CUPRINSCAPITOLUL I.........................................................................................4Introducere în studiul dreptului..............................................................4

1.1.Organizarea ştiinţelor juridice în sistemul ştiinţelor..............................................................41.2.Stiinţele juridice istorice........................................................................................................61.3.Ştiinţele juridice de ramură....................................................................................................61.4.Ştiinţele juridice ajutãtoare (auxiliare)..................................................................................71.5. Teoria generalã a dreptului (Enciclopedia dreptului )..........................................................81.6.Originea, definirea şi accepţiunile noţiunii de drept..............................................................81.7.Noţiunea, obiectul şi definirea dreptului comercial...............................................................91.8. Izvoarele dreptului comercial.............................................................................................101.9.Delimitarea dreptului comercial în raport cu alte ramuri ale sistemului de drept...............11

CAPITOLUL II......................................................................................13CONTRACTELE COMERCIALE........................................................13

I. Aspecte generale privind contractele comerciale...............................................................................132.1.Noţiuni definitorii...................................................................................................................132.Condiţii de formă şi validitate ale contractului comercial.....................................................................152.2.Obiectul şi cauza contractului comercial...................................................................................192.3 . Clasificarea contractelor comerciale..................................................................................22

Capitolul III...........................................................................................24Contractul de Leasing............................................................................24

3.1.Finanţarea :..........................................................................................................................243.2.Contractul de leasing...............................................................................................................243.3 Noţiunea contractului de leasing.........................................................................................26

1. Reglementarea legală.........................................................................................................262. Definiţia contractului de leasing........................................................................................263. Caracterele juridice ale contractului de leasing.................................................................27

3.4. Caracterul sinalagmatic al contractului de leasing.....................................................................273.4. Caracterul oneros al contractului de leasing.......................................................................283.5. Caracterul consensual al contractului de leasing................................................................283.6. Contractul de leasing -contract cu executare succesivă..............................................................293.7. Contractul de leasing - contract numit......................................................................................293.8. Contractul de leasing - contract negociat............................................................................303.9. Contractul de leasing - contract încheiat intuitu personae.................................................................303.10. Contractul de leasing transmite dreptul de folosinţă........................................................314.Natura juridică a contractului de leasing................................................................................314.1. Delimitarea contractului de leasing faţă de locaţiune.................................................................324.2. Delimitareacontractului de leasing faţă de vânzarea-cumpărarea în rate.....................................344.3. Delimitarea leasingului faţă de credit.................................................................................344.4. Delimitarea leasingului faţă de împrumutul de folosinţă...................................................354.5. Natura juridică a contractului de leasing..........................................................................36

Secţiunea a II- a.....................................................................................37Formele contractului de leasing...........................................................37

1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său..........................................................372. Clasificarea contractului de leasing după conţinutul ratelor..................................................38

1

2.1.Contractul de leasing financiar.................................................................................................382.2.Contractul de leasing operaţional........................................................................................423.Clasificarea contractului de leasing după modul de calcul al ratelor.....................................443.1. Leasingul brut si leasingul net............................................................................................453.2 Leasing cu amortizare intgrală şi leasing cu amortizare parţială...................................................464. Clasificarea contractului de leasing după durată..............................................................................465. Clasificarea contractului de leasing după apartenenţa părţilor..............................................466.Clasificarea leasingului după specificul tehnicii de realizare..........................................................476.1. Contractul de lease-back.....................................................................................................476.2. Contractul de leasing experimental..............................................................................................486.3. Contractele time-sharing.....................................................................................................496.4. Contractul de renting.............................................................................................................496.5. Contractul de leasing acţionar..................................................................................................506.6. Master leasing.......................................................................................................................50

Secţiunea a III- a...................................................................................52Condiţiile de validitate ale contractului de leasing...............................52

A. Capacitatea părtilor contractante..........................................................................................521 .Capacitatea finanţatorului......................................................................................................532. Capacitatea locatorului de a încheia un contract de leasing..................................................543. Capacitatea de a contracta a utilizatorului.............................................................................54B. Consimţământul....................................................................................................................56C. Obiectul contractului de leasing............................................................................................59D. Cauza încheierii contractului de leasing...............................................................................63E. Forma şi conţinutul contractului de leasing.........................................................................64

Secţiunea a IV- a....................................................................................67Încheierea contractului de leasing........................................................67I. Etapa de formare a contractului........................................................67Secţiunea a-V-a........................................................................................74Efectele contractului de leasing............................................................74

A. Obligaţiile părţilor contractante............................................................................................751. Obligaţiile locatorului / finanţatorului...................................................................................751.1.Respectarea dreptului utilizatorului de a-şi alege furnizorul...............................................761.2. Încheierea contractului de vânzare – cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator.........761.3. Încheierea contractului de leasing cu utilizatorul..........................................................................77

1.3.1. Transmiterea dreptului de folosinţă............................................................................781.3.2. Acţiunile utilizatorului împotriva furnizorului......................................................................79

1.4. Respectarea dreptului la opţiune al utilizatorului...............................................................811.5. Obligaţia de garanţie...............................................................................................................831.6. Asigurarea bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing.............................................852. Obligaţiile utilizatorului...............................................................................................................872.1. Recepţia şi primirea bunului.....................................................................................................872.2. Exploatarea bunului conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor......................................882.3. Obligaţia de a nu greva de sarcini bunurile luate în leasing.................................................882.4. Plata ratelor de leasing........................................................................................................902.5. Suportarea cheltuielilor.......................................................................................................92

2

2.6. Apărarea dreptului de proprietate al finanţatorului............................................................932.7. Restituirea bunului..............................................................................................................93

B. Riscul contractului de leasing............................................................93C. Publicitatea contractului de leasing.....................................................95

1. Evidenţierea în contabilitate a contractului de leasing...........................................................962. Publicitatea imobiliară a contractului de leasing........................................................................96

Secţiunea a VI-a......................................................................................98Încetarea contractului de leasing..............................................................98

I. Încetarea contractului înainte de termen.......................................................................................98I.1. Rezilierea.........................................................................................................................981. Cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing [art. 14 alin. 1].........................................................................................................................992. Cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment [art 14 alin. (1) teza a II-a............................................................................................................99

3. Cazul în care utilizatorul nu îşi execută obligaţia de plata a ratei de leasing timp de două luni consecutiv..................................................................................................................................100

4. Cazul în care finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al utilizatorului.................................101II. Încetarea contractului de leasing la termen.........................................................................102

Capitolul IV..........................................................................................105Contractul de factoring........................................................................105

4.1 Noţiunea contractului de factoring....................................................................................1054.2.Formele factoring-ului.......................................................................................................1064.3.Natura juridica...................................................................................................................1064.4.Efectele contractului..........................................................................................................106

Capitolul V...........................................................................................108Contractul de report.............................................................................108

5.1.Noţiune şi caractere juridice..............................................................................................1085.2 Mecanismul contractului...................................................................................................1085.3.Condiţii de valabilitate.......................................................................................................1095.4. Natura juridică a contractului...........................................................................................1095.5.Efectele contractului..........................................................................................................1105.6. Încetarea contractului de report........................................................................................112Concluzii..................................................................................................................................113

BIBLIOGRAFIE...................................................................................116

3

CAPITOLUL I

Introducere în studiul dreptului

1.1.Organizarea ştiinţelor juridice în sistemul ştiinţelorRelaţiile în care intră oamenii sunt constituite în sistem şi anume , în ceea ce

literatura filozofică denumeste ca fiind sistemul social-global.Existenţa materială şi spirituală a omului, viaţa socială însăsi nu pot fi

concepute decât în contextul unui şir infinit şi neîntrerupt de natură variată , în funcţie de planurile şi laturile vieţii în care se înscriu.

Privite în unitatea şi în diversitatea lor , relaţiile în care intră oamenii asigură atât conţinutul cât şi legăturile între structurile (componentele) unui întreg cu fizionomie proprie-sistemul unitar al vieţii sociale al unei etape istorice-sistem care se alcatuieşte din subsisteme precum: relaţiile dintre om şi natură, relaţiile de producţie, relaţiile bazate pe raporturile de familie, de comunitate, de categorie socio-profesională, sau în legatură cu aceste raporturi şi, în sfârşit sistemul instituţional.

La rândul lor aceste subsisteme , potrivit teoriei sistematice, sunt considerate sisteme în raport cu propriile lor componente.

