privire la criteriul de apreciere al culpei, nu şi cu privire la întinderea reparaŃiei. Sub acest aspect, reparaŃia ori este integrală ori nu mai este acordată deloc.

De cele mai multe ori, responsabilitatea mandatarului este pusă în discuŃie datorită neexecutării obligaŃiei de către terŃa persoană cocontractantă. Noul Cod civil a reglementat această ipoteză, arătând în textul art. 2030 că, «în lipsa unei convenŃii contrare, mandatarul care şi-a îndeplinit mandatul nu răspunde faŃă de mandant cu privire la executarea obligaŃiilor asumate de persoanele cu care a contractat, cu excepŃia cazului în care insolvabilitatea lor i-a fost sau ar fi trebuit să îi fi fost cunoscută la data încheierii contractului cu acele persoane».

În ipoteza în care mandatul este colectiv, mandatarii răspund în solidar dacă s-au obligat să lucreze colectiv (art. 2031 alin.3 n.C.civ.).

a. Răspunderea mandatarului remunerat. Mandantul remunerat fiind Ńinut să se comporte cu diligenŃa omului perfect, lui nu-i va fi iertată nici chiar culpa uşoară, adică imprudenŃa sau neglijenŃa. ObligaŃia lui fiind de mijloace, mandantul va trebui să dovedească neglijenŃa sau imprudenŃa mandatarului..

În particular, dacă obligaŃia nu a fost executată deloc, uneori, instanŃele obişnuiesc să trateze sever pe mandatarul remunerat, prezumând că acesta este în culpă, el fiind Ńinut să dovedească faptul exterior şi invincibil, adică forŃa majoră sau cazul fortuit care l-a împiedicat să execute misiunea. Dacă însă a executat-o, dar l-a prejudiciat pe mandant, acesta din urmă va trebui să dovedească culpa mandatarului. De exemplu, în termenii art. 2030 n.C.civ., vânzarea bunurilor către un comerciant care a intrat în insolvenŃă este considerată

Page 118: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

o culpă a mandatarului, care trebuia să verifice situaŃia financiară a cumpărătorului.

În concluzie, exonerarea mandatarului intervine când greşeala sa nu a fost dovedită, sau în caz de caz fortuit sau forŃă majoră.

b. Responsabilitate mandatarului cu titlu gratuit. Dacă mandatul este gratuit, mandatarul va fi exonerat dacă va dovedi că a luat măsurile pe care le lua şi în propriile afaceri, însă nu a putut executa misiunea. El va răspunde doar pentru culpa gravă. Criteriul de apreciere este cel subiectiv, adică a diligenŃei pe care mandatarul o depune în propriile afaceri.

c. Responsabilitatea mandatarului pentru fapta sub-mandatarului.

Dacă mandatarul a fost autorizat să fie substituit de un terŃ în executarea sarcinii, el rămâne responsabil de alegerea sub-mandatarului, şi de instrucŃiunile ce i le-a dat acestuia. În rest, dacă substituirea nu a fost autorizată, mandatarul rămâne responsabil ca şi când nu ar fi existat substituirea art.2032 alin. 4-5 n.C.civ.). În toate cazurile, mandantul are însă acŃiune directă şi împotriva sub-mandatarului (art. 2032 alin 1 şi 6 n.C.civ.).

c1 Responsabilitatea mandatarului. Responsabilitatea acestuia este diferită după cum el a fost autorizat să fie substituit ori a făcut-o fără încuviinŃarea mandantului.

- În ipoteza în care mandatarul nu fost autorizat să-şi substituie un sub-mandatar, potrivit art. 2032 alin. 4 n.C.civ., «mandatarul răspunde pentru actele persoanei pe care şi-a substituit-o ca şi cum le-ar fi îndeplinit el însuşi». În această ipoteză mandatarul rămâne pe deplin responsabil pentru executarea sarcinilor, pentru că mandantului nu-i este opozabilă substituirea. În termenii principiului relativităŃii efectelor contractului mandatarul rămâne singura persoană legată faŃă de mandant.

- În ipoteza în care mandatarul şi-a substituit o altă persoană în executarea contractului, fiind autorizat de mandant, fie înainte de substituire, fie după, «mandatarul nu este Ńinut să răspundă decât pentru greşita alegere a persoanei sub-mandatarului sau pentru instrucŃiunile pe care i le-a dat sub-mandatarului» (art. 2032 alin. 5 n.C.civ.). SoluŃia este o favoare făcută mandatarului căci cel care îşi execută obligaŃiile prin intermediar rămâne responsabilă. În ipoteza arătată mandatarul este descărcat de sarcini în măsura în care persoana aleasă de el pentru a-l substitui nu este considerată a fi notoriu lipsită de diligenŃă.

c2. Responsabilitatea sub-mandatarului. Dacă în ultima ipoteză mandatarul a fost descărcat de sarcini, sub-mandatarul preia aceste

Page 119: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

sarcini ca şi când le-ar fi primit direct de la mandant, căci, potrivit art. 2032 alin. 6, «mandantul are acŃiune directă contra sub-mandatarului».

Aceeaşi acŃiune o are mandantul şi în cazul în care mandatarul a decis substituirea sa fără să fie autorizat.

Indiferent că a fost autorizată sau nu substituirea, sub-mandatarul va răspunde pentru culpă, în aceleaşi condiŃii ca şi mandantul, potrivit distincŃiilor prevăzute la art. 2027 alin. 1 n.C.civ.).

1.3. OBLIGAłIA DE INFORMARE ŞI CONSILIERE.

Mandatarul este Ńinut de obligaŃia de a informa şi de a consilia pe mandant.

ObligaŃia de informare constă în datoria mandatarului de a da mandantului toate informaŃiile utile legate de activitatea în care mandatarul este însărcinat. Prin natura sa această obligaŃie este de mijloace.

ObligaŃia este pusă cu precădere în sarcina mandatarilor profesionişti, pe a căror abilitate profesională mandantul a contat atunci când a făcut alegerea mandatarului. De exemplu, un mandatar trebuie să verifice caracterul constructibil al unui teren pe care el este însărcinat să îl vândă; să informeze pe mandant de viciile unui bun pe care mandatarul a fost însărcinat să-l cumpere pentru mandant, etc.

Textul art. 2027 alin. 2 prevede obligaŃia mandatarului de a «informa pe mandant cu privire la împrejurările apărute ulterior încheierii mandatului şi care pot determina modificarea sau revocare contractului».

De asemenea, potrivit art. 2033 alin. ultim, «mandatarul informează pe mandant de executarea neconformă a obligaŃiilor de către terŃele persoane, pentru ca acesta să ia măsurile ce se impun, ori de riscul pierderii unor bunuri perisabile; iar în cazul în care ar exista pericolul pierderii dreptului, mandatarul poate formula acŃiunii în justiŃie pentru păstrarea lui, ori va vinde bunurile perisabile.»

Tot în sarcina mandatarilor profesionişti este pusă şi obligaŃia de consiliere. Aceasta constă în datoria mandatarului de a orienta pe mandant în alegerile contractuale pe care poate să i le ofere. De exemplu, un mandatar trebuie să dea informaŃii loiale cu privire la valoarea bunurilor puse în vânzare.

2. OBLIGAłIA DE A DA SOCOTEALĂ.

Potrivit art. 2028 alin. 1 n.C.civ., orice mandatar este Ńinut „să dea socoteală despre gestiunea sa şi să remită mandantului tot ceea ce a primit în temeiul împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi fost datorat mandantului”.

Page 120: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Regula este strictă, cu scopul de a proteja pe mandant. Mandatarul este Ńinut să predea tot ceea ce mandatarul a primit, chiar şi valorile care nu i se datorau mandantului, pentru că mandatarul nu poate să reŃină nimic din ceea ce a primit cu ocazia executării misiunii sale. De exemplu, mandatarul trebuie să predea şi ceea ce a primit ca plată nedatorată, căci cel ce a făcut o astfel de plată poate să ceară restituirea.

Bunurile primite de la mandant pentru executarea sarcinii ori de la terŃele persoane cu ocazia executării mandatului trebuie să le conserve şi să le predea mandantului, la cererea acestuia ori la data predării gestiunii.

Mandatarul trebuie, de asemenea, să predea toate actele justificative: chitanŃe, facturi, fişe fiscale, etc. Darea de seamă presupune punerea în balanŃă a valorilor primite de mandatar cu cheltuielile făcute de el pentru realizarea misiunii.

Mandatarul trebuie să descarce de gestiune pe mandatar, aprobând socotelile pe care i le-a făcut mandatarul. Această aprobare nu trebuie să îmbrace o formă specială. Ea poate rezulta din orice împrejurare.

Pentru sumele pe care mandatarul nu le-a predat el datorează dobânzi. Pentru sumele pe care el le-a folosit în interesul său, dobânzile curg de la momentul folosirii; iar pentru celelalte, de la momentul punerii în întârziere (art. 2029 alin. 1 n.C.civ.).

§3. OBLIGAłIILE MANDATARULUI FAłĂ DE TERłUL COCONTRACTANT

La prima vedere, mandatarul nu este Ńinut faŃă de terŃa persoană cu care el a contractat în numele mandantului. Intermediarul nu este Ńinut de răspunderea pentru viciile ascunse ale bunurilor vândute în această calitate, şi nici pentru lipsa de conformităŃii.

