Drept comercial. Intreprinderile

-note de curs-

1

1. Dreptul civil comercial2. Profesionistul si intreprinderea sa 3. Profesionistul persoana fizica4. Profesionistul persoana juridica

2

Tema I

Dreptul civil comercial

§1. O noua realitate normativa

1. In conceptia Codului Civil adoptat in 20091, odata ce acest nou cod va fi intrat in vigoare, Codul comercial din 1887 va intra in istorie si, odata cu acesta, si dualismul dreptului privat.

Intentia noii reglementari este de a reuni dreptul comercial (precum si celelalte ramuri de drept privat, cum ar fi dreptul familiei) sub reglementarea Codului civil, intr-o singura ramura de drept. In locul dihotomiei drept comercial – drept civil, Noul Cod Civil intentioneaza instaurarea unui sistem unitar de reglementare, raporturile juridice dintre profesionisti (comerciantii si ceilalti participanti la raporturile juridice de afaceri) urmind a fi reglementate direct si originar de Codul civil. Cel putin la prima vedere, dualismul dreptului privat (dreptul civil este dreptul comun pentru dreptul comercial, dar cele doua categorii de norme sunt ramuri autonome ale dreptului) este abandonat de legiuitorul roman incepind cu data de 1 octombrie 2011. Ar aparea ca dreptul comercial – ca, de altfel, si dreptul familiei – va fi fiind inglobat in dreptul civil. In acest fel, dreptul civil nu va mai fi fost ceea ce in mod traditional intelegem prin acest termen (un drept al particularilor si al averilor statice), ci un drept privat unitar, care vizeaza si activitatile profesionistilor de creare a bunurilor si valorilor si de circularizare a acestora.

1Noul Cod civil a fost aprobat in anul 2009, prin procedura de asumare a raspunderii Guvernului in fata Parlamentului. Asumarea raspunderii este un procedeu legislativ prin care Guvernul prezinta Parlamentului o lege sau un pachet de legi, invitind Parlamentul sa il adopte fara dezbateri parlamentare sau, dupa caz, sa depuna, in termen de 3 zile de la asumarea raspunderii, o motiune de cenzura. Daca nu se depune nicio motiune in cele trei zile, legea sau pachetul de legi sunt considerate adoptate de plin drept. Daca se depune o motiune de raspundere si aceasta este votata de Parlament, Guvernul este demis (si deci, nici initiativa legislativa nu se adopta). Daca motiunea nu este votata, atunci, din nou, legea sau pachetul de legi sunt considerate adoptate. Se observa ca procedeul este un fel de „ruleta ruseasca”, din moment ce Guvernul isi pune, practic, mandatul la dispozitia Parlamentului. Daca are majoritatea necesara in Parlament, Guvernul va avea cistig de cauza si va evita, in acest fel, dezbaterile asupra legii, lucru nefiresc intr-o democratie de tip parlamentar. In orice caz, procedeul nu este tocmai potrivit adoptarii unui cod civil atit de masiv si atit de important pentru intreaga populatie a tarii. Dezbaterea publica, mai ales post-factum, a proiectului, nu inlatura importanta dezbaterii in parlament, chiar daca aceasta dezbatere ar fi riscat sa depaseasca o legislatura. Pe de alta parte, nici Codul civil francez din 1804 nu a fost dezbatut in Parlament si, cu toate acestea, el a rezistat peste 200 de ani, fara a suferi modificari masive.

3

Am putea denumi aceasta conceptie drept „monista”, intrucit se poate presupune ca spiritul noii reglementari este acela de a refuza dualitatea sau pluralitatea in sistemul dreptului privat.

Codul muncii aparţine şi el dreptului privat, contractul individual de muncă fiind un contract civil, şi totuşi nu a fost integrat în noul Cod civil. Astfel, intenţia integratoare este numai în parte reuşită. Pe de alta parte, în dreptul roman, toate aceste raporturi juridice (pe care le denumim acum drept civil, drept comercial, dreptul familiei, dreptul muncii) erau subsumate ideii de drept privat. Dreptul civil (jus civile) reprezenta totalitatea drepturilor si obligatiilor care apartineau sau, dupa caz, incumbau cetatenilor romani, ceea ce includea, pe linga dreptul privat, si dreptul public si chiar dreptul penal. Jus civile nu era conceput in contrapozitie cu alte ramuri de drept, ci ca un corpus de reguli destinate cetatenilor romani si refuzate strainilor sau peregrinilor.

2. Prin art. 220 din Legea nr.71/2011 de punere in aplicare a Codului Civil s-a dispus ca, din 1 octombrie 2011, intra in vigoare Noul Cod civil. Vechiul cod civil (denumit in Legea de punere in aplicare Codul civil de la 1864), precum si o mare parte din Codul comercial de la 1887 fiind abrogate.

Noua realitate normativa nu este simpla decit la prima vedere. Legea de punere in aplicare in sine impune concluzia ca, desi vechiul cod civil s-a abrogat, el va supravietui mult timp de-acum incolo, intrucit in materie de contracte, de exemplu, el urmeaza sa ultractiveze. Art. 102 alin.1 din Legea de punere in aplicare dispune ca incheierea, interpretarea, efectele, executarea si incetarea contractului sunt supuse legii in vigoare la data la care contractul a fost incheiat. Adica, un contract incheiat inainte de 1 octombrie 2011 va fi supus in continuare vechiului cod civil, chiar daca efectele sale se vor produce sau resimti si dupa intrarea in vigoare a Noului Cod Civil. Un contract pe termen lung, asa cum sunt, spre exemplu, contractele de furnizare de utilitati sau contractele de credit ipotecar, va fi in continuare reglementat de vechiul cod civil, chiar daca el va expira peste 25 de ani. In afara de dificultatile de aplicare in paralel a doua reglementari destul de diferite intre ele, poate sa apara si o discriminare nepermisa intre doua categorii de participanti la raporturile juridice civile aflati in situatii identice. Un consumator de utilitati sau de produse bancare, spre exemplu, care a incheiat un contract inainte de 1 octombrie 2011, va fi frustrat de dreptul de a invoca, sa zicem, impreviziunea reglementata de art. 1271 din Noul Cod Civil, in timp ce un consumator ce va fi avut sansa incheierii unui contract de aceeasi natura dupa 1 octombrie 2011, va avea acest drept. De aici potentialul unor exceptii de neconstitutionalitate a noilor dispozitii (in esenta lor laudabile). Ultractivitatea legii este tot atit de periculoasa ca si retroactivitatea. De aceea nu ar trebui sa surprinda pe nimeni faptul ca Noul Cod Civil isi va incepe existenta printr-o serie de excursii nedorite la Curtea Constitutionala.

4

Dar si parti din Codul comercial vor supravietui intrarii in vigoare a Noului Cod Civil, cel putin o vreme. Unele texte, cum sunt cele relative la probele in materie comerciala, la masurile asiguratorii si la prescriptie, vor ramine in vigoare pina la data punerii in aplicare a Noului Cod de Procedura Civila (aprobat si el in anul 2009 prin aceeasi asumare a raspunderii Guvernului, dar neintrat inca in vigoare). Iar textele din Codul comercial relative la dreptul maritim vor ramine in vigoare pina la adoptarea unui prezumtiv Cod maritim2.

Probabil ca practica ne va lamuri asupra modului de aplicare a acestor coduri de tip Voldemort, caci este evident ca spiritul acestor doua vechi si laudabile coduri va dainui intr-o multitudine de horcrux-uri.

3. Noul Cod Civil dispune, in art. 2 alin.1, ca normele sale sunt menite a reglementa raporturile juridice dintre persoane, „ca subiecte de drept civil”. Conform art. 2 alin.2, Noul Cod civil este alcatuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se refera „litera sau spiritul” dispozitiilor sale. Asadar, ori de cite ori norma speciala nu dispune, se aplica in subsidiar sau in completare regulile din Codul civil. Daca legea (inclusiv Codul civil) nu dispune, se aplica uzantele, adica obiceiul (cutuma) sau uzurile profesionale.

Cu exceptia referintei la „spiritul” dispozitiilor codului si a referintei la uzante, norma citata nu este o noutate, ea fiind, de exemplu, prezenta si in art. 1 alin.2 din partial-abrogatul Cod comercial. In sistemul acestuia, dreptul comercial se constituie intr-o ramura de drept distincta de dreptul civil, drept completat, cu titlu de drept comun, de dreptul civil. Distinctia intre raportul juridic de drept civil si cel de drept comercial era posibila in baza a doua criterii : cel al faptului de comert, exemplificat in fostul art. 3. Ccom (criteriul principal), si cel al comerciantului, un criteriu subsidiar, care se aplica numai in completarea criteriului principal si numai cu titlu de prezumtie, care poate fi rasturnata in conditiile fostului art. 4 Ccom. Comerciant era, conform fostului art. 7 Ccom, persoana care efectua fapte de comert in mod obisnuit, cu titlu profesional, pe risc economic propriu, precum si societatea comerciala. Un raport juridic de drept privat era considerat comercial daca izvora dintr-un fapt de comert sau, dupa caz, daca obligatia rezulta din exercitiul comertului unui comerciant (caz in care se prezuma natura comerciala a obligatiei, conform fostului art. 4 Ccom) ori daca obligatia era comerciala cel putin pentru una dintre partile raportului juridic (fostul art. 56 Ccom). Consecintele calificarii unui raport juridic ca fiind comercial erau multiple, cea mai importanta fiind aceea a calificarii disputelor sau litigiilor ce ar putea rezulta din acest raport juridic ca fiind comerciale (ceea ce atragea competenta functionala a instantelor comerciale si incidenta

2 Este greu de spus cum se va numi dupa 1 octombrie 2011 aceasta parte ramasa vie dintr-un cod abrogat (adica oficial decedat) : „Codul Comercial”, „Codul Comercial astfel cum a fost pastrat in vigoare de Legea de punere in aplicare a Noului Cod Civil” sau „Codul maritim”? Sau ce natura juridica vor avea raporturile juridice rezultate din actele si faptele generate de aplicarea in continuare a acestei parti supravietuitoare din Codul Comercial : raporturi comerciale, maritime, civile etc.?

5

regulilor relative la concilierea prealabila obligatorie). Raportul juridic de drept comercial, care se definea, in principal, pe baza criteriului faptului de comert, putea fi legat atit intre comercianti, cit si intre comercianti si simpli particulari, ba chiar, la rigoare, intre parti care erau – ambele – simpli particulari. Intr-adevar, nu este greu de imaginat ca, un simplu particular putea cumpara o marfa sau un produs, cu intentia de revinzare, dupa care vindea marfa sau produsul unui alt simplu particular. Intrucit fostul art. 3 pct.1-2 Ccom declara ca o astfel de vinzare este un fapt obiectiv de comert (adica, natura acesteia era intrinsec comerciala si nu una derivata din calitatea vinzatorului sau a cumparatorului), inseamna ca raportul juridic generat de aceasta vinzare era un raport juridic comercial. De altfel, solutia rezulta si din fostul art. 9 Ccom care dispunea ca oricine putea, „in chip ocazional” sa faca acte sau fapte de comert. Pe de alta parte, savirsirea in chip de profesiune a faptelor de comert obiective, pe riscul economic al autorului, determina calitatea de comerciant a acestuia, indiferent de faptul inregistrarii in registrul comertului. Tertii puteau ignora cu buna credinta existenta acestei calitati (pentru terti, cel in cauza era un simplu particular, si nu un profesionist), dar calitatea de comerciant se pastra. Or, conform fostului art. 4 Ccom, toate obligatiile comerciantului generate de exercitiul comertului sau erau prezumate a fi comerciale, iar conform fostului art. 56 Ccom, orice raport juridic in care se angaja un comerciant era un fapt de comert (unilateral sau mixt ori accesoriu), de unde concluzia ca simplul particular, care intra in relatii juridice cu comerciantul putea sa nici nu perceapa faptul ca este parte intr-un contract comercial. De altfel, calitatea de comerciant a cel putin uneia dintre partile intre care se lega un raport juridic obligational era criteriul subsidiar al determinarii naturii juridice a raportului astfel creat.

Din modul in care este redactat primul alineat al art. 3 Cciv rezulta, insa, ca Noul Cod Civil se aplica profesionistilor in mod direct, si nu doar in subsidiar ori in completare, ca norma de drept comun3. Adaugind acestei dispozitii si faptul ca, cel putin in privinta institutiilor esentiale ale dreptului comercial clasic romanesc (actul de comert si comerciantul), Legea nr. 71/2011 de punere in aplicare a Codului civil a dispus abrogarea, se poate pune intrebarea daca dreptul comercial este aneantizat in acest fel. Consider ca o astfel de concluzie ar fi pripita, caci o serie de argumente, unele faptice si economice, altele juridice sau normative, ne conduc indubitabil catre o alta concluzie.

4. Realitatea normativa, alta decit Codul civil sau Legea de punere a sa in aplicare ne impune sa observam ca :

(i) Constitutia declara ca statul asigura libertatea comertului si protejeaza concurenta loiala (art. 134 alin.2 lit. a); libertatea comertului inseamna nu doar eliminarea barierelor in exercitarea

3 Denumirea marginala a art. 3 (“Aplicarea generala a codului civil”) sugereaza mai degraba ca textul se refera la aplicarea codului civil cu titlu de drept comun (ceea ce este reglementat in art. 2), cind, de fapt, el reglementeaza aplicarea directa, originara, a codului civil in raporturile juridice in care sunt parte profesionistii.

6

comertului, ci implica si libertatea profesionistului – comerciant de a-si alege profesia, de a contracta sau nu ori de a-si alege partenerul contractual;

(ii) sunt inca in vigoare legi speciale care contin particula „comercial” sau se refera la „comercianti” : legea societatilor comerciale, legislatia concurentei, legislatia protectiei consumatorilor, legislatia bancara, legislatia asigurarilor, dreptul transporturilor, legislatia insolventei;

(iii) registrul comertului este constituit si gestionat, in general, pentru comercianti, care sunt obligati sa se inscrie in acest registru fie pentru valabila constituire (persoane juridice), fie pentru autorizarea exercitiului comertului (persoane fizice) si a exploatarii intreprinderii sau functionarii;

(iv) contractele incheiate de comercianti in activitatea lor curenta, in exploatarea unei intreprinderi - pe care le-am putea denumi, in conditiile noii realitati normative impuse de art. 3 Cciv, „contracte profesionale” - au un specific aparte fata de contractele civile traditionale (clasice); primele presupun continuitate, secundele sunt sporadice, ocazionale;

(v) in activitatea profesionistilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme similare legilor, uzantele comerciale sau profesionale; uzantele cinstite ale comerciantilor, spre exemplu, sunt limite ale activitatilor acestora, dincolo de care comerciantii pot fi sanctionati pentru concurenta neloiala sau pentru incalcarea drepturilor consumatorilor, iar contractele in care sunt implicati comerciantii pot fi sanctionate cu nulitatea absoluta pentru incalcarea uzantelor comerciale cinstite;

(vi) in activitatile profesionistilor foarte multe contracte sunt nenumite (nereglementate prin lege sau uzuri normative); acestor contracte li se aplica nu legea, ci uzantele, iar in lipsa, dispozitiile legale relative la situatii juridice similare ori, daca nici acestea din urma nu exista, principiile generale ale dreptului4.

5. In al doilea rind, Noul Cod Civil reglementeaza unitar doar o parte din obligatiile profesionistilor (inclusiv contractele), nu si statutul comerciantilor sau al altor categorii de profesionisti, si nici obligatiile profesionale ale comerciantilor, care ramin reglementate prin legi speciale, cum ar fi, spre exemplu, Legea societatilor comerciale, Legea registrului comertului, legislatia cooperatista, OUG nr.44/2008 privind persoanele fizice autorizate si intreprinderile individuale si familiale etc. De altfel, sunt multe contracte care se incheie de profesionisti si, cu toate acestea, nu sunt reglementate in Codul civil. Poate cel mai edificator exemplu il reprezinta contractul de credit bancar, principalul contract pe care bancile, niste comercianti, le incheie in activitatea lor, si care nu este reglementat in Codul civil (acesta contine doar reglementari cu

4Aceasta este regula preconizata de art. 1 alin.1 din Noul Cod Civil; in sensul Noului Cod Civil, prin uzante se intelege obiceiul locului sau uzurile profesionale.

7

privire la depozitul de fonduri in banca, facilitatea de credit, inchirierea de casete de valori si contul curent bancar). De asemenea, o larga paleta de contracte care se incheie intre actionari sau asociati in vederea gestiunii comune a politicii fata de societatea comerciala emitenta a actiunilor sau a partilor sociale, sunt contracte nenumite, nereglementate de Codul civil : ma refer la acordurile extra-statutare intre actionari (shareholders agreements), la clauzele de preferinta (preemtiune) si de agrement etc., larg utilizate in spatiul juridic romanesc.

6. In al treilea rind, profesionistul nu se confunda cu comerciantul, intrucit ar insemna sa se confunde genul cu specia. Profesionist, in sensul art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare, inseamna comerciant, intreprinzator, operator economic, precum si orice alta persoana autorizata sa desfasoare activitati economice sau profesionale (inclusiv profesii liberale). Comerciantul nu este identic cu profesionistul, ci este doar o specie de profesionist. De aceea, nu toti profesionistii pot fi supusi, spre exemplu, procedurii insolventei ci, de lege lata, doar profesionistii care au si calitatea de „persoana supusa inregistrarii in registrul comertului” (sintagma care, conform art. 6 alin.1 din Legea de punere in aplicare a Codului civil, inlocuieste normativ notiunea de comerciant, la care se refera expres Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei)5.

Desi, in genere, „comerciant” in sensul Legii de punere in aplicare inseamna persoana fizica sau juridica supusa inregistrarii in registrul comertului, totusi termenul de „comerciant” are alt sens in legislatia protectiei consumatorului, in legea marcilor si in legea pomiculturii. Este ceea ce dispune in mod expres Legea de punere in aplicare a Noului Cod Civil in art. 6 alin.2. Ca regula de tehnica legislativa, un termen juridic ar trebui sa aiba acelasi sens in cuprinsul unui act normativ. In incercarea de a inlocui in toata legislatia actuala notiunile (precise si verificate in peste 150 de ani de practica juridica) de fapt de comert si comerciant, au fost introduse in cod si in intreaga legislatie notiuni juridice imprecise si prolixe, cum sunt cele de profesionist si de exploatare a intreprinderii. Ca si termenul de „comerciant”, care are doua sensuri destul de diferite in cuprinsul aceluiasi articol de lege, si sintagma „activitati de productie, comert sau prestari de servicii” (care ar urma sa inlocuiasca notiunile de act sau fapt de comert, asa cum pretinde art. 8 alin.2 din Legea de punere in aplicare a Codului civil) este in suferinta, intrucit Legea de punere in aplicare nu este nici in acest caz consecventa. Notiunea de „acte si fapte de comert” din art. 1 din Legea societatilor comerciale a fost inlocuita nu cu sintagma „activitati de productie, comert si prestari de servicii”, cum ne-am fi asteptat, ci cu sintagma „activitati cu scop lucrativ”. Pentru lamurire, a se observa ca acest art. 1 din Legea societatilor comerciale „suna” conform Legii de punere in aplicare dupa cum urmeaza : „in vederea desfasurarii de activitati cu scop lucrativ, persoanele fizice si cele juridice se pot asocia … „. Asadar, notiunea clara de fapte de comert, care era oricum inlocuita cu cea de „activitati de productie, comert 5Unele profesii liberale sunt excluse de la insolventa prin faptul ca membrii acestor profesii nu pot fi – prin incidenta regulilor care le reglementeaza activitatea - comercianti sau nu pot derula direct operatiuni de comert. Asa e cazul avocatilor sau cel al notarilor.

8

sau servicii”, mult mai vaga, este inlocuita in cuprinsul Legii societatilor comerciale cu vechea denumire a afacerilor din Decretul nr. 54/1990 privind activitatile cu scop lucrativ emis de CPUN! Ne-am intors de unde am plecat, in 1990, cind inca nu stiam ce inseamna comert sau eram pur si simplu tematori ori pudibonzi si refuzam oficial sa denumim „activitatile cu scop lucrativ” pur si simplu afaceri.

7. In al treilea rind, cu toate aceste eforturi de unificare a dreptului privat, insasi art. 8 alin. 2 din Legea de punere in aplicare accepta ca exista inca activitati de comert, alaturi de cele de productie si cele de prestari de sevicii. Textul nefacind referire la activitati comerciale (sintagma care, in sens juridic, cuprinde productia, comertul si prestarile de servicii), ci la activitati de comert, s-ar putea trage concluzia ca este vorba de sensul economic care se da notiunii de comert, adica de ciculatie a marfurilor si a valorilor (sectorul secundar al economiei). Dar toate aceste activitati – productie, comert, prestari de servicii – au ca element comun crearea de valoare adaugata (plus-valoare), adica de bunuri, produse sau servicii. Din definitia exploatarii intreprinderii pe care o emite art. 3 alin.3 din Noul Cod Civil rezulta ca aceste activitati pot constitui „exploatarea unei intreprinderi” indiferent daca sunt ghidate de un scop lucrativ sau nelucrativ. Bunurile si valorile originare, care exista (resurse naturale sau umane) sau se creeaza natural (in agricultura sau in creatia intelectuala, de exemplu) capata plus valoare in procesul de productie, comert sau prestari de servicii. De aici si consecinta, pe plan fiscal, a aplicarii taxei pe valoare adaugata (tva) in cazul activitatilor comerciale, taxa care este inaplicabila in cazul bunurilor sau valorilor originare. Practic, ceea ce se intimpla in derularea activitatii de comert, se intimpla si in derularea activitatii de productie sau de prestari de servicii, adica se adauga plusvaloare bunurilor si valorilor prelucrate. De aceea, deosebirea intre „activitati comerciale” si „activitati de productie, comert si de prestari de servicii” este doar terminologica.

Asa fiind, inseamna ca insasi Legea de punere in aplicare admite implicit ca exista un pachet consistent de relatii juridice comerciale care sunt reglementate in Codul civil. Dreptul comercial (mai précis, obligatiile si contractele generate de activitatile de productie, comert si de prestari de servicii) subzista in Noul Cod Civil.

§2. Terminologia aleasa

8. Raporturile juridice care rezulta din activitatile de productie, de comert sau de prestari de servicii sunt raporturi juridice civile, in genere, dar comerciale (de afaceri), ca specie. Dreptul civil, in noua sa haina legala, este genul, iar dreptul activitatilor de productie, comert si prestari de servicii (activitati profesionale, afaceri) este specia. O specie pe care am putea sa o denumim drept civil comercial, pentru a putea opera distinctia terminologica fata de restul dreptului civil, care se aplica exclusiv simplilor particulari, in relatiile dintre acestia.

9

Un drept civil care să înglobeze tot ceea ce înseamnă drept privat ar trebui împărţit, asadar, în două categorii: (i) dreptul civil al simplilor particulari, în care se pot include toate raporturile juridice de dreptul familiei, drepturile si obligatiile relative la persoane şi la starea civilă, precum şi contractele care se încheie doar între simpli particulari şi (ii) dreptul civil comercial (dreptul activitatilor profesionale, dreptul afacerilor), adica cea mai mare parte a dreptului civil, care este dreptul pe care îl practică profesioniştii, dintre care cei mai importanţi şi ca volum şi ca valoare sunt comercianţii (acei comercianţi despre care ni se vorbeşte în termenii incoerenţi mai sus criticati).

Sintagma “drept civil comercial” nu acopera, insa, intregul concept traditional de “drept comercial”. Parti consistente din ceea ce in mod traditional intelegem prin Dreptul comercial rezida in inca-ne-abrogatul Cod comercial precum (partea privind Dreptul maritim, spre exemplu) si in legile speciale care reglementeaza statutul organic al profesionistului-comerciant sau obligatiile sale profesionale.

§3. Expansiunea dreptului civil comercial

9. Dreptul civil comercial este o specie a dreptului civil, dar el covârşeşte dreptul civil prin volum şi prin valoare si in plus il contamineaza, inducindu-i propriile reguli si uzante.

Ca volum, aceasta „specie” a dreptului civil pe care am denumit-o drept civil comercial, acapareaza majoritatea absoluta a raporturilor juridice „civile”, in timp ce cealalta specie – dreptul civil, altul decit dreptul activitatilor profesionale sau de afaceri – ocupa un spatiu mult mai redus. Acest din urma segment al dreptului civil presupune acte sau fapte juridice intre simpli particulari si se refera la persoane, bunuri si patrimonii in ipostaza lor statica. Aceste raporturi juridice, mai ales cele generate de acte juridice, sunt sporadice si de mica anvergura. Vorbim de raporturi de familie, de mostenire, de drepturile personale (patrimoniale sau nepatrimoniale), de acte juridice din domeniul agriculturii (cu ar fi arenda) si foarte rar de acte de vinzare-cumparare, schimb sau locatiune. Ca simpli particulari si in relatiile cu alti simpli particulari, cei mai multi dintre noi incheiem acte juridice de citeva ori in viata. In schimb, fiecare dintre noi, ca simpli particulari, suntem si consumatori, intrind in raporturi juridice cu unul sau mai multi profesionisti, pentru a cumpara marfurile si serviciile pe care acestia le comercializeaza. Deci, vrind-nevrind, suntem parte, chiar ca simpli particulari, in raporturi juridice de drept civil comercial, adica, in limbajul Legii de punere in aplicare, in raporturi juridice de dreptul activitatilor de productie, comert sau de prestari de servicii (mai simplu si mai comprehensiv numite activitati profesionale sau afaceri).

Profesioniştii sunt cei care încheie si executa in permanenta contracte in derularea activitatii sau a afacerii lor. Chiar şi dacă nu încheie între ei contractele respective, totuşi profesionistii

10

încheie contracte cu consumatorii : din perspectiva Noului Cod Civil, putem fi calificaţi simpli particulari, dar din perspectiva legislaţiei consumatorilor toţi suntem consumatori.

Dreptul civil comercial, aşa cum îl cunoaştem acum, este un laborator unde se creează noi si foarte multe instituţii juridice. Asa cum spunea prof. Yves Guyon in 1994, dreptul comercial este un drept existentialist, intrucit existenta sa precede esenta sa. Dupa ce institutia juridica necesara tratarii juridice a unei situatii sau a unui fapt economic este creata si utilizata in pratica afacerilor, legiuitorul o integrează in lege. Adica faptele, dreptul empiric (spontaneu) creat de profesionisti, se esentializeaza, transformindu-se in norma de drept pozitiv. Comerciantii creeaza drept inainte ca acesta sa devina drept pozitiv. Asa a fost, spre exemplu, cazul contractului de franciză sau al contractului de leasing care în România, până în 1997, erau contracte nenumite, după care au devenit contracte numite prin reglementarea lor prin lege. De asemenea, prin clauzele contractuale repetate de comercianti la infinit se ajunge ca legiuitorul să încorporeze aceste texte în coduri; exact asa s-a intimplat cu Codul civil francez de la 1804 (denumit si Codul Napoleon) care, în foarte mare parte, este o colecţie de clauze-tip care au fost denumite norme supletive, norme menite a se aplica in subsidiar raporturilor juridice dintre partile unui contract care au omis sa reglementeze in amanunt raporturile lor contractuale. In fine, uzanţele comerciale, uzurile, sau practicile statornicite de parti sunt recunoscute in Noul Cod Civil ca avind putere normativa. Cele mai multe astfel de norme sunt create, evident, de comercianti, care sunt parti in infinitul de contracte care le jaloneaza activitatea sau afacerea. Insasi art. 1 alin.1 din Noul Codul Civil ridica uzantele la rangul de izvoare ale dreptului civil, izvoare care se aplica mai ales in cazurile neprevazute de lege. Asadar, in realitate ar trebui să se vorbească nu de o „civilizare a dreptului comercial”, ci de o „comercializare a dreptului civil”, profesionistii insisi, dar mai ales comerciantii, fiind creatori de drept civil.

Contractele dintre profesionisti si contractele dintre profesionisti, pe de o parte, si simpli particulari (consumatori), pe de alta parte, vor fi reglementate de Codul civil, dar aceasta nu inseamna ca acest gen de contracte vor deveni contracte civile clasice (traditionale). Prin contagiune, de fapt, insasi aceste contracte civile clasice, atitea cite sunt, se comercializeaza.

Dreptul civil devine un drept civil comercial. De aceea, am putea spune ca Noul Cod Civil este, de fapt, un nou cod comercial.

Patrimoniul de afectatiune, fiducia, contractul de adeziune, clauzele standard, uzurile, contractele comerciale tipice (comision, report, cont curent, agentie, expeditie, transport, societate etc.), vin din dreptul comercial sau din dreptul afacerilor si remodeleaza si celelalte contracte. Iar regimurile matrimoniale, care pot fi create prin contracte intre soti, au fost determitate de presiunea comerciantilor care, avind afaceri care implica un mare numar de

11

stakeholder-i, sunt interesati sa puna patrimoniile lor de afectatiune profesionala la adapost de un partaj sau de un sechestru judiciar care ar bloca afacerea.

De altfel, deplina egalitate a partilor a fost inlocuita in dreptul afacerilor cu interesul de a incheia contractul, iar acest trend se manifest plenar in Noul Cod Civil. Deplina egalitate a partilor a fost considerata piatra unghiulara a dreptului privat pe tot parcursul secolului XIX si al primei jumatati a secolului XX, pentru ca presupunea libertatea de negociere. Dar acest principiu a devenit treptat un simplu deziderat filosofic, el ne mai fiind demult omniprezent in dreptul privat. Egalitatea partilor prespune egalitatea in negociere, care inseamna vointa libera de a contracta (care implica si vointa de a nu contracta, precum si vointa de a alege partenerul contractual si de a determina continutul contractului). Dar afacerile si economia secolului XX au demonstrat ca o vointa libera in contractele profesionale, care sunt intr-o proportie covirsitoare contracte de adeziune sau fortate, este o rara avis. Cind vointa : (i) nu exista, pentru ca un anume contract trebuie incheiat, partile sau una dintre ele fiind fortate sa o faca sau (ii) este limitata ori alterata, pentru ca, spre exemplu, in contractele de adeziune, partenerul celui care practica acest gen de contracte nu isi exprima o vointa libera sau nu isi exprima pe deplin vointa, aceasta vointa este inlocuita sau completata de interes.

Acordul părţilor a fost multă vreme considerat ca fiind la fel de important ca legea. De aici concluzia ca singura vointa explica si justifica orice contract. Pentru ca orice contract are la baza o vointa libera, orice contract este just. Dar principiul libertăţii de voinţă aparţine sec. al XIX-lea, iar acele relaţii sociale care îl justificau nu mai există. Acest principiu nu mai este de actualitate, el fiind propriu doar contractelor negociate, din ce in ce mai rare in lumea de azi. Faptul ca principiul libertatii de vointa este pe cale de disparitien nu este un lucru laudabil si nici dezirabil, dar este un fapt care s-a impus odata cu aparitia marilor concentrari economice si, ulterior, a globalizarii. Unele contracte sunt incheiate fortat, in caz de refuz de incheiere cel vizat fiind pasibil de sanctiuni patrimoniale, contraventionale sau penale. Asigurarile de raspundere civila sau asigurarile obligatorii de pensii private se incheie indiferent de vointa asiguratului. Contractele de adeziune se incheie sub imperiul constringerii de ordin economic sau chiar psihologic al interesului de a incheia acel contract6. In lipsa unei vointe liber exprimate (ceea ce 6Se încheie un antecontract de vânzare-cumpărare pentru obţinerea unui credit ipotecar; se stabileşte intre vinzator si cumparator un termen de 30 zile pentru plata restului de preţ, cu sancţiunea pierderii avansului. Cumparatorul nu are bani pentru plata avansului, motiv pentru care incerrca accesarea unui credit ipotecar. Se întârzie de către bancă încheierea contractului, pe motiv de verificare a rating-ului potentialului client. Cumparatorului ii mai ramin la dispozitie o zi-doua pina la expirarea termenului convenit cu vinzatorul. Aproape de sfârşitul termenului, se mai poate vorbi de un acord de voinţe cu banca, potentialul imprumutat fiind sub presiunea pierderii avansului? Pe de alta parte, din punct de vedere economic, isi permite debitorul sa negocieze contractul (adica sa isi exprime vointa in contract) cind banca, precum intregul sistem financiar-bancar foloseste contracte –tip, preformulate, nenegociabile? In mod evident, vointa imprumutatului este alterata sau limitata la semnarea sau refuzul semnarii contractului (uneori, legea permitind chiar „incheierea” contractului prin simpla trimitere de catre banca a formularului sau a actului

12

presupune deplina capacitate de exercitiu, adica valabilitatea consimtamintului, si libertatea expresiei de vointa, adica libertatea consimatamintului), principiul libertatii de vointa trebuie înlocuit cu principiul echilibrului prestatiilor, adica al concilierii intereselor partilor in a încheia contractul. Despartind contractul in cele doua componente ale lui (vointa, care inseamna capacitatea juridica deplina si consimtamintul, adica expresia vointei; interesul, care inseamna obiectul contractului, adica ce vor partile, plus cauza contractului, adica de ce vor partile), vom observa ca in lipsa vointei, din contract mai ramine doar interesul. Contractul astfel „subtiat” se justifica, totusi, prin interesul incheierii si executarii sale, adica prin emolumentul urmarit de parti. Intr-adevar, daca unele contracte se incheie pentru ca trebuie sa fie incheiate, orice contract se incheie pentru ca este menit a facilita atingerea de catre fiecare parte a unui scop, patrimonial sau nepatrimonial. Contractul nu se incheie in abstract, ci pentru ca partile urmaresc acest emolument : un contract de vinzare-cumparare se incheie pentru pret sau, in contrapartida, pentru obtinerea bunului vindut, dar un contract de asigurare de raspundere profesionala se incheie pentru confortul economic sau psihic al acoperirii unei eventuale pagube cauzate tertilor de prostul exerctiu al profesiei ori al respectarii legii, cu evitarea aplicarii de sanctiuni; un contract de furnizare de utilitati se incheie pentru a obtine, in locuinta proprie, confortul urban necesar vietii in secolul XXI; un contract de credit ipotecar se incheie pentru a obtine finantarea cumpararii unei case etc.

De aici ideea de solidarism contractual, care face din partile contractului parteneri la atingerea scopului comun al contractului, adica emolumentul (cistigul) contractului pentru fiecare dintre parti, precum si la pierderile rezultate din executarea contractului (riscul contractului). Contractul este facut pentru ca este instrumentul unor interese. Contractul este un mijloc si nu un scop in sine. El nu este un obiect sau un legamint sacrosanct; e, de fapt, cel mai mirean lucru, prin care omul isi modifica viitorul in permamenta, prin alegerile mai mult sau mai putin libere si inspirate pe care le face. Dreptul afacerilor instrumentalizeaza contractul. Ideea conforn careia contractul este un mijloc si nu un scop in sine, aparuta in executarea contractelor pe termen lung sau cu executie succesiva, proprii dreptului afacerilor, a patruns in forta in dreptul civil clasic, tinzind la inlocuirea vechilor percepte ale acestuia cu noile concepte de solidarism, cooperare, persisenta a cauzei in timp, interes etc.

Egalitatea părţilor este, deci, mult atenuată în cazul simplilor particulari şi înlocuită de interes în cazul profesioniştilor. Codul civil nu e un cod al libertatii, ci un cod al intereselor care trebuie sa se mentina in echilibru.

10. Impreviziunea, institutie complet noua in dreptul pozitiv romanesc (nu si in spatiul nostru juridic), reprezinta un bun exemplu al modului in care profesionistii creaza drept, dupa care acest drept este recunoscut ca drept pozitiv si, prin contaminare, determina o noua fizionomie

aditional; a se vedea, in acest sens, art. 96 din OUG 50/2010).

13

a raporturilor juridice civile, in genere. Institutia a fost creata de profesionisti, ghidati de necesitatea de a imbraca intr-o haina juridica realitati faptice si economice inerente activitatii lor.

Elementul de noutate care caracterizeaza la modul cel mai profund teoria generala a obligatiilor din Noul Cod Civil este echilibrul prestatiilor contractuale. Noul Cod Civil nu reglementeaza acest echilibru, ci inversul sau, adica dezechilibrul prestatiilor. Leziunea este un dezechilibru originar, contemporan cu incheierea contractului, iar impreviziunea este un dezechilibru survenit, contemporan cu executarea contractului. Intinderea obligatiilor partilor este limitata de buna credinta, echitate si uzante, iar cazurile de imposibilitate fortuita temporara de executare a contractului permit suspendarea efectelor acestuia.

In caz de impreviziune, Noul Cod Civil permite revizuirea amiabila ori judiciara a contractului. judecatorul poate, de asemenea, in cazul in care impreviziune face imposibila continuarea contractului, sa dispune incetarea efectelor acestuia, in scopul limitarii pagubelor suferite de una dintre parti. Orice contract, mai ales cele de lunga durata, urmează să fie văzut de acum incolo ca un instrument care pune în practică interesele partilor in vederea obtinerii unui emolument şi, atunci când interesele respective sunt puse în pericol de o situatie neprevazuta ori de un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligatiile partilor, contractul se poate revizui prin acordul părţilor sau prin apelul la un judecător care să-l reconstruiască, facindu-l suportabil partii care se afla in situatie de impreviziune sau de dezechilibru al prestatiilor si, deci, executabil in continuare, in interesul ambelor parti. Ca si in caz de leziune, si in cazul impreviziunii judecatorul restabileste echilibrul contractual, in acest fel facind posibila continuarea lui pe baze echitabile, echilibrate, sau il desfiinteaza, in acest fel reducind proportia pierderii suferite de una dintre parti prin executarea in continuare a contractului. Ideea de echilibru al prestatiilor nu era noua pentru spatiul nostru juridic, fiind prezenta inca din 2000 in reglementarea clauzelor abuzive in contractele dintre comercianti si consumatori (din Legea nr.193/2000 rezulta ca clauzele abuzive nu sunt altceva decit o forma speciala de leziune). Cu toate acestea, spatiul juridic romanesc nu a reactionat pozitiv, comentand critic (uneori chiar vehement) acest concept de echilibrare a contractului, printre altele din cauza prejudecatii conform careia un contract este în mod absolut o lege a părţilor care nu poate să fie niciodată modificată fara acordul lor de vointa, nici macar prin lege sau prin interventia judecatorului. Însa art. 1271 din Noul Cod Civil, care are denumirea marginală de „Impreviziune”, contrazice aceasta reactie de respingere. Textul ne explică, un pic cam prolix, care este modalitatea în care un contract poate să fie revizuit sau reconstruit fie amiabil, fie prin intervenţia judecătorului. Textul este plasat imediat dupa principiul fortei obligatorii a contractelor si reprezinta (alaturi de institutia reglementata la art. 1272 cu denumirea marginala de „intinderea obligatiilor”). Impreviziunea este o limita a acestui principiu al fortei obligatorii a contractelor, stabilind o intindere a efectelor contractului diferita de cea stipulata in contract, in masura situatiei de

14

impreviziune constatata. Textul permite revizuirea contractului nu pur şi simplu pentru ca legiuitorul si-a propus sa permita judecătorului să intervina în relaţiile dintre părţi şi eventual să transforme acest parteneriat, acest affectio contractus, într-un complicat menage a trois, ci pentru că trebuie ca acel contract să supravieţuiască, să fie în continuare executat, pentru că este în interesul ambelor părţi ca el să fie executat. Este evident ca e mai bine să previi executarea silită, asa cum în medicină este mai simplu, mai eficient si mai putin costisitor să previi boala decât să încerci să o vindeci cu medicamente. Alaturi de revizuirea contractului pentru impreviziune (art. 1271 Cciv), precum si de limitarea efectelor contractului partilor in functie de obicei, buna credinta si de echitate (art. 1272 Cciv), Noul Cod Civil reglementeaza si suspendarea efectelor contractului pentru imposibilitatea fortuita temporara de executare. Astfel, art. 1634 alin 3 Cciv dispune ca, in acest caz, executarea obligatiei se suspenda pentru un termen rezonabil, apreciat in functie de durata si urmarile evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare. Criza economica, somajul, insolventa partenerilor de afaceri, embargoul etc. pot reprezenta atit motive de revizuire a contractului pentru impreviziune, cit si motive de suspendare a efectelor sale.

Noul Cod Civil a dat efect unui trend care se instalase chiar şi în România încă dinainte de anul 2006 (cind a fost emisa Legea medierii) şi care trend este impus de oamenii de afaceri. Teama fata de nou si dificultatea de a renunta la percepte nu doar invechite, dar si fundate pe cauze false (de exemplu, ne-am obisnuit sa auzim ca un contract este obligatoriu pentru ca este legea partilor, cind in realitate textul art. 969 din vechiul cod civil dispune doar ca o conventie are putere de lege intre partile contractante daca este legal facuta) impiedica marea masa a juristilor sa accepte revizuirea contractului, ca şi când contractul ar fi ceva sacrosanct, cind el este, de fapt, cel mai mirean lucru. În schimb, oamenii de afaceri revizuiesc contractele, acceptind ideea de mediere, pentru că, economic vorbind, este mai bine să păstrezi relaţia de lungă durată cu partenerul de afaceri, decât să o tai din rădăcină. Acele bănci care, spre exemplu, nu au avut înţelepciunea să observe acest trend pentru ca si-au consultat juristii si avocatii care nu au mai citit drept civil in ultimii 20 de ani au ajuns să desfiinţeze contracte în proporţii uriaşe, de peste 20%. Sunt chiar unele bănci care au portofolii de credite neperformante de peste 25%. Un sfert din totalul creditelor acordate „pe pierdere” înseamnă pentru orice banca din lume insolventa. Nu si pentru cele din sistemul bancar românesc. Dar, dincolo de acest paradox al afacerilor esuate care nu mor, probabil ca dacă ar fi acceptat să revizuiască contractele, bancile respective nu ar fi ajuns la o rată de credite neperformante (pierdere) de 25%.

11. Diviziunile patrimoniale si fiducia sunt, de asemenea, tehnici juridice create in dreptul afacerilor care au „contaminat” dreptul civil clasic, sfirsind prin a fi reglementate in Codul civil, cu aplicabilitate, teoretic, extinsa la orice participant la raporturile juridice private.

15

Diviziunile patrimoniale : s-a renunţat la principiul unicităţii patrimoniului; până la Codul civil, art. 407 C.proc.civ. prevede că sunt „insesizabile” bunurile afectate exerciţiului unei profesii, iar art. 36 C.fam. prevedea ca astfel de bunuri sunt bunuri proprii ale unuia dintre soţi, neintrând în comunitatea de bunuri

Cu titlu generic, art. 31 din Noul Cod civil dispune că orice persoană fizică sau juridică are un patrimoniu. Dar acest patrimoniu, în funcţie de dimensiunea sa ori de calitatea pe care o detine persoana respectivă (profesionist sau neprofesionist), se poate fracţiona în două sau mai multe mase patrimoniale, care sunt considerate ele insele universalităţi juridice. Masele patrimoniale fiduciare, cele afectate exercitiului unei profesii autorizate, precum si cele anume prevazute in lege sunt considerate patrimonii de afectatiune. Un patrimoniu de afectatiune este si nava comerciala odata ce a fost lansata in largul marii, precum si bunurile contribuite de asociatii unei societati simple, fara personalitate juridica, bunuri care sunt in coproprietatea asociatilor pe perioada existentei societatii. Dar patrimoniul unic al persoanei poate fi supus si altor diviziuni patrimoniale, asa cum rezulta din art. 2324 alin.2-4 Cciv. Afectatiunea patrimoniala este, in sensul acestor reglementari, o specie a diviziunii patrimoniale. Alte forme de diviziune patrimoniala pot fi : bunurile comune ale sotilor, bunurile insesizabile, universalitatea de fapt (asa cum este, de exemplu, fondul de comert) etc.

Patrimoniul de afectaţiune profesională a fost reglementat pentru prima oara in Legea nr.95/2006 privind reforma in domeniul sanatatii, dupa care a fost reglementata si in OUG nr.86/2006 privind organizarea si activitatea practicienilor in insolventa, dupa care a fost preluata (gresit, greseala fiind corectata de-abia prin Legea de punere in aplicare a Codului civil) in Legea avocaturii.

Patrimoniul de afectaţiune este o universalitate ce se constituie intr-o masa de bunuri afectata unui anume scop si, din acest motiv, este afectata garantarii generice a executarii obligatiilor aferente acelui scop. Cita vreme cele doua sau mai multe mase de bunuri exista, creditorii personali ai titularului nu se pot interfera cu creditorii aferenti scopului constituirii masei de bunuri. De exemplu, in cazul patrimoniului profesional de afectatiune, câtă vreme se exercită profesia respectivă, cele două mase de bunuri nu se pot confunda sau reuni, ceea ce înseamnă că principiul garantiei comune a creditorilor (fostul gaj general al creditorilor chirografari) nu se mai aplică în legătură cu acea fracţiune de patrimoniu si că există două tipuri de creditori care, cel puţin până la finalul activitatii profesionale a titularului, nu se pot interfera, deci nu pot intra în concurs la urmarirea bunurilor afectate. Creditorii personali nu pot să urmărească bunurile afectate decât în condiţii cu totul excepţionale.

Ce-a de-a doua formă de separaţie de patrimoniu este fiducia : o fracţiune dintr-un patrimoniu este desprinsă de aşa numitul constituent şi pusă la dispoziţia fiduciarului (echivalentul trustee-

16

ului din dreptul anglo-saxon), care va putea să facă inclusiv acte de dispoziţie cu privire la acele bunuri, in scopul fixat de constituent. Fiduciarul este, practic, un proprietar al acelor bunuri câtă vreme acele bunuri sunt în administrarea sa sau sub puterea sa de administrare şi dispoziţie. De altfel, el este chiar inscris in cartea funciara sau in arhia electronica in calitate de fiduciar cu drept de dispozitie asupra bunurilor date in fiducia. Fiduciar poate fi o bancă, o societate de administrare a investiţiilor, un broker de instrumente financiare (societate de servicii in investitiile financiare, SSIF), un avocat sau un notar. Fiduciarul, chiar si dacă intră în faliment, va avea două tipuri de patrimonii (sau chiar mai multe, daca este si profesionist – persoana fizica, titular al propriului patrimoniu de afectatiune profesionala) si, in functie de numarul acestora, va avea doua sau mai multe categorii de creditori care nu se vor putea interfera. Desigur ca aceasta institutie are un potential ridicat de frada, intrucit constituentul, fie cu intenţii onorabile, fie cu intenţii neonorabile, îşi va putea „ascunde” o parte din patrimoniu, punând acest patrimoniu sub puterea unui fiduciar; în consecinţă, creditorii nu vor putea să urmareasca decât acele bunuri care au rămas în patrimoniul constituentului fără să fie afectate de fiducia. Exceptiile de la principiul separarii celor doua tipuri de mase patrimoniale sunt strict limitative : unul sau mai multe bunuri care fac parte din masa transferata fiduciarului sunt purtatoare de garantii reale constituite anterior incheierii contractului de fiducia si, respectiv, contractul de fiducia in sine a fost anulat sau declarat inopozabil prin hotarire judecatoreasca. Creditorii beneficiari ai garantiilor sau creditorii reclamanti in actiunea in anulare sau in declararea inopozabilitatii vor avea dreptul sa urmareasca si bunurile transferate fiduciarului.

Ca si celelalte forme de mase patrimoniale distincte de patrimoniul constituentului, fiducia este o creatie a profesionistilor, determinata de necesitatile practice ale afacerilor. Faptul ca, dupa ce dreptul civil de sorginte francez (inclusiv cel romanesc) a refuzat cu obstinatie, timp de peste 200 de ani, orice forma de fractionare a patrimoniului, in timp ce Noul Cod Civil introduce aceste multiple forme de separatie si de fractionare a patrimoniului nu face decit sa confirme alegatia ca dreptul civil se comercialieaza, acceptind „contaminarea” dreptului civil clasic cu institutii care se impuneau a fi reglementate intrucit faptele si economicul o cereau. Fiducia, spre exemplu, era utilizata de mediul de afaceri destul de frecvent, chiar daca nu isi gasea un echivaent in legea romana, intrucit partile contractului alegeau ca lex causae dreptul anglo-saxon, care are o lunga traditie in materie de trust (echivalentul actualei fiducii din Noul Cod Civil). Pe de alta parte, trust-ul era deja nostrificat in legea noastra, in materia fondurilor de investitii si a fondurilor private de pensii organizate ca societati civile fara personalitate juridica, societati care nu erau simple contracte, ci trust-uri, de tipul celui reglementat in dreptul anglo-saxon.

§4. Specificul dreptului civil comercial

17

12. Raporturile juridice in care sunt implicati profesionistii se caracterizeaza la modul cel mai profund prin risc, incredere si continuitate. Ideea de risc si ideea de incredere, fara sa fie intru totul straine dreptului civil, sunt totusi atasate ombilical continuitatii care este presupusa de activitatea profesionistilor. Acest specific reclama constructia unui drept al profesionistilor, distinct de dreptul civil (care este un drept al relatiilor dintre simplii particulari).

Profesorul Yves Guyon7 remarca, in 1994, ca, „in timp ce dreptul civil se preocupă mai ales de persoane şi de averi (patrimonii), adică, în final, de averi stagnante, dreptul afacerilor reglementează producţia şi distribuţia bogăţiilor”.

Acest drept al profesionistilor (sau drept al afacerilor, cum este denumit uneori) este mai larg decit ceea ce inca intelegem prin drept comercial, intrucit legea reglementeaza si alte categorii de profesionisti decit comerciantii, iar acesti profesionisti nu exploateaza exclusiv intreprinderi comerciale, ci orice întreprindere ce releva un risc economic asumat de titularul sau. Titularul unei astfel de întreprindere, cel ce o exploateaza, este, in sensul Noului Cod civil, un profesionist. Pe de alta parte, spre deosebire de dreptul comercial, care se defineste prin cele doua criterii ale comercialitatii raportului juridic (faptul de comert, care este criteriul principal, si comerciantul, care este criteriul subsidiar), fiind un drept de tip obiectiv8, acest drept al profesionistilor este un drept de tip subiectiv, intrucit el se defineste prin raportare la calitatea de profesionist a cel putin uneia dintre partile raportului juridic analizat. Intr-adevar, sunt contracte profesionale atit cele care se incheie intre profesionisti, cit si cele care se incheie intre profesionisti si simpli particulari (consumatori sau clienti ai persoanelor ce exercita profesii liberale).

Riscul, adica sansa de cistig sau posibilitatea de pierdere, este un atribut esential al economiei de piata libera, functionala, atribut care justifica libera concurenta si care defineste, practic, afacerea, intreprinderea, profesionistul, societatea comerciala, concurenta si insolventa.

Afacerea, ca activitate, se defineste prin risc9. Intreprinderea este un complex de acte, fapte sau operatiuni comerciale, organizate de intreprinzator in vederea obtinerii de profit, pe risc economic propriu; simplificat spus, intreprinderea este o afacere pentru ca presupune un risc. Profesionistul dobindeste aceasta calitate in momenul in care incepe exploatarea unei

7 Yves Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, ed. Economica, 1994, p.2. 8Fiind un drept de tip obiectiv, dreptul comercial clasic se putea aplica nu numai raporturilor juridice dintre comercianti sau celor dintre comercianti si simplii particulari, ci si raporturilor juridice dintre simplii particulari (ne-comerciantii), intrucit si acestia pot incheia acte comerciale sau savirsi fapte de comert cu titlu ocazional. 9In limba engleza, afacerea nu se defineste doar ca ocupatie (business, starea de a fi ocupat), ci si ca risc (venture). Foarte sugestiv din acest punct de vedere este termenul adventure (aventura, asumarea unui risc), el fiind construit tot pe ideea de risc (ad-venture). Asadar, afacerea este un fel de aventura, caci afacerea este asumarea unui risc.

18

intreprinderi adica in momentul in care isi asuma riscul presupus de intreprindere. Societatea comerciala se constituie de catre asociati in vederea obtinerii de profituri sau a impartirii pierderilor ce ar putea rezulta; asadar, societatea comerciala este o forma de organizare a unei intreprinderi, deci a unui risc. Concurenta, in special cea comerciala, este un joc al oportunitatilor de afaceri, in care hazardul este mai mult sau mai putin prezent; concurentii cistiga sau pierd in defavoarea, respectiv, beneficiul celor cu care concureaza; concurenta loiala este cazul unic in care concurentul are un adevarat „drept de a-l prejudicia” pe celalalt concurrent, prin acapararea clientelei acestuia. Insolventa este esecul (sau chiar catastrofa) intreprinzatorului, starea, de cele mai multe ori iremediabila, pe care intreprinzatorul ar fi trebuit, dar nu a putut, sa o evite; procedura insolventei este modul in care legea si tribunalele organizeaza esecul in afaceri; intreprinderea insolventa este o afacere care a esuat, adica o intreprindere in care riscul de pierdere s-a intimplat; daca afacerea este o aventura, atunci insolventa este consecinta aventurii care s-a terminat prost.

Riscul in afacerile comerciale, desi este asemanator riscului in contractele aleatorii, nu se confunda cu acesta. La baza contractelor aleatorii sta elementul alea, adica un eveniment viitor, posibil, dar incert, fara de care contractul este nul, intrucit dispare şansa de câştig sau pierdere pentru una sau ambele părţi10. Fără acest element, nu pot exista raporturi juridice valabile intre parti11. In comparatie cu partile in contractele comutative, care isi cunosc, inca de la momentul incheierii contractului, intinderea drepturilor si obligatiilor, partile in contractele aleatorii nu au o reprezentare certa a acestora sau a cuantumului lor.

Tranzactiile profesionistilor, mai ales cele denumite in mod traditional « comerciale », au in general caracterul unor contracte comutative, fiind facute cu intentia ambelor parti de a cistiga (win-win situation). Este fara indoiala ca riscul in afaceri nu este o conditie de valabilitate a actului juridic implicat12, ci un element fara de care tranzactia in cauza isi pierde caracterul profesional : operatiunea in cauza nu mai este o afacere, ci un cadou, iar activitatea organizata pe care o desfasoara « profesionistul » nu mai este o intreprindere, ci un joc in care toate cartile cistigatoare sunt in mina « profesionistului ». Asa cum am aratat mai sus, esecul in afaceri

10Francisc Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, pag. 451.11 Ibidem.12 Lipsa totala a riscului uneia dintre parti poate, totusi, sa duca la nulitatea actului juridic implicat, pentru lipsa sau iliceitatea motivului determinant (cauza actului juridic). Unele dispozitii legale chiar reglementeaza expres nulitatea contractului sau numai a clauzei ce elimina riscul pentru una dintre parti : este cazul clauzei leonine in contractul de societate, potrivit careia una dintre parti fie isi asigura totalitatea cistigului, fie isi asigura neparticiparea la pierderi, al clauzelor abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii (art. 4-6 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive) sau a deciziilor monopoliste de asociere (art.5-6 din Legea nr.21/1996 a concurentei). Pe de alta parte, unele afaceri, cum ar fi speculatiile la bursa (tranzactile in marja sau vinzarile in lipsa) sau unele tranzactii cu instrumente financiare (contractele options si alte operatiuni de hedging) chiar sunt contracte aleatorii.

19

inseamna faliment. Daca o intreprindere care a esuat in activitatea sa, fiind in insolventa, supravietuieste totusi, fie pentru ca statul intervine cu ajutoare de stat sau inlatura prin lege consecintele insolventei, fie pentru ca judecatorii ezita sa deschida procedura insolventei sau trecerea la faliment, este evident ca nu mai suntem pe tarimul economiei de piata si ideea de concurenta devine absurda. De altfel, ne putem intreba in ce mod suporta riscul propriei afaceri marile corporatii, mai ales cele financiare, care au fost si inca sunt salvate de la faliment de stat pentru ca sunt prea mari pentru a esua. Riscul inerent crizei economice – o criza creata sau chiar indusa de marile corporatii financiare – este transferat de stat de la aceste corporatii catre simplii particulari platitori de taxe sau consumatori, incit pare ca este mai profitabil sa creezi o criza decit sa o eviti. Paradoxul de-a dreptul iritant este ca aceste corporatii salvate de la faliment de stat, cu riscul falimentului propriilor cetateni, nu numai ca nu au pierdut datorita crizei dar, dimpotriva, si-au majorat profiturile in criza. Si, in mod evident, managerii acestora au fost rasplatiti cu bonusuri uriase. Intr-adevar, pentru acesti manageri, lacomia este buna (greed is good)13.

Încrederea (creditul, credibilitatea) inseamna credinta pe care o investesc partenerii de afaceri ai profesionistului in capacitatea acestuia de a-si duce la bun sfirsit afacerea si de a-si face datoria. Credibilitatea înseamnă succes pe piaţă; in schimb, lipsa credibilităţii înseamnă eşec, faliment. Încrederea poate fi măsurată în sens negativ (lipsa de credibilitate) sau pozitiv (bonitate), prin operaţiunile de: a) rating (o clasificarea modestă înseamnă o credibilitate redusă; o clasificare bună înseamnă credibilitate ridicată); b) scoring (măsoară gradul de încredere, de bonitate a unui comerciant; pe baza acestei clasificări, o banca poate mai uşor acorda un credit, un producător de maşini poate mai uşor să încredinţeze producţia de componente sau concesiunea exclusivă comerciantului cu scoring-ul bun etc.). Creditul personal (credibilitatea) este o condiţie a existenţei pe piaţă; ca şi în celelalte relaţii umane, lipsa încrederii în relaţiile dintre profesionisti duce la haos. Profesionistul (intreprinzatorul), in exercitiul afacerii sale, se afla in mijlocul unei retele quasi-infinite de relatii de afaceri, fiind angrenat intr-un intreg lant de contracte, operatiuni si interese, fata de care trebuie sa “furnizeze” continuu incredere (credibilitate). Daca un intreprinzator nu isi plateste sau nu isi reglementeaza la timp obligatiile, el poate fi sau trebui sa fie eliminat din relatiile de afaceri, pentru ca nu mai beneficiaza de increderea fostilor sai parteneri de afaceri si pentru ca ii poate afecta in lant pe acestia. Ca mecanism al economiei de piata, procedurile de insolventa trebuie sa asigure o rapida eliminare de pe piata a debitorilor aflati in situatie iremediabil compromisa, pentru a nu permite ca starea lor de insolventa sa contamineze mediul de afaceri si sa duca la

13 Pentru modul in care statele au sustinut cu ajutoare de stat bancile, a se vedea Gh. Piperea, Shall we die for the banks ? la adresa www. presseurope.eu, precum si in Phenix, revista Insol Europe, numarul din aprilie 2011. Varianta in romana este intitulata To big to let fail iar cea in franceza Mourir pour les banques ? Non, merci. In Romania, este simplu de vazut cum bancile mari din sistem si principalii furnizori de combustibil au declarat pentru 2010 profituri cu mult mai mari decit cele obtinute in 2008-2009.

