dr insolventei

Curs 2 Dreptul Insolvenței 04.03.2015

Examen- Examenul va fi la finalul cursurilor, pe parcursul semestrului se pot obține până la 9 puncte, dar

acest lucru nu ne scutește de prezența la examenul din sesiune- Se vor da teste de verificare din materie o dată la 3 săptămâni pentru a se obține puncte care se

vor adăuga la nota de la examen- Primul test va fi în 25 martie, iar tematica este : temele discutate până la examen inclusiv

efectele deschiderii procedurii insolvenței -> procedurile de prevenție a insolvenței vor fi atinse din mers

- dl. profesor va încerca să ne facă un rezumat relativ extins pe niște slide-uri care să constituie un suport post factum de curs

Pentru cei interesați a apărut Raportul Băncii Mondiale, pe care îl vom primi pentru a-l aprofunda, dar nu va intra la examen.

De asemenea, a mai apărut un Raport al Insolvenței, pe care îl vom primi.La cursuri vom urma structura Legii 85/2014 și vom merge în timp până la Legea 85/2006

pentru ca nu vom avea timp sa mergem mai departe de Legea 85/2006.

Istoricul Codurilor Insolven ț ei – OUG 91/2013, Legea 85/2006, Legea 85/2014

Legea 85/2014

Art. 1 : Prezenta lege stabilește regulile în domeniul prevenirii insolvenței și al insolvenței

În popor, Legii 85/2014 i se spune Codul insolvenței. I s-a spus Cod al insolvenței și acelei

ordonanțe OUG 91/2013 cu o soartă extrem de dramatică.

OUG 91/2013

În septembrie 2013 era în dezbatere publică proiectul pentru viitorul cod al insolvenței

și brusc în 25 octombrie 2013 a intrat în vigoare OUG 91/2013.

OUG 91/2013 a constituit un fel de sancțiune pentru cei care se abat de la procedura

insolvenței, abuzează de aceasta, folosind-o excesiv, abuziv și distorsionează grav concurența

și din această cauză lucrurile ar fi mers prost.

Este un caz notoriu, foarte interesant, cel al Hidroelectrica, s-a spus că nu prea erau mari

probleme acolo și nu prea trebuia să intre în insolvență, dar nu prea știau ce să facă cu

contractele băieților deștepți. Astfel, fiind unica instituție, fostul art. 86 actualmente art. 23 ar

fi un drept potestativ foarte puternic a practicianului în insolvență, de a menține sau denunța

contractul. Asta a fost declarația publică, Hidroelectrica a intrat în insolvență pentru ca cineva

să poată denunța acel contract.

Iarăși un caz interesant, relativ recent, administratorul judiciar a acelei proceduri a avut

o idee foarte bună, să se autoangajeze. Societatea în insolvență și societatea de avocatură.

Remarcați că este o tendință în practică constantă de a încerca să deturnezi procedura

insolvenței de la cursul ei firesc și normal.

1


OUG 91/2013 a apărut din senin, nu se așteptau nici măcar cei care lucrau la acel cod al

insolvenței și totodată OUG 91/2013 a fost un dezastru din perspectivă sistemică.

A fost odată un motiv care nu avea dispoziții tranzitorii. Nu a fost o greșeală, a fost o

chestiune asumată. Explicația a fost : cum bieții judecătorii sindici să umble cu două legi la ei

de acum încolo? S-au înțeles la un moment dat ca de atunci fiecare să aibă o singură broșurică

și anume OUG 91/2013. Din păcate atât Constituția cât și tot ce știm despre drept până acum

se opuneau cu vehemență unui asemenea mod de a rezolva lucrurile.

Art. 348 OUG 91/2013 (1) Prezenta ordonanță de urgență intră în vigoare la data de 25 octombrie 2013

(2) Prezenta ordonanță de urgență se apliță și procedurilor de prevenire a insolvenței și

de insolvență aflate în derulare la data intrării sale în vigoare, cu excepția dispozițiilor

art. 183-203, care se aplică doar cererilor introduse după data intrării în vigoare a

acesteia.