Dacă însă mandatarul nu informează pe terŃul cocontractant că el lucrează în numele şi pentru mandant, el va fi Ńinut în nume propriu să răspundă faŃă de terŃul arătat, ca parte în contract. Este la fel dacă îl informează pe terŃul cocontractant cu privire la întinderea puterilor conferite de mandant însă se angajează personal dincolo de aceste puteri, el luându-şi atunci o obligaŃie de porte-fort

§4. OBLIGAłIILE MANDANTULUI

1. OBLIGAłIA DE A RESTITUI CHELTUIELILE FĂCUTE DE MANDATAR ŞI

DE A PLĂTI DAUNELE INTERESE SUFERITE DE ACESTA CU OCAZIA

EXECUTĂRII.

A. RESTITUIREA CHELTUIELILOR FĂCUTE DE MANDATAR.

Page 121: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Mandantul este obligat să pună la dispoziŃia mandatarului toate mijloacele necesare executării sarcinii (art. 2034 alin. 1 n.C.civ.). Dacă însă mandatarul a făcut şi alte cheltuieli pentru executarea sarcinilor, mandantul le va restitui pe cele rezonabile, adică cele care erau necesare şi utile realizării sarcinii, nu însă şi cele excesive (art. 2034 alin. 2 n.C.civ.). Dobânzile sunt datorate de la data la care mandatarul a făcut cheltuielile (art. 2034 alin. 2 n.C.civ.) nu de la data notificării sau de la data chemării în judecată, după regulile dreptului comun. Restituirea acestor cheltuieli nu este legată de îndeplinirea sau nu a sarcinii.

Mandantul va restitui şi cheltuielile pe care mandatarul le-a făcut în nume propriu, în executarea obligaŃiilor contractuale, când el a lucrat în nume propriu, de exemplu, precum comisionarul.

B. PLATA PIERDERILOR SUFERITE DE MANDATAR.

Textul art. 2035 n.C.civ prevede principiul că mandantul este Ńinut să plătească mandatarului peirderile suferite de acesta cu ocazia îndeplinirii sarcinilor, mai puŃin pe cele care se datorează imprudenŃei lui.

Mandatarul poate suferi pierderii financiare sau daune materiale, cu ocazia executării sarcinii. De exemplu, mandatarul a trebuit să plătească o sumă de bani pe care nu a avut-o la dispoziŃie de la mandant şi din această cauză a trebuit să utilizeze titlurile sale de valoare sau că a trebuit să facă călătorii în străinatăte.

De asemenea, mandantul trebuie să îl indemnizeze pe mandatar pentru prejudiciile sale corporale, la fel cum patronii acordă despăgubirii pentru accidentele suferite de salariaŃi.

C. APROBAREA DĂRII DE SEAMĂ A MANDATARULUI

Mandatarul este obligat să dea socoteală pentru modul în care a gestionat afacerea cu care a fost investit. Corelativ, el are dreptul să pretindă mandantului să aprobe bilanŃul făcut de el, dacă soldul bilanŃului este pozitiv şi să-l descarce de gestiune.

2. OBLIGAłIA DE A PLĂTI REMUNERAłIA MANDATARULUI

Cu privire la plata remuneraŃiei, trebuie stabilit dacă când poate mandatarul să pretindă plata acesteia; dacă această plată este condiŃionată de executarea sarcinii; şi care este cuantumul remuneraŃiei.

a. CondiŃiile dreptului de plată a remuneraŃiei. Mandantul este dator să plătească mandatarului remuneraŃia dacă aceasta a fost prevăzută în contract sau dacă mandatul este profesionist, de exemplu, cu un avocat. RemuneraŃia are denumiri diferite: onorariu, comision, etc.

Page 122: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În principiu, remuneraŃia se plăteşte fără a fi condiŃionată de realizarea sarcinii (art. 2036 n.C.civ.). PărŃile pot să prevadă însă această condiŃie. Este astfel în cazul agenŃilor imobiliari.

În cazul în care aceeaşi misiune a fost încredinŃată mai multor mandatari, în acelaşi timp, cum ar fi în cazul vânzării unui imobil pentru care au fost angajate contracte cu mai mulŃi agenŃi imobiliari, remuneraŃia este datorată celui care a finalizat sarcina, şi a încheiat contractul în numele mandantului sau a negociat cea mai avantajoasă vânzare, pe care a agreat-o vânzătorul.

În practică, părŃile pot prevedea că mandatarul este remunerat independent de realizarea misiunii, sau remuneraŃia se plăteşte regulat, sau eşalonat, în manieră continuă pentru faptul că mandatarul administrează afacerea mandantului.

b. Stabilirea cuantumului remuneraŃiei. În principiu, remuneraŃia este stabilită de părŃi. În lipsă, ea poate fi stabilită de judecător. Acesta are, de asemenea, abilitarea legală să revizuiască această remuneraŃie dacă ea este excesivă. Puterea acestuia nu este însă nelimitată.

b1. Stabilirea remuneraŃiei de părŃi sau de judecător. În principiu, părŃile definesc ele însăşi ceea ce este datorat mandatarului. Fie o remuneraŃie forfetară pentru gestionarea unei afaceri, fie un procent (comision) din valoarea afacerii, plătită periodic, la un anumite termen, sau în măsura realizării sarcinii.

Validitatea contractului de mandat nu este însă condiŃionată de stabilirea cuantumului remuneraŃiei cu ocazia încheierii contractului, datorită condiŃiilor obiective existente în cazul acestor contracte. CondiŃiile executării mandatului nu sunt foarte bine cunoscute de la data încheierii contractului astfel că este greu să se facă o estimare a remuneraŃiei, iar dacă totuşi ea este făcută poate să nu corespundă cu eforturile reale depuse de mandatar.

Pentru a determina cuantumul remuneraŃiei, trebuie Ńinut cont de importanŃa serviciului făcut şi de circumstanŃele cauzei. Acestea sunt principiile care trebuie să ghideze evaluarea remuneraŃiei.

b2. Revizuirea judiciară a remuneraŃiei. În condiŃiile arătate, remuneraŃiile pot fi stabilite într-un cuantum mult mai mare decât importanŃa serviciului făcut de mandatar, fie pentru că părŃile nu au putut evalua la data încheierii contractului elementele care trebuiau luate în calcul la stabilire remuneraŃiei, iar la sfârşit, când mandatarul şi-a realizat sarcina, el stabileşte unilateral un onorariu pe care mandantul nu-l acceptă, şi astfel părŃile ajung în instanŃă; fie când, datorită lipsei de experienŃă de a negocia cu un profesionist, mandantul acceptă un

Page 123: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

onorariu pe care însă, înainte de executarea sarcinii mandantul îl contestă în justiŃie.

Practica judiciară revizuieşte remuneraŃia datorată în contractele de antrepriză, când părŃile, la încetarea sau la realizarea comenzii, nu se pun de acord asupra cuantumului acesteia, ori este contestat ca fiind exorbitant; ca şi onorariile fixate în contractele încheiate cu avocaŃii.

Chiar şi atunci când părŃile prevăd că remuneraŃia este forfetară instanŃele nu renunŃă la puterea lor de a controla caracterul exorbitant al acestora.

Revizuirea judiciară a remuneraŃiei mandatarilor are origine pretoriană. Ea este justificată pe ideea că, datorită naturii serviciilor, nu se poate evalua de la început valoarea acestora şi astfel se ajunge ca remuneraŃia stabilită să fie exorbitantă. De exemplu, în contractele de antrepriză, părŃile nu stabilesc preŃul definitiv, ci doar un deviz estimativ, deviz care, după executarea lucrării, poate să nu mai corespundă.

De asemenea, revizuirea mai este justificată pe ideea lipsei de cauză a remuneraŃiei, atunci când rolul mandatarului nu a fost util în realizarea sarcinii.

Puterea judecătorilor de a revizui remuneraŃia este totuşi limitată. O primă limită priveşte cazul în care remuneraŃia a fost stabilită şi mandatarul şi-a executat sarcina. În acest caz, nu se mai justifică revizuirea căci, mandantul a avut timp să evalueze importanŃa serviciului şi dacă nu l-a contestat până la executare, înseamnă că l-a acceptat şi mai are motiv să-l conteste ulterior.

Cu atât mai mult, dacă a plătit remuneraŃia nu mai poate să o conteste.

În cazul în care nu mai este posibilă revizuirea, mandantul poate să formuleze acŃiunea în anularea pentru eroare, dol, etc.

§5. PLURALITATEA DE MANDANłI ŞI DE MANDATARI

Noul cod civil face aplicarea regulii generale a obligaŃiilor cu subiecŃi multipli. Potrivit dreptului comun, obligaŃiile cu subiecte multiple sunt conjuncte, solidaritatea fiind excepŃia ea trebuie prevăzută expres sau stipulată de părŃi.

1. SOLIDARITATEA MANDATARILOR

A. SOLIDARITATE PASIVĂ A MANDATARILOR

Noul Cod distinge între ipoteza mandatului dat mai multor persoane care lucrează împreună şi cea în care aceştia nu sunt ŃinuŃi să lucreze împreună.