20

alte falimente. Eliminarea de pe piata ii are in vedere fie pe debitorul - persoana fizica, fie pe managerii debitorului - persoana juridica, manageri care s-au dovedit incapabili sa faca fata concurentei sau care s-au facut vinovati de fraude in dauna creditorilor. Acestia vor putea fi sanctionati pecuniar, penal sau profesional, drept consecinta a aducerii intreprinderii lor in stare de insolventa. Eliminarea de pe piata nu se refera, neaparat, la intreprinderea debitorului. O intreprindere viabila sau redresabila poate continua sa functioneze daca va fi separata de managerii sai incompetenti sau fraudulosi si incredintata unor noi manageri, care sa fie capabili sa faca fata rigorilor competitiei economice. Intr-un mediu de viata economico-sociala caracterizat prin interconectare si interdependenta, intreprinderea nu este un simplu vehicul concurential sau « masina de facut bani » a titularului sau, ci si un centru vital in jurul carui graviteaza o multitudine de interese, altele decit cele ale intreprinzatorului. Intr-adevar, intreprinderea este un loc de munca, un contribuabil la bugetele publice sau locale, un client pentru banci si pentru furnizorii de utilitati, un potential finantator sau furnizor de programe sociale, o sursa de profit pentru actionari etc., toate aceste persoane sau entitati (stakeholders) fiind interesate in supraveituirea intreprinderii.

In schimb, in relatiile dintre simpli particulari, unde conventiile sunt ocazionale, creditul personal (credibilitatea) nu are o importanta hotaritoare, ceea ce conteaza fiind marimea patrimoniului fata de totalitatea datoriilor. Si aceasta comparatie este, oricum, relevanta doar pentru o zona redusa ca intindere a dreptului civil, respectiv, insolvabilitatea (denumita si „deconfitura”). Intrucit creditul, în relatiile dintre profesionisti, are un caracter personal, in timp ce creditul, in relatiile dintre simpli partculari, are un caracter real (pentru ca se refera la patrimniu si la bunuri), este posibil ca un profesionist insolvabil din punct de vedere civil să fie solvabil din punct de vedere comercial, economic au profesional şi invers.

Dar increderea nu inseamna naivitate si nici manipularea sau exploatarea acestei naivitati. Sistemul financiar global este dominat in prezent de cutuma conform careia marii actori ai economiei si ai afacerilor, produsele lor financiare sau chiar statele (care se imprumuta pentru a functiona, desi ar trebui ca taxele si impozitele platite de contribuabili sa fie exact suma a ceea ce pot consuma statele) sa fie supusi unor evaluari ale unor agentii de rating, auditului sau opiniilor de expert. Prin obligativitatea indusa a acestor opinii, s-au creat afaceri uriase care se concentreaza exclusiv pe emiterea acestor opinii, iar cei supusi “scanarii” acestor emitenti de opinii platesc chiar pentru emiterea acestor opinii. Cu cit mai mari sunt agentiile de rating sau firmele de audit, cu atit mai scumpe sunt aceste opinii. Cu cit mai scumpe sunt aceste opinii, cu atit mai “credibile” sunt. La instalarea si in executarea acestei cutume s-au omis, insa, doua elemente - simplu de decelat – pe care s-a construit aceasta cutuma : (i) suntem in prezenta unor opinii, si nu a unor certitudini, care sa angajeze, eventual, raspunderea celui care le emite; (ii) cel evaluat este cel care plateste serviciul de evaluare, ceea ce pune emitentul opiniei in conflict de interese. Evaluarea, auditul, ratingul sau scoringul si consultanta, toate sunt simple

21

opinii, dar frumos impachetate in aceste “opinii”, credibilitatea de fatada a marilor actori ai economiei si intrumentele financiare derivate emise de acestia, transformate usor in active toxice, au putut fi vindute mai scump decit aurul, iar cind o singura carte de la “temelia” acestui castel de carti de joc a fost miscata din locul ei, s-a dezlantuit furtuna.

Continuitatea si complexitatea raporturilor juridice in care sunt implicati profesionistii si, mai ales, ideile de risc si incredere ratasate acestei continuitati sunt realitati care nu pot fi tratate prin simpla introducere a profesionistilor sub reglementarea directa a Codului civil.

Trebuie observat ca raporturile juridice in care se implica profesionistii sunt, intr-o proportie covirsitoare, non-conflictuale. Intr-adevar, legislatia speciala relativa la profesionisti este destinata statutului profesionistului, organizarii comertului sau a profesiilor reglementate, activitatii de afaceri si obligatiilor profesionale, si mai putin conflictelor dintre profesionisti (cu exceptia procedurii insolventei, care este reglementata aproape exclusiv de norme de procedura, intrucit insolventa este o procedura judiciara). Dreptul afacerilor si, mai ales, ramura sa clasica, dreptul comercial, este un drept al compromisului, un drept al negocierii, in care fiecare parte contractanta trebuie sa cistige (win-win situation). Conflictele dintre profesionisti care, oricum, reprezinta, din punct de vedere statistic, cam 10% din totalul raporturilor juridice dintre acestia, ajung rar in fata instantelor de judecata obisnuite, profesionistii imaginind o suma importanta de tehnici alternative de solutionare a disputelor. Acestia ajung in fata instantelor de judecata fie atunci cind instanta nu poate fi evitata (proceduri de insolventa sau proceduri in care arbitrajul sau medierea sunt interzise), fie atunci cind alternativele de solutionare a disputelor au fost epuizate, fara a da rezultate. Mijloacele alternative de solutionare a disputelor (de genul medierii, concilierii si arbitrajului) pot fi utilizate, spre exemplu, si in scopul preventiei insolventei, ceea ce permite o evitare indirecta a competentei exclusive a instantelor de drept comun. Toate mijloacele extrajudiciare de solutionare a disputelor, de la tranzactia pura si simpla, pina la mediere, conciliere si arbitraj, au la baza acordul de vointe al partilor14, adica debitorul si creditorii sai. Fiind vorba de un acord de vointe, care presupune increderea intre parti, inseamna ca insasi incheierea unor astfel de contracte in vederea solutionarii amiabile a disputei debitorului cu creditorii sai este un cistig in sine pentru debitor, intrucit ceea ce ii lipseste in primul rind unui debitor care ajunge in stare de dificultate financiara sau in stare de a fi dat in judecata de creditorii sai este increderea creditorilor sai. Prin semnarea unor astfel de acorduri, debitorul recapata, cel putin in parte, increderea

14Ion Deleanu, Medierea in procesul civil, in Dreptul nr.10/2006, nota 7 subsol arata ca, intr-o acceptiune mai larga si mai putin rigida, “justitia de proximitate” este o chestiune de “calitate a justitiei” printr-o procedura mai “umana” si mai simplificata, mai rapida si mai putin costisitoare, accentuand responsabilitatea partilor prin inlesnirea participarii personale a acestora la gestionarea conflictului. Ea este o “stare de spirit”, implicand “dejuridicizarea” conflictului si reducerea lui la “elemente factuale”, psihologice sau afective, un sistem de “derivare a contenciosului”, facand loc echitatii, bunului simt, oportunitatii, astfel incat analiza juridica devine adeseori superflua.

22

pierduta a creditorilor si a partenerilor de afaceri. Pe de alta parte, acordul de vointe presupune drepturi si obligatii reciproce ale partilor. Debitorul se obliga la concesii fata de creditori, ca de exemplu, in situatia insolventei, la restructurarea intreprinderii sale in vederea redresarii, prin masuri ce tin de schimbarea managementului, lichidarea unor active, reorientarea pe piata, refinantarea sau diversificarea surselor de finantare, asumarea unor costuri suplimentare de catre actionari sau cooptarea unor investitori care sa asigure sursele de finantare a redresarii etc. Creditorii consimt la o serie de facilitati in beneficiul debitorului, care sa favorizeze redresarea, cum ar fi suspendarea sau intreruperea urmaririlor silite, inghetarea dobinzilor si a penalitatilor, ori chiar renuntarea la penalitati, re-esalonarea debitelor, continuarea furnizarii de utilitati etc.

Din aceasta perspectiva, Codul Civil are un anumit grad de inadecvare. Limbajul Codului civil apare ca fiind livresc si prolix, iar dispozitiile sale, aplicabile in mod direct si profesionistilor, invită părţile la contencios, la conflict. Spre exemplu, contractul este considerat încheiat când părţile s-au înţeles asupra părţilor esenţiale. Pentru părţile secundare, asupra carora partile nu au agreat, se poate apela la judecător, care va completa contractul cu aceste parti secundare. Grav este ca din Codul Civil lipseste un criteriu pe baza caruia sa se poata stabili care este diferenţa dintre elementele esenţiale şi elementele secundare ale contractului. Textele Codului Civil, mai ales cele in domeniul obligatiilor, sunt concepute intr-o asemea maniera incit punctul final si inexorabil este procesul. Dar in raporturile juridice de afaceri, litigiul nu numai ca este rar, ci este si sistematic evitat, inclusiv prin tehnici alternative solutionare a disputelor (de genul medierii, concilierii sau arbitrajului), care sunt chiar menite a evita procesul de drept comun. Iar contractele sunt facute pe termen lung cu intentia de a obtine emolumentul acestor contracte pe termen lung, de unde intentia partenerilor de afaceri de a pastra in viata aceste contracte si stabilitatea acestora, mai indelungata decit stabilitatea legii.

§5. Izvoarele dreptului civil comercial

13. Corpus-ul de reguli aplicabile contractelor profesionale si, in genere, dreptului civil comercial, este compus din izvoare sau surse specifice caracterului de continuitate al activitatii profesionistilor, avind o extensie mult mai larga decit cel aplicabil in raporturile dintre simplii particulari.

Considerind dreptul din perspectiva holistica15, vom observa ca dreptul (jus) este o realitate distincta, ce integreaza dreptul pozitiv (lex), contractele si precedentul judiciar, sub determinarea principiului echitatii. Echitatea este ceea ce da sens dreptului si ceea ce permite

15 Holistic, conform Dex : derivat din holism; holismul este o conceptie metafizica de la inceputul sec. XX care interpreteaza mistic lumea, pe baza teoriei ireductibilitatii intregului la suma partilor sale componente, socotind drept “factor integrator” al lumii un principiu imaterial si incognoscibil.

23

rezolvarea pasnica sau prevenirea conflictelor sociale, adica este principiul inalt, imaterial si relativ incognoscibil care da consistenta sistemului si face din el o valoare distincta de elementele sale compnente. Echitatea este fundamentul dreptului inca de la originile societatii umane, conceptul care a facut posibila organizarea societatii si a pacii sociale. Daca echitatea este temeiul dreptului, atunci dreptul ca intreg este modul in care se organizeaza pacea sociala.

Toti cei care concura la realizarea pacii sociale (si, deci, inclusiv profesionistii), creaza drept.

Legile, in sens de drept pozitiv, contractele, uzurile si precedentul judiciar sunt trecatoare. Doar dreptul, ca realitate distincta de partile componente este etern, in timp ce partile sale componente sunt efemere.

14. Echitatea, in sine, poate sa fie chiar un izvor tacit de drept. In litigiile arbitrale, pe baza conventiei partilor litigante, arbitrul poate solutiona cauza „in echitate”, pronuntind hotariri obligatorii in baza unor principii de echitate care, la rigoare, ar putea fi si contra legem. De altfel, art. 1272 Cciv (fostul art. 970 din Cciv de la 1864) asimileaza echitatea cu legea, din moment ce conventiile intre particulari nu obliga numai la ceea ce este expres stipulat („ceea ce este expres intr-insele”, in limbajul expresiv al Codului civil de la 1864), ci si la urmarile (efectele) pe care echitatea le da obligatiei dupa natura ei. Asadar, echitatea (ca si practicile statornicite intre parti, uzantele sau legea) este o clauza implicita in contract. Pe de alta parte, pe un plan mult mai general decit cel al relatiilor de afaceri, trebuie precizat ca atit Constitutia Romaniei, cit si Conventia Europeana a Drepturilor Omului reglementeaza asa-numitul „drept la un proces echitabil”. Incalcarea acestui drept la un proces echitabil da dreptul victimei la o actiune in contra Statului roman, care poate fi sanctionat prin plata unor despagubiri, precum si prin „recomandarea” (care este, mai degraba, o obligatie, din perspectiva publicitatii negative facute legislatiei statului roman printr-o astfel de decizie) de schimbare a legislatiei interne pentru ca aceasta sa fie pusa de acord cu echitatea. In plus, o hotarire judecatoreasca irevocabila (care beneficiaza, deci, de autoritate de lucru judecat) care s-a dovedit a fi fost inechitabila intrucit a incalcat dreptul la un proces echitabil este supusa revizuirii. Intr-adevar, in conditiile art. 322 pct.9 Cpr.civ., o hotarire judecatoreasca poate fi revizuita daca CEDO a pronuntat o decizie prin care s-a constatat ca o hotarire judecatoreasca interna a incalcat dreptul la un proces echitabil iar urmarile incalcarii dreptului la un proces echitabil continua sa sa produca si nu pot fi inlaturate decit prin revizuirea hotaririi. Asadar, in litigiile in care ar fi implicati profesionistii, lipsa echitatii, constatata de CEDO, antreneaza sanctiuni in sarcina Statului roman si, in plus, duce la desfiintarea unei hotariri judecatoresti, chiar si in cazul in care aceasta a intrat de mult in puterea lucrului judecat. De aici concluzia ca echitatea este un veritabil izvor tacit de drept caci, in prezenta unui proces echitabil, interventia CEDO nu s-ar mai fi justificat.

24

Pentru relatiile de afaceri, in care profesionistii ocupa pozitia centrala, consacrarea dreptului la un proces echitabil este de o importanta capitala. Echitatea in afaceri se poate exprima fie sub forma principiului rezonabilitatii in afaceri, fie sub forma prevalentei faptelor (a economicului) asupra juridicului, putind fi vazut ca o reintoarcere la vechea jurisdictie realista si echitabila practicata de justitia vechilor tirguri medievale sau la jurisdictia statutara si consulara a vechilor bresle16. Ideea unui drept natural, a unei justitii eterne si imuabile, care exista deasupra regulii de drept pozitiv si care trebuie sa se impuna oricind si oriunde, nu mai este un simplu curent filosofic17. Natura faptelor, acel drept natural, care se impune de la sine ca un ideal si o ratiune ce determina norma de drept si se afla deasupra acesteia transforma dreptul dintr-un produs aprioric si aparent irational intr-un produs social adaptat ideii de justitie si echitate, idei care pur si simplu dau sens dreptului18. Principiile democratice si constitutionale, avind ca fundament aspiratia catre bine a umanitatii, pun deasupra regulii de drept un corpus de idei de forta, creatoare de drept, o ratiune comuna si ultima care duce la elaborarea regulii de drept19. Echitatea reprezinta spiritul realist si social al dreptului.

15. Dreptul pozitiv este totalitatea actelor normative in vigoare la un moment istoric, pe un spatiu georgrafic. De aceea, el este in mod esential trecator, avind intotdeauna un anumit grad de impredictibilitate.

Dispoziţiile Codului civil aplicabile profesionistilor se cantonează la Cartea a V-a (“Obligaţiile”) si la unele dispozitii relative la diviziunea patrimoniului, persoana juridica, universalitatea de fapt, administrarea bunurilor, fiducia si reprezentarea. Dispoziţiile referitoare la bunuri si la familie sunt aplicabile regimului profesioniştilor foarte puţin sau chiar deloc. Statutul organic al profesionistului (modul de organizare, de autorizare, de funcţionare si de încetare a existenţei unui profesionist) este reglementat prin legi speciale. De exemplu, Legea societatilor comerciale nr. 31/1990 reglementeaza statutul organic al profesionistului - societate comercială.

In raporturile juridice in care sunt parti profesionistii, dreptul civil nu este totul, intrucit, asa cum s-a vazut, Codul civil reglementează numai o parte din obligatiile comerciale. De altfel, in acest domeniu, nici dreptul pozitiv nu este totul. Dreptul comercial este mai mult un drept contractual, creat de comercianţi (si, in ultima vreme, de ceilalalti

16O expunere ampla asupra acestor jursidictii ne ofera I.L. Georgescu, Drept comercial roman, vol. I, Bucuresti, 1946, (re-editat de CH Beck, in 2008, in colectia Restitutio), p.23-27.17Pentru istoria acestei idei, a se vedea Giorgio del Vechio, Lecons de philosofie du droit, Sirey, 1936, p.3-4, cit. si de I.L Georgescu, op.cit., p.4. 18Desi nu refuza in totalitate idea, I. L. Georgescu (op.cit., p.139) a considerat-o riscanta. Autorul afirma totusi (op.cit., p. 139, nota 64 subsol) ca Cesare Vivante, cel mai cunoscut comercialist al tuturor timpurilor, atribuia naturii faptelor (adica echitatii) rolul de izvor de drept. 19I. L. Georgescu, op.cit., p.4.

25

profesionişti). Uzanţele si normele supletive sunt creatii ale comerciantilor rezultate din practicile statornicite intre acestia. De asemenea, data fiind continuitatea ce caracterizeaza activitatea comerciantilor, de o importanta ridicata este si precedentul judiciar20, care are avantajul stabilitatii si predictibilitatii intr-o situatie de inflatie legislativa.

16. Profesionistii incheie contracte in numar mare si in mod continuu. Cum conventia partilor, daca este in conformitate cu legea, este la fel de puternica in relatiile dintre ele ca si legea (art. 1270 Cciv, fostul art. 969 din Cciv de la 1864), inseamna ca partile contractului - in primul rind profesionistii - creaza drept.

In relatiile dintre profesionisti se creeaza, prin practici indelungate, uzuri comerciale care, si ele, inseamna drept, fie pentru ca partile le insereaza in contractele lor ca atare sau prin trimitere la diversele codificari (de tipul Incoterms, de exemplu), fie pentru ca partile au convingerea ca acele uzuri li se aplica intocmai ca si legea. De altfel, chiar Noul Cod Civil da putere interpretativa si, uneori, chiar normativa uzurilor (art.1), asa cum, de altfel, o face si sus-citatul art. 1272 Cciv.

Uzanţele sunt, conform art. 1 alin. 6 Cciv, uzurile profesionale si obiceiurile (cutumele); dar art. 1272 Cciv face referire si la practici statornicite intre parti, fara a le defini. In limbaj mai putin tehnic, uzantele sunt obişnuinţe, obiceiuri ale părţilor. Practicile comerciale sunt caracterizate de stabilitate si continuitate, fiind aplicate în raporturi pe termen lung. Practicile statornicite intre parti sunt clauzele contractuale tip, aplicate intre parti cu o mare frecventa si continuitate. Aceste clauze contractuale tip sunt sursa normelor supletive din codul civil, transformate illo tempore de legiuitor in norme legale. Practicile statornicite intre parti sunt alte clauze contractuale tip, care nu au ajuns inca sa fie ridicate la rangul de norme supletive. Dificultatea in ce le priveste este aceea de a le proba. Desi dificila, prba acestor practici statornicite intre parti nu este imposibila. In mod evident, trebuie sa fie vorba de relatii de afaceri de lunga durata intre doua sau mai multe parti (chiar daca, de exemplu, partile fac parte din grupuri de societati sau, dupa caz, contractele fac parte dintr-un grup de contracte, menit a atinge un scop unic) si trebuie sa fie vorba de raporturi juridice sau de parti ale acestora care s-au derulat, cu regularitate, intr-un anumit fel, considerat de parti ca fiind regula. In fine, este evident ca, in prezenta unor contracte detaliate, aplicabilitatea acestor practici iese din discutie, caci ele nu se pot referi decit la raporturi juridice care rezulta din livrari sau prestari reciproce care se

20Dreptul pretorian roman a fost cel care, alaturi de jurisconsultii romani, au creat dreptul roman, intepretind si comentind Legea Celor XII Table (despre care nu se stie ca a existat decit prin intermediul dreptului pretorian si al jurisconsultilor), ba chiar suplinind-o, acolo unde se constatau lacune. Pretorii romani creau astfel drept, prin aplicarea principiilor generale ale dreptului, a ideii de justitie (fiat justitia pereat mundi), a analogiei juridice si, desigur, prin apelul la solutiile inaintasilor, adica la precedentul judiciar. De aceea, in dreptul roman, dreptul de tip pretorian era izvor de drept.

26

efectueaza in baza unor contracte incheiate in forma simplificata (oferta urmata de acceptare; comanda urmata de excutarea comenzii).

Spre deosebire de reglementarea anterioara (Codul civil de la 1864 acorda obiceiului putere de norma intepretativa, considerindu-l o clauza contractuala implicita; Codul comercial nu se refera la uzante), art. 1 C.civ. prevede că uzanţele au putere normativă, in doua situatii :

(i) in cazurile neprevazute de lege, adica atunci cind nu exista reglementare (ex :contracte nenumite); in aceste cazuri se aplica uzantele, iar in lipsa, dispozitiile de la institutia cea mai asemanatoare si, in lipsa, principiile generale de drept;

(ii) in materiile reglementate de lege, uzantele se aplica numai in masura in care legea trimite in mod expres la ele; daca partile fac referire la uzante in contractul lor, uzantele se transforma in clauze contractuale, devenind obligatorii intre parti in acest mod.

Nu sunt recunoscute ca avind caracter de izvor de drept decit uzantele conforme cu ordinea publica si cu bunele moravuri. Ca sa poata fi aplicate, uzantele trebuie dovedite. Sunt scutite de proba (se prezuma ca exista) acele uzante care sunt publicate in culegeri elaborate de organisme competente in domeniu.

Uzantele sunt clauze contractuale implicite din moment ce contractul nu obliga numai la ceea ce este expres stipulat, ci si la urmarile pe care uzantele le dau contractului dupa natura sa. In fine, clauzele repetate la infinit in anumite contracte au fost adoptate de legiuitor ca norme supletive. Acestea nu sunt altceva decit clauze contractuale-tip care, in lipsa de stipulatie expresa, completeaza sau suplinesc vointa partilor.

Prin repetabilitate si continuitate, dreptul creat de profesionisti prin semnarea si executarea contractelor este mai stabil decit legea21. Dreptul pozitiv este actualitatea normativa teritoriala, ceea ce inseamna ca legea este diferita in functie de teritoriul pe care se aplica si este schimbatoare, in functie de contextul social, economic si chiar politic al vremii. De aceea, dreptul pozitiv este mai putin predictibil decit contractul si poate de aceea, in prezent, asistam la o uniformizare la nivel european si chiar global a regulilor de formare si executare a contractelor.

21 Conform lui Georges Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, in Recueil d’études sur les sources du droit el l’honneur de Fr. Gény, tome II, p. 347 si 391 (autorul este citat si de Gh. Stancu, V. Patulea, in Dreptul contractelor, ed. CH Beck, 2008, p. 109), “dacă odinioară ordinea publică reprezenta un element stabil al societăţii, în timp ce contractul era destinat să satisfacă interesele indivizilor, astăzi contractual a devenit mai stabil decât legea, care a ajuns chiar să încerce să distrugă, în mod voit, această stabilitate contractuală care i se pare legiuitorului că ar fi incompatibilă cu mişcarea economic”.

27

17. Judecatorii pronunta hotariri judecatoresti, aplicind legea (sau, in caz de contradictie, legea comunitara europeana sau dispozitiile din tratatele relative la drepturile omului si jurisprudenta CEDO), contractul, uzul etc. si spunind dreptul (jurisdictio). Hotaririle judecatoresti pot deveni, in anumite conditii, precedent judiciar, care se impun justitiabililor ca si legea sau, uneori, chiar in contra legii interne. In fine, contractele partilor pot fi revizuite de judecator, fie aplicarea sanctiunii nulitatii partiale a contractului pentru incalcarea normelor de ordine publica sau a bunelor moravuri, fie prin reconstruirea contractului in vederea continuarii executarii sale in conditiile restabilirii echilibrului contractual, echilibru rupt fie la incheierea contractului (pentru motive de leziune sau de inserare in contrac a unor clauze abuzive, interzise de lege), fie pe parcursul executarii sale (pentru motive de impreviziune).

18. Intr-un stat de drept modern, o victorie a unei persoane sau a unui grup de persoane contra detinatorilor puterii economice sau politice care abuzeaza de putere va fi inceputul unei victorii generale, a tuturor victimelor abuzurilor. Justitia nu este “un joc de poker al avocatilor” (cf. Alain Pellet, expertul desemnat de Romania pentru delimitarea spatiilor maritime in litigiul de la Haga dintre Romania si Ucraina relativ la Insula Serpilor), ci sensul dreptului, echitatea si dreptatea catre care cetatenii se indreapta ca ultim resort, pentru a-si realiza drepturile.

Judecatorii sunt cei care, dind prioritate la aplicare Tratatelor relative la drepturile omului la care Romania este parte si dreptului Uniunii Europene (Dreptul comunitar European la care se refera art. 148 alin.2 din Constitutie), declara legea romana ca fiind inaplicabila si recunosc drepturile cetatenesti, in contra legii interne. Asadar, dreptul cetatenilor iese la iveala in contra legii romane22.

Dar drepturile cetetanilor (ca, de altfel, si drepturile tuturor participantilor la raporturile juridice profesionale) se pot realiza chiar si in contra contractului pe care l-au semnat, mai précis in contra clauzelor contractuale impovaratoare. Conventiile, chiar legal facute, nu pot incalca ordinea publica si bunele moravuri. O conventie care incalca, de exemplu, ordinea publica economica de protectie (legislatia protectiei consumatorului si legislatia muncii) sau ordinea publica de directie (legislatia concurentei) este nula, total sau partial.

Legislatia de protectie (codul muncii, codul consumului) este menita a actiona ca un levier in favoarea partii slabe in contract, pentru a re-echilibra contractul, din start construit pe temelia

22 Pe de alta parte, cf. Gh. Stancu, V. Patulea, op.cit., p.111. “intrucit legiuitorul nu dispune de mijloacele adecvate pentru a realiza, pe calea legilor, o individualizare suficientă a situaţiilor juridice, a acelor situaţii care cer intr-adevar măsuri excepţionale de protecţie (sau clemenţă), chiar cu preţul slăbirii accidentale a principiilor în diferite domenii, inclusiv în domeniul contractual, o atare individualizare nu poate fi decât opera judecătorilor care operează în cazuri individuale, şi, nu la nivelul general şi abstract la care operează legiuitorul”.

28

unui dezechilibru major in favoarea comerciantului si in defavoarea consumatorului, care este tinut sa suporte toate riscurile contractului.

In plus, un contract de lunga durata este un parteneriat intre creditor si debitor, care sunt solidari in executarea contractului, fiecare avind obligatia sa il puna pe celalalt in postura de a-si executa obligatiile, dar si de a-si insusi emolumentul contractului. Un contract de lunga durata este facut pentru a asigura cistiguri ambelor parti (win-win situation) sau, dupa caz, pentru a partaja pierderile sau riscurile executarii sale (lose-lose situation). Daca acest echilibru nu exista sau nu este pastrat pe toata perioada contractului, judecatorul are dreptul de a interveni pentru a revizui si a reconstrui contractul intr-o maniera care sa faca posibila continuarea sa, in beneficiul ambelor parti. O conventie care nu respecta conditia proportionalitatii (echilibrul contractual) este nula pentru ca imperativul concilierii intereselor partilor – ceea ce reprezinta, de fapt, obiectul contractului - este imposibil de realizat.

O conventie trebuie executata cu buna credinta si ea obliga nu numai la ceea ce este expres intr-insa, ci si la ceea ce legea, echitatea, practicile statornicite intre parti sau uzantele dau conventiei dupa (art. 1272 Cciv). In baza acestor reguli de interpretare, judecatorul poate revizui contractul in vederea continuarii sale sau il poate rezilia, daca executarea sa devine imposibila, date fiind conditiile economice si imprejurarile ostile executarii (impreviziune).

Detinatorii puterii politice se intreaba surprinsi (la fel si juristii neavizati) cum este posibil ca un drept sa se realizeze in contra legii interne. In prezenta unei legislatii impredictibile si care se departeaza de la principiile democratiei, fiind ilegitima, judecatorul este chemat sa aplice o lege mai inalta, cea relativa la drepturile omului si la principiile Uniunii Europene, lege la care Romania a aderat, renuntind in parte la suveranitatea sa. Este o lege mai inalta pentru ca este ghidata de idea de justitie si pe idea de echitate, care sunt ideile ce au dat dintotdeauna sens legii. O lege care neaga idea de justitie si echitatea este o lege lipsita de sens si, deci, ilegitima. Cind legea interna este gresita, ilegitima, lipsita de sens, dreptul se realizeaza in contra legii, pentru ca legea incalca principiul echitatii si bunul simt comun.

Detinatorii puterii economice se lamenteaza (la fel si juristii neavizati) ca legea sau judecatorul intervin in contracte, care ar trebui sa fie guvernate de principiul “sacrosanct” al libertatii de vointa. In afara de faptul ca nu se vede deloc de ce ar putea fi considerat sfint un contract, prin excelenta mirean si pamintean, contractele, mai ales cele de lunga durata, sunt rareori la libera negociere a partii slabe in contract, fiind impuse de comercianti, care abuzeaza de pozitia lor dominanta in piata si de forta lor economica, juridica si chiar politica. Unele contracte sunt chiar impuse prin lege consumatorului (asigurarea obligatorie este un exemplu), in timp ce alte contracte sunt impuse de cvasi-monopolul, protejat de autoritati, pe care il detin comerciantii (contractele de utilitati si contractele de credit de retail sunt alte doua bune exemple). In cazul contractelor intra-grup, adica al acelor contracte care se incheie intre societatile din grup in

29

vederea atingerii obiectivului comun al grupului, cu greu se poate vorbi de o vointa de a contracta intre ele a societatilor din grup, din moment ce contractele se incheie in baza unui plan elaborat de societatea dominanta a grupului, care plan se impune prin votul in adunarea generala a societatilor subsidiare si prin dreptul de reprezentare legala a societatilor din grup care este incredintat exclusiv persoanelor care reprezinta in cadrul grupului societatea dominanta. Chiar si contractele cu tertii, daca depasesc o anumita valoare sau au o insemnatate deosebita pentru grup sunt incheiate in numele societatii subsidiare, dar prin vointa exprimata in adunarea generala sau la nivel de directori a societatii dominante. In fine, in cazul retelelor de distributie sau de franciza cu greu se poate vorbi de o vointa libera a aderentului la retea sau a beneficiarului francizei, din monent de titularul francizei impune modul in care se desfasoara afacerea ca o conditie a succesului acesteia. Fiind construite pe temelia unor clauze abuzive sau a unei vointe alterate a consumatorului, obligat sa incheie contractul de imperative psihologice sau economice, aceste contracte nu pot avea toate efectele urmarite de comercianti, intrucit acestea, in mare parte, sunt in contra ordinii publice si a bunelor moravuri, incalca obligatia de solidaritate a partilor contractului, buna credinta ori echitatea.

In lipsa unei competente de revizuire a contractului pentru impreviziune, competenta ce apartine judecatorului, cei oprimati de legi ilegitime se vor revolta, cu riscul derapajului catre anarhie. Iar cei covirsiti de contracte impovaratoare vor intra in faliment, determinind la final falimentul comerciantului23.

23Democratia inseamna drepturi individuale transformate zi de zi in fapte si nu doar

sloganuri legale ori activitati ale administratiei cu caracter de PR. Cetateanul nu poate astepta o reactie eficienta a legiuitorului sau a institutiilor, ca solutie la problemele proprii, caci aceasta reactie e intodeauna populista si/sau intirziata. Si atunci el ataca legea sau contractul in justitie, in mod individual, dar si in procese colective, in acest caz cu mult mai multa forta si convingere. Interesant este ca cei care declanseaza procese colective sunt oameni educati si informati, sunt oameni care si-au putut cunoaste drepturile, in prealabil apelului la justitie. Asociindu-se in consortii procesuale, ei ajung in situatia in care pot angaja avocati comparabili ca notorietate si competenta cu avocatii detinatorilor puterii (in mod evident, scumpi si influenti) si, deci, la o dezirabila egalitate a armelor in proces. Detinatorii puterii politice sau economice care abuzeaza de ea – bancile, patronii, monopolurile sau cvasi-monopolurile, institutiile statale – au propria lor agenda politica sau economica si de organizatie, agenda care nu concorda cu sau nu tine seama de realitatile societatii romanesti, mai ales in perioada de criza pe care o traversam. Nu tin cont, deci, de agenda publica. La nivelul cetatanului, masurile de austeritate si planurile de profit ale puterilor politice si economice nu tin loc de necesitatile urgente ale fiecaruia. O privire chiar si superficiala a detinatorilor acestei puteri la procesele colective declansate anul trecut sau anul acesta le-ar atrage atentia, caci suntem in prezenta unei adevarate miscari civice, care revela si solutiile reale ale crizei. Procesele colective contra bancilor, unde se invoca incalcarea prin contracte de credit de consum a legislatiei protectiei consumatorului, precum si cele pentru pensii, au fost organizate in faza pre-judiciara de

30

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 1 de reflectie. Juridicizare. Ceea ce nu se vede la o privire superficiala in Noul Cod civil este accenturarea rolului juristului in relatiile interumane. Contractele devin mult mai elaborate (uneori chiar stufoase si prolixe), uzul, obiceiul sau comportamentul partilor in executarea contractului devin izvoare normative sau interpretative de drept, iar judecatorul capata competente sporite de completare a contractului cu clauze secundare (daca partile vor fi convenit asupra clauzelor esentiale) sau de revizuire ori de suspendare a contractului pentru motive precum impreviziunea, obiceiul, echitatea si legea, imposibilitatea permanenta sau temporara de executare. Intrucit uzul, obiceiul, comportamentul partilor, impreviziunea, buna credinta etc. sunt concepte juridice cu un grad destul de ridicat de tehnicitate juridica, este evident ca aceste concepte vor fi de domeniul juristilor, judecatorilor si al expertilor legali. De aici o nedorita juridicizare a relatiilor sociale si o orientare nefireasca a omului catre solutionarea in justitie a impasului optiunilor sale contractuale. La aceste motive de juridicizare trebuie adaugate si cele doua tendinte manifeste in jurisprudenta noastra incepind cu cauza Beian contra Romaniei (decembrie 2007) : ridicarea la rangul de norma de drept a precedentului judiciar si refuzul aplicarii legii interne pe motiv de contrarietate a legii interne cu dreptul comunitar european sau cu drepturile omului. In ultimii ani, cind judecatorul intern a constatat ca legea romana este contrara dreptului comunitar sau CEDO, a inlaturat legea romana de la aplicare, dind prevalenta si aplicind in schimb dreptul comunitar sau CEDO. Evident, in aceste doua cazuri vorbim de raporturi juridice conflictuale care se vor a fi solutionate de judecatorul intern. Nu vorbim de raporturi juridice de conformare voluntara intrucit practic, nimeni nu ar accepta, cel putin in Romania prezentului (inca obisnuita - mai bine zis, blocata in - cu regula primordialitatii dreptului pozitiv), sa aplice direct aceste concepte si sa se conformeze lor voluntar. Cu atit mai putin autoritatile, care chiar sunt uluite ca legi declarate de Curtea Constitutionala „perfect” compatibile cu Constitutia sunt inlaturate de la aplicare de judecator.

Un om obisnuit s-ar simti, cu siguranta, sufocat de atitea legi, reguli si formalitati sau chiar iritat de acest joc de poker intre juristi.

Nu trebuie sa dramatizam, totusi. Realitatea este ca apa : oricit de sinuos este formatul in care curge, apa isi va gasi locul in care sa se stabilizeze.

Insusi Noul Cod civil ne da un motiv de optimism : art. 1170 dispune ca buna credinta trebuie sa ghideze comportamentul contractantilor nu numai la negocierea contractului, ci si in cursul executarii acestuia. Daca una sau mai multe clauze ale contractului sunt ilegale ori abuzive, uzul acestora va putea fi

cetateni, care s-au asociat informal in grupuri de dezbatere si actiune si care comunica eficient intre ei prin intermediul internetului. In mare parte, gestiunea acestor procese se imparte si acum intre grupurile de initiativa si casele de avocatura care organieaza procese colective.Or, dreptul de aceea este organizarea pacii sociale, caci permite reconstructia pasnica a raporturilor sociale prin solutii juridice.

31

impiedicat sau sanctionat de instanta. Daca un drept social promis prin lege va fi refuzat ulterior pentru motive de austeritate, judecatorul va putea restabili echilibrul. Desi buna credinta este un concept juridic, el are la baza, totusi, un concept sociologic sau chiar etic : bunul simt comun. Ceea ce pentru omul obsinuit, ne-familiarizat cu conceptele juridice, este de bun simt, trebuie sa fie de bun simt si pentru jurist. Cel ce actioneaza dupa bunul simt comun, este de buna credinta. Iar buna credinta este starea normala a omului, care nu trebuie, deci probata, ci doar afirmata. Cel ce intentioneaza sa contrazica afirmarea bunei credinte, trebuie sa faca proba contrara, a relei-credinte. De aceea, va fi relativ simplu pentru judecator sa constate ca nu este de bun simt ca un profesionist, care a introdus in contractele sale pre-formulate clauze abuzive si, in plus, a utilizat tehnici inselatoare de convingere a consumatorului, sa uzeze de aceste clauze abuzive pentru a cistiga din aplicarea acestora, in dauna consumatorului. De asemenea, va fi relativ simplu pentru judecator sa constate ca nu sunt de bun simt legile prin care statul sau autoritatile publice refuza drepturi salariale, pensii si alte prestatii sociale la care s-a angajat in perioada de boom economic. Profesionistul, ca sa schime solutia in favoarea sa, va trebui sa dovedeasca faptul ca nu a introdus clauze abuzive in contract fara negocierea cu clientul a acestora, ca nu a folosit reclame inselatoare pentru a-l convinge pe client sa achizitioneze produsul sau creditul, ca nu a beneficiat de starea de alterare a vointei clientului la contractare (care a semnat pentru ca psihologic sau economic nu avea de ales) etc. Iar statul si autoritatile vor trebui sa probeze ca nu s-au folosit de pirghiile puterii in mod samavolnic sau prin mimarea regulilor demcratatice (utilizind ordonante de urgenta sau mecanismul de asumare a raspunderii in Parlament) pentru a reduce sau neutraliza drepturile cistigate de cetateni prin acte normative emise de acelasi stat sau aceleasi autoritati care acum, pe motiv de criza si austeritate, refuza sa-si respecte angajamentele asumate.

Pe de alta parte, este inca in toi revolta judiciara declansata in anul 2011 prin procesele colective contra bancilor si contra autoritatilor. Sunt pe drum mai multe alte procese contra ridicarilor ilegale de masini si contra rovinietei ilegal aplicata, precum si o reglementare care va putea re-instaura regula bunului simt si precedentele judiciare in contracte si, in genere, in comportamentul juridic – legea proceselor colective.

In 2010 criza s-a instalat deplin in Romania si a inceput sa se simta la nivel de individ, care a inceput sa pretuiasca orice leu pe are il cheltuieste in plus si, cu atit mai mult, orice leu pe care il plateste nedatorat bancilor sau ii este confiscat de stat ca urmare a masurilor de austeritate. Cetatenii romani s-au asociat si, in procese colective, au dat in judecata puternicii lor co-contractanti si statul. A fost o adevarata revolta judiciara contra puterii economice sau politice, la care judecatorii au raspuns pozitiv intr-o prima faza. Si, cel mai important, procesele colective din 2010 i-au facut pe detinatorii puterii sa se teama de abuzurile lor si sa incerce sa vada legea si contractele altfel, ca instrumente de drepturi nu numai pentru ei, ci si pentru destinatari ori pentru co-contractanti.

Raspunsul autoritatilor – in care includ si sefii de orice nivel ai judecatorilor – la acest curent a fost incercarea, in parte reusita, de descurajare a judecatorilor sau chiar de timorare a acestora. Multi dintre judecatori au inceput sa se teama de sanctiuni disciplinare sau de riscul de a nu isi putea continua ascensiunea profesionala. Unora li s-a oferit o cariera corespunzatoare in schimbul unor solutii care sa nu deranjeze puterea economica sau politica. Si probabil ca unii au acceptat oferta, intrucit unele dintre solutiile revolutionare din toamna anului 2010 au fost desfiintate in recurs, in ciuda unei evidente

32

incalcari a principiilor CEDO si ale dreptului comunitar european. Raspunsul puternicilor economiei la acest curent a fost majorarea bugetelor de PR, cu accent pe decredibilizarea liderilor de procese colective si pe descurajarea reclamantilor. Multi judecatori au inceput sa se intrebe daca este bine sa actioneze ca oameni ai cetatii in timp ce cariera le este pusa in pericol sau creditele angajate la banci le sunt declarate scadente anticipat. Si probabil acesti judecatori, mai ales cei din Bucuresti, au cedat propriilor tentatii mirene, in defavoarea atitudinii semi-eroice din toamna, cind in sute de procese bancile erau trimise la podea. Este clar ca, spre exemplu, la Curtea de Casatie puterea economica a bancilor este considerata mai importanta decit multimea celor 4 milioane de consumatori, din moment ce, recent, s-a desfiintat decizia unui curtii de apel din tara, decizie pe care eu o laudam in urma cu citeva luni pe blogul meu. Sau, cine stie, judecatorilor le-a disparut, intre timp, curajul de a-si respecta obligatia din Constitutie de a aplica dreptul chiar si in contra legii. Sau independenta?

Procesele colective sunt grele si de natura a demola unele cutume ale instantelor ori de natura a deranja comoditatea judecatorilor. Refuzul de a le judeca sub diverse pretexte (inadmisibilitate, lipsa de timp, lipsa de resurse financiare, logistice si umane, complexitate ridicata, lipsa de obiect pe motiv de abrogare sau revocare a actului administrativ atacat, inlocuit intre timp de putere cu un alt act administrativ sau cu o ordonanta de urgenta, inatacabila in contencios, „ne-prevederea” in lege etc.) este cel mai periculos risc pentru statul de drept, mai ales in aceasta perioada de criza, cind cei puternici devin si mai puternici, pe motiv ca sunt prea puternici pentru a esua.

CEDO ne spune de ani de zile ca tocmai refuzul precedentului judiciar este incalcarea cea mai grava a accesului liber si efectiv la justitie si ca precedentul judiciar este lege in sensul Conventiei, in timp ce legea interna, imprevizila, schimbata zi de zi, impanata cu politici efemere, nu este lege in sensul Conventiei si trebuie inlaturata de la aplicare.

Daca procesele colective sunt atit de ostil primite de judecatori, dupa ce in anii din urma le acceptau pe motiv ca reclamanti sunt ei, poate ca ar fi momentul sa ne intrebam daca nu cumva ar trebui organizate curti cu juri pentru acest gen de procese, care sa se pronunte cu simplitate si pe intelesul tuturor, pe baza realitatii faptelor, a echitatii si a bunului simt comun, lasind judecatorilor „grija” sau „distractia” formelor procedurale si a exceptiilor, inadmisibilitatilor si a altor bla-bla-uri tehnice neinteresante, ba chiar detestabile pentru omul de rind. Si poate ca ar fi bine sa ne intrebam daca nu cumva unii dintre judecatori, macar cei de la virful sistemului juridicar, ar trebui sa fie supusi scrutinului alegatorilor, asa cum se intimpla de sute de ani in SUA. In fine, daca precedentul judiciar este atit de vehement refuzat de judecatori care se considera un fel de semi-zei ai societatii, poate ca ar fi bine ca precedentul judiciar din procesele colective sa devina lege interna a Romaniei.

Revirimentul de incredere in justitie a cetatenilor din anul 2010 este o oportunitate pe care CSM, profesiile juridice si autoritatile nu ar trebui sa o piarda. Oamenii au vrut sa creada in justitia noastra si de aceea au creat consortii procesuale declansind procese colective. Implicind un numar mare de oameni, costurile legale si judiciare sunt suportabile, numarul cauzelor se reduce, iar solutiile date in dosare cu mii de reclamanti sunt mai greu de refuzat de judecatori cu titlu de precedent judiciar. E simplu, e de bun simt. Daca justitia va deveni simpla, logica, pe intelesul tuturor si predictibila, oamenii isi vor recapata increderea in justitie, iar detinatorii puterii vor invata treptat sa ne respecte pe noi ca

33

cetateni, votanti si consumatori a la fois. Stiind la ce trebuie sa se astepte, oamenii n vor mai merge atit de des in justitie sa isi pretinda drepturile, ci isi vor respecta conventiile si obligatiile din bun simt. Iar CEDO va rasufla, in sfirsit, usurata, putind sa inchida robinetul cu miile de cazuri romanesti cu care este inundata in prezent.

§Facultativ. Tema suplimentara nr.2 de reflectie. Corelaţia risc-încredere. Scurte comentarii rezultate din vizualizarea documentarului Inside Job

În anul 2000, Islanda a fost suspusă unei politici de liberalizare, care a avut însă consecinţe drastice: bula financiară, care a facut ca băncile islandeze care aveau rating AAA sa depaseasca de citeva ori Produsul Intern Brut al Islandei, s-a spart, ducind la un “bank collapse” si, in consecinta, la triplarea ratei şomajului în Islanda, prima ţară în faliment. Prin referendum, populaţia Islandei a refuzat să plătească pentru a salva acele bănci. În Europa au fost efectuate teste de stres pentru bănci pentru a se vedea cum ar reacţiona la evenimente precum falimentul Greciei, dar doar 3-4 bănci au picat acest test. De exemplu, banca Dexia, prezentă în Belgia, Franţa, Luxemburg, a trecut „testul”, desi la numai 3 luni distanta Dexia a ajuns intr-o asemenea situatie dificila incit a fost inclusa in progamul celor trei tari de salvare prin nationalizare. Despre Dexia s-a spus, ca de obicei, ca trebuie salvată pe principiul „too big to let fail”. Divizia belgiană a acestei bănci a fost naţionalizată, cele trei tari urmind a facilita accesul Dexia la garanţii de stat de 90 de miliarde de euro pentru a securiza împrumuturile pe următorii 10 ani. Nu se stie daca un asemenea ajutor de stat masiv a fost in prealabil aprobat de Comisia Europeana. Probabil ca nu, avind in vedere exeperienta anilor 2008-2009, in care si alte banci au fost salvate, fara ca cineva sa isi puna problema aprobarii ajutoarelor de sta implicate sau sa intrebe populatia plaptitoare de taxe daca „prioritatea” salvarii bancilor este si prioritea lor ca indivizi. Iata ca Dexia, care a mai fost salvata in 2009 pe acelasi „principiu” ca este prea mare pentru a fi lasata sa esueze, este din nou în faliment şi este salvată cu banii noştri (deoarece contribuim la bugetul european).

Despre Lehman Brothers, Standard & Poors a spus intr-o ziua de vineri 15 septembrie 2008 că are rating AA+, pentru ca luni 18 septembire 2008 sa retrogadeze Lehman Brothers la CC-. Iar in acea noapte, la ora 12, Lehman Brothers a depus cerere de faliment la judecatorul de bankruptcy al Statului New York. O reamintire a ceea ce a declansat si agravat criza financiara din 2008 (care acum devine si mai grava, prin implicarea statelor in categoria junk-urilor, adica a gunoaielor investitionale) este necesara : in 18 septembrie 2008 a falimentat Lehman Brothers; in februarie 2009 a fost salvata prin nationalizare (bailout) cea mai mare firma de asigurari din lume, AIG; in aprilie 2009 au intervenit falimentele Crysler si General Motors; si in acest caz statul american s-a implicat printr-un bailout; astfel s-a dublat datoria publică a SUA, ajunga anul acesta sa nu mai fie sustenabila. Ce ne mai reaminteste Inside Job este ca, in SUA, administraţia Regan a început o perioadă de liberalizare, iar Alan Greenspan, preşedinte al Federal Reserve, a continuat liberalizarea sub administraţia Clinton, însă la finele anilor 90 s-a declanşat o criză ca urmare a faptului că băncile spălau bani, escrocau oameni, ajutau bogaţii să facă evaziune fiscală utilizând produse financiare derivate şi nu numai. Poate este bine de retinut ceea ce spunea insusi Reagan : poti minti anumite persoane tot timpul, poti minti pe toata lumea un timp, dar nu poti minti pe toata lumea, tot timpul. Eu as adauga ca cineva va observa si iti va dezvalui impostura.

34

FED a permis bancilor, prin efectul de pârghie (levier, leverage) sa pastreze un raport de 33:1 intre fondurile imprumutate si cele proprii sau atrase : pentru 1 dolar propriu, bancile puteau „crea” din nimic, sau mai precis, din increderea pe care o detineau si o comercializau, alti 32 de dolari, bani care nu existau decit pentru ca populatia avea incredere in banci; putem vorbi de bani fiduciari, sau de pseudo-bani in aceasta situatie; acesti bani fiduciari erau, totusi, dati cu imprumut, circulau, creau masa monetara, dar fara un echivalent valoric in ceva real, palpabil; de aici si bula financiara). Băncile ajunsesera, astfel, la cel mai mare nivel de încredere. Or, bancile vând încredere, si nu bani sau altceva, iar firmele de rating sunt plătite să spună minciuni favorabile bancilor. Mai grav este ca acele banci care, in 2008, erau prea mari pentru a esua, au devenit acum si mai mari, prin ajutorul statului in evitarea falimentului. Acum nu sunt doar prea mari ca sa poata falimenta, ci sunt de o importanta sistemica. Corporatii in care nu exista democratie, ci doar cultul profitului, au ajuns sa fie mai importante decit statele. Iar cei care suportă consecinţele acestui parazitism sunt contribuabilii si, la urma, cei săraci. Prin crearea si multiplicarea instrumentelor financiare derivate, care securitizau ipotecile, ratele nu mai ajungeau la împrumutător, ci la băncile de investiţii. Astfel, băncile acordau credite cu mai multă uşurinţă, deoarece nu le păsa daca imprumutatul ramburseaza imprumutul sau nu. Securitizarea poate fi asemănată unui joc de poker, caci eu nu mai înseamnă acum decit ambalarea unui credit in tipla frumoasa a agentiilor de rating care acorda calificativ AAA. Titlurile securitizate nu se pun în vânzare decit după acreditarea AAA, dar dupa acest moment devin mai valoroase decit aurul.

Unde legea se îndepărtează de bunul-simţ, dreptul pozitiv devine un ambalaj inutil al abuzului de putere economică. Mai ales după apariţia NCC, trebuie să reinterpretăm notiunea de “jus” in sensul de drept, regula, norma făcute pentru a provoca ordine. Dreptul e un mijloc, ca şi contractul, care este menit să arate drumul de urmat pentru ca cetateanul sa isi poata împlini menirea în societate, fara anarhie, fara razboi, ci prin mijloace pasnice. Comerciale.

Tema II

Profesionistul si intreprinderea sa

Preambul

1. Codul Civil schimba doua mari paradigme ale sistemului legal romanesc, dupa care : (i) Codul civil este destinat relatiilor dintre simplii particulari, el fiind aplicabil in relatiile juridice de afaceri doar cu titlu de drept comun, adica in completarea codului comercial sau a legilor comerciale speciale destinate relatiilor de afaceri; (ii) fiecare persoana are un singur patrimoniu, bunurile ce-l alcatuiesc servind garantiei comune si concursuale, dar egalitare, a creditorilor.

Prima schimare de paradigma rezulta din art. 3 alin.1 din Codul Civil, conform caruia acesta se aplica nu doar simplilor particulari, ci si profesionistilor. Normele grupate in Codul civil se aplica,

35

in litera si spiritual lor, si raporturilor juridice in care sunt parte profesionistii. Asadar, obligatiile profesionistilor, atit cele care rezulta din relatiile dintre ei (business to business - B2B), cit si cele care rezulta din relatiile dintre ei si simpli particulari (business to consumer - B2C) sunt reglementate direct de Codul civil. Este vorba de o reglementare directa, originara, si nu de una generala (asa cum, in mod gresit “precizeaza” denumirea marginala a art. 3). In sistemul partial-abrogatului Cod comercial, legea civila avea rolul de drept comun, adica de norma generala. Legea civila se aplica raporturilor juridice comerciale in subsidiar, cu titlu de norma generala care completeaza norma speciala (comerciala). Este ceea ce, in art. 2 alin.2, reprezinta actualul Cod Civil pentru domeniile la care se refera litera si spiritul sau, adica Dreptul comun.

Art. 3 alin.2-3 Cciv arata ca este profesionist cel ce exploateaza o intreprindere, exploatarea intreprinderii fiind exercitiul sistematic al oricarui tip de activitate ce consta in producerea, administrarea ori instrainarea de bunuri sau prestarea de servicii, cu sau fara scop ”lucrativ”. Asadar, sunt profesionisti atit titularii intreprinderilor de tip comercial clasic, asa cum ii cunosteam pina acum (adica societatile comerciale, regiile, organizatiile cooperatiste, comerciantii-persoana fizica), cit si persoanele care exercita profesii liberale sau reglementate (medici, ziaristi, avocati, notari), precum si institutiile publice (spitale, universitati, teatre) si organizatii non-guvernamentale (fundatii, asociatii, cluburi sportive, culte religioase).

Prin volum si valoare a contractelor (si a celorlalte surse generatoare), este evident ca majoritatea covirsitoare a raporturilor juridice guvernate de Codul Civil vor fi raporturile juridice in care cel putin una dintre parti este un profesionist. Asadar, este corect a spune ca acest nou cod civil va fi un cod al profesionistilor, adica un cod al afacerilor. Sau, asa cum am spus mai sus, un nou cod comercial.

Cel mai ridicat potential de aplicare in raporturile juridice in care sunt parte profesionistii il au normele relative la obligatii. Normele relative la bunuri, persoane, familie si drepturi nepatrimoniale au, in acest domeniu, un potential redus de aplicabilitate. Ramin in afara sferei de reglementare a Codului civil statutul organic si obligatiile profesionale ale profesionistilor, care sunt reglementate prin legi speciale. Pe de alta parte, Codul civil, in litera si spiritul sau, este dreptul comun pentru toate reglementarile speciale relative la raporturile patrimoniale si nepatrimoniale dintre persoane. In cazul in care legea nu dispune, se aplica uzantele (obiceiul sau cutuma si uzul profesional). In categoria acestora, evident, uzurile profesionale sunt prioritare, mai ales ca acestea sunt, de regula, „codificate”, adica reunite in colectii elaborate de organizatii abilitate, motiv pentru care ele sunt prezumate ca exista (in timp ce cutumele trebuie dovedite de cel care le invoca).

2. A doua mare schimbare de paradigma rezulta din art. 31 alin.2 Cciv. Desi fiecare persoana are un patrimniu unic, acesta poate suferi diviziuni sau afectatiuni speciale, cu consecintele fractionarii patrimoniului unic al persoanei si segregarii intre diferitele categorii de creditori,

36

care nu vor mai intra in concurs la urmarirea silita a bunurilor din patrimoniul debitorului lor comun, cel putin cita vreme diviziunea sau afectatiunea este in fiinta.

Dintotdeauna, comerciantul sau, mai larg, profesionistul, a fost nevoit sa lupte contra raspunderii patrimoniale nelimitate, reglementata formal de legea civila, si sa inventeze tehnici de limitare a acestei raspunderi, intrucit :

(i) activitatea sa continua, de multe ori exercitata pe baza increderii celorlalti participanti la raporturile juridice de afaceri si cu finantare din credite comerciale sau bancare, determina volume mari de datorii, care depasesc limitele valorice ale patrimoniului sau; raspunderea nelimitata este un inhibator al riscului pe care si-l asuma intreprinzatorul (profesionist, in sensul Codului civil), iar unde nu exista risc, nu exista afacere;

(ii) afacerea profesionistului nu concentreaza doar interesele profesionistului, ci si interesele celor care, intr-o masura mai mica su mai mare, depind de supravietuirea afacerii (stakeholders – salariati, creditori chirografari, furnizori de utilitati, banci, comunitate locala, fisc).

De aceea, profesionistii au inventat tehnici de limitare a raspunderii, cum sunt societatile cu raspundere limitata, clauzele de inalienabilitate si insesizabilitate si diviziunile patrimoniale (cu subclasa afectatiunilor patrimoniale, de genul fiduciei sau trustului si al patrimoniului de afectatiune profesionala).

§1. Notiunea de profesionist

1. Profesionistul este calificat ca atare prin raportare la exploatarea întreprinderii : profesionist este considerat cel care exploateaza o întreprindere. Un termen tehnic se explica prin alt termen tehnic, nici el definit.

Profesionistul si intreprinderea, cele doua notiuni tehnice care inlocuiesc faptul de comert si comerciantul, nu sunt definiti, desi nevoia unor definitii era mai mult decit evidenta, intrucit este necesar sa stim ce este profesionistul in raport de simplul particular si ce este intreprinderea, in raport de simpla activitate, oricare ar fi ea. Conform art. 3 alin.2-3 din Noul Cod Civil, profesionistul este cel care exploateaza o intreprindere, iar exploatarea unei intreprinderi inseamna exercitiul sistematic al unei activitati de productie, comert sau prestari de servicii, indiferent daca se urmareste sau nu un scop lucrativ. Asadar, suntem intr-un cerc vicios in care profesionistul in sine nu este definit, ci el este identificat prin raportare la exploatarea intreprinderii (el nu este identic cu titularul intreprinderii; profesionistul este cel care exploateaza o intreprindere, de unde concluzia ca si altcineva decit titularul intreprinderii o poate exploata), iar definitia intreprinderii este omisa, fiind definita exploatarea acesteia, fara a se sti, totusi, cu exactitate, ce este intreprinderea insasi in sensul Noului Cod Civil.

37

Importanta calificarii juridice ca profesionist este data de faptul ca profesionistului ii incumba o serie de obligatii profesionale, litigiile in care este parte sunt supuse unor reguli derogatorii de la dreptul comun (de exemplu, in litigiile evaluabile in bani este necesara parcurgerea unei faze prealabile de conciliere directa), iar libertatea comertului acestui este supusa unor limite economice si sociale inaplicabile simplilor particulari. Pe de alta parte, profesionistul este potentialul titular al unui fond de comert sau profesional (praxis) ori al unuia sau mai multor afectatiuni patrimoniale profesionale.

La nivel principial, profesionistul este, în raport cu simplul particular, o persoană care : (i) exercită o activitate organizata, în mod continuu, asumându-şi un risc, (ii) este supus obligatiei de înmatriculare, autorizare, inscriere in registre publice ş.a.m.d., pentru opozabilitate fata de terti si pentru protectia intereselor acestora şi (iii) are un patrimoniu afectat exercitiului intreprinderii (patrimoniul persoanei juridice, separat de cel al constituentilor acesteia, sau patrimoniul de afectaţiune profesionala, in cazul profesionistului-persoana fizica).

Tot la nivel principial, intreprinderea inseamna o afacere organizata, adica o activitate sistematica de productie, comert sau prestari de servicii organizata de intreprinzator pe risc economic propriu.

2. In art. 8 din Legea de punere in aplicare a Codului civil (Legea nr.71/2011) sunt enumerate mai multe categorii de profesionisti si se arata ca termenul de profesionist il include pe cel de comerciant (alaturi de intreprinzator, operator economic si orice alte persoane autorizate sa desfasoare activitati economice sau profesionale). Asadar, profesionistul este genul, iar comerciantul este specia.