Ce spunea acest text? Toate dosarele primite în 25.10.2013 trebuiau, din mers, să treacă

pe dispozițiile legii noi. Dincolo de retroactivitatea unor norme care erau imposibil de

aplicat, au apărut și tot felul de presiuni media de asemenea. Dar gândiți-vă, o să vă dau

un exemplu, Legea 85/2006 prevedea o perioadă de realizare a planului de 3 ani, iar

OUG 91/2013 o scurta la 1 an.

întrebare: Ce se întâmpla cu acele proceduri care erau în al 3-lea an de plan la momentul

intrării în vigoare a OUG 91/2013 în condi ț iile în care legea vine ș i spune că e

maxim 1 an? Ce se întâmpla neavând norme tranzitorii ș i fiind obligatoriu să

se aplice legea nouă?

răspuns: Să nu încercăm să găsim soluția pentru că va fi foarte greu de găsit, s-a încercat

acest lucru în perioada aceea, dar încă nu s-a gasit. OUG 91/2013 ar fi reprezentat primul cod al

insolvenței. Timp de o săptămână din 25.10 până în 01.11 mulți sindici, de exemplu, au refuzat

sa judece dosarele, au inventat sute și mii de motive penibile doar să nu facă nimic în

săptămâna aceea întrucât se știa că OUG 91/2013 fusese atacată la Curtea Constituțională și că

va urma o hotărâre, în principiu, de neconstituționalitate. Ridicarea excepțiilor de

neconstiționalitate cu privire la OUG 91/2013 a fost un sport național din perspectiva

justițiarilor.

Curtea Constituțională fusese sesizată din timp și ar fi putut să dea acea hotărâre

înainte de 25.10.2013 astfel încât OUG 91/2013 să nu mai intre în vigoare. Voit sau nu, hotărârea

de neconstituționalitate a venit, fiind publicată în Monitorul Oficial la 1.11.2013. Astfel, durata de

viață a ordonanței în discuție a fost din 25.10.2013 până în 01.11. 2013.

2


Legea 85/2006 fusese abrogată formal de OUG 91/2013. În 25.10.2013 i s-a sfârșit

veacul Legii 85/2006. OUG 91/2013 a fost declarată în întregime neconstituțională întrucât

Guvernul nu putea să justifice urgența.

întrebare: Ce act normativ se aplică în domeniul insolven ț ei începând cu data de 1

noiembrie 2013 după declararea neconstitu ț ionalită ț ii OUG 91/2013?

răspuns : Nimic nu justifică resuscitarea Legii 85/2006. În România acest lucru s-a

întamplat, iar Legea 85/2006 a fost resuscitată printr-o decizie a Curții Constituționale

pentru a nu lăsa un vid legislativ prin declararea ca neconstituțională a OUG 91/2013,

spunând chiar în corpul hotărârii date în 01.11.2013, în sensul că Legea 85/2006 este în

ființă. În limbaj constituțional, Curtea nu avea dreptul să facă acest lucru întrucât asta

înseamnă a uzurpa calitatea de legiuitoare.

întrebare : Pentru cei care au avut termen în intervalul de timp, ș i-au deschis procedurile

în acea săptămână 25.10 – 01.11. 2013? Cum i ș i continuă procedura la ora

actuală?

răspuns : În termen de 45 de zile de la hotărârea de neconstituționalitate Guvernul putea

demonstra că într-adevăr a fost o urgență, dar nu a făcut acest lucru. Expirând cele 45 de

zile și neprobându-se că a fost o urgență, acel act moare, dispare. Nu a murit, nu a dispărut

pentru că a fost abrogat formal prin Legea 1/2015. În practică pentru acele proceduri deschise în

săptămâna 25.10-01.11 s-a aplicat o altă lege abrogată și anume Legea 85/2006.