Page 124: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

După regula dreptului comun, dacă sunt desemnaŃi mai mulŃi mandatari, ei nu sunt ŃinuŃi solidar. Textul art. 2031 alin. 3 n.C.civ. confirmă această regulă reglementând excepŃia: «mandatarii răspund solidar pentru executarea mandatului dacă s-au obligat să lucreze împreună».

Regula caracterului conjunct al obligaŃiilor mandatarilor are însă mai puŃină justificare în cazul mandatarilor profesionişti, chiar dacă aceştia nu lucrează împreună.

B. SOLIDARITATE ACTIVĂ A MANDATARILOR.

Corelativ solidarităŃii pasive a mandatarilor ŃinuŃi să lucreze împreună, dacă ei execută obligaŃia, ei sunt creditorii solidari ai mandantului. Potrivit art. 2031 alin. 1 n.C.civ., teza I, dacă mandatarii aceluiaşi mandat sunt ŃinuŃi să lucreze împreună, numai executarea împreună a mandatului va obliga pe mandant.

În teza a II a aceluiaşi text se prevede că: «dacă nu s-au obligat să lucreze împreună, executarea obligaŃiei de unul dintre ei va obliga pe mandant faŃă de toŃi mandatarii». Întrucât nu există nici o regulă derogatorie de la dreptul comun, rezultă că mandantul este Ńinut de o obligaŃie conjunctă faŃă de aceşti mandanŃi.

2. SOLIDARITATEA MANDANłILOR.

În opoziŃie, în caz de pluralitate a mandanŃilor, aceştia sun ŃinuŃi solidar faŃă de mandatar (art. 2037 n.C.civ.).

§6. DREPTUL DE RETENłIA AL MANDATARULUI

Pentru a garanta plata drepturilor cuvenite mandatarului, noul Cod civil a creat în favoarea acestuia un mijloc de constrângere constând în dreptul de retenŃie al acestuia asupra bunurilor încredinŃate acestuia pentru executarea mandatului ori primite de la terŃele persoane pe seama mandantului (art. 2038). Justificarea acestui drept constă în faptul că mandatul presupune implicit şi un contract de depozit cu privire la bunurile remise mandatarului şi prin similitudine, mandatarul beneficiază de dreptul de retenŃie al depozitarului. Acest drept este un adevărat gaj asupra bunurilor arătate123.

Exercitarea abuzivă a acestui drept de către mandatar riscă să antreneze aplicarea regulilor penale ale abuzului de încredere.

§7. ÎNCETAREA CONTRACTULUI DE MANDAT

123

T.Popescu, op. cit. p. 251

Page 125: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Regulile încetării contractului de mandat sunt dictate de caracterul intuitu personae al acestuia.

Pentru terŃa persoană este foarte important să cunoască data la care a încetat contractul de mandat pentru că din acel moment mandatarul nu mai are puterea de a încheia acte în calitate de reprezentant al mandantului. Pentru informarea sa, legiuitorul a prevăzut «facultatea mandantului de a cere notarului să aplice pe exemplarul procurii autentificată de el, şi aflată în arhiva sa, menŃiunea de revocare, ca şi asupra tuturor copiilor de pe acest exemplar, pe care le va elibera, notarul având în acest caz obligaŃia să transmită revocarea către registrul naŃional special» (art. 2042 alin.1 n.C.civ.). În acelaşi scop, notarul care autentifică un act, pentru încheierea căruia s-a acordat procura, are obligaŃia să verifice dacă pe procură s-a aplicat ori nu menŃiunea de revocare conform regulii arătate mai sus (art. 2042 alin. 2 n.C.civ.).

Pe lângă cauzele generale de încetare a contractelor, textul art. 2039 din noului Cod civil, prevede regulile speciale de încetare a mandatului:

a. revocarea sa de către mandant; b. renunŃarea mandatarului; c. moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori

mandatarului. Cu toate acestea, atunci când are ca obiect încheierea unor acte succesive în cadrul unei activităŃi cu caracter de continuitate, mandatul nu încetează dacă această activitate este în curs de desfăşurare, cu respectarea dreptului de revocare sau renunŃare al părŃilor sau al moştenitorilor acestora.

1. DENUNłAREA MANDATULUI PRIN VOINłA PĂRłILOR

A. DENUNłAREA MANDATULUI DE CĂTRE MANDANT

a. Principiul libertăŃii de revocare a mandatului. Textul art. 2040 n.C.civ. prevede că, «mandantul poate oricând revoca mandatul, expres sau tacit, indiferent de forma în care contractul de mandat a fost încheiat şi chiar dacă a fost declarat irevocabil». Această regulă traduce principiul libertăŃii de a retrage unilateral puterile date mandatarului şi discreŃionar. Fiind izvorât din voinŃa unilaterală a mandantului şi în interesul său exclusiv, similar, acesta poate să retragă puterile acordate mandatarului revocând astfel contractul de mandat, în mod discreŃionar, fără a fi Ńinut să dea o explicaŃie (ad nutum).

«Dacă mandatul a fost dat de mai mulŃi mandanŃi, similar, revocarea trebuie să fie decisă de toŃi» (art. 2040 alin. 3 n.C.civ.).

«Mandantul este Ńinut să execute obligaŃiile născute din contract, până la data revocării» (art. 2041 teza I.).

Page 126: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

b. Caracterul de ordine publică al principiului. La prima vedere, observând că părŃile pot să convină ca mandatul să fie irevocabil, am putea crede că principiul revocabilităŃii mandatului este supletiv. Această concluzie este greşită. În realitate, principiu arătat este de ordine publică deoarece mandatarul nu este împiedicat să revoce mandatul nici atunci când părŃile convin ca mandatul să fie irevocabil.

c. ÎnŃelesul clauzei de irevocabilitate. Clauza irevocabilităŃii mandatului nu ridică dreptul mandantului la a revoca contractul, ci doar îl va atenua deoarece nu mai este discreŃionar, el fiind Ńinut să justifice revocarea şi să răspundă pentru revocarea abuzivă (art. 2041 alin. 2 n.C.civ.).

d. Forma actului juridic al revocării. Indiferent de forma pe care a îmbrăcat-o mandatul, revocarea lui nu este condiŃionată de nici o formă, putând fi făcută chiar şi tacit (art. 2040 alin. 1 n.C.civ.). De exemplu, este o revocare tacită desemnarea de către mandant a unei alte persoane ca reprezentant al său, pentru aceeaşi afacere art. 2040 alin. 2 n.C.civ.).

e. ExcepŃia de la principiul liberei revocări a mandatului. e1. ÎnŃelesul excepŃiei. ExcepŃia de la principiul liberei revocări a

mandatului semnifică faptul că, deşi facultatea de revocare nu este înlăturată, ea nu mai poate fi discreŃionară, revocarea abuzivă obligă pe mandant la reparaŃie.

e2. Domeniul de aplicare. Caracterul atenuat al principiului revocabilităŃii mandatului poate să rezulte: din voinŃa părŃilor, prin clauza de irevocabilitate, arătată mai sus (art. 2040 n.C.civ.) (i); ca şi din mandatul în interes comun (ii).

(i). Justificare atenuării principiului revocabilităŃi mandatului prin clauza de irevocabilitate. Aşa cum a fost arătat mai sus, mandantul se poate angaja să nu revoce contractul până la termenul fixat. O astfel de clauză este justificată, în cazul în care mandatul este oneros. Legarea părŃilor nu se mai face exclusiv în interesul mandantului, mandatarul fiind interesat de retribuŃia convenită în schimbul serviciului făcut de el. Acest drept nu ridică însă facultatea mandantului la a revoca mandatul. Temeiul numirii unei persoane ca mandatar este încrederea în acea persoană. Pe această raŃiune, mandantul este îndreptăŃit să revoce mandatul, chiar dacă s-a legat printr-o clauză de irevocabilitate (art. 2040 alin. 1 n.C.civ.), dacă el consideră că dispărut fundamentul numirii acelei persoane: încrederea. Această revocare nu mai poate fi însă discreŃionară. Ea este considerată abuzivă dacă nu este dovedită culpa mandatarului sau un caz fortuit, cum ar fi intrarea în insolvenŃă, ori forŃă majoră (art. 2041 alin. 2 n.C.civ.) şi poate antrena responsabilitatea

Page 127: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

mandantului pentru daunele provocate mandatarului (art. 2041 alin. 1 n.C.civ.).

(ii). Mandatul în interes comun este contractul de mandat în care mandatarul şi mandantul au interes comun în derularea acestui. Acest mandat este aplicabil de regulă, în relaŃiile comerciale124. Mandatarul va trebuie să dovedească existenŃa unui interes comun cu cel al mandantului, cu privire la obiectul mandatului, pentru a invoca regimul mandatului în interes comun. Un astfel de mandat este curent în domeniul comercial. De exemplu, mandatarul investit cu sarcina de a vinde produsele mandantului, a făcut investiŃii în crearea unei reŃele de distribuŃie şi în fidelizarea clienŃilor. Prin revocare abuzivă a mandatului, mandatarul s-ar găsi în situaŃia de a fi făcut investiŃii fără eficienŃă. Exemplu tipic de mandat în interes comun este contractul de agenŃie comercială. În schimb, simplul interes al mandatarului de a încasa retribuŃia nu poate să justifice existenŃa interesului comun al mandatarului cu cel al mandantului şi astfel, mandatul oneros nu poate fi inclus în categoria mandatului în interes comun.