In Legea nr. 71/2011 se arata, la art. 6 (intr-o oarecare contradictie cu art. 8 alin.1, care vorbeste de comercianti, intreprinzatori, operatori economici si alte persoane autorizate sa desfasoare activitati economice), ca referirile din legi sau alte acte normative aplicabile la data intrarii in vigoare a Codului civil la termenul “comerciant” se considera a fi facute la persoana supusa inregistrarii in registrul comertului24. O astfel de referire se regaseste, de exemplu, in textul art. 1 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei. Asadar, procedura insolventei nu se mai aplica doar comerciantilor-persoane fizice si persoanelor juridice care desfasoara (si)

24Totusi, termenul de „comerciant” are, in legislatia protectiei consumatorului, in legea marcilor si in legea pomiculturii, sensul clasic al termenului, prevazut in aceasta legislatie speciala (art. 6 alin.2 din Legea de punere in aplicare a Codului civil). In sensul sau clasic, termenul comerciant desemneaza persoana care efectueaza fapte de comert cu titlu de profesiune, pe risc economic propriu (persoana fizica) sau colectivitatea care isi propune ca scop al constituirii derularea unei afaceri, adica a unei activitati continue in care isi asuma un risc (persoana juridica).

38

activitati economice, ci tuturor persoanelor, fizice sau juridice, supuse inregistrarii in registrul comertului.

Din comparatia celor doua texte din Legea de punere in aplicare a Codului Civil (art. 8 alin.1 cu art. 6 alin.1 din Legea de punere in aplicare) ar putea rezulta ca nu sunt considerati profesionisti decit cei care sunt autorizati sa exercite o activitate economica sau profesionala, nu si cei care nu sunt autorizati. Totusi, consider ca art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare trebuie citit in corelatie cu art. 3 Cciv si, in orice caz, in spiritul sau : textul intentioneaza sa enumere categoriile de profesionisti si nu sa impuna regula autorizarii exercitiului unor activitati economice, regula care, de altfel, ar excede art. 3 alin.2 Cciv din care rezulta ca este profesionist acela care exploateaza o întreprindere (fara a se face distinctia intre activitatile autorizate si cele ne-autorizate).

Comerciantul (re-denumit de art. 6 alin.1 din Legea de punere in aplicare, „persoana supusa inregistratii in registrul comertului”) intreprinzatorul si operatorul economic sunt profesionisti prin insusi faptul exploatarii unei intreprinderi, fapt ce atrage obligatia de a se fi inregistrat in registrul comertului. Calitatea de profesionist exista, deci, indiferent daca cel in cauza este sau nu inregistrat si indiferent daca este sau nu autorizat sa exercite acea întreprindere. Persoanele supuse inregistrarii in registrul comertului, dar neinregistrate efectiv, sunt asimilate cu notiunea de „comerciant” din legile si actele normative in vigoare la data de 1 oct 2011. Dintr-o anumita perspectiva, solutia legala este o potentiala sanctiune aplicabila comerciantului ilegal25. Dar insolventa nu inseamna numai sanctiune (spre exemplu, lichidarea prin faliment a afacerii ilegale si eliminarea din cimpul afacerilor pe termen de 5 ani de la inchiderea falimentului a comerciantului ilegal) ci si protectia tribunalului fata de urmariri silite si fata de majorarea datoriilor prin adaugarea de dobinzi si penalitati. Este o favoare pe care legiuitorul roman i-o refuza, spre exemplu, simplului particular, desi acesta este, de regula, in situatie de supraindatorare fara culpa sau frauda, ci din motive independente de vointa sa, in timp ce comerciantul ilegal este o persoana care nu numai ca incalca legea, dar si fraudeaza creditorii (inclusiv fiscul) si consumatorii (carora, prin comertul ilegal sau clandestin derulat, le pune in pericol viata, sanatatea sau interesele patrimoniale).

3. Din punct de vedere etimologic, cuvintul „profesionist” sugereaza competenta, priceperea, experienta, si este in opozitie cu cuvintul neprofesionist, care sugereaza incompetenta, nepriceperea, lipsa de experienta. Spre exemplu, un medic care nu isi stapineste profesia este un neprofesionist. Cu toate acestea, profesionist in sensul art. 3 Cciv este orice persoana care

25Situatia este similara in cazul unei societati neregulat constituite. De altfel, insasi art. 3 din Codul Civil permite concluzia ca si o entitate colectiva fara personalitate juridica poate fi un profesionist, daca exploateaza o întreprindere. In aceasta situatie poate fi o societate simpla, o societate neregulat constituita sau un grup de societati care, desi nu au personalitate juridica, pot fi calificati profesionisti in sensul art. 6 din Legea de punere in aplicare, pentru ca sunt supuse inscrierii in registrul comertului.

39

exploateaza o întreprindere, indiferent daca se pricepe sau nu la aceasta exploatare. Medicul neprofesionist poate foarte bine sa exploateze intreprinderea constind in cabinetul sau medical, fiind un profesionist in sensul art. 3 Cciv. Asadar, el nu este un ne-profesionist (adica, un simplu particular) in sensul legii, desi este neprofesionist in sensul limbajului comun. Adica, suntem in prezenta unui profesionist neprofesionist. Pentru oricine, cu exceptia juristilor, aceasta alaturare de termeni este un oximoron; legiuitorul Codului civil, un cod care se adreseaza tuturor, si nu numai juristilor, ar fi trebuit sa evite acest oximoron; n-ar fi fost deloc greu de inteles termenul de intreprinzator, in loc de profesionist; cuvintul intreprinzator chiar are un sens expresiv, sugerind asumarea unui risc.

4. In sinteza, profesionistii sunt, in mod obisnuit : (i) persoanele fizice, cum sunt persoanele fizice autorizate care organizeaza intreprinderi (PFA), intreprinzatorii individuali sau familiali si persoanele care exercita profesiile reglementate sau liberale; (ii) persoanele juridice, cum sunt societatile comerciale, organizatiile cooperatiste, regiile autonome, societatile civile cu personalitate juridica, grupurile de interese economice, asociatiile si fundatiile care exercita si actitati economice, institutiile publice care exercita si activitati economice; (iii) entitatile colective fara personalitate juridica, asa cum sunt grupurile de societati, societatile simple sau societatile neregulat constituite, care exploateaza o intreprindere.

5. Titulari ai unei intreprinderi pot fi chiar si entitatile fara personalitate juridica, cum ar fi societatile simple, societatile civile fara personalitate juridica reglementate prin legi speciale (fonduri de pensii, fonduri de investitii, societati de avocati, notari, executori judecatoresti sau practicieni in insolventa) si grupurile de societati, intrucit si acestea exploateaza o întreprindere, iar exploatarea intreprinderii poate fi un exercitiu al uneia sau mai multe persoane, reunite fie in asocieri cu personalitate juridica, fie in colectivitati sau entitati fara personalitate juridica (fara subiectivitate proprie, distincta de asociati ori membri).

In cazul entitatilor colective fara personalitate juridica ce exploateaza intreprinderi (societati civile, asociatii in participatie, grupuri de societati) se pune problema de a sti daca, in lipsa obligatiei de inscriere in registre publice, mai sunt intrunite cele trei conditii cumulative pentru a putea fi calificate drept profesionisti, in rind cu ceilalti profesionisti pe care ii enumera art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare a Codului civil. Intr-adevar, in cazul tuturor celor trei titpuri de entitati colective enuntate, este de natura lor (nu si de esenta lor) ca nu au personalitate juridica si, de aceea, nici nu sunt supuse inregistrarii. Dar, in primul rind, art. 8 alin.1 din Legea de punere in aplicare vorbeste nu numai de persoanele supuse inregistrarii, ci si de intreprinzatori si de agenti economici in general, termeni care, in legislatia concurentei sau a protectiei consumatorilor includ si grupurile de societati sau societatile civile. In al doilea rind, obligatia de inregistrare poate sa existe, fara ca cel supus inregistrarii sa se si achite de aceasta obligatie. Spre exemplu, o societate simpla care se lanseaza in afaceri care presupun

40

continuitate trebuie sa se inscrie in registrul comertului pentru a dobindi personalitate juridica (art. 1889 alin.3 Cciv). In al treilea rind, obligatia de inregistrare sau de publicitate poate fi suplinita si prin alte forme de incunostiintare a tertilor. In cazul societatii simple, semnatura in banca aparine doar acelui administrator (sau, in lipsa, asociat) care si-a depus la banca specimentul de semnatura sau si-a autentificat acest specimen la notar. In cazul grupului de societati, legislatia fiscala permite constituirea unui grup fiscal, iar acesta este opozabil fiscului si tertilor din momentul legalei inregistrari fiscale a grupului fiscal. Iar legislatia bancara oblige bancile sa isi gestioneze riscurile si expunerile mari fata de societatile dintr-un grup prin considerarea grupului ca fiind un singur debitor, adica o singura entitate, indiferent de existenta sau inexistenta personalitatii juridice a grupului; grupul este, de aceea, obligat sa se incrie ca atare in evidentele bancii, care va raporta despre aceasta si autoritatii bancare de supraveghere si control (BNR). In al patrulea rind, entitatea colectiva poate sa fie proprietarul intreprinderii, in timp ce intreprinderea este exploatata de o societate din grup, careia grupul i-a incredintat aceasta misiune (de regula, societatea dominanta sau societatea imputernicita de grup cu managmentul intreprinderii complexe derulate in comun de societatile din grup). In fine, in sistemul Regulamentului EC nr.1346/2000 privind insolventa transfrontaliera, central principalelor interese ale debitorului (COMI) nu este neaparat cel publicat, ci doar cel care poate fi cunoscut partilor (ascertainable). De aceea, in caz de insolventa transfrontaliera care implica tribunalele a cel putin unuia din statele membre ale Uniunii Europene, sediul societatilor din grup coincide, de cele mai multe ori, cu sediul societatii dominante, care este si sediul grupului, ca entitate colectiva. De aici concluzia ca grupul, in sine, este privit ca titular al intreprinderii complexe derulate de toate societatile din grup.

8. Institutiile publice care exploateaza o întreprindere pot fi profesionisti in sensul Codului civil, indiferent daca obtin sau nu profit. Este cazul spitalelor, universitatilor, autoritatilor de reglementare, supraveghere si control (CSA, BNR, CNVM). Un spital poate fi considerat profesionist din moment ce prestează servicii medicale, iar exploatarea intreprinderii poate avea si un scop nepatrimonial. Pacienţii sunt plătitori ai unui serviciu, fie direct, fie prin intermediul asigurărilor sociale de sănătate (pe care le platesc toti cei care realizeaza venituri, prin prelevari lunare sau anuale din venituri). Facultatile publice care incaseaza taxe de invatamint prestează servicii de interes public de învăţământ si, de aceea, pot fi considerate profesionsti. In legatura cu comunitatile locale exista chiar reglementari care permit – teoretic – declararea insolventei (a se vedea Legea finantelor publice locale nr.273/2006, art.74-75).

§2. Notiunea de intreprindere

9. Întreprinderea, sintetic definita, este o afacere organizata. Afacerea este o activitate continua, sistematica, orientata intr-un scop specific (de obicei, obtinerea de profit), dar care releva un risc asumat. Intreprinderea este o afacere pentru ca presupune asumarea unui risc.

41

Riscul inseamna posibilitatea de a obtine un profit sau de a suporta o pierdere. In cazul comerciantilor si al altor persoane juridice de drept privat care desfasoara si activitati economice, riscul transformat in pierdere poate determina insolventa titularului intreprinderii. Desi scopul exploatarii intreprinderii nu este exclusiv obtinerea de profit, totusi, ponderea numerica si valorica este data de intreprinderile menite a obtine profit.

Intreprinderea este, totusi, mai mult decit un risc asumat de titularul sau. Intreprinderea este un organism economic intrucit : (i) poate fi separata din punct de vedere legal sau faptic de titularul sau de la un moment dat, fiind posibila cesiunea acesteia sau darea in administrare; (ii) depaseste interesele titularului sau concentrind, alaturi de interesele titularului sau actual, si interesele celor care, intr-o anumita masura, depind de supravietuirea intreprinderii (salariatii, creditorii dependenti de întreprindere, statul si comunitatea locala, ca beneficiari de taxe si impozite, dar si ca platitori de prestatii sociale pentru cei care si-ar pierde locul de munca prin disparitia intreprinderii etc.).

Ca realitate economica, intreprinderea este un organism economic structurat de întreprinzător pe riscul său, risc ce constă în antrenarea intr-o afacere a capitalului, a mijloacelor financiare şi a muncii, elemente de care întreprinzătorul dispune personal sau pe care şi le procură de la alţii. Din aceasta perspectiva, sunt intreprinderi chiar si afacerile organizate de institutii publice sau de organizatii non-guvernamentale care nu isi propun sa scop principal al activitatii realizarea de profit. Din punct de vedere juridic, intreprinderea este un complex de acte, fapte si operatiuni care, coagulate de scopul producerii de profit sau de scopul non-profit al titularului si de riscul pe care si-l asuma titularul sau, dau consistenta unor activitati de productie, comert sau prestari de servicii, in sine, dar care poate face, ca intreg, obiectul unor acte juridice de-sine-statatoare, cum ar fi vinzarea (cesiunea), inchirierea (locatia de gestiune) sau darea in administrare. Circularizarea intreprinderii este frecvent intilnita in procedura insolventei, dar poate fi intilnita si in afara acestei proceduri, fie ca modalitate de restructurare sau repozitionare pe piata, fie ca modalitate de evitare a insolventei.

Intreprinderea nu este doar obiectul interesului titularului sau, ci si al celorlalte persoane ale caror drepturi sau subzistenta depind, intr-o masura mai mica sau mai mare, de supravietuirea intreprinderii. Intr-adevar, intreprinderea este o sursa de locuri de munca, o sursa de venituri la bugetul statal sau la cel local, un client pentru furnizorii de utilitati, un client pentru banci, un client pentru diversi producatori de marfuri sau prestatori de servicii etc. Intreprinderea este centrul nodal al unei vaste retele de raporturi juridice si interese economice, sociale si chiar politice. Disparitia intreprinderii ar insemna disparitia unor locuri de munca, cresterea ratei somajului, pierderea unui contribuabil, a unui client etc., astfel ca salariatii, statul, comunitatile locale, bancile sau chiar simplii creditori chirografari sunt interesati in supravietuirea intreprinderii, iar aceste interese trebuie protejate, uneori chiar impotriva titularului

42

intreprinderii sau a unora dintre creditori. In teoria guvernarii corporatiste, acestia sunt denumiti, sugestiv, “stakeholders”, adica actionari indirecti ai titularului intreprinderii, in comparatie cu actionarii directi, adica “shareholders”. Preventia insolventei inseamna lupta pentru supravietuirea intreprinderii, care inseamna si supravietuirea drepturilor si intereselor actionarilor sai, directi sau indirecti. Insolventa titularului intreprinderii ii poate afecta pe toti acesti actionari, directi sau indirecti, mai ales ca, in Romania, majoritatea covirsitoare a cazurilor de insolventa inseamna faliment, adica disparitia debitorului si, in consecinta, si disparitia intreprinderii sale. Actionarii directi (shareholders) isi pierd investitia in intreprindere, pentru ca, spre exemplu, in procedura insolventei, ei sunt practic ignorati de lege si lipsiti de posibilitatea de a-si recupera investitia in cadrul procedurii. La fel stau lucrurile si cu actionarii indirecti (stakeholders). Salariatii isi pierd locurile de munca, mai ales in caz de faliment si odata cu disparitia locului de munca, dispare si sursa de finantare a cheltuielilor familiale sau personale, inclusiv cele aferente creditelor bancare, inclusiv cele care sunt purtatoare de tva (principala sursa de alimentare a bugetului public). Tot in caz de faliment, creditorii care nu beneficiaza de garantii reale prestabilite isi vad creanta redusa sau chiar stearsa - si aceasta in mod ireversibil - intrucit stingerea personalitatii juridice a debitorului prin inchiderea falimentului duce si la stingerea tuturor datoriilor. In fine, comunitatea locala pierde un angajator, adica o sursa de locuri de munca, iar statul pierde un contribuabil, precum si o infinitate de platitori potentiali de tva (o taxa care se suporta, la finalul ciclului economic, de consumator, adica de salariatii intreprinderii si comunitatea din care acestia fac parte). Insolventa, cu corelativul sau - pierderea inerenta suferita de debitor si de actionarii ori stakeholder-i sai - poate fi consecinta unor conjuncturi economice nefavorabile sau rezultatul deficientelor manageriale si, uneori, chiar al fraudelor acestora. Daca intreprinderea este viabila, indiferent de cauza insolventei, multiplele interese ce graviteaza in jurul intreprinderii impun necesitatea incercarii de salvagardare a ei, fie sub controlul acelorasi manageri (daca criza se datoreaza conjunturilor economice nefavorabile), fie prin separarea intreprinderii de titularul sau initial (daca criza se datoreaza incompetentei sau fraudei managerilor). Restrictiile de drepturi sau prejudiciile aduse stakeholder-ilor sunt consecinte ale insolventei care, daca la rindul sau este cauzata de culpa, incompetenta sau frauda managerilor debitorului, poate antrena raspunderea patrimoniala si, uneori, chiar penala a acestora.

10. Intreprinderea in dificultate este o afacere care nu este buna sau nu mai este buna si, de aceea, provoaca pierderi titularului sau ori se indreapta catre faliment.

Legea concordatului (Legea nr. 381/2009) defineste întreprinderea în dificultate drept “întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile”. Un perfect limbaj de lemn, greu de inteles si aplicat. O formula relativ mai clara ne ofera legislatia

43

comunitara europeana in materie de ajutor de stat26 : o întreprindere este în dificultate atunci când nu este capabilă, fie prin resurse financiare proprii, fie prin resursele pe care poate să le obţină de la proprietari/acţionari sau creditori, să acopere pierderile şi care, în absenţa unei intervenţii din exterior din partea autorităţilor publice, vor conduce, pe termen scurt sau mediu, aproape sigur la ieşirea din circuitul economic a acesteia. Asadar, o întreprindere poate fi eligibila pentru ajutor de stat si, deci, este o întreprindere in dificultate daca : (i) prezinta caracteristicile uzuale ale intreprinderii aflate in dificultate, adica are pierderi, are cifra de afaceri in scadere, are stocuri prea mari sau supraproductie, are datorii mari si activ net in scadere sau negativ; (ii) nu reuseste sa se redreseze cu resursele proprii sau cu fonduri furnizate de proprietari/actionari; (iii) pe termen scurt sau mediu este in pericol de a iesi din circuitul de afaceri, adica de a dispare ca întreprindere, cu tot cortegiul de consecinte nefavorabile asupra stakeholder-ilor sai.

11. Intreprinderea insolventa este intreprinderea care a esuat. Din vointa titularului sau ori prin cererea creditorilor, o asemenea întreprindere va fi pusa sub protectia tribunalului, urmind a fi diagnosticata, in vederea alegerii caii de urmat : continuarea afacerii, pe baza unui plan de reorganizare (care presupune masive schimbari in structura afacerii, precum si in structura actionariatului si a managementului acesteia, ba chiar o preluare amiabila sau ostila a afacerii de catre creditori sau terti) sau lichidarea, urmata de radierea afacerii din registrele publice. Pe perioda insolventei, nicio urmarire silita a creditorilor nu mai e posibila, iar creantele sunt inghetatea la valoarea lor nominala din data deschiderii procedurii. Daca afacerea se continua, contractele in curs ale debitorului se mentin, chiar in contra vointei co-contractantului. Daca afacerea se lichideaza, bunurile din patrimoniul debitorului se vind, iar creantele se achita din fondurile obtinute din lichidare in ordinea de preferinta prevazuta de art. 121 si art. 123 din Legea insolventei (garantiile sunt privilegiate celorlalte creante; salariile sunt priviliegiate creantelor fiscale; acestea sunt privilegiate creantelor chirografare etc). In fine, daca sunt acte juridice incheiate de debitor in perioada suspecta (3 ani anterior deschiderii procedurii), acestea sunt supuse unei actiuni in anulare, iar daca persoane din conducerea debitorului sau alte persoane cu influenta asupra afacerii debitorului au cauza insolventa acestuia, vor putea fi trase la raspundere prin actiuni ale administratorului judiciar, lichidatorului sau ale comitetului creditorilor.

12. Intreprinderea nu inseamna numai un complex de acte juridice ale titularului sau, ci si fapte licite sau ilicite aferente exercitiului intreprinderii.

26 Regulamentul Consiliului Concurentei privind ajutorul de stat pentru salvarea şi restructurarea întreprinderilor în dificultate (Monitorul Oficial nr.1215/17.12.2004).

44

Fostul art. 4 C.com. prevedea prezumţia de comercialitate pentru aceste fapte juridice, cu conditia ca ele sa fi rezultat din exercitiul comertului. In actuala reglementare, obligaţiile care rezultă din fapte licite sau ilicite savirsite in exercitiul (exploatarea) intreprinderii sunt cirmuite de aceleasi reguli ca si obligatiile contractuale, intrucit art. 3 alin.1 Cciv dispune ca toate raporturile juridice in care sunt parte profesionistii sunt supuse Codului civil, uzantelor si principiilor generale ale dreptului, deci si obligatiile lor delictuale.

Art. 1349 alin. (1) C.civ. reglementează principiile generale ale răspunderii persoanei care este vinovată de lezarea intereselor altor persoane. Pentru a stabili principiul de raspundere se vorbeşte de incalcarea legii sau a obiceiului locului, ca generator de raspundere (a se observa ca art. 1 Cciv vorbeste nu de obiceiul locului ci de obicei sau cutuma). Se pune intrebarea daca incalcarea celuilalt tip de uzante (uzurile profesionale sau comerciale) atrage si ea raspunderea civila. Cum si aceste uzante au putere normativa sau putere de clauza contractuala explicita (prin trimiterea la ele pe care o fac partile in contract) sau implicita (prin mecanismul prevazut de art. 1272 Cciv), inseamna ca si incalcarea acestor uzante determina raspunderea civila, contractuala sau delictuala.

Anumite texte relative la raspundere evoca fie intreprinderea, fie activitatea comerciala, fie calitatea de profesionist. Spre exemplu, art. 1349 alin. (4) Cciv trimite, in materie de răspundere pentru produsele cu defecte la legile speciale in domeniu, adica la legislatia protecţiei consumatorilor care are in vedere profesionistul ca autor generic al prejudiciului cauzat de produsele comercializate consumatorilor. Art. 1358 C.civ. dispune ca, in aprecierea vinovatiei autorului faptei prejudiciabile se tine cont, printre altele, si de calitatea de profesionist a acestuia. Fara ca textul a o spuna expres, este evident ca vinovatia va fi mai aspru judecata in cazul profesioniştilor, intrucit acestia sunt cei care trebuie sa isi asume riscul activitatii, inclusiv sub raportul potentialului de pericol la adresa sanatatii, vieteii sau intereselor economice ale consumatorilor. Art. 1363 C.civ. permite exonerarea de raspundere in caz de divulgare a secretului comercial (?!) a aceluia care a fost determinat la divulgare de o imprejurare grava ce privea sanatatea sau siguranta publica.

Conform art. 1369 C.civ. este responsabil fata de victima prejudiciului nu numai autorul direct al delictului civil, ci şi instigatorul, complicele, tăinuitorul sau favorizatorul acestuia (dupa principiile preluate de la raspunderea penala). Complice, tăinuitor, favorizator etc. poate să fie şi o persoană juridică (pentru care autorul a lucrat, pentru care este prepus, sau pentru care a prestat serviciul). Confom art. 1370 C.civ, dacă autorul prejudiciului nu poate fi individualizat dintr-un număr de potenţiali autori, atunci toti aceştia sunt obligaţi solidar să repare prejudiciul. Reglementarea este similara cu fostul art. 1003 C.civ, dar e mult mai favorabila victimei, lasind co-autorilor sau celor obligati solidar sarcina probei in demersul de aparare de solidaritate. Regula enuntata de art. 1370 Cciv este importanta in situaţia anagajarii răspunderii

45

administratorilor care fac parte dintr-un organ clegial de conducere a persoanei juridice. Daca nu se poate şti care este autorul, atunci răspund toţi administratorii, in solidar.

In fine, reamintesc ca răspunderea penală a persoanei juridice a fost introdusă în dreptul nostru inca din 2005, cind au fost instituite sancţiuni penale aplicabile persoanei juridice (amenda, dizolvarea) şi măsuri preventive (suspendarea activităţii, interzicerea participării la o licitaţie etc.), iar persoana juridica ce exploateaza o întreprindere poate fi responsabila civilmente intr-o actiune penala contra unei persoane care a actionat in calitate de prepus al sau. In exercitiul sau exploatarea intreprinderii, delictul civil poate rezulta si dintr-o infractiune de rezultat, ceea ce inseamna cumulul raspunderii civile cu cea penala.

Intreprinderea poate sa insemne si exercitiul drepturile de autor si al drepturilor de proprietate industrială27, precum si incalcarea acestora. Drepturile de exploatare exclusivă asupra brevetelor, mărcilor sau indicaţiilor geografice au fost considerate până în prezent „esenţialmente civile” din două considerente: (i) existau secţii de tribunal,curti de apel si ICCJ distincte care aveau in compententa functionala solutionarea cauzelor de proprietate intelectuala; (ii) dreptul proprietatii intelectuale se preda de profesorii de drept civil. În prezent, Codul civil reglementează totalitatea raporturilor de drept civil. Art. 2 pct. 1 lit. a) C.proc.civ arata ca secţiile comerciale sunt desfiinţate, ceea ce înseamnă că nu mai există litigii comerciale, ci litigii profesionale (dar civile).

13. Intreprinderea poate fi exploatata de proprietar sau de un reprezentant al proprietarului. Codul civil defineste nu intreprinderea, in sine, ci exploatarea unei intreprinderi, adica exercitiul sistematic al unei activitati economice, cu sau fara scopul de a obtine profit. Rezulta ca, de regula, cel care isi asuma riscul intreprinderii, pe cont propriu, este titularul intreprinderii. Dar profesionist este si cel care exploateaza intreprinderea in numele titularului.

Proprietarul intreprinderii care nu isi exploateaza nemijlocit intreprinderea nu este profesionist, ceea ce este destul de paradoxal.

Poate fi un profesionist care exploateaza intreprinderea aflata in proprietatea altuia : (i) reprezentantul (reprezentarea poate rezulta dintr-un contract de mandate sau de agentie); (ii) administratorul bunurilor bunurilor altuia (administrarea se poate referi nu numai la unul sau mai multe bunuri individual determinate sau la un portofoliu de creante, ci si la o universalitate de buniri, asa cum sunt cele afectate exerctiului unei intreprinderi); (iii) fiduciarul; (iv) locatorul

27Termenul de „industrie” nu are numai înţeles de fabrică, uzină, ci şi de activitate (lat. industria). Activitatea, industria, este menita a crea valoare, atât pentru cel ce o desfasoara, cât şi pentru comunitatea din care el face parte (asa cum spunea Max Webber în „Etica protestantismului”).

46

intreprinderii (locatia de gestiune sau inchirierea fondului de comert sunt forme de inchiriere a intreprinderii, in cazul careia proprietarul nu exploateaza afacerea, cid oar incaseaza chirie din exploatarea exercitata de locator).

Reprezentarea este reglementata in Codul civil in materia regulilor generale ale actului juridic. Un act juridic se poate incheia faptic, direct, de catre parti, dar si de catre reprezentantii lor. Juridic, efectele actului juridic, incheiat faptic de reprezentant, se produc in patrimoniul reprezentatului. Reprezentarea este mecanismul juridic (tehnica juridical), iar diferitele contracte sau figuri juridice prin care se pune in practica sunt instrumentele acestui mecanism. De esenta reprezentarii este imputernicirea, actul juridic unilateral sau statutar care reprezinta vointa principalului de a fi reprezentat, dar si dovada calitatii de reprezentant in relatiile cu tertii. Inainte de intrarea in vigoare a actualului Codul civil, mecanismul juridic al reprezentarii se explica doctrinar si jurisprudential plecind de la efectele contractului de mandat clasic, prin natura sa un contract care prezuma reprezentarea. In Codul civil reprezentarea beneficiaza de o reglementare distincta, instrumentele acesteia fiind multiple : mandatul, agentia, intermedierea simpla, exercitiul capacitatii juridice a persoanei juridice prin organele sale de administrare etc.

Reprezentantul este un intermediar intre principal (reprezentat) si tertii co-contractanti ai acestuia. Cu toate acestea, reprezentarea nu este de esenta intermedierii, ci doar de natura sa, intrucit legea reglementeaza forme speciale de intermediere care nu includ reprezentarea, ci fie numai negocierea, fie scindarea efectelor contractului incheiat cu tertii intre efecte ce se produc in relatiile dintre principal si intermediar si efecte ce se produc in relatiile dintre intermediar si tert, intre principal si tert neproducindu-se, de regula, efecte.

Reprezentarea nu se confunda cu intermedierea. Reprezentarea este doar o specie de intermediere. Intermedierea este ceea ce poarta denumirea de agency din dreptul anglo-saxon. Contractul de agency da dreptul agentului fie doar sa negocieze acte juridice pentru principal, fie sa negocieze si sa incheie acte juridice in numele si pe seama principalului. In dreptul nostru, intermedierea este implementata printr-o multitudine de figuri juridice – mandat (care poate fi cu sau fara reprezentare), agentie, intermediere pura si simpla, intermediere ocazionala.

Mandatul poate fi un mandat pur si simplu sau un mandat fara reprezentare. Mandatul fara reprezentare este specie a mandatului, dar este un gen pentru alte varietati precum : comisionul, consignatia, expeditia28. Toate aceste specii de mandate presupun continuitate in exercitiul profesional al intermedierii si asumarea unui risc. De aici concluzia ca activitatile exercitate de mandatar sunt ele insele intreprinderi, iar cel care exploateaza intreprinderea (comisionar, consignatar, expeditionar) este un profesionist29. 28Expeditia este un contract conex transportului. In mod normal, expeditia nu ar fi trebuit sa fie considerata o simpla varietate de mandat fara reprezentare.29Din Codul civil nu rezulta daca exista un mandat fara reprezentare in relatiile dintre simpli particulari sau textele din Codul civil referitor la acesta reprezinta regulile generale

47

§3. Obligatiile profesionale ale profesionistilor

14. Profesionistul, in exercitiul intreprinderii sale, dobândeşte drepturi şi isi asuma obligaţii. Contractele si faptele sale juridice, licite sau ilicite, pe care le deruleaza sau le savirseste continuu, genereaza raporturi juridice civile. Dar profesionistul are si obligatii profesionale derivate din lege sau din statutele profesionale ale organismelor din care face parte ori ale pietelor pe care isi deruleaza afacerea. Obligaţiile profesionale ale profesionistului există numai în considerarea calităţii sale de profesionist.

Condiţiile de exerciţiu al comertului (si, extrapolind, ale oricarei alte activitati economice continue) se supun principiilor constitutionale referitoare la libertatea comerţului si la protectia concurentei loiale precum şi la alegerea libera a profesiei. Prin legi si alte acte normative se stabileste, totusi, ceea ce este şi ceea ce nu este permis liberei iniţiative, precum si activitatile care sunt interzise activitatii organizate a particularilor. De asemenea, pentru asigurarea opozabilitatii fata de terti a constituirii unei societati comerciale sau a inceperii activitatii unui comerciant ori, dimpotriva, pentru opozabilitatea incetarii activitatii unui comerciant, Legea registrului comertului (Legea nr.26/1990) impune inmatricularea sau, dupa caz, inregistrarea ori radierea comerciantului in sau din registrul comertului. O serie de alte mentiuni relative la activitatea sau actele comerciantului sunt supuse, de asemenea, formalitatilor de inregistrare in registrul comertului. Pe de alta parte, pentru ratiuni de protectie a tertilor si, in principal, de protectie a consumatorilor, prin legi si alte acte normative, se impune obtinerea de autorizaţii administrative de exercitare a comerţului, pe linga inregistrarea in registrul comertului, inainte de inceperea oricarui comert. Astfel, Legea nr.459/2004 privind simplificarea formalitatilor de inregistrare si autorizare a functionarii comerciantilor reuneste intr-o procedura unica inmatricularea si autorizarea functionarii societatilor comerciale, care se desfasoara de catre registrul comertului. Acelasi regim se impune in prezent pentru persoanele fizice, in baza OUG nr.44/2008. Pina la aparitia acesteia, persoana fizica trebuia sa se inscrie in registrul comertului si, in plus, sa primeasca o autorizatie de functionare de la autoritatea publica locala, ceea ce nu numai ca impieta grav asupra libertatii comertului si a celeritatii obtinerii autorizatiei de functionare, dar „permitea” si acte de coruptie. In prezent, autorizatia de functionare se obtine de catre persoana fizica, la fel ca si in cazul societatilor comerciale, prin registrul comertului, procedura devenind tot atit accelerata ca si in cazul societatilor comerciale. Anumite tipuri

aplicabile pentru cele trei tipuri de mandate fara reprezentare (comision, consignatie, expeditie). Mai précis, nu rezulta daca mandatul fara reprezentare intre simplii particulari este sau nu o specie a mandatului fara reprezentare, alaturi de celelalte trei variante normative. In acest fel, vechea disputa doctrinara din teoria generala a obligatiilor se pastreaza de actualitate : conform prof. Francisc Deak, mandatul fara reprezentare este o forma de simulatie, o interpunere de persoane; conform prof. Constantin Statescu, mandatul fara reprezentare este o specie de mandat, dar un contract nenumit.

48

speciale de societati comerciale, cum ar fi cele din domeniul financiar-bancar, trebuie sa obtina, in prealabil inmatricularii, avize de la autoritatile de control si supraveghere, precum si autorizatii de finctionare de la aceleasi autoritati, ulterior inmatricularii. Conditiile in care persoanele fizice, cetateni romani sau straini din statele Uniunii Europene, pot savarsi fapte de comert cu titlu profesional sunt reglementate de Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice si a asociatiilor familiale care desfasoara activitati economice in mod independent. Conform art. 1 alin. (1) din aceasta lege, persoanele fizice si asociatiile familiale pot fi autorizate sa desfasoare activitati economice in toate domeniile, meseriile si ocupatiile, cu exceptia celor reglementate prin legi speciale. Cu toate acestea, o serie de profesii si ocupatii nu pot fi exercitate decit de catre persoanele care sunt autorizate de un organism profesional sa exercite o astfel de ocupatie sau profesie. Este vorba de profesiile reglementate sau liberale, rezervate prin lege persoanelor autorizate (notari, avocati, medici, experti contabili, auditori, practicieni in insolventa etc.). Nu intra in aceasta categorie comerciantii, pentru care legea nu impune nici o restrictie de autorizare a functionarii, cu exceptia celor general valabile pentru comerciantii rezidenti in Romania.

Asadar, profesionistul nu poate sa exploateze legal o întreprindere fara a se inscrie in prealabil in registrele publice, fara a avea un patrimoniu profesional si fara a-si respecta celelalte obligatii profesionale. Pe de alte parte, profesionistul: (i) trebuie să respecte dispoziţiile legale privind protecţia consumatorilor; (ii) trebuie să-şi desfăşoare activitatea în limitele concurenţei loiale; (iii) trebuie să respecte normele de ordine publică socială (dreptul muncii si protectiei sociale); (iv) este obligat sa ţina contabilitatea legal; (v) este obligat sa se inregistreze fiscal si sa achite taxele şi impozitele generate de afacerea sa; (vi) este obligat sa inregistreze in registrele publice toate informatiile si actele necesare incunostiintarii tertilor in legatura cu schimbarile sau evolutia statutului sau organic si profesional.

Profesionistul are un patrimoniu afectat afacerii pe care o derulează. Acest patrimoniu este apărat, în principiu, contra urmaririlor silite declansate de creditorii sai personali. Creditorii personali sunt, în principiu, opriţi sa intre în concurs cu cei ai profesionali (creditorii titulari ai creantelor generate de exercitiul intreprinderii). Iar art. 541 C.civ permite profesionistului sai isi constituie o universalitate de fapt constituita din bunuri afectate exercitiului intreprinderii (fond de comert, sucursale si sedii secundare, praxis profesional).

Întreprinderea se diferenţiază de universalitatea de fapt. Universalitatea de fapt este o masă de bunuri organizata de titular in vederea atragerii clientelei sau in vederea atingerii unui alt scop. Întreprinderea cuprinde toate bunurile afectate de profesionist afacerii sale, dar inseamna o afacere, adica o activitate organizata in scopul de a produce profit sau alt emolument (neptraimonial), in care titularul intreprinderii isi asuma un risc. Întreprinderea poate fi segmentată, ca afacere, in atitea universalităţi de fapt cite organizeaza titularul intreprinderii.

49

Universalitatea de fapt si intreprinderea nu se condunda nici cu diviziunile (sau afectatiunile) patrimoniale. Aceste diviziuni creaza fractiuni de universalitate juridica, adica mase de bunuri, drepturi si obligatii delimitate unele de altele, cu consecinta segregarii creditorilor si impartirii lor in mai multe categorii care nu intra in concurs unele cu altele, desi creditorii sunt, toti, creditori ai aceluiasi titular al unui patrimoniu unic, adica ai profesionistului. Numai ca ei sunt fie creditori profesionali, fie creditori personali, care nu se pot interfera intre ei.

§4. Limitele economice ale libertatii comertului

15. Orice conventie legal facuta are putere de lege intre partile contractante. Dar contractul nu este o lege si nu este un obiect sau un concept sacrosanct, ci instrumentul intereselor celor care contractează. Legea impune, inca de la origini, limitari ale dreptului partilor de a negocia si de a contracta. Spre exemplu, nu se poate deroga prin conventia particularilor de la normele ce intereseaza ordinea publica si bunele moravuri (art. 11 Cciv.), iar conventia fundata pe o cauza ilicita sau imorala este nula.

Ordinea publică şi bunele moravuri limitează libertatea de a contracta şi circumscriu efectele contractului în spatiu şi timp, în functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnării contractului (sau ulterior, în cursul executării lor). Un contract este valabil si executabil in masura in care aceste limite nu sunt transgresate. Dincolo de limite, contractul este nul, total sau partial, judecatorul fiind chemat sa aplice corectivele necesare (nulitatea sau revizuirea contractului).

16. Ordinea publică economică este o nouă dimensiune a ordinii publice, care are sens doar prin raportare la activitatea profesioniştilor. Într-adevăr, profesioniştii sunt cei care exploatează o întreprindere, adică desfăşoară în mod sistematic activităţi economice. Normele de direcţie (concurenţa) şi normele de protecţie (dreptul consumului şi dreptul muncii) sunt cele două tipuri de norme care fac parte din ordinea publică economică. Acestea sunt limite ale activităţii profesioniştilor şi ale libertăţii lor de a contracta, întrucât sunt norme care fie le direcţionează activitatea, in asa fel incit jocul concurentei sa fie onest, fie le interzice anumite libertati, în aşa fel încât partea slabă în contractele pe care profesioniştii le încheie, recte consumatorii sau angajaţii, să fie protejaţi de abuzul de putere economică al profesioniştilor.

Legislaţia protecţiei consumatorilor are în vedere raporturile juridice dintre profesionist şi consumator (business to consumer), spre deosebire de legislaţia concurenţei comerciale, care are în vedere relaţia dintre profesionişti (business to business).

17. Ordinea publică de direcţie este constituită din dispoziţiile care prevăd intervenţia statului sau a organelor competente în jocul competiţiei dintre profesionişti pentru a orienta activitatea şi contractele profesioniştilor pe făgaşul uzanţelor oneste, orientare necesară pentru ca această

50

competiţie să îşi justifice utilitatea socială. În principal, face parte din ordinea publică economică de direcţie dreptul concurenţei.

17.1. Practicile economice pot fi clasificate în monopol şi concurenţă.

Monopolul (natural sau legal) are în vedere activităţi economice sustrase concurenţei prin lege. Aceste activitati economice, daca sunt permise, nu pot fi exercitate decit de catre Statul roman. Spre exemplu, productia, comercializarea si transportul de armament nu pot fi exercitate, conform legii romane, decit de Statul roman, prin institutiile sale. De asemenea, protectia si securitatea demnitarilor nu pot fi exercitate decit de catre institutiile statului. In legatura cu activitatile de monopol, trebuie observat ca unele sunt justificate, altele nu; spre exemplu, cazarea si acomodarea demnitarilor romani sau straini, aflata in prezent in competenta unei regii autonome (protocolul de stat), precum si gestiunea si administrarea participatiilor statului la unele societati comerciale (aflate in prezent in competenta asa-numitelor „institutii publice implicate”, dintre care cea mai „implicata” este Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului - AVAS) ar putea fi, foarte bine si eficient, permise liberei initiative. Pe de alta parte, sa ne reamintim ca, în perioada anterioară anului 1989, neexistând piaţă liberă, nu exista nici concurenţă. In fine, monopolul de stat nu trebuie confundat nici cu monopolul privat, care este o practica anticoncurentiala a agentilor economici privati, nici cu „monopolul” care rezulta din exclusivitatea exploatarii obiectului unei inventii sau a unie marci, aceasta din urma tinind de dreptul de proprietate intelectuala asupra obiectului marcii sau inventiei. Concurenţa poate fi: (i) normală, adica cea la care se referă si pe care o protejeaza Constituţia sau (ii) patologică, adica cea pe care atit legislatia interna, cit si cea comunitara, isi propun sa o combata.

Concurenta patologica poate consta în: (a) practici monopoliste, de genul înţelegeri anticoncurenţiale (dumping, abuz de poziţie dominantă) sau al concentrarilor economice (fuziune, preluarea pozitiei de control, asocierile sau gruparile de tip concentrativ); b) concurenţă neloială; c) intervenţia statului în economie (ex: privatizare, dumping la export, subvenţii la export, ajutoare de stat); in cazul in care aceasta interventie se realizeaza sub forma unui ajutor de stat, in functie de modul in care s-a acordat ajutorul de stat respectiv, autoritatile statale sau comunitar din domeniul concurentei pot decide ca ajutorul de stat este legal sau ilegal; ajutorul de stat ilegal este supus restituirii; in plus, daca ajutorul de stat este ilegal, iar intreprinderea sprijinita ajunge ulterior in insolventa, statul sau autoritatea publica implicata pot fi obligati la suportarea consecintelor patrimniale ale insolventei. In dreptul comunitar european, legislatia concurentei este masiv reglementata, atit prin regulamente (care sunt direct aplicabile in dreptul intern al statelor membre), cit si prin directive (care, pentru armonizarea la nivel comunitar, trebuie implementate in dreptul intern, potrivit principiului subsidiaritatii). In procesul de integrare europeana, Romania si-a armonizat legislatia interna la acquis-ul comunitar, mai ales in ce priveste concurenta patologica si ajutorul de stat. Dreptul

51

concurentei face obiectul de studiu al unei intregi discipline, care s-a desprins treptat din dreptul afacerilor, pentru a se transforma intr-o disciplina distincta de studiu.

17.2. Antagonismul dintre concurentii economici in sectoarele deschise liberei concurente se poate manifesta si in forme ilicite, exprimate prin folosirea unor instrumente contrare uzantelor comerciale cinstite. Comerciantii concurenti care se folosesc de mijloace neloiale si nu lupta in mod onest pentru acapararea clientelei pot fi sanctionati pentru concurenta neloiala30. Legislatia antitrust (vorbim, in principal, de Legea concurentei din 1996, si de Legea ajutorului de stat din 1999), care are ca tinta afacerile mari, potential daunatoare concurentei, sanctioneaza intelegerile monopoliste si participantii la aceste intelegeri, pentru ca jocul concurentei in acest caz este denaturat. Diferenta dintre faptele monopoliste si faptele de concurenta neloiala este data, in principiu, de marimea agentilor economici, de cota lor de piata. Daca se depaseste o cota de piata, suntem in prezenta unui fapt restrictiv de concurenta si nu a unui fapt de concurenta neloiala. Intre cele doua tipuri de concurenta patologica exista, totusi, elemente comune. In principiu, ambele categorii de fapte presupun existenta unui raport de concurenta intre agentul economic agresor si agentul economic agresat, aflati pe aceeasi piata relevanta.Tendinta moderna a dreptului afacerilor este de a se extinde legislatia concurentei si la fapte de concurenta intre agentii economici care nu sunt pe aceeasi piata relevanta, deci nu sunt competitori directi. Relatiile de piata (relatiile comerciale) presupun un anumit cod de conduita a participantilor, indiferent ca sunt sau nu pe aceeasi piata relevanta, cod ce se fundamenteaza pe o anumita moralitate in viata comerciala, care este aceeasi pentru toti agentii economici. Asadar, este in interesul tuturor participantilor la viata economica de a se asigura ca regulile de conduita sunt respectate de toti. Legea concurentei a evoluat de la individualism la un spirit al dreptatii sociale. Cel de-al doilea element comun al celor doua tipuri de concurenta patologica il reprezinta ideea de protectie a consumatorului. In legislatia antitrust, cand se apreciaza faptele monopoliste, se are in vedere efectul asupra consumatorului. In materia concurentei neloiale, bunastarea consumatorului este un standard de apreciere a caracterului daunator al faptului anticoncurential.

17.2. Concurenta neloiala este un fapt ilicit cauzator de prejudicii constind in acte sau fapte neoneste, contrare uzantelor comerciale cinstite, acte sau fapte care atrag răspunderea civila, contravenţionala sau penala a autorului acestui fapt ilicit, respectiv, comerciantul agresor, fata de comerciantul – victima a faptei de concurenta neloiala. Legea nr.11/1991 privind combaterea concurentei neloiale (astfel cum aceasta a fost modificata prin Legea nr.298/2001) reglementează principiul conform căruia comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu

30Legislatia romana privind concurenta neloiala este data, in principal, de Legea nr. 11/1991. Actul normativ urmeaza practica din perioada interbelica, având în vedere raporturile dintre agentii economici direct competitori (Publicata in M. Of. nr. 24/30 ianurie 1991)

52

bună-credinţă, potrivit uzanţelor comerciale cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale (art.1). Conform art. 2 din lege, constituie concurenţă neloială, în sensul legii, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii. Actele şi faptele care constituie concurenţa neloiala se pot clasifica dupa cum urmeaza : (i) Confuzia, adica orice act prin care un comerciant foloseşte o firmă, emblemă sau o marca ale unui alt comerciant, de o asemenea maniera incit produce confuzie cu acel alt comerciant; tot confuzie este si fapta de a produce în orice mod, a importa, exporta, depozita, pune în vânzare sau vide mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, marcile, precum şi mentiuni cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari; confuzia poate fi si rezultatul faptei unui salariat al comerciantului, care exercita un comert pe cont propriu, similar cu cel al patronului31; (ii) Denigrarea, adica răspândirea sau comunicarea, de către un comerciant, de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau a mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al activităţii comerciantului lezat; comunicarea făcută confidenţial este socotită un act de concurenţă neloială numai când autorul comunicării ştia că faptele nu corespund adevărului; (iii) Dezorganizarea constă în destabilizarea activităţii comerciantului rival, prin oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte ori în dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete privind activitatea acestuia către un concurent sau în oferirea, promiterea, direct sau indirect, de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea neloială să poată afla procedeele sale industriale etc.; (iv) Acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje constă în încheierea unor contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare; intră în aceeaşi categorie şi încheierea de contracte prin care cumpărătorul ar urma să primească un premiu, care depinde exclusiv de tragerea la sorţi sau de hazard32.

In continuarea principiului din art.2, art. 6 din Legea nr.11/1991 stabileşte regula răspunderii civile (patrimoniale) a autorului faptei ilicite de concurenta neloiala fata de victima prejudiciului, reluând, in materia specifica a concurentei neloiale, principiul răspunderii civile delictuale din art.998 C.civ (“orice fapta a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obliga pe acela din a cărui greşeala s-a ocazionat, a-l repara”; responsabilitatea civila exista, deci, pentru orice culpa). Conform art.6 din Legea 11/1991, persoana care săvârşeşte un act de concurenţă

31 O. Căpăţînă, Regimul juridic al unor fapte de concurenţă neloială, în Revista de drept comercial (RDC) nr. 2/1995, p. 149 şi urm.32 I. Turcu, Metode nepermise de stimulare a vânzărilor sau a prestaţiilor care împiedică rolul liberei concurenţe, în RDC nr. 4/1992, p. 45 şi urm.

53

neloială va fi obligată : să înceteze sau să înlăture actul; să restituie documentele confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislaţiei în vigoare.

Obiectul actiunii in concurenta neloiala la care da dreptul art.6 din Legea nr.11/1991 il reprezinta raspunderea civila delictuala a comerciantului agresor in actul de concurenta neloiala, si nu o raspundere contraventionala. Art. 6 din Legea nr. 11/1991 reglementeaza o raspundere civila pentru fapte ilicite civile de concurenta neloiala, care poate fi cumulata cu o raspundere penala sau contraventionala pentru acelasi fapt ilicit, dar care poate exista si separat, intrucit rapsunderea civila, avind la baza principiul repararii integrale a prejudiciului creat printr-un fapt ilicit, poate interveni pentru culpa cea mai usoara, ceea ce inseamna ca faptul ilicit in cauza poate chiar sa nu imbrace caracter contraventional sau penal. Raspunderea civila pentru concurenta neloiala nu este conditionata de existenta elementelor constitutive ale contraventiilor sau ale infractiunilor prevazute de lege, ci doar de intinderea prejudiciului. Instanta, constatand savarsirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, va putea dispune sanctionarea pe plan delictual civil, in scop de reparare a prejudiciului cauzat, chiar daca nu sunt intrunite conditiile prevazute de lege pentru existenta vreunei contraventii. Legea nr.11/1991 sanctioneaza, deci, orice act sau fapt contrar uzantelor cinstite in activitatea comerciala, raspunderea civila neputand fi conditionata de savarsirea unei contraventii sau infractiuni, ci numai de existenta unui prejudiciu. Doar raspunderea contraventionala sau penala depind de existenta unui fapte ilicite care sa imbrace caracter penal sau contraventional.

Răspunderea civila este, spre deosebire de răspunderea contravenţionala sau penala (care au caracter aflictiv, urmărind pedepsirea vinovatului), o răspundere reparatorie, urmărind acoperirea integrala a prejudiciului. Întinderea despăgubirii nu este proporţionala ca gravitatea faptei sau cu gradul de culpabilitate a autorului faptei ilicite, ci cu întinderea prejudiciului. De aceea, pentru stabilirea responsabilităţii civile si obligarea la inlaturarea sau incetarea unei actiuni de concurenta neloiala ori la repararea prejudiciului pentru o fapta de concurenta neloiala, instanta de judecata nu va fi tinuta sa cerceteze daca in cauza sunt intrunite si elementele constitutive ale unei contraventii sau infractiuni de concurenta neloiala, ci doar daca exista un fapt ilicit de concurenta neloiala cauzator de prejudicii. Instanţa, constatând savarsirea faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii, poate dispune „sancţionarea” pe plan delictual civil a autorului faptei delictuale, in scop de reparare a prejudiciului cauzat, chiar daca nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru existenta vreunei contravenţii33.

33„Indiferent de eventuala răspundere penala sau contravenţionala, poate fi angajata si răspunderea civila a autorului actului de concurenta neloiala. De altfel, actele neloiale care nu constituie infractiuni si nici contravenţii, potrivit dispoziţiilor legale, antrenează numai răspunderea civila a autorului lor”, Gabriel Boroi, Dana Boroi, Consideraţii referitoare la actiunea in concurenta neloiala, Juridica nr. 4/2001, pg. 145.

54

Faptele prevazute la art. 4 din Legea 11/1991 reprezinta numai acele fapte de concurenta neloiala ce constituie in acelasi timp si contraventii. Ele nu epuizeaza sfera faptelor de concurenta neloiala (care sunt stabilite de disp. art. 2 din aceeasi lege in sensul ca include orice act sau fapt contrar uzantelor cinstite in activitatea comerciala sau industriala). Asadar, nu se pot confunda răspunderea contravenţionala cu răspunderea civila delictuala pentru fapte de concurenta neloiala. Absenta savarsirii unor contravenţii de concurenta neloiala nu echivalează cu absenta faptei ilicite de concurenta neloiala cauzatoare de prejudicii. Faptul ca, intr-o actiune in concrenta neloiala, s-ar preciza si categorii de contravenţii in care s-ar încadra fapta ilicita de concerenta neloiala nu semnifica o restrângere a cererii la cercetarea acestor fapte de concurenta neloiala, instanţa fiind ţinuta sa soluţioneze acţiunea in concurenta neloiala si sa sancţioneze in planul raspunderii civile delictuale toate faptele neconcurenţiale ale paratei, iar nu numai pe cele ce imbraca un caracter contravenţional. Indicarea contravenţiilor respective este un exemplu din care trebuie sa rezulte ca faptele de concurenta neloiala existente in cauza au caracter pronunţat ilicit, iar culpa autorului faptei ilicite cauzatoare de prejudicii este grava, din moment ce imbraca si caracter contraventional. Faptele ilicite exemplificate drept contraventii prin art. 4-5 din Legea nr.11/1991 provoacă o dubla răspundere a autorului acestora, civila si contravenţionala, in cumul, răspunderea contravenţionala neexcluzând răspunderea patrimoniala. Situaţia este identica cu cea existenta in cazul unei fapte penale cauzatoare de prejudicii, in cazul careia, in procesul penal, se judeca atat răspunderea penala (in cadrul acţiunii penale) cat si răspunderea civila (in cadrul acţiunii civile).

17.3. Un contract poate fi invalidat în total sau în parte, dacă este contrar, spre exemplu, normelor care interzic abuzul de poziţie dominantă şi exploatarea abuzivă a situaţiei de dependenţă economică precum şi dacă sunt contrare uzanţelor comerciale cinstite. Numeroase clauze contractuale sunt valabile dacă le raportăm exclusiv la dispoziţiile clasice relative la contracte, inclusiv cele relative la ordinea publică şi bunele moravuri, dar în conflict cu dreptul concurenţei, ele pot fi declarate nule. Chestiunea interzicerii practicilor anticoncurenţiale, inclusiv a abuzului de poziţie dominantă, în dreptul nostru, este reglementată în Legea nr. 21/1996 a concurenţei. La uzantele comerciale oneste sau cinstite fac referire Legea concurentei si, respectiv, Legea pentru combaterea concurentei neloiale (Lege nr.21/1991).

Incalcarea interdictiei care loveste practicile anti-concurentiale, interdictie la care se refera Legea nr.21/1996 a concurentei, ori incalcarea uzantelor comerciale cinstite, la care se refera atit Legea concurentei cit si legea combaterii concurentei neloiale, este sanctionata cu nulitatea absoluta a contractului astfel incheiat (sau, dupa caz, a clauzelor punctuale prin care se incalca interdictia, evident daca acestea nu sunt atit de importante incit sa determine nulitatea intregului contract). Uzantele comerciale cinstite sunt obligatii implicite in contractele profesionistilor, intrucit art. 1272 Cciv dispune ca orice conventie obliga nu numai la ceea ce este „expres stipulat”, ci si la urmarile pe care legea, obiceiul sau echitatea dau conventiei dupa

55

natura sa. De altfel, o clauza contractuala sau un contract contrar uzantelor comerciale cinstite evoca o cauza ilicita sau imorala, intrucit astfel de clauze sau contracte ar fi „ne-cinstite”. Desigur ca abuzul de pozitie dominanta34 si acordul de tip cartelar sunt interzise, clauzele exprese din acordul cartelar fiind nule, intrucit afecteaza mediul concurential. Dar punerea in practica a acestor fapte anticoncurentiale se concretizeaza in contracte cu clientii comerciantilor. Aceste contracte, mai ales daca sunt pre-formulate sau daca vin in conflict cu uzantele comerciale cinstite, pot fi declarate nule, total sau partial, intrucit sunt contracte conditionate de acceptarea unor clauze relative la “prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte” (art.5 alin.1lit.e din Legea nr.21/1996 privind concurenta), adica sunt incheiate in temeiul unei cauze ilicite si prin alterarea vointei co-contractantului. Nu este relevant dacă practicile sau înţelegerile cartelare care determina incheierea de astfel de contracte urmăresc deliberat acest obiect sau au acest efect, cât timp concurenţa este împiedicată, limitată sau distorsionată35.

18. Ordinea publică economică de protecţie constă în reglementările imperative care limitează libertatea de voinţă în contractele în care există o inegalitate economică marcantă între profesionişti (sau între profesionişti şi simpli particulari), pentru a-l apăra pe contractantul slab împotriva celui mai puternic din punct de vedere economic. Acest gen de reglementare are ca obiect şi finalitate apărarea intereselor unui contractant în raport cu celălalt contractant, mai ales în cazurile în care profesionistul, fiind mai puternic din punct de vedere economic decât co-contractantul său, este în măsură să-i impună acestuia încheierea unui contract pre-formulat cu clauze care nu sunt liber negociabile. Normele ce fac parte din ordinea publică economică de protecţie urmăresc restabilirea echilibrului între cel slab şi cel puternic, echilibru care, în relaţiile profesioniştilor cu consumatorii sau cu angajaţii săi ori în relaţiile dintre profesionişti nu se realizează spontan prin „jocul” contractual, întrucât părţile se află într-o situaţie esenţial inegală. În principal, face parte din ordinea publică de protecţie legislaţia protecţiei consumatorului.

19. Clauzele abuzive sunt o faţetă specifică legislaţiei protecţiei consumatorului a leziunii, care este un dezechilibru contractual orginar.

Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele comercianţilor cu consumatorii, lege care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, s-a interzis inserarea in contractele cu consumatorii a unor clauze abuzive si s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul abuziv al clauzelor din aceste 34Poziţia dominantă a fost definită ca situaţia în care un agent economic este capabil, într-o măsură apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă. A se vedea Decizia CJUE în cauza 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană (1979) ECR 461.35 A se vedea Aurelia Cotuţiu şi Georgeta Valeria Sabău, Drept român și comunitar al concurenţei, ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2008, p. 186

56

contracte36. Raţiunea acestui act normativ consistă în corectarea poziţiei de inferioritate economică, juridică şi tehnică a consumatorului în raport cu comerciantul, inferioritate care se manifestă atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe consumator în postura de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a influenţa conţinutul lor. Legea nu numai ca interzice profesioniştilor să includă în contractele lor profesionale clauze abuzive, dar chiar stabileşte o listă de clauze considerate ab initio abuzive. În cazul în care, totuşi, astfel de clauze sunt înscrise în contract, mai ales dacă acesta este un contract pre-formulat, clauzele respective sunt considerate fără efect faţă de consumator, pe lângă faptul că ele pot fi declarate nule de instanţă, la sesizarea autorităţilor în domeniul protecţiei consumatorului sau chiar a consumatorilor, acţionând individual sau în asociaţii.

Conform art. 4 alin.1 din Legea nr.193/2000, sunt clauze abuzive acele clauze care nu au fost negociate cu consumatorul şi care creează între părţi un dezechilibru semnificativ al prestaţiilor, contrar cerinţelor bunei-credinţe. O clauză va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale37. Lipsa negocierii directe cu consumatorul este echivalentă cu stabilirea clauzei în mod unilateral de către comerciant şi imposibilitatea consumatorului de a influenţa natura clauzei.