Legea 85/2014

Legea 85/2014 se numește în popor Codul Insolvenței, însă nu este niciun fel de cod din

perspectiva tehnicii legislative, nu acoperă toate domeniile, nu a absorbit tot ceea ce trebuia

absorbit și cea mai gravă lacună ce i se impută este faptul că abordează trunchiat domeniul.

Persoana fizică neprofesionist nu poate participa la o procedură colectivă în spiritul acestui act

normativ. Nici măcar nu este a insolvenței, o bună parte a acestui act normativ este rezervată

prevenției insolvenței or’ prevenția se aplică celor care nu sunt în insolvență. La cursuri va fi

folosit uneori acest termen de Cod al Insolvenței pentru a desemna Legea 85/2014.

Art. 2 : Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea

pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității

acestuia

La ora actuală, măcar la nivel declarativ, îl preocupă pe legiuitor :

1. Acoperirea pasivului debitorului

3


Legiuitorul ar vrea indirect să plătească creditorii. Este un scop nobil și frumos. Este

greu de atins.

2. Atunci când este posibil, ș ansa de redresare a activită ț ii acestuia – debitorului

Se discută despre șanse aici, asta vrea legiuitorul să facă, să dea a doua șansă. La

nivel de limbaj remarcăm o ușoară incoerență a legiuitorului “șansa de redresare a

activității” – Ce este redresarea? Procedura formală se numește Procedura reorganizării

judiciare, nu a redresării. Reorganizarea și redresarea nu sunt sinonime ! Legiuitorul nu

este poet, nu trebuie să fie poet, nu este obligat să își caute sinonime, trebuie să folosească

același termen întotdeauna, dacă este reorganizare reorganizare să fie, dacă este redresare

atunci redresare. Legiuitorul trebuie să fie constant. Legiuitorul nu are dreptul să stabilească

sinonime. O altă consecință a folosirii acestor termeni diferiți vine și din sursa diferită din

traduceri. Avem o lege de tehnică legislativă care este încălcată cu nonșalanță.

Cele două componente ale scopului legii sunt de fapt primele două principii ale legii. Ar

apărea o inevitabilă ierarhie între principii dacă unele sunt și scop, iar altele niște biete principii.

Art. 3 : Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la

art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor

cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor

(1) Procedura prevazută de prezenta lege se aplică și regiilor autonome

(2) Procedura prevazută de prezenta lege nu este aplicabilă unităților și instituțiilor de

învățământ preuniversitar, universitar și entităților prevăzute la art. 7 din Ordonanța

Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică, aprobată cu

modificări și completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Alin. (1)

Până nu a avut o problema legiuitorul român cu noțiunea de comerciant, lucrurile erau

bune și frumoase, eram ca și toți, acum am vrut să ieșim în evidență și am eliminat noțiunea

de comerciant, deși toată Europa o folosește. Am dat-o cu profesioniștii și am dat-o în bară.

Procedura se aplică profesioniștilor. Art. 3 alin. (2) din NCC pentru definirea noțiunii de

profesionist. Dar nu ne trimite la Legea 72/2013 – art. 2 – o altă definiție a noțiunii de

profesionist. Să facem o corelare între cele trei articole : art. 3 Legea 85/2014, art. 3 alin.(2)

NCC și art. 2 Legea 72/2013.

Avem o discriminare între profesioniștii care se supun rigorilor insolvenței și care nu se

supun.

întrebare : Ce este o profesie liberală?

4


răspuns : Nu există o definiție. După ultimele calcule în domeniu avem 21 de profesii liberale

în acest moment și numărul lor este în creștere. Există diferențe de regim și între profesiile

liberale. ex: Un avocat care se imprumută și nu își achită datoriile nu poate intra în procedura

insolvenței, dar contabilii, experții contabili, contabilii autorizați pot intra în insolvență. ex2:

Un medic poate intra în insolvență, un psiholog nu o să intre în insolvență. Există o

discriminare între profesiile liberale care pot intra în insolvență și care nu pot intra în

insolvență, nu avem un criteriu logic sau vreo explicație.

Se fortifica ideea că nu este un Cod, având în vedere că avem și alte acte normative

care creează dispoziții derogatorii de la această lege.