Cadrul relaţional se înfaptuieşte pe diferite planuri. Relaţiile în care intră oamenii intervin şi se pot desfăsura potrivit unor reguli cu vonţinut corespunzator. Cele mai importante reguli din aceste domenii sunt în cocncordanţă cu interesele generale şi fundamentale ale statului, motiv pentru care sunt preluate de drept , şi bineînteles,analizate de ştiinţa dreptului şi sunt transformate în norme juridice prin adăugarea elementului punitiv. Acest element constituie trăsătura definitorie şi distinctivă prin care regulie de drept se deosebesc şi individualizeazã faţă de regulile din celelalte domenii.

Ca şi dreptul, ştiinţa în general extrage din toate componentele sistemului social-global, pentru o mai profundă analiză, spre a ajunge la anumite concluzii, idei,concepte,categorii, principii.Astfel considerată, ştiinţa este considerată un sistem cu subsistemele precizate şi anume : subsistemul ştiinţelor naturii, subsistemul ştiinţelor despre societate şi subsistemul ştiinţelor despre gândire.

Fiecare din aceste subsisteme pot fi considerate ca sistem în raport de propriile lor componente.Astfel, subsistemul ştiinţelor sociale poate fi considerat sistem in raport cu componentele sale: ştiinţele de tip monotetic, ştiinţele istorice,ştiinţele juridice

4

împreuna cu cele ce se referă la aspectele normative ale acţiunii umane cercetarea epistemologică a ştiinţei.

Ştiinţele juridice, subsisteme al ştiinţelor sociale, pot fi considerate sistem în raport cu componentele sale: ştiinţele juridice, ştiinţele de ramură, ştiinţele ajutătoare şi teoria generala a dreptului.

Organizarea ştiinţelor juridice într-un sistem clădit pe componentele precizate mai sus este sustţinut de urmaătoarele argumente:

-dreptul însuşi este un sistem complex alcătuit dintr-un ansamblu de norme juridice care intervin în toate domeniile vieţii economico-sociale,politice şi de altă natură;

-ştiinţa dreptului analizează normele juridice din aceste diverse domenii în stânsă legătură cu relaţiile sociale care le guvernează;

-complexitatea fenomenului social-juridic obliga la cercetări în domenii multiple şi variate dar şi cu privire la punerea în valoare a laturilor corelate ale acestui fenomen;

-organizarea în sistem a ştiintelor juridice se impune şi datorită nevoii studierii dreptului din perspectivă istorică, precum şi pentru necesitatea calrificării perspectivei reglementărilor juridice.

1.2.Stiinţele juridice istoriceStiinţele juridice istorice abordează fenomenul juridic din doua perspective:-studierea istoriei dreptului dintr-o anumită ţară (ex. Istoria dreptului

românesc)-cercetarea dezvoltării în plan general a fenomenului juridic din care se

ocupă istoria generala a dreptului;În acelaşi timp prin intermediul ştiinţelor juridice poate fi observată apariţia,

devenirea şi dispariţia unor forme de drept.

1.3.Ştiinţele juridice de ramurăObiectul acestor ştiinţe îl constituie studierea fenomenelor sociale

particulare guvernate de reguli juridice aparţinând diverselor ramuri de drept.Ramurile dreptului se alcătuiesc potrivit criteriului fundamental (obiectiv),

constând în domeniul social ce cad sub incidenţa de reglementare.Acest criteriu este insoţit de altele auxiliare, precum: metoda de

reglementare, calitatea subiectelor, caracterul normelor, natura sancţiunilor şi principiile specifice fiecărei ramuri de drept.

Elementul de bază al sistemului ştiinţelor juridice îl constituie sistemul ştiinţelor de ramură,componente ale principiului.

5

Fiecare ştiinţă juridică de ramură studiază normele juridice aparţinând ramurii de drept corespunzătore în strânsa legătură cu relaţiile sociale ce formează obiectul de regelmentare juridică, propriu ramurii respective.

De pildă, ştiinţa dreptului constituţional analizează normele de drept constituţional în strânsa legătură cu relaţiile sociale reglementate de acste norme, după cum ştiinţa dreptului civil analizează normele aparţinând ramurii dreptului civil în strânsă legătură cu relaţiile sociale ce formează obiectul de rglementare juridică,propriu ramurii respective.

În sistemul dreptului contemporan distingem ca ramuri de drept ramurile corespunzãtoare diviziunii dreptului public si privat.principala diviziune a dreptului obiectiv este ĩn drept public şi privat. Deosebirea dintre dreptul public si cel privat se caracterizeazã prin principiile diferite care guverneaza dreptul aplicabil statului , de cele ale dreptului aplicabil particularilor.

În cadrul dreptului public, care conţine totalitatea principiilor şi regulilor aplicabile ĩn raporturile dintre stat şi supuşii sai, sau ĩn raporturile dintre state, sunt cuprinse: dreptul constituţional, dreptul administrativ, dreptul financiar, dreptul penal, dreptul procesual-penal, dreptul procesual civil, dreptul internaţional public; iar dreptul privat, care contine regulile aplicabile particularilor, cuprinde: dreptul civil, dreptul comercial,dreptul internaţional privat, dreptul comerţului internaţional .

În ceea ce priveşte sistemul dreptului românesc actual, distingem urmataoarele ramuri de drept: constituţional, administrativ, financiar, al familiei, penal, procesual civil şi penal, comercial(intern şi internaţional), al muncii,internaţional(public şi privat) .

În prezent, se constatã tendinţa de reaşezare a acestora, cât şi apariţia a unor noi ramuri juridice,de exemplu, dreptul mediului, dreptul instituţional comunitar.

1.4.Ştiinţele juridice ajutãtoare (auxiliare)disciplinele ajutãtoare sau participative nu fac din sistemul propriu-zis al

ştiinţelor juridice, dar, cel mai adesea ajutã la cunoaşterea fenomenului juridic şi al corecta interpretare şi aplicare a normelor juridice. În cateoria disciplinelor ajutãtoare intrã: criminalistica , medicina legalã, statistica juridicã, sociologia juridicã, logica juridicã.

1.5. Teoria generalã a dreptului (Enciclopedia dreptului )Teoria generalã a dreptului sau enciclopedia dreptului dobândeşte

fundamentarea ĩn secolul XIX când autori precum Adolf Merkel, Victor Cousin, Edmond Picard au propus sã se ĩnlocuiascã filosofia dreptului şi dreptul natural care orientaserã gândirea juridica de pâna atunci pe o cale pur speculativã.

6

Teoria generalã a dreptului este consideratã ca fiind ştiinţa globalã, cu caracter sintetic ce cuprinde principii fundamentale, valabile pentru toate celelalte ramuri de drept, formulând diferenţa dreptului, concepte şi categorii (norma juridicã, izvor de drept, rãspundere juridicã etc) cu care opereazã toate ramurile de drept.

1.6.Originea, definirea şi accepţiunile noţiunii de dreptOmul nu poat trãi decât ĩn societate, fiind sortit, prin natura fãpturii sale,sã-şi

ĩmpleteascã propriile sale puteri cu cele ale semenilor sãi. Urmare a acestui fapt societatea ĩi pretinde omului respectarea anumitor principii; respectarea acestor principii constituie izvorul dreptului şi raţiunea sa de a fi.

Deprinderea cu anumite reguli de conduitã a fãcut sã se nascã ĩn sufletul oamenilor sentimentul de dreptate. Acest sentiment ĩi determina pe oameni sã caute ĩntodeauna o justificare a acţiunilor lor, şa legitimeze actul lor , sã-l ĩncadreze ĩn regulile dreptului.

Istoria dreptului, a dezvoltarii şi evoluţiei sale, este o netãgãduita mãrturie a luptei pe care au dat-o juristii şi filosofii tuturor timpurilor, spre a ajunge la o noţiune clarã a acestui termen şi la o definiţie care sã dobândeascã valoare generalã şi sã se poatã impune tuturor.

Prin drept ĩntelegem ansamblul normelor juridice care reglementeaza relaţiile sociale instituite de organele abilitate şi garantate ĩn aplicarea lor prin forţa de constângere a statului.