O aplicaŃie a mandatului în interes comun şi a regimului său privind antrenarea răspunderii mandantului pentru revocarea mandatului este făcută în contractul de agenŃie. Potrivit art. 2098 alin. 1-2 n.C.civ., din care rezultă «contractul de agenŃie pe durată nedeterminată poate fi revocat unilateral de oricare dintre părŃi, cu un preaviz, în schimb, cel cu durată determinată poate fi revocat numai dacă părŃile convin, printr-o clauză expresă, posibilitatea denunŃării unilaterale anticipate».

A contrario, în lipsa unei astfel de clauze, părŃile nu sunt lipsite de posibilitatea revocării unilaterale, însă ele riscă angajarea răspunderii pentru daune. Chiar dacă această regulă rezultă, aşa cum am arătat, din interpretarea a contrario a textului art. 2098 alin. 1-2 n.C.civ., legiuitorul a preferat să o consacre expres. Astfel, potrivit textului art. 2099 alin. 1 n.C.civ., «în toate cazurile, contractul de agenŃie poate fi denunŃat fără preaviz de oricare dintre părŃi, cu repararea prejudiciilor astfel cauzate celeilalte părŃi, atunci când circumstanŃe excepŃionale, altele decât forŃa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent». O astfel de circumstanŃă este lipsa de încredere a uneia dintre părŃi în cealaltă.

e3. Regimul mandatului în interes comun. În contractul obişnuit de mandat, mandatul este ordonat de mandant doar în interesul lui, şi raŃional, el poate să renunŃe oricând la mandat. A contrario, dacă obiectul mandatului interesează ambele părŃi, nici una dintre ele nu vor putea

124

T. Popescu, op. cit. p. 250

Page 128: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

renunŃa unilateral la mandat, în mod discreŃionar, căci o astfel de conduită va aduce atingere interesele celeilalte părŃi. Lor nu le este interzis absolut să renunŃe la mandat ci vor fi Ńinute să plătească daune interese celeilalte părŃi, în cazul în care o vor face. Legiuitorul nu a reglementat această regulă în dispoziŃiile speciale ale contractului de mandat ci în aplicaŃia acestuia la specia sa: contractul de agenŃie, el fiind prin natura lui un mandat în interes comun.

B. DENUNłAREA MANDATULUI DE CĂTRE MANDATAR.

a. Principiul liberei renunŃări a mandatarului la mandat. «Mandatarul poate renunŃa oricând la îndeplinirea sarcinii sale», adică de a rezilia unilateral contractul. Pentru a-şi produce efectul, «mandatarul trebuie să-i notifice mandantului renunŃarea» (art. 2043 alin. 1 n.C.civ.).

«Dacă mandatul a fost oneros, mandatarul are dreptul la plata remuneraŃiei pentru actele îndeplinite până la rezilierea contractului» (art. 2043 alin. 2 n.C.civ.).

b. Justificarea principiului. Dreptul mandatarului la a rezilia contractul de mandat este conform excepŃiilor principiului forŃei obligatorii a contractului, dacă mandatul este dat pe o perioadă de timp nedeterminată. În schimb, dacă acesta a fost împuternicit pe o perioadă determinată, dreptul lui la revocarea unilaterală, se justifică pe raŃiunea că mandatul, prin natura lui, este un act dezinteresat pentru mandant, acest caracter autorizându-l să renunŃe la contract dacă nu mai doreşte să facă un serviciu gratuit, pentru că nimeni nu poate fi constrâns să execute un act dezinteresat în contra voinŃei lui.

c. Limitări ale liberei renunŃări. Facultatea mandatarului de a renunŃa la mandat nu este însă absolută.

c1 Sub aspectul formei. Revocarea nu poate fi tacită. Mandatarul trebuie să aducă la cunoştinŃă, mandantului, prin notificare, rezilierea contractului.

c2. ObligaŃia la plata daunelor-interese. Mandatarul este Ńinut să răspundă pentru prejudiciul produs prin revocarea contractului dacă nu este justificată de un motiv legitim (art. 2043 alin. 3 n.C.civ.). Pentru că el face însă un serviciul gratuit mandantului, acelaşi text îl scuteşte pe mandatar să răspundă dacă dovedeşte că renunŃarea a fost dictată de un motiv obiectiv deoarece «continuarea executării mandatului i-ar fi cauzat mandatarului însuşi o pagubă însemnată, care nu putea fi prevăzută la data acceptării mandatului» (art. 2043 alin. 3 n.C.civ.).

Indiferent de cauza încetării mandatului, mandatarul este Ńinut de obligaŃiile de a preda bunurile primite de la mandant ori de la terŃele persoane cu ocazia executării contractului; să dea socoteală de modul în

Page 129: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

care a gestionat bunurile şi valorile primite; şi să plătească daunele interese pentru omisiunea de a preda sumele de bani primite în executarea sarcinilor (art. 2046 n.C.civ.).

2. ÎNCETAREA MANDATULUI DIN MOTIVE EXTRAVOLIłIONALE.

Mandatul încetează, de asemenea, în cazul decesului uneia dintre părŃi, incapacitatea acestora sau intrarea în insolvenŃă.

2.1. Decesul mandantului. Prin stingerea personalităŃii juridice a mandantului se stinge şi contractul de mandat, mandatarul nu mai are pe cine reprezenta.

a. ExcepŃii de la regula încetării mandatului la decesul mandantului

Trecerea drepturilor şi obligaŃiilor mandantului la succesorii acestuia antrenează unele excepŃii de la regula stingerii mandatului la decesul mandantului. În acest caz, mandatarul se află într-o situaŃie apropiată de cea a gestiunii de afaceri.

a1. Ca şi în cazul gerantului, care este obligat să continue gestiunea începută, şi mandatarul, care prin decesul mandantului nu mai are consimŃământul la a continua executarea sarcinii, este totuşi obligat să continue executarea sarcinii începute dacă întreruperea ei, pentru motivul arătat, ar aduce prejudicii succesorilor mandantului. În acest sens, potrivit art. 2044 alin. 2 «mandatarul sau moştenitorii lui vor fi ŃinuŃi să continue executarea mandatului dacă întârzierea acesteia riscă să pună în pericol interesele mandantului sau a succesorilor lui». Dacă succesorii vor anunŃa expres retragerea mandatului, mandatarul nu mai este Ńinut să continue exercitarea sarcinii.

Page 130: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

O aplicaŃie a acestei reguli este prevăzută în textul art. 2039 alin. 1 lit. c. ce prevede că «atunci când mandatul are ca obiect încheierea unor acte succesive în cadrul unei activităŃi cu caracter de continuitate, mandatul nu încetează, prin decesul mandantului, dacă această activitate este în curs de desfăşurare, cu respectarea dreptului de revocare sau renunŃare al părŃilor sau al moştenitorilor acestora».

a2. Actele făcute de mandatar în executarea mandatului, fără să cunoască decesul mandantului, sunt valide şi vor produce deci efecte juridice după decesul mandantului (art. 2045 n.C.civ.). Mandatarul va trebui însă să dovedească faptul că nu a cunoscut sau că nu ar fi putu cunoaşte decesul mandantului.

a3. Mandatul post morten. Mandantul poate să însărcineze pe mandatar să execute o sarcină după decesul acestuia. Acest mandat nu poate să încalcă regulile succesiunii, în sensul că actele încheiate de mandatar nu pot să aducă atingere drepturilor succesorilor. O astfel de sarcină nu poate să aibă ca obiect decât acte în favoarea succesorilor. De exemplu, o sarcină prin care mandatarul ar fi investit cu puterea de a transmite proprietatea unor bunuri în favoarea altor persoane nu poate fi legală deoarece actele de dispoziŃie pentru cauză de moarte nu pot fi făcute decât printr-un legat sau o donaŃie pentru cauză de moarte, acte care ştim că au un regim special de formare.

2.2. Decesul mandatarului. Ca şi în cazul decesului mandantului, încetarea personalităŃii juridice a mandatarului antrenează stingerea contractului de mandat deoarece mandatul este un contract intuitu personae. Din acest motiv, sarcina executării mandatului nu se transmite succesorilor mandatarului. Aceştia au totuşi sarcina de a anunŃa mandantului decesul mandatarului (art. 2044 n.C.civ.) şi să ia toate măsurile necesare pentru ocrotirea intereselor mandantului inclusiv să continue executarea mandatului dacă altfel mandatarul ar suferi pierderi (art. 2044 alin. 2 n.C.civ.). În lipsa unei clauze contrare, decesul unuia dintre mandatarii obligaŃi să lucreze împreună va stinge contractul de mandat (art. 2047 n.C.civ.).