Alin.(2)

După aproape 20 de ani, în sfârșit și regiile autonome pot intra în insolvență. Legea

64/1995 prevedea că pt regiile autonome se va face o lege specială, care nu s-a mai făcut,

astfel încât se va aplica regula de drept comun, adică Legea 85/2014. Măcar la nivel

conceptual astfel s-a rezolvat unul dintre cazurile de discriminare dintre comercianți.

Alin.(3)

Iarăși o excludere întrucât art. 3 alin.(3) elimina instituțiile universitare și

preuniversitare.

Principiile fundamentale ale procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Definiții

Prima frază sună ușor pleonastic întrucât dacă ne uităm în DEX ce înseamnă principii o să

vedem că înseamnă niște reguli fundamentale. Principiile asta și înseamnă, niște norme cu un grad

mare de abstractizare, care sunt ele însele fundamentale. Dacă se folosește sintagma principii

fundamentale automat ne duce cu gandul că ar exista și principii nefundamentale.

Secțiunea 1 : Principii

Art. 4

În secțiunea 1 nu mai avem menționat principii fundamentale, ci avem doar principii. Cum

spuneam, primele două sunt și scopul legii.

1. Maximizarea gradului de valorificare a activelor ș i de recuperare a crean ț elor

Asta este acoperirea pasivului. Este unul dintre cel emai agresive principii ale legii

insolvenței. Este cel mai sfidător principiu din legea insolvenței din perspectiva dreptului

comun. Art. 123 din Lege, dar avem și alte texte la care se va face referire în această

materie.

5


2. Acordarea unei ș anse debitorilor de redresare eficientă ș i efectivă a afacerii, fie prin

intermediul procedurilor de prevenire a insolven ț ei, fie prin procedura de reorganizare

judiciară

Problema ligvistică, “acordarea unei șanse de redresare” – sunt și șanse de

neredresare? De sacrificare probabil. Redresarea de care vorbeam are două componente: de

prevenție și de reorganizare. Redresarea ar trebui să fie noțiunea generică și reorganizarea

o noțiune particulară.

3. Asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare ș i

derulare a procedurii într-un timp util ș i rezonabil, într-o manieră obiectivă ș i impar ț ială,

cu un minim de costuri

Sună frumos în teorie, dar este extrem de greu de atins la ora actuală. Avem și

influențe CEDO. E doar așa o dorință intimă. Legea 85/2014 are norme tranzitorii.

4. Asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acela ș i rang

Nu sunt foarte încântați specialiștii Băncii Mondiale de acest mecanism și nu văd cu

ochi foarte buni cascada discriminării dintre creditori. E greu să fii chirografar, adică jos la

baza piramidei. E frumos un tratament egal în cadrul aceleiași categorii, dar marea problemă

este ierarhizarea.

5. Asigurarea unui grad ridicat de transparenta si previzibilitate in procedură

Avem BPI și aici s-a găsit Banca Mondială să critice. Nu cred că la ora actuală este

încetățenit în comportamentul cetățeanului să verifice ce i se întâmplă debitorului sau sau ce

se întâmplă altora asemenea. Față de celalalte metode: publicarea în Monitorul Oficial

Partea a IV-a etc, care apare mult mai târziu, având probleme de transparență și

previzibilitate. Sunt două surse în Cluj : BCU și Goga, dar apare cu o întârziere foarte mare.

În sistemul român mai avem de lucru la transparența procedurii.

Ca principiu, procedurile sunt imprevizibile, nu se poate prezice comportamentul la

un număr foarte mare de creditori. Nu poți prezice comportamentul lor în cadrul adunării.

Parcursul procedurii ar trebui însă să poata fi cât se poate de previzibil.

6. Recunoa ș terea drepturilor existente ale creditorilor ș i respectarea ordinii de prioritate a

crean ț elor, având la bază un set de reguli clar determinate ș i uniform aplicabile

Aceste principii se întrepătrund, nu sunt ușor de decelat. Aceeași remarcă privind

ierarhizarea creditorilor. Nu cred că s-a pus până acum problema conceptuală să nu li se

recunoască creditorilor drepturile. Până acum inclusiv creanțele “imaginare” aveau loc în

acel tabel, dar nu au fost semnalate probleme.