Termenu „drept” a fost şi este ĩntrebuinţat cu doua ĩnţelesuri :a) ĩntr-un prim sens el desemneazã totalitatea regulilor şi a legilor edictate

de-a lungul timpului care orânduiesc societatea, delimiteazã sfera de activitate a fecãrui individ, aşa ĩncât fiecare individ urmãrind realizarea intereselor sale sã nu impiedice realizarea intereselor celorlalţi. Regulile de drept sunt considerate indispensabile veţii sociale, nerespectarea lor fiind o atingere adusa societãţii. De aceea orice societate civilizatã conlucreazã , prin toate mijloacele de care dispune, la restabilirea ordinii de drept ĩncãlcate şi la respectare, la nevoie, prin forţa de constrângere a statului, a regulii de drept. Juriştii moderni ĩl numesc, ĩl denumesc drept obiectiv, ĩntrucât el este creat general şi impersonal, atunci când se face referire doar la ansamblul normelor juridice ĩn vigoare la un moment dat vorbim despre dreptul pozitiv.

b)Într-un al doilea ĩnţeles, cuvamtul „drept” desemneazã posibilitatea de a face un anumit lucru stabilit de mai ĩnainte, de pildã de a dobândi un drept de proprietate sau de a ĩncheia un contract-ĩn aceastã accepţiune el mai este cunoscut sub denumirea de drept subiectiv.

7

1.7.Noţiunea, obiectul şi definirea dreptului comercialSfera dreptului comercial constituie ansamblul de norme juridice care

reglementează activitatea comercială, adică producerea şi circulaţia (distribuţia) mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii.

Conform concepţiei clasice a dreptului comercial există două sisteme care permit stabilirea dreptului comercial.

În sistemul denumit – sistemul subiectiv- dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicate comercianţilor, fiind un drept profesional care se aplică tuturor persoanelor care au calitatea de comerciant.

În sistemul denumit –sistemul obiectiv- (adoptat şi de codul nostru comercial) dreptul comercial cuprinde normele juridice aplicabile comerţului, adică acelor fapte şi operaţiuni, calificate de lege drept fapte de comerţ. Deci în acest sistem normele dreptului comercial se aplică unei catgorii de acte juridice, fapte şi operaţiuni, şi nu unei categorii de persoane.

Aşsadar dreptul comercial ar putea fi definit ca fiind ansamblul de norme juridice de drept privat care sunt aplicabile tuturor raporturilor juridice, faptelor şi operaţiunilor, considerate de lege fapte de comerţ, precum şi a raporturilor juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant.

Codul comercial român stabileşte care sunt actele şi operaţiunile considerate ca fapte de comerţ şi le supune legilor comerciale, indiferent de calitatea persoanei care le săvârşeşte (comerciant sau necomerciant).

1.8. Izvoarele dreptului comercialPrincipalul izvor al dreptului comercial este Codul Comercial, acesta fiind

reglementarea de bază a activităţii comerciale, cuprinzând norme juridice care reglementează instituţiile fundamentale ale dreptului comercial: faptele de comertţ,comercianţii şi obligaţiile comerciale.

Alte izvoare ale dreptului comercial sunt diferite norme de drept comercial care reglementează actele şi operaţiunile considerate de lege ca fapte de comerţ, indiferent de calitatea persoanei care le sşvârşeşte (comerciant sau necomerciant), şi anume acele legi, decrete-legi, hotărâri şi ordonanţe ale Guvernului, norme, regulamente şi ordine, adoptate de organele competente, şi care au caracter comercial.

Ca lege fundamentală a ţării, Constituţia reglementează principiile de organizare a activităţii comerciale , de aceea este izvor de drept nu numai pentru dreptul comercial ci şi pentru celelalte ramuri de drept.

Conform Codului Comercial în comerţ se aplică legea de faţă (adică Codul Comercial), unde ea nu dispune se aplica Codul Civil.

Deci Codul Civil este izvor subsidiar al dreptului comercial aplicându-se numai în absenţa unor norme din Codul Comercial sau legile comerciale.

8

Ca şi în cazul celorlalte ramuri de drept, cutuma, doctrina şi practica judiciară nu sunt izvoare de drept.

1.9.Delimitarea dreptului comercial în raport cu alte ramuri ale sistemului de drept

Delimitarea dreptului comercial faţă de alte ramuri de drept este impusă de raţiuni teoretice şi pracitice, în vederea stabilirii apartenenţei unui raport juridic concret la ramura de drept comercial sau la o alta.

Din punct de vedere teoretic o asemenea delimitare va ajuta la evidenţierea asemşnarilor şi deosebirilor dintre raporturile juridice aparţinând unor ramuri de drept diferite.Aceasta delimitatare se poate face în baza urmatoarelor creiterii:

-obiectul de regelmentare: este criteriul determinant în delimitarea ramurilor de drept, el reprezintă categoria unitară de relaţii sociale reglementate de un ansamblu de norme juridice unitare la rândul lor.

Obiectul dreptului comercial îl constituie ansamblul de norme juridice care reglementează activitatea comercială , adică procedura şi circulaţia (distribuţia) mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii.

-metoda de reglementare: este modalitatea prin care statul influenţează desfăşurarea raporturilor sociale prin edictarea unor diverse norme de drept.

Specifică şi generală pentru ramura dreptului comercial este metoda egalităţii juridice a părţilor; cu precizarea că ramura dreptului comercial nu este singura care foloseşte această metodă de reglementare şi , dci pentru delimitarea dreptului comercial de alte ramuri de drept se impune recurgerea la alte criterii.

-calitatea subiecţilor raportului juridic:Subiectele raportului juridic de drept comercial sunt persoane fizice sau

juridice care devin părţi într-un raport juridic comercial de normele Codului Comercial. Având în vedere faptul că subiectele raportului juridic de drept comercial ca subiecte de drept privat sunt egale din punct de vedere juridic, trebuie previzat că întotdeauna naşterea, modificarea sau stingerea oricărui raport juridic de drept comercial va fi expresia manifestării acordului de voinţă al părţlor.

-caracterul normelor:În funcţie de fenomenul juridic studiat pentru unele ramuri de drept sunt

specifice normele dispezitive (care lasa la atitudinea subiectului de a –şu alege singur comportarea, nici nu impun, nici nu interzic o anumită mconduită), în vreme ce pentru alte ramuri de drept prevalează normele imperative (adică normele care nu admit nici o derogare de la dispoziţiile lor, şi care pot fi onerative-când se impune subiectului o anumită acţiune , sau prohibitive-când se interzice subiectului săvârsirea unei acţiuni). Dreptului comercial îi sunt caracteristice normele dispozitive.

-criteriul sancţiunii:

9

Principalele forme ale sancţiunii normei de drept domercial sunt reprezentate de anularea contractului în care nu se respectă prevederile clauzelor, fie prin ajungerea la o înţelegere pe cale amiabilă, fie prin stabilirea unui verdict de către o instanţă judecătorească în situaţia apariţiei unui litigiu comercial.

CAPITOLUL II

CONTRACTELE COMERCIALE

I. Aspecte generale privind contractele comerciale

2.1.Noţiuni definitoriiPotrivit noii legislaţii adoptate în România după 1989, economia de piaţă a

fost instituită, atât prin dispoziţii declarative, cât şi prin măsuri concrete, în vederea atingerii acestui obiectiv.

Astfel, în alin. l al art. 134 din Constituţie se arată că "economia României este o economie de piaţă", iar potrivit alin.2, statul trebuie să asigure realizarea economiei de piaţă prin următoarele mijloace: -libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie;-protejarea intereselor naţionale în activitatea economico-financiară si valutară;-stimularea cercetării ştiinţifice naţionale;-exploatarea resurselor naturale în concordanţă cu interesul naţional; refacerea şi ocrotirea mediului înconjurător, precum şi menţinerea echilibrului ecologic; -crearea condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii.

Necesitatea reconstrucţiei economiei de piaţa este urgentă şi, în acest sens, au fost făcute eforturi pentru mărirea investiţiilor de capital românesc şi străin şi stimularea agenţilor economici.

De asemenea, s-a avut în vedere şi scopul prioritar al României de asociere la organismele comunităţilor economice europene, ceea ce impune o economie performantă, de natură a diminua şocul intrării într-o piaţă comună unde indicatorii de calitate sunt de nivel ridicat.

Actele sau faptele de comerţ, aşa cum sunt ele definite de Codul comercial, dobândesc semnificaţie practică, deci trec din domeniul teoretic, abstract, în cel practic, concret, prin intermediul afacerilor.