3. CĂDEREA UNEIA DINTRE PĂRłI ÎN INCAPACITATE.

Căderea în incapacitate lipseşte pe mandant sau pe mandatar de capacitatea de exerciŃiu şi în consecinŃă, potrivit art. 2039 alin.1 lit c din n.C.civ., incapacitatea unuia dintre ei antrenează stingerea contractului de mandat. Regula este raŃională pentru mandatar. Fiind incapabil el nu mai poate încheia acte juridice şi deci nu mai poate executa contractul de mandat. De asemenea, incapacitatea mandantului îl pune în imposibilitatea de a lua decizii în legătură cu mandatul născut anterior căderii în incapacitate. Totuşi, considerăm că mandatul pentru acte de administrare şi dispoziŃie, înainte de căderea mandantului în incapacitate, rămân valabile căci acestea nu-l pot prejudicia şi astfel de acte pot fi încheiate şi de el.

Page 131: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

4. CĂDEREA UNEIA DINTRE PĂRłI ÎN FALIMENT.

Este raŃional ca mandatul să înceteze în ipoteza în care mandantul sau mandatarul au căzut în faliment (art. 2039 alin.1 n.C.civ.) căci în ambele cazuri activitatea lor se reduce, în principiu, la actele necesare lichidării activului, pentru a plăti creditorii.

SUBSECłIUNEA III. MANDATUL FĂRĂ REPREZENTARE (PRÊTE-NOM)

Contractul obişnuit de mandat este cel prin care mandatarul este împuternicit să încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului. Acesta din urmă poate fi însă interesat ca terŃa persoană să nu cunoască faptul că mandatarul lucrează în numele său. El va împuternici astfel pe mandatar să încheie acte juridice în nume propriu dar pe seama mandantului.

Un astfel de mandat este particular căci el derogă de la dreptul comun al contractului de mandat, adică mandatul fără reprezentare. Contractul de mandat fără reprezentare se mai numeşte şi contractul prête-nom, pentru că prin acest contract mandatarul împrumută mandantului numele său.

1. NoŃiune. Contractul de mandat fără reprezentare este contractul prin care o persoană convine să acŃioneze în numele său dar pe seama mandantului, ascunzând astfel adevăratul titular al actului (art. 2048 n.C.civ.). Contractul de mandat fără reprezentare este deci o simulaŃie prin interpunere de persoane. Mandatarul disimulează nu doar identitatea mandantului ci şi faptul că el acŃionează pentru altul. TerŃa persoană crede că încheie contractul cu adevăratul titular al afacerii.

Ascunderea sau nu a adevăratului proprietar al afacerii nu este de esenŃa mandatului fără reprezentare. Aşa cum rezultă din definiŃia dată în textul art. 2048 n.C.civ., terŃa persoană poate să cunoască faptul că mandatarul nu este adevăratul titular al afacerii, dar acest lucru nu modifică structura mandatului fără reprezentare. Este astfel, de exemplu, în contractele de expediŃie.

Mandatul fără reprezentare este practicat îndeosebi în raporturile comerciale125.

2. Efectele contractului de mandat fără reprezentare Lipsa efectului reprezentării schimbă regimul juridic al acestui

contract în raport cu mandatul obişnuit, numai cu privire la efectele reprezentării, adică în raportul dintre terŃa persoană şi mandatar.

125

T. Popescu, op. cit. p. 250-251

Page 132: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

2.1. Raportul dintre mandant şi mandatar. În raporturile dintre ei, actul ascuns, contractul prête-nom, se subordonează regimului contractului obişnuit de mandat, (art.2042 alin. 2 n.C.civ.). În consecinŃă, mandatarul este supus obligaŃiilor de a executa sarcina încredinŃată, de a preda bunurile, etc.; iar mandantul, devenind titularul tuturor drepturilor generate de operaŃia încheiată de mandatar, este Ńinut de toate actele juridice încheiate de acesta în executarea ordinului primit, căci el a comandat aceste operaŃii juridice, prin contractul de mandat.

a. Transferul direct al bunurilor în patrimoniul mandantului. Potrivit regulilor contractului de mandat, mandantul devine titularul

drepturilor şi obligaŃiilor născute din operaŃia juridică încheiată de mandatar. În aplicarea acestei reguli, textul art. 2051 n.C.civ. prevede că «bunurile dobândite de mandatar în nume propriu, dar pe seama mandantului, trec direct în patrimoniul acestuia din urmă». De aici consecinŃele fireşti:

- mandatarul este obligat să predea bunurile dobândite în executarea contractului de mandat şi nu este nevoie de un act de transfer pentru aceasta.

- bunurile arătate nu intră în patrimoniul mandatarului şi în consecinŃă ele nu pot fi urmărite de creditorii acestuia, sub condiŃia de a dovedi existenŃa contractului de mandat, ce va fi opozabil acestora dacă are dată certă anterioară actului de executare sau a măsurii asigurătorii (art. 2051 n.C.civ.).

- «Mandantul, devenind proprietarul bunurilor dobândite de mandatar în executarea mandatului, el le poate revendic de la mandant sau altă persoană, exceptând cazul dobândirii lor de terŃii de bună-credinŃă (art.2050 alin. 1 n.C.civ.).

b. ExcepŃie. Bunurile al căror transfer necesită un act de publicitate nu se transferă direct în patrimoniul mandantului. Bunul dobândit de mandatar, în nume propriu dar pe seama mandantului, pentru a cărui transfer este necesară efectuarea actelor de publicitate, cum ar fi, de exemplu, un imobil, pentru ca mandantul să fie proprietarul acestor bunuri, trebuie să se realizeze un dublu transfer: mai întâi între terŃa persoană şi mandatar; şi ulterior între acesta din urmă şi mandant. Pentru aceste bunuri, contractul de mandat naşte în sarcina mandantului doar o obligaŃie de transfer. Fiind doar creditor, împotriva mandatarului care a achiziŃionat în aceste condiŃii un bun, de natura arătată, şi refuză să îl transfere, mandantul nu are acŃiunea în revendicare ci doar o acŃiune în executarea obligaŃiei de a face. Noul Cod civil consacră această prerogativă a mandantului, prin textul art. 2050 alin.2-3 n.C.civ. ce prevede facultatea mandantului «de a solicita instanŃei să pronunŃe un

Page 133: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

act de transfer al acestor bunuri în patrimoniul lui». Pentru aceasta, mandantul va trebui să exhibe actul ascuns, pe temeiul căruia mandatarul a dobândit bunuri de la terŃa persoană, în nume propriu dar pe seama mandantului.

2.2. Raporturile cu terŃa persoană. a. Efectele juridice ale operaŃiei juridice se produc doar între

terŃa persoană şi mandatar. TerŃa persoană este Ńinută de raportul juridic încheiat cu mandantul, indiferent că ea a ştiut că acesta din urmă este doar un interpus (art. 2048 alin 1 şi art. 2049 alin.1 n.C.civ.). Corelativ, mandatarul va fi Ńinut personal faŃă de terŃa persoană de obligaŃiile generate prin operaŃia juridică încheiată cu aceasta. Neexecutarea obligaŃiilor mandatarului va angaja responsabilitatea a acestuia şi nu a mandantului.

b. ExcepŃie: terŃa persoană poate angaja responsabilitatea mandantului şi invers. TerŃa persoană poate dovedi simulaŃia, prin interpunerea mandatarului şi să se prevaleze de actul ascuns, dacă acest act îi este favorabil, potrivit regulilor simulaŃiei, punând în sarcina mandantului obligaŃiile născute din operaŃia juridică încheiată cu mandatarul, ca adevăratul titular al drepturilor şi obligaŃiilor născute din această operaŃie126.

Corelativ, mandantul se poate substitui mandatarului în executarea creanŃei pe care terŃa persoană o are faŃă de el, şi să solicite executarea obligaŃiilor de către terŃa persoană (art. 2049 alin. 2 n.C.civ.). ExplicaŃia acestei reguli o găsim în faptul că mandantul, în raport cu mandatarul, aşa cum a fost arătat mai sus, devine titularul dreptului de proprietate a bunurilor mobil sau a dreptului de creanŃă, generate prin operaŃia juridică încheiată de mandatar cu terŃa persoană. Contractul de mandat, fiind ascuns, nu o obligă însă pe terŃa persoană. De aceea, pentru ca mandantul să poată pretinde executarea contractului încheiat cu mandatarul, este nevoie de o altă operaŃie juridică: cesiune de creanŃă, respectiv o subrogare convenŃională.

SECłIUNEA II. CONTRACTUL DE COMISION

Contractul de comision este o aplicaŃie specială a contractului de mandat fără reprezentare.

1. NoŃiune a. DefiniŃie. Potrivit textului art. 2052 «contractul de comision este

contractul de mandat prin care comisionarul are obligaŃia de a vinde sau cumpăra bunurile ori de a efectua serviciile ordonate de comitent, în

126

A se vedea F. Leduc, Reglexions sur la convention de prête-nom, RTD Civ. , 1999, p. 283

Page 134: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

nume propriu dar pe seama acestuia din urmă, în schimbul unei remuneraŃii denumită comision».

b. Specificul contractului de comision în raport cu cel de mandat fără reprezentare. Contractul de comision este o aplicaŃie specială a contractului de mandat fără reprezentare, în care comisionarul este un profesionist acŃionând în nume propriu dar în contul comitentului. Particularitate contractului de comision este obiectul contractului: vânzarea sau cumpărarea de bunuri ori serviciile ordonate de comitent; ca şi lipsa caracterului ascuns al calităŃii comitentului. Acesta nu mai este un împrumutător de nume (prêt-nom) căci el nu ascunde calitatea sa de intermediar şi că acŃionează pentru altul.