Conform art. 6 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele dintre comercianti si consumatori, clauzele abuzive sunt fără efect pentru consumator38. Conform art. 36Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98) că protecţia conferită consumatorului de acest act normativ permite judecătorului naţional să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către instanţa de judecată. Faptul că acest contract a fost executat ca atare sau parțial de consumatori nu echivalează cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el contine clauze abuzive (in acest sens este decizia din 13 ianuarie 2011 a Curtii de Apel Bacau, publicata pe juridice.ro si pe infolegal.ro).37Contractul preformulat a fost definit de Ordinul Autorităţii naţionale pentru Protecţia Consumatorilor nr. 92/2007 (Publicat în M.Of nr. 128/2007) ca fiind acel tip de contract redactat în întregime sau aproape în întregime de către operatorul economic prestator de servicii, consumatorii neputând modifica sau interveni asupra clauzelor contractuale, ci având doar posibilitatea de a le accepta sau nu.38Desigur ca se pune problema care este modalitatea in care consumatorul poate face opozabila profesionistului constatarea sa personala sau constatarea autoritatilor dupa care una sau mai multe clauze din contract au caracter abuziv, intrucit profesionistul are la dispozitie mijloace contractuale sau legale de a ignora aceasta constatare sau chiar de a-l determina pe consumator sa renunte la a invoca ineficienta clauzelor abuzive ori sa reinceapa sa execute clauza considerata abuziva. Spre exemplu, in cazul unui contract de credit bancar, o clauza abuziva poate sa fie in legatura cu modul de calcul al costurilor

57

4 si art. 14 din ceeasi Lege nr.193/2000, clauzele abuzive sunt nule, administraţia sau sistemul judiciar având atribuţia de a constata, chiar şi din oficiu, aceasta nulitate. Daca art. 6 consacra interventia legiuitorului in contracte, legea actionind in favoarea consumatorului ca un levier care il ridica la nivelul avantajelor economice, tehnice si juridice pe care le are din start profesionistului, art. 4 si art. 14 consacra intervenţia judecătorului în contracte, acesta fiind este competent nu numai să constatate nulitatea clauzelor, ci şi să le înlocuiască cu alte clauze contractuale, care să corespundă cerinţei echilibrului contractual şi utilităţii pentru părţi a contractului, procedind la o revizuire sau reconstruire a contractului. Dacă rezilierea contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune, contractul putând fi executat în continuare, judecătorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe poziţii echilibrate ale părţilor.

Întreaga legislaţie a protecţiei consumatorului este de tip levier (“leverage”). Efectele nefaste pentru partea slabă în contract ale principiului libertăţii de voinţă sunt corectate sau atenuate de dispoziţii legale de ordine publică menite a sprijini (“împinge în sus”) consumatorul într-o relaţie juridică inegalitară, construită pe temeiul unei forţe economice a comerciantului disproporţionat de mare în raport cu consumatorul care, la data încheierii contractului are o libertate redusă de a contracta sau, în orice caz, o voinţă alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului; comerciantul îşi impune din start voinţa printr-un contract

creditorului (dobinda si comisioane). Considerind clauza respectiva fara efect, consumatorul ar putea, in baza art. 6 din Legea nr.193/2000, fie sa refuze sa achite costul, fie sa achite numai acea parte din cost pe care o considera corect calculata. Dar contractul, care e conform legislatiei bancare titlu executoriu, prevede nenumarate modalitati de sanctionare a debitorului pentru neexecutarea unei obligatii. Spre exemplu, neplata unui cost al creditului se poate sanctiona cu penalitati de intirziere, cu declararea sadentei anticipate a creditului (adica plata pe loc a intregii sume a contractului, care conform contractului trebuia platita in mai multi ani, in rate; prin efectul unei astfel de clauze, un contract cu executie succesiva se transforma prin vointa exclusiva a bancii, intr-un contract cu executie instantanee) si cu executarea silita a debitorului, inclusiv a garantiei. In mod cert, astfel de mijloace aflate la dispozitia creditorului profesionist, care si le-a introdus in contractul de adeziune pentru a se asigura contra unor riscuri de neexecutare a contractului, au efect intimidant fata de consumator, acesta nefiind in masura, realmente, sa isi realizeze dreptul pus la dispozita sa de art. 6 din Legea nr.193/2000. Intr-o masura foarte mare, textul legal nu are aplicabilitate practica. Data fiind aceasta inegalitate juridica a partilor, creata tocmai de contractul de adeziune care in sine provoaca prezumtia de clauza abuziva, este evident ca aceasta inegalitate il va determina pe consumator sa nu apeleze la masura prevazuta de art. 6 din Legea nr.193/2000 in favoarea sa, de teama sanctiunilor si a executarii silite. Se poate spune ca, sub cuvint ca Romania a implementat avant la lettre dreptul comunitar relativ la clauzele abuzive (in anul 2000, Romania se afla inca in faza de pre-aderare la UE), s-a emis o lege care contine dispozitii inaplicabile si ipocrite. Pentru a putea interpreta acest text in sensul in care se aplice si nu in sensul in care sa nu se aplice, ar trebui considerata admisibila o cerere de ordonanta presedintiala prin care consumatorul sa ceara instantei ca, urgent, fara citarea profesionistului, sa se dispuna suspendarea efectelor clauzelor abuzive, constatate ca atare de consumator sau de autoritatile administrative in domeniu (de exemplu, Autoritatea Nationala pentru Protectia Consumatorilor).

58

de adeziune, ne-negociabil. Consumatorul are, la data încheierii contractului, o libertate redusă de a contracta sau, în orice caz, o voinţă alterată de imperativul psihologic sau economic al încheierii contractului. Inegalitatea economică, tehnică şi juridică între cei doi contractanţi este situaţia premisă care explică spiritul întregii legislaţii privind protecţia consumatorilor, care nu poate fi altul decât acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul încheierii contractului sau survenit încheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de putere, acţionând ca un levier (“leverage”) în favoarea consumatorului şi, în acest fel, determinând un dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să se supună unor serii de constrângeri; legea restabileşte echilibrul în contract, suprimând sau atenuând voinţa contractuală a profesionistului.

Această tripla inferioritate se concretizează, de cele mai multe ori, în contractele de adeziune impuse consumatorilor. Tinta principala a acestui „protecţionism contractual” este contractul de adeziune. Intr-un astfel de contract deşi, teoretic, fiecare parte este liberă să-l încheie sau nu, conţinutul este stabilit in mod unilateral prin voinţa profesionistului, cealaltă parte limitindu-se la acceptarea clauzelor contractuale în bloc. In cazul contractelor de adeziune, intervenţia legiuitorului este necesară mai ales atunci când, printr-un monopol de fapt sau de drept, contractantul care îşi dictează voinţa, nu işi găseşte nicio frână eficienta in reglementarile relative la practicile anti-concurentiale. Statul ar trebui ca în astfel de cazuri să “spargă” cartelurile, sa sanctioneze si sa descurajeze practicile anti- sau neconcurentiale si sa corecteze excesele din contractele de adeziune care, mai ales in privinta consumatorilor, creeaza dezechilibre grave in raporturile dintre profesionsit si consumator. Aceeaşi competenţă de re-echilibrare a prestaţiilor părţilor o au şi tribunalele, adaptând contractele sau suplinind în contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternică în contract), dar care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slabă în contract).

Contractele de adeziune contracte pre-formulate şi bazate pe regula take it or leave it, adica pe o oferta oferta uniforma, standard şi imutabila adresată consumatorilor în general, adică unui grup de persoane sau tuturor persoanelor39. Intre profesionişti şi consumatori există o situaţie de inegalitate economică şi de informare; profesioniştii au de regulă monopolul sau cvasimonopolul în desfacerea unor bunuri şi prestarea unor servicii într-un anumit loc sau pe un anumit teritoriu40. De aceea, se poate vorbi in cazul acestui gen de contracte si de o prezumţie de abuz de putere economică, prezumţie care poate fi răsturnată de către profesionist prin proba negocierii41. Pentru admisibilitatea unei astfel de probe este necesară dovada negocierii

39 A se vedea I. Fl. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R. nr. 2/2004, p. 205.40 Ibidem.41 A se vedea: F. Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în Consumerismul contractual. Repere pentru o teorie general a contractelor de consum, coordonator P. Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca,

59

efective, adică a posibilităţii reale a ambelor părţi de a stabili în comun conţinutul contractului care urmează să se încheie; simplele discuţii în legătură cu unele clauze nu pot constitui, ele singure, dovada negocierii efective. Art. 4 alin. 3, prima parte, din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive dispune că atunci faptul ca anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul, nu exclude ca interpretarea caracterului abuziv al altor clauze să rezulte din evaluarea globală a contractului, în urma căreia sa se constate că acesta a fost stabilit unilateral de comerciant. Asadar, negocierea parţială nu înlătura aplicarea reglementărilor privind clauzele abuzive. Ambiguitatea formularii clauzelor contractelor de adeziune poate fi, in sine, motiv al unei prezumtii de caracter abuziv42. Astfel, art. 1 din Legea nr. 193/2000 dispune ca orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoștinţe de specialitate, iar in cazul în care persista un dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

20. Legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului contractual si, in acelasi timp, o aplicatie speciala a leziunii in contractele profesionale. Intr-adevar, un contract care contine clauze abuzive este un contract lezionar, prestatiile partilor fiind dezechilibrate, in favoarea profesionistului si in prejudiciul consumatorului. Dezechilibrul presupus de includerea in contractele profesionistilor cu consumatorii a unor clauze abuzive este un dezechilibru originar, care nu se confunda, dar nici nu exclude survenirea unui dezechilibru ulterior incheierii contractului, in cursul executarii sale (in acest caz vorbim de impreviziune si nu de leziune). De asemenea, faptul ca un profesionist uzeaza de clauzele abuzive, desi legea ii interzicea includerea in contracte a unor astfel de clauze, poate fi considerat si un abuz de putere economica a profesionistului, sanctionat de lege cu despagubiri platibile consumatorului.

21. Actualul Cod civil reglementeaza in art. 1270 principiul fortei obligatorii a contractului, iar ca exceptii de la acest principiu, impreviziunea (art. 1271) si intinderea obligatiilor (art. 1272, echivalentul fostului art. 970 Cciv; acest text considera ca sunt clauze contractuale implicite practicile statornicite intre parti, obiceiul, echitatea sau legea). Impreviziunea si intinderea obligatiilor sunt, insa, si limite legale ale obligatiilor generate de contract.

22. Grupurile de contracte sunt două sau mai multe contracte strâns legate între ele prin faptul că sunt încheiate în vederea realizării unui obiectiv final comun sau prin faptul că obiectul material al contractelor se transferă succesiv la mai mulţi proprietari sau detentori.

2006, p. 129. 42 A se vedea G. Paisant, L΄ambiguité d΄une clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui conférer un caractère abusif, La Semaine Juridique nr. 47/2001, p. 2161-2162 - apud, L.Pop op.cit, p.328, nota de subsol nr. 1.

60

Grupul de contracte formează o cvasi-dependenţă între participanţii la acest lanţ (sau cerc) de contracte, deşi fiecare contract îşi conservă propria sa individualitate. Intr-o masura importanta, grupul de contracte reprezinta o limita a libertatii de a contracta si, in consecinta, o limita a libertatii comertului participantilor la grupul de contracte, limita care nu rezulta din acordul de vointa punctual al participantului la grupul de contracte, ci din faptul ca legatura sa contractuala cu partea directa a contractului este o veriga in inlantuirea de contracte incheiate pentru atingerea unui scop comun, unitar, de catre toti participantii la grupul de contracte. Astfel, desi un participant anume la lantul de contracte nu este parte in celelalte contracte din lant (altele decit cel incheiat de el) si, in consecinta, el ar putea invoca relativitatea efectelor contractului fata de intentia unui participant la grupul de contracte de a-i pretinde executarea contractului, el nu ar putea, totusi, refuza executarea, intrucit ar fi in pericol sa piarda propriul emolument al contractului. De altfel, interesul primordial al clasificării acestei categorii de contracte rezidă în necesitatea clarificării chestiunii răspunderii civile delictuale contractuale pentru fapta altuia, în raport de principul relativităţii efectelor contractului.

Pe de altă parte, pentru că participanţii la grupul de contracte sunt într-o dependenţă funcţională similară cu cea în care se află partenerii într-un contract propriu-zis de lungă durată, grupul de contracte relevă un domeniu special de aplicabilitate a principiului solidarismului contractual, conform căruia un contractant „extrem”, aflat la o anumită extremă a lanţului contractual, va putea formula contra unui alt participant, cu care nu se află în raporturi contractuale directe, o acţiune în răspundere contractuală pentru fapta altuia, în care va putea pretinde despăgubiri pentru nerealizarea obiectului contractului principal.

Faţă de obiectivul final comun care trebuie atins prin executarea contractelor ce se reunesc într-un grup de contracte, acestea pot fi: (i) liniare şi se referă la înstrăinarea succesivă prin operaţiuni juridice de aceeaşi natură a unui bun (vânzare materii prime, fabricare marfă, vânzare către distribuitor, retailist, consumator); (ii) radiante şi se referă la două sau mai multe subcontracte care se grefează pe un contract principal al cărui obiect se urmăreşte a fi realizat prin executarea tuturor contractelor subsecvente sau accesorii (contractul de antrepriză generală, însoţit de contracte de subantrepriză, de racordare la utilităţii etc.); (iii) ansambluri de contracte şi se referă la contracte legate între ele prin identitate de cauză (contractul de vânzare-cumpărare)

În cazul grupului radiant de contracte şi al ansamblului de contracte există un contract principal şi unul sau mai multe contracte accesorii sau subsidiare. Grupul de contracte este rezultatul conexităţii dintre contractul principal şi contractele accesorii sau subsidiare, în scopul executării obiectului contractului principal. Aşadar, scopul final al grupului de contracte de unic şi comun.

Executarea în tot sau în parte a contractului principal se asigură prin executarea contractelor accesorii sau subsidiare. Întrucât scopul contractului este realizarea intereselor părţilor

61

contractante, înseamnă că la nivelul grupului de contracte se poate vorbi de cooperarea tuturor participanţilor la grupul de contracte la realizarea acestui interes. De aceea, debitorul din contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru faptele de neexecutare ilicită lato sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii. Astfel, devine incidentă răspunderea civilă contractuală pentru fapta altuia.

§5. Fondul de comert

23. Fondul de comert este un ansamblu de bunuri corporale sau incorporale, afectate de comer-ciant derularii afacerii sale43. Fondul de comert este recunoscut ca figura juridica in mod primordial in relatie directa cu comerciantul. Dar fondul de comert nu se confunda cu patrimo-niul comerciantului, care reprezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor comer-ciantului, care au o valoare economică, intrucit fondul de comerţ contine doar o parte din bunurile comerciantului si, in orice caz, nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului (si, deci, acestea nu se transmit dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ); se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă sau din contractele de furnizare de utilitati (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate. De asemenea, fondul de comert nu se confunda nici cu intreprinderea, caci intreprinderea este o activitate care se exercita asupra unui fond de comerţ si care reuneste nu numai bunurile din fondul de comert, ci şi capitalul şi munca. Întreprinderea este o activitate, exercitată în scopul de a produce profit sau intr-un al scop, nonprofit. Rezultă că fondul de comerţ este unul dintre obiectivele exercitării întreprinderii. Fondul de comerţ este suma bunurilor pe care un profesionist le afectează unei afaceri, în scopul atragerii clientelei. In fine, fondul de comert nu se confunda nici cu patrimoniul de afectatiune profesionala. Fondul de comert este o masa de bunuri (inclusiv drepturi), in timp ce patrimoniul de afectatiune este o diviziune a patrimoniului profesionistului, o fractiune de universalitate juridica (compusa din bunuri, drepturi si obligatii) care apartin sau incumba profesionistului.

Avind in vedere dispozitiile art. 541 Cciv, am putea spune ca fondul de comert este o universalitate de fapt, constituita de comerciant prin afectarea unei mase de bunuri exercitarii comertului44. Fondul de comerţ nu este, insa, o aglomerare aleatorie a mijloacelor economice ale comerciantului şi nici o creaţie arbitrară a comerciantului. Ceea ce dă substanţă şi unitate

43Fondul de comert a primit foarte multe definitii si caracterizari in doctrina. Pentru cele mai relevante, a se vedea : I. N. Fintescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucuresti, 1929, p.163 si urm.; I. L. Georgescu, Drept comercial roman, vol. I, Bucuresti, 1946, p.516-521; O. Capatina, Caracteristici generale ale societatilor comerciale, in Dreptul 9-12/1990, p.23-27; St. D. Carpenaru, Tratat de drept comercial roman, Ed. Universul juridic, Bucuresti, 2009, p.132 si urm., Mona-Lisa Belu Magdo, Fondul de comert, in Revista de Drept comercial nr.10/2002, p.50. 44Fondul de comert este definit, partial diferit, de art. 11 lit. c) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale.

62

fondului de comerţ este scopul organizării acestei mase de bunuri : atragerea clientelei, în vederea obţinerii sau maximizării profitului. Prin reunirea sub aceasta afectatiune a acestui ansamblu de bunuri, comerciantul creaza o valoare noua, mai mare decit totalitatea valorilor bunurilor afectate. Este vorba despre ceea ce in dreptul anglo-saxon se numeste goodwill : potentialul de afacere al unei intreprinderi, adica aptitudinea fondului de comert de a atrage clientela (vadul sau debuşeul). De aceea, fondul de comert prezinta interes ca valoare cuantificabila pentru comerciant (care poate instraina sau da in folosinta unui tert acest ansamblu de bunuri afectate afacerii sale) si pentru creditorii comerciantului (care pot lua in garantie sau vinde silit acest asanblu afectat unei afaceri). Aceasta valoare se pastreaza doar printr-o exploatare curenta menita sa atraga si sa mentina clientela. De altfel, fondul de comert nu exista decit daca i se ataseaza o clientela. Dar clientela (constituita dintr-un numar indeterminat de persoane fizice sau juridice) nu e o componenta a fondului de comert, ci o rezultanta a acestuia.

In alta ordine de idei, configurarea regimului juridic al fondului de comerţ mai prezintă interes sub alte doua aspecte45 : (i) comerciantul este interesat să-şi asigure protecţia bunurilor pe care le afectează activităţii comerciale; aceste bunuri trebuie să beneficieze de un statut special care să permită si transmiterea lor ca ansamblu; (ii) protectia fondului de comert duce indirect la protejarea intereselor creditorilor comerciantului, caci bunurile destinate activităţii comerciale si goodwill-ul sunt principalele elemente active ale patrimoniului comerciantului; circulaţia acestor bunuri este supusă unor formalităţi speciale care să asigure respectarea drepturilor creditorilor.

Fondul de comerţ confera titularului sau un monopol de exploatare ce tine de proprietatea industriala a comerciantului asupra fondului46. Intr-adevar, organizarea elementelor fondului de comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie intelectuală, asemănătoare creaţiei ştiinţifice, literare şi artistice ori celei tehnice. Nu exista, insa, un drept la clientela, ci o vocatie, un interes protejat de lege. Protecţia acestei vocatii este oferită de acţiunile în concurenţă neloială (interzicerea activităţilor care prejudiciază accesul la clientelă, contravenţii, răspundere penală). Fondul de comert contine, totusi, si alte elemente, atit corporale, cit si incorporale, care il fac sa fie mai mult decit o vocatie de a avea clientela. Fondul de comerţ reprezintă un complex de bunuri eterogene care, prin voinţa titularului, formează obiectul unui drept distinct de elementele care îl compun47. Totodată, compoziţia fondului de comerţ este variabilă, intrucit elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului. 45 A se vedea Yves Guyon, Droit des affaires, Tome I (Droit commercial general et societes), Paris, ed. Economica, 1994, p. 641-642.46 Fondul de comerţ poate cuprinde şi anumite drepturi de proprietate industrială, din categoria invenţiilor, know-how-ului, desenelor şi modelelor industriale, precum si a mărcilor şi indicaţiilor geografice. In fine, fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică. Drepturile de proprietate intelectuala pot fi instrainate atit separat, cit si odata cu fondul de comert.

63

24. Clientela este totalitatea persoanelor care apelează la acelaşi comerciant pentru procurarea unor mărfuri şi servicii.

Clientela poate fi :

(i) obişnuită sau intimplatoare (vadul comercial);

(ii) captivă (legată prin relaţii contractuale de dependenta; de exemplu, furnizorii de utilitati publice, de servicii de telefonie sau de internet si televiziune prin cablu au, de regula, consumatori captivi, care nu isi pot alege furnizorii);

(iii) atrasă (prin buna servire, stilul de business, know how managerial); clientela atrasa este o vocatie a comerciantului similara cu un drept de proprietate intelectuală al comerciantului, putind fi luata in calcul la evaluarea fondului de comert atunci cind acesta este vindut sau dat in garantie.

Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare eco-nomică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv48. Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul, ca rezultat al locatiei comerciantului, al calitatii mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, al preţurilor practicate de comerciant, al comportarii personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, al abilitatii în realizarea reclamei comerciale etc. Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a polariza publicul, prin elementele sale imponderabile (am-plasament, atractivitate, superioritate tehnica a produselor, utilitatea lor economică)49. In schimb, clientela este o consecinţă a vadului comercial; ea reprezintă transformarea potenţialităţii vadului comercial in fapt.

Clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu caracter economic pentru titularul fondului de comerţ. Această valoare este ocrotită cu mijloacele prevăzute de lege. In conditiile in care profesionistul comerciant este in permanenta concurenta cu alti comercianti, mentinerea clientelei nu este o certitudine. Ceea ce legea protejeaza nu este clientela existenta, concreta a unui comerciant, ci vocatia acestuia de a avea clientela. Pentru a-si pastra intacta aceasta vocatie, comerciantul – titular al fondului de comert se poate apăra împotriva actelor şi faptelor ilicite de racolare sau de sustragere a clientelei sale. În măsura în care aceste acte şi fapte consti-tuie manifestări ale concurenţei neloiale, titularul fondului de comerţ are la dispoziţie mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. Atingerile

47 În acest sens, Cas. I, dec. nr. 277/1946, în Practica judiciară în materie comercială, Lumina Lex, 1991, vol. I, p. 228.48 O. Căpăţînă, Clientela comercială, în RDC nr. 5/1998, p. 10-12.49 Ibidem.

64

aduse fondului de comerţ sau a unora dintre elementele sale componente pot fi considerate drept fapte de concurenţă neloială. In toate cazurile de concurenţă neloială, titularul fondului de comerţ poate obţine, pe calea acţiunii în justiţie, încetarea sau înlăturarea actelor pă-gubitoare, precum şi despăgubiri pentru prejudiciile cauzate (art. 6 din Legea nr. 11/1991).

25. In categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ sunt incluse bunurile mobile (materialele, utilajul şi mărfurile) destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială aflate in stoc sau in curs de a fi expediate. Includerea bunurilor imobile in fondul de comert este controversata50. Daca fondul de comert este calificat drept bun mobil incorporal, atunci includerea imobilelor in fondul de comert este, in mod evident, lipsita de sens51. Calificarea fondului de comert drept universalitate de fapt permite, macar teoretic, includerea imobilelor in aceasta masa de bunuri, cu toate ca a admite o garantie reala mobiliara asupra unei universalitati de fapt din care face parte si un imobil frizeaza absurdul. In plus, actele juridice de instrainare a unui fond de comert care contine si imobile trebuie sa urmeze nu numai formalitatile de opozabilitate si fata de terti a cesiunii in sine a fondului de comert (prevazute de art. 21 din Legea nr.26/1990), ci si formalitatile de validitate sau, dupa caz, de opozabilitate fata de terti ale transferului dreptului de proprietate.

26. Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi unele dintre elementele sale componente52, pot face obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, aport la constituirea unei societati sau la majorarea capitalului social al alteia, locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Toate aceste acte juridice trebuie sa fie inregistrate in registrul comertului, conform art. 21 din Legea nr.26/1990. Fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală, în condiţiile Codului civil. Exploatarea fondului de comerţ de către moştenitori se poate face prin constituirea unei societăţi comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societatile comerciale, ori a unei societăţi în participaţie, în condiţiile Codului comercial53.

27. Actele juridice cu privire la fondul de comert ridica unele delicate chestiuni de negociere, intrucit fondul de comert contine un element greu de cuantificat si evaluat – clientela. In plus, asa cum am aratat si mai sus, clientela constituie o rezultanta a functionarii fondului de comert si nu o componenta acestuia. De aceea, clientela nu poate exista in afara unui fond de comert.

50În sensul că bunurile imobile fac parte din fondul de comerţ s-a pronuntat jurisprudenta interbelica; a se vedea Cas. S.U., dec. nr. 3/1934, în Revista de drept comercial, 1934, p. 131, precum si Cas. S.U., dec. nr.183/1939, in Practica judiciara in materie comerciala, vol. I, ed. Lumina Lex, 1991, p.228. Pentru mai multe detalii relative la controversa, a se vedea L-V Herovanu, op.cit., p.27-30. 51 In incercarea de a argumenta includerea imobilelor in fondul de comert, un autor (V. Stoica, Drepturile reale principale, ed. Humanitas, Bucuresti, 2004) a calificat fondul de comert drept un bun imobiliar incorporal. 52 Dreptul la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ. 53 Cas. III, dec. nr. 2422/1943, în Practica judiciară în materie comercială, vol. I, p. 231.

65

Fondul de comert, considerat ca universalitate subzista, intact, fara ca modificarile ce pot interveni in componenta sa sa-l afecteze54. De aceea, fondul de comert poate sa formeze, ca universalitate, obiectul unor acte juridice distincte de cele care privesc unele dintre componentele sale55, cum ar fi cesiunea, locatiunea sau constituirea in garantie reala mobiliara a fondului de comert. Dar fondul de comert, care este o universalitate de fapt, nu poate fi dobindit prin uzucapiune sau prin prescriptia instantanee asupra bunurilor mobile reglementata de Codul civil, intrucit el nu este susceptibil de posesie. Din acelasi motiv, actiunea posesorie sau in revendicare ii sunt vadit improprii.

Fondul de comert ia nastere din vointa exclusiva a persoanei fizice sau societatii comerciale, in calitate de agent economic (intreprinzator), care afecteaza anumite bunuri activitati lucrative pe care o initiaza. Acest fond de comert ii confera titularului prerogativa de a-l exploata in mod exclusiv, in scopul captarii si conservarii clientelei. Aceasta facultate este un drept privativ, in virtutea caruia pot fi reprimate orice acte sau tentative de uzurpare din partea tertilor56, in special ale rivalilor de pe piata ai titularului care sunt calificate de lege drept concurenta (competitie) neloiala.

Clientela este ansamblul de persoane care se aprovizioneaza in mod constant de la un anumit comerciant sau care recurge la serviciile sale. Un comerciant este atractiv pentru potentialii clientii fie pentru ca are « personalitate » (factor subiectiv), fie pentru ca beneficiaza de vad comercial (factor obiectiv). Valoarea pe care o reprezinta raporturile posibile cu persoanele care frecventeaza un anumit fond de comert rezida in posibilitatea globala de contractare viitoare cu consumatorii si repetabilitatea acestora. Clientela nu este decit o posibilitate de a incheia contracte viitoare si de a le reinoi la infinit. A recunoaste un drept la clientela inseamna, practic, a recunoaste un monopol de fapt, intemeiat pe expectanta unei anumite afluente publice, concretizate in raporturi de afaceri constante cu agentul economic in cauza57. Clientela

54Octavian Capatina, Dreptul concurentei comerciale. Partea generala, Bucuresti, Lumina Lex, ed. a II-a, 1998, p.232. Autorul arata ca « desi in decursul timpului volumul clientelei sporeste sau, dimpotriva, scade, desi marfurile produse de intreprindere circula, stocul lor fiind prin ipoteza variabil, desi contractele de inchiriere expirate sunt inlocuite cu altele noi, identitatea fondului de comert se mentine nealterata, permanenta, pe toata durata cat exista unitatea economica in cauza ».55Patrimoniul este inerent oricarui subiect de drept si, de aceea, el nu poate fi separat, in integralitatea sa, de titular, deci el nu poate fi obiect al unor acte de transfer incheiate intre vii.56O. Capatina, op.cit., 2008, p. 232. Un comert clandestin sau cu un obiect prohibit de normele in vigoare (cum ar fi, spre exemplu, comertul cu droguri sau cu substante etnobotanice), chiar daca obisnuieste sa atraga amatori, nu poate sa beneficieze de ocrotire. Autorul arata ca, de altfel, acesti « consumatori » nici nu indeplinesc conditiile spre a fi asimilati unei clientele, caci lelatiile cu agentul economic sunt oculte si, ca atare, lipsite de efectele firesti ale concurentei de piata.57Ibidem, p.349.

66

este o realitate mai mult economica si juridica decit faptica, o notiune “evanescenta, pe care aproape nimic nu o retaseaza in mod constant de fondul de comert”58. Vocatia de a avea clientela, vocatie ratasata fondului de comert, are inevitabile repercursiuni si asupra tertilor. De altfel, lupta pentru castigarea, pastrarea si extinderea clientelei defineste concurenta comerciala si caracterizeaza economia liberala. Captarea clientelei de catre un comerciant implica pierderea ei de catre concurentul sau; succesul unuia se infaptuieste in detrimentul celuilalt59. Intr-un regim de concurenta si de libertate, clientela este a aceluia care stie sa si-o castige60. Intrucat atragerea clientelei este libera in sistemul economiei de piata, orice comerciant o poate face in detrimentul rivalului. Libertatea concurentei permite atragerea prin mijloace oneste ale clientelei altui agent economic fara ca raspunderea beneficiatorului sa fie angajata. Concurentii titularului trebuie sa se abtina doar de la fapte de concurenta menite sa deturneze clientii fideli celuilalt, desi au dreptul sa incerce sa ii convinga pe acestia, prin mijloace oneste, sa inceapa sa se aprovizioneze de la ei, in detrimentul concurentului lor.

Un fond de comert se constituie pentru a atrage clientela, dar clientela nu este « dobindita » automat, ci prin exercitiul comertului. Fondul de comert poate subzista chiar si in cazul in care clientela dispare, cel putin pana la data la care fondul de comert va fi lichidat. Fondul de comert, departe de a se confunda cu clientela, ii precede si ii poate supravietui 61. Actele juridice care au ca obiect fondul de comert implica si clientela, care este atasata fondului de comert si care, practic, nu se poate desprinde de fondul de comert, adica nu se poate tranzactiona separat de acesta. Prin contrast cu fondul de comert, care apartine efectiv titularului care a organizat universalitatea de fapt respectiva, clientela, in acceptiunea de grupare umana mai mult sau mai putin aleatorie, este in-asimilabila unui bun stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept concret asupra publicului, caci consumatorii sunt liberi sa aleaga profesionistul de la care cumpara marfuri sau servicii ; consumatorul, nefiind legat de nici o obligatie de fidelitate fata de un agent economic, nu poate fi obligat sa contracteze cu el (cu exceptia cazurilor de monopoluri legale sau de monopoluri faptice, de exploatare, cum sunt societatile de asigurare, bancile, furnizorii de utilitati sau spitalele). Intr-o economie de piata, clientela nu apartine nimanui, fiind atrasa de comerciantul care ofera marfuri sau servicii de o calitate mai buna sau la preturi mai convenabile.

Cuantificarea valorii clientelei este chestiunea cea mai complicata in negocierea actelor juridice cu privire la fondul de comert intrucit, asa cum s-a vazut, fondul de comert are, pe linga aptitudinea de a atrage clientela (vad comercial), si un pronuntat caracter subiectiv. Adica, schimbarea titularului fondului de comert ar putea reduce valoarea clientelei atasata de acesta

58Yves Guyon, op.cit., 1994, vol. 1, p. 682.59Ididem, p. 349. 60 O. Capatina, op.cit., p. 365. 61O. Capatina, op.cit., p. 365.

67

si, din aceasta persectiva, se pot ridica in executarea contractului chestiuni delicate relative la pret si, respectiv, la garantia pentru vicii sau chiar pentru evictiune. Este evident ca clientela este doar o expectatie la un moment dat sau intr-o perioada de timp a titularului fondului de comert si nu un bun cert al acestuia. De aceea, nu se poate considera, ulterior vinzarii fondului de comert, ca pretul este disproportionat fata de valoarea clientelei ori ca reducerea clientelei denota un viciu al « bunului » vindut. In aceasta privinta, este evident ca partile sunt determinate, practic, sa apeleze la experti pentru a cuantifica pretul clientelei si mai este evident ca acesta nu poate fi cert evaluat (asa cum nu pot fi cert cuantificate, spre exemplu, daunele morale), ci numai prezumat si ales din mai multe variante posibile de catre parti.

In cazul unor contracte complexe, cum sunt franciza sau organizarea unor retele de distributie, clientela nu mai este atasata exclusiv unui anumit fond de comert, ea fiind o ‘clientela derivata’ dintr-un alt fond de comert sau o ‘clientela comuna’ tuturor comerciantilor din reteaua de franciza sau de distributie. Clientela derivata este clientela pe care francizatul (beneficiarul francizei) si-o constituie pe temeiul numelui de marca al francizorului sau pe temeiul reputatiei francizorului si a marfurilor sau serviciilor sale. Clientela comuna este cea catre care se indreapta eforturile comune ale retelei de franciza sau de distributie pentru reclama si publicitate, eforturi care sunt suportate in comun de membrii retelei in conditiile impuse de titularul retelei. Aceste tipuri de clientela sunt, practic, clone ale clientelei francizatului, care se pot deci concepe separat de fondul de comert al francizorului.

§6. Fractionarea patrimoniului si segregarea creditorilor

28. Noul Cod Civil abandoneaza ideea unicitatii patrimoniului si a concursului egalitar intre creditori. Art. 31 alin.2 si art. 2324 alin.2-4 Cciv instituie o segmentare a patrimoniului in doua sau mai multe mase patrimoniale distincte; creditorii aferenti fiecareia dintre aceste mase distincte nu se mai interfereaza, adica nu mai intra in concurs egalitar la urmarirea bunurilor din patrimoniul debitorului. Pe de alta parte, titularului unui patrimoniu i se permite sa creeze, prin act unilateral sau prin conventie, o inalienabilitate sau o insesizabilitate temporara a unora dintre bunurile care fac parte din patrimoniul sau.

O fragmentare a patrimoniului inseamna o segmentare sau o fractionare a sa in mai multe mase patrimoniale distincte, a caror fuziune (sau, mai bine zis, confuziune) este oprita pe perioada existentei valabile a fractiunii patrimoniale respective. Aceasta fragmentare se realizeaza prin diviziuni ale patrimoniului, operate fie voluntar de titularul sau, fie in urmarea dobindirii statutului de profesionist, fie prin aplicarea unor dispozitii legale imperative care opresc confuziunea intra-patrimoniala.

68

Fractionarea patrimoniului nu se confunda cu separatia de patrimonii, care este proprie persoanei juridice. Persoana juridica insasi poate sa isi fractionize propriul patrimoniu (unic, separat de cel al oganelor de administrare sau al membrilor). Afectatiunea patrimoniala poate consta in alocarea unor active sau fonduri pentru a realiza un proiect anume (ex : bunurile, mobile si imobile afectate unei fabrici, uzine, unitati de productie sau date in fiducia). Daca titularul intreprinderii este, de fapt, un grup de societati, atunci, practic, societatile din cadrul grupului (care au sau par sa aiba personalitate juridica proprie, deci patrimoniu propriu) sunt nimic altceva decit afectatiuni patrimoniale ale grupului, mai ales in caz de confuziune de patrimonii. Art. 193 alin.2 Cciv este in acest sens.

Vorbim de separatie de patrimonii ca situatie-premisa a personalitatii juridice reale, efective, ca situatie inversa confuziunii de patrimonii intre organele de conducere, membrii, asociati sau actionari, pe de o parte, si persoana juridica, pe de alta parte; in caz de confuzie de patrimonii avem de-a face cu o persoana juridica fictiva, fals). Patrimoniile asociatilor unei societati comerciale sunt separate de patrimoniul societatii, constituit din aporturile asocitatilor, dar si din toate bunurile, drepturile si datoriile societatii rezultate din activitatea acesteia.

Spre deosebire de separatia de patrimonii, care are in vedere doua sau mai multe patrimonii, deci doi sau mai multi titulari de drepturi si obligatii, printre care si persoana juridica despre al carui patrimoniu vorbim, diviziunea patrimoniala are in vedere un unic patrimoniu, al unui singur titular. Separatia intre fractiunile patrimoniului operata de aceasta diviziune poate fi numita separatie intrapatrimoniala. In timp ce situatia inversa separatiei de patrimonii, proprie persoanei juridice, este confuzia de patrimonii, situatia inversa diviziunii patrimoniale este confuzia intrapatrimoniala. In cazul confuziei intrapatrimoniale, diviziunile de patrimoniu au fost acte simulate, cu scopul de a frauda creditorii. In cazul confuziei de patrimonii, proprie persoanei juridice, separatia de patrimonii a fost simulata sau aparenta (falsa); aparenta de personalitate juridica poate inlaturata fi inlaturata, mai ales in cazul in care nu exista separatie de patrimonii (asa cum rezulta din art. 193 alin. (2) Cciv, cu referire la membri, asociati, actionari si din art. 214 alin.2 Cciv, cu referire la organele de administrare ale persoanei juridice). Codul civil reglementeaza confuzia intrapatrimoniala si efectele acesteia doar in cazul fiduciei (care este generatoare a unuia sau mai multor patrimonii de afectatiune), nu si in cazul celorlalte tipuri de diviziune intrapatrimoniala. In lipsa unor reguli speciale aplicabile, de exemplu, patrimoniului profesional de afectatiune sau insesizabilitatilor, universalitatii de fapt etc., se pot aplica prin analogie regulile referitoare la separatia de patrimonii (si inversului sau, confuzia de patrimonii) din material persoanei juridice.

29. Fractionarea patrimoniului poate fi efectul diviziunii patrimoniale care consta fie :

(i) intr-o afectatiune patrimoniala; sunt astfel de afectatiuni patrimoniul de afectatiune profesionala si fiducia, la care se refera in mod expres art. 31 alin.3 Cciv; textul citat face

69

referire si la “alte patrimonii determinate potrivit legii”; in liniile sale esentiale, administrarea deplina a bunurilor poate fi incadrata in aceasta sintagma, intrucit administrarea poate avea in vederea si o universalitate juridical; de asemenea, poate intra in aceasta sintagma si aportul la constituirea sau la majorarea capitalului unei persoane juridice; a se observa ca aportul inseamna bunuri sau bani, care ies din patrimoniul asociatului, in schimbul unor parti sociale, actiuni sau alte drepturi corporative; aportul nu antreneaza si datorii sau participarea la datoriile persoanei juridice decit in cazuri cu totul exceptionale, dat fiind principiul raspunderii limitate a asociatului pentru datoriile persoanei juridice; dar societatea (comerciala sau profesionala) unipersonala este o forma de afectatiune patrimoniala, mai ales cind asociatul unic creeaza si intretine o confuzie de patrimonii intre societate si el insusi; de asemenea, poate fi considerata o afectatiune patrimoniala o contributie in bani sau in bunuri la fondul comun constituit din totalitatea aportului asociatilor intr-o societate simpla, fara personalitate juridica, fond comun care devine co-proprietatea asociatilor;

(ii) intr-o insesizabilitate legala sau conventionala;

(iii) intr-o comunitate de bunuri, asa cum este comunitatea legala sau conventionala de bunuri ale sotilor, asupra carora sotii sunt co-proprietari in devalmasiei.

Asadar, diviziunea patrimoniala este genul, iar afectatiunea patrimoniala este specia.

30. Inalienabilitatea inseamna interdictia de a vinde (bun inalienabil inseamna bun care nu se poate vinde), iar insesizabilitatea inseamna imposibilitatea executarii silite (bun insesizabil inseamna bun care nu se poate executa silit). Aceste restrictii ale circulatiei juridice a bunurilor sunt, in mod traditional, prevazute in Constitutie sau in lege si privesc bunuri cu un anume specific (bunurile din domeniul public, bunurile din patrimoniul cultural, odoarele bisericesti).

Bunurile sunt inalienabile in conditiile prevazute la art. 626 si urm. Cod civil. Inalienabilitatea conventionala (prin contract sau testament) este temporara, fiind limitata la 49 de ani. Transmiterea bunului prin succesiune nu poate fi oprita prin stipularea inalienabilitatii. Dar clauza de inalienabilitate este subinteleasa in conventiile din care se naste obligatia de a transmite in viitor proprietatea catre o persoana determinata sau determinabila. Spre exemplu, prin conventie, parintele poate stabili obligatia in sarcina descendentului de a transmite proprietatea asupra unui bun sau mai multe, importante ca valoare pecuniara sau sentimentala, catre descendentii de parte masculina ai descendentului. Pentru a fi opozabila tertilor, clauza de inalienabilitate trebuie sa fie notata sau inscrisa in registrele de publicitate (arhiva electronica, cartea funciara, registrul actionarilor, registrul comertului). Bunurile inalienabile sau insesizabile nu pot fi ipotecate (art. 2351 alin.1).

Nu pot face obiectul garanţiei comune bunurile insesizabile. Art. 3713 Cprciv dispune ca veniturile si bunurile debitorului pot fi supuse urmaririi silite daca, potrivit legii, sunt urmaribile.

70

Or, “insesizabil” inseamna ne-urmaribil (“care nu poate fi urmarit/executat silit”). Insesizabilitatea este o exceptie de la principiul reglementat de art. 2324 Cciv sub denumirea de “garanţie comună a creditorilor” : cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Ele servesc drept garanţie comună a creditorilor săi.

Sunt insesizabile prin lege (adica nu pot fi urmarite silit de catre creditorii personali ai profesionistului) bunurile care sunt afectate exercitiului unei profesii, asa cum rezulta din actualul art. 407 Cprciv. Codul Civil, in mod regretabil, nu reglementeaza expres o astfel de insesizabilitate si pentru persoanele juridice. Pentru indentitate de ratiune, aceasta ar trebui extinsa de la persoanele fizice la persoanele juridice; intr-adevar, utilajele, masinile, materialele, uzina etc. sunt afectate exercitiului afacerii si o executare silita a acestora ar insemna finalul afacerii persoanei juridice, ceea ce ar afecta nu numai creditorii acesteia, ci si salariatii sai, si fiscul, precum si banca urmaritoare si care vinde silit aceste bunuri afectate garantiei.

Dar Codul Civil permite instituirea acestor restrictii si pe cale conventionala. Spre exemplu, un parinte poate face copilului sau o donatie, o imparteala de ascendent (partaj in timpul vietii parintelui) sau un testament in care sa transfere un bun sau o masa de bunuri copilului, cu obligatia de a nu le instraina si a se asigura ca aceste bunuri raman in familie, pe ramura masculina a acesteia. Un astfel de bun este inalienabil (si, implicit, insesizabil), ceea ce inseamna ca donatarul sau mostenitorul nu vor putea sa il vinda, iar creditorii personali ai acestuia nu vor putea sa il urmareasca silit. In acest fel, se realizeaza o separatie intrapatrimoniala in persoana donatarului sau a mostenitorului care il va “apara” de urmarirea creditorilor sai personali.

Insesizablitatea conventionala se instituie prin clauze de insesizabilitate, reglementate generic de art. 2329 Cciv. Condiţiile cerute pentru validitatea clauzelor de inalienabilitate se aplică în mod corespunzător clauzelor prin care se stipulează insesizabilitatea unui bun. Pentru a fi opozabile terţilor, clauzele de insesizabilitate trebuie înscrise în registrele de publicitate mobiliară sau, după caz, imobiliară.

Codul civil reglementeaza (in art.327, art. 339 si art.340 lit.c) unele insesizabilitati partiale sau temporare in materia regimului matrimonial. Creditorii personali ai unuia dintre soti nu pot urmari bunurile comune ale sotilor decit daca se va fi provocat partajul. In orice caz, nici creditorii personali ai sotului, nici sotul nu vor putea urmari bunurile afectate profesiei celuilat sot.

Codul Civil permite si asa-numitele contracte pre-nuptiale (incheiate inainte de casatorie) sau contracte matrimoniale (incheiate in timpul casatoriei), prin care cei doi (viitori) soti isi reglementeaza titularitatea asupra bunurilor care vor fi dobindite in timpul casatoriei. Desi astfel de contracte par imorale pentru marea majoritate a populatiei Romaniei, ele au o

71

anumita logica, intrucit in eventualitatea unui partaj ca urmare a divortului (care reprezinta o chestiune personala a sotilor), bunurile celor doi soti sunt clar separate, iar partajul este inutil. In acest fel, persoanele aflate in divort care au afaceri sau exercita o profesie reglementata si care tin dependenti de aceasta afacere sau profesie un mare numar de persoane, nu mai sunt fortati sa amestece chestiunile de afaceri cu cele personale si nu mai sunt un pericol pentru stakeholder-sii lor prin simplul fapt ca divorteaza. Contractele prenuptiale sau matrimoniale care creaza regimurile matrimoniale contractuale (in opozitie cu regimul matrimonial legal, al comunitatii prezumate de bunuri ale sotilor), au fost determitate de presiunea comerciantilor care, avind afaceri care implica un mare numar de stakeholder-i, sunt interesati sa puna patrimoniile lor de afectatiune profesionala la adapost de un partaj sau de un sechestru judiciar care ar bloca afacerea.

31. Universalitatea de fapt la care se refera art. 541 Cod civ („ansamblul bunurilor care apartin aceleiasi persoane si au o destinatie comuna stabilita prin vointa acestuia sau prin lege; bunurile care alcatuiesc o universalitate de fapt pot, impreuna sau separat, sa faca obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte”) este doar o masa de bunuri afectata unui scop si nu o fractiune de patrimoniu, pentru ca nu cuprinde decit bunuri (nu si drepturi si obligatii). Universalitatea de fapt poate fi vinduta, data in uzufruct, ipotecata sau constituita cu titlu de aport la capitalul social al unei societati comerciale.

Ar putea fi o universalitate de fapt un fond de comert, o sucursala sau un alt sediu secundar al unei societati comerciale, o nava comerciala armata (echipata pentru calatoria pe mare), odata ce a plecat in calatorie sau bunurile din patrimoniul unui debitor – persoana fizica falit (cu exceptia bunurilor strict legate de persoana sa).

In procedura fiscala, organele fiscal pot stabili in mod indirect taxele si impozitele datorate de persoanele fizice, atunci cind nu exista probe sau mijloace directe de a o face, dar este evident ca persoana fizica in cauza afiseaza o bogatie care nu corespunde si cu veniturile impozabile declarate la fisc. Art. 1091 din Cod procedura fiscala indica metoda “patrimoniului net” drept metoda indirecta de stabilire a impozitului pe venitul persoanei fizice. Conform art. 1091 alin.6 lit.c) din Cod procedura fiscala, cresterea valorii patrimoniului net intr-un an fiscal poate duce la recalcularea in crestere a valorii impozitului pe venit. In lipsa unei definitii legale, se poate admite ca “patrimoniul net” inseamna valoarea reala, de piata, a bunurilor si drepturilor din patrimoniu (activul patrimonial) minus datoriile (pasivul patrimonial).

32. Proba diviziunii patrimoniale se face, de regula, cu extrase din registrele publice unde este inscrisa. Insesizabilitatile si inalienabilitatile, de altfel, trebuie inscrise pentru pozabilitate fata de terti. Conventiile matrimoniale se inscriu intr-un registru national dedicat acesotra. Din OUG nr.44/2008 rezulta ca PFA, intreprinzatorul individual si intreprinzatorul familial trebuie sa isi inscrie in registrul comertului patrimoniul de afectatiune. Indirect, regula inscrierii rezulta si din

72

art. 151 din Legea de punere in aplicare, conform caruia dispozitiile art. 2324 alin.4 (interdictia concursului intre creditorii profesionali si creditorii personali; interdictia creditorilor profesionali de a urmari bunurile personale ale debitorului) se aplica doar daca profesionistul isi opereaza diviziunea patrimoniului dupa intrarea in vigoare a Codului civil (dupa 1 octombire 2011). A opera diviziunea patrimoniala inseamna nu numai a efectua transferul intrapatrimonial necesar, ci si a-l face, intr-un fel, opoabil. Oricum, art. 2324 alin.4 priveste si statul si organele fiscale. Asadar, daca diviziunea este operata dupa 1 octombrie 2011 (si este legala si opozabila tertilor), si statul si fiscul vor fi opriti de la a urmari silit bunurile personale ale profesionistului, cu conditia, desigur, a fie vorba de creante bugetare sau fiscale aferente exercitiului intreprinderii profesionistului.

Pe de alta parte, nu intodeauna se poate efectua intocmai si la timp inscrierea diviziunii patrimoniale. Spre exemplu, in cazul patrimoniului profesional de afectatiune, acesta este supus fluctuatiilor, in functie de rezultatele si dimensiunea intreprinderii si ar fi excesiv sa se pretinda inscrierea periodica a acestuia la registrul comertului. Iar in cazul unor profesii liberale sau reglementate cerinta inscrierii patrimniului profesional de afectatiune nici nu exista. Cu toate acestea, atit profesionistul, cit si creditorii sai (profesionali sau personali) au interesul de a cunoaste si momentul constituirii, si dimensiunea sau intinderea patrimoniului de afectatiune, intrucit acesta are efecte in ce-i priveste si poate da nastere la litigii (in special, contestatii la executare). In mod normal, dovada diviziunii patrimoniale ar trebui sa se poata face cu inregistrarile din contabilitatea profesionistului, eventual in comparatie cu inregistrarile contabile ale creditorilor interesati, aferente operatiunilor efectuate cu profesionistul. Aceste inregistrari contabile sunt obligatorii, sunt, in mare parte, notificate sau depuse la fisc si sunt, de cele mai multe ori, notificate sau depuse si la banci sau la alti creditori financiari ai profesionistului care ii furnizeaza credit.

33. Efectul generic al diviziunii pentru creditorii personali ai profesionistului este interdictia de a urmari bunurile afectate de diviziune, interdictie care este fie definitiva (in cazul insesizabilitatilor si al patrimoniului de afectatiune), fie temporara (in cazul bunurilor comune).

In cazul creditorilor aferenti diviziunii patrimoniale, efectul acesteia este fie discuţiunea, adica o interzicere temporara a urmaririi silite a bunurilor personale ale profesionistului, fie interdictia definitive si totala de a urmari aceste bunuri (este vorba, in acest caz, de creditorii profesionali, adica de creditorii aferenti intreprinderii profesionistului, pentru care acesta a afectat o masa de buniri).

Efectele insesizabilitatii regulat publicate este imposibilitatea executarii silite, imposibilitate care opereaza erga omnes (art. 2329 Cciv). Limitarea urmaririi prevazuta la art. 2325 are efecte doar in privinta creditorului care a acceptat prin contract sa isi limiteze urmarirea la bunurile afectate garantiei.

73

Bunurile ce fac parte din segmentul/fractiunea/masa de patrimoniu create de titular prin desprinderea unei parti din bunuri din patrimoniul general nu mai sunt supuse urmaririi creditorilor personali ai debitorului, ci numai creditorilor aferenti masei de bunuri respective. O banca, fiscul sau un creditor obisnuit al titularului patrimoniului, nu va putea urmari bunurile afectate profesiei, fiduciei sau administrarii depline cita vreme profesia se exercita sau fiducia ori administrarea deplina sunt valabile. In schimb, creditorii aferenti masei distincte de bunuri vor putea urmari bunurile din patrimoniul general al debitorului lor, daca si numai daca bunurile afectate masei patrimoniale in legatura cu care s-a nascut creanta lor sunt insuficiente pentru acoperirea intregii creante. In cazul patrimoniului de afectatiune profesionala, creditorii profesionali nu au acest drept de urmarire subsidiara, ei fiind nevoiti sa se limiteze la bunurile ce fac parte din patrimoniul de afectatiune profesionala.

Conform art. 2324 alin 3 Cciv, creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şi celelalte bunuri ale debitorului. In cazul in care creditorul aferent diviziunii patrimoniale, inclusiv cel „profesional”, trece la executarea celorlalte bunuri din patrimoniul debitorului, el va trebui sa suporte concursul creditorilor „personali” ai debitorului (cu exceptia cazului in care exista bunuri purtatoare de garantii sau priviliegii, cind nu exista concurs decit in masura in care ramine un rest de creanta garantata neacoperita sau invers, cind exista surplus rezultat din vinzarea bunului afectat garantiei). Observam ca textul introduce un drept de „discutiune” al titularului, similar cu beneficiul de discutiune de la fideiusiune. Textul este utilizabil nu numai de catre titularul patrimoniului intr-o eventuala contestatie sau opozitie la executarea silita, ci si de un tert interesat sau de un creditor personal.

Din acest text rezulta, pentru ceilalti creditori, o insesizabilitate temporara si partiala relativa la bunurile aferente diviziunii patrimoniale respective.

O insesizabilitate definitiva este creata, insa, in cazul patrimoniului de afectatiune profesionala, asa cum rezulta din art. 2324 alin.4 Cciv, conform caruia bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exerciţiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă. Aceşti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului. In cazul patrimoniului afectat exerctiului unei profesii, creditorii prfesionali nu au dreptul de a urmari decit bunurile din patrimoniul de afectatiune, nu si celelalte bunuri personale.

Trebuie remarcat ca, asa cum rezulta din art. 407 Cprciv, bunurile afectate profesiei nu pot fi executate silit decit in caz de insuficienta a bunurilor ne-afectate profesiei si, oricum, numai pentru pensii de intretinere, chirii, arenzi si creante cu privilegii asupra mobilelor. Coliziunea celor doua texte (unul, anterior, dar inca in vigoare, din Codul de procedura civila, cel de-al

74

doilea, ulterior, nou introdus, din Codul civil) creeaza situatia paradoxala in care : (i) creditorii „profesionali” nu pot urmari silit decit bunurile afectate profesiei (art. 2324 alin.4 Cciv); (ii) creditorii, profesionali sau non-profesionali (art. 407 Cprciv nu face nicio distinctie) nu pot urmari bunurile afectate profesiei. Efectul acestei contradictii nu poate fi estimat in prezent, in lipsa unei cazuistici. Este evident, insa, ca mai ales bancile vor evita sa acorde credite profesionale (sau o vor face, dar cu pre-constituirea de garantii asupra bunurilor personale ale profesionistului), pentru a evita sa se puna in situaita de a nu putea urmari silit nici un bun din patrimoniul profesionistului.

34. Fractionarea patrimoniului este valabila si opozabila chiar si in caz de insolventa a titularului. Spre exemplu, Codul civil dispune expres ca fiducia, ca act de constituire a masei de bunuri, nu este afectata de insolventa debitorului. Este evident ca vor exista multe fraude in dauna creditorilor si ca instrumente ca fiducia, spre exemplu, vor putea fi usor folosite pentru a ascunde averi sau spalari de bani. Dar, pe de o parte, Codul civil ofera motive de anulare pentru frauda a acestor acte de separare a patrimoniilor si, in plus, instrumente ca fiducia sunt permise doar unor categorii restrinse de persoane. Spre exemplu, fiduciar va putea fi o banca, o societate de administrare a investitiilor, un avocat sau notar. O banca va putea chiar sa fie si fiduciar si beneficiar al fiduciei, in acelasi timp (debitorul ofera, astfel, o garantie foarte puternica bancii, care nu numai ca va avea prioritate la vinzarea bunurilor, dar le va si administra, in folos propriu).

35. Profesionistii isi exercita profesia utilizind bunurile afectate profesiei. Patrimoniul profesional de afectatiune este :

(i) o modalitate de protectie a profesionistului (persoana fizica sau entitatea colectiva fara personalitate juridica) contra efectului raspunderii nelimitate fata de creditorii ce ar rezulta din exploatarea intreprinderii sale, dar si

(ii) o modalitate de separare intre interesele creditorilor profesionali si cei particulari (personali) ai profesionistului, intrucit, pe perioada cit exista afectatiunea speciala, aceste categorii de creditori nu se pot interfera (in acest sens este art. 31 alin.2 in fine Cciv).

Patrimoniul profesional de afectatiune este reglementat de art. 31 al.3 Cod civil doar in favoarea celor care exercita profesii autorizate. Nu beneficiaza de protectia conferita de patrimoniul de afectatiune persoana care exploateaza o întreprindere fara sa fie autorizat conform legii.

Art. 33 Cciv reglementeaza generic modalitatea de constituire (prin act unliteral al profesionistului, care efectueaza in acest scop un transfer intra-patrimonial) publicitate a constiturii, fara a se preciza daca aceasta se efectueaza la la registrul comertului, la cartea funciara, la arhiva electronica. In lipsa de prevedere contrara, putem admite ca publicitatea

75

constituirii se poate realiza in orice forma, inclusiv prin inscrierea la fisc sau prin declararea la notar. Patrimoniul de afectatiune este supus unei fluctuatii continue, deci unor modificari de componenta si valoare; art. 33 alin.2 Cciv trimite la modalitatile de onstituire si publicitate a constituirii si pentru aceste modificari (desi este, in mod evident, excesiv). In fine, acest patrimoniu de afectatiune profesionala poate inceta in urma lichidarii, procedura pentru care art. 33 alin.3 Cciv trimite la art. 1941-1948 relative la lichidarea unei societati (?! –n.n.). asa fiind, inseamna ca lichidarea unui astfel de patrimoniu va fi efectuata, ca si lichidarea societatilor, de lichidatori autorizati, membri ai UNPIR. In orice caz, intre momentul constiturii si momentul ultimului act de lichidarea, bunurile din patrimniul profesional de afectatiune nu sunt supuse urmaririi creditorilor personali ai profesionistului, iar creditorii profesionali nu pot urmari bunuri din patrimoniul personal al profesionistului.

Transferul intrapatrimonial la care se refera art. 32 Cciv nu este o instrainare, ci o mobilizare (curcularizare) a unor bunuri, drepturi si obligatii intre diviziunile unui patrimoniu. Transferul, inclusiv cel initial, de constituire a patrimoniului profesional de afectatiune, se face prin act unilateral al titularului. Transferul trebuie efectuat, in orice caz, fara a afecta drepturile creditorilor asupra fiecaruia din masele patrimoniale in fiinta. Cazurile fiduciei sau al administrarii de buniri ori al unor insesizabilitati sunt totusi, diferite, pentru ca sunt efectele unor contracte; in plus, se observa ca legea este scrupuloasa doar cu drepturile creditorilor beneficiari de garantii reale asupra bunurilor ce ar face parte din masele patrimoniale distincte).

Patrimoniul de afectatiune profesionala reprezinta totalitatea bunurilor si drepturilor pe care profesionistul le afecteaza profesiei, atit cele existente, cit si cele care intra in patrimoniul profesional pe parcusul exercitarii profesiei, precum si obligatiile corelative (datoriile “profesionale”). Poate fi vorba nu numai de bunuri mobile, ci chiar de imobilul in care se exercita profesia. Pe perioada existentei acestei afectatiuni, creditorii personali ai profesionistului nu pot executa silit bunurile afectate profesiei. Aceste bunuri sunt considerate bunuri proprii si nu fac obiectul partajului dupa divort. Creditorii “profesionali” (spre exemplu, o banca furnizoare a unui credit pentru cumpararea imobilului unde se desfasoara profesia debitorului) nu vor putea urmari bunurile personale ale profesionistului (art. 2324 alin.4 Cciv).