6


7. Limitarea riscului de credit ș i a riscului sistemic asociat tranzac ț iilor cu instrumente

financiare derivate prin recunoa ș terea compensării cu exigibilitate imediată în cazul

insolven ț ei sau al unei proceduri de prevenire a insolven ț ei unui cocontractant, având ca

efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între păr ț i sau chiar la zero

atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garan ț ii financiare

Este o transpunere a unei directive și este un principiu de neințeles. Toate aceste

operațiuni au la bază ideea de compensație. Nu prea poți să compensezi chestii care nu sunt

exigibile, nici legal nici convențional. Poate convențional ar fi posibil.

8. Asigurarea accesului la surse de finan ț are în procedurile de prevenire a insolven ț ei, în

perioada de observa ț ie ș i de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea

acestor crean ț e

Aici lucruruile s-au schimbat, acuma nu știu dacă în mod spectaculos sau a fost o

dinamică firească, dar nu cred că este doar un efect pozitiv, ar putea apărea și efecte adverse

mai ales din punct de vedere al previzibilității procedurii pt creditorii nou-veniți. S-a pus si

problema posibilității creditorilor nou-veniți de a influența decisiv procedura prin aceste

metode finanțare. Acest principiu este necesar.

9. Fundamentarea votului pentru aprobarea planului de reorganizare pe criterii clare, cu

asigurarea unui tratament egal între creditorii de acela ș i rang, a recunoa ș terii priorită ț ilor

comparative ș i a acceptării unei decizii a majorită ț ii, urmând să se ofere celorlal ț i

creditori plă ț i egale sau mai mari decât ar primi în faliment

Lucrurile acestea existau, acum sunt doar scoase în evidență.

10. Favorizarea, în procedurile de prevenire a insolven ț ei, a negocierii/renegocierii amiabile a

crean ț elor ș i a încheierii unui concordat preventiv

Este la nivel de poveste frumoasă care nu necesită amănunte.

11. Valorificarea în timp util ș i într-o manieră cât mai eficientă a activelor

Este legat de principiul maximizării.

12. În cazul grupului de societă ț i, coordonarea procedurilor de insolven ț ă, în scopul abordării

integrate a acestora

Legiuitorul spune că avem cel mai performant cadru legal în materia insolvenței, nu

este neapărat așa, există țări mai avansate în această materie.

13. Administrarea procedurilor de prevenire a insolven ț ei ș i de insolven ț ă de către practicienii

în insolven ț ă ș i desfă ș urarea acestora sub controlul instan ț ei de judecată

Celălalt raport care face o analiză comparativă arată anumite carențe, la nivel de UE,

la capitolul organizarea profesiei stăm de la bine în sus, spre vârful ierarhiei.

7


Din punctul de vedere al dl. prof, este o problemă omniprezentă în acest corp, este o super

specializare a legiuitorului. Legiuitorul Codului Civil nu are nici cel mai mic habar despre

insolvență, chiar dacă o strecoară și o bagă în repetate rânduri în conținutul codului nu știe ce

înseamnă ->ex: art. 1417 NCC – mostră de profundă necunoaștere a legiuitorului nici măcar

conceptual despre insolvență. Un alt ex. a necunoașterii legiuitorului este în materie de fiducie.

Ex. despre principiul nr. 1 – Maximizarea gradului de valorificare a activelor si de

recuperare a crean ț elor - consacrat la art. 123 Legea 85/2014. Sunt acte normative care sfidează și

acest principiu – OUG 66 din 2011, are un text în acest sens art. 36. De acest fapt ar trebui să țineți

cont pe viitor în desfășurarea activității practice și anume determinarea normei care se aplică unei

anumite activități. Ceea ce este reglementat în amănunt nu mai intră la principii, cam asta se

întâmplă și în Codul Insolvenței.