-Ce reprezintă însă o afacere? -Un mijloc de a câştiga bani?

10

-O piaţă? -Un act juridic?

Afacerea este un act juridic, adică o manifestare de voinţă producătoare de efecte juridice . Ea poate capătă forme contractuale sau forma unei manifestări unilaterale de voinţă.

Cel mai adesea ea îmbracă forma contractului, care este de fapt forma tipică de realizare a afacerilor.

Actul unilateral în afaceri este manifestarea unei voinţe cu scopul de a produce efecte juridice de natură comercială, adică de a crea, modifica sau stinge un raport juridic comercial.

Cel mai adesea ea îmbracă forma contractului, care este de fapt forma tipică de realizare a afacerilor.

Fac parte din această categorie, de exemplu, promisiunea de vânzare si încetarea contractului prin voinţa unilaterală a unei părţi, subscripţia unei acţiuni, retragerea depozitului din bancă, o cerere introductivă pentru declararea procedurii de reorganizare juridică sau a falimentului etc. Forma tipică a actului bilateral sau multilateral în afaceri este contractul comercial.

Potrivit art. 942 Cod civil "contractul este acordul intre două sau mai multe persoane spre a constitui sau stinge între dânşii un raport juridic".El devine comercial şi se supune ca atare legislaţiei comerciale atunci când are o cauză comercială, adică are ca scop înfăptuirea unuia sau mai multor acte de comerţ.

Libertatea contractuală consacră dreptul participanţilor din circuitul civil sau comercial de a încheia orice contract, cu orice partener şi cu clauze pe care părţile le convin, în limitele imperative ale ordinii publice şi ale bunelor moravuri.

2.Condiţii de formă şi validitate ale contractului comercialÎn ceea ce priveşte condiţiile esenţiale pentru existenţa şi valabilitatea

contractelor comerciale se aplică regulile dreptului comun (art.948-967C.c.), Codul comercial conţine doar unele prevederi speciale prin care reglementează modul de realizare a acordului de voinţa între persoanele aflate la depărtare.1

Deci potrivit Codului civil (art.948-950) aceste condiţii, aplicabile şi contractelor comerciale sunt:-capacitatea de a contracta;-consimţământul valabil al părţii ce se obligă;-un obiect determinat;-cauză licită.

1 Condiţia ofertei de contractare prin corespondenţă urmată de acceptare (art.35-37) şi contractul unilateral (art.38-39).

11

-Capacitatea de a contractaPotrivit Codului civil "poate contracta orice persoană ce nu este declarată

incapabilă de lege" (art.949C.c.). "Necapabilii de a contracta sunt minorii, interzişii şi în genere, toţi acei cărora legea le-a prohibit orice contracte" (art.950C.c.)2

ambele sau toate părţile contractante se obligă la ceva şi au drepturi corelative obligaţiei sau obligaţiilor celorlalţi.

Din punct de vedere psihologic, consimţământul este un act de conştiinţă care iniţial se prezintă sub forma unei dorinţe, dorinţă care determină în final hotărârea de a contracta.

Pentru valabilitatea consimţământului, legea cere ca acesta să nu fie viciat prin eroare, dol sau violenţă.

Eroarea este reprezentarea falsă pe care o are o persoană asupra realităţii, cu prilejul încheierii unui act juridic sau săvârşirii unei acţiuni. Eroarea este, de fapt, atunci când se referă la situaţii şi împrejurări obiective, şi de drept, dacă ea poartă asupra existenţei sau inexistenţei unei norme juridice.Cu privire la actele juridice, respectiv contracte comerciale, se face deosebire între eroarea obstacol şi eroarea viciu de consimţământ.-Erorea obstacol poate fi asupra naturii însăşi a actului ce urmează a fi încheiat, fie asupra identităţii bunului care face obiectul contractului comercial.-Eroarea ca viciu de consimţământ poate fi asupra substanţei obiectului contractului sau asupra persoanei. Prin substanţa obiectului se înţelege totalitatea însuşirilor considerate de parte ca având un rol determinant pentru încheierea contractului. Eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimţământ când se referă la identitatea însăşi a persoanei, fie la calităţi substanţiale ale acesteia a căror luare în considerare a fost determinantă pentru încheierea contractului.

Dolul este un viciu de consimţământ constând în inducerea în eroare de către o persoană a unei alte persoane prin folosirea unor mijloace viclene, pentru a o

2 În baza Legii nr.l5/1990 cu privire la reorganizarea unităţilor economice de stat în regii autonome 51 societăţi comerciale cu capital integral de stat, au intervenit între acestea şi societăţile comerciale cu capital privat, acte de vânzare-cumpărare. Unele dintre aceste acte cădeau sub incidenţa prevederilor restrictive, referitoare la calitatea persoanei achizitorului. Astfel, conform art. 1308 Cod civil, este interzisă anumitor persoane cumpărarea sau adjudecarea prin licitaţie a anumitor bunuri, sancţiunea acestor acte fiind nulitatea absolută. Restricţia vizează pe administratorii bunurilor aparţinând comunelor sau stabilimentelor publice cărora le este interzis să cumpere direct sau indirect, bunuri de natura celor menţionate precum şi pe acei funcţionari publici care prin atribuţiile lor au calitatea de a vinde bunuri aparţinând statului.

12

determina să încheie un contract la care altfel aceasta nu ar fi consimţit, ori ar fi consimţit în condiţii mai puţin oneroase.

Întrucât dolul direct este determinant pentru însăşi încheierea contractului, el constituie o cauză de nulitate. Dolul indirect nu conduce la anularea contractului ci justifică numai introducerea unei cereri în daune.

Violenţa este un alt viciu de consimţământ constând în ameninţarea cu un rău considerabil şi iminent, sau în insuflarea unei temeri de natură să constrângă persoana la încheierea unui contract pe care altfel nu l-ar fi încheiat. Violenţa este o cauză de nulitate a contractului.

O cauză specială în materia contractelor comerciale este şi leziunea. Leziunea este o pagubă materială pe care o suferă o parte contractantă prin

aceea că valoarea obligaţiilor asumate este vădit disproporţionată faţă de valoarea prestaţiilor celeilalte părţi.

Cu toate acestea, contractul subzistă şi partea lezată rămâne obligată. Aceasta, întrucât, dacă ar fi posibil ca una din părţile contractante care constată că a făcut o afacere proastă, să nu-şi execute obligaţia asumată prin contract, n-ar mai exista încrederea necesară derulării normale a afacerilor. Cu toate acestea, partea lezată poate cere anularea contractului printr-o acţiune numită acţiune în resciziune.

Pentru a fi valabil, consimţământul trebuie exteriorizat sub forma unei declaraţii de voinţă. Numai astfel el poate să producă efecte juridice. Modul de exprimare a consimţământului nu este în principiu supus unor condiţii. Excepţie fac doar situaţiile când se impune o anumită formă solemnă.

În mod obişnuit, consimţământul este rezultatul întâlnirii voinţelor concordante, exprimate sub forma "ofertei" şi a "acceptării ofertei" sau a "cererii" şi a "acceptării cererii".

Oferta este propunerea pe care o persoană o face unei alte persoane determinate, sau marelui public indicând condiţiile în care înţelege să contracteze.

Pentru valabilitate şi pentru a produce efecte juridice oferta trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:- trebuie să fie serioasă;- oferta trebuie să fie materializată într-un act pozitiv, neîndoielnic, expres, ca scrisoare, telegramă telex, fax, notă telefonică, sau într-un act tacit ca: expunerea unor mărfuri în galantar cu indicarea preţului, afişarea unor tabele de preţuri de o întreprindere de transport, etc.;-când legea cere pentru existenţa sau proba unui act o anumită formă, este indispensabil ca şi oferta să fie făcută în această formă;-oferta trebuie să fie adresată unei persoane determinate sau publicului.

Acceptarea este declaraţia de voinţă făcută ofertantului de către destinatarul ofertei, ca răspuns la oferta celui dintâi, prin care consimte să încheie contractul în condiţiile şi forma stabilită de ofertant.

13

Pentru a duce la încheierea contractului, acceptarea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:-să fie o declaraţie de voinţă expresă, neîndoielnică, cu intenţia de a se obliga;-să consimtă la toate condiţiile puse de ofertant, adică să coincidă cu oferta;-dacă acceptantul modifică elementele ofertei, aceasta reprezintă un refuz de acceptare, interpretată în practica comerţului ca o noua ofertă;- să parvină destinatarului în termenul stipulat de acesta sau, dacă nu s-a prevăzut un termen, mai înainte ca oferta să fi devenit caducă ori să fi fost revocată.