Ceea ce nu este clar este daca afectatiunea profesionala se refera doar la persoanele fizice, sau si la persoanele juridice. Desi pare ca art. 407 Cprciv se refera la persoane fizice (intrucit vorbeste de chirii, pensii de intretinere si arenzi), totusi, textul nu face nicio distinctive, ceea ce ar putea lasa posibilitatea aplicarii sale si in cazul persoanelor juridice. Oricum, solutia aplicarii exclusiv la persoanele fizice ar putea parea excesiva si disriminatorie, pentru ca, daca in mod indirect se urmareste protectia intreprinderii debitorului persoana fizica, atunci trebuie protejata si intreprinderea persoanei juridice, pentru ca si intr-un caz, si in celalalt, intreprinderea inseamna nu numai titularul sau, ci si actionarii sai indirecti (inclusiv salariatii).

76

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 1 de reflectie. (Dez)echilibrul contractual

În mod tradiţional, contractele clasice (negociate) înseamnă acordul de voinţe al părţilor. Acordul voinţelor înseamnă consimţământul, adică voinţa exprimată a părţilor care au capacitatea juridică de a contracta. Conţinutul contractului înseamnă obiectul acestuia (ce vor părţile) şi cauza încheierii lui (de ce vor părţile), adică interesele părţilor. Totuşi, definiţia tradiţională, formală, a contractului ca acord de voinţe şi reunire de interese se potriveşte doar contractelor negociate. În realitate, contractul este un summum al voinţelor şi intereselor părţilor numai in cazul acestora, nu si in cazul contractelor fortate sau al contractelor pre-formulate (contracte de adeziune, contracte cu clauze standard).

Contractele în care sunt parte profesioniştii sunt foarte rar contracte negociate.

Unele contracte sunt ne-voite (contracte forţate, contracte de adeziune), voinţa uneia dintre părţi sau a ambelor lipsind în totalitate, fiind limitată sau fiind alterată de imperativul economic sau psihologic al semnării contractului. Într-adevar, cele mai multe contracte ale profesioniştilor se încheie nu de voie, ci de nevoie. Când voinţa lipseşte sau când voinţa este limitată ori este alterată, ceea ce rămâne ca element contractual subiectiv şi ceea ce dă contractului utilitate este interesul părţilor, emolumentul contractului fiind scopul in care acesta se incheie.

Ca sa supravietuiască în lumea globalizată în care trăim şi ca să îşi menţină calitatea de instrument al opţiunii umane, prin care omul îşi modifică permanent realitatea şi viitorul, contractul trebuie văzut şi tratat în utilitatea sa, care înseamnă realizarea intereselor părţilor. Aşadar, contractul nu este doar un acord de voinţă, ci reprezintă voinţele şi interesele reunite ale părţilor. Schematic, contractul poate fi redus la doua elemente componente a) voinţa (capacitate + consimţământ) si b) interesul (conţinutul contractului, adică obiectul - ce vor părţile - şi cauza - de ce vor părţile).

Voinţa de a contracta sau de a executa contractul poate lipsi (caz în care este suplinită de interes) ori poate fi limitată sau alterată (caz în care este completată de interes). În contractele ne-voite nu există voinţă sau aceasta este limitată (contracte forţate sau reglementate, contracte de adeziune, contractele societăţilor din grup, între ele sau cu terţii). Acolo unde vointa lipseste, este alterata sau limitata, ceea ce da consistenta contractului este interesul. Contractul este incheiat in vederea unui emolument si nu ca abstractiune si nici ca intrument al inavutirii unei dintre parti in dauna celeilalte. Contractele se încheie/perfectează pentru utilitatea lor, adică voinţa este orientată şi ghidată de satisfacerea unui interes. De altfel, contractul este o asociere a partilor la riscul implinirii sau pierderi emolumentului contractului (affectio contractus).

Interesele părţilor trebuie conciliate. Prestaţiile părţilor trebuie să fie proporţionale (echilibrate) şi coerente.

77

Echilibrul contractual este o cerinţă a obligaţiilor contractuale implicite de bună-credinţă şi echitate şi un efect al exerciţiului util şi rezonabil al dreptului (care îşi găseşte contrariul în abuzul de drept sau, mai larg, în abuzul de putere economică).

Concilierea intereselor părţilor trebuie să guverneze contractul atât la momentul încheierii sale, cât şi pe parcursul executării sale. Echilibrul contractual la încheierea contractului se opune leziunii. Echilibrul contractual pe parcursul executării contractului se opune impreviziunii.

Coexistenţa voinţei părţilor contractante cu interesul fiecăreia dintre ele si dependenţa reciprocă a părţilor explică, cel puţin în contractele oneroase de amploare sau de lungă durată, egalitatea contractuală şi nevoia de asigurare a echilibrului contractual pe toată durata contractului. Consimţământul părţilor (voinţa declarată) trebuie să fie liber şi informat la încheierea contractului, inegalităţile de fapt care există între unii cocontractanţi putând fi corectate prin incidenţa principiului echilibrului contractual (denumit şi „principiul proporţionalităţii”), a cărui finalitate este sancţionarea sau corectarea exceselor.

Leziunea şi clauzele interzise/abuzive descriu un dezechilibru contractual originar. In schimb, impreviziunea desemnează un dezechilibru contractual survenit incheierii contractului.

Leziunea este o cauză de nulitate a contractului determinată de disproporţia vădită între drepturile şi obligaţiile părţilor, una din părţi având din contract un câştig nerezonabil, pe seama unei pierderi nejustificate suferite de cealalta parte. Leziunea ţine de conţinutul contractului, şi nu de consimţământ, întrucât presupune o rupere a echilibrului contractual originar. De aceea, ea este o cauză specială de desfiinţare a contractului sau de revizuire a sa. Practic, leziunea înseamnă lipsa cauzei, pentru că cel care pierde din contract în favoarea co-contractantului nu a avut un motiv sau un scop real pentru a contracta. Din aceasta perspectivă, proba leziunii este mult mai simplă, întrucât tot ceea ce trebuie făcut de către partea prejudiciată sau pe cale de a fi prejudiciată este să compare prestaţiile reciproce: în lipsa proporţionalităţii prestaţiilor, contractul va fi nul, pentru leziune (sau pentru lipsa cauzei, daca admitem că leziunea este un motiv de lipsă a cauzei) sau va putea fi revizuit, prin re-echilibrarea prestaţiilor. Din păcate, noul Cod civil tratează şi el leziunea ca viciu de consimţământ, asa cum o face si Codul civil de la 1864. Chiar şi aşa, incidenţa leziunii nu mai este redusă la minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Conform art. 1221 N.C.civ., există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experienţă ori de lipsă de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai mare („mai mult de jumatate din valoarea prestatiilor”), la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestaţii. Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de natura şi scopul contractului. Leziunea poate exista şi atunci când minorul îşi asumă o obligaţie excesivă prin raportare la starea sa patrimonială, la avantajele pe care le obţine din contract ori la ansamblul circumstanţelor. Art. 1222 N.C.civ. prevede că sancţiunea aplicabilă pentru leziune

78

este, după caz, anularea contractului sau reducerea obligaţiilor cu valoarea daunelor-interese la care ar fi îndreptăţit. Acţiunea în anulare este admisibilă numai daca disproporţia dată de leziune este de jumătate din valoarea prestaţiei promise sau executate de partea lezată. Contractul poate fi menţinut de instanţă dacă cealaltă parte oferă, în mod echitabil, o reducere a propriei creanţe sau, după caz, o majorare a propriei obligaţii. Aşadar, şi în baza acestui text, instanţa poate revizui contractul, în vederea re-echilibrării sale. În fine, conform art. 1124 N.C.civ., acţiunea în anulare pentru leziune nu este admisibilă pentru contractele aleatorii, pentru tranzacţie şi pentru alte contracte special prevăzute în lege. Leziunea este aplicabilă, în principiu, contractelor bilaterale, oneroase şi comutative, dar poate fi aplicată şi contractelor de împrumut de sume de bani.

Clauzele abuzive sunt o forma speciala de leziune reglementata de legislatia protectiei consumatorilor. Interdicţia clauzelor abuzive, prevăzută de Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, este o modalitate legală de reinstaurare a echilibrului contractual care a fost rupt încă de la momentul încheierii contractului. Legislaţia protecţiei consumatorului, în această privinţă, are efect de levier pentru consumator. În mod evident, această reglementare este aplicabilă şi contractelor de împrumut, inclusiv contractelor de credit bancar de retail.

În cazul în care părţile nu realizează ele însele concilierea in vederea reechilibrarii contractului, judecătorul poate fi sesizat cu cererea de a revizui contractul, fie în baza unei clauze de adaptare sau de revizuire a contractului (clauza de hardship), fie, în lipsă, în baza dispoziţiilor legale sau direct în baza principiului solidarismului contractual sau prin aplicarea mecansmului impreviziunii.

Clauzele de revizuire (hardship) sunt acele stipulaţii prin care părţile se obligă să reevalueze creanţele şi datoriile pentru situaţia în care ar interveni o rupere a echilibrului contractual datorită unor împrejurări obiective şi de natură economică sau monetară. Spre deosebire de clauzele de indexare care operează automat, de plin drept, clauzele de revizuire au ca efect doar obligaţia părţilor de a reexamina clauzele contractuale şi de a proceda, atunci când condiţiile sunt îndeplinite, la reevaluarea creanţelor şi datoriilor. Dacă una din părţi refuză să procedeze în consecinţă, cealaltă parte se va putea adresa justiţiei care, după caz, poate dispune respectarea clauzei de revizuire sau poate să re-evalueze ea însăşi prestaţia sau prestaţiile pe care părţile şi le datorează. Clauzele de hardship sunt imposibile sau greu de imaginat în cazul contractelor de adeziune, unde superioritatea economică evidentă a uneia dintre părţile contractante împiedică cealaltă parte să aducă vreo modificare la clauzele contractelor-tip prestabilite. Clauzele de hardship, care permit revizuirea contractuala, adică revizuirea contractului prin chiar mecanisme stipulate în contract, există, de regulă, în contractele negociate, de mare anvergură; în mod evident, acest gen de clauze nu există sau nu

79

pot exista în contractele de adeziune. De aceea, în aceste contracte de adeziune, nu este posibilă decât revizuirea judiciară.

În lipsa clauzelor de indexare şi a celor de revizuire, părţile contractante au libertatea să procedeze la readaptarea contractului pentru impreviziune prin acordul lor mutual intervenit după ruperea echilibrului contractual.

În temeiul bunei-credinţe, al echităţii sau al solidarismului contractual părţile au chiar obligaţia de adaptare a contractului, în scopul reevaluării creanţelor şi datoriilor, în vederea reconcilierii intereselor părţilor, interese afectate de unele fenomene economice, mai ales de fluctuaţiile monetare .

Exigenţa de a executa o prestaţie care a devenit între timp prea oneroasă sau, dimpotrivă, derizorie faţă de valoarea reală din momentul încheierii contractului, este contrară principiilor bunei-credinţe şi echităţii.

În vederea revizuirii, contractul este descompus în părţile sale componente şi reconstruit într-o asemenea manieră încât să permită părţilor să îşi execute în continuare obligaţiile şi să îşi realizeze drepturile.

Contractul nu este terminat sau nici alterat în mod inutil, prin intervenţia unui terţ (judecătorul) care este ţinut, el însuşi, să respecte voinţa părţilor. Contractul este revizuit pentru a putea fi executat şi nu pentru a fi aneantizat sau pentru a păgubi una dintre părţi. Aşadar, contractul este respectat sau executat în spiritul său şi nu neapărat în litera sa. De altfel, Noul Cod civil dispune că legea se aplică nu numai în litera sa, ci şi in spiritul său. Aşa si contractul.

Mecanismul revizuirii judiciare pentru impreviziune permite adaptarea unui contract la condiţiile contemporane executării lui când, datorită intervenirii unei situaţii obiective imprevizibile sau cu efecte imprevizibile asupra contractului, devine evidentă onerozitatea excesivă a obligaţiilor uneia dintre părţi în beneficiul exclusiv al celeilalte. Fără să pună în discuţie forţa obligatorie a contractului şi nici executarea sa pe viitor, ideea reechilibrării contractului, adică a readucerii acestuia în situaţia iniţiala de win-win din situaţia momentană de win-lose, are la baza buna-credinţă pe care fiecare dintre părţi trebuie să o investească în executarea contractului şi echitatea. Într-adevăr, dacă un contract a început prin a fi avantajos pentru ambele părţi, căci acestea au încheiat contractul în intenţia de a beneficia de pe urma lui, dar acelaşi contract a ajuns să provoace un dezechilibru major în raporturile dintre părţi, date fiind conjuncturile imprevizibile contemporane executării contractului, atunci se impune revizuirea în vederea reechilibrării prestaţiilor. Mecanismul descris este aplicabil doar dacă ne aflăm în prezenţa unei depăşiri a riscurilor normale asumate sau presupuse de natura contractului. Instanţa va trebui să verifice dacă această schimbare a situaţiei a determinat sau nu o bulversare a economiei contractului şi dacă aceste schimbări de circumstanţe sunt sau nu

80

de natură să modifice radical obligaţia contractuală asumată, astfel cum rezultă ea din economia contractului.

In baza mecanismului revizuirii pentru impreviziune sunt posibile mai multe efecte asupra contractului, în funcţie de posibilitatea atingerii scopului pentru care s-a contractat: adaptarea contractului (prin renegocierea clauzelor principale), suspendarea sau desfiinţarea acestuia. În mod evident, acest mecanism nu se aplică decât obligaţiilor ce au o sorginte contractuală, el fiind inaplicabil raporturilor obligaţionale având drept izvor material un fapt juridic licit sau ilicit sau izvor o hotărâre judecătorească.

În domeniul protecţiei consumatorilor, mecanismul impreviziunii poate fi pus pe un plan secund de diferitele reglementări de protecţie a drepturilor consumatorilor. Dar, acolo unde reglementările specifice protecţiei consumatorilor nu acoperă toate situaţiile de dezechilibru al contractului şi, cu certitudine, când privim raportul juridic contractual din perspectiva comerciantului şi nu din perspectiva consumatorului, mecanismul impreviziuni este deplin aplicabil. Spre exemplu, acest mecanism ar putea fi declanşat de o bancă, în faţa unor situaţii imprevizibile create de însăşi legislaţia protecţiei consumatorilor care ar pune banca în postura de a pierde din relaţia cu consumatorul sau de a majora costurile creditorului, cu consecinţa dezechilibrării contractului.

Instanţele naţionale, inclusiv fosta Curte Supremă, au aplicat în anii 1994-1996 teoria impreviziunii în materia contractelor de închiriere, dispunând, la cererea proprietarilor imobilelor închiriate, majorarea chiriilor în baza fostului art.970 alin.1 (executarea cu bună-credinţă a convenţiilor) şi mai ales, a fostului art. 970 alin.2 referior la echitate (acest art.970 din Codul civil de la 1868 este reluat, aproape identic, in art. 1272 Cciv). Cele două principii sunt complementare în chestiunea revizuirii contractelor afectate de impreviziune, însă luate fiecare, separat, pot servi drept temei juridic al teoriei impreviziunii. Buna-credinţă, element subiectiv, induce sau presupune atât o obligaţie de cooperare a părţilor în vederea renegocierii contractului, cât şi sancţionarea relei-credinţe a părţii care refuză revizuirea contractului. Echitatea, element de factură obiectivă, da expresie juridică conceptului economic al echilibrului contractual (win-win), grav perturbat datorită onerozităţii excesive a obligaţiilor uneia dintre părţi.

În Noul Cod civil impreviziunea şi-a aflat reglementarea într-un articol de sine-stătător, imediat după reglementarea forţei obligatorii a contractelor (art.1271). În concepţia Noului Cod civil, impreviziunea este considerată o excepţie de la principiul obligativităţii contractului. Dar textul se limitează la a fixa această excepţie, fără a emite vreun criteriu de apreciere a onerozităţii excesive, a imprevizibilităţii şi o rezonabilităţii. Astfel că, deşi rolul instanţelor este facilitat de noua reglementare, căci stabileşte expres admisibilitatea de principiu a impreviziunii, rămâne

81

ca jurisprudenţa să fixeze în timp aceste criterii pentru a nu da naştere la arbitrariu şi, în orice caz, pentru a nu transforma excepţia în principiu.

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 2 de reflectie. Contractul in conceptia lui Shylock, a lui Alfred Fouille si a Inaltei Curti de Casatie si Justitie a Romaniei

1. Oricât ar parea de ciudat pentru secolul XXI, Shylock, din Neguţătorul din Veneţia (Shakespeare) a încheiat un contract cu potenţialul său ginere, luând în garanţie o livră de carne din corpul acestuia. Shylock avea interesul principal de a se răzbuna pe co-contractant, pentru că îi făcuse fiica să se îndrăgostească de un creştin, dar, în subsidiar, Shylock încerca să îl determine pe co-contractant să renunţe la practicarea împrumutului fără dobândă, activitate care nu numai că îl concura serios pe Shylock, dar îl şi ameninţa cu dispariţia ca neguţător. Într-adevar, cum ar putea instituţiile financiare să continue să existe dacă s-ar renunţa la împrumutul cu dobândă? Și, în fine, cum ar putea fi un astfel de contract, atât de mirean şi a-moral să fie sacrosanct?

Caracterul intangibil si nelimitat al libertatii de a contracta este o pura fictiune, date fiind fenomenele de concentrare si de expansiune globala a puterii economice a unor profesionisti ai comertului, fenomene accentuate de actuala criza economica mondiala, determinata de si „combatuta” conform contra-principiul to big to let fail.

In doctrina franceza s-a afirmat ca, departe de a duce la raporturi juridice echilibrate, autonomia de voinţă […] are ca rezultat faptul că ,,cei mai puternici isi impun legea celor mai slabi”62 şi adeseori contractul consacră ,,strivirea celui mai slab de către cel puternic”63. Considerind ca libertatea de a contracta nu a fost niciodata acceptata de legiuitor ca fiind absoluta si acceptind ca fiind mai valabila in prezent ca oricind formula utilizata de un autor francez conform caruia cei presati de nevoi sunt obligati sa vrea ceea ce puternicii economiei sunt liberi sa le-o impuna64, afirm cu fermitate ca autonomia de vointa nu este decit o fictiune juridica, tot mai departe de realitatea contemporana.

De altfel, asa cum s-a aratat in doctrina noastra recenta65, in dreptul modern, centrul de greutate al contractului s-a deplasat tot mai mult, de la formarea sa, pe terenul executării şi eficacităţii sale; consimţământul prin care se încheie contractul, deşi formal liber exprimat, în unele cazuri nu este conform cu interesul general şi nici cu justiţia; de aceea, nu se poate spune

62 Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 38. 63 H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II/premier volume, Obligations. Théorie générale, Montchretien, Paris, 1998, p. 104. 64 B. Stark, Droit civil. Obligations, Librairies tehnicques, Paris, 1972, p.344, apud C. Statescu, C. Birsan, op.cit, 2008, p.21. 65 L. Pop, Tratat de drept civil. Contractele, vol. II, CH Beck, 2009, p.50.

82

că întotdeauna contractul este just ci ca, dimpotrivă, contractul obiectivează deseori egoismul, inegalitatea şi interesul pur individual al părţilor, iar cel mai abil (inclusiv in sensul rau al cuvintului) sau cel mai tare sfirseste prin a-si impune legea celui mai slab 66. De aceea, instantele au competenta de a anula contractele, in totalitate sau in parte, dar si pe aceea de a le adapta si a le revizui, in vederea (re)instaurarii echilibrului contractual menit sa faca posibila continuarea executarii contractului in interesul ambelor parti67. Atunci când, datorită unor fenomene economice, intervine un dezechilibru contractual grav între părţile contractante, judecătorul poate dispune modificarea contractelor sau chiar încetarea lor. Instantele pot dispune de exemplu, re-esalonari sau termene de gratie, eliminarea unor clauze contractuale, cum ar fi clauzele abuzive68, ori chiar completarea contractului cu clauze care sa suplineasca vointa partilor. Instantele sunt competente sa exercite un control al comportamentului părţilor şi obligarea lor la o conduită loială şi cooperantă pentru ca fiecare să poată obţine avantajele avute în vedere la încheierea contractului69.

2. In intelesul sau real si originar, textul art. 969 din Codul civil de la 1864 (text analog cu art. 1270 Cciv) ne arata ca o conventie, legal facuta, are putere de lege intre partile contractante. Expresia “contractul este legea partilor” este o formula doctrinara metaforica devenita prin repetare la infinit o cutuma sau, mai degraba, un sablon lingvistic. Este foarte probabil ca vreun autor francez de drept civil, pierdut in negura inceputului de secol XIX, in epoca primelor comentarii ale Codului civil francez din 1804, a folosit o butada pentru a exprima acest principiu al fortei obligatorii a contractului si acest artificiu lingvistic (“contractul este legea partilor”) a

66 Ibidem, p. 51. In acelasi sens : C. Statescu, C. Birsan, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, 2008, p.21. Un autor francez (D. Mazeaud, Loyaute, solidarite, fraternite : la nouvelle devise contractuelle?, in compendiul dedicat lui Francois Terre, L’avenir du droit, Press Universitaires de France, Paris, 1999, p.608) combatea teza – simplista – a unui filosof francez al dreptului din secolul XIX, Alfred Fouille, conform caruia ‘qui dit contractuel, dit juste’, citind un avocat francez din secolul XIX, care obisnuia sa spuna ca entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maitre et le serviteur, c’est la liberte qui oprime et la loi qui affranchit (“intre cel puternic si cel slab, intre cel bogat si cel sarac, intre stapina si servitor, libertatea este cea care oprima si legea cea care libereaza”; desigur ca e vorba de libertatea primei parti a tiradei si desigur ca azi nu numai legea libereaza, ci si judecatorul). 67L. Pop, op.cit., p.52. Revizuirea judiciară a contractelor este o idee acceptata de multi alti autori de drept civil. A se vedea, spre exemplu E. Chelaru, Forţa obligatorie a contractului. Teoria impreviziunii şi competenţa în materie a instanţelor de judecată, în Dreptul nr. 9/2003, p. 48-66 si lucrarile acolo citate. 68 Pentru clauzele abuzive şi modul lor de reprimare, a se vedea: I.F. Popa, Reprimarea clauzelor abuzive, în P.R., nr. 2/2004, p. 195 şi urm.; Fabiola Prip, Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor contractelor de consum, în Consumerismul contractual, coordonator Paul Vasilescu, Ed. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2006, p. 117-152. 69 L. Pop, op. cit., p.56.

83

fost ulterior de toti comentatorii Codului. Un filosof francez de la jumatatea aceluiasi secol XIX (Alfred Fouille) a incercat chiar mai mult decit atit, ajungind sa spuna ca, din moment ce contractul are la baza consimtamintul partilor, inseamna ca cine zice contractual, zice just (“qui dit contractuel, dit juste”). Iar noi, in prezent, probabil ca ne-am obisnuit prea mult cu aceste artificii de limbaj. Atit de mult incit insasi Inalta Curte romana de Casatie si Justitie (prin dec.nr.753/2011, nepublicata inca) a ajuns sa creada in aceste metafore si sa le utilizeze ca argumente ale unor solutii care – helas – vor ajunge curind precedent judiciar. Prin termenul “lege” din art. 304 pct. 9 Cprciv (hotarirea a fost data cu incalcarea sa aplicarea gresita a legii), ICCJ intelege “legea partilor”, adică orice conventie particulara, asa cum este, spre exemplu, un act constitutiv al unei societati comerciale. Ce sa mai creada un consumator legat pe viata intr-un contract cu profesionistul? Din moment ce contractul sau este o lege si cine zice contractual zice just, atunci ce sansa mai are acest biet consumator sa solicite, spre exemplu, eliminarea din contract a unor clauze lezionare sau, dupa caz, sa solicite adaptarea unui contract pentru impreviziune? Este clar : putem rescrie motivul de recurs de la art. 304 pct.9 Cprciv. Acesta ar putea suna, de exemplu, astfel: “cand hotararea pronuntata este lipsita de temei legal sau contractual ori a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a legii, respectiv, a oricărei convenţii private”. Sau, si mai bine, textul ar putea suna asa: “modificarea sau casarea unor hotarari se poate cere si in situatia cand hotararea pronuntata nu convine judecatorilor ICCJ, caselor de avocatura unde acestia au rude, grefierilor sau intregului personal al Inaltei Curti, este lipsita de recomandări de la case inalte de consultanta legala ori a fost data cu interpretarea sau aplicarea corectă sau incorecta a legii”.

3. Stiinta poate fi utilizata ori manipulata in mod pozitiv sau negativ. Tehnologia este stiinta aplicata in interesul societatii, care a permis in mod evolutiv ridicarea gradului de civilizatie si confort al umanitatii. Dar si industria militara este tehnologie, fiind utilizata nu numai pentru aparare, ci si pentru agresiune si razboaie ilicite ori terorism. De asemenea, inteligenta artificiala poate deveni periculoasa pentru om, iar clonarea, umana sau animala, poate fi distructiva pentru fundamentele umanitatii.

Ca si stiinta, si dreptul poate fi manipulat. Pentru a nu fi aneantizat ori manipulat negativ, dreptul trebuie realizat in scopul organizarii pacii sociale. Manipularile negative ale dreptului pot fi corectate daca dreptului i se da sensul sau profund, adica acela de echitate. Echitatea nu este nimic altceva decit bunul simt comun care legitimeaza legea, contractul si hotarirea judecatorului.

Contractul, ca si legea si sistemul judiciar, in ansamblu, poate fi manipulat. Contractul poate fi instrumentul abuzului, poate da o aparenta de legalitate intereselor meschine, fraudei, profitului ilicit etc. si poate „cimenta” inegalitatile sociale si economice. Desi inegalitatile nu sunt interzise in sine, pentru ca ele nu sunt rele in sine (oamenii nu sunt egali, pentru ca sunt

84

diferiti; oamenii au dreptul sa fie diferiti), hazardul ne pune in mina carti de joc diferite. Nu este contrar regulilor jocului faptul de a juca dur sau manipulatoriu, fara sa ai, de fapt, carti bune in mina (in limbaj de poker, aceasta tehnica se numeste „cacealma”), desi s-ar putea spune ca manipularea este in sine un abuz de drept sau de putere. Ilicit si contrar regulilor jocului este faptul de a trisa. Inegalitatile sunt cert ilicite si imorale atunci cind ele elimina sansa de cistig ori de pierdere sau o reduc in mod neonest in favoarea unuia dintre „jucatori” sau in favoarea jucatorului - trisor. Manipularile ilicite sau imorale ale contractului sunt negative si nu pot fi protejate de lege sau de totalitatea dreptului, intrucit sansele oamenilor de a se realiza in societate sunt egale, iar principiul egalitatii in drepturi, care inseamna egalitatea sanselor, este consacrat la nivel constitutional si conventional, facind parte din categoria drepturilor omului. Aplicind echitatea in formarea, executarea, interpretarea sau revizuirea contractului, manipularea negativa a dreptului prin contracte poate fi inlaturata si, in locul manipularii contractuale, se poate instaura justitia contractuala. In acest scop pozitiv, legiuitorul poate declara nule unele clauze in contracte sau contractul in intregul sau, intrucit contravin ordinii publice sau bunelor moravuri, iar judecatorul poate anula total sau partial contractul, ori il poate reconstrui pentru a corecta dezechilibrul contractual sau pentru a (re)concilia interesele partilor.

§Facultativ. Tema suplimentara nr. 3 de reflectie. Solidarismul contractual

Solidarismul contractual înseamnă legătura contractuală intrinsecă şi profundă pe care contractul o creează între părţile contractului, care sunt în solidar obligate să realizeze conţinutul contractului, adică interesele fiecăreia dintre ele.

Contractul pe termen lung sau contractul cu prestaţii succesive este un parteneriat între părţi, fiecare dintre ele urmărind un emolument din încheierea şi executarea contractului. Acestea sunt solidar obligate să asigure utilitatea contractului, fiecare parte fiind obligată să isi pună co-contractantul în postura de a-şi realiza interesele (emolumentul contractului). prin aceasta solidaritate si conciliere a intereselor se asigură perenitatea contractului.

Părţile nu sunt doar parteneri la câștigul rezultat din executarea contractului, ci şi parteneri la riscurile prespuse de executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenţa sau executarea contractului. Fiecare dintre părţi are obligaţia de a-l pune pe celălalt în postura de a-şi realiza interesul urmărit prin încheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are dreptul, în contraprestaţie, la aceeaşi atitudine din partea celuilalt.

Solidarismul contractual pretinde concilierea intereselor părţilor, care presupune o justă repartiţie între părţi a sarcinilor, riscurilor şi profiturilor generate de contract, adică echilibrul contractual.

85

Pentru a concilia interesele părţilor, conţinutul contractului trebuie să răspundă efectiv exigenţelor principiului proporţionalităţii şi principiului coerenţei, iar părţile sunt datoare la un comportament de natură a permite celuilalt să îşi atingă scopurile pentru care a încheiat contractul. Părţile au în solidar obligatia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare dintre ele, iar în acest scop ele sunt datoare să asigure realizarea conţinutului contractului şi, la nevoie, supravieţuirea acestuia.

Solidarismul contractual, astfel văzut, nu se confundă cu domeniul bunei-credinţe, deşi buna-credinţă este, în dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativă care poate fi un mijloc alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se confundă nici cu echitatea, cum nu se confundă nici cu abuzul de putere, care sunt faţete ale solidarismului contractual sau mijoace alternative legale şi judiciare de aplicare a acestuia în dreptul nostru.

La momentul încheierii contractului, solidarismul contractual legitimează cerinţa construirii raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestaţiilor reciproce, corectând dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive în contractele cu consumatorii). În perioada executării contractului, solidarismul contractual fundamentează datoriile de cooperare şi de coerenţă ale părţilor, vizând fie executarea contractului, fie terminarea sa.

Solidarismul contractul este menit a prezerva şi salva contractul, oferind soluţii în acest scop atât în cazul dificultăţilor în executarea contractului, cât şi în cazul ne-executării contractului (impreviziune, eroare, abuz de putere). Solidarismul contractual nu este un solidarism social; el se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune că solidarismul contractual este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul părţii, la nivelul parteneriatului pe care îl creează contractul între părţi, adică un individualism bazat nu pe voinţa individuală a părţilor, ci pe interesele părţilor contractuale, pentru realizarea căruia părţile sunt solidar obligate. Aşadar, nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea absolută de a contracta, pe interesul uneia dintre părţi sau pe arbitrariul acesteia, ci de un individualism bazat pe utilitatea contractului pentru părţi. În orice caz, solidarismul contractual nu se confundă cu solidarismul social, care ţine de alt domeniu alt dreptului şi care are, în multe privinţe, un ponunţat caracter populist sau de faţadă.

86

Tema III

Profesionistul persoana fizica

1. Referirile la comerciant din legile speciale trebuie inlocuite, asa cum o impune art. 6 alin.1 din Legea de punere in aplicare a Codului civil, cu referirile la persoane supuse inregistrarii in registrul comertului. De aici concluzia ca sfera conceptului clasic de comerciant, astfel cum acesta era reglementat in legi speciale, se largeste cu persoanele fizice autorizate, intreprinzatorul individual sau cel familial, grupul de interese economice fara caracter comercial, societatile civile cu personalitate juridica, alaturi, bineinteles, de persoanele juridice supuse inregistrarii in registrul comertului (societati comerciale, regii autonome, organizatii cooperatiste). Un medic, un consultant fiscal, un evaluator etc. sunt sau pot fi persoane fizice supuse inscrierii ori chiar inscrise in registrul comertului, fara sa fie implicit comercianti (in sensul clasic al termenului) si fara sa fie titulari ai unei intreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt, spre exemplu, taximetriştii, bloggerii, free-lanceri, cintaretii, ziaristii şi cei care in general

87

încasează venituri din cesiuni de drepturi de autor sau din prestari de servicii, mandat, agentie, intermediere etc. De aici posibila concluzie ca si acestor profesionisti li se va aplica procedura insolventei, desi, pina la intrarea in vigoare a Codului Civil, ei erau exclusi de la aplicabilitatea acestei proceduri, pentru ca nu erau considerati comercianti. Desigur, procedura insolventei poate fi un avantaj (cel aflat in insolventa este sub protectia tribunalului), ceea ce va ridica problema discriminarii pozitive fata de alte profesii liberale care sunt excluse prin lege de la acest beneficiu, precum si fata de simplii particulari care se pot afla si ei in situatie de supraindatoare. Dar insolventa poate fi si un dezavantaj. Persoana fizica autorizata, intreprinzatorul individual si cel familial nu au acces la reorganizare judiciara, ci doar la faliment in procedura simplificata. In schimb, Codul Civil permite persoanei fizice diferite modalităţi de a se reorganiza, prin diviziuni sau afectatiuni ale patrimoniului ori prin conventii matrimoniale, unde se separă bunurile si se separa creditorii. Legea insolventei nu permite persoanei fizice reorganizarea judiciara si, deci, nici continuarea activitatii in conditii de limitare a raspunderii. Falitul onest, insa, poate fi descarcat de datorii la inchiderea falimentului si, teoretic, poate reincepe activitatea profesionala initiala.

2. Persoanele fizice care realizeaza venituri din activitati ocazionale nu pot fi considerati profesionisti, in sensul art. 3 din Codul civil. De notat ca OUG nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că se pot înregistra ca PFA şi persoanele care nu organizează o întreprindere. Pe de alta parte, din Codul fiscal si Codul de procedura fiscala rezulta ca exista persoane care realizeaza venituri din activitati independente si care sunt inscrise voluntar sau din oficiu in evidentele fiscului ca platitori de taxa pe valoare adaugata (tva), desi nu sunt inscrise si ca persoane fizice autorizate in registrul comertului. In aceasta categorie sunt inscrise, de regula, persoanele care realizeaza venituri din operatiuni imobiliare (dezvoltari imobiliare, inchirieri de imobile, administrare de imobile, leasing imobiliar, sell and lease back etc.) sau persoanele care realizeaza venituri din drepturi de autor. Precizez ca aceste categorii de persoane nu sunt automat platitoare de tva, ci numai in conditiile in care desfasoara activitati care pot fi calificate ca fiind economice, continue si independente. Calitatea de profesionist a acestor categorii de persoane este dificil de probat intrucit, pe linga faptul ca nu sunt inscrise in registrul comertului ca PFA, activitatile pe care le presteaza sunt, de regula, ocazionale si nu au caracter economic cert. Daca se contesta calitatea de platitor de tva, stabilita de fisc, iar instanta competenta admite contestatia, cu consecinta ridicarii obligativitatii inscrierii in evidentele fiscale ca platitor de tva a contestatorului70, atunci persoanele in cauza nu au nici calitatea de profesionist, intrucit activitatea lor este ocazionala, adica exterioara ideii de exploatare a unei intreprinderi (“exerctiul sistematic al unei activitati”). In schimb, instanta competenta ar putea califica aceste persoane drept comercianti de facto, ceea ce atrage nu numai obligatia de a percepe si de a plati tva, ci posibilitatea deschiderii unei proceduri de faliment asupra persoanei in cauza. In practica au inceput sa apara astfel de

70 Pentru o astfel de solutie a se accesa : http://ziuadecj.realitatea.net/eveniment/sentinta-in-premiera-la-cluj-constructori-scapati-de-plata-tva--78970.html.

88

hotariri judecatoresti in care dezvoltatorii imobiliari – persoane fizice, au fost calificati comercianti de facto si au fost trimisi de instanta competent in faliment71.

3. Doua chestiuni delicate de interpretare si aplicare a legii insolventei se vor pune in legatura cu ceilalti profesionisti supusi inregistrarii in registrul comertului (si care sunt autorizati sa functioneze chiar prin inscrierea in registrul comertului), altii decit comerciantii.

Astfel, art. 6 din Legea de punere in aplicare dispune ca referirile din legi la termenul „comerciant” se considera a fi facute la persoanele fizice sau juridice supuse inregistrarii (nu efectiv inscrise, n.n.) in registrul comertului. Deci, comerciant inseamna nu numai ceea ce in mod obisnuit intelegem prin acest termen, ci si persoanele fizice autorizate, intreprinzatorul individual sau cel familial care sunt supuse obligatiei de inscriere in registrul comertului pentru a putea functiona ca atare. Or, un medic, un consultant fiscal, un evaluator etc. sunt sau pot fi persoane fizice supuse inscrierii ori chiar inscrise in registrul comertului, fara sa fie implicit comercianti si fara sa fie titulari ai unei intreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt nu numai comercianţii ci si, spre exemplu, taximetriştii, bloggerii, free-lanceri, cintaretii, ziaristii şi cei care in general încasează venituri din cesiuni de drepturi de autor. De aici posibila concluzie ca si acestor profesionisti li se va aplica procedura insolventei, desi, pina la intrarea in vigoare a Noului Cod Civil, ei erau exclusi de la aplicabilitatea acestei proceduri.

In alta ordine de idei, se observa ca nu poate fi calificat comerciant, in sensul art. 6 alin.1 din Legea de punere in aplicare a Codului civil, decit acea persoana care este supusa inscrierii in registrul comertului. Chiar neinscrisa inca in registrul comertului, persoana fizica ce exercita pe risc economic propriu un comert sau o activitate de productie ori de prestare de servicii, poate fi calificata comerciant, pentru ca este in continuare supusa inregistrarii in registrul comertului. Situatia este similara in cazul unei societati neregulat constituite. Ambele entitati, fiind calificabile drept comerciant, pot fi supuse procedurii insolventei. De altfel, insasi art. 3 din Noul Cod Civil permite concluzia ca si o entitate colectiva fara personalitate juridica poate fi un profesionist, daca exploateaza o întreprindere. In aceasta situatie poate fi o societate simpla, o societate neregulat constituita sau un grup de societati care, desi nu au personalitate juridica, pot fi calificati comercianti in sensul art. 6 din Legea de punere in aplicare, daca sunt supuse inscrierii in registrul comertului.

Desigur, procedura insolventei poate fi un avantaj (cel aflat in insolventa este sub protectia tribunalului), ceea ce va ridica problema discriminarii pozitive fata de alte profesii liberale care sunt excluse prin lege de la acest beneficiu, precum si fata de simplii particulari care se pot afla

71A se vedea : http://portal.just.ro/InstantaDosar.aspx?idInstitutie=1285&d=MTI4NTAwMDAwMDAwMDM3NTA5; http://www.juridice.ro/172237/premiera-in-justitia-din-cluj-falimentul-unei-persoane-fizice.html; http://www.avocatura.com/curtea-de-apel-cluj-a-suspendat-primul-faliment-al-unei-persoane-fizice-s2252.html.

89

si ei in situatie de supraindatoare, dar si un dezavantaj (comerciantul persoana fizica nu are acces la reorganizare judiciara, ci doar la faliment in procedura simplificata). Reglementările din Noul Cod Civil permit persoanei fizice diferite modalităţi de a se reorganiza, diviziuni patrimoniale, patrimonii de afectaţiune, contracte matrimoniale etc., tehnici juridice care separă nu numai masele de bunuri ale debitorului, dar si creditorii aferenti fiecarei fractiuni de patrimoniu. In schimb, Legea insolventei nu permite persoanei fizice reorganizarea judiciara si, deci, nici continuarea activitatii in conditii de limitare a raspunderii. Falitul onest, insa, poate fi descarcat de datorii la inchiderea falimentului si, teoretic, poate reincepe activitatea profesionala initiala.

4. Din perspectiva dihotomiei profesionist – simplu particular, o situatie speciala o au persoanele fizice inregistrate fiscal (voluntar sau din oficiu) ca platitori de taxa pe valoare adaugata (tva), dar care nu sunt persoane fizice autorizate (PFA) si nici titulari de intreprinderi individuale sau familiale.

Condiţiile pentru ca o persoană să devină persoană impozabilă în scopuri de TVA sunt stabilite de art. 127 şi 152 C. fisc., acestea putind fi rezumate dupa cum urmeaza : (i) persoana să desfăşoare o activitate economica; (ii) persoana să desfăşoare acea activitate în mod independent; (iii) cifra sa de afaceri pe parcursul unui an calendaristic să depăşească 35.000 euro.

Din punct de vedere fiscal, o persoană desfăşoară o activitate economică dacă respectiva activitate este o livrare de mărfuri sau o prestare de servicii. Constituie livrare de mărfuri sau, după caz, prestare de servicii, unele operaţiuni asimilate acestora prin voinţa legiuitorului (art. 126 alin. (1) lit. a) şi art. 128-130 C. fisc.). In sensul Codului fiscal, activitatea economica este activitatea producătorilor, a comercianţilor sau a prestatorilor de servicii, inclusiv activităţile extractive, agricole şi activităţile profesiilor libere sau asimilate acestora). Enumerarea permite concluzia că activitatea economică este caracterizată prin continuitate, ceea ce o face similara cu ceea ce Codul civil intelege prin exploatarea intreprinderii, de unde concluzia ca cel ce desfasoara activitatea economica este un profesionist in sensul art. 3 alin.2 Cciv. Codul fiscal arata insa ca si exploatarea bunurilor corporale sau necorporale în scopul obţinerii de venituri cu caracter de continuitate este considerata o activitate economica. Spre exemplu, un proprietar de imobile care obtine in mod continuu chirii sau rente de la utilizatorii imobilelor desfasoara o activitate economica. O persoană desfăşoară activitatea economică în mod independent dacă nu este angajată faţă de o altă persoană printr-un contract individual de muncă sau prin orice alt instrument juridic ce creează un raport juridic de tipul celui dintre angajator si angajat în ceea ce priveşte condiţiile de muncă, remunerarea sau alte obligaţii ale angajatorului, adica un raport de dependenta juridica si subordonare a anagajatului fata de patron. Practic, conditia independentei trimite, indirect, la asumarea riscului exploatarii unei

90

intreprinderi de catre profesionist. Prin cifra de afaceri se înţelege valoarea totală a livrărilor de bunuri şi a prestărilor de servicii în interiorul unui an calendaristic. Aceasta este de minim 35000 euro pe an pentru a putea declansa inregistrarea persoanei care realizeaza aceasta cifra de afaceri in calitate de platitor de tva. In concluzie, orice persoană care îndeplineşte condiţiile menţionate devine persoană impozabilă în scopuri de tva, având obligaţiile prevăzute de art. 153 şi urm. C. fisc . Faptul că persoana in cauza este sau nu o persoana supusa obligatiei de inregistrare in registrul comertului, ori este sau nu profesionist in sensul art. 3 Cciv, nu prezintă relevanţă din perspectiva calităţii de persoană impozabilă în scopuri de tva, ceea ce reprezinta o grava problema de coordonare a legilor. Cel ce intruneste aceste conditii stabilite de Codul fiscal are obligaţia de înregistrare în scopuri de tva, cel mai târziu în termen de 10 zile de la sfârşitul lunii în care a depăşit plafonul prevăzut de 35.000 euro (119. 000 lei), conform art. 153 C. fisc. In cazul în care persoana impozabilă nu solicită înregistrarea în scopuri de tva, organele fiscale vor proceda la înregistrarea din oficiu (art. 153 alin. (8) C. fisc.). Odata dobindita, la cerere sau prin declararea din oficiu, calitatea de platitor de tva obliga persoana in cauza la a factura vinzarile sau prestarile de servicii cu tva (art. 155 C. fisc.), la a ţine evidenţa operaţiunilor si la a depune lunar sau trimestrial decontul de tva (tva colectat ca urmare vinzarilor, minus tva platit ca urmare a cumpararilor; daca diferenta in minus este pozitiva, aceasta diferenta sa achita statului, cu titlu de “tva de plata”; daca diferenta in minus este negative, aceasta diferenta va fi rambursata de stat celui inregistrat ca platitor de tva, cu titlu de “tva de rambursat”; ca fapt divers, a se retine ca in practica statul plateste aceste sume numai dup ace efectueaza complicate controale fiscal si numai dupa termene foarte lungi, ceea ce duce la lipsirea de cash a contribuabilului, adica la riscul de insolventa al acestuia). Asadar, decontul de tva inseamna tva colectat +/- tva platit. Din acest decont rezulta obligatia de plata a tva sau dreptul de rambursare a tva; cel ce face mai multe cheltuieli decit incasari in perioada de raportare va avea un drept de rambursare a tva-ului platit in plus fata de cel colectat; invers, cel ce are incasari mai mari decit cheltuielile in perioada de raportare va avea un rest de tva de plata (art. 1562 C. fisc.).

Intr-o maniera similara Codului civil, OUG nr. 44/2008 defineşte activitatea economică a persoanelor fizice autorizate (PFA) şi a întreprinderilor individuale sau familiale accentuând asupra regularităţii afacerii şi asupra riscului pe care şi-l asumă titularul afacerii. Acestea sunt indicaţii preţioase asupra modului în care trebuie înţeles si Codul fiscal atunci când acesta face referire la activitatea economică şi caracterul continuu al acestei activităţi. Lipsa regularităţii şi lipsa riscului asumat exclude activitatea respectivă din sfera afacerilor şi, implicit, din sfera activităţii economice, cu consecinţa excluderii de sub incidenţa tva. De aici se poate trage concluzia că este o activitate economică şi continuă potential purtatoare de tva doar afacerea organizată (întreprinderea), care presupune asumarea unui risc propriu de către titularul afacerii.

91

5. Operatiunile sistematice cu privire la imobile pot fi privite ca afaceri si, in consecinta, ele sunt purtatoare de tva, indiferent daca sunt efectuate de persoane fizice sau juridice.

In reglementarea partial – abrogatului cod comercial, calificarea operaţiunilor imobiliare ca fiind civile sau comerciale a facut obiectul unei indelungate (si inutile) controverse. Aplicind criteriul faptului de comerţ (in special al celui principal, obiectiv, reglementat de fostul art. 3 Ccom, dupa care actele sau faptele de comert erau intrinsec comerciale, indiferent de calitatea partilor raportului juridic, cu conditia ca actul sau faptul sa cada sub incidenta enumerarii fostului art. 3 Ccom), s-a decis, in majoritatea cazurilor, ca aceste operatiuni sunt esential civile, dar au existat destule solutii jurisprudentiale sau doctrinare contrare. Astfel, fostul art. 3 Ccom reglementa exemplificativ faptele de comerţ; in cazul vinzarilor si cumpararilor comerciale, art. 3 pct.1-2 Ccom se refereau expres la marfuri si producte, nu si la bunuri imobile, de unde concluzia ca vinzarea-cumpararea de imobile si, in general, orice operatiune juridica cu imobile, este esentialmente civila. Dar, cum fostul art. 3 pct. 1 C.com. reglementa intenţia de revânzare element al comercialitatii, era evident ca aceasta intentie de revinzare putea exista si in cazul imobilelor, mai ales cind vinzarea, cumpararea si revinzarea se faceau in mod continuu sau cu o anumita repetabilitate in timp. Astfel, in prezenta intentiei de revinzare, si aceste operatiuni (denumite „imobiliare”) puteau fi considerate comerciale. Daca cel ce le efectua facea din aceste operatiuni o întreprindere, atunci el dobindea calitatea de comerciant si, in aceasta postura, putea fi supus si legislatiei relative la tva. Astfel de persoane puteau fi (si au fost) supuse chiar si procedurii insolvenţei. În prezent, art. 3 C.civ. coroborat cu art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 încadrează operaţiunile imobiliare în activitatea de exploatare a întreprinderii. Acest lucru înseamnă că cel care exploatează întreprinderea este un profesionist, ceea ce atrage aplicarea legislaţiei insolvenţei dacă persoana care le face este supusă înregistrării la Registrul comerţului, precum si aplicarea legislatiei tva, daca operatiunile au elemente de continuitate si sunt exercitate in mod independent de persoana in cauza.

Operaţiunile „imobiliare” pot fi vânzarea - cumpărarea cu sau fără intenţia de speculaţie, închirierea, buy and lease-back, managementul unei clădiri etc.

Operaţiunile imobiliare în perioada de boom economic au fost efectuate şi de persoane fizice, neînregistrate în Registrul comerţului, chiar si de simplii particulari. Pentru ca o persoană să fie supusă regimului taxării cu tva trebuie, asa cum s-a vazut mai sus, sa îndeplineasca mai multe condiţii: să fie vorba de o activitate economică, care să aibă caracter de continuitate si care să fie independentă (să presupuna asumarea unui risc). Operatiunile ocazionale cu imobile nu sunt taxabile cu tva, pentru ca nu sunt activitati economice, nu au continuitate si nu inseamna asumarea unui risc de activitate (ci doar a riscului punctual al contractului). Campania ANAF din 2010 – de a impune plata de tva retroactiv, plus penalităţi, pentru orice operatiune cu imobile - este, din aceasta perspectiva, inadecvata. Faptul ca o asemenea operatiune pare acum, la 5-6

92

ani de la consumarea acesteia, ca fiind o afacere, si pentru ca pare o afacere, fiscul roman o trateaza retroactiv ca atare, nu face decit sa inclace jurisprudenţa CEDO (cauza Silver contra UK) care sancţionează fiscul pentru neaplicarea legii la timp si in conditii de transparenta.

6. Foarte multe persoane fizice realizeaza venituri din cesiunea de drepturi de autor. Multe astfel de contracte sunt simulatii care ascund contracte de munca, fiind incheiate ca atare din ratiuni fiscale (veniturile din munca sunt excesiv de impozitate si taxate in Romania, de unde tentatia de a evita acest gen de raport juridic). Fiscul, precum si instantele de judecata pot recalifica aceste contracte, inlaturind simulatia, in favoarea realitatii raporturilor juridice dintre parti. Contractul de cesiune de drept de autor este integrat, cel mai adesea, unui contract de prestări de servicii (altele decât realizarea şi punerea operei la dispoziţia cesionarului) sau unui contract de muncă. Spre exemplu, un jurnalist care este salariat al unui ziar sau al altui suport media incaseaza si venituri din cesiunea de drepturi autor asupra creatiei intelectuale ce consta in produsul media respectiv. În aceste situaţii, după voinţa părţilor, se va decela activitatea principală urmărită de părţi, care va da natura juridică a întregii operaţiuni. Daca ceea ce contează este realizarea şi punerea la dispoziţie a operei, atunci contractul respectiv va fi calificat drept cesiune de drept de autor, cu consecinţele în privinţa tva care au fost expuse mai sus. În orice caz, este posibilă şi necesară o împărţire a venitului pe care îl realizează autorul-prestator de servicii sau autorul-salariat în venituri din drepturi de autor şi venituri din prestări servicii/salarii. Plafonul de 35 de mii de euro se va aplica pe fiecare sumă în parte.

Dar nu toate cesiunile de drepturi de autor sunt simulatii sau fictiuni juridice. Realmente, unele persoane fizice isi valorifica ideile, operele, personalitatea, numele etc. prin cesiuni de drepturi de autor, din acestea incasind venituri si platind impozite. O astfel de cesiune de drept de autor nu este o activitate economica, neavind caracter de continuitate. Este adevarat ca, printr-o traducere defectuoasa din dreptul comunitar european, Codul fiscal roman dispune ca cesiunea de drept de autor poate fi considerata prestare de servicii si, cu aceasta calificare, cesiunea de drepturi de autor ar putea intra sub incidenta reglementarii relative la tva, dar textul Codului fiscal nu poate fi avut in vedere separat de cerinta originara ca operatiunea sa fie una economica si sa aiba caracter de continutate. Pe de alta parte, textul Codului fiscal roman este contrar, in aceasta privinta, dreptului comunitar european72, ceea ce inseamna ca legea romana nu este aplicabila, asa cum rezulta din art. 11 si, respectiv, art. 148 alin.2 din Constitutie. In alta ordine de idei, tva este o taxa care se adauga pretului net al marfii/serviciului, ceea ce inseamna ca ea se colecteaza de la platitor care, la rindul sau, compenseaza tva-ul platit cu cel colectat din alte operatiuni, doar diferenta fiind virata statului. A decide aplicarea tva pe operatiuni care, la

72In Cauza Falco Stiftung - 533/2007, CJUE a decis ca acordarea dreptului de exploatare a unui drept de proprietate intelectuala nu este un contract de prestari de servicii. In cazua Silver contra Marii Britanii (1979), CEDO a decis ca legea si comportamentul fiscului care sunt impredictibile, precum si legea care se aplica retroactiv, nu sunt legi in sensul Conventiei si, deci, sunt inaplicabile.

93

momentul perfectarii contractelor, nu erau purtatoare de tva, ar insemna atit o dubla impozitare cu tva si impozit pe venit, cit si tranfomarea tva-ului intr-o taxa pe valoarea totala sau, si mai grav, intr-un cost pentru persoana respectiva. Ghidul platitorului de tva, redactat si actualizat de fisc, arata ca tva-ul nu este un cost pentru cel care o colecteaza, ci o taxa pe circulatia marfii, care nici nu profita, nici nu dauneaza colectorului, intrucit ceea ce se colecteaza se compenseaza cu tva-ul platit, deductibil, doar diferenta in plus fiind platita statului. Ca sa fie mai simplu de inteles, iata un exemplu de calcul : daca venitul din drepturi de autor a fost de 100 de lei, taxa pe valoarea adaugata ar fi de 19 (24) lei 73, ceea ce inseamna ca suma totala platita de cesionarul dreptului de autor ar fi trebuit sa fie de de 119 (124) lei. Daca s-ar aplica acum, retroactiv, tva acestui venit, care a fost net de tva in anii anteriori, atunci venitul autorului care si-a cedat dreptul de autor s-ar reduce cu 20 de lei (mai précis, ar ramine la 80 lei), devenind un cost pentru el, aplicat retroactiv, cu tot cu penalitati. Intrucit platitorul dreptului de autor, pentru suma respectiva, nu a dedus tva (suma era "neta de tva"), inseamna ca statul nu a pierdut nimic. Platitorul, practic, este consumator final al dreptului de autor si, deci, nu se pune problema de prejudiciu al statului.

In orice caz, cesiunea de drepturi de autor nu este nici vânzare de mărfuri, nici prestare de servicii, ci o operaţiune juridică distinctă de oricare dintre acestea. Prin cesiunea de drept de autor se conferă beneficiarului (cesionar, plătitor al preţului cesiunii) exclusivitatea exploatării operei de creaţie intelectuală. Autorul - cedentul dreptului de autor - îşi asumă o abstenţiune, adică o obligaţie de a se abţine de la acte sau fapte care ar fi de natură să stânjenească exploatarea operei de către cesionar. În schimbul acestei abstenţiuni, autorul primeşte un preţ, pe care îl încasează la momentul cesiunii sau, după caz, eşalonat în timp, după cum opera este exploatată de cesionar, dintr-o dată sau fracţionat. În orice caz, nu se transferă la cesionar decât dreptul patrimonial asupra operei, nu şi drepturile nepatrimoniale (cum ar fi, spre exemplu, paternitatea operei). Elementar, cesiunea de drept de autor (drept de proprietate intelectuală) nu se asimilează cu vânzarea de bunuri, întrucât drepturile de autor nu sunt bunuri corporale (materiale), ci valori incorporale. Cesiunea dreptului de autor nu se asimilează nici cu prestările de servicii, întrucât nu presupune o activitate în favoarea beneficiarului. În speţa Falco Stiftung (fundaţia fostei vedete austriece Falco), soluţionata de CJUE în 2009, s-a statuat expres că cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală nu este o prestare de servicii în sensul Regulamentului 44/2001 cu privire la competenţa de soluţionare a litigiilor în dreptul Uniunii Europene. Este de reţinut că, deşi art. 50 din Tratat (libera circulaţie a serviciilor) şi Directiva cu privire la TVA din 2006 se referă la cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală ca fiind inclusă în categoria largă a prestărilor de servicii, CJUE a interpretat cele trei acte de drept comunitar european în sensul că includerea cesiunii drepturilor de autor în categoria prestărilor de servicii are doar semnificaţia că, nefiind nici vânzare de bunuri, nici prestare de servicii propriu-zisă, cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală este trecută în categoria 73Pina in iunie 2010, tva a fost de 19%; din iunie 2010, tva este de 24%.

94

prestărilor de servicii doar by default, adică din lipsa unei a treia categorii care să permită persoanelor implicate în aceste operaţiuni să beneficieze de libertăţile stabilite de Tratat, operaţiunea rămânând esenţial diferită de prestările de servicii din perspectiva Regulamentului 44/2001. De altfel, Directiva relativa la TVA defineşte prestările de servicii printr-o formulă negativă, intenţionat largă: este prestare de servicii tot ceea ce nu poate fi considerat vânzare de bunuri. În această Directivă nu există, ca operaţiuni potenţial purtătoare de TVA, decât vânzări de bunuri şi prestări de servicii, dar condiţiile în care se aplică efectiv TVA sunt cele de mai sus, respectiv, caracterul economic şi de continuitate al operaţiunii şi efectuarea acesteia de către o persoana impozabilă. Din această perspectivă, textul din Codul fiscal român conform căruia cesiunea de drept de autor este calificată drept prestare de servicii apare ca fiind o implementare incorectă sau incompletă a Directivei, ceea ce poate da naştere fie la aplicarea directă a Directivei în dreptul intern, fie la întrebări preliminare adresate CJUE de către instanţa română sesizată cu o contestaţie fiscală. În orice caz, CJUE are înalta competenţă de a da interpretarea oficială şi obligatorie a dreptului Uniunii Europene, ceea ce înseamnă că interpretarea CJUE din 2009 după care cesiunea de drepturi de autor nu este o prestare de servicii este obligatorie pentru instanţele şi autorităţile naţionale, inclusiv pentru cele române. Într-adevăr, conform art. 148 alin. 2 din Constituţia noastră, dreptul comunitar european are prioritate la aplicare faţă de legile interne, astfel că o instanţă română va fi obligată să lase neaplicat textul din Codul fiscal român care consideră că cesiunea de drept de autor este o prestare de servicii. Autorul care îşi cedează creaţia artistică, jurnalistică, ştiinţifică etc. nu desfăşoară prin această cesiune o activitate economică (activitatea este creatia intelectuala, si nu cesiunea) şi autorul, chiar daca încasează periodic sume de bani din cesiunea dreptului de autor, nu face din această încasare periodică o activitate continuă, întrucât el, de fapt, îşi asumă obligaţia de abstenţiune, adică de a nu împiedica exploatarea şi valorificarea de către cesionar a operei. Cel ce face o afacere din valorificarea operei este, de fapt, cesionarul, adică editura, teatrul, organizatorul concertului sau spectacolului, televiziunea, ziarul, portalul de internet etc. Acesta trebuie sa aplice tva facturilor prin care se valorifica opera creata si, ulterior, cedata de autor.

In anul 2011, fiscul roman a decis sa aplice tva retroactiv tuturor persoanelor care, in cei 6 ani de aplicare a Codului fiscal, au realizat venituri din drepturi de autor mai mari de 35000 de euro pe an. Aplicarea de TVA unor contracte care au fost tratate ca fiind nepurtătoare de TVA mai mult de 6 ani de către fiscul român, în condiţiile în care textul legal care permitea, cel puţin teoretic, o tratare ca operaţiune purtătoare de TVA încă din 2004, precum şi aplicarea retroactiva de TVA, cu impunerea de penalităţi, contravine jurisprudenţei CEDO. In Cauza Silver contra Marea Britanie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că nu este lege în sensul Convenţiei (şi, deci, este înlăturată de la aplicare, în condiţiile art. 20 din Constituţie), legea care nu permite cetăţeanului să îşi ordoneze comportamentul în aşa fel încât să respecte legea. De asemenea, nu respectă condiţiile încrederii în lege şi ale predictibilităţii aplicării ei de

95

autorităţile care schimbă intempestiv modul în care interpretează şi aplică legea, mai ales cea în domeniul fiscal. De aceea, consider că textul Codului fiscal care asimilează cesiunea de drepturi de autor cu prestările de servicii nu este aplicabil, iar comportamentul fiscului român care a decis acum, după 6 ani de aplicare a Codului fiscal, să considere cesiunea de drept de autor drept operaţiune purtătoare de TVA şi să aplice retroactiv TVA asupra unor contracte şi venituri pentru care nu s-au emis facturi purtătoare de TVA (şi deci nu au beneficiat de neutralitatea TVA-ului, în sensul compensării TVA-ului deductibil cu cel colectat), nu poate fi temeiul unei soluţii fiscale legale.