ParticularităŃi arătate nu sunt esenŃiale astfel că, regimul juridic al acestui contract este, în esenŃă, similar cu cel al contractului de mandat fără reprezentare.

Regulile de fond ale contractului de mandat sunt aplicabile şi la contractul de comision, cu particularitatea că, în acest caz, obiectul operaŃiei comandate de comitent este întotdeauna o activitate comercială, iar în schimbul acestui serviciu comisionarul are dreptul la o remuneraŃie denumită comision, stabilită de părŃi sau, în lipsă, se va determina după regulile remuneraŃiei mandatarului (art. 2019 n.C.civ.).

2. Formarea contractului. Având un astfel de obiect, ambele părŃi trebuie să aibă capacitate deplină de exerciŃiu şi să fie comercianŃi.

Forma contractului de comision este însă diferită de cea a mandatului. Potrivit art. 2053 n.C.civ., «contractul de comision se încheie în formă scrisă; dacă prin lege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară doar ad probaŃionem».

Din această regulă, rezultă că pentru dovada contractului nu mai poate fi utilizată proba cu martori, chiar dacă suntem în domeniul dreptului comercial, ci doar înscrisul.

3. Domeniul de aplicare al contractului. Activitatea desfăşurată de comisionar, în temeiul acestui contract este o activitate comercială. Acesta are misiunea de a intermedia între diferiŃi operatori ai circuitului economic. Aşa cum rezultă din definiŃie, comisionarii intermediază contractele de vânzare, de cumpărare sau de servicii, cum ar fi comisionarii de transport, lucrând în interesul expeditorului, comisionarii în vamă ce lucrează în interesul exportatorilor sau importatorilor de mărfuri efectuând operaŃiile de vamă şi achitând taxele vamale.

4. Regimul contractului de comision. Pentru a cunoaşte regimul acestui contract trebuie să distingem între raporturile dintre comitent şi comisionar, pe de o parte, şi raporturile acestora cu terŃa persoană.

4.1. Raportul între comitent şi comisionar.

Page 135: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Ca şi la contractul de mandat fără reprezentare, între comitent şi comisionar se aplică regulile dreptului comun al mandatului. Comisionarul va fi Ńinut deci de executarea sarcinii încredinŃate, predarea şi restituirea bunurilor primite sau dobândite cu ocazia executării contractului, darea socotelilor. Comitentul va fi Ńinut de obligaŃia de despăgubire pentru prejudiciile suferite de comisionar, de cea de indemnizare pentru cheltuielile făcute de acesta, ca şi de plata comisionului. Există câteva reguli particulare ale acestui contract cu privire la obligaŃiile reciproce ale celor două părŃi ale contractului.

A. ObligaŃiile comisionarului a. ObligaŃia de a executa sarcina. Principala obligaŃie a comisionarului este aceea de a executa

operaŃia juridică cu care a fost însărcinat. În principiu, comisionarul trebuie să execute sarcina fără a releva

terŃei persoane numele celui pentru care lucrează. El este responsabil de executarea operaŃiilor cu care a fost

însărcinat şi trebuie să respecte instrucŃiunile date de comitent; încălcarea lor va putea antrena riscul refuzului acestuia de a ratifica operaŃiile, comisionarul rămânând astfel singur legat de terŃa persoană (art. 2057 alin. 1 şi 4 n.C.civ.).

Legiuitorul face aplicaŃia regulii privind obligaŃia comisionarului de a respectarea instrucŃiunile date atenuând, în două cazuri, responsabilitatea comisionarului pentru încălcarea acestei obligaŃii.

Astfel, în cazul în care comisionarul avea sarcina să vândă mărfurile cu plata imediată, vânzarea mărfurilor de comisionar, cu plata în rate, este permisă dacă va anunŃa deîndată pe comitent cu privire la condiŃia în care a încheiat contractul, numele cumpărătorului şi termenul acordat; omisiunea comisionarului de a lua aceste măsuri, îndreptăŃeşte pe comitent să prezume irefragrabil că vânzarea a fost făcută pe bani gata şi să ceară plata întregului preŃ al mărfurilor (art. 2056 alin. 2 n.C.civ.). Comitentul poate să solicite comisionarului predarea imediată a sumelor încasate cu titlul de plată, dobânzile plătite de cumpărător şi alte foloase (art. 2056 alin. 1 n.C.civ.).

Într-o a doua ipoteză, prin excepŃie, comisionarul este autorizat să nu respecte instrucŃiunile exprese, dacă: nu a avut timpul material de a-l informa pe comitent pentru schimbările intervenite şi să-i solicite noi instrucŃiuni; se poate raŃional considera că în noile condiŃii intervenite comitentul ar fi încuviinŃat modificarea instrucŃiunilor date; îndepărtarea de la instrucŃiuni nu schimbă fundamental obiectul, natura şi scopul ori condiŃiile economice ale sarcinii primite; comisionarul a informat imediat ce a fost posibil pe comitent despre noile condiŃii ivite şi măsura în care,

Page 136: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

în noile condiŃii, s-a îndepărtat de la instrucŃiunile primite (art. 2057 alin. 2-3 n.C.civ.).

b. Comisionarul nu poate cumpăra bunurile pe care trebuie să le vândă în temeiul contractului de comision.

Cu scopul de a proteja interesul comitentului, îi este interzis comisionarului de a cumpăra mărfurile care i-au fost încredinŃate spre vânzare de comisionar deoarece există un conflict între interesul acestuia din urmă şi cel al comisionarului (a contrario art. 2059 alin. 1 n.C.civ.). Contractul de comision poate însă, printr-o stipulaŃie expresă, să acorde comisionarului dreptul de a cumpăra aceste mărfuri.

Prin excepŃie, în ipoteza în care obiectul contractului este vânzarea sau cumpărarea de titluri de valoare sau alte mărfuri cotate pe piaŃa organizată, de drept, este permis comisionarului să reŃină aceste bunuri, pe care era însărcinat să le vândă, în calitate de cumpărător, la preŃul curent, respectiv, să procure, la preŃul cerut, în calitate de vânzător, astfel de bunuri, pe care era însărcinat să le cumpere (art. 2059 alin. 1 n.C.civ.). În ambele ipoteze, comisionarul are dreptul la comision (art. 2059 alin. 2 n.C.civ.); de asemenea, comitentul are dreptul să ceară comisionarului executarea operaŃiei juridice de vânzare respectiv de cumpărare, prezumând că acesta din urmă i-a vândut propriile bunuri, respectiv s-a făcut cumpărătorul bunurilor pe care era însărcinat să le vândă, dacă nu i-a comunicat numele terŃului cocontractant (art. 2059 alin. 3).

c. Responsabilitatea comisionarului. Responsabilitatea comisionarului este mult mai gravă decât cea a

mandatarului de drept comun, deoarece el este remunerat şi este profesionist. ObligaŃia lui este de rezultat, dat fiind statutul său de profesionist.

El nu poate fi Ńinut să răspundă pentru refuzul terŃei persoane de executa contractul (art. 2058 alin. 2 n.C.civ). Printr-o clauză, denumită comisionarul poate să-şi asume obligaŃia de a „garanta executarea” obligaŃiilor de către terŃul cu care contractează în executarea misiunii încredinŃată. În această ipoteză, comisionarul garantează că terŃa persoană va face plata obligaŃiei la termen, asumându-şi şi consecinŃele unui eventual caz de forŃă majoră, nu şi insolvabilitatea terŃului (art. 2061 alin. 2 n.C.civ.).

d. Dreptul de retenŃie şi privilegiul comisionarului. În cazul în care comitentul nu-şi execută obligaŃia de a plăti

remuneraŃia sau indemnizaŃia constând în cheltuielile făcute de comisionar ori în pierderile suferite, acesta din urmă are drept de retenŃie asupra bunurilor deŃinute în temeiul contractului de mandat (art. 2062

Page 137: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

alin. 1 n.C.civ.), cum ar fi documentele primite cu această ocazie. Totodată el are şi privilegiul de a fi plătit înaintea terŃului vânzător (art. 2062 alin. 2 n.C.civ.).

B. ObligaŃiile comitentului. Comitentul este Ńinut de aceleaşi obligaŃii pe care le are mandantul

în mandatul remunerat. El trebuie să pună la dispoziŃia comisionarului toate mijloacele necesare executării sarcinii; trebuie să plătească comisionul, chiar dacă terŃa persoană nu-şi execută obligaŃiile (art. 2058 alin. 2 n.C.civ.); să indemnizeze pe comisionar pentru toate cheltuielile pe care acesta le-a angajat cu ocazia executării sarcinii, ca şi a pierderilor suferite de el, fără culpă, cu această ocazie.