Acceptarea poate fi expresă, când este materializată într-un înscris, comunicare etc. sau prin trecerea la executare în conformitate cu conţinutul ofertei şi cu totul excepţional tacită.

2.2.Obiectul şi cauza contractului comercial

Obiectul contractului comercial reprezintă prestaţia la care părţile sau numai una din ele se obligă. Cauza este corespondentul obiectului, adică prestaţia celeilalte părţi.

În cazul contractelor comerciale, prestaţiile sunt corelative, adică ceea ce constituie obiect pentru o parte, reprezintă cauza pentru cealaltă, într-un contract de vânzare-cumpărare de exemplu, pentru vânzător, bunul vândut reprezintă obiectul, iar preţul cauza, iar pentru cumpărător preţul este obiectul şi lucrul cauza.

Obiectul contractului trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

-să fie licit, deci în conformitate cu legea; regula generală este cea prevăzută la art.5 Cod civil potrivit căreia "nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare (acte juridice unilaterale) la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri". Această regulă se impune a fi armonizată cu principiul libertăţii comerţului şi concurenţei ajungându-se la concluzia că "ceea ce nu este interzis este permis"; din practica comercială pot fi citate ca acte ilicite, contractele prin care este violat un monopol (comerţul cu substanţe halucinogene sau cu materiale radioactive), actele prin care se disimulează preţul real încasat, pentru fraudarea fiscului etc.

-lucrurile la care se referă prestaţia trebuie să se afle în circuitul civil şi să fie determinate sau determinabile în viitor; prestaţia trebuie să fie posibilă şi să constituie un fapt personal al celui care se obligă.

-UneIe specii privind formalităţile cerute de lege pentru validitatea contractelor comerciale

14

În materie contractuală predomină principiul consensualismului, adică al valabilităţii unui contract prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără să mai fie necesare alte formalităţi. În virtutea consensualismului, un simplu acord de voinţă intervenit între părţi dă automat naştere unui contract, astfel înscrisul sau altă formalitate nu mai sunt necesare nici pentru valabilitatea lui şi nici pentru dovada conţinutului său. Consensualismul are însă şi limite pentru că şi comerţul necesită anumite garanţii formale atât pentru părţile contractante cât şi din motive de ordin public.

Consensualismul are însă şi limite pentru ca şi comerţul necesită anumite garanţii formale atât pentru părţile contractante cât şi din motive de ordin public.

Nevoia de impozitare a tuturor actelor juridice, complexitatea crescândă a vieţii economice şi apoi uzura sentimentului moral în afaceri, sunt factori care readuc pe undeva formalismul în actualitate.

Se poate afirma chiar că asistăm la o recunoaştere a formalismului în dreptul comercial3, cerinţa unui înscris sub cele mai diferite forme fiind tot mai generală. Forme amănunţite şi stricte sunt prevăzute de lege în materia titlurilor de credit, a constituirii şi funcţionării societăţilor comerciale, falimentului, diverselor operaţii bancare, bursiere, etc.

Practica a demonstrat că acest formalism, departe de a constiui o piedică în calea actelor juridice, dimpotrivă, contribuie la simplificarea şi securitatea tranzacţiilor comerciale, la precizarea drepturilor şi obligaţiilor reciproce ale părţilor şi la evitarea neînţelegerilor ulterioare, la apărarea intereselor legitime ale partenerilor.În funcţie de impactul ce îl are asupra contractelor comerciale, formalismul poate fi:-direct (ad validitatem), pentru valabilitatea anumitor contracte legea cere, sub sancţiunea nulităţii, forma scrisă şi chiar autentică (contractul de societate comercială, contractul de gaj, ipoteca, contractul de împrumut maritim, contractul de transport pe calea ferată, etc.);-ad probationem; înscrisul autentic sau sub semnătură privată este prevăzut de lege nu pentru naşterea contractului, nu are efect constitutiv, ci numai pentru proba sa; nerespectarea acestei cerinţe nu se repercutează asupra existenţei contractului ci îndeplineşte doar o funcţie probatorie; chiar dacă în dreptul comercial operează principiul libertăţii probelor, în privinţa anumitor contracte, potrivit legii, existenţa lor nu poate fi dovedită decât prin înscris; fac parte din această categorie contractul de asigurare, contractul de înstrăinare a vaselor, contractul de gaj sau ipoteca maritimă; contractul de închiriere a unui vas etc.;3 I.L. Georgescu, Drept Comercial Român, lucrare revăzută, completată şi adusă la zi de Ion Băcanu, Buc., 1994, pag.44.

15

-extrinsec; înscrisul nu este cerut de lege nici ad validitatem, nici ad probationem, dar părţile consimt totuşi la întocmirea lui din considerente de oportunitate contractuală; formele se grevează mai bine în memorie decât o simplă conversaţie, ele atrag atenţia cu privire la actul ce se înscrie prin aceea că trebuie să-1 conceapă, să-l scrie, să-1 copieze, să-1 corecteze şi să-1 semneze; de regulă astfel de acte scrise se întocmesc cu asistenta unui specialist, ceea ce constituie o garanţie în plus; în sfârşit, actul scris sau altă formă de înregistrare

În dreptul comerţului internaţional se manifestă destul de insistent şi încercări de simplificare a modalităţilor de încheiere a contractului în forma scrisă. Aceste modalităţi simplificate sunt următoarele:-Contractele cadru, între partenerii tradiţionali, continuitatea legăturilor comerciale se asigură prin încheierea unor contracte cadru, al căror scop este acela de a se determina clauzele esenţiale ale unei serii de înţelegeri ulterioare. Obiectul furnizării este prevăzut în mod generic, urmând ca în fiecare contract să fie stabilite condiţii speciale privind felul mărfii, calitatea, cantitatea, preţul si condiţiile de livrare.--Referirile la operaţiuni anterioare. Părţile concretizează clauzele unui contract printr-o referire la o operaţiune anterioară. Cu toate că operaţiunea anterioară nu a reprezentat un contract cadru, ea îndeplineşte aceeaşi funcţie. Ca atare, contractul perfectat de părţi se completează cu dispoziţiile inserate în această operaţiune.

-Contractele standardizate. Contractul standardizat cuprinde un număr de clauze predeterminate, care produc efecte juridice prin semnarea de către acceptant. Contractul standardizat reprezintă creaţia unei singure părţi (care, dacă se află şi în poziţie de monopol, îşi poate asigura o poziţie dominantă în cadrul raportului juridic, încălcându-se principiul egalităţii părţilor).

Condiţiile generale de livrare. Oferta unui exportator poate fi însoţită şi de condiţiile de livrare prin care este precizat conţinutul ofertei şi elementele viitorului contract. Dacă oferta este acceptată, atunci se consideră că prevederile condificiilor generale sunt clauze ale contractului, indiferent că ele au mai fost sau nu incluse şi în contractul propriu-zis.

2.3 . Clasificarea contractelor comerciale

Codul comercial, şi în general legislaţia comercială, nu reglementează în ansamblu diferite categorii de contracte. Prin urmare, clasificările adoptate de Codul civil (art.943-947) sunt de luat în consideraţie şi în materie comercială.

Cele mai frecvente contracte cu cauză comercială sunt cele reale, cu titlu oneros, comutative, unilaterale şi sinalagmatice.

16

Este un contract real, acel contract care presupune pentru valabilitatea sa şi remiterea lucrului, care de fapt este şi obiectul lui. Fac parte din această categorie contractele de report, de împrumut, depozit, de gaj, etc.

În afaceri, contractele sunt cu titlu oneros, întrucât oamenii de afaceri urmăresc realizarea de beneficii (profituri); contractul putând fi profitabil pentru ambele părţi contractante.

Contractul sinalagmatic se caracterizează prin aceea că ambele părţi se obligă, iar drepturile şi obligaţiile lor sunt corelative, în comerţ, marea majoritate a contractelor sunt sinalagmatice. Faptul că drepturile si obligaţiile sunt corelative, dă posibilitatea ca în cazul în care una din părţi nu-şi îndeplineşte obligaţia sa, cealaltă parte să se poată opune la executarea obligaţiei sale.