Tema IV

Profesionistul persoana juridica

Preambul

1. Persoana juridica este o entitate juridica si nu una organica (materiala). Spre deosebire de persoana fizica, entitate care este dotata de lege cu capacitate juridica nelimitata pe toata perioada de la nasterea, pina la moartea sa, si care poate avea drepturi inca de la conceptie, cu conditia sa se fi nascut viu (art. 35-36 Cciv), persoana juridica este o forma de organizare care poate fi titulara de drepturi si de obligatii civile doar daca intruneste conditiile cerute de lege (art. 25 alin.3 Cciv).

96

Premisele existentei persoanei juridice sunt : (i) organizarea de sine statatoare; (ii) patrimoniul propriu, afectat realizarii unui scop; (iii) un scop licit si moral, in acord cu interesul general. Lipsa sau disparitia acestor premise pot antrena neutralizarea persoanei juridice. Lipsa sau disparitia premisei organizarii de sine statatoare inseamna lipsa sau disparitia independentei persoanei juridice, care nu isi poate manifesta in mod real vointa in raporturile juridice in care ar putea fi parte. O entitate fara organizare de sine statatoare nu este decit un instrument al vointei constituientului si, de aceea, pe cale de actiune sau pe cale de exceptie, se poate invoca lipsa personalitatii juridice a entitatii respective. Existenta patrimoniului propriu si separatia acestuia de patrimoniile membrilor sau ale organelor persoanei juridice este revelatorul personalitatii juridice efective. Inexistenta patrimoniului ori confuzia acestuia cu patrimoniile membrilor sau ale organelor persoanei juridice denota o personalitate juridica falsa, nereala, ceea se poate invoca pe cale de actiune sau pe cale de exceptie. Daca scopul persoanei juridice lipseste, este ilicit, imoral sau in dezacord cu interesul public, persoana juridica poate fi declarata nula sau poate fi neutralizata prin invocarea, pe cale de actiune sau de exceptie, a dezacordului scopului cu legea, morala si interesul public. 2. Organizarea de sine statatoare reprezinta structura functionala a persoanei juridice : adunarea membrilor sau echivalentul sau, administratorii si reprezentantii legali si cenzorii sau auditorii interni. Prin lege, act de infiintare, statut sau regulament de functionare, persoana juridica isi fixeaza sau isi insuseste modul de functionare, precum si modalitatea in care se pozitioneaza in relatiile juridice cu tertii. In principiu, functionarea persoanei juridice se bazeaza pe principiul separatiei de competente intre organele sale si al separatiei de patrimonii intre constituenti, pe de o parte, si persoana juridica insasi, ca subiect de drept, pe de alta parte.

3. Patrimoniul propriu, afectat scopului fiintarii persoanei juridice, este format din aporturile sau contributia membrilor si din tot ceea ce intra in patrimoniul persoanei juridice, la constituire sau pe parcursul functionarii. In cazul persoanelor juridice de drept public, patrimoniul propriu este format din bunurile si drepturile cu care entitatea constituienta sau legea le doteaza. Patrimoniul persoanei juridice nu se confunda cu patrimoniul de afectatiune, care este o forma de divizare a unui patrimoniu unic. Patrimoniul unic al persoanei juridice poate fi divizat sau supus uneia sau mai multor afectatiuni, putind contine, deci, mai multe patrimonii de afectatiune, precum si una sau mai multe universalitati de fapt (in sensul pe care art. 541 Cciv il da acestei notiuni), ca de exemplu, unul sau mai multe dezmembraminte ale personalitatii juridice (sucursale, puncte de lucrus, sedii secundare) ori unul sau mai multe fonduri de comert.

4. Scopul constituirii persoanei juridice este motivatia infiintarii acesteia. El poate fi un scop lucrativ, ca de exemplu, obtinerea de profit, gestionarea eficienta a resurselor materiale sau financiare ale membrilor sau a celor atrase de la terti, folosirea in comun a economiilor ce ar putea rezulta din cooperarea membrilor entitatii coletcive etc. Dar scopul persoanei juridice poate fi si unul non-lucrativ, cum ar fi promovarea si urmarirea satisfacerii intereselor personal-nepatrimoniale ale membrilor, activitati filantropice, voluntariat etc. Persoanele juridice de

97

drept public, fara a li se interzice scopul lucrativ, sunt constituite pentru indeplinirea sarcinilor sociale, de aparare si ordine publica, de securitate si justitie, precum si a celor economice ale autoritatilor.

5. Odata ce persoana juridica este legal infiintata, ea capata personalitate juridica si, deci, subiectivitate proprie.Odata intrunite cele trei elemente-premisa prevazute la art. 187, entitatile prevazute de lege si orice alte institutii legal infiintate sunt persoane juridice, desi nu sunt expres declarate persoane juridice prin lege (alta decit Codul civil). Cu toata generalitatea normei, exista entitati colective ori unipersonale sau institutii publice care, desi intrunesc cele trei premise, nu sunt persoane juridice, intrucit acest statut le este refuzat prin declaratia sau dispozitia expresa a legii. Este cazul sucursalelor de societati comerciale, al societatilor din domeniul profesiilor liberale sau reglementate, al fondurilor de pensii sau de investii, al institutiilor din subordinea autoritatilor publice care au calitatea de ordonator secundar sau tertiar de credite (scoli, spitale, universitati, teatre) etc. Pe de alta parte, in cazul persoanelor juridice supuse inregistrarii in registrul comertului, calitatea deplina de persoana juridica se dobindeste exclusiv prin inregistrare. Lipsa inregistrarii inseamna lipsa personalitatii juridice. In fine, persoanele juridice de drept privat nu se pot infiinta decit printr-un act de infiintare autorizat in conditiile legii (art. 194 alin.1 lit.c) Cciv).Din art. 189 Cciv rezulta ca exista doua categorii de persoane juridice (de drept public si de drept privat). Realitatea normativa a legilor speciale in vigoare demonstreaza ca exista persoane juridice juridice de granita, cu un statut intermediar, ce le situeaza intre limitele celor doua tipuri de persoane juridice. Este vorba despre institutiile de interes public si organizatiile non-guvernamentale cu statut de utilitate publica (acestea din urma fiind reglementate de OG nr.26/2000 privind asociatiile si fundatiile).

Institutiile de interes public sunt entitati cu personalitate juridica infiintate prin lege. Fara sa fie persoane juridice de drept public, aceste persoane juridice de drept privat sunt totusi entitati care deruleaza activitati sau afaceri care intereseaza publicul larg si care depasesc sfera intereselor pecuniare sau personale ale constituentilor. Este vorba, spre exemplu, de societati comerciale cum sunt bursa de valori, depozitarul central (reglementate de Legea pietei de capital nr.297/2004 si de regulemantele CNVM), companiile de utilitati publice, companiile de transport in comun, rutier sau feroviar etc.

Pe de alta parte, in domeniile in care se exercita profesii liberale sau reglementate si care nu sunt destinate liberei concurente, ci exercitiului persoanelor special abilitate, licentiate sau autorizate sa le practice, se organizeaza persoane juridice de interes public care gestioneaza accesul in profesie, precum si controlul si supravegherea acestor activiati si stabilesc raspunderea disciplinara a persoanelor care exercita aceste profesii : barourile de avocati (reglementate de Legea nr.51/1995 privind avocatura), uniunea practicienilor in insolventa

98

(reglemetata de OUG nr.86/2006 privind activitatea practicienilor in insolventa), camerele notarilor publici sau ale executorilor judecatoresti, corpul expertilor contabili, cel al evaluatorilor sau al consultantilor fiscali, colegiul medicilor etc.Si cultele religioase oficiale sunt considerate institutii de interes public.

Persoanele juridice de drept privat pot fi entitati colective de tip asociativ sau entitati unipersonale. Ele se pot infiinta prin actul de vointa al constituientilor (fondatori, membri, asociati, asociat sau actionar unic), adica un act juridic de tip asociativ sau un act juridic unilateral.

Sunt entitati colective de tip asociativ : societatile comerciale, inclusiv societatile nationale si companiile nationale, organizatiile cooperatiste, grupurile de interes economic, asociatiile si fundatiile, sindicatele, patronatele etc.

Sunt entitati unipersonale cu personalitate juridica : societatea comerciala unipersonala (cu asociat unic sau cu actionar unic – statul roman sau o autoritate ori o unitate administrativ-teritoriala), intreprinderea profesionala unipersonala cu responsabilitate limitata (de practicieni in insolventa), fundatia testamentara, fundatia unipersonala etc.

Libertatea de constituire a persoanelor juridice de drept privat este o expresie a libertatii de asociere sau, dupa caz, a libertatii de vointa. Intr-adevar, persoanele juridice de drept privat sunt fie entitati colective de tip asociativ, fie entitati unipersonale cu personalitate juridica rezultate din actul unilateral de vointa al constituentului. Cu toate acestea, persoanele juridice de drept privat nu se pot infiinta legal decit in conditiile in care actul de infiintare este autorizat.

Alegerea formei de constituire este libera, cu exceptia unor tipuri speciale de persoane juridice (care se pot organiza, spre exemplu, numai sub forma societatii pe actiuni: societatile de asigurare si reasigurare, societatile bancare, societatile de administrare de investitii, societatile de intermediere in tranzactiile cu valori mobiliare etc.). Libertatea de alegere este, insa, limitata la forma juridica a persoanei juridice. Odata aleasa una dintre aceste forme, constituientii persoanei juridice sunt datori sa urmeze regulile generale ce tin de statutul organic al persoanei juridice (constituirea, organizarea, funcţionarea şi dispariţia acesteia), precum si regulile specifice formei de persoana juridica aleasa. Aceste reguli, sunt impuse, in principiu, prin norme imperative si de la ele nu se poate deroga.Persoanele juridice de drept public se infiinteaza prin lege sau, dupa caz, prin acte ale autoritatilor publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevazute de lege.

Persoanele juridice de drept public sunt : statul, autoritatile (centrale, locale, autonome), institutiile publice, atit cele ierarhic subordonate autoritatii centrale sau locale, cit si cele autonome, care se afla sub controlul sau coordonarea guvernului, ale autoritatii locale sau ale parlamentului, unitatile administrative-teritoriale, precum si “operatori economici” constituiti de stat sau de autoritatile locale ori de unitatile administrative-teritoriale.

In actul de infiintare a persoanei juridice de drept public (care se publica, de regula, in Monitorul Oficial sau in alte registre publice, find un act normative sau un act administrativ cu

99

character individual) se precizeaza daca autoritatea, institutia publica, unitatea administrativ-teritoriala, operatorul economic de stat etc. care se infiinteaza este sau nu persoana juridica. De aici concluzia ca pot exista entitati constituite de autoritatile publice care nu au si personalitate juridica. Aceste entitati publice fara personalitate juridica sunt sub tutela administrativa a altei persoane juridice de drept public. Structurile teritoriale ale Agentiei Nationale de Administrare Fiscala (ANAF), spre exemplu, sunt entitati cu sau fara personalitate juridica, putind fi reprezentate in relatiile cu tertii, inclusiv in in justitie sau in actele juridice, de ANAF, care poate sta in justitie in numele sau in locul lor (art. 4 alin.2 pct.20, pct.22 si pct.37 din HG nr.109/2009 privind organizarea si functionarea ANAF).

Prin legi speciale sunt stabilite conditii de infiintare, organizare, functionare si dizolvare proprii fiecarei categorii de persoana juridica in parte. In mod evident, aceste dispozitii speciale se aplica statutului organic al respectivelor persoane juridice cu prioritate, dispozitiile Codului civil relative la persoana juridica, in genere, fiind aplicabile in completarea acestor dispozitii, cu titlu de drept comun.

Societatile comerciale, organizatiile cooperatiste, regiile autonome, grupurile de interes economic, organizatiile non-guvernamentale, partidele politice etc. sunt reglementate prin legi speciale, unele dintre aceste persoane juridice de drept privat fiind supuse unei specializari in cascada : spre exemplu, institutiile de credit, institutiile financiare non-bancare, societatile de asigurari, societatile care activeaza pe piata de capital etc. sunt supuse nu numai Legii societatilor comerciale (Legea nr.31/1990), lege speciala fata de Codul Civil, ci si legilor din domeniul bancar, al asigurarilor, al pietei de capital etc., legi speciale, la rindul lor, fata de Legea societatilor comerciale. Unele persoane juridice de drept privat nu se pot infiinta in lipsa autorizatiilor administrative prealabile (asociatii si cluburi sportive; banci, societati de asigurari).

§1. Efectele personalităţii juridice

1. Personalitatea juridica ii confera formei de organizare (entitatii juridice) calitatea de subiect de drept distinct de constituentul sau. In calitate de subiect de drept, persoana juridica are : (i) atribute de identificare proprii (sediu propriu, nume sau denumire, emblema) ; (ii) vointa proprie si interese proprii, pe care si le exercita sau, dupa caz, si le gestioneaza prin organele proprii ; (iii) nationalitate proprie, distincta de cea a constituentilor; (iv) patrimoniu propriu, distinct de cel al constituentilor ; (v) responsabilitate juridica proprie, inclusiv responsabilitate penala. In calitate de subiect de drept, participant la circuitul civil, persoana juridica poate dobindi drepturi (inclusiv drepturi reale asupra unor bunuri) si isi poate asuma obligatii, in limitele capacitatii sale juridice. In cazul persoanelor juridice fara scop patrimonial, capacitatea juridica se subsumeaza scopului sau statutar. Alaturi de bunurile corporale, persoana juridica poate fi titular si al unor bunuri sau drepturi necorporale, cum ar fi emblema, marca, secretul comercial

100

sau celalalte drepturi de proprietate industriala. Persoana juridica poate dobindi si invoca inclusiv drepturi nepatrimoniale, mai ales cele relative la nume si dreptul la propria imagine (drepturi care se regasesc printre cele denumite de art. 58 Cciv « drepturi ale personalitatii »). Pentru incalcarea drepturilor nepatrimoniale, persoana juridica poate pretinde despagubiri, materiale sau morale, precum si alte mijloace de reparare a prejudiciului, si poate sa utilizeze mijloacele de aparare a drepturilor personalitatii. Intr-adevar, conform art. 257 Cciv, dispozitiile Titlului V din Cartea I (« Apararea drepturilor nepatrimoniale ») se aplica prin asemanare si drepturilor neptrimoniale ale persoanelor juridice.

2. Conform art. 31 alin.1 Cciv, ca si persoanele fizice, persoana juridica este titulara a unui patrimoniu propriu care include toate drepturile si datoriile ce pot fi evaluate in bani si apartin acesteia. Patrimoniul persoanei juridice se constituie din contributiile initiale sau ulterioare ale constituentilor, la care se adauga bunurile, drepturile si obligatiile generate de activitatea persoanei juridice. La incetarea persoanei juridice, bunurile si drepturile acesteia se transmit fie la persoana juridica succesoare, fie la constituent (cu conditia ca acestea sa reprezinte un surplus valoric fata de totalul datoriei persoanei juridice care inceteaza).Patrimoniul persoanei juridice poate fi supus unor diviziuni sau afectatiuni patrimoniale, asa cum rezulta din art. 31 alin.1-2 Cciv. Spre exemplu, persoana juridica poate sa isi constituie unul sau mai multe fonduri de comert sau alte tipuri de universalitati de fapt, in sensul pe care il da acestei notiuni art.541 Cciv. Sau, persoana juridica poate sa isi constitue una sau mai multe afectatiuni patrimoniale, prin tehnica fiduciei sau, dupa caz, a administrarii depline a bunurilor.

3. Avind un patrimoniu propriu, distinct de cel al constituentilor, persoana juridica are si o raspundere juridica proprie. In cazul raspunderii civile, persoana juridica isi asuma consecintele actelor sau faptelor sale generatoare de prejudicii, garantind acoperirea acestui prejudiciu cu patrimoniul propriu. Dispozitiile art. 2324 alin.1 Cciv relative la garantia comuna a creditorilor asupra tuturor bunurilor din patrimoniul debitorului, prezente si viitoare, se aplica si persoanei juridice. Dar sunt aplicabile persoanei juridice, in egala masura, si dispozitiile art. 2324 alin.2-3 Cciv, conform carora : (i) unele bunuri ale debitorului sunt insesizabile, adica nu pot fi urmarite silit; (ii) daca exista o diviziune sau afectatiune a patrimoniului, creditorii aferenti diviziuni sau afectatiuni sunt tinuti sa urmareasca mai intii bunurile din acea fractiune de patrimoniu in legatura cu care li s-a nascut creanta si numai in caz de insuficienta sa treaca la urmarirea celorlalte bunuri ale debitorului. In cazul raspunderii civile, suntem in prezenta unei raspunderi reparatorii, care se concretizeaza fie in executarea in natura a obligatiei, fie in despagubiri. De precizat ca persoana juridica raspunde patrimonial atit pentru fapta proprie, cit si in calitate de comitent, pentru prepusii sai. Insa persoana juridica poate avea si o raspundere sanctionatorie, cu caracter aflictiv, asa cum este cazul raspunderii contraventionale sau a celei penale. Daca fapta penala sau contraventia sunt generatoare de prejudicii, raspunderea reparatorie se poate cumula cu raspunderea sanctionatorie. In orice caz, in afara de sanctiunile contraventionale sau penale constind in amenzi, persoana juridica poate fi sanctionata si cu interzicerea unor ativitati, interzicerea

101

participarii la licitatii, suspendarea activitatii, dizolvarea etc. Pe parcursul procesului penal se pot lua si masuri preventive contra persoanei juridice acuzate penal, cum ar fi suspendarea unei activitati pe tot parcursul urmaririi penale.

4. Din caracteristica persoanei juridice de a fi un subiect de drept distinct de constituentii sai rezulta si consecinta separatiei de patrimonii intre persoana juridica, pe de o parte, si constituentii, membrii sau organele acesteia, pe de alta parte. Separatia de patrimonii este revelatorul personalitatii juridice reale. Ea nu poate fi confundata cu diviziunile sau afectatiunile patrimoniale, la care se refera art. 31 alin.2-3 Cciv si care au in vedere patrimoniul propriu, unic, al persoanei juridice.

5. In mod principial, separatia de patrimonii este si revelatorul limitarii raspunderii constituentului sau a membrului persoanei juridice la nivelul valoric nominal al contributiei sale la constituirea patrimoniului initial al persoanei juridice. Persoana juridica, o “forma de organizare” dotata de lege cu subiectivitate proprie, este o tehnica de limitare a raspunderii folosita in mod frecvent in dreptul afacerilor pentru a pune de acord caracterul limitat si insuficient valoric al patrimoniului titularului cu caracterul practic nelimitat al valorii obligatiilor generate de afacere, dar si pentru a pune la adapost averea titularului afacerii de riscurile inerente afacerii. Societatea pe actiuni si societatea cu raspundere limitata, spre exemplu, au fost create ca tehnici de limitare a raspunderii. Entitatile colective cu personalitate juridica, altele decit cele prezente in dreptul afacerilor, au preluat aceasta tehnica de limitare a raspunderii, iar legiuitorul a sfirsit prin a extinde acest efect la toate tipurile de persoane juridice, inclusiv la cele de drept public. Cu toate acestea, personalitatea juridica nu inseamna in mod invariabil limitarea raspunderii constituentilor sau membrilor persoanei juridice la nivelul contributiilor lor initiale la formarea patrimoniului persoanei juridice. Insusi Codul civil, in art. 193 alin.1 teza finala admite ca de la regula raspunderii persoanei juridice pentru datoriile proprii pot exista exceptii, stabilite prin lege. In afara de situatiile (analizate mai jos) de precaritate sau aparenta de personalitate juridica si de cazurile de confuzie de patrimonii, exista nenumarate situatii practice sau normative in care, atit in cazul persoanelor juridice de drept privat cit si – mai ales – in cazul persoanelor juridice de drept public, raspunderea constituentilor este fie o raspundere nelimitata pentru datoriilor persoanei juridice, fie o raspundere solidara, alaturi de persoana juridica, fie, in fine, o raspundere subsidiara, in locul persoanei juridice. Astfel, spre exemplu, exista : (i) cazuri de raspundere nelimitata, pentru persoana juridica, reglementate in Codul civil; art. 194 alin.4 Cciv impune fondatorilor sau asociatilor persoanei juridice declarate nule sa acopere toate datoriile entitatii; art. 203 Cciv impune persoanelor insarcinate cu efectuarea publicitatii constituirii sau modificarii persoanei juridice (de regula, fondatori sau asociati in entitatea colectiva) sa acopere toate prejudiciile ce ar putea rezulta din omisiunea efectuarii publicitatii; (ii) cazuri de raspundere solidara, alaturi de persoana juridica; conform art. 27 din Codul de procedura fiscala, membrii persoanei juridice de tip asociativ sau constituentii entitatilor unipersonale cu personalitate juridica raspund solidar cu persoana juridica in masura in care i-

102

au determinat starea de insolvabilitate; asa cum rezulta din art. 1370 Cciv, daca prejudiciul a fost cauzat prin actiunea simultana sau succesiva a mai multor persoane, fara a se putea stabili cu precizie imputabilitatea unora dintre ele sau, dimpotriva, lipsa acestei imputabilitati, atunci persoanele in cauza raspund solidar fata de victima; in ce masura este implicata persoana juridica sau constituentul acesteia in producerea prejudiciului nu are relevanta fata de victima prejudiciului; de asemenea, nu au relevanta sub acest aspect nici distinctiile intre raspunderea contractuala si cea delictuala; principiul de raspundere solidara reglementat de art. 1370 Cciv este aplicabil in cazul grupului de societati, precum si in cazul grupului de entitati cu sau fara personalitate juridica aflate in subordinea ori coordonarea unei institutii publice; daca nu se poate decela raspunderea unora dintre afiliate, a unora dintre societatile controlate de grup sau a unora dintre entitatile subordonate institutiei publice sau autoritatii si nu se poate stabili nici lipsa totala a imputabilitatii vreuneia dintre aceste persoane, atunci victima poate pretinde intreaga despagubire de la oricare dintre ele, intrucit sunt obligate solidar la repararea prejudiciului; raspunderea solidara se poate aplica si in cazurile in care, fara sa fie pe deplin aplicabile solutiile personalitatii juridice precare sau ale celei aparente (false, fictive) este totusi evident ca prejudiciul nu s-ar fi produs fara complicitatea, instigarea, determinarea, tainuirea sau favorizarea persoanei juridice care este autorul direct al faptei prejudiciabile (art. 1369 Cciv), in aceste posturi putind fi constituentul persoanei juridice sau persoana care controleaza persoana juridica; in fine, acelasi principiu de raspundere solidara reglementat de art. 1369-1370 Cciv se poate aplica si in cazul grupului de contracte, un participant la grupul de contracte putind pretinde repararea prejudiciului de la un alt participant chiar daca nu este in relatii contractuale directe cu acesta din urma; (iii) cazuri de raspundere subsidiara, in locul persoanei juridice; fondatorii sau membrii unei persoane juridice raspund in locul acesteia daca s-au folosit de calitatea de subiect de drept a persoanei juridice pentru a ascunde o frauda, un abuz sau o atingere adusa interesului pubic (art.193 alin.2 Cciv); statul sau autoritatile publice si unitatile administrativ – teritoriale nu raspund decit in mod subsidiar pentru obligatiile organelor, autoritatilor sau institutiilor publice care sunt persoane juridice, fara ca situatia inversa sa fie posibila (art.224 Cciv); asociatii in societatile in nume colectiv sau asociatii comanditati raspund pentru datoriile societatii, daca societatea nu isi poate acoperii datoriile (art. 3 alin.2 din Legea societatilor comerciale).

6. O persoana juridica poate sa fie fictiva : (i) fie pentru ca subiectivitatea sa juridica este fictiva (in acest caz, vorbim de o aparenta de personalitate juridica, de o falsa personalitate juridica) ; (ii) fie pentru ca actul constitutiv care sta la baza constituirii sale este simulat (in acest caz, vorbim de o persoana juridica simulata, care se fundamenteaza pe un act juridic simulat si care are, de aceea, o personalitate juridica precara, adica incompleta). Persoana juridica fictiva poate fi privita, in consecinta, sub doua aspecte : (i) ca persoana juridica simulata; pot fi in aceasta situatie doar entitatile colective de tip asociativ, intrucit doar acestea au un fundament contractual care permite aplicarea regulilor simulatiei ; (ii) ca personalitate juridica aparenta, manifestata prin lipsa organizarii de sine-statatoare sau prin confuzia de patrimonii in cazul societatii unipersonale, al unor societati de stat sau in cazul grupului de societati. Persoana juridica fictiva, care nu are o existenta reala, ci una precara,

103

incompleta sau falsa, nu se poate confunda cu actul fictiv, ca forma a simulatiei (pentru detalii privind simulatia contractului de societate comerciala, a se vedea Flavius Baias, Simulatia. Studiu de doctrina si jurisprudenta, Editura Rosetti, Bucuresti, 2003, p.275-287).Simulatia este o tehnica juridica, de obicei frauduloasa, prin care se creeaza, prin acte juridice bi- sau multilaterale, o aparenta juridica neconforma cu realitatea. Un act juridic poate simula realitatea, creind aparenta ca el exista cind, in realitate, intre parti nu exista raporturi juridice reale (act fictiv). Un act juridic poate disimula un alt act sau raport juridic, singurul raport juridic real fiind cel din urma (act deghizat). In fine, un act juridic este incheiat intre anumite persoane dar, in realitate, el genereaza, in tot sau in parte, raporturi juridice intra alte persoane (interpunere de persoane). Entitatile de tip asociativ cu personalitate juridica pot fi rezultatele unor simulatii. Avem in vedere simulatia actului constitutiv, ca act juridic sinalagmatic, in toate cele trei forme ale simulatiei, adica actul fictiv (actul secret declara ca persoana juridica nu exista, de fapt), actul deghizat (persoana juridica acopera un alt act juridic: o donatie, un contract de munca, un contract de imprumut) si interpunerea de persoane (adevaratii fondatori sau membri nu sunt cei mentionati in actele constitutive, ci - in totalitate sau in parte - alte persoane). Personalitatea juridica este, in aceste situatii, precara (incompleta), intrucit, prin constatarea simulatiei, se poate ajunge la inlaturarea personalitatii juridice sau, dupa caz, la nulitatea persoanei juridice. Printr-o actiune judiciara de constatare a simulatiei sau pe cale de exceptie, realitatea raporturilor juridice poate fi devoalata, actul simulat, actul disimulat sau interpunerea de persoane fiind facute inopozabile. Daca persoana juridica de tip asociativ este rezultatul unei simulatii, ea nu va avea efecte fata de cel care a devoalat realitatea prin inlaturarea simulatiei. Cel care a devoalat pe cale judiciara realitatea va putea pretinde creanta sa rezultata din raspunderea contractuala sau delictuala de la adevaratii titulari pasivi ai raportului juridic de raspundere, adica de la fondatori, asociatii majoritari, managerii persoanei juridice etc. Daca simulatia releva o frauda la lege sau o cauza falsa ori ilicita (spre exemplu, simularea independentei pentru a putea participa la licitatii cu reducerea sau eliminarea concurentei; disimularea unui scop ilicit sub forma unei motivatii aparent legale si legitime a existentei persoanei juridice; utilizarea filialei pentru implementarea in Romania a unui model de afacere ilegal in tara de origine a societatii dominante), atunci actul constitutiv al persoanei juridice poate fi declarat nul. Ca urmare a nulitatii actului constitutiv (ceea ce echivaleaza cu inexistenta lui), persoana juridica poate fi, la rindul sau, declarata nula. Efectele nulitatii vor fi dizolvarea si lichidarea persoanei juridice, membrii peroanei juridice (fondatorii sau principalii decidenti) fiind supusi unei raspunderi patrimoniale nelimitate pentru acoperirea oricarui prejudiciu generat de persoana juridica nula. Pe de alta parte, atit persoanele juridice de tip asociativ, cit si entitatile unipersonale cu personalitate juridica pot fi “titularele” unei personalitati juridice false, aparente. Aparenta de personalitate juridica poate fi rezultatul lipsei organizarii de sine-statatoare sau al confuziei de patrimonii. Personalitatea juridica falsa poate fi, in cazul grupului de societati sau al “operatorilor economici” constituiti de stat ori de autoritati, rezultatul lipsei sau mimarii organizarii de sine-statatoare. In cadrul grupului de societati, organele societatilor afiliate sau controlate sunt

104

desemnate sau populate de societatea dominanta a grupului, cu persoane fizice sau juridice care sunt stipendiate de societatea dominanta a grupului. Atunci cind votul in adunarea generala a societatii controlate este exercitat conform directivelor societatii dominante, cind directorii si majoritatea membrilor in organele colective de administare sunt salariati ai societatii dominante sau persoane controlate de aceasta si cind cenzorii sau auditori interni sunt controlati, de asemenea, de societatea dominanta, este evident ca nu mai vorbim de personalitate juridica reala, ci de o aparenta de personalitate juridica, iar societatea controlata nu mai este decit instrumentul vointei societatii dominante. De altfel, este foarte des intilnita in ultima vreme practica crearii asa-numitelor “vehicule cu scop special” (special purpose vehicle, SPV), care nu sunt altceva decit instrumente ale vointei societatii dominante, adaptate scopurilor sale de moment, dar nu neaparat si intereselor tertilor cu care intra in raporturi juridice. Aceste SPV-uri impartasesc nu numai credibilitatea societatii-mama, pe baza careia obtin finantari fara a furniza garantii sau fara a avea experienta in tipul de afaceri finantat, ci si consiliile de administratie, managementul si controlul intern. In aceleasi coordonate se pot fixa si practicile autoritatilor de a-si desemna, pe criterii administrative si politice, reprezentanti in adunarile generale, in consiliile de administratie si, respectiv, in persoana directorilor societatilor sau regiilor autonome din “portofoliu”. Asa-numitii “operatori economici” de stat sunt si ei, in acest fel, instrumentalizati, subiectivitatea lor fiind o aparenta inselatoare. Personalitatea juridica poate fi falsa si in cazul in care, in activitatea entitatilor unipersonale cu personalitate juridica sau in cadrul grupului de societati, se aduce atingere separatiei de patrimonii intre fondatori sau membri, pe de o parte, si persoana juridica, pe de alta parte. Asociatul sau actionarul unic foloseste entitatea unipersonala, de regula, ca pe un paravan care sa il apere de raspunderea nelimitata pentru datoriile pe care le-ar genera afacerea astfel derulata. In acest caz, afacerea nu mai este, in mod real, afacerea entitatii unipersonale, ci a asociatului sau a actionarului unic. La fel, independenta economica si juridica a societatilor din grup este anihilata atunci cind afacerile acestora sunt dictate de societatea dominanta, atit sub raportul circulatiei lichiditatilor in cadrul grupului si al finantarii unor afaceri in dauna altora, cit si sub raportul partenerilor de afaceri cu care societatile controlate pot contracta ori sub raportul modelului de afacere ce trebuie urmat. In aceste cazuri, dependenta juridica si economica a societatilor controlate de societatea dominanta determina si transgresarea limitelor patrimoniilor acestora, rezultind o confuzie de patrimonii. Inversul separatiei de patrimonii – despre care se poate spune ca este revelatorul personalitatii juridice reale, efective – este confuzia de patrimonii. In mod evident, in caz de confuzie de patrimonii, creditorii falsei persoane juridice nu mai au ca garantie comuna patrimoniul propriu al acesteia, intrucit nu se mai poate sti daca este vorba de patrimoniul persoanei juridice sau de patrimoniul fondatorilor ori al membrilor. Acesti creditori il vor putea avea ca debitor pe adevaratul stapin al afacerii, daca probeaza confuzia de patrimonii si, implicit, falsa personalitate juridica. Creditorii falsei persoane juridice devin creditorii asociatului sau ai actionarului unic ori creditorii societatii dominante.

7. Raspunderea societatii dominante pentru societatea filiala este consacrata in dreptul comunitar European, cele mai relevante sub acest aspect fiind spetele Akzo Nobel (2009) si Clubul Lombard (2009), solutionate de CJUE. In ambele spete s-a admis ca, in masura in care

105

comportamentul anti-concurential al unei filiale nu este rezultatul unei independente volitionale sau patrimoniale a filialei, ci un comportament impus filialei de societatea dominanta prin control actionarial si managerial, simplul fapt al existentei personalitatii juridice a filialei nu apara societatea-mama (societatea dominanta a grupului) de raspunderea pentru delictele civile, contraventionale sau penale ale filialei. Speta Clubul Lombard a extins principiul raspunderii societatii dominante pentru societatea controlata si in domeniul protectiei consumatorilor. (pentru mai multe amanunte privind aceste spete, a se vedea : Gh. Piperea, Introducere in Dreptul contractelor profesionale, CH Beck, Bucuresti, 2011, p.332-340). Chiar daca cele doua spete par a fi cantonate la domeniul concurentei si la cel al protectiei consumatorilor, ele au totusi, valoare de principiu, putind fi extinse la toate situatiile in care, prin incalcarea independentei juridice si patrimoniale a filialei, societatea dominanta a determinat filiala la savirsirea unui delict civil, contraventional sau penal. Este, de altfel, nu numai rezultatul unei evolutii a jurisprundentei comunitare europene, care a ajuns sa nu mai parifice personalitatea juridica cu limitarea raspunderii, aceasta din urma fiind pastrata neatinsa doar in masura in care nu se incalca separatia de patrimonii intre filiala si societatea dominanta a grupului, ci si ceea ce rezulta din art. 1369-1370 Cciv. Din aceste texte rezulta, pe de o parte, ca cel ce determina savirsirea unui un delict civil sau cel beneficiaza de consecintele acestuia raspunde solidar fata de victima prejudiciului, alaturi de autorul direct al delictului civil si, pe de alta parte ca, daca nu se poate stabili cu precizie imputabilitatea unei fapte, care apare ca fiind savrisita de mai mule persoane, atunci toate acestea raspund solidar si integral fata de victima. Si in jurisprudenta CEDO s-a considerat ca actionarul majoritar poate fi tinut sa raspunda pentru datoriile societatii controlate in conditiile in care nu a inteles sa mentina intacta independenta juridica a societatii cotrolate si, respectiv, separatia de patrimonii intre societatea controlata si actionarul majoritar. Intr-o recenta speta, A. Popa contra Romaniei (pentru amunte in legatura cu aceasta, a se vedea Gh. Piperea, op.cit., 2011, p. 340-341) s-a statuat ca Statul roman este responsabil pentru plata datoriilor societatii Nitramonia Fagaras, detinuta de stat, intrucit Statul roman nu a respectat nici independenta juridica, nici separatia de patrimonii a societatii. In plus, s-a retinut ca lipsa mijloacelor financiare nu poate fi un motiv de neplata a datoriilor, mai ales atunci cind debitorul este statul. Ambele jurisprudente citate mai sus sunt obligatorii in dreptul intern, atit art. 148 alin.2, cit si art.20 din Constitutie, precum si art.5 Cciv, stabilind aplicabilitatea directa in dreptul intern a dreptului comunitar si, respectiv, a drepturilor stabilite de CEDO, atunci cind legea interna este in contradictie cu dreptul comunitar sau cu dreptul european al drepturilor omului. Legea interna, in aceasta situatie, este inlaturata de la aplicare.

8. Conform art. 193 alin.1 Cciv, persoana juridica raspunde pentru obligatiile asumate cu bunurile proprii, afara de cazul in care prin lege s-ar dispune altfel. Asadar, limitarea raspunderii nu mai este o consecinta invariabila a personalitatii juridice. In primul rind, insusi Codul civil prevede, in art. 193 alin.2 Cciv, ca nu poate fi invocata impotriva unei persoane de buna credinta calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, daca cel care o invoca urmareste sa ascunda o frauda, un abuz de drept sau o atingere adusa ordinii publice. Persoana de buna credinta nu trebuie sa dovedeasca nulitatea persoanei juridice, precaritatea sau falsitatea acesteia si nici confuzia de patrimonii. Nu este necesar ca insasi

106

persoana juridica sa se fi constituit pentru a ascunde o frauda, un abuz sau o atingere adusa ordinii publice (caci, in acest caz, am vorbi, de fapt, de un motiv de nulitate a persoanei juridice). Este suficient ca persoana interesata : (i) sa dovedeasca faptul ca invocarea personalitatii juridice ascunde frauda, abuzul sau o atingere adusa ordinii publice si (ii) sa fie de de buna credinta (fapt care, de altfel, se prezuma).Consecinta acestei dispozitii este ca, fata de persoana de buna credinta care a intrat in raporturi juridice cu persoana juridica, membrii sau asociatii vinovati de frauda, abuz sau de atingerea ordinii publice, toate acestea ascunse sub paravanul personalitatii juridice a entitatii colective, vor fi responsabili patrimonial (sau chiar penal, dupa caz), alaturi de sau in locul persoanei juridice. Asadar, creditorii persoanei juridice devin creditori ai fondatorilor sau membrilor persoanei juridice care s-au folosit de paravanul personalitatii juridice pentru a ascunde o frauda, un abuz sau o atingere adusa ordinii publice. Textul art. 193 alin.2 Cciv este aplicabil mai ales atunci cind vointa proprie a fondatorului sau a membrului persoanei se manifesta prin instrumentalizarea persoanei juridice, ca vointa proprie a fondatorului sau membrului. Dar textul este aplicabil si in cazul in care interesul persoanei juridice este introvertit in interesul fondatorului sau al asociatului majoritar, care se foloseste de personalitatea juridica pentru o frauda, un abuz sau o atingere adusa ordinii publice. Interesul persoanei juridice este interesul entitatii, al formei de organizare, si nu al constituentului, chiar daca, in mod indirect, acesta din urma se manifesta ca o determinanta a interesului entitatii. Confundarea acestor interese poate duce la consecinte juridice devaforabile circuitului civil, intrucit actele organelor persoanei juridice pot fi anulate pentru lipsa sau iliceitatea cauzei derivata din introvertirea interesului entitatii in interesul personal al constituentului. In plus, o persoana de buna credinta va putea invoca utilizarea paravanului personalitatii juridice in scopurile ilicite aratate de art. 193 alin.2 Cciv pentru a se apara de limitarea raspunderii celui culpabil, cu care a intrat in raporturi juridice. Daca frauda sau abuzul sunt relativ simplu de calificat (abuzul de drept fiind chiar definit de art. 15 Cciv : ”nici un drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”), ordinea publica nu este definita, desi Codul civil face referire la aceasta sintagma atunci cind interzice subiectelor de drept sa deroge, prin conventiile sau actele lor juridice unilaterale, de la legile care intreseaza ordinea publica (art. 11 Cciv). Ordinea publică, în concepţia clasică, se reducea la ordinea publică politică (organizare statala, aparare si ordine publica, justitie etc.). In prezent însă ordinea publică este o categorie largă ce cuprinde ordinea publică politică, ordinea publică economică, ordinea publică socială (clasificarea este propusă in doctrina franceza : J. Flour, J.-Luc Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations, 1. L´acte juridique, 10e édition, Armand Colin, Paris, 2002, p. 199-218, precum si in doctrina noastra recenta : L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II (Contractul), Ed. Universul juridic, 2009, p. 51). În noţiunea de ordine publică economică sunt incluse : (i) ordinea publică economică de protecţie (dreptul consumului, dreptul muncii) si (ii) ordinea publică economică de direcţie (dreptul concurenţei). Ordinea publică economică este o dimensiune a ordinii publice care are sens doar prin raportare la activitatea profesioniştilor. Într-adevăr, profesioniştii sunt cei care exploatează o întreprindere, adică desfăşoară în mod sistematic activităţi economice. Normele de direcţie (concurenţa) şi normele de protecţie (dreptul consumului şi dreptul muncii) sunt

107

limite ale activităţii profesioniştilor şi ale libertăţii lor de a contracta, întrucât sunt norme care fie le direcţionează activitatea, în aşa fel încât jocul concurenţei să fie onest, fie le interzice anumite libertăţi, în aşa fel încât partea slabă în contractele pe care profesioniştii le încheie, recte consumatorii sau angajaţii, să fie protejaţi de abuzul de putere economică al profesioniştilor. Daca persoana juridica este un paravan pentru incalcari ale legilor ce intereseaza ordinea publica (inclusiv ordinea publica economica, de directie sau de protectie), persoana interesata va putea invoca inaplicabilitatea limitarii raspunderii fondatorilor, membrilor sau asociatilor pentru datoriile persoanei juridice, putind atrage raspunderea acestora pentru datoriile persoanei juridice.

§2. Înfiinţarea persoanei juridice

1. Persoana juridica de drept privat se infiinteaza printr-un act de infiintare al celor care o constituie, autorizat, in conditiile legii. In lipsa acestei autorizatii, entitatea in cauza nu este o forma de organizare care sa poata fi titular de drepturi si obligatii, in sensul art. 25 alin.3 Cciv, intrucit nu intruneste conditiile legii. Ea poate fi o persoana juridica in curs de constituire, dotata de lege cu personalitate juridica anticipata, sau o persoana juridica nelegal constituita, a carei personalitate juridica este precara, incompleta, dar nu o persoana juridica propriu-zisa. Asadar, la cele trei premise ale existentei persoanei juridice, stabilite de art 187 (organizarea de sine statatoare, patrimoniu, scop), trebuie adaugata, in privinta persoanelor juridice de drept privat, si autorizarea.

Societatile comerciale, organizatiile cooperatiste si grupurile de interes economic dobindesc personalitate juridica prin inregistrarea in registrul comertului. Faptul juridic al inregistrarii valoreaza, implicit, autorizarea constituirii.

Persoanele juridice non-profit (asociatii si fundatii) dobindesc personalitate juridica prin autorizarea judiciara a functionarii si inscrierea in registrul asociatiilor si fundatiilor.

Societatile cu personalitate juridica, care sunt forme de exercitiu al unor profesii liberale sau reglementate, sunt autorizate de organismele profesionale competente, cum ar fi baroul de avocati sau Uniunea Nationala a Practicienilor in Insolventa.

In cazul persoanelor juridice de drept public, care se infiinteaza prin lege sau act administrativ (normativ sau individual), cerinta autorizarii este suplinita prin faptul ca insasi actul de infiintare emana de la autoritatea publica si, deci, actul de infiintare este, in sine, un act de autorizare. In toate cazurile de infiintare a unor entitati de drept public, actul de infiintare trebuie sa precizeze daca entitatea publica (autoritate sau institutie publica) este persoana juridica.

2. In cazul persoanelor juridice de drept privat de tip asociativ, actul de infiintare este un act de tip asociativ, bi- sau multilateral, in care sunt parte fondatorii si membri ulterior ai persoanei juridice. In cazul societatilor, poate fi vorba de un contract de societate, un act constitutiv sau

108

un statut. In cazul celorlalte forme de persoana juridica de tip asociativ, actul de infiintare este fie actul de constituire (act constitutiv) fie statutul.

Entitatile unipersonale cu personalitate juridica se constituie prin acte de infiintare care au natura juridica a actului unilateral de vointa. Entitatile unipersonale cu personalitate juridica aflate in domeniul privat al statului sau al autoritatilor se constituie prin acte administrative individuale. Spre exemplu, statutul societatilor de stat este o anexa la o hotarire de guvern.

Institutiile de interes public se infiinteaza fie prin lege (asa cum este cazul, psre exemplu, al organismelor profesionale ale avocatilor, notarilor, executorilor judecatoresti sau ale practicienilor in insolventa), fie prin acte juridice de tip asociativ ale membrilor profesiei respective (asa cum este cazul, spre exemplu, al camerei evaluatorilor, contabililor autorizati, al auditorilor sau asa cum este cazul filialelor Uniunii Nationale a Practicienilor in Insolventa).

In cazul persoanelor juridice de drept public, actul de infiintare este legea sau actul administrativ (normativ sau individual).

3. Dupa constituirea legala persoanei juridice, actul sau de infiintare se publica in resistrele publice, in extenso sau in extras, pentru opozabilitate fata de terti. Spre exemplu, societatile comerciale, organizatiile cooperatiste si grupurile de interes economic sunt supuse inregistrarii in registrul comertului, dar si publicarii in Monitorul Oficial. Asociatiile si fundatiile sunt supuse inregistrarii in registrul judecatoriei, dar si in registrul national al sociatiilor si fundatiilor. Acelasi regim de publicitate este aplicabil si hotaririi de nulitate a persoanei juridice. Pe de alta parte, ca sa functioneze, unor forme speciale de persoane juridice le sunt necesare autorizatii administrative de functionare.

4. In lipsa de prevedere speciala in lege, actul de infiintare sau statut, persoana juridica se constituie pe perioada nedeterminata. Cu toate acestea, este evident ca, la fel ca si persoana fizica, si persoana juridica este efemera. Ea va subsista atita vreme cit legea sau autoritatile, inclusiv cele de cercetare si judecata penala, nu vor fi dispus dizolvarea si lichidarea cu titlu de sanctiune, iar membrii persoanei juridice nu vor fi decis dizolvarea sau lichidarea.

De regula, atunci cind persoana juridica se constituie cu un scop concret, care necesita un timp anume sau implinirea unei conditii pentru a fi realizat, timpul pentru care se constituie este limitat, fie la o perioada de timp, fie la o operatiune sau un proiect concret. Spre exemplu, persoanele juridice create ca vehicule pentru indeplinirea unui deziderat, finalizarea unui proiect, constructia unui edificiu sau a unui ansamblu de edificii, adica asa-numitele “vehicule cu scop special” (SPV), sunt esentialmente temporare. Realizarea sau imposibilitatea realizarii scopului special sau trecerea timpului fixat pentru durata persoanei juridice determina incetarea de drept a acesteia si intrarea in faza terminala a dizolvarii si lichidarii.

109

§3. Nulitatea persoanei juridice

1. Cu toata generalitatea formularii legale, cazurile de nulitate, limitativ prevazute de art. 196 alin.1 Cciv, nu sunt general aplicabile. Unele cauze de nulitate nu sunt aplicabile decit in cazul persoanelor juridice de tip asociativ. Asa sunt, spre exemplu, cazurile de la lit.b), f) si h. Alte cauze de nulitate nu sunt aplicabile decit persoanelor juridice de drept privat. Spre exemplu, cazul de la lit.d) (“lipseste autorizatia necesara infiintarii”; acest motiv de nulitate, in mod evident, nu se aplica persoanelor juridice de drept public, care nu sunt supuse autorizarii).

Intrucit sunt situatii juridice care pot genera disparitia persoanei juridice, cu consecinte importante nu numai la adresa fondatorilor, dar si la adresa tertilor cu care persoana juridica ar intra in relatii juridice si, in genere, la adresa intregului circuit civil, cazurile de nulitate a persoanei juridice nu se pot extinde prin analogie la alte situatii invecinate. Spre exemplu, daca in urna unei actiuni in declararea simulatiei, actul de infiintare al unei persoane juridice este declarat simulat, rezultanta nu este identica cu lipsa actului constitutiv, care ar justitifica anularea persoanei juridice. Actul constitutiv poate fi insa anulat, pe motiv ca simulatia este frauduloasa, ceea ce inseamna lipsa actului constitutiv. Pe de alta parte, actul constitutiv poate lipsi si in cazul in care el este anulat pentru lipsa oricareia dintre premisele persoanei juridice (organizare de sine statatoare, patrimoniu propriu, scop in accord cu legea si cu interesul general).

Nulitatea persoanei juridice de drept public poate fi solicitata in toate situatiile prevazute la art. 196 alin.1, cu exceptia celui prevazut de lit.d). Pentru a fi aplicabil cazul de la lit.a) (“lipseste actul de infiintare”), este necesar ca, fie legea de infiintare sa fie abrogata, declarata neconstitutionala sau inaplicabila pe motiv ca este in contradictie cu dreptul comunitar european sau cu dreptul european al drepturilor omului, fie ca actul normativ inferior legii sa fie anulat in contencios administrativ. In genere, dispozitiile art. 196 Cciv relative la cauzele de nulitate reproduce cazurile de nulitate ale unei societati comerciale, cazuri prevazute de art. 56 din Legea societatilor comerciale. Cu toate acestea, in categoria cauzelor de nulitate se face o distinctie (inexistenta in Legea societatilor comerciale) intre cazurile de nulitate absoluta si cazurile de nulitate relativa, aceasta din urma avind un regim juridic diferit doar din perspectiva termenului in care se poate invoca (un an de la data inregistrarii sau infiintarii persoanei juridice, conform art. 197 alin.1 Cciv) si a persoanelor care o pot invoca (persoana al carui interes este ocrotit prin dispozitia legala incalcata, conform art. 1248 alin.2 Cciv; nulitatea relativa nu poate fi invocata din oficiu de instanta : art. 1248 alin3 Cciv). In rest, efectele nulitatii sunt identice, inclusive din perspectiva posibilitatii acoperirii acesteia pina la Solutia judiciara definitiva asupra nulitatii.

Sunt cazuri de nulitate absoluta :

- cazul in care lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică în situaţiile anume prevăzute de lege; de exemplu, in cazul societatilor comerciale, actul constitutiv trebuie

110

incheiat in forma autentica atunci cind se constituie o societate in nume colectiv sau cind aportul la capitalul social este un teren; actul constitiv al asociatiei sau al fundatiei trebuie incheiat in forma autentica;

- cazul in care obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor moravuri;- cazul in care lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea acesteia;- cazul in care actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate;- cazul in care actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;- cazul in care s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, subscris şi vărsat;

Sunt cazuri de nulitate relativa toate celelalte cazuri la care nu se refera art. 196 alin.2 ca fiind cazuri de nulitate absoluta, precum si cazurile in care, prin lege speciala, motivul de nulitate este calificat ca fiind de nulitate absoluta, adica acelea in care :

- toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data înfiinţării persoanei juridice;

- nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege;- au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice; prin lege speciala, totusi, nulitatea ar putea fi calificata ca fiind absoluta.

Nulitatea persoanei juridice, indiferent daca este absoluta sau relativa, poate fi acoperita daca, pina la inchiderea dezbaterilor in fata primei instante de judecata, cauza de nulitate este inlaturata. Spre exemplu, actul e infiintare poate fi autentificat, obiectul de activitate, denumirea si sediul pot fi precizate, obiectul de activitate poate fi pus in accord cu legea, morala si bunele moravuri, se obtine autorizatia administrative, se completeaza patrimoniul intitial pina la minimul legal etc.

2. O persoana juridica nula este o persoana juridica a carei existenta inceteaza, intrind in lichidare. Constatarea sau declararea nulitatii determina incetarea, fara efect retraoactiv, a persoanei juridice si intrarea acesteaia in lichidare. In cazul persoanelor juridice de tip asociativ, incetarea personalitatii juridice imbraca forma dizolvarii, aceasta fiind prima etapa a procesului, urmata de lichidare. In cazul entitatilor unipersonale cu personalitate juridica nu exista dizolvare. Persoana juridica nula nu va mai putea incheia acte juridice noi, ci numai actele si operatiunile necesare lichidarii.Prin hotarirea de constatare sau declarare a nulitatii se numesc si lichidatorii. Numirea se face dintre persoanele care sunt autorizate, in conditiile legii, sa exercite profesia de practician in insolventa. Reprezentantul legal al persoanei juridice este, in perioada lichidarii, lichidatorul. Acesta trebuie inregistrat ca atare in registrele publice in care este inregistrata si persoana juridica, precum si hotarirea de nulitate, pentru opozabilitate fata de terti.

111

In toate cazurile de nulitate, absoluta sau relativa, legea impune raspunderea fondatorilor sau a asociatilor pentru datoriile persoanei juridice declarate nula. Este o raspundere solidara si nelimitata, pentru persoana juridica. Nimic nu impiedica insa lichidatorul sa acopere datoriile persoanei juridice din fondurile obtinute in urma vinzarii bunurilor sau incasarii creantelor persoanei juridice. Legea instituie o raspundere suplimentara a fondatorilor si asociatilor pentru datoriile persoanei juridice in intentia de a asigura o mai buna procedura de recuperare a prejudiciilor cauzate de nulitate, adica o favoare acordata victimei, si nu o obligatie de a urmari exclusiv fondatorii si asociatii persoanei juridice nule.

3. Constatarea sau declararea nulitatii au efecte doar pentru viitor. Persoana juridica nula inceteaza fara efect retroactiv si intra in lichidare. Daca nulitatea se constata inca de la momentul infiintarii persoanei juridice si aceasta este supusa autorizarii sau, dupa caz, inregistrarii, atunci autorizarea sau inregistrarea vor putea fi respinse, pe motiv de nulitate. Desigur ca, la fel ca in situatia post-constituire, in care cauzele de nulitate pot fi inlaturate pina la inchiderea dezbaterilor in fata instantei de fond, si in situatia pre-constituire se pot inlatura motivele de nulitate. Persoana insarcinata cu autorizarea sau, dupa caz, cu inregistrarea, va putea da un termen rezonabil fondatorilor pentru a inlatura motivele de nulitate. In caz contrar, constituirea persoanei juridice va fi respinsa. In acest fel, se evita introducerea in circuitul civil a unei entitati neregulat sau ilegal constituite, cu tot cortegiul de consecinte defavorabile circuitului civil, consecutive constatarii sau declararii nulitatii.

4. Conform art. 199 Cciv, actele juridice ale persoanei juridice nule, anterioare hotarii de nulitate, nu sunt afectate de nulitatea persoanei juridice. Bunurile, drepturile si obligatiile persoanei juridice au putut intra in patrimoniul acesteia in mod legal, intrucit pina la constararea nulitatii sale, persoana juridica a fost legal infiintata. Atita doar ca, dupa constatarea sau declararea nulitatii, bunurile persoanei juridice sunt supuse lichidarii, drepturile acesteia (inclusiv drepturile de creanta) se vor exercita de catre lichidator, iar datoriile vor fi achitate de lichidator din vinzarea bunurilor si incasarea creantelor persanei juridice, precum si prin urmarirea fondatorilor si asociatilor, care vor fi considerati raspunzatori solidar si nelimitat pentru datoriile societatii nule.Nulitatea persoanei juridice nu poate fi opusa fata de terti, cu exceptia cazului in care acestia cunosteau cauza de nulitate la momentul incheierii actului (fiind, deci, in cunostinta de cauza asupra nulitatii sau chiar de coniventa cu fondatorii, asociatii sau reprezentantii persoanei juridice).

§4. Înregistrarea persoanei juridice

1. Constituirea legala a persoanei juridice poate fi conditionata de realizarea publicitatii constituirii. De regula, publicitatea constituirii persoanelor juridice se realizeaza prin inregistrarea in registrele publice. De exemplu, societatile comerciale, organizatiile

112

cooperatiste, grupurile de interes economic si regiile autonome se inregistreaza in registrul comertului pentru a dobindi personalitate juridica. Societatile profesionale de practicienii in insolventa sau cele de avocati se inscriu in tabloul practicienilor in insolventa sau, dupa caz, in tabloul avocatilor, pentru legala constituire ca persoanei juridice. Constituirea persoanei juridice este opozabila tertilor prin inregistrarea in registrele publice. Acele persoane juridice care nu se constituie prin inregistrare, ci prin autorizare (ca de exemplu, asociatiile si fundatiile, care se constituie prin autorizarea judiciara a actului de infiintare), capata opozabilitate fata de terti tocmai prin inregistrare in registrele publice.Dar inregistrarea este necesara si pentru luarea in evidenta ca persoana legal infiintata. Spre exemplu, se practica o inregistrare fiscala a profesionistilor, pentru a putea fi luati in evidenta ca platitori de taxa pe valoare adaugata, sau o inregistrare la organismele competente in domeniul muncii sau al protectiei sociale, pentru a fi luati in evidenta ca angajatori, ca beneficiari de facilitati pentru angajarea de tineri absolventi sau de someri etc. De regula, inregistrarea in registrele publice se face la cererea fondatorilor, pentru persoana juridica, sau de persoana juridica insasi, daca inregistrarea este ulterioara constiturii. Dar inregistrarile se pot face si din oficiu. De exemplu, fiscul poate inregistra din oficiu o persoana juridica drept platitor de tva, contribuabil inactiv, contribuabil supus executarii silite fiscala etc.

2. Persoanele juridice care exploateaza o intreprindere sunt profesionisti, in sensul art. 3 Cciv. Din acest motiv, ei trebuie sa fie inregistrati intr-un registru public. Faptul inregistrarii in sine, precum si detaliile relative la inregistrare pot fi consultate de orice persoana interesata – dar, mai ales, de partenerii sau de potentialii parteneri contractuali ai persoanei juridice – asa cum rezulta din art. 24 Cciv.

3. Persoanele juridice care nu exploateaza o intreprindere nu trebuie inregistrate, de regula, nici pentru valabila infiintare, nici pentru opozabilitate fata de terti. Este cazul, mai ales, al persoanelor juridice de drept public, dar si al persoanelor juridice de interes public (cum ar fi cazul barourilor). Aceste persoane juridice sunt supuse inregistrarii, cel mult, din perspectiva luarii lor in evidenta ca angajator, contribuabil, beneficiar de facilitati sau subventii etc.

4. Textul actului constitutiv al persoanei juridice care are opozabilitate fata de terti este cel publicat. Daca exista neconcordante intre mai multe variante de text al actului constitutiv, publicate in mai multe registre publice sau publicatii oficiale, persoana juridica nu poate opune tertilor de buna credinta textul pe care il considera conform cu realitatea. Tertul poate invoca in favoarea sa oricare dintre aceste variante publicate. Tertilor care nu invoca cu buna credinta unul din textele publicate, persoana juridica le poate opune acel text al actului constitutiv care este depus la registru. Deci, si in acest caz, prioritate are textul depus la registru, si nu cel care apare in diferite publicatii, scrise sau pe internet, oficiale sau gestionate chiar de persoana juridica, chiar daca textul publicat la registru nu ar (mai) fi conform cu realitatea. Persoana juridica are, prin dispozitie expresa a legii, obligatia verificarii identitatii actului constitutiv si, implicit, de a opera modificarile necesare in asa fel incit textul real al actului constitutiv sa fie inregistrat in registre.

113

5. Lipsa inregistrarii inseamna lipsa personalitatii juridice pentru societati, organizatii cooperatiste, grupuri de interes economic, regii autonome, toate aceste entitati fiind supuse inregistrarii in registrul comertului ca o conditie prealabila obtinerii personalitatii juridice.