Dl. prof ne va trimite și spete practice pt a vedea cat de complexă este abordarea acestei proceduri.

Secțiunea a 2-a : Definiții

art. 5

pct. 2. lit. a): activități curente reprezintă acele activități de producție, comerț sau

prestări de servicii și operațiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în

perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal al

activității sale, cum ar fi: a) continuarea activităților contractate și încheierea de

noi contracte, conform obiectului de activitate

Remarcați că spune conform obiectului de activitate. Obiectul de activitate este o

chestiune care are o valență pur statistică, regimul român a depășit momentul unui regim

extrem de riguros al capacității de folosință.

La ora actuală este o relaxare profundă cu privire la acest lucru, la scopul lucrativ,

poate să facă orice produce profit. Ceea ce se întâmplă în registrul privind codul CAEN este

strict o chestie statistică. A lega activitatea curentă de obiectul de activitate care poate fi

constatat formal în actul constitutiv nu ni se pare o idee foarte bună.

Regula rămâne că persoana juridică la ora actuală este concepută după chipul și

asemănarea persoanei fizice, poate desfășura orice activitate din perspectiva capacității, are

capacitate de exercițiu nelimitată. O excepție ar fi o autorizație administrativă care nu ține

de capacitatea acelei persoane juridice. Se poate întâmpla ca această societate să își

desfasoare activitatea legal, fără să o aibă trecută în actul constitutiv sau să aibă o activitate

complexă ce nu poate fi descrisă în actul constitutiv însumând mai multe coduri CAEN.

8


Activitate curentă înseamnă activitate desfășurată până la acel moment și nu poate fi

legată de un instrument statistic. Persoana juridică nu este legată de acea remarcă din actul

constitutiv. Activitatea curentă este importantă și ar fi fost frumos să fie legată de niște

instrumente mai elaborate. Clasificatorul codurilor CAEN este clar statistic, nu este o chestie

intrinsecă juridic.

pct. 7

Este definit centrul principalelor interese ale debitorilor. Lit. b) și lit. c). Mergeți

înapoi la art. 3 la excepția vizând profesiile liberale. Profesia liberală este independentă?

Profesia independentă este liberală? Pct. 52. De ce nu este definită profesia indepedentă?

La pct. 87 iar se revine la profesia independentă. Este o simplă remarcă de limbaj, dar

problema este alta.

Art. 2324 alin.(4) Cod Civil - acel patrimoniu etanș de afectațiune pe care îl pot

avea exclusiv reprezentanții unei profesii autorizate. Se remarcă o a treia noțiune cu

consecințe devastatoare în practică, profesie autorizată.

întrebare: Profesia autorizată = profesie liberală = profesie independentă?

Pct. 52 nu vă sugerează că despre asta discutăm? Art. 2324 alin.(4) pe aceștia îi

vizează, reprezentanții profesiilor liberale. Sunt 3 noțiuni despre care intuim că ar fi același

lucru, dar care sunt reproduse diferit. Consecințele nu sunt de neglijat întrucât dacă cei din

Codul Civil sunt cei din Codul Insolvenței...(nu a continuat ideea). Dl. prof spune că a aflat

că este o problemă de traducere, dar ce face practicianul? Cel care trebuie să aplice?

Avocatul are din această perspectivă o poziție privilegiată.

pct. 11 – Nu vizează reportul. Este o necorelare, ignoră și face același lucru, în

Codul civil – contractul de report și cele din domeniul bancar reprezintă același

lucru.

pct. 15 – o pseudo garanție

pct. 19 – corelat cu art. ... alin.(3) – (îmi cer scuze, dar nu am înțeles numărul

articolului)

pct 20 teza finala – se referă la compensație, corelat cu art. 1617 Cod civil

Definițiile insolvenței sunt 3 și trebuie corelate între ele : pct. 29, 30, 31. Chiar am avea nevoie de

3 definiții ale insolvenței? Care este diferența dintre acestea?

9

dr insolventei

Documents