Contractul unilateral, adică raportul juridic care ia naştere prin declaraţia uneia sau mai multor persoane care se obligă către una sau mal multe persoane fără ca acestea din urmă să se oblige, este mai rar întâlnit în comerţ pentru ca în genere, participanţii la raporturi juridice comerciale urmăresc obţinerea de profituri. Din aceleaşi considerente, în comerţ nu se întâlnesc nici contracte cu titlu gratuit.

Contractul comutativ este acel contract în care obligaţiile părţilor sunt stabilite şi cunoscute în totalitatea şi în dimensiunea lui la încheierea lui, iar obligaţia unei părţi este echivalentul celeilalte. De regulă, contractele comerciale sunt comutative. Cunoaşterea de la început a angajamentelor contractuale dă certitudine în afaceri.

Cu privire la tipul de contracte comerciale se disting, în general, următoarele grupuri de contracte:-contractul de vânzare-cumpărare (cel mai important contract atât pe planul comerţului intern, cât şi al comerţului internaţional);-contracte de intermediere (contractul de mandat; contractul de comision; contractul de agency);-contracte de concesiune (contractul de concesiune exclusivă; contractul de franchising);

-contracte de transfer de tehnologie (contractul de licenţă; contractul de know-how; contractul de consulting-engineering).

Capitolul III

Contractul de Leasing

17

3.1.Finanţarea :-reprezintă totlitatea mecanismelor, tehnicilor şi a instrumentelor prin care sunt procurate mijloacele băneşti necesare pentru realizarea unor activităţi economico-sociale, în particular a afacerilor. Când în proces este implicat termenul de extraneitate avem de-a face cu finanţare internaţională.

În general, finanţarea afacerilor unei firme se poate realiza din doua mari categorii de surse: cele proprii, respectiv cele constituite pentru sau rezultate din acivitatea economică a acesteia şi cele atrase , respectiv împrumuturile contracte pentru realizarea sau dezvoltarea afacerii, îm acest ultim caz, finanţarea este realizată pe o relaţie de creditare.

Principiile generale care ghidează decizia de finanţare sunt aceleaşi pentru mediul internaţional, cât şi pentru mediul intern. Totuşi, finanţarea internaţională se distinge printr-o serie de elemnte care-i măresc gradul de complexitate deoarece necesită utilizarea a două sau mai multe monede internaţionale iar un factor critic în decizia de fianţare îl reprezintă cursul de schimb, respectiv nivelul şi variaţiile monedei naţionale în alte monede. De aici rezultă necesitatea luării în considerare a riscului valutar şi implicit, a utilizării diferitelor clauze şi metode de acoperire a cursului.

Din punct de vedere al duratei finanţării, există finanţre pe termen scurt (12-18) lun, pe termen mediu (5-7 ani) şi pe termen lung (peste 7 ani).

3.2.Contractul de leasingApariţia operaţiunilor de leasing a fost determinată de ritmul alert al

comerţului , al cererii şi al ofertei al progresului tehnic, care implica decizii şi investiţii imediate, ce depăşesc uneori posibilităţile de autofinanţare ale comerciantului şi capacităţile de creditare de care acesta dispune. Progresul tehnic, precum si nevoia de a beneficia de procesul de producţie de avantajele pe care le oferă utilizarea unor tehnologii avansate, au orientat comercianţii cître găsirea unor soluţii cât mai achitabile, care să le permită accesul pa procedeele moderne şi eficiente de lucru, chiar şi în condiţiile în care nu dispuneau de mijloacele financiare necesare.

S-a găsit astfel, ca edicient, leasingul, operaţiunile ce reuneste finanţarea, producţia şi comercializarea, în special ăn cadrul relaţiilor comerciale internaţionale.

Leasingul a reprezentat un pas deosebit de important în finanţarea intreprinderilor care doreau să îşi achitiţioneze utilaje şi echipamente, dar care nu aveau posibilităţi financiare, dând astfel satisfacţie agenţilor economici care nu doreau să apeleze la credite bancare ori să-şi greveze bunurile mobile sau imobile prin constituirea unor gajuri sau ipoteci.

18

Primela forma de leasing a apărut îm anul 1950 în S.U.A. cand directorul unei fabrici de produse alimentare din California a primit o comandă profitabilă însă nu deţinea fondurile necesare pentru achiziţionarea echipamentelor necesare onorării comenzii. În această manegerul în cauză s-a adresat unei instituţii financiare solicitându-i acesteia achiziţionarea echipamentelor de care avea nevoie şi închirierea imediată a acestora către firma sa. După încheirea tranzacţiei încantat de beneficiile obţinute managerul societăţii a înfiinţat prima scocietate de leasing denumită United States Leasing Corporation..

3.3 Noţiunea contractului de leasing

1. Reglementarea legalăDe la apariţia H.G. nr.72/I993, primul act normativ care făcea referire la

noţiunea contractului de leasing, până la adoptarea O.G. nr.51/1997, care abordează în mod expres contractul de leasing, există o serie de acte normative care trebuie luate în considerare în abordarea leasingului.

În prezent, de lege lata, O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, reglementează regimul juridic aplicabil operaţiunilor de leasing, dar defineşte şi trăsăturile caracteristice ale contractului de leasing, contract comercial de drept intern. Prezintă importanţă şi prevederile unor acte normative adoptate la noi în ţară, în domeniul financiar-contabil, bancar şi vamal, care contribuie, la rândul lor, la delimitarea unor elemente definitorii pentru contractul de leasing.

2. Definiţia contractului de leasingO definiţie a contractului de leasing trebuie să reliefeze în mod clar

trăsăturile esenţiale ale acestuia, precum şi modul lui complex de realizare. Astfel, după cum rezultă din normele legale în materie, precum şi din definiţiile date în literatura juridică de specialitate, la baza definirii contractului de leasing propriu-zis stau următoarele elemente:- Existenţa a două părţi - locator/finanţator şi utilizator;- Obiectul contractului - bunuri imobile sau mobile de folosinţă îndelungată;- Preţul leasingului - rata leasingului;- Dreptul de opţiune al utilizatorului, cu cele trei variante ale sale.

Contractul de leasing poate fi definit ca fiind acele raporturi contractuale, în baza cărora o parte, denumită locator / finanţator, transmite pe o perioadă determinată de timp dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este sau pe care îl va produce sau îl va achiziţiona de la un terţ furnizor, unei alte părţi, denumită utilizator, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, cu dreptul

19

utilizatorului de a opta pentru cumpărarea bunului, restituirea sa ori continuarea folosirii acestuia.

3. Caracterele juridice ale contractului de leasing

Contractul de leasing este un contract sinalagmatic (bilateral), cu titlu oneros, comutativ, consensual, având conţinut patrimonial, cu executare succesivă, numit, negociat, translativ al dreptului de folosinţă şl intuitu personae.

3.4. Caracterul sinalagmatic al contractului de leasing

Contractul de leasing este un contract sinalagmatic (bilateral), întrucât dă naştere la obligaţii reciproce între cele două părţi contractante; astfel, locatorul / finanţatorul se obligă să asigure utilizatorului folosinţa pentru o perioadă determinată de timp a bunului dat în leasing, iar utilizatorul se obligă să plătească locatorului/finanţatorului rata de leasing.

Deşi contractul de leasing dă naştere, în principiu, la obligaţii corelative şi interdependente în sarcina ambelor părţi, apare o importantă particularitate faţă de dreptul comun, în sensul diminuării caracterului sinalagmatic, prin imposibilitatea introducerii de către utilizator a acţiunii în reziliere sau invocării excepţiei de neexecutare, în cazul în care bunul nu îi este pus la dispoziţie de către furnizor4.

3.4. Caracterul oneros al contractului de leasing

Contractul de leasing este un contract cu titlu oneros, întrucât ambele părţi contractante urmăresc un interes patrimonial, cu alte cuvinte, "fiecare parte urmăreşte a-şi procura un avantaj"(art.915 C. civ.). Locatorul/finanţatorul primeşte periodic de la utilizator sume de bani cu titlu de rată de leasing, la care îşi adaugă un comision şi dobânda sau un beneficiu (art. 2, lit. d din lege), iar utilizatorul beneficiază de folosinţa bunului pe toată perioada derulării contractului, cu posibilitatea ca la sfârşitul acesteia să achiziţioneze bunul la o valoare reziduală.