Lipsa inregistrarii nu inseamna, insa, lipsa personalitatii juridice in cazul fundatiilor, asociatiilor si al altor entitati fata de care legea nu impune inregistrarea pentru dobindirea personalitatii juridice. Lipsa inregistrarii, in cazul acestora, antreneaza inopozabilitatii fata de terti a actelor sau faptelor savirsite in numele sau in contul persoanei juridice. in fapt, suntem in prezenta unei inpozabilitati a personalitatii juridice insasi a entitatii in numele sau pe seama careia s-a contractat ori s-au savirsit faptele generatoare de efecte juridice. Tertii care intra in relatii juridice cu o astfel de entitate, daca sunt de buna credinta, pot invoca raspunderea fondatorilor sau asociatilor persoanei juridice pentru toate obligatiile contractate sau generate in numele ori pe seama acesteia. Totusi, daca persoana juridica face dovada ca tertii cunosteau ca publicitatea nu a fost indeplinita si, totusi, au contractat cu aceasta, atunci tertii respectivi nu vor mai putea invoca inpozabilitatea.

6. Pentru neindeplinirea formalitatilor de inregistrare, indiferent daca acestea sunt prevazute pentru valabila constituire sau doar pentru opozabilitatea fata de terti, legea instituie in sarcina fondatorilor, reprezentantilor si a primilor membri ai organelor de conducere, administrare si control o raspundere nelimitata si solidara pentru prejudiciul cauzat de lipsa de publicitate. Raspunderea nelimitata si solidara a acestora nu exclude raspunderea persoanei juridice pentru acest prejudiciu, daca lipsa inregistrarii nu o lipseste de personalitate juridica. Victima prejudiciului va avea alegerea intre a actiona in judecata persoana juridica, persoanele care raspund pentru aceasta precum si, in coparticipare procesuala pasiva, persoana juridica si persoanele vinovate de lipsa de publicitate.

7. Modificarile actului constitutive al persoanei juridice determina modificari ale statutului organic al acesteia, precum schimbari la nivel de obiect de activitate, sediu, reprezentanti legali, patrimoniu sau capital social etc. Toate acestea intereseaza tertii care pot intra in raporturi juridice cu persoana juridica in aceeasi masura in care ii intereseaza constituirea, incetarea sau disparitia persoanei juridice. Pentru acest motiv, art. 204 Cciv impune aplicabilitatea procedurilor de inregistrare aferente infiintarii persoanei juridice la toate modificartile aduse actului de infiintare.

114

§5. Capacitatea civilă a persoanei juridice

1. Inceputul capacitatii de folosinta a persoanei juridice se plaseaza la momentul inregistrarii in registrele publice, daca aceasta este supusa inregistrarii in vedere legalei constituiri. Persoanele juridice nesupuse inregistrarii, dobindesc capacitate juridica de la data actului de infiintare (autoritati, institutii publice), de la data autorizarii sau de la data indeplinirii oricarei alte cerinte prevazute de lege.

2. Entitatea in curs de dobindire a personalitatii juridice beneficiaza de o capacitate de folosinta anticipata. Inca de la data actului de infiintare, aceasta poate dobindi drepturi si poate sa isi asume obligatii, in masura necesara infiintarii sale valabile. Personalitatea juridica anticipata este o fictiune juridica in baza careia persoana juridica in curs de formare poate incheia actele juridice necesare constituirii sale valabile, de genul contractului de inchiriere pentru sediul social, contractului de deschidere de cont bancar pentru patrimoniul initial sau capitalul social, angajarii de personal administrativ etc. Personalitatea juridica limitata la scopurile constituirii sale, reglementata de art.205 alin.2 Cciv, ii permite entitatii in curs de constituire sa stea in justitie in calitate de persoana juridica in formare, sa primeasca aporturi din partea membrilor sau asociatilor, aporturi care vor deveni, odata cu legala constituire a societatii, proprietatea acesteia etc. Raspunderea pentru datoriile rezultate din actele juridice facute in cursul constituirii apartine fondatorilor, urmind a se consolida in patrimoniul acestora, daca persoana juridica a esuat in a se constitui legal, sau a trece in patrimoniul acesteia, daca a reusit sa se constituie legal. Dupa constituire, aceste acte juridice trec asupra societatii, daca s-a reusit constituirea; in cazul esecului constiturii, ele sunt opozabile doar celor care au incercat si nu au reusit constituirea (pseudo-fondatorii).

3. Actele juridice care sunt incheiate de fondatori in contul entitatii in curs de constituire, dar care nu sunt facute in vederea infiintarii valabile, depasind limitele acesteia, sunt considerate a fi acte ale entitatii in curs de dobindire a personalitatii juridice doar in masura in care au fost preluate de persoana juridica. Pina la data preluarii sau in lipsa preluarii, pentru obligatiile generate de aceste acte raspund, fata de terti, nelimitat si solidar : fondatorii, asociatii, reprezentantii si orice alte persoane care au lucrat in contul entitatii. Persoana juridica nou creata poate prelua asupra sa aceste acte, dupa infiintarea valabila. Dupa preluare, in mod retroactiv, actele sunt considerate ale persoanei juridice si produc efecte depline. Pina la preluare, aceste acte nu produc efecte depline asupra persoanei juridice nou create, dar produc efecte fata de fondatori, care ramin tinuti responsabili pentru aceste acte pina la preluarea lor de catre persoana juridica. In caz de nepreluare, actele juridice respective “se consolideaza” in persoana fondatorilor, in sensul ca ei ramin parti propriu-zise in acele acte juridice, avind calitatea de debitor fata de tertii cu care au contract in contul persoanei juridice. Ca si un mandatar aparent sau care si-a depasit limiele mandatului, fondatorul ramine parte in contractul incheiat cu tertul, contract ne-ratificat sau nepreluat de persoana juridica. Practic, aceste acte juridice genereaza drepturi si obligatii sub conditie. Ceea ce pentru entitatea in curs

115

de dobindire a personalitatii juridice reprezinta o conditie suspensiva, pentru fondatori reprezinta o conditie rezolutorie. Conditia, un eveniment viitor si incert, este - cumulativ - legala constituire si preluarea acestor acte ale fondatorilor asupra persoanei juridice nou-constituite. Daca personalitatea juridica nu se dobindeste sau preluarea nu este acceptata, atunci actele juridice in cauza nu produc efecte asupra entitatii (cu sau fara personalitae juridica), fata de tertii co-contractanti fiind responsabili fondatorii. De altfel, din art. 210 alin.2 Cciv rezulta ca persoana juridica nou-creata este tinuta de aceste acte juridice in conditiile gestiunii de afaceri : ea le poate prelua sau nu, in totalitate sau in parte. In masura preluarii, actele juridice in cauza devin acte juridice ale persoanei juridice, drepturile si obligatiile generate de acele acte consolidindu-se in patrimoniul persoanei juridice, adica avind efecte depline fata de persoana juridica. In orice caz, daca persoana juridica nu se constituie, atit actele juridice facute in vederea constituirii, cit si cele facute cu depasirea limitelor normale ale procedurii de constituire, se consolideaza in persoana fondatorului, el devenind parte in aceste contracte si, deci, obligate fata de tertul co-contractant.

4. Legea societatilor comerciale contine reguli aplicabile societatii neregulat constituite care deroga intr-o anumita masura de la normele stabilite in Codul civil. Societatea neregulat constituita beneficiaza de personalitate juridica, insa existenta sa este precara, intrucit, conform art.46-48 LSC, in cazul unor neregularitati constatate inainte de inmatriculare, orice persoana poate cere respingerea inmatricularii daca neregularitatile nu sunt remediate in termenul acordat in acest scop (art.46), iar in cazul neregularitatilor constatate dupa inmatriculare, daca societatea nu ia masuri de regularizare in 8 zile de la data constatatarii neregularitatilor, orice persoana interesata poate cere tribunalului sa oblige organele societatii, sub sanctiunea platii de daune cominatorii, sa le regularizeze (art.48). Asadar, daca exista neregularitati in procesul de constituire a societatii, descoperite inainte de inmatriculare, registrul comertului restituie cererea de inmatriculare petentului, pentru a corecta neregularitatea, in caz contrar respingind cererea de inmatriculare. Daca neregularitatile se descopera dupa inmatriculare (asadar, dupa ce societatea va fi dobindit personalitate juridica), atunci aceste neregularitati pot fi corectate prin intermediul actiunii in regularizare, actiune care se afla, in principal, la indemina organelor societatii si, in subsidiar, la indemina asociatilor. Daca actiunea in regularizare a fost respinsa ori s-a prescris sau daca neregularitatea este grava, atunci societatea este in pericol de nulitate. Dar societatea neregulata poarta raspunderea pentru datoriile societatii si, deci, poate fi supusa procedurii insolventei cita vreme nu a fost declarata nula.

5. Sfârşitul capacităţii de folosinţă este identic cu momentul stingerii personalitatii juridice, adica radierea din registrele publice in care a fost inregistrata, care reprezinta “decesul oficial” al persoanei juridice. Dizolvarea şi lichidarea nu sunt altceva decit proceduri legale de incetare a personalitatii juridice, nefiind in ele insele echivalente cu stingerea acestei personalitati. Nici chiar lichidarea consecutiva declarării nulităţii, nu reprezintă «decesul» oficial al persoanei juridice, ci doar o faza care pregăteste acest „deces” (radierea).

116

6. Persoana juridica are o capacitate juridica proprie, distincta de cea a fondatorilor sau membrilor, putind fi purtator de drepturi si obligatii proprii. Persoana juridica poate avea chiar drepturi pe care fondatorii sau membrii sai nu le pot avea : o societate comerciala cu participare de capital strain, pentru ca este o societate de nationalitate romana, poate dobindi dreptul de proprietate asupra terenurilor in Romania, in timp se asociatii sai straini - persoane fizice - nu au acest drept. Persoana juridica participa in nume propriu la raporturile juridice, prin reprezentantii sai legali, putind sta in justitie in calitate de parte in proces pentru recunoasterea drepturilor si obligatiilor sale.

7. Dupa legala constituire, persoana juridica cu scop lucrativ (patrimonial) poate avea orice drepturi si obligatii civile, cu exceptia celor care nu pot apartine decit persoanei fizice. Scopul unei persoane juridice cu scop patrimonial poate fi derularea oricarei afaceri, adica un scop lucrativ oarecare. Mai mult, in cazul in care in actul constitutiv nu se precizeaza un scop ne-patrimonial, se poate considera ca scopul persoanei juridice este implicit lucrativ. Intr-adevar, din art. 206 alin.2 Cciv rezulta ca scopul ne-patrimonial este exceptia de la regula scopului patrimonial (lucrativ), din moment ce pentru persoanele juridice cu scop ne-patrimonial se instituie restrictia (limitarea) capacitatii juridice la scopul legal sau statutar al constituirii. Cu toate acestea, scopul licit, moral si in acord cu interesul general al persoanei juridice este o premisa a existentei sau supravietuirii oricarei persoane juridice si, deci, si a persoanei juridice cu scop lucrativ. Lipsa sau introvertirea acestui scop intr-unul ilegal, imoral sau in dezacord cu interesul general poate neutraliza persoana juridica, inclusiv printr-o actiune in nulitatea persoanei juridice pe care ar putea-o intenta orice persoana interesata, cu consecinta dizolvarii si lichidarii persoanei juridice. Asadar, persoana juridica nu poate incheia cu regularitate acte juridice ne-conforme cu un scop licit, moral si in acord cu interesul general, fara sa isi puna in pericol existenta. Dar sunt valabile in sine astfel de acte juridice care releva un scop ilicit, imoral sau in dezacord cu interesul general? Din perspectiva specialitatii capacitatii de folosinta, aceste acte juridice sunt teoretic valabile, intrucit nu mai exista o astfel de limitare in cazul persoanelor juridice care isi propun ca scop derularea oricarei afaceri. Dar aceste acte juridice pot, in ele insele, sa fie lovite de nulitate, intrucit releva cauze false sau ilicite, ceea ce inseamna motive de nulitate absoluta a actelor in discutie. Este evident ca actele juridice prin care se deruleaza “afaceri” cum sunt spalarea de bani, finantarea de activitati teroriste, evaziunea fiscala, coruptia, prostitutia, traficul de droguri, concurenta ilicita etc. sunt lovite de nulitate absoluta pentru cauza ilicita sau imorala. Introvertirea scopului persoanei juridice dintr-un scop teoretic in acord cu legea, cu morala si cu interesul general, intr-un in scop in dezacord cu acestea poate, pe de o parte, sa determine neutralizarea sau disparitia persoanei juridice si, pe de alta parte, sa lase actele juridice astfel incheiate fara cauza legala sau morala si, deci, sa determine nulitatea lor absoluta.

117

8. Scopul lucrativ trebuie, totusi, sa fie concretizat in actul constitutiv al persoanei juridice. Scopul persoanei juridice se poate preciza (concretiza) sub forma unui obiect de activitate care desemnează întreprinderea persoanei juridice, adica activitatile sistematice de productie, comert sau de prestari de servicii pe care persoana juridica le desfăşoară in mod obişnuit si pe riscul sau economic (business as usual). Precizarea scopului lucrativ sub forma unui obiect de activitate este necesara nu pentru a fixa limitele capacitatii juridice a persoanei juridice, ci pentru a nu risca desfiintarea acesteia in urmarea unei actiuni in nulitatea persoanei juridice insasi. Din dispozitiile art. 196 alin.1 lit. e) Cciv rezulta ca, daca din actul de infiintare a persoanei juridice lipseste obiectul de activitate, atunci persoana juridica este lovita de nulitate absoluta. In plus, art. 196 alin.1 lit.c) Cciv dispune ca, in cazul in care obiectul de actitivate al persoanei juridice este ilicit sau contrar ordinii publice ori bunelor moravuri, insasi persoana juridica este nula, urmind a fi dizolvata si lichidata. Asadar, fondatorii persoanei juridice nu isi pot asuma riscul ne-precizarii obiectului de activitate caci, in caz contrar, persoana juridica este in pericol de aneantizare. Concretizarea scopului lucrativ este si utila, in primul rind, pentru a determina limitele puterilor administratorilor de a angaja persoana juridica in relatiile cu terti. Interesul de a preciza acest scop rezida si in delimitarea afacerilor obisnuite ale persoanei juridice, de cele ne-obisnuite. Legea priveste actele ne-obisnuite ale persoanei juridice in mod restrictiv. Spre exemplu, actele juridice neobisnuite ale unei societati comerciale sunt inopozabile fata de tertii de buna credinta, iar actele neobisnuite ale unei persoane juridice supuse unei proceduri de insolventa sunt declarate anulabile, daca vor fi fost incheiate in perioada de 3 ani anterioara deschiderii procedurii insolventei (asa-numita “perioada suspecta”). Pentru ca sunt neobisnuite, acest gen de acte ale persoanei juridice nu vor putea fi facute decit cu parcurgerea unor formalitati de abilitare a organelor persoanei juridice. Spre exemplu, actele juridice de valoare mare, infiintarea sau desfiintarea unor unitati, schimbarea sediului persoanei juridice etc., nu vor putea fi incheiate valabil decit aca sunt aprobate in prealabil de adunarea generala a membrilor sau de catre constituientul unic (asociati, actionar, autoritate). Pe de alta parte, concretizarea scopului lucrativ este utila si pentru a delimita afacerile persoanei juridice fata de cele ale concurentei, in interesul de a putea invoca protectia legii in contra unor acte de concurenta neloiala. In fine, in cazul societatilor comerciale, legislatia aplicabila procedurii de inregistrare si autorizare a functionarii acestora impun nu numai precizarea scopului persoanei juridice, ci si incadrarea activitatilor pe care societatea comerciala le preconizeaza pe categorii, dupa tipologia clasificarii activitatilor din economia nationala (codul CAEN). De altfel, Legea societatilor comerciale impune precizarea activitatilor principale si secundare ale societatii in actul constitutiv sub forma unui obiect de activitate. Dar obiectul de activitate nu se confunda cu scopul persoanei juridice. Persoana juridica cu scop lucrativ si, mai ales, societatea comerciala, se constituie pentru a face afaceri. Acesta este scopul statutar al persoanei juridice cu scop lucrativ. Obiectul de activitate este o limită statutară (convenţională) a scopului statutar, fara de care persoana juridica ar putea fi supusa unei actiuni in nulitate.

9. Eficienta intreprinderii persoanei juridice poate sa depinda de o serie de acte conexe sau accesorii obiectului de activitate, ori de unele operatiuni ocazionale, chiar cu caracter civil, care

118

nu pot fi, deci, considerate ca fiind exterioare scopului statutar. Asadar, nimic nu impiedica o persoana juridica cu scop lucrativ (si, mai ales, o societate comerciala) sa încheie valabil şi acte conexe, accesorii sau adiacente obiectului de activitate, intrucit sunt necesare îndeplinirii scopului acesteia. Sunt in aceasta situatie, de exemplu : operatiunile de trezorerie in cadrul grupului, fidejusiunile, garantiile reale pentru datorii proprii sau ale unor terti, girurile cambiale, asociatiile in participatie, plasamentul fondurilor proprii in valori mobiliare sau efecte de comert, participarea la constituirea altor societati, actele cu titlu gratuit, cum ar fi donaţiile sau sponsorizările, unele dintre ele fiind obligatorii pentru o buna promovare a societatii sau a produselor sale, împrumuturile în cadrul grupului de societăţi etc. Persoana juridica cu scop lucrativ poate derula, cu titlu ocazional, si alte operatiuni sau afaceri decit cele prevazute in obiectul sau de activitate, atita vreme cit sunt conforme scopului sau statutar. In cazul in care persoana juridica face deja o obisnuinta din derularea acestor operatiuni sau afaceri, ea va avea obligatia de a le include in obiectul sau de activitate, pentru a nu risca, intr-o procedura de insolventa, anularea actelor sau operatiunilor juridice in cauza pentru incalcarea regulii business as usual. Tot cu titlu ocazional, in masura in care acestea vor fi fiind necesare realizarii scopului statutar, persoana juridica va putea incheia si acte juridice civile (ex. : acceptarea unei donatii, incheierea unui act de sponsorizare sau de mecenat etc.). Este evident, insa, ca persoana juridica nu va putea incheia acte esentialmente civile, intrucit, prin definitie, acestea nu pot fi in legatura cu scopul sau statutar de activitate, nu pot servi la realizarea acestuia si sunt rezervate prin lege persoanelor fizice. Sunt acte esentialmente civile : adoptia, testamentul, donatia, casatoria etc. Desi scopul societatii comerciale (sau al altei persoane juridice cu scop lucrativ) este acela de a realiza profituri, ea poate efectua acte cu titltu gratuit si poate beneficia de astfel de acte facute in favoarea sa de catre alte persoane, daca atit unele cit si celelalte sunt in legatura cu scopul statutar si servesc realizarii a acestuia. De exemplu, punerea la dispozitie a sediului social de catre unul dintre asociati ori acceptul dat de societate ca o filiala a sa sa isi stabileasca sediul social intr-un imobil care apartine societatii sunt acte cu titlu gratuit care sunt necesare chiar pentru demararea activitatii societatii. Dar o persoana juridica cu scop lucrativ nu poate avea ca obiect principal ori exclusiv savirsirea de acte cu titlu gratuit, acestea fiind, in principiu, de domeniul asociatiilor si fundatiilor.

10. Spre deosebire de persoana fizica, care poate beneficia de toate drepturile si isi poate asuma toate obligatiile inca de la nastere (iar in unele situatii, potrivit principiului infans conceptus pro nato habetur quotiens de comodis eius agitur, chiar inainte de nastere), avind, deci, o capacitate de folosinta nelimitata, persoana juridica are o capacitate de folosinta limitata : ea nu poate avea decit acele drepturi si nu-si poate asuma decit acele obligatii care nu sunt rezervate prin lege persoanelor fizice. Persoanele juridice cu scop ne-patrimonial nu pot avea decit acele drepturi si obligatii care corespund scopului lor statutar de activitate. Orice act juridic care incalca aceste limite este lovit de nulitate. In teoria dreptului civil, aceasta regula este denumita principiul specialitatii capacitatii de folosinta a persoanei juridice si incalcarea sa este analizata ca un caz de nulitate absoluta a actului juridic civil (a se vedea, pentru amanunte, A.Pop, Gh.Beleiu, Drept civil. Teoria generala a dreptului civil, Universitatea Bucuresti, 1980, p.362-365; T.Pop, Drept civil. Teoria generala, Ed.Lumina lex, 1993, p.188; G.Boroi, Drept civil. Teoria generala, Ed.All, 1997, p.183).

119

Persoana juridica nu are o vointa organica proprie si, de aceea, nu poate avea o capacitate de folosinta nelimitata.

Nu intra sub incidenta principiului specialitatii capacitatii de folosinta faptele juridice (stricto sensu) si operatiunile materiale si nici drepturile si obligatiile civile care au ca izvor legea. ”Nulitatea” acestora, dealtfel, nici nu poate fi conceputa.

11. Fata de reglementarea anterioara (art. 34-35 din fostul Decret nr.31/1954 privind persoanele fizice si persoanele juridice), Codul civil elimina limitarea generica a capacitatii juridice a persoanei juridice la scopul sau statutar, pastrind aceasta limitare exclusiv pentru cazul persoanelor juridice fara scop lucrativ. Actele juridice incheiate de persoana juridica in domeniile rezervate prin lege persoanelor fizice precum si, in cazul persoanelor juridice fara scop patrimonial, actele juridice care exced scopului legal sau statutar pentru care s-au constituit, sunt lovite de nulitate absoluta. Asociatiile si fundatiile pot, conform art. 48 din OG nr.26/2000 privind asociatiile si fundatiile, sa deruleze activitati economice directe sau sa isi constituie societati comerciale, veniturile ce ar putea rezulta fiind orientate tot catre realizarea scopului legal sau statutar al organizatiei, in caz contrar actele juridice aferente acestor activitati fiind lovite de nulitate.

12. Persoanele juridice aflate în dizolvare sau lichidare nu mai pot incheia acte juridice noi, ci numai acte juridice orientate catre scopul singerii personalitatii juridice a societatii. Suspendarea activitatii unei societati comerciale, mentionata in registrul comertului, este un caz de auto-limitare a capacitatii juridice a societatii, care continua sa existe, dar care nu mai functioneaza (temporar). Suspendarea activitatii societatii nu poate dura mai mult de 3 ani de la notificarea acesteia la Registrul comertului si la organele fiscale; depasirea acestui termen maxim atrage dizolvarea judecatoreasca a societatii si radierea sa.

13. Unele acte juridice sau activitati sunt permise numai anumitor forme de societate comerciala. Spre exemplu, actiuni sau obligatiuni pot emite doar societatile pe actiuni; societatea cu un singur asociat se organizeaza doar ca societate cu raspundere limitata ; o societate comerciala cu asociat unic nu poate avea ca asociat unic o alta societate cu raspundere limitata alcatuita dintr-o singura persoana.

14. Pe linga drepturile si obligatiile cu continut patrimonial la care s-a facut referire, persoana juridica poate avea si drepturi cu continut nepatrimonial, inerente personalitatii sale juridice, drepturi proprii si distincte de cele ale asociatilor : dreptul la o reputatie integra, dreptul de dispune de propria imagine si de a se opune utilizarii abuzive a acesteia, dreptul de a obtine reparatia unui prejudiciu moral, dreptul la raspuns prin presa, precum si drepturi complexe, de natura drepturilor de proprietate intelectuala, care contin si drepturi patrimoniale si drepturi nepatrimoniale. Incalcarea acestor drepturi da persoanei juridice o actiune in daune, materiale sau morale, pentru angajarea raspunderii civile delictuale a autorului faptei ilicite, dar si dreptul la celelalte mijloace de aparare a drepturilor inerente personalitatii, la care se refera art. 257 Cciv.

120

15. Anumite afaceri, pentru a putea fi desfasurate in mod legal, trebuie sa fie autorizate sau licentiate pe cale administrativa. Licentele, autorizatiile si avizele administrative necesare derularii afacerilor, in general, sunt obiectul reglementarii din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalitatilor de inregistrare si functionare a comerciantilor. Restrictiile administrative ale activitatii comerciale nu sunt cauze de nulitate a actelor juridice incheiate in contra sau in lipsa avizelor, licentelor sau autorizatiilor. Consecinţa încălcării obligaţiei de a obţine aceste avize, licente sau autorizaţii administrative este răspunderea contravenţională a societatii si a organelor sale, şi nu nulitatea absolută a actului astfel încheiat. Societatea poate, insa, suporta si unele consecinţe de ordin fiscal, întrucât sumele cheltuite în astfel de operaţiuni efectuate în lipsa sau în afara autorizaţiei pot fi declarate drept cheltuieli nedeductibile, cu consecinţa majorării impozitului pe profit. Art. 207 alin.2 vorbeste de nulitate absoluta. Capacitatea de folosinţă a societăţii poate fi limitată şi de o serie de restricţii stabilite prin norme sau legi speciale. Este vorba de normele care stabilesc activităţile ce nu sunt permise liberei iniţiative, activităţile ce se constituie in monopol al statului sau al unei anumite categorii de societăţi (bănci, societăţi de asigurări, societăţi de intermediere financiara) ori a unor anumite categorii de profesii (avocati, practicieni in insolventa, notari, executori etc.).

16. De regula, o persoana juridica in curs de formare primeste liberalitati de la fondatori, in vederea legalei constituiri. Spre exemplu, fondatorii ii pot pune la dispozitie spatii in care sa isi stableasca – temporar sau definitiv – sediul, printr-un comodat. La fel, bunurile mobile, logistica sau personalul necesar startului activitatii. Dar persoana juridica poate primi liberalitati nu numai pentru valabila constituire, ci si in cursul functionarii sale. In mod evident, liberalitati pot primi persoanele juridice fara scop patrimonial (scopul acestora fiind, uneori, chiar dependent de liberalitati – cotizatii ale membrilor, contributia initiala a fondatorilor, donatii, sponsorizari, mecenat, voluntariat – intrucit scopul lor filantropic nu se poate atinge decit cu conditia perfectarii acestor acte juridice), dar si persoanele juridice de drept public. In principiu, cu exceptarile aratate mai sus, pot primi liberalitati si societatile comerciale sau celelalte persoane juridice cu scop lucrativ.

§6. Funcţionarea persoanei juridice

1. Vointa persoanei juridice legal constituita este o vointa juridica. Aceasta este : (i) fie intentia calificata prin scopul de a genera, prin acte juridice, drepturi si obligatii, (ii) fie intentia prezumata de a deveni parte in raporturile juridice de raspundere pentru prejudicii rezultate din « fapta » proprie (raspunderea pentru culpa) sau din riscul de activitate (raspunderea obiectiva). Vointa juridica a persoanei juridice se exprima, in actele juridice, prin organele sale de administrare. Daca sunt in limitele puterilor ce le-au fost incredintate, aceste acte juridice sunt considerate actele persoanei juridice insasi. Faptele juridice, licite sau ilicite, generatoare de raspundere civila, ale organelor de administrare, sunt faptele persoanei juridice insasi si

121

obliga insasi persoana juridica, dar numai dacă ele au legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor încredinţate. 2. Organele de administrare ale persoanei juridice sunt acele persoane fizice sau juridice care, prin lege, act de constituire sau statut, au fost desemnati sa actioneze, in raporturile cu tertii, individual sau colectiv, in numele si pe seama persoanei juridice. Se observa ca, spre deosebire de reglementarea anterioara (fostul Decret nr.31/1954), cei ce exprima vointa persoanei juridice sunt denumiti in Codul civil “organe de administrare”, si nu “organe”. Codul civil foloseste insa si : (i) o sintagma mai larga decit cea din art. 209, respectiv, pe cea “organe de conducere şi administrare” ale persoanei juridice, la care se refera art. 212 Cciv; aceasta sintagma include si cenzorii, alaturi de administratori, directori si manageri, precum si administratorii provizorii, care suplinesc sau inlocuiesc temporar administratorii deplini; (ii) notiunea de “organe”, la care se refera, spre exemplu, art. 216 Cciv (relativ la nulitatea actelor emise de organele persoanei juridice) si art. 220 Cciv (relativ la raspunderea organelor persoanei juridice); notiune de “organ” nu mai are intelesul traditional, de persoana care exprima vointa persoanei juridice, ci intelesul de element la structurii de organizare si functionare a persoanei juridice, cu atributii de decizie, de control sau deliberative (cenzorii si adunarile generale, alaturi de aceeasi administratori, directori si manageri). Este cert, insa, ca reglementarile din Codul civil relative la vointa persoanei juridice au in vedere doar elementele din structura functionala a persoanei juridice imputernicite cu atributii de decizie si de executie, dar nu si organele deliberative ale persoanei juridice de tip asociativ si nici organele de control si supraveghere, intrucit in aceste din urma organe nu se formeaza si nu se exprima vointa persoanei juridice, ci se stabilesc liniile directoare si strategice ale acesteia sau se exercita controlul, direct sau indirect, si supravegherea membrilor persoanei juridice asupra “executivilor” acesteia. Adunarile generale ale membrilor persoanelor juridice de tip asociativ, spre exemplu, nu sunt organe executive, ci organe deliberative, iar cenzorii nu sunt organe de decizie, ci organe de control. Dispozitiile din Codul civil relative la organizarea si functionarea organelor deliberative sau de control ale persoanei juridice li se aplica doar cu titlu de drept comun, intrucit acestea sunt reglementate prin legi speciale.

3. Raporturile dintre persoana juridica si cei care compun organele de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului. Intrucit legea vorbeste de analogie, inseamna ca nu suntem in prezenta unor raporturi juridice de mandat propriu-zis, ci a unor raporturi jurdice analoage, similare mandatului. Pe de alta parte, prin lege, statut sau prin actul de infiintare se poate decide ca aceste raporturi juridice sa fie incadrate in alte tipare juridice. Spre exemplu, organul de administrare poate fi, in raport de persoana juridica, un salariat sau un prestator de servicii. Mandatul organelor de administrare poate sa se grefeze pe un contract de munca sau pe un alt raport juridic asimilat. In plus, in cazul in care organele de administrare sunt colective, legea sau actul constitutiv al persoanei juridice poate impune o separare de atributii in interiorul acestor organe colective : unii membri pot sa aiba atributii de reprezentare legala, altii atributii restrinse la gestiunea interna a persoanei juridice, iar altii, atributii de control si

122

supraveghere a executivilor persoanei juridice. Spre exemplu, administratorii societatilor comerciale nu au, toti, calitatea de organe de administrare, in sensul art. 209 Cciv. Conform art. 71 si art. 142 din Legea societatilor comerciale, reprezentantul legal al societatii poate fi un administrator; dar reprezentanti legali pot fi si mai multi administratori, lucrind impreuna, precum si una sau mai multe persoane care nu au calitatea de administrator; directorul societatii poate fi, dupa caz, un administrator executiv al societatii (acesta este desemnat dintre membri consilului de administratie), un administrator delegat al societatii (un tert de consiliul de administratie, caruia consiliul i-a delegate o parte din atributiile sale) sau un membru al directoratului (in sistemul dualist, in care nu exista administratori, ci doar membri ai directoratului si membri ai consiliului de supraveghere). In societatea unipersoanala, asociatul unic este, de regula, si reprezentantul legal al societatii. Oricum, mandatul de administrator de societate comerciala nu este un mandat exclusiv contractual, ci si unul legal. Intrucit art. 209 Cciv dispune ca organele de administrare actioneaza “in numele si pe seama” persoanei juridice, inseamna ca este aplicabil, prin analogie, regimul juridic al mandatului cu reprezentare (deplin), dar nu si cel al diferitelor forme de mandat fara reprezentare (comision, consignatie, expeditie) si nici regimul juridic al varietatilor de mandat (intermediere, agentie).

4. Organele de administrare ale persoanei juridice aflate in proces de lichidare sunt lichidatorii. O persoana juridica aflata in procedura insolventei este reprezentata legal de organele de administrare ale persoanei juridice, daca acesteia nu i s-a ridicat dreptul de administrare. Nu este vorba de organele de administrare in functie la data deschiderii procedurii insolventei, ci de administratorul special, adica de persoana desemnata de membrii persoanei juridice – debitor sa reprezinte debitorul in procedura. In lipsa desemnarii administratorului special, debitorul este reprezentat, in ce priveste drepturile sale procesuale cu caracter exorbitant (cele pe care le poate exercita in contra sau in lipsa administratorului judiciar sau a lichidatorului), de organele statutare de administrare sau de un curator numit de instanta. In orice caz, organul de administrare, administratorul special sau curatorul sunt supusi supravegherii administrarorului judiciar. Actele juridice neobisnuite (adica acelea care nu pot fi considerate curente) sunt nule, daca nu sunt aprobate in prealabil de comitetul creditorilor sau de judecatorul-sindic. Daca debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare sau daca debitorul este faliment, administratorul judiciar sau, respectiv, lichidatorul au atributia de a conduce activitatea debitorului, deci ei sunt organele de administrare ale persoanei juridice - debitor.

5. Daca persoana juridica este instrumentalizata, vointa exprimata de organele sale nu mai este vointa persoanei juridice, ci a persoanei dominante.

6. Conform art. 209 alin.1, persoana juridica isi exercita drepturile si isi indeplineste obligatiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. Pluralul folosit de lege demonstreaza ca textul se refera nu la data constituirii persoanei juridice, ci la data constituirii organelor de administrare. De aici rezulta ca textul preconizeaza existenta unei persoane

123

juridice fara organe de administrare. Concluzia este intarita de faptul ca art. 210 Cciv se refera la lipsa organelor de administrare. Cum persoana juridica este o forma de organizare si nu o entitate organica dotata cu vointa intrinseca, trebuie ca alte persoane sa exprime, totusi, vointa persoanei juridice in perioada in care nu exista inca sau nu mai exista organe de administrare. Art. 210 Cciv opteaza pentru fondatori sau pentru persoanele fizice sau juridice desemnate « in acest scop », adica, acela de a exercita temporar, provizoriu, functia de organ de administrare al persoanei juridice. Pe de alta parte, una dintre premisele personalitatii juridice este organizarea de sine statatoare. Inexistenta – originara sau survenita – a organelor de administrare a persoanei juridice poate sa ridice problema inexistentei sau disparitiei organizarii de sine statatoare, cu consecinta neutralizarii personalitatii juridice. In cazul persoanelor juridice de drept public, organele de administrare sunt, de regula, singurele elemente din structura organizatorica a acestora, dar lipsa organelor persoanei juridice de drept public este putin probabila. In cazul persoanelor juridice instrumentalizate de fondatori (spre exemplu, societati – vehicul special din cadrul grupului de societati), clonarea organelor de administrare ale fondatorilor cu organele de administrare ale persoanei juridice – vehicul special este nu numai posibila, ci chiar frecventa in practica, iar o astfel de dedublare echivaleaza cu lipsa organelor de administrare ale persoanei juridice – vehicul special. In orice caz, persoanele juridice de tip asociativ nu au in structura lor organica si functionala doar organe de administrare, ci si organe deliberative (cum ar fi adunarea generala a asociatilor) si organe de control si supraveghere (cum ar fi consiliul de supraveghere in societatile pe actiuni care au adoptat sistemul dualist de administrare sau cenzorii ori auditorii interni). Asadar, nu in toate cazurile organele de administrare epuizeaza sfera notiunii de organizare de sine statatoare si, de aceea, lipsa organelor de administrare nu echivaleaza cu lipsa organizarii de sine statatoare. Este evident ca, in practica, in cazul persoanelor juridice de drept privat, al caror act constitutiv este supus, in mod invariabil, autorizarii, lipsa organelor de administrare din actul constitutiv duce la imposibilitatea autorizarii si, deci, la imposibilitatea constituirii persoanei juridice. Dar exista, totusi, persoane juridice care nu sunt supuse autorizarii sau care nu sunt obligate sa isi desemneze organe de administrare, acestea fiind suplinite de membrii sau asociati. Cazul cel mai frecvent in practica este cel al societatii comerciale unipersonale care, de regula, nu are organ deliberativ si nici administrator, decizia concentrindu-se la nivelul asociatului unic.

In consecinta dispozitiilor art. 209 si 210 Cciv, putem admite ca drepturile si obligatiile persoanei juridice care nu are inca sau nu mai are organe de administrare se exercita si, respectiv, se indeplinesc, de fondatorii persoanei juridice sau de persoanele fizice sau juridice desemnate in acest scop. Ei pot fi calificati drept organe provizorii de administrare. In unele cazuri, insasi legea dispune ca, in lipsa de organe de administrare, acestea sunt suplinite de membrii persoanei juridice. Spre exemplu, in materie de contract de societate, art. 1913 alin.3 Cciv prezuma ca, in lipsa de administratori, asociatii au mandat tacit reciproc de a administra afacerile societatii, unul pentru altul, dar in interesul societatii. Textul este aplicabil si societatii

124

cu personalitate juridica. De altfel, actele juridice ale entitatii aflate in curs de dobindire a personalitatii juridice se incheie prin fondatori, urmind ca acestea sa se consolideze in persoana fondatorilor, in caz de esec al constituirii, sau sa treaca in patrimoniul persoanei juridice care s-a constituit (reguli prevazute de art. 205 Cciv relative la personalitatea juridica anticipata).

Regula dupa care, pina la data constituirii organelor de administrare, drepturile se exercita si obligatiile sunt asumate prin fondatori sau persoanele desemnate in acest scop, este valabila si in cazul in care au fost constituite organele de administrare, dar acestea nu mai exista. Daca toti administratorii isi pierd calitatea, din varii motive, atunci persoana juridica va fi reprezentata de fondatori sau de persoanele desemnate in acest sens. In societatile cu sau fara personalitate juridica, aceste “persoane desemnate” sunt prezumate a fi asociatii, oricare dintre ei.

7. Actele juridice incheiate de fondatori sau de persoanelor desemnate, pentru infiintarea persoanei juridice, dar cu depasirea puterilor conferite, precum si actele incheiate de alte persoane nedesemnate, obliga persoana juridica doar in conditiile gestiunii de afaceri. Aceste acte pot fi preluate sau nu de persoana juridica. In caz de ne-preluare sau daca persoana juridica nu se infiinteaza, cel care contracteaza pentru persoana juridica ramine personal obligat fata de terti. Prin contractul cu tertul, totusi, acesta poate fi exonerat de raspundere.

In ipoteza unei gestiuni de afaceri, geratul trebuie sa existe la data gestiunii. Gestiunea de afaceri este similara mandatului. Cu exceptia faptului ca nu pre-exista o vointa expresa de reprezentare a geratului de catre gerant, raporturile dintre acestia sunt similare mandatului, mai ales ca actele juridice incheiate de gerat in numele gerantului pot fi ratificate de gerat. Or, textul legal se refera si la entitatea aflata in curs de dobindire a personalitatii juridice, si nu numai la o persoana juridica contituita, dar care nu are inca sau nu mai are organe de administrare. In acest caz am putea spune ca regulile de la gestiunea de afaceri se aplica prin asemanare, si nu pentru ca am fi in prezenta unei reale gestiuni de afaceri.

8. Nu pot fi membri ai organelor de administrare persoanele incapabile, cei decazuti din dreptul de a fi intr-o astfel de pozitie intrucit sunt lipsiti de onorabilitate (de exemplu, cei la care se refera art. 6 din Legea societatilor comerciale si care nu pot fi fondatori sau administrator de societati intrucit au fost condamnati penal pentru infractiuni economice sau au determinat voluntar falimentul unei persoane juridice), precum si cei declarati incompatibili prin lege (de exemplu, demnitarii la care se refera Legea nr. 161/2003, titlul IV, avocatii sau notarii) sau prin actul de constituire.Capacitatea deplina de exercitiu a persoanei fizice ce urmeaza sa faca parte din organele de administrare ale persoanei juridice se justifica, in principal, prin faptul ca acesta incheie atat acte de administrare si conservare a bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, cat si acte de dispozitie cu privire la acestea. In privinta organelor de control, capacitatea de exercitiu deplina a persoanelor care fac parte din aceste organe este necesara intrucit ele controleaza si supravegheaza organele de administrare. O persoana lipsita de capacitate de exercitiu sau cu

125

capacitate de exercitiu restransa nu ar putea, de aceea, sa exercite astfel de functii. Sunt incapabili (lipsiti de capacitatea de exercitiu, adica de a face acte juridice in nume propriu), minorii sub 14 ani si interzisii judecatoreste. Tot incapabili, in sensul art. 211 Cciv, sunt si cei cu capacitatea de exercitiu restrinsa, caci acestia nu pot face acte de dispozitie decat cu incuviintarea reprezentantului legal si cu autorizarea prealabila a autoritatii tutelare, ceea ce este de neconceput in cazul unor persoane juridice, care incheie o multitudine de acte juridice.In privinta persoanelor juridice care ar urma sa faca parte din organele de administrare sau de control ale unei alte persoane juridice nu se pune problema incapacitatii, incompabilitatii sau a lipsei de onorabilitate. Persoana juridica legal constituita are capacitate juridica. Ea nu poate fi subiectul unei norme legale ce impune o incompatibilitate si este onorabila in sine. Cazurile in care insasi capacitatea juridica a persoanei juridice este limitata (persoanele juridice non-profit nu pot fi membri in organele de administrare sau control daca acest gen de activitate nu este prevazut in actul lor constitutiv ; persoanele juridice supuse unei masuri preventive penale sau chiar sanctionate cu pedeapsa penala complementara a suspendarii activitatii sau a dizolvarii) opresc, totusi, persoana juridica de la exercitiul unei asemenea functii, dar nu pentru ca am fi in prezenta unei incompatibilitati, incapacitati sau ne-onorabilitati, ci a unei limitari a capacitatii juridice. Actul juridic incheiat de persoanele incapabile, neonorabile sau incompatibile, ca organe de administrare ale persoanei juridice, este anulabil doar daca s-a produs o vatamare si nu pentru simplul fapt al incapacitatii, incompatibilitatii sau al lipsei de onorabilitate. Intrebarea pe care textul legal o suscita este : cine poate invoca vatamarea, persoana juridica insasi sau co-contractantul, victima a vatamarii? Codul civil stabileste principiul dupa care nulitatea relativa poate fi invocata doar de persoana ale carei interese ii sunt protejate de normele legale ce stabilesc sanctiunea nulitatii relative. In cazul analizat este vorba de normele cu privire la aceste restrictii. In aceasta situatie pot fi atit co-contractantii persoanei juridice, cit si persoana juridica insasi, precum si membrii acestia care nu au determinat numirea in functie, in ciuda acestor restrictii. In mod evident, nu vor putea invoca aceasta nulitate cei care nu pot proba o vatamare si nici cei care au determinat numirea ilegala (in acest caz, ar insemna sa se admita a se invoca propria turpitudine, ceea ce incalca principiile nulitatii). Pe de alta parte, desemnarea in functie, cu incalcarea acestor restrictii este, cel putin in cazul persoanelor juridice de drept privat, al caror act constitutiv este supus autorizarii, practic imposibila, intrucit in instanta sau la registrul comertului s-ar refuza autorizarea si, implicit, inregistrarea pentru acest motiv. Desigur ca, neexistind un registru public al sanctiunilor penale de natura celor care atrag lipsa de onorabilitate si ne-existind un sistem transparent de incompatibilitati, numirile facute cu incalcarea acestor restrictii ar putea trece neobservate, mai ales in cazul operatorilor economici de stat (dar si al altor persoane juridice de drept public), unde se numesc, uneori, demnitari sau functionari publici in functia de organe de administrare sau de control si care s-ar putea afla in stare de incompatibilitate sau de lipsa de onorabilitate ne-descoperite. Regulile relative la incapacitate si la incompatibilitate se refera si la persoanele care exercita functii de control, spre exemplu, la membri in consiliul de administratie al unei societati pe actiuni care a ales sistemul unitar de administrare, membri care nu au atributii executive, membrii in consiliul de supraveghere (sistemul dualist), la cenzori si la auditori.

126

9. Pentru a desemna purtatorii vointei juridice a entitatii cu personalitate juridica pe care o denumim, indeobste, persoana juridica, art. 212 Cciv se refera la “organele de conducere si administrare”, desi art. 209 Cciv se refera la “organele de administrare” ale aceleiasi persoane juridice, Nu exista, desigur, o diferenta semnificativa intre cele doua sintagme legale. Totusi, interpretind textul legal in sensul in care sa se aplice, si nu in sensul in care sa nu se aplice, am putea concluziona ca art. 212 Cciv se refera la organele de conducere ale persoanei juridice, altele decit organele de administrare (incluzind, spre exemplu, cenzorii), sau la organele de conducere care suplinesc sau inlocuiesc organele de administrare (incluzind, spre exemplu, persoanele care provizoriu exercita vointa persoanei juridice, in lipsa sau in locul organelor de administrare). Astfel de situatii pot fi decelate in cazul persoanelor juridice de tip non-asociativ (societati unipersonale, regii autonome) si in cazul persoanelor juridice de drept public, precum si in societatile mici, familiale sau profesionale, in care nu se desemneaza administratori. Organele de conducere in aceste cazuri nu sunt administratori, deci nu pot fi denumite organe de administrare. In societatea unipersonala, asociatul unic cumuleaza calitatea de administrator cu cea de asociat (dar, in acest caz, nu mai vorbim de organe colegiale de conducere, ci de organ unipersonal de conducere). In societatile mici, fara administratori, conducerea se exercita fie in mod individual de fiecare asociat, care este prezumat ca actioneaza in numele si pe seama persoanei juridice dar si in numele celorlalti, fie in mod colectiv, intr-o adunare generala, mai mult sau mai putin formala.

10. Daca organele de administrare ale persoanei juridice sunt entitati colective si in actul constitutiv nu s-a decis ca fiecare dintre membri sa poata actiona separat, atunci deciziile si hotaririle acestor organe colegiale de conducere se supun regulilor relative la conducerea si administrarea colectiva. In baza principiului majoritatii, aceste decizii sau hotariri sunt obligatorii si pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat impotriva, cu conditia ca aceste hotariri sau decizii sa fi fost luate in conditiile legii, actului de constituire sau statutului persoanei juridice. Desigur ca nu se pune problema majoritatii in cazul in care organul de administrare al persoanei juridice este unipersonal (administrator unic, director, conducator ale persoanei juridice etc.). Deciziile si hotaririle organelor colegiale de administrare si conducere sunt valabile si opozabile, inclusiv membrilor persoanei juridice, din momentul trecerii lor in registrul de sedinte si deliberari. Daca au ca efect modificarea actelor constitutive ale persoanei juridice, pentru valabilitate si opozabilitate fata de terti, aceste decizii sau hotariri trebuie inregistrate in registre publice (registrul comertului, registrul de asociatii si fundatii etc.). Fata de terti, aceste hotariri sau decizii au efecte de la data publicarii lor, in afara de cazurile in care persoana juridica face dovada ca tertii le-au cunoscut pe alta cale (spre exemplu, prin comunicare sau infatisare, ori prin publicare pe internet). Publicarea poate insemna inregistrarea in registre publice, publicarea pe paginile de internet ale persoanei juridice sau ale organismelor ori autoritatilor de control si supraveghere, in ziare de larga raspindire etc. Principiul obligativitatii hotaririlor si deciziilor organelor de administrare se refera atit la membrii organelor colegiale de administrare, cit si la membrii persoanei juridice. Cu toate acestea, daca exista motive de nulitate absoluta, aceste acte pot fi atacate in justitie de membri

127

persoanei juridice. pe de alta parte, in societatile pe actiuni, deciziile si hotaririle organelor de conducere ai administrare pot fi anulate de adunarea generala a asociatilor. Mai mult chiar, o hotarire a adunarii generale a asociatilor care refuza sa cenzureze o astfel de hotarire sau decizie, considerata ilegala sau nestatutara, poate fi atacata, la rindul sau, cu actiune in anulare sau nulitate, mai ales in cazul in care o astfel de decizie duce la modificarea actului constitutiv. 11. In cazul persoanelor juridice cu mai multi membri, precum si in cazul persoanelor juridice de drept public, organele “de conducere si de administrare” sunt persoanele cu putere de decizie in structura functionala a persoanei juridice. Adunarile generale ale membrilor entitatilor de tip asociativ nu sunt organe “de conducere si administrare”, ci organe deliberative, unde sunt controlati administratorii si se stabileste strategia activitatii persoanei juridice, pe baza propunerilor administratorilor. Adunarile generale nu formeaza si nu exprima vointa persoanei juridice, ci vointa membrilor persoanei juridice. Vointa si interesele persoanei juridice se exprima si, respectiv, se urmaresc, de organele de administrare. De aceea, dispozitiile art. 212 Cciv nu sunt aplicabile actelor (hotaririlor) organelor deliberative ale persoanei juridice. Putem, totusi, sa consideram, ca art. 212 Cciv se aplica si in cazul societatii un singur asociat, in cazul careia, de regula, asociatul cumuleaza si calitatea de administrator al societatii

12. Modul de lucru al organelor colegiale de administrare este colectiv si organizat. Astfel : (i) exista un presedinte si doi sau mai multi membri ordinari; (ii) sedintele sunt periodice; in cazul societatilor comerciale pe actiuni, sedintele sunt trimestriale; (iii) convocarea se face, de regula, de presedintele organului colegial; (iv) secretariatul sedintelor este in responabilitatea presedintelui; (v) la sedinte pot fi invitati si directorii sau, dupa caz, membrii directoratul; la fel, pot fi invitati auditorii interni, directorii de specialitate sau reprezentantul salariatilor; (vi) regulile dupa care se desfasoara sedintele sunt stabilite, in principal, prin statut sau prin regulamentul de ordine interioara; unele chestiuni care intereseaza actionarii sau tertii sunt reglementate chiar in lege. In schimb, modul de lucru al directorilor este, de regula, individual. In mod exceptional, directoratul (intr-o societate pe actiuni care a ales sstemul dualist de administrare) poate fi obligat sa lucreze si in colectiv. Daca directoratul este constituit din mai mult de doua persoane, exista chiar si un presedinte al directoratului.

13. Organele de administrare ale persoanei juridice au obligatia de fidelitate fata de aceasta, fiind tinute sa actioneze permanent in interesul persoanei juridice ca un bonus pater familias, cu prudenta si diligenta cerute unui bun proprietar. Desi nu sunt proprietarii bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, organele de administrare ale persoani juridice sunt tinute sa se comporte ca si cind ar fi. Ceea ce impune textul este nu o proprietate indirecta a organelor de administrare asupra bunurilor din patrimoniul persoanei juridice, ci o raspundere agravata a acestora pentru toate eventualele prejudicii aduse persoanei juridice de modul in care sunt gestionate afacerile sau activitatile non-profit ale acesteia. Riscul presupus de intreprinderea persoanei juridice este, practic, riscul asumat de membrii organelor de administrare. Membrii acestor organe trebuie sa fie profesionisti ai riscului. Ei nu pot incheia acte juridice sau nu se pot antrena in afaceri cu persoana juridica daca interesele lor personale (sau interesele unor

128

terti) sunt in conflict cu interesele persoanei juridice. In cazul în care îşi încalcă obligaţia de loialitate, organul de administrare nu numai ca raspunde patrimonial pentru acoperirea prejudiciului cauzat, dar el se expune si unor sancţiuni penale, precum si revocarii din functie. Neobservarea ori deturnarea interesului societatii comerciale, spre exemplu, provoaca raspunderea patrimoniala sau penala a administratorului mai ales in cazul in care societatea este in insolventa.

14. Textul art. 213 Cciv transpune in planul generic al obligatiilor organelor de administrare ale persoanei juridice obligatia de fidelitate care era déjà impusa, in dreptul nostru, administratorilor de societati comerciale. Asa cum rezulta din art. 1441 din Legea societatilor comerciale, membrii consiliului de administratie isi vor exercita mandatul cu prudenta si diligenta unui bun proprietar, in interesul societatii (care este persoana juridica). Asadar, administratorul societatii comerciale – si, prin extrapolarea permisa de art. 213 Cciv, organul de administrare al persoanei juridice – are obligaţia esentiala de a urmări interesul persoanei juridice. Administratorul isi va exercita functia (asimilata cu mandatul) cu loialitate si nu va divulga informatiile confidentiale si secretele comerciale ale societatii, atit in timpul mandatului, cit si dupa expirarea acestuia (art.1441 alin.4-5 LSC, regula aplicabila, de asemenea, si directorilor si membrilor in consiliul de supraveghere).

15. Dar obligatia de prudenta si diligenta nu este incalcata daca in momentul luarii unei decizii de afaceri administratorul este in mod rezonabil indreptatit sa considere ca actioneaza in interesul societatii si pe baza unor informatii adecvate. Aceasta exonerare de raspundere se aplica administratorilor, directorilor (art. 152 din Legea societatilor comerciale), membrilor directoratului (art. 1532 alin.6), precum si membrilor consiliului de supraveghere (1538 alin.3), dar si, in mod generic, tuturor organelor de administrare ale persoanei juridice, rin extrapolarea pe care o permite art. 213 Cciv. Legea nu oferă decât protecţie contra neglijenţei şi fraudei organelor de administrare. Acţionarii – si, prin extrapolare, membrii tuturor persoanelor juridice – nu sunt apăraţi de riscurile inerente ale afacerilor persoanei juridice. Într-adevăr, regula discernământului în afaceri (business judjement rule, ii exonereaza de raspundere pe membrii consiliului de administratie daca esecul sau prejudicul nu sunt consecintele incompetentei sau fraudei. Insuccesul unei afaceri nu este, neapărat, consecinţa unei actiuni sau judecăţi neglijente ori frauduloase a organelor de administrare ale persoanei juridice. In orice afacere, riscul inerent poate transforma deciziile luate cu bună-credinţă în eşecuri. Daca discernământul organelor de administrare nu este afectat de o miză personală, iar membrii acestor organe sunt informaţi corespunzător în legătură cu natura afacerii şi sunt convinşi că hotărârile sunt luate în interesul persoanei juridice, atunci ei sunt exonerati de raspundere. Testul “bussines judgement rule” presupune ca deciziile luate cu celeritate, pe baza unor informatii rezonabile, nu atrag raspunderea organelor de administrare, oricat de mare ar fi prejudiciul suferit de persoana juridica. Testul “bussines judgement rule” este, de fapt, varianta americana, atenuata, a regulii bonus pater familias.

129

16. Membrii organelor de administrare ale persoanei juridice au, in mod individual, obligatia de a prezerva liniile de demarcatie juridica intre patrimoniul persoanei juridice si propriile patrimonii si de a asigura delimitarea precisa intre acestea. In caz contrar ei ar crea o confuzie de patrimonii care ar atenta la insasi fiinta persoanei juridice.

Ca si in cazul in care separatia de patrimonii este incalcata de fondatorii, membrii sau asociatii persoanei juridice, si in cazul in care membrii organelor de administrare incalca separatia de patrimonii, se ajunge la o confuzie de patrimonii, cu consecinta raspunderii directe si personale a celui care a creat confuzia de patrimonii, in detrimentul separatiei de patrimonii, raspundere care se angajeaza pentru datoriile persoanei juridice. De altfel, de regula, membrul dominant al persoanei juridice (actionarul majoritar sau unic, de exemplu) intruneste si calitatea de administrator unic sau de membru dominant de iure sau de facto al organelor de administrare ale persoanei juridice, din aceasta pozitie putind fi tentat sa incalce aceste linii de demarcatie juridica sau sa le faca fictive.

Asadar, membrii organelor de administrare ai persoanei juridice vor putea fi urmariti de creditorii persoanei juridice ca si cind acestia ar fi creditorii personali ai membrilor organelor de administrare ai persoanei juridice. Daca insasi persoana juridica devine fictiva (falsa) in urmarea confuziei de patrimonii, toate datoriile persoanei juridice, de natura contractuala sau delictuala, vor putea fi considerate datorii personale ale membrului organelor de administrare care a determinat confuzia de patrimonii. Practic, in aceasta situatie, afacerea sau activitatea non-profit a persoanei juridice este deturnata intr-o afacere a membrului organelor de administrare ale persoanei juridice, culpabil de incalcarea separatiei de patrimonii. Acest membru este beneficiarul real al afacerii, ceea ce poate atrage consecinte penale (spre exemplu, pentru spalare de bani sau finantare de activitati teroriste sub masca unor persoane juridice), dar si consecinte patrimoniale sau nepatrimoniale (cel in cauza va putea fi considerat drept comerciant de facto si, in aceasta “calitate”, va putea fi supus unei proceduri simplificate de faliment, cu consecinta lichidarii patrimoniului personal, dar si a excluderii din relatiile de afaceri, cu titlu de decadere din dreptul de a mai fi fondator sau conducator de persoane juridice). Daca, totusi, confuzia de patrimonii nu releva o persoana juridica falsa in intregime, ci numai partial, adica doar in raport de contractantii sau victimele prejudiciilor generate de incalcarea ocazionala a separatiei de patrimonii, atunci, dupa optiunea persoanei de buna credinta interesata, se va putea antrena raspunderea persoanei juridice, alaturi sau in solidar cu membrul organelor de administrare culpabil de incalcarea separatiei de patrimonii sau raspunderea acestuia din urma, calitatea de subiect de drept a persoanei juridice folosita ca paravan pentru afacerile acestuia fiind inopozabila (art. 193 alin.2 Cciv).

17. In virtutea obligatiei de pastrare a separatiei de patrimonii, membrii organelor de administrare ale persoanei juridice nu pot folosi in profitul ori in interesul lor personal sau al unor terti bunurile persoanei juridice. Este o reflectare in planul generic, al persoanei juridice,

130

reglementata de Codul civil, a unor reguli sau solutii aplicabile in materie de societati comerciale. Fata de reglementarea din Legea societatilor comerciale a acestei interdictii, Codul civil introduce, insa, o noutate : alaturi de bunuri, sunt incluse in sfera interdictiei si informatiile pe care membrii organelor de administrare le-ar dobindi in exercitiul functiei lor. Aceste informatii, de altfel, mai ales in societatile comerciale, inseamna bunuri, ele avind valoare intrinseca. Dar Codul civil omite sa se refere la creditul persoanei juridice. In Legea societatilor comerciale, folosirea bunurilor sau a creditului societatii nu numai ca este interzisa, dar este considerata chiar infractiune. Desigur ca, fiind vorba de o interdictie, ea nu se poate extinde prin analogie. Asadar, folosirea in interes personal sau al unui tert a creditului persoanei juridice, alta decit o societate comerciala, nu este interzisa de textul art. 214 Cciv, desi o astfel de folosire ar putea veni in conflict cu obligatia de fidelitate (de urmarire a interesului persoanei juridice) sau ar putea cadea sub incidenta art. 215 Cciv relativ la contrarietatea de interese. In orice caz, incriminarea din Legea societatilor comerciale a acestei fapte de abuz de bunurile sau de creditul societatii nu se poate extinde la toate persoanele juridice, intrucit s-ar incalca principiul legalitatii incriminarii.

Prin exceptie, folosirea bunurilor persoanei juridice sau a informatiilor pe care membrii organelor de administrare le obtin in exerctiul functiei lor poate fi expres autorizata de catre cei care i-au numit (constituentul, fondatorii, membrii majoritari ai persoanei juridice etc.). Intrucit acordul de folosire este dat “de cei care i-au numit”, inseamna ca acei membri ai persoanei juridice care nu au numit membrii organelor de administrare pot contesta acest accord, fie in adunarile generale, pe considerente de oportunitate, fie in justitie, pe considerente de legalitate.