4. 2. Raportul părŃilor cu terŃa persoană. Raportul părŃilor cu terŃele persoane este dictat de lipsa

reprezentări comitentului de comisionar în contractele încheiate cu terŃele persoane. În consecinŃă, comitentul rămâne străin de contractul încheiat de comisionar cu terŃa persoană. Numai comisionarul va fi legat de terŃa persoană prin contractul încheiat de ei şi reciproc (art. 2054 n.C.civ.).

Este indiferent că terŃa persoană cunoaşte sau nu că, comisionarul lucrează în contul unei alte persoane. Încălcarea obligaŃiei de către comisionar nu va da terŃei persoane dreptul la acŃiune împotriva comitentului, chiar dacă îi cunoaşte numele.

Nici alături de comisionar, comitentul nu poate fi angajat să răspundă pentru neexecutarea obligaŃiei faŃă de terŃa persoană cu care comisionarul a încheiat contracte pe seama comitentului.

Reciproc, nici comitentul nu poate să reclame terŃului plata mărfurilor vândute de comisionar în contul său.

Totuşi, deoarece comisionarul acŃionează în contul comitentului, dacă efectele contractului are vocaŃie să se producă în patrimoniul acestuia, ar trebui admisă posibilitatea comitentului de a-i angaja responsabilitatea terŃului şi chiar a terŃului contra comitentului.

Pe acest raŃionament, comitentul poate solicita comisionarului cesionarea acŃiunii contra terŃei persoane pentru ca pe această cale comitentul să poată angaja direct responsabilitatea terŃei persoane (art. 2055 alin. 1 n.C.civ.). La cererea comitentului comisionarul este obligat să cesioneze deîndată dreptul său la acŃiune împotriva terŃei persoane, sub sancŃiunea daunelor-interese, forma cesiunii fiind actul scris sub semnătură privată (art. 2055 alin. 2-3 n.C.civ.).

5. Încetarea contractului. Contractul de comision încetează, în principiu prin executarea obligaŃiei de comisionar. De asemenea, încetează la data stabilită în contract chiar dacă comisionarul nu şi-a executat sarcina. Dacă contractul este cu durată nedeterminată,

Page 138: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

contractul este revocabil. În fine, contractul mai încetează prin decesul sau incapacitatea părŃilor.

Comitentul are dreptul la revocarea contractului, chiar dacă este cu termen, sub condiŃia de a se decide înaintea încheierii contractului dintre comisionar şi terŃa persoană (art. 2060 alin. 1 n.C.civ.). În această ipoteză, comisionarul are dreptul la a pretinde plata remuneraŃiei proporŃional cu executarea sarcinii sale (art. 2060 alin. 2 n.C.civ.).

SECłIUNEA III. CONTRACTUL DE AGENłIE COMERCIALĂ

1. DefiniŃie. Potrivit art. 2081 alin. 1 n.C.civ., «agenŃia este contractul prin care agentul este împuternicit în mod statornic să negocieze, ori să negocieze, şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului, în una sau mai multe regiuni determinate, în schimbul unei remuneraŃii».

Contractul de agenŃie este, o aplicaŃie a contractului de mandat. Necesitatea de a proteja agenŃi comerciali, care-şi desfăşurau activitatea în temeiul regulilor contractului de mandat, justifică regulile speciale ale contractului de agenŃie. Această categorie de intermediari a fost considerată de legiuitor a fi utilă, mai ales în comerŃul internaŃional, motiv pentru care i-a fost creat un statut special, mizându-se pe: asigurarea unei relative stabilităŃi a relaŃiei sale contractuale în raportul cu mandantul; şi a independenŃei activităŃii lui. Spre deosebire de mandatar, care putea avea o misiune punctuală şi ocazională, agentul comercial este protejat prin contractul de agenŃie, prin garantarea stabilităŃii relaŃiei sale contractuale.

În dreptul nostru contractul de agenŃie a fost introdus prin Legea nr. 509/2002 de transpunere a Directivei nr. 653 din 18 decembrie 1986 privind coordonarea legislaŃiei statelor membre referitoare la agenŃii comerciali independenŃi. Cu unele modificări, conŃinutul legii a fost transpus în noul Cod civil.

2. Natura juridică a contractului de agenŃie. Natura acestui contract rezultă, în special, din prevederile art. 2081 alin. 2, din interpretarea căruia rezultă că «agentul comercial este un mandatar care, cu titlu de profesionist independent, este însărcinat, în mod permanent, să negocieze şi eventual să încheie contracte în numele şi pe seama producătorului, industriaşului, a altor comercianŃi sau agenŃi comerciali fără a fi angajatul acestora». De exemplu, el negociază sau negociază şi încheie contracte de vânzare, de cumpărare, de locaŃie sau de prestări de servicii. Agentul comercial poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică.

Page 139: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

Prin realizarea activităŃii sale comerciale, agentul comercial sporeşte în acelaşi timp clientela sa şi contribuie astfel la prosperitatea lui şi a comitentului său. Din acest motiv, el este considerat a fi un mandat în interes comun.

a. Agentul comercial este un mandatar profesionist, ce reprezintă pe comitent la negocierea contractelor ori, după caz, şi la încheierea lor. El negociază şi încheie contracte de vânzare, de cumpărare, şi de prestări servicii, în numele şi pe contul comitentului. Agentul comercial este un reprezentant, în sens juridic al termenului, spre deosebire de voiajori care se limitează la căutarea de clienŃi şi transmiterea ofertelor de cumpărare. De exemplu, el vinde produsele fabricate de comitent, într-o regiune determinată, semnând contractele în numele şi pentru fabricant. Contractul de agenŃie comercială are astfel o natură comercială, conform a ceea ce lasă să se înŃeleagă denumirea sa.

b. Agentul comercial este un mandatar permanent. Cel care este abilitat să reprezinte un comerciant doar pentru una sau mai multe operaŃii determinate, nu este un agent comercial, este doar un mandatar. Agentul comercial este abilitat să încheie un număr nelimitat de operaŃii comerciale, pe perioada contractului său.

c. Agentul comercial este un profesionist independent. Spre deosebire de voiajor, el nu poate fi salariat. În practică el este un comerciant persoană juridică. El nu este nici un mandatar pur deoarece el nu este investit doar cu puterea de a-l reprezenta pe comitent. El dispune de reală autonomie în căutarea clienŃilor şi în alegerea politicii comerciale. El decide publicitatea, politica de manrketing.

d. Fiind independent, agentul comercial poare să reprezinte mai mulŃi comitenŃi. Această facultate operează de drept (fără a fi nevoie să ceară autorizaŃia acestora), sub condiŃia însă ca aceştia să nu fie concurenŃi. În acest sens, potrivit art. 2083 alin. 2 n.C.civ. agentul poate să reprezinte mai mulŃi comitenŃi, în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte, sub condiŃia ca aceştia să nu fie concurenŃi (art. 2083 alin. 3 n.C.civ.).

Agentul comercial este Ńinut de obligaŃia de a nu face concurenŃă. «În regiunea determinată prin contract el nu poate negocia sau încheia pe seama sa, fără consimŃământul comitentului contracte privind bunuri şi servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenŃie» (art. 2083 alin.1 n.C.civ.).

3. Statutul agentului comercial. 3.1. Regulile speciale alte contractului de mandat, constituie un

adevărat statut al agenŃilor comerciali pentru că stabilesc un ansamblu de drepturi şi obligaŃii ale acestora care nu poate fi restrâns. Potrivit art.

Page 140: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

2103 n.C.civ., «nu se poate deroga în defavoarea intereselor agentului de la prevederile privind obligaŃiile acestuia (art.2088) şi cele ale comitentului (art. 2089) ca şi la cele privind dreptul agentului la remuneraŃie (art. 2093, 2094, 2095 alin.(1), (2) şi (4), 2100 şi 2101), orice clauză contrară fiind considerată nescrisă».

3.2. Persoanele care nu pot fi protejate de statutul agenŃilor comerciali.

Contractul de agenŃie, reglementat de noul Cod civil constituie dreptul comun în materia agenŃiilor. Aplicând regula specialibus generalibus derogant, nu se pot prevala de regulile contractului de agenŃie, intermediarii care fac obiectul unor reguli speciale de reglementare. este de exemplu, cazul agenŃiilor de turism, a ageniilor imobiliare. În acelaşi sens, noul Cod civil prevede alte categorii de intermediari care nu pot fi protejaŃi de regiumul contractului de agenŃie.

Astfel, nu sunt agenŃi comerciali, persoanele care: - acŃionează ca intermediar în cadrul burselor de valori şi al pieŃelor

reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate; - au calitatea de agent sau broker de asigurări şi reasigurări; - prestează un serviciu neremunerat în calitate de agent (art. 2082

alin. 1); Nu sunt, de asemenea, agenŃi comercial persoanele care au un

statut special: - persoanele care au calitatea de organ legal sau statutar al unei

persoane juridice, având drept de reprezentare a acesteia; - persoana care este asociat ori acŃionar şi este împuternicită în mod

legal să îi reprezinte pe ceilalŃi asociaŃi sau acŃionari; - sau cea care are calitatea de administrator judiciar, lichidator,

tutore, curator, custode sau sechestru în raport cu comitentul (art. 2082 alin. 2 n.C.civ.).