4 Potrivit ait 14 alin. (2) din O.G. nr. 51/1997r, finanţatorul nu răspunde dacă bunul care face obiectul contractului de leasing nu este livrat utilizatorului. Această prevedere îl defavorizează pe utilizator întrucât după încheierea contractului de leasing acesta este obligat sa plătească ratele conform clauzelor contractuale, chiar daca el nu se poate folosi e bun, datorită nelivrării acestuia de către furnizor. Este adevărat că, în acest caz, utilizatorul are o acţiune directă pentru livrare împotriva furnizorului (art 12 lit. a), însă această acţiune este mai puţin eficienta decât posibilitatea de a invoca excepţia de neexecutare, dacă a început să efectueze plăţile sau a se declara gata să le efectueze, ori de a cere rezilierea contractului pentru neexecutare. Aceste mijloace tradiţionale nu pot fi folosite de utilizator nici împotriva furnizorului (întrucât nu este parte în contract) şi nici împotriva finanţatorului (deoarece legea îl exonerează în mod expres).Gabriel Tiţa Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, pag. 80.

20

Caracterul oneros al contractului de leasing este de însăşi esenţa sa, astfel că, dacă se transmite folosinţa unui bun cu titlu gratuit, contractul nu mai este de leasing, ci de comodat, dacă bunul s-a predat (comodatul fiind un contract real) şi dacă sunt îndeplinite şi celelalte condiţii de validitate5.

Leasingul este un contract comutativ, întrucât existenţa şi întinderea prestaţiilor Ia care părţile s-au obligat nu depind de hazard, fiind strict stipulate prin lege şi prin convenţia părţilor.

3.5. Caracterul consensual al contractului de leasingContractul de leasing este un contract consensual, simpla manifestare de

voinţă a părţilor fiind suficientă pentru formarea consimţământului în mod valabil. Sub aspect probatoriu însă, precum şi pentru opozabilitatea faţă de terţi, forma scrisă a contractului de leasing este obligatorie, necesitatea unui înscris care să constate existenţa contractului, rezultând fără echivoc din prevederile legale.

Astfel, de pildă, art.6 din lege arată principalele elemente care nu trebuie să lipsească dintr-un contract de leasing, iar art. 21 instituie obligativitatea înscrierii contractului de leasing care are ca obiect bunuri imobile, în Cartea funciară, partea a III-a din registrul cadastral de publicitate imobiliara de la biroul judecătoriei în a cărei rază teritorială este situat bunul respectiv.

Mai mult, art. 27 alin.l, prevede încadrarea în regimul vamal de admitere temporară a bunurilor mobile introduse în ţară de către utilizatori în baza unor contracte de leasing încheiate cu societăţi de leasing, persoane juridice străine, ori pentru a putea beneficia de această facilitate, utilizatorul va trebui să prezinte organului vamal înscrisul constatator al contractului de leasing.

3.6. Contractul de leasing -contract cu executare succesivăContractul de leasing este cu executare succesiva, întrucât din însăşi definiţia

dată de lege rezultă că dreptul de folosinţă se transmite pentru o perioadă determinată de timp, iar rata de leasing se plăteşte periodic (art. 1). Prin urmare, finanţatorul/locatorul asigură utilizatorului folosinţa bunului dat în leasing, până la încetarea contractului, iar rata de leasing, calculată în funcţie de anumiţi indicatori6

se plăteşte periodic, în consecinţă, în caz de neexecutare culpabilă a unor obligaţii de către una din părţi, desfiinţarea contractului are efecte pentru viitor (ex nune), aplîcându-se regulile specifice rezilierii contractului.

5 M Fr. Deak, St. D. Cărpenru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag.89.

6 Principalii indicatori care se au în vedere la calcularea cuantumului ratei de leasing sunt valoarea de intrare a bunului şi durata medie de utilizare a acestuia.

21

În ceea ce priveşte durata contractului, aceasta este cea stabilită de părţi în contract, dar nu poate fi mai mică de un an (art.7).

3.7. Contractul de leasing - contract numitContractul de leasing este un contract numit (tipic), întrucât în prezent este

reglementat de legislaţia în vigoare în ţara noastră, ceea ce înseamnă că unui asemenea contract i se vor aplica regulile prevăzute de O.G. nr.51/1997 republicată (şi regulile specifice prevăzute în alte acte normative cum ar fi O.G. nr.88/1997, Legea nr. 133/1999 etc.), iar în subsidiar, regulile comune în materie de contracte.

3.8. Contractul de leasing - contract negociatContractul de leasing este un contract negociat (şi nu de adeziune), lucru care

rezultă din prevederile art. 6 alin.3 şi art. 11 din lege, unde se stipulează ca în contractul de leasing, părţile pot conveni şi alte clauze, în afara celor minim prevăzute de lege.

Acest caracter al contractului de leasing este important a fi cunoscut în special de către utilizatori, în cazul contractelor încheiate în baza O.G. nr. 88/1997 şi Legii nr. 133/1999 (leasingul ca formă de privatizare), întrucât locatorul - care întruneşte şi calitatea de proprietar - este o societate naţională la care statul este acţionar majoritar sau o regie autonomă, iar utilizatorul, de regulă, un mic întreprinzător, iar poziţiile juridice ale celor două părţi sunt evident inegale.

De regulă, aceasta inegalitate apare frecvent şi în toate celelalte forme ale leasingului, şi duce la tendinţa finanţatorului (locatorului) de a stabili clauze contractuale defavorabile pentru utilizator sau chiar abuzive.

3.9. Contractul de leasing - contract încheiat intuitu personaeContractul de leasing este un contract intuitu personae, în privinţa

utilizatorului, deoarece acesta va trebui să transmită finanţatorului, pe lângă lista cu bunurile care vor constitui obiect al contractului, şi documente din care să rezulte situaţia sa financiară (art.4).

De asemenea, şi în cazul utilizatorilor persoane fizice, societăţile de leasing solicită îndeplinirea unor condiţii, cum ar fi existenţa unui anumit nivel al venitului realizat de către utilizator.

Întrucât contractul este încheiat de către finanţator în consideraţia persoanei utilizatorului, acesta nu poate cesiona contractul şi nu poate înstrăina în nici un fel drepturile sale, către o terţă persoană, fără acordul finanţatorului.

22

Totuşi, în cazul succesiunii universale sau cu titlu universal, indiferent de forma în care se produce (fuziune, divizare), drepturile şi obligaţiile părţilor nu se sting, transmiţându-se la succesori.

3.10. Contractul de leasing transmite dreptul de folosinţăSpre deosebire de contractul de vânzare-cumpărare în rate, prin contractul de

leasing se transmite numai dreptul de folosinţa asupra bunului, nu şi proprietatea. Cu toate acestea, prin excepţie de la dreptul comun (art.1423 si 1439 C, civ.), riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de către utilizator, în lipsa unei stipulaţii contrare (art. 10 lit. f).

4.Natura juridică a contractului de leasing

Caracterul complex al operaţiunilor de leasing implică mari dificultăţi în stabilirea naturii juridice a contractului bilateral încheiat între finanţator şi utilizator. Nesuprapunându-se nici unei figuri juridice din dreptul privat european, leasingul a dat naştere la dispute de ordin teoretic purtate de doctrină pe un câmp foarte vast jurisprudenţa franceză a statuat că "din punct de vedere economic, leasingul este cert, o operaţiune financiară, dar care se realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic aşa cum sunt ele reglementate: este vorba de o locaţiune, însoţită de o operaţiune de finanţare şi de o promisiune de vânzare7".

Delimitarea exactă a naturii juridice a leasingului are o deosebită importanţă în plan practic, pentru a fi cunoscute cu certitudine atât obligaţiile părţilor din contractul bilateral propriu-zis, cât şi raporturile juridice care iau naştere între acestea şi terţe persoane.

4.1. Delimitarea contractului de leasing faţă de locaţiuneLa o primă şi superficială analiză, leasingul se aseamănă cu o locaţiune,

datorită, în primul rând, transmiterii dreptului de folosinţă pentru o perioadă determinată, de la locator/finanţator către utilizator, în schimbul unei plăţi periodice8 . Privind însă mai atent efectele pe care le produce încheierea unui contract de leasing şi raporturile juridice care iau naştere în baza unui contract de locaţiune, reglementat de art. 1410-1490 C. civ., se observă diferenţieri de esenţă.