In mod evident, interdictia nu se refera decit la folosirea bunurilor sau a informatiilor in interes personal sau in interesul unor terti, nu si la folosirea acestor bunuri sau informatii in interesul insasi al persoanei juridice. Spre exemplu, logistica persoanei juridice (spatii de birouri, masini, tehnica de calcul, retele de comunicatii), informatiile relative persoana juridica sau la activitatea sa (cele folosite pe reclama, de exemplu), nu sunt folosite de membrii persoanei juridice in interes personal, ci in interesul persoanei juridice. Pe de alta parte, este evident ca, daca un conducator de institutie publica foloseste, spre exemplu, un elicopter din dotarea institutiei pentru deplasari in interes personal sau electoral, atunci interdictia este pe deplina aplicabila.

18. Din art. 214 alin.1 Cciv rezulta ca obligatia de asigurare a separatiei de patrimonii ii are in vedere pe membrii organelor de administrare, priviti in mod individual, intrucit textul legal nu se refera la organele de administrare, ci la membrii acestora. Se poate ridica problema de a sti daca exista o astfel de obligatie si la nivelul colectivitatii organelor de administrare, mai précis daca membrii acestei colectivitati, in mod solidar, sunt datori sa asigure separatia de patrimonii in raport de patrimoniul personal, dar si in raport de patrimoniul celorlalti membri ai organelor de administrare. Asadar, au toti ceilalti membri obligatia solidara de a interveni pentru a opri

131

confuzia patrimoniului persoanei juridice cu patrimoniul unuia dintre ei, care isi aproprie prin incalcarea separatiei de patrimonii bunurile si informatiile persoanei juridice? Raspunsul afirmativ poate fi fundament pe obligatia de fidelitate fata de perspana juridica. Este evident ca nu e in interesul persoanei juridice sa se confunde patrimoniul sau cu al unuia dintre membrii organului sau de administrare. De aceea, toti ceilalti membri ai organului de administrare sunt datori, in mod colectiv, sa se opuna la confuziunea de patrimonii. In caz de omisiune, ei sunt responsabili alaturi de acel membru al organului de administrare care a creat confuziunea, in aceleasi coordonate cu acesta.

19. Actele juridice in care este parte persoana juridica si in care un membru al organelor de administrare sau o persoana apropiata acestuia (sot, ruda apropiata, afin) are un interes, sunt anulabile, cu conditia intrunirii a trei conditii cumulative: (i) actele juridice sa se fi incheiat in frauda intereselor persoanei juridice; (ii) actele juridice sa se fi incheiat de un membru interesat al persoanei juridice; (iii) tertul co-contractant sa fi cunoscut sau fi avut obligatia de cunoaste faptul ca membrul persoanei juridice care a incheiat actele juridice in numele si pe seama persoanei juridice este interesat si ca actul juridic fraudeaza interesele persoanei juridice. In privinta primei conditii, este de precizat ca nu este vorba de o simpla contrarietate de interese, asa cum ar indica denumirea marginala a art. 215 Cciv, ci de un conflict de interese care se ridica la nivelul de gravitate al fraudei la adresa intereselor persoanei juridice. Daca actul juridic a fost incheiat in numele si pe seama persoanei juridice de un alt membru al organelor de administrare decit membrul interesat, atunci actul juridic in cauza nu este anulabil. Cu toate acestea, ne putem intreba daca nu cumva un membru al organelor de conducere care il substituie pe cel interesat in incheirea actului este dependent (sau insuficient de independent) in asemenea masura de cel interesat incit sa nu poata urmari cu prioritate interesul persoanei juridice, in dauna interesului colegului sau, interesat in incheierea actului. Un director general, contractant in nume propriu, cu societatea comerciala pe care o conduce, nu va avea in directorul general-adjunct un partener de negociere a contractului, ci un subordonat care il va substitui in mod formal, doar pentru a salva aparentele. Un astfel de act ar putea fi simulat. Pentru a rezista unei actiuni in anulare, un astfel de act ar trebui sa releve conditii contractuale aplicate directorului general la acelasi nivel de severitate cu cele practicate in mod curent pe piata (pret, dobinda, termene de plata, conditii favorabile sau facilitate, clauze de neraspundere etc.). In privinta celei de-a treia conditii, observam ca sanctiunea intervine doar in cazul in care tertul este participant la frauda, cunoscind sau trebuind sa cunoasca faptul ca actul juridic se incheie in frauda intereselor persoanei juridice, cu o persoana interesata. Sanctiunea nu este aplicabila si in cazul tertului de buna credinta, ceea ce inseamna ca frauda organului de administrare ar putea ramine nesanctionata in acest caz. Dincolo de limitele stricte ale sanctiunii pentru contrarietatea de interese, este evident ca actele juridice care sunt incheiate in frauda intereselor persoanei juridice releva incalcarea obligatiei de fidelitate pe care organul de administrare o are fata de persoana juridica. Interesul prioritar al persoanei juridice este ignorant sau pus in umbra de interesul personal al organului

132

de administrare si, de aceea, sanctiunea care ar trebui sa intervina ar trebuie sa fie nulitatea absoluta pentru lipsa de cauza sau cauza ilicita.

20. Considerind interesul persoanei juridice drept cauza (scopul) actului juridic incheiat de organul de administrare, ar urma ca acest act juridic, încheiat cu nerespectarea interesului persoanei juridice, sa fie sanctionat cu nulitatea absolută, dat fiind că un astfel de act este lipsit de cauză. Deoarece organele de administrare nu incheie in nume propriu actele juridice ce tin de activitatea persoanei juridice, ci pe seama persoanei juridice, el fiind asimilat unui mandatar, inseamna ca scopul acestor operatiuni il reprezinta satisfacerea intereselor persoanei juridice. Cand acest scop al actului juridic nu exista, este fals, ilicit sau imoral, sua atunci cind interesul persoanei juridice este deturnat in interesul propriu al organului de administrare ori incalcat, actul juridic astfel incheiat este nul. Codul civil analizeaza cauza actului juridic civil ca o conditie de valabilitate a acestuia. Cauza reprezinta scopul urmarit de partile actului juridic la incheierea acestuia (cauza finalis), mai precis motivul determinant al incheierii actului juridic, care se refera fie la insusirile unei prestatii, fie la calitatile unei persoane, cand e vorba de un contract cu caracter intuitu personae. Spre deosebire de scopul imediat (cauza proxima) al obligatiei, care este general si tipic pentru diferitele categorii de acte juridice, scopul mediat (cauza remota), adica motivul determinant al incheierii contractului, este concret si variabil, in functie de interesele partilor actului juridic civil. Obligatia fara cauza sau fondata pe o cauza falsa, ilicita sau imorala este nula. Cauza este nelicita cand este prohibita de legi, cand este contrara bunelor moravuri si ordinii publice ; nu se poate deroga prin conventii sau dispozitii particulare de la legile care intereseaza ordinea publica si bunele moravuri. Ori de cate ori, cu toate aparentele unei legaturi obligationale, judecatorul va constata, dintr-o analiza a finalitatii (scopului) actului juridic, ca debitorul (in cazul analizat, persoana juridica) s-a obligat fara cauza, fara scop, obligatia va fi privata de efecte juridice. In doctrina interbelica s-a observat ca unele hotarari ale adunarilor generale ale actionarilor societatilor comerciale respecta prescriptiile legale sau statutare, dar sunt in vadita contradictie cu interesele sociale, fiind impuse, spre exemplu, de administratorii care controleaza, prin voturile lor sau prin influenta asupra actionarilor, adunarile generale si fiind orientate in acest fel catre ratificarea unor acte sau operatiuni si, mai mult, catre refuzul actionarii in raspundere a administratorilor, desi acestia vor fi actionat contrar intereselor sociale, in interes propriu. S-a admis ca astfel de decizii sunt nule, apelandu-se pentru aceasta solutie, prin analogie, la teoria deturnarii de putere din dreptul administrativ (G. Galasescu-Pyk, Aplicarea excesului de putere in materie de societati anonime, Revista de drept comercial 1934, p.588, citat in Codul comercial comentat, Ministerul Justitiei 1946, reeditat de Ed. Tribuna, Craiova, 1995, nota 6 de sub art.230 C.com.). Conform acestei teorii, puterea pe care o are o autoritate administrativa trebuie sa fie utilizata in vederea scopului pentru care i-a fost conferita. Daca puterea nu este utilizata in acest scop, legea nu mai este respectata in spiritul ei. Aceeasi este situatia si in cazul in care votul in adunarea generala a fost deturnat de la menirea sa esentiala. Daca nu s-au urmarit interesele societatii, decizia nu mai respecta scopul voit de legiuitor si ea poate fi anulata, cu consecinta ca nulitatea pentru lipsa, falsitatea sau ilicietatea unui act juridic incheiat

133

de administrator incalcand interesul social nu poate fi acoperita nici macar prin confirmarea operatiunii in adunarea generala. Intrucat conventia este valabila chiar si cind cauza nu este expresa, cauza fiind prezumata pana la proba contrarie, inseamna ca cel ce are interes sa rastoarne aceasta prezumtie trebuie sa faca dovada incalcarii sau deturnarii interesului social, adica a nelegalitatii sau imoralitatii cauzei. Conform regulilor regimului juridic al nulitatii absolute, oricine are interes, poate invoca nulitatea absoluta. Dar acest interes trebuie sa fie legal proteguit pentru a putea fi aparat, nascut si actual. Din acest punct de vedere, interesul, ca element al actiunii civile, nu trebuie confundat cu interesul persoanei juridice. Instanta, in fata unei actiuni in constatarea nulitatii absolute a unui act juridic incheiat de organul de administrare cu incalcarea interesului persoanei juridice are sarcina dificila de a stabili si circumscrie acest interes, pentru a putea trece la constatarea nulitatii pentru cauza ilicita a actului juridic. In esenta, definirea interesului persoanei juridice ofera si solutia la problema existentei, legalitatii si moralitatii cauzei actului juridic. In societatile comerciale cotate, in care gradul de dispersie a actiunilor este ridicat, actionarii sunt mai mult investitori in actiuni decit asociati. In plus, in general, in societatile comerciale moderne, mai ales in societatile pe actiuni mari, sunt interesati ca firma sa fie rentabila actionarii, creditorii sociali (banci, obligatari, alti investitori in valori mobiliare emise de societate, furnizori, achizitori), salariatii, statul si comunitatile locale, intrucat fiecare dintre acestia, intr-o masura mai mica sau mai mare, au facut o investitie ireversibila (fie si partial) in firma. Aceste persoane sunt denumite, in teoria guvernarii corporatiste, actionari indirecti (stakeholders, intr-o oarecare opozitie cu shareholders, adica cei care impart in mod indirect versus cei care impart in mod direct riscul intreprinderii soceitatii). Administrarea si conducerea societatilor comerciale reprezinta structura organizatorica prin care societatea reprezinta si serveste interesele investitorilor. In principiu, interesul social este circumscris la nivelul asociatilor (actionarilor), acesta manifestandu-se in adunarea generala. Cum hotaririle in AGA se iau cu votul majoritatii, inseamna ca, in linii esentiale, interesul societatii este interesul actionarului majoritar. Principiul majoritatii nu trebuie, insa, folosit de actionarii care controleaza societatea pentru a-i expropria pe actionarii minoritari de actiunile lor ori pentru a le crea prejudicii, de unde concluzia caracterului mult mai complex al notiunii de “interes al societatii”, care trebuie inteles in sensul de interes colectiv al actionarilor (shareholders) si al actionarilor indirecti (stakeholders). 21. In cazul in care organele de administrare ale persoanei juridice sunt colegiale (sunt compuse din 2 sau mai multe persoane), acel membru al organelor de conducere care se afla interesat personal la incheierea actului juridic cu persoana juridica va trebui sa anunte interesul sau, adica sa instiinteze persoana juridica de acest interes personal si sa se abtina de la orice deliberare in legatura cu acel act. In caz contrar, el va fi obligat sa suporte daunele cauzate persoanei juridice, daca fara votul sau nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta (pentru decizia de incheia actul juridic). Daca tertul a incheiat actul juridic cunoscind contrarietatea de interese si potentialul de frauda in dauna intereselor persoanei juridice, actul juridic va putea fi anulat, pagubele urmand a fi suportate de membrul interesat al organului colegial de conducere care a votat pentru luarea deciziei de a semna actul, desi era in pozitie de contrarietate de interese. Aceste pagube sunt cele rezultate din repunerea in situatia anterioara (restituirea prestatiilor).

134

Aceeasi solutie ar urma sa fie aplicabila si in cazul in care se va fi constatat nulitatea absoluta pentru cauza ilicita. In caz de respingere a actiunii in nulitate, precum si in cazul in care tertul co-contractant este de buna credinta, pagubele de suportat de membrul culpabil al organelor de administrare vor fi cele rezultate din executarea sau continuarea contractului.

22. Reglementarea contrarietatii de interese din art. 215 Cciv este similara cu reglementarea din art. 1441 din Legea societatilor comerciale. Daca in Codul civil, insa, se prevede sanctiunea (nulitatea relativa), in Legea societatilor comerciale nu se prevede nicio sanctiune. In aplicarea teoriei cauzei actului juridic, se poate considera ca, in caz de conflict de interese, actul juridic incheiat in asemenea conditii este nul absolute. In orice caz, trebuie sa fie vorba de contrarietate de interese si nu de aparente conflicte sau contrarietati de interese. Spre exemplu, daca un manager se imprumuta de la banca pentru a completa necesarul de lichiditati sau de garantii ale societatii, faptul ca societatea ii garanteaza cu bunuri proprii aceste imprumuturi nu inseamna conflicte de interese ci, dimpotriva, comuniune de interese. Este evident, insa, ca imprumutul in interes personal al managerului nu poate fi garantat cu bunuri ale societatii fara riscul de nulitate.

23. Din obligatia de loialitate (fidelitate) fata de societate rezulta si interdictia administratorului sau a managerului de a face concurenta societatii. Administratorul sau managerul care are direct sau indirect un interes contrar societatii intr-o anumita afacere, trebuie sa isi faca public acest interes fata de ceilalti administratori si de cenzori si sa nu ia parte la nici o deliberare prinvind acea afacere. Interdictia se extinde si la afacerile sotului sau rudei apropriate a administratorului cu societate. De asemenea, societatea nu il poate credita pe administrator sau manager si nici nu ii poate acorda facilitati ori garantii, iar vinzarea-cumpararea de bunuri intre administrator si societate, daca valoarea bunurilor respective depaseste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, sunt valabile numai daca au aprobarea prealabila a AGA. In fine, managerii societatii nu pot fi manageri, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata ai altor societati concurente si nici nu pot exercita un comert concurent celui al societatii fara autorizarea CA sau, dupa caz, a CS, iar administratorii ne-executivi nu pot ocupa aceasta functie in mai mult de 5 societati pe actiuni (art. 15315 si, respectiv, art. 15316 LSC).În cazul în care societatea încheie acte juridice cu aceste persoane, vor fi respectate interesele societatii, în raport cu ofertele de acelaşi tip existente pe piaţă.Legea societatilor comerciale instituie, incepind cu modificarea intervenita prin Legea nr.161/2003, un regim strict aplicabil afacerilor ale fondatorilor, ale administratorilor sau ale actionarilor cu societatea precum si afacerilor cu societatea ale rudelor lor sau ale persoanelor juridice afiliate lor, regim menit a asigura protectia actionarilor minoritari. Fiind vorba de dispozitii din Legea societatilor comerciale, regimul juridc al acestor afaceri ale societatii este aplicabil oricarei societati pe actiuni, si nu numai societatilor cotate. Astfel, societatea poate dobindi de la un fondator sau actionar majoritar, intr-un interval de 2 ani de la autorizarea functionarii, bunuri de valori mai mari de 10% din capitalul social, numai cu aprobarea prealabila a adunarii generale extraodinare a actionarilor, care va dispune efectuarea unei expertize pentru evaluarea bunului in cauza. Operatiunea va fi facuta publica, prin trei formalitati de publicitate (inregistrare in registrul comertului, publicare in M. Of., publicare intr-

135

un ziar de larga raspindire). Nu sunt supuse acestor restrictii actele juridice de asemenea natura care tin de activitatea curenta a societatii, cele facute din dispozitia unei autoritati sau instante si nici cele efectuate in cadrul operatiunilor de bursa. Conditia aprobarii prealabile este ceruta si in cazul actelor juridice de valoare mare intre administrator si societate. In acest caz insa, procentul de 10% se refera la activele nete ale societatii si nu la capitalul social. Cerinta aprobarii prealabile se extinde si la rudele apropiate si la persoanele juridice afiliate ale administratorului. Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor si directorilor societatii sau acordarea de garantii acestora pentru alte operatiuni de credit sau afaceri, cu exceptia actelor de o valoare mai mica de 5.000 Euro si a actelor juridice ce tin de activitatea curenta a societatii si nu-i favorizeaza pe adminstratori sau directori fata de partenerii obisnuiti de afaceri ai societatii; aceeasi interdictie are in vedere si pe rudele apropiate sau afiliatii administratorilor sau directorilor. Singura remuneratie a administratorilor si directorilor este cea aprobata de adunarea generala a actionarilor. In cazul in care actele juridice incheiate intre societate si administratori sau alte persoane intitiate depasesc ca valoare, cumulat, suma de 50.000 Euro, societatea este obligata sa publice un raport curent cu referire la aceste acte de valoare mare. Conform art. 225 din Legea nr.297/2004, administratorii societăţilor admise la tranzacţionare sunt obligaţi să raporteze, de îndată, orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în lei a 50.000 euro. Rapoartele vor menţiona, într-un capitol special, actele juridice încheiate sau amendamentele la acestea şi vor preciza părţile actului juridic, data încheierii şi natura actului, descrierea obiectului acestuia, valoarea totală a actului juridic, creanţele reciproce, garanţiile constituite, termenele şi modalităţile de plată. Rapoartele vor menţiona şi orice alte informaţii necesare pentru determinarea efectelor actelor juridice respective asupra situaţiei financiare a societăţii.

§7. Nulitatea actelor emise de organele persoanei juridice

1. Hotaririle sau deciziile contrare legii sau statutelor pot fi atacate in justitie de oricare din membrii organelor de conducere sau de administrare ale persoanei juridice care nu au participat la deliberare sau au votat impotriva luarii deciziei sau hotaririi (art. 216 alin.1 Cciv). Se observa ca textul nu precizeaza la ce hotariri sau decizii se refera. Corelind dispozitia alin.1 cu denumirea marginala a art. 216 Cciv, rezulta ca pot fi atacate in justitie de catre membrii organelor de conducere sau de administrare ai persoanei juridice hotaririle sau deciziile oricarui organ al persoanei juridice, adica : (i) deciziile si hotaririle organelor colegiale de administrare ale persoanei juridice; (ii) deciziile cenzorilor (acestia sunt si ei organe de conducere, asa cum rezulta, indirect, din art. 220 Cciv); (iii) hotaririle adunarilor generale ale membrilor persoanei juridice. Membri organelor de conducere si administrare ai persoanei juridice care nu au participat la deliberare sau au votat contra luarii deciziei sau hotaririi pot ataca in justitie toate aceste decizii sau hotariri, atit pentru motive de nulitate relativa (caz in care actiunea trebuie introdusa in 15 zile de la comunicare, pentru cel care a lipsit, sau de la luarea hotaririi ori deciziei, pentru cel

136

care a participat, dar a votat contra), cit si pentru motive de nulitate absoluta. Ceilalti membri ai organelor de conducere sau administrare pot ataca aceste decizii sau hotariri doar pentru motive de nulitate absoluta. Cu toate ca lipsa unei distinctii facute de lege opreste interpretul de la a face el insusi distinctii, vom retine ca, pentru a participa sau vota intr-un conclav deliberativ, cel in cauza trebuie sa aiba calitatea de membru al acestui conclav. Asadar, cel putin nivel principial, un administrator ar putea ataca in justitie deciziile sau hotaririle organelor colegiale de administrare, adica, cele ale organului din care face parte, dar nu si pe cele ale cenzorilor sau pe cele ale adunarii generale ale membrilor persoanei juridice. In orice caz, textul art. 216 Cciv are in vedere organele colective de administrare, intrucit in cazul administratorului unic nu se pune problema unei deliberari a doua sau mai multe persoane.

2. Hotaririle sau deciziile organelor persoanei juridice care sunt contrare legii sau statutului persoanei juridice pot fi atacate cu actiune in anulare doar de catre membrii organelor de conducere, nu si de catre constituientii persoanei juridice (fondatori, membri, asociati). In plus, nu orice membru al organelor de conducere are legitimare procesuala activa in actiunea in anulare, ci numai acei membri care au lipsit de la deliberare sau care au votat impotriva luarii deciziei si au facut sa se insereze in procesul verbal de sedinta opozitia lor la luarea deciziei sau hotaririi. Ei nu vor putea ataca insa decizia sau hotarirea de revocare a lor din functie, ci vor avea doar dreptul la despagubiri pentru revocarea intempestiva.A “ataca in justitie” o decizie sau hotarire inseamna a incerca, prin actiune judiciara, desfiintarea sau ineficientizarea in alt mod a acestor acte. Totusi, art. 216 Cciv are in vedere nu o actiune revocatorie, si nici o actiune in rezolutiune sau o actiune in inpozabilitate, ci o actiune in anulare. Intr-adevar, art. 216 alin.3 Cciv se refera la “actiunea in anulare” cu referire la dreptul pe care il au persoanele aratate la art.216 alin.1 Cciv de ataca in justitie aceste acte, iar art. 216 alin.6 Cciv se refera la nulitatea absoluta a acelorasi acte, nulitate care este imprescriptibila si poate fi introdusa de orice persoana. Actiunea in anulare se formuleaza in 15 zile de la comunicarea hotaririi sau deciziilor organelor societatii sau de la luarea lor (pentru cei care au participat). Ea se poate formula si de toti membrii organelor de conducere (desigur, cu conditia ca acestia sa nu isi invoce propria turpitudine), caz in care persoana juridica va fi reprezentata de un membru al persoanei juridice desemnat ad-hoc si provizoriu de instanta sesizata cu actiune, functia acestuia supravietuind doar pina la data la care organele comptente ale persoanei juridice vor fi decis inlocuirea sa din aceasta functie de reprezentare judiciara.

3. Hotaririle si deciziile organelor persoanei juridice pot fi atacate si cu actiune in nulitate absoluta, caz in care actiunea este imprescriptibila si poate fi introdusa de orice persoana, chiar si de membrii persoanei juridice sau de terti si ori de acei membri ai organelor de conducere sau de administrare care au votat pentru luarea deciziei sau hotaririi atacate (cu conditia sa nu isi invoce propria turpitudine).

137

Asadar, membrii persoanei juridice sau tertii pot ataca si ei in justitie hotaririle si deciziile organelor de administrare, dar numai cu actiune in nulitate absoluta. Pentru motive de oportunitate, deciziile organelor de administrare ale societatii comerciale pot fi atacate de asociati si la adunarea generala. La rindul sau, hotarirea adunarii generale care in mod nelegal refuza sa cenzureze deciziile organelor de administrare ale societatii poate fi atacata in justitie, pentru motive de legalitate. Legea societatilor comerciale permite tertilor sa atace hotaririle adunarilor generale ale actionarilor (si ale asociatilor) dar numai pentru motive de nulitate absoluta. In lipsa unei prevederi contrare in Legea societatilor comerciale, rezulta ca tertii pot, in conditiile art. 216 alin.6 Cciv, sa atace cu actiune in nulitate absoluta si deciziile organelor de administrare ale societatilor comerciale (consiliu de administratie, directorat, consiliu de supraveghere) si nu numai hotaririle adunarii generale a actionarilor sau asociatilor, asa cum este acest drept reglementat de art. 132 alin.21 din Legea societatilor comerciale. Desi pare excesiv pentru o societate comerciala sa li se permita tertilor sa atace in justitie deciziile organelor de administrare ale societatii comerciale, care sunt, in majoritatea covirsitoare a cazurilor, decizii de afaceri, care presupun independenta si asumarea riscului din partea acestor organe, totusi, textul din Codul civil nu face distinctie si, in plus, exista decizii ale organelor de administrare ale societatii comerciale (cum ar fi modificarile actelor constitutive) care afecteaza in mod direct tertii si ridica probleme de legalitate. Desigur ca, in chestiuni de oportunitate, nu ar trebui sa se permita interferenta unor terti prin actiuni in nulitate, caci o asemenea interferenta ar dauna securitatii circutului civil.In toate cazurile, insa, interesul intr-o actiune in nulitate absoluta trebuie sa fie personal, nascut si actual. O decizie a consiliului de administratie care afecteaza drepturile actionarilor nu ar putea fi atacata de terti, nici chiar cind exista motive serioase de legalitate, intrucit tertul nu este direct interesat de anularea deciziei. Dar o decizie a consiliului de administratie privind o concediere colectiva ar putea fi atacata de un sindicat pentru motive de legalitate, intrucit, in mod evident, sindicatul reprezinta interesele salariatilor membri, interese afectate de luarea deciziei de concediere colectiva. O decizie care incalca dreptul unuia dintre membrii organelor de conducere de a nu fi revocat intempestiv nu poate fi atacata cu nulitate absoluta de un membru al persoanei juridice, intrucit interesul nu ii este personal, dar daca sunt revocati toti administratorii fara a fi substituiti, cel putin temporar, cu alti administrator care sa reprezinte persoana juridical, atunci o actiune in nulitate formulata de membrii persoanei juridice este admisibila. Sau, o decizie luata in urma cu 10 ani, care a putut produce efecte juridice multiple si consolidate in timp, nu va putea fi atacata cu actiune in nulitate absluta in prezent, intrucit interesul nu mai este actual, dar o actiune in nulitate absoluta formulate in epoca luarii deciziei, dar solutionata in justitie in decrusului unei luungi perioade de timp este admisibila si actuala, intrucit acutalitatea actiuni se analizeaza la epoca luarii deciziei, si nu la epoca solutionarii actiunii.

4. Desi evoca o parte din dispozitiile art. 132 din Legea societatilor comerciale (in baza carora se pot ataca cu actiune in nulitate hotaririle adunarii generale a actionarilor), textul art. 216 Cciv evoca si dispozitiile art. 144 din Legea societatilor comerciale cu privire la apararea de raspundere sau de solidaritate a administratorilor – membrii ai organelor colegiale de conducere ai societatii comerciale, care s-au opus la luarea deciziilor prejudiciabile pentru

138

societate, si nu dreptul si modalitatea de atacare in justitie a hotaririlor acestor organe. Dar, desigur ca textul din Codul civil relativ la atacarea in justitie a deciziilor si hotaririlor organelor persoanei juridice este aplicabil si in societatile comerciale, in lipsa de prevedere contrara in lege. De aici concluzia ca, in afara de apararea de raspundere, membrii consiliului de administratie sau ai consiliului de supraveghere ale societatilor pe actiuni vor putea ataca, pentru nelegalitate, si in justitie deciziile acestora, urmarind anularea sau, dupa caz, constatarea nulitatii acestora. In cazul societatilor comerciale, deciziile consiliului de administratie, ale directoratului sau chiar ale administratorului unic pot fi atacate direct in justitie chiar si de actionari, dar numai daca sunt decizii de modificare a actelor constitutive. Aceste decizii sunt, de regula, in competenta adunarii generale, dar adunarea generala poate sa-si delege exercitiul acestora la administratori.

5. Conform art. 216 alin.3 Cciv, cererea de anulare a hotarilor sau deciziilor organelor de administrare ale persoanei juridice se solutioneaza in camera de consiliu, cu citarea persoanei juridice, iar hotarirea judecatoreasca, pronuntata in contradictoriu cu persoana juridica (implicit, aceasta est pirita in cererea in anulare, desi actul juridic atacat nu este un act al persoanei juridice, ci al organelor colegiale de administrare), este supusa numai apelului, nu si recursului.Dupa ce devine definitiva, hotarirea de anulare se publica in registrele publice, iar dupa publicare, devine opozabila erga omnes, inclusiv membrilor persoanei juridice. Daca hotarirea sau decizia organelor de administrare este anulata, vointa persoanei juridice exprimata prin aceste decizii este anihilata. In consecinta, actul juridic (sau setul de acte juridice) preconizate a fi incheiate sau perfectate cu tertii nu se mai poate incheia. Daca, totusi, actele juridice cu tertii au fost incheiate, acestea vor putea fi anulate sau facute inopozabile pentru depasirea limitelor mandatului doar in relatiile cu un tert de rea-credinta. In rest, aceste acte juridice vor ramine in fiinta si, perfect legale, vor produce efecte depline, raminind persoanei juridice sau fondatorilor ori membrilor dreptul de a pretinde deaspagubiri de la cei care au determinat decizia sau hotarirea anulata.

6. Dispozitiile relative la anularea sau nulitatea hotaririlor si deciziilor organelor persoanei juridice nu se aplica adunarilor generale ale actionarilor (asociatilor) si nici cenzorilor, intrucit aceste aspecte sunt reglementate in detaliu de Legea societatilor comerciale. Spre exemplu, hotaririle adunarii generale a actionarilor (asociatilor) pot fi atacate in conditiile art. 132 din Legea societatilor comerciale si pot fi suspendate prin ordonanta presedintiala (art. 133 LSC). Legitimarea procesuala activa apartine: (i) administratorilor societatii comerciale; (ii) actionarilor (asociatilor) care au lipsit de la sedinta sau au votat contra luarii hotaririi (actiunea in anulare); (iii) administratorilor, actionarilor (asociatilor) sau tertilor care au un interes personal, nascut si actual de a invoca nulitatea absoluta a hotaririi adunarii generale a actionarilor. Asadar, analizind comparativ art.216 Cciv in raport de art. 132 din Legea societatilor comerciale, vom observa ca : (i) actionarii (asociatii) pot invoca, in baza art. 216 Cciv, nu numai nulitatea absoluta a hotaririi adunarii generale a actionarilor (asociatilor), ci si

139

nulitatea absoluta a deciziilor organelor colegiale de administrare, supraveghere si control; (ii) aceleasi persoane de la pct. (i) nu pot formula actiune in anulare in baza art. 216 Cciv, dar pot formula actiune in anulare in baza art. 132 alin.2 din Legea societatilor comerciale, cu conditia sa fi lipsit de la sedinta sau, dupa caz, sa fi votat contra luarii hotaririi si sa fi introdus actiunea in maxim 15 zile de la publicarea hotaririi; (iii) administratorii si terti pot invoca nulitatea absoluta a hotarii adunarii generale a actionarilor (asociatilor), atiti in baza art. 216 Cciv, cit si in baza art. 132 alin.21 din Legea societatilor comerciale, cu conditia ca acestia sa poata dovedi un interes personal, nascut si actual; (iv) aceleasi persoane de la pct. (iii) pot invoca, in aceleasi conditii, si nulitatea deciziilor organelor de administrare, supraveghere si control ale societatii comerciale, in baza art. 216 Cciv. 6. Art. 216 alin.3 Cciv, conform caruia hotarirea asupra actiunii in nulitate este supusa numai apelului, nu este aplicabila in cazul actiunii in nulitatea hotaririlor adunarii generale a actionarilor.

7. Efectele hotaririlor sau deciziilor pot fi suspendate, la cerere, pe cale de ordonanta presedintiala. In dreptul comun se poate formula o cerere de ordonanta presedintiala chiar daca s-a formulat actiune pe fond, de unde concluzia ca, de regula, cererea de ordonanta presedintiala se formuleaza fara a exista (inca) o actiune pe fond (art. 581 alin.2 Cprciv).

Intrucit art. 217 Cciv pretinde ca cererea de suspendare pe cale de ordonanta presedintiala a efectelor hotaririlor sau deciziilor organelor persoanei juridice sa fie formulata odata cu intentarea actiunii in anulare, inseamna ca cererea de suspendare se poate face numai daca s-a formulat déjà actiune in nulitate, adica actiune pe fond. Desi nu se poate introduce cererea de suspendare inainte de cererea de nulitate, totusi, o astfel de cerere de suspendare se poate introduce concomitent sau ulterior actiunii pe fond. In orice caz, cele doua cereri se judeca in dosare separate, intrucit regulile procedurale (inclusiv cele relative la celeritate) sunt diferite.

In cererea de suspendare trebuie dovedite conditiile ordonantei presedintiale, cu exceptia conditiei urgentei (care este prezumata).

Cererea de suspendare a efectelor hotaririi unei adunari generale a actionarilor (asociatilor) se supune dispozitiilor art. 133 din Legea societatilor. Acestea sunt similar cu dispozitiile art. 217 Cciv. Cu toate acestea, in timp ce suspendarea hotaririlor adunarii generale a actionarilor (asociatilor) nu presupune consemnarea unei cautiuni, art. 217 Cciv dispune ca, pentru a incuviinta suspendarea, instanta il poate obliga la o cautiune pe reclamant. Cautiunea nu este stabilita la valoarea pretentiilor pentru simplul motiv ca actiunea este neevaluabila in bani. In consecinta, judecatorul va stabili o cautiune in valoare fixa, si nu adaptata valorii pricinii, dar va fi o cautiune adaptata urgentei si gravitatii actiunii sau, dupa caz, posibilitatilor financiare ale reclamantului.

§8. Participarea persoanei juridice la circuitul civil

140

1. Persoana juridica isi exercita drepturile si isi asuma obligatiile prin organele sale de adiministrare, adica prin administratori. Actele juridice facute de administratori, in limitele puterilor ce le-au fost incredintate, sunt actele persoanei juridice insasi. Textul art.218 Cciv se refera exclusiv la organele de administrare ale persoanei juridice, nu si la « organele de conducere si administrare » si nici la « organele persoanei juridice », in general. Asadar, numai actele organelor de administrare a persoanei juridice sunt considerate actele persoanei juridice insasi, intrucit numai aceste organe de administrare reprezinta vointa persoanei juridice. Celelalte organe sunt fie organe deliberative, fie organe cu atributii de control si supraveghere, care nu se manifesta in relatiile cu tertii prin acte juridice ale persoanei juridice. Puterile incredintate organelor de administrare, precum si limitele acestor puteri le sunt conferite, de regula, prin lege organelor de administrare ale persoanei juridice. Spre exemplu, persoana juridica nu poate incheia acte juridice care sunt destinate prin lege persoanei fizice si, in cazul persoanelor juridice fara scop patrimnial, acestea nu pot inceia acte juridice care exced scopului lor nepatrimonial. Limitele capacitatii juridice (de folosinta) a persoanei juridice sunt si limite ale puterilor organelor de administrare ale persoanei juridice. Dar aceste puteri si, mai ales, limitele acestora, pot fi stabilite si prin act constitutiv, statut sau hotariri ale organelor persoanei juridice (spre exemplu, sub forma unui obiect de activitate principal sau subsidiar ori sub forma unor limite valorice ale actului juridic), putind fi concretizate prin contracte de mandat, de munca, de prestari servicii, de administrare, de management etc., intre membri organelor de administrare, pe de o parte, si persoana juridica, pe de alta parte.

2. Efectele depasirii limitelor legale ale puterii de reprezentare sunt concretizate fie in nulitatea absoluta a actului juridic incheiat cu tertii (spre exemplu, pentru incalcarea specialitatii « capacitatii de folosinta »), fie inopozabilitatea actului fata de persoana juridica. Actul juridic incheiat cu depasirea limitelor legale ale puterilor organelor de administrare nu sunt actele juridice ale persoanei juridice. Ele obliga personal, in relatiile cu tertii, pe acel membru al organelor de administrare a persoanei juridice care a incalcat limitele legale ale puterii (imputernicirii) sale. Daca tertul a suferit prejudicii din insasi faptul depasirii limitelor imputernicirii (cu consecinta inopozabilitatii actului juridic astfel incheiat), el va putea pretinde acoperirea prejudiciului atit persoanei juridice, cit si membrului culpabil al organului de administrare, in conditiile art. 219 Cciv. In schimb, daca actul juridic este incheiat cu incalcarea limitelor conventionale ale puterilor organelor de administrare (cele stabilite prin actul constitutiv sau statut), el este totusi valabil si opozabil persoanei juridice. In caz de prejudiciu cauzat persoanei juridice prin incalcarea limitelor conventionale ale imputernicirii, persoana juridica va putea sa-l actioneze in raspundere pe membrul culpabil al organelor de administrare. Cu toate acestea, actul juridic incheiat cu depasirea limitelor conventionale ale puterii de reprezentare va putea fi declarat inopozabil, daca persoana juridica dovedeste ca tertii cunosteau depasirea acestor limite. Un astfel de act nu va obliga persoana juridica, ci il va obliga personal pe membrul culpabil al organelor de administrare, cu aceeasi posibilitate pentru tert de a cere acoperirea prejudiciului de la persoana juridica sau de la membrul culpabil, in conditiile art.219 Cciv. Simpla publicare a actului constitutiv sau a statutului – care contin limitarea conventionala a puterii de reprezentare – nu constituie dovada a cunoasterii limitarii. In consecinta, faptul notoriu al

141

publicarii trebuie completat cu alte mijloace de proba ale cunoasterii de catre tert a limitarii puterii.

3. Limitele conventionale ale puterilor incredintate organelor de administrare sau largirea prin acte juridice (act constitutiv, hotarire a organelor persoanei juridice, mandat) a acestor puteri in raport de puterile conferite exclusiv de lege sunt considerate nescrise, chiar daca au fost publicate. Asadar, nu se pot stabili in actul constitutiv sau prin hotarire a organelor persoanei juridice ori prin contract intre persoana juridica si membrii acestor organe limite ori, dupa caz, extinderi (largiri) ale puterilor care sunt stabilite exclusiv prin lege. Exista situatii reale si expres reglementate in lege in care se stabilesc exclusiv si minimal atributii ori competente ale organelor de administrare a persoanei juridice de la care nu se poate deroga, nici in sens limitativ, nici in sens extensiv. Spre exemplu, in societatile comerciale, numai consiliul de administratie, ca organ colectiv de administrare, are atributia de a convoca adunarea generala a actionarilor sau de a cere insolventa societatii; nu se poate limita aceasta putere spre exemplu, in favoarea adunarii generale si in defavoarea consiliului de administratie ; directorii societatilor comerciale, in sistemul unitar, nu au aceste atributii, intrucit legea interzice delegarea lor de la consiliul de administratie la directori ; de aceea, aceste atributii exclusive nu vor putea fi incredintate directorilor in baza actului constitutiv sau prin hotarire a adunarii generale a actionarilor ori prin decizie a consilului de administratie si, in fine, nici prin contractul de mandat sau de management intre societate si directori; in caz contrar, astfel de decizii sau clauze contractuale sunt considerate nescrise. De altfel, principiul separatiei puterilor in cadrul infrastructurii societatii comerciale se opune ca adunarea generala sa decida in chestiuni ce tin de competenta consiliului de administratie sau ca directorii sa decida in chestiuni de competenta consiliului de administratie sau a cenzorilor. Notiunea de ”clauze sau dispozitii considerate nescrise” ale actului constitutiv sau ale statutului nu este definita de Codul civil. De altfel, notiunea de clauza nescrisa este prezenta destul de frecvent in Codul civil, fara a fi definita. Interpretind gramatical notiunea, dar si in sensul in care dispozitia legala sa se aplice, putem admite ca o clauza sau o dispozitie considerata nescrisa este o clauza sau o dispozitie inexistenta in cuprinsul actului juridic. Ea poate fi ignorata, legal, de cel caruia i se opune. Nu este vorba de o prezumtie (care, eventual, sa poata fi rasturnata), ci de o sanctiune, mai energica decit nulitatea. Consecinta calificarii unei clauze ca fiind nescrisa este lipsirea ei de efecte. Nu este nevoie de o actiune in instanta pentru a invalida clauza, prin anularea, constatarea nulitatii sau prin declararea inopozabilitatii ei, ci doar de afirmarea – in caz de solicitare amiabila sau judiciara de aplicare a sa – a caracterului de clauza nescrisa.

4. Faptele licite sau ilicite savirsite de organele persoanei juridice sunt faptele persoanei juridice insasi, cu conditia ca acestea sa aiba legatura cu atributiile sau cu scopul functiilor incredintate. Fata de reglementarea anterioara, care stabilea raspunderea proprie a persoanei juridice doar pentru acele fapte ale organelor sale care erau savirsite cu prilejul exercitarii functiilor lor, acuala reglementare este mult mai larga (pt.amanunte privind raspunderea civila delictuala a persoanei juridice pentru fapta proprie, a se vedea C.Statescu, C.Birsan, Teoria generala a obligatiilor, Ed.All, 1992, p.195-198), permitind victimei prejudiciului sa pretinda raspunderea extinsa a persoanei juridice pentru fapte juridice care nu sunt exclusiv cantonate la exercitiul efectiv, faptic, al functiilor incredintate, ci au o legatura, oarecare, cu atributiile sau scopul functiilor incredintate.

142

Persoana care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice nu este un simplu prepus al persoanei juridice (care nu este un simplu comitent pentru acesta). Comitentul nu este tinut sa raspunda decit pentru fapta ilicita a prepusului (nu si pentru faptul juridic licit) care a fost savarsita in cadrul functiile incredintate. Pentru faptele ilicite ale prepuslui savirsite cu depasirea limitelor acestor functii, ori prin exercitarea abuziva a acestora, comitentul este aparat de raspundere. In schimb, persoana juridica va fi tinuta sa raspunda pentru orice fapta licita sau ilicita a organelor sale, savarsita in legatura cu atributiile sau cu scopul functiei incredintate (deci si atunci cand membrul organului de administrare s-a folosit de functie pentru a savarsi fapta ilicita), intrucit aceste fapte sunt considerate fapte ale persoanei juridice insasi. Pe de alta parte, se observa ca din nou, Codul civil se refera in mod generic la faptele “organelor” persoanei juridice si nu la “organelor de administrare” si nici la faptele “organelor de conducere si administrare”. In mod evident, legea nu se poate referi si la organele deliberative ale persoanei juridice (adunarile generale) si nici la cenzori, intrucit acestea nu formeaza si nu exprima vointa persoanei juridice.

5. Victima are optiunea intre a antrena raspunderea civila delictuala a persoanei juridice sau pe cea a organelor persoanei juridice. Desigur ca victima prejudiciului va face optiunea dupa solvabilitatea piritului : daca persoana juridica este solvabila, actiunea in daune se va introduce in contra acesteia; daca administratorul este solvabil, actiunea in daune se va introduce impotriva acestuia; daca solvabilitatea celor doua persoane responsabile este in dubiu, actiunea se va introduce impotriva amindurora. Daca plateste daune vitimei prejudiciului, persoana juridica are regres contra persoanei vinovate. Persoana juridica are ea insasi o actiune in raspundere contra autorilor faptelor (organele sale), actiune pe care o poate exercita fie cu titlu de chemare in garantie in actiunea formulata de victima, fie pe cale directa, fie in regres. Persoana juridica are drept de regres contra administratorului culpabil pentru fapta prejudiciabila a sa; raspunderea persoanei juridice pentru fapta proprie nu inseamna o exonerare de raspundere a administratorului culpabil, ci un beneficiu acordat victimei prejudiciului (in acest sens, C. Statescu, C. Barsan, op.cit., p. 198).

6. Raspunderea civila (contractuala sau delictuala) a administratorului societatii comerciale nu poate fi angajata, in principiu, fata de terti, dat fiind ca art. 73 al. final din Legea societatilor comerciale limiteaza actiunea in raspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la cazul insolventei societatii. In conditiile de functionare normala a societatii, tertii (creditori sociali), trebuie sa se multumeasca cu o actiune civila contra societatii. Aceasta regula, cat si unele exceptii importante generate de depasirea, de catre administrator, a limitelor imputernicirii sale sau ale obiectului social, se explica, de altfel, prin raportul juridic asimilat mandatului in care se afla administratorul fata de societate : el nu actioneaza in nume propriu, ci in numele si pe seama societatii, dar daca isi depaseste mandatul, se angajeaza personal fata de terti.

143

Raspunderea directa fata de terti a administratorilor poate fi, totusi, angajata, desi o astfel de raspundere are caracter exceptional. Rezumativ, o astfel de raspundere poate angajata in urmatoarele categorii de situatii :

a) cind societatea comerciala se afla in cursul activitatii sale normale, administratorii raspund direct fata de terti daca actele sau faptele lor sunt detasabile de exercitiul functiilor lor si : (i) actul este incheiat cu depasirea limitelor puterilor incredintate (actul nu obliga societatea decit daca actul este ratificat sau daca se poate constata ca sunt indeplinite conditiile mandatului aparent); raspunderea administratorului (o raspundere contractuala directa) fata de tertul co-contractant poate fi angajata in aceste situatii daca tertul respectiv nu poate invoca, din diverse motive, inopozabilitatea fata de terti a limitelor atributiilor administratorului; (ii) faptul juridic (licit sau ilicit) este indeplinit sau savirsit in afara functiei incredintate (fara legatura cu aceasta); pentru faptele juridice ilicite ale administratorului (“organ” al societatii) victima prejudiciului poate sa-l cheme in judecata pe administrator, personal sau alaturi de societate, dar societatea nu va fi tinuta sa raspunda fata de victima prejudiciului daca fapta ilicita cauzatoare de prejudicii nu are nici o legatura cu exercitiul functiei administratorului;

b) cind administratorul a garantat personal datoriile societatii, in calitate de fideiusor, co-debitor solidar sau avalist; administratorul (mai ales administratorul-persoana juridica), pentru a da mai multa tarie si credit unei operatiuni a societatii, fie garanteaza societatea in calitate de fidejusor, fie se angajeaza alaturi de societate, in calitate de co-debitor solidar. In aceasta situatie, operatiunea fiind necesarmente comerciala (caci societatea comerciala are ca obiect de activitate savarsirea de acte si fapte de comert), chiar daca administratorul nu are calitatea de comerciant, el este prezumat a se fi obligat solidar cu debitorul principal (societatea), conform art. 42 al. 2 C.com.rom., ceea ce inseamna ca creditorul social il poate actiona in aceasta situatie, direct pe administrator, fara a i se putea opune beneficiul de discutiune sau de diviziune (prevazute de art. 1662, respectiv art. 1667 C.civ.rom.);

c) in cazul insolventei societatii, creditorii inscrisi in tabelul creantelor pot antrena, prin intermediul administratorului judiciar, al lichidatorului sau al comitentului creditorilor, dar si direct, daca detin mai mult de 50% din creantele contra societatii insolvente, o actiune in raspundere contra administratorilor, de jure sau de facto, care au cauza starea de insolventa a societatii prin anumite fapte numerate de art. 138 din Legea insolventei nr.85/2006.

§9. Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice

1. Spre deosebire de textele anterioare, care se refera la organe, organe de administrare si organe de conducere si administrare, art. 220 Cciv vorbeste chiar de administratori, directori si alte persoane care au actionat in calitate de membri ai organelor persoanei juridice, precum si de cenzori, toti acestia fiind termeni specifici societatilor comerciale. De aici concluzia ca, cel putin din perspectiva actiunii in raspundere, termenii specifici din Legea societatilor comerciale au fost ridicati la rangul de notiuni generice care denumesc o parte din organele persoanei juridice.

144

In sensul legii societatilor comerciale, director inseamna : administrator executiv, administrator delegat (un tert de consiliul de administratie, caruia i s-au delegat atributii de conducere) sau membru al directorului (specific sistemului dualist de administrare a societatilor pe actiuni). Asa-numitii “directori de specialitate”, functionari de rang inalt ai societatii carora li s-a incredintat gestiunea sau conducerea unor departamente ale societatii, nu sunt directori in sensul Legii societatilor comerciale, insa, in sensul Codului civil, notiunea de director ii include si pe directorii de specialitate (in lipsa unei precizari in exprese in Codul civil). Notiunea de “persoana care a actionat in calitate de membru al organelor persoanei juridice”, altul decit administratorii, directorii sau cenzorii, este echivalenta cu ceea ce, in dreptul societatilor comerciale, se numeste administrator de facto, adica persoana care a uzurpat calitatea de administrator de jure, cu sau fara acordul actionarilor, ori si-a intervertit calitatea fondator, actionar, consultant, creditor dominant, contractant etc. in calitatea de administrator, de conducator de facto al societatii. Codul civil extinde raspunderea administratorilor sau directorilor scriptici, de jure, la administratorii de facto. In aceasta calitate vor putea fi chemati sa raspunda actionarul majoritar sau dominant, societatea dominanta a grupului de societati din care face parte societatea, statul sau autoritatile care sustin cu credite, subventii sau ajutoare de stat persoana juridica si ii orienteaza activitatea in directia politica sau sociala dorita (cu sau fara impotrivirea membrilor persoanei juridice), banca ce a facut dependenta persoana juridica prin modul in care a inteles sa deruleze creditul acordat sau, dupa caz, sa restructureze acest credit etc. Sunt solutii preconizate de mult in dreptul societatilor comerciale sau in procedurile de insolventa si care, iata, sunt asimilate de Codul civil si ridicate la rangul de solutii generale, aplicabile oricarei persoane juridice. Cenzorii sunt, in conceptia Codului civil, organe ale persoanei juridice, desi ei nu au atributii de executie sau de decizie, ci numai atributii de control al managerilor.

2. Actiunea in raspundere la care se refera art. 220 Cciv are in vedere prejudiciile cauzate persoanei juridice de catre organele acesteia prin incalcarea indatoririlor stabilite in sarcina lor. Neexistind nicio precizare, rezulta ca textul are in vedere toate indatoririle organelor persoanei juridice, indiferent daca sunt stabilite in sarcina lor prin lege, act constitutiv, hotarire a adunarii generale, contract de mandat sau de management etc. Pe de alta parte, art. 220 Cciv nu se refera la raspunderea membrilor organelor persoanei juridice fata de terti (creditorii persoanei juridice, spre exemplu) si nici la raspunderea fata de membri persoanei juridice (asociati, actionari), ci la raspunderea fata de persoana juridica. Actiunea se exercita, in numele persoanei juridice, de organul de conducere competent. Se observa, din nou, dihotomia greu de explicat organ – organ de conducere; in mod normal, antrenarea raspunderii ar trebui sa fie in competenta acelui organ al persoanei juridice care a desemnat sau imputernicit organul de conducere din care face parte membrul supus unei potentiale actiuni in raspundere; spre exemplu, membrii consiliului de administratie al unei societati comerciale pot fi actionati in raspundere de adunarea generala a actionarilor; directorii pot fi actionati in raspundere de consiliul de administratie samd. Organul de conducere competent va decide asupra antrenarii raspunderii cu majoritatea prevazuta de lege. Se poate ridica problema de a sti cine reprezinta persoana juridica si cine ia

145

decizia de antrenare a raspunderii, daca toti sunt membrii organelor de conducere sau de administrare sunt actionati in raspundere. In societatile comerciale, actiunea in raspundere apartine, in acest caz, adunarii generale a actionarilor; dar acesta nu este un organ de conducere al societatii, ci un organ de deliberare. Extrapolind, putem admite ca si in cazul celorlalte persoane juridice, antrenarea raspunderii intr-un asemenea caz apartine organului deliberativ al persoanei juridice.

3. Dupa luarea hotaririi de angajare (antrenare) a raspunderii, se va introduce actiune in justitie pentru recuperarea prejudiciului. Cel ce reprezinta persoana juridica in actiunea in justitie este desemnat de organul de conducere competent, acelasi cu cel care a decis antrenarea raspunderii. Se poate admite ca textul art. 220 alin.3 Cciv se refera la reprezentantul legal sau judiciar al persoanei juridice, dar nu si la avocat, care va fi desemnat in maniera normala, adica prin incheierea unui contract de asistenta juridica.

4. Daca se introduce actiunea in raspundere, mandatul celui actionat in raspundere inceteaza de drept, asa cum rezulta din art. 220 alin.4 Cciv. De notat ca, cel putin sub aspectul actiunii in raspundere, raportul juridic dintre membrii organelor de administrare si persoana juridica nu mai este unul asimilat, prin analogie, mandatului, ci chiar un raport juridic de mandate propriu-zis. Organul de conducere (in cadrul societatilor comerciale, organul de deliberare) competent va proceda la inlocuirea celui (celor) actionat in raspundere. Daca directorii sunt angajati in baza altui contract decit contractul de munca, acestia sunt suspendati de drept din functie pina la solutionarea definitiva a actiunii in raspundere. Nu este clar care este soarta contractului de munca (daca ramine in vigoare sau este suspendat). Din modul in care este formulat textul legal rezulta – cel putin per a contrario - ca acest contract ramine in vigoare pe toata perioada actiunii in raspundere, desi situatia reprezinta un paradox, intrucit persoana juridica si-a manifestat déjà ne-increderea in persoana respectiva, prin insasi faptul antrenarii raspunderii. Prin aplicarea regulilor din dreptul muncii, rezulta ca, pentru suspendarea sau desfiintarea contractului de munca trebuie parcurse procedurile disciplinare necesare in aceste cazuri.

5. Raspunderea fata de societate a organelor societatilor comerciale se antreneaza prin hotarire a adunarii generale a actionarilor sau, in mod direct, prin actiune in justitie, la cererea actionarilor minoritari care au esuat in antrenarea raspunderii prin adunarea generala, data fiind influenta managerilor asupra adunarii generale. Intrucit adunarea generala este o forma de organizare si de exercitiu al drepturilor colective ale actionarilor, si nu o entitate colectiva care sa poata sta in justitie pentru a fi trasa la raspundere, nici nu este de imaginat o astfel de actiune in raspundere contra adunarii generale, ca “organ” al persoanei juridice. In fine, desi un actionar poate fi actionat in justitie pentru prejudicii aduse societatii sau celorlalti actionari, spre exemplul, pentru abuz de drepturile conferite de detinerea de actiuni, o astfel de antrenare a raspunderii nu presupune o aprobare prealabila a organelor deliberative ale societatii, ea fiind posibila oricind in termenul de prescriptie, prin actiune directa in instanta.

146

6. Prin legi speciale se poate deroga de la regula raspunderii personei juridice pentru faptele organelor sale de administrare savarisite in legatura cu atributiile sau scopul imputernicirii acestor organe. In lipsa de prevedere speciala, persoanele juridice de rept public se supun acelorasi canoane prevazute de art. 219 Cciv pentru persoanele juridice de drept privat. Raspunderea proprie a conducatorului persoanei juridice de drept public pentru depasirea limitelor mandatului sau, dupa caz, pentru fapte juridice detasabile de exercitiul functiei sunt, de asemenea, supuse regulilor entuntate, aferente art. 219-220 Cciv. Un caz special de raspundere personala a conducatorului autoritatii emitente sau a persoanei din cadrul structurii functionale a autoritatii obligate la executarea hotaririi judecatoresti de anulare a actului administrativ este acela in care se continua executarea acelor acte administrative chiar si dupa anularea lor in contencios administrativ, caz prevazut de art. 24 alin.2 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ (sanctiunea consta in despagubiri platibile reclamantului pentru intirziere si amenda de 20% din salariul mediu pe economie pe fiecare zi de intriziere in aplicare hotaririi judecatoresti de anulare). De altfel, in actiunea in anulare a unui act administrativ de autoritate, actiune in care se solicita si despagubiri, se poate formula si impotriva persoanei care a contribuit la elaborarea, emiterea sau incheierea actului administrativ atacat, asa cum rezulta din art. 16 din Legea contenciosului administrativ. Persoana astfel chemata in judecata il poate chema in garantiei pe superiorul ierarhic de la care a primit ordin scris sa elaboreze sau sa refuse elaborarea actului administrative atacat. Daca se decide anularea actului, autoritatea si persoana chemata sa raspunda alaturi de autoritate vor fi obligati solidar la despagubii fata de reclamant.

7. Chiar daca, din punct de vedere juridic, ar exista o relatie de subordonare intre doua persoane juridice, legea opreste confuziunea patrimoniala intre aceste persoane juridice si, in consecinta, opreste raspunderea reciproca a celor doua persoane juridice pentru datoriile proprii. Chiar daca nu se face nicio distinctie (cu exceptia faptului ca textul art. 222 Cciv este plasat intr-un paragraf de 4 dispozitii speciale, dintre care 3 sunt relative la persoane juridice de drept public), este evident ca textul se refera la persoanele juridice de drept public, intrucit persoanele juridice de drept privat nu se pot afla intr-o relatie de subordonare din punct de vedere juridic (ci doar din punct de vedere economic). Independenta juridica a persoanei juridice de drept public inseamna independenta patrimoniala (separatie de patrimonii) si deci, din start, limitarea raspunderii. Cu toate acestea, daca separatia de patrimonii nu se pastreaza pe tot parcursul existentei persoanei juridice, atunci ne afla in prezenta conuziei de patrimonii, care duce la extinderea raspunderii catre membrul dominant sau catre membrul dominant al organului de administrare (acestia putind fi si persoane juridice) care au creat confuzia de patrimonii.

§10. Statul şi unităţile administrativ-teritoriale

147

1. Statul roman are calitate de persoana juridical de drept public. In aceasta calitate, Statul roman este reprezentat de Ministerul Finantelor Publice, ori de cite ori este vorba de raporturi juridice civile in care Statul romana este parte nemijlocit, in nume propriu, ca titular de drepturi si obligatii. Daca prin lege se stabileste altfel, atunci Statul roman este reprezentata in aceste raporturi juridice de persoana sau institutia indicate in legea speciala. In orice caz, Statul roman este reprezentat, in raporturile de drept public sau in raporturile de drept international public, de Guvern sau, dupa caz, de Presedintele Romaniei. Regula reprezentativitatii stabilita pentru Statul roman se aplica, in mod corespunzator, si unitatilor administrative-teritoriale care participa la raporturile civile in nume propriu, reprezentantul acestora fiind, dupa caz, primarul sau presedintele consiliului judetean. 2. Contrar dispozitiilor art. 222 Cciv, care consacra independenta patrimoniala intre persoanele juridice subordinate, Statul roman raspunde, in mod subsidiar, pentru obligatiile organelor, autoritatilor si institutiilor publice, daca prin lege nu se prevede altfel (adica, spre exemplu, in sensul instaurarii unei raspunderi directe a statului pentru aceste ogane, autoritati sau institutii, sau invers, in sensul eliminarii oricarei raspunderi). In consecinta, statul este un garant al executarii obligatiilor asumate de toate organele, autoritatile si institutiile publice. In cauza A. Popa contra Romaniei (2010), CEDO a statuat ca statul raspunde chiar si ca actionar majoritar al unor societati comerciale (care nu sunt persoane juridice de drept public), daca nu a respectat independent patrimoniala a acestei societati comerciale si ca statul nu se poate apara de raspundere, inclusiv fata de aceasta raspundere subsidiara, de garantie, invocind criza financiara.In schimb, niciuna dintre persoanele juridice de drept public pentru obligatiile carora statul raspunde (cu titlu subsidiar sau nemijlocit, dupa cum legea speciala pastreaza sau transforma in raspundere directa aceasta raspundere de garantie) nu poarta nicio raspundere pentru obligatiile statului. Aceleasi reguli sunt aplicabile si unitatilor administrativ-teritoriale si organelor, institutiilor sau serviciilor publice din subordinea acestora. Intrucit serviciile publice pot fi exercitate de unitatile administrative-teritoriale, ele insele, sau de persoane juridice de drept public din subordine ori de societati comerciale detinute de unitatile administrativ-teritoriale, iar textul legal nu face nicio distinctie, inseamna ca unitatile administrativ-teritoriale pot raspunde chiar si pentru societatile comerciale detinute in proportie majoritara sau ca actionar unic, desi aceste societati comerciale sunt persoane juridice de drept privat si ar trebuie tratate ca fiind independente patrimonial.

148