4. CondiŃiile de fond şi de formă. Fiind o specie a contractului de mandat, contractul de agenŃie se

subordonează aceloraşi reguli de formare, cu excepŃia celor privind forma contractului.

Contractul de agenŃie este consensual, însă proba sa nu se poate face decât prin înscris (art.2087 alin.1 n.C.civ.). «Oricare parte are dreptul să obŃină de la cealaltă parte, la cerere, un document scris semnat, cuprinzând conŃinutul contractului de agenŃie, inclusiv modificările acestuia; părŃile nu pot renunŃa la acest drept» (art. 2087 alin. 2 n.C.civ.).

5. Regimul juridic al contractului.

Page 141: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

A. ObligaŃiile agentului comercial. Fiind o specie a contractului de mandat, agentul comercial are

obligaŃia: să reprezinte pe mandatar, spre deosebire de comisionar care nu are această prerogativă; să îndeplinească operaŃiile juridice cu care a fost însărcinat; să dea socoteală; să restituie bunurile primite cu ocazia executării sarcinii.

De asemenea, el răspunde de daunele interese pentru neexecutarea obligaŃiilor, din cauza dolului sau a culpei lui. Fiind un profesionist, responsabilitatea sa va fi angajată pentru cea mai mică culpă.

ConŃinutul acestor obligaŃii este similar cu cel din regimul obligaŃiilor mandatarului, cu particularităŃile pe care le impune specificul contractului de agenŃie, precizate în textul art. 2088 din noul Cod civil.

a. ObligaŃia de a executa misiunea încredinŃată. După caz, agentul comercial poate avea misiunea de a negocia sau

de a negocia şi încheia contracte. Ca şi mandatul, fiind un contract intuitu personae, sarcinile trebuie

să fie îndeplinite personal de agentul comercial sau prin prepuşii săi (art. 2088 n.C.civ.).

Substituirea sa printr-un alt agent este permisă excepŃional, în condiŃiile regulilor mandatului (art.2088 alin. 3 n. C.civ.). Dacă se află în imposibilitatea de a executa misiunea agentul trebuie să înştiinŃeze de îndată pe comitent (art. 2088 alin. 4 n.C.civ.).

Agentul este obligat să depună aceeaşi diligenŃă în executarea sarcinii, ca pentru propriile afaceri. Această obligaŃie se traduce din textul art. 2088 alin. 1 n.C.civ., în care se precizează că «agentul trebuie să execute sarcinile cu bună-credinŃă şi cu loialitate», text inutil pentru că nu există contracte care să poată fi executate cu rea-credinŃă.

Indiferent că sunt stipulate sau nu în contract, particularităŃile îndeplinirii sarcinii agentului constau, în special în datoria acestuia:

- de a depune diligenŃă în negocierea ce o poartă cu terŃele persoane;

- de a încheia contractul, dacă are o astfel de sarcină, în condiŃiile cele mai avantajoase pentru comitent;

- de a respecta instrucŃiunile date de comitent. Agentul nu va putea să vândă pe credit şi nu poate să facă reduceri ori să amâne plata creanŃelor comitentului (art. 2085 n.C.civ.).

- de a informa pe comitent asupra tuturor datelor ce-l interesează pe acesta. De exemplu, agentul informează pe comitent asupra pieŃei produsului său astfel încât acesta din urmă să-şi adapteze produsul sau strategia economică. De asemenea, în cursul executării operaŃiilor de vânzare, de exemplu, agentul primeşte reclamaŃiile privind viciile

Page 142: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

bunurilor vândute sau serviciile prestate de comitent, şi îl înştiinŃează pe acesta (art. 2086 alin. 1 n.C.civ.).

- «Să ia măsuri asigurătorii în interesul comitentului, precum şi orice alte măsuri necesare pentru conservarea drepturilor acestuia din urmă» (art. 2086 alin. 2 n.C.civ.).

b. ObligaŃia de depozitare a bunurilor şi a eşantioanelor. AgenŃii comerciali pot lucra şi în interes propriu ca şi în interesul altor

comitenŃi. Din aceste motiv el trebuie să ia măsuri de depozitare a mărfurilor primite spre vânzare sau a celor cumpărate în contul comitenŃilor, astfel încât să se păstreze identitatea mărfurilor de acelaşi sortiment ale diferiŃilor comitenŃi şi să nu se deterioreze.

De asemenea, eşantioanele sau modelele primite de la comitenŃi ca şi cele primite de la terŃi, pentru a fi predate comitenŃilor interesaŃi, trebuie păstrate şi depozitate în bune condiŃii (art. 2088 pct. e. n.C.civ.).

c. ObligaŃia de Ńinere a registrelor Noul Cod îl obligă pe agent să Ńină în registre evidenŃa separată pe

fiecare comitent (art. 2088 alin. 1 lit.d) B. ObligaŃiile comitentului. a. Comitentul trebuie să pună pe agent în măsură de a executa

sarcina. Pentru aceasta el trebuie să pună la dispoziŃia agentului toate

documentele utile cu privire la produsele şi serviciile care fac obiectul contractului de agenŃie, să predea toate mostrele cataloagele şi tarifele art. (2089 alin. 1 lit. a); să comunice agentului toate informaŃiile necesare executării contractului (art. 2089 alin. 1 lit. b); să îl înştiinŃeze pe agent atunci când volumul de contracte este semnificativ mai mic decât se putea aştepta agentul în mod normal (art. 2089 alin. 1 lit. c).

b. ObligaŃia de a informa pe agent în termen util asupra acceptării ori refuzul sau neexecutarea unui contract negociat sau după caz, încheiat de agent (art. 2089 alin. 3 n.C.civ.). În cazul în care agentul a fost împuternicit doar să negocieze iar comitentul nu comunică în termen rezonabil acordul său pentru încheierea contractului negociat de agent conform împuternicirii permite, se consideră că a renunŃat la încheierea contractului (art. 2090 n.C.civ.).

c. ObligaŃia comitentului de a plăti remuneraŃia Comitentul este obligat să plătească remuneraŃia agentului în

condiŃiile şi la termenele stipulate în contract (art. 2089 alin. 2 lit. d). În lipsa unei prevederi exprese în contract, remuneraŃia agentului este datorată din momentul în care operaŃia a fost încheiată prin efortul agentului (art. 2094 n. C.civ.). Ea este datorată însă mai târziu dacă terŃul a executat contractul cu întârziere (art. 2095 alin. 3 n.C.civ.).

Page 143: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte

În lipsa unei prevederi exprese, cuantumul remuneraŃiei, denumită comision, este variabil, funcŃie de numărul şi de valoarea afacerilor (art. 2091 alin. 2 n.C.civ.), fiind fixat potrivit uzanŃelor din domeniul de activitate în care a fost executată misiunea (art. 2091 alin. 3 n.C.civ.). În lipsa uzanŃelor, agentul are dreptul la o remuneraŃie rezonabilă, în funcŃie de valoarea economică a contractelor sau a actelor de comerŃ pe care le intermediază acesta (art. 2091 alin. 4 n.C.civ.).

6. Durata şi încetarea contractului Contractul de agenŃie poate să fie încheiat pe o perioadă

determinată sau pe o perioadă nedeterminată. Contractul pe durată determinată încetează la data ajungerii la

termen. Dacă el continuă şi după acest termen, este considerat a fi transformat în contract fără termen (art. 2097 n.C.civ.).

a. Dacă contractul este încheiat pe o perioadă nedeterminată, părŃile pot să îl denunŃe unilateral, respectând termenul de preaviz:

- o lună pentru primul an de contract; - două luni pentru doi ani de contract; - trei luni pentru al treilea an de contract şi următorii ani. Aceste termene pot să fie prelungite prin contract dar nu reduse (art.

2098 alin. 1-5). În lipsa unor clauze exprese, termenul de preaviz expiră la sfârşitul

lunii calendaristice (art. 2098 alin. 7). b. Contractul încheiat pe perioadă determinată şi prelungit pe

perioadă nedeterminată se supune aceloraşi reguli privind încetarea contractului pe perioadă nedeterminată. Termenul de preaviz se calculează Ńinând seama de întreaga perioadă a contractului, atât pe perioada determinată cât şi pe cea nedeterminată (art. 2098 alin. 8).

c. Contractul poate fi denunŃat fără preaviz de oricare dintre părŃi, printr-o simplă notificare, în cazul în care părŃile se află în imposibilitatea de a continua relaŃia contractuală, altele decât forŃa majoră sau cazul fortuit (art. 2099 n.C.civ.).

7. Dreptul agentului la indemnizare. În caz de încetare a contractului agentul comercial are dreptul la o indemnitate compensatorie a prejudiciului suferit: această indemnitate corespunde dreptului asupra clientului de care el dispunea. Ea cuprinde pierderea tuturor remuneraŃiilor dobândite pe care le-ar fi încasat cu ocazia executării contractului în interes comun.

DenunŃarea unilaterală a contractului de către comitent dă dreptul agentului la indemnizaŃie, indiferent de motivul denunŃării, mai puŃin culpa sa ori forŃa majoră. Acest drept nu se stinge nici dacă încetarea contractului s-a produs datorită decesului agentului.

Page 144: Drept Comercial. Obligatii Comerciale_contracte