7 Operaţiunile de leasing, D. Clocotici, Gh. Gheorghiu pag. 23.8 Art. 1411 C. civ. defineşte locaţiunea ca fiind "un contract prin care una din părţile contractante se îndatoreşte a asigura celeilalte folosinţa unui lucru pentru un timp determinat, drept un preţ determinat".

23

În primul rând, utilizatorul se foloseşte de bun - ca şi locatarul - în timpul derulării contractului, însă este ţinut a-1 restitui în starea în care 1-a primit, mai puţin uzura normală, pe când locatarul trebuie să restituie lucrul închiriat în starea în care 1-a primit, conform inventarului. Aşadar, dacă chiria reprezintă contravaloarea dreptului de folosinţă al locatarului, rata de leasing cuprinde şi cota-parte din valoarea de intrare a bunului (în cazul leasingului financiar) respectiv din valoarea de amortizare (în cazul leasingului operaţional). Cu alte cuvinte, chiria este un fruct pe care locatorul îl culege în urma închirierii bunului, pe când rata de leasing poate fi considerată un product, întrucât, prin amortizările cuprinse, substanţa lucrului se consumă până la nivelul unei valori reziduale, la sfârşitul contractului9.

Pe de altă parte, în cadrul leasingului şi cu preponderenţă în leasingul financiar, riscurile se transferă la utilizator în momentul încheierii contractului, spre deosebire de locaţiune, unde riscul îl suportă debitorul obligaţiei imposibil de executat, deci riscul pieirii fortuie este suportat de locator.

Tot astfel, contractul de locaţiune nu este-în principiu- intuitu personae, putând fi transmis printre acte între vii, dacă acest lucru nu a fost prevăzut expres prin contract, pe când contractul de leasing, fiind încheiat în consideraţia persoanei utilizatorului, nu poate fi cesionat fără acordul finanţatorului.

Leasingul se mai deosebeşte de locaţiune şi prin faptul că acesta din urmă nu include promisiunea de vânzare la sfârşitul contractului, stabilindu-se astfel în practica judiciară franceză ca, în cazul în care locatarul nu are facultatea de a deveni cumpărător, suntem în prezenţa unei locaţiuni.

Dintre numeroasele deosebiri existente între cele două contracte mai menţionăm pe cele referitoare la obligaţiile finanţatorului.

Astfel, locatorul unui contract de locaţiune, răspunde, potrivit art. 1420 C, civ., de predarea bunului către locatar, pe când finanţatorul dintr-un contract de leasing este exonerat în mod expres de răspundere, în cazul în care bunul nu este predat utilizatorului - art.14 alin.(2.lit e.).

De asemenea, locatorul de drept comun trebuie sa menţină bunul în stare de întrebuinţare, obligaţie care nu-l incumbă şi finanţatorului sau locatorului dintr-un contract de leasing; locatorul este obligat să asigure locatarului folosinţa liniştită a lucrului, însă numai in condiţiile în care utilizatorul şi-a respectat toate clauzele contractuale - art. 9 lit.(e).

Elementul esenţial de diferenţiere dintre cele două contracte constă în dreptul de opţiune de care beneficiază utilizatorul la sfârşitul perioadei contractuale (sau în timpul derulării contractului, în anumite condiţii), drept care nu poate fi exercitat şi de locatar în cadrul unui contract de locaţiune.

9 D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operaţiunile de leasing, pag. 24.

24

4.2. Delimitareacontractului de leasing faţă de vânzarea-cumpărarea în rate

Leasingul se deosebeşte de vânzarea cu plata preţului în rate, contract prin care cumpărătorul îşi asumă obligaţia de a plăti preţul unui bun din veniturile salariale realizate, prin perceperea unor reţineri lunare, în cazul cumpărării în rate dreptul de proprietate se transmite din momentul încheierii contractului (art.6 din H.G. nr.280/1990 privind vânzarea de mărfuri, prestarea de servicii şi executarea de lucrări cu plata preţului în rate) pe când prin încheierea contractului de leasing se transmite numai dreptul de folosinţă, proprietatea transmitându-se ulterior, numai în cazul în care utilizatorul îşi manifestă intenţia în acest sens. Odată cu proprietatea asupra bunului, prin vânzare se transmite şi riscul contractului, pe când în cazul leasingului, transmiterea proprietăţii şi a riscurilor se disociază.

Contractul de leasing prezintă asemănări importante cu vânzarea-cumpărarea la termen, reglementată în mod expres în anumite state. Aceasta presupune amânarea transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului până la o anumită dată, care poate corespunde cu plata achitării preţului sau- după caz -a ultimei rate din preţ.

4.3. Delimitarea leasingului faţă de credit

Leasingul, în forma sa clasică, poate fi asemănat cu un credit de investiţii, fapt pentru care el a fost considerat ca un credit în natură sau o operaţiune cu scop financiar grevată de un contract de închiriere. Datorită asemănării cu creditul, băncile au fost autorizate să acorde finanţări sub forma leasingului financiar, însă numai indirect, prin intermediul unor societăţi distincte, special constituite în acest scop.10

Creditul poate fi pus la dispoziţie de către o bancă comercială, în baza unui contract de credit bancar sau a unui contract de deschidere de credit.

Prin contractul de credit, banca pune la dispoziţia unei persoane, contra unei remuneraţii, fonduri băneşti pe un termen şi în cuantum determinat, iar prin contractul de deschidere de credit se eliberează sumele de către client până la concurenţa sumei convenite, clientul fiind obligat să ramburseze creditul la termenul contractual, împreună cu dobânda stabilită.

10 În legislaţia noastră, posibilitatea de a încheia contracte de leasing financiar de către băncile comerciale este prevăzută de Legea bancara. Băncile nu se pot implica în mod direct în astfel de operaţiuni, ci numai prin intermediul unei societăţi distincte [art.8 alin.(l) lit. e, coroborat cu art. 8, alin.3 din Legea nr. 58/1998].

25

Contractul de credit bancar este un contract unilateral şi intuitu personae, şi presupune aducerea unor garanţii reale, personale sau speciale (girul) de către beneficiar.

Totodată, creditele sunt acordate pentru realizarea unor investiţii, iar beneficiarul trebuie să contribuie cu un anumit procent la realizarea acesteia. Spre deosebire de credit, prin leasing se asigură finanţarea integrală a unei investiţii, iar garanţia o reprezintă, în principal, însuşi dreptul de proprietate asupra bunului ce constituie obiect al contractului.

4.4. Delimitarea leasingului faţă de împrumutul de folosinţăÎmprumutul de folosinţă (comodatul) este un contract prin care o persoană,

numită comodant, remite spre folosinţă temporara, unei alte persoane, numită comodatar, un lucru cu titlu gratuit, cu obligaţia pentru acesta din urmă de a-1 restitui în natură, în individualitatea sa.11 Deşi prin comodat se transmite-ca şi în cazul leasingului-dreptul de folosinţă asupra unui bun, din definiţia citată mai sus observăm deosebirile esenţiale dintre cele două contracte şi anume:

- Împrumutul de folosinţă este un contract esenţialmente gratuit (art.1561 C. civ.), pe când contractul de leasing este, prin definiţie, cu titlu oneros;

- În timp ce comodatul este un contract real, neputând lua naştere decât prin remiterea (predarea efectivă) a lucrului, leasingul este un contract consensual, necesitând constituirea unui înscris ab probalionem.

O asemănare importantă între aceste două contracte se observă în ceea ce priveşte riscul contractului, adică suportarea de către comodatar, respectiv de către utilizator, a consecinţelor pieirii fortuite a lucrului ce constituie obiect al contractului.

4.5. Natura juridică a contractului de leasingLeasingul este un contract complex, original, de sine stătător, fiind

reglementat de legislaţia în vigoare din România şi presupunând raporturi juridice specifice care se nasc între părţile contractante.

Contractul de leasing este un contract comercial şi intră în categoria faptelor de comerţ chiar dacă nu a fost menţionat în enumerarea acută în art. 3 C.com., întrucât această enumerare are caracter enunţiativ12 .

11 Fr. Deak, Stanciu Carpenam, Contracte civile şi comerciale, pag. 159.12 St.D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale,pag, 26. Omisiunea contractului de leasing din categoria faptelor de comerţ prevăzute de Codul Comercial este naturală, dacă se are în vedere faptul că la data adoptării actului normativ (l 0.05.1887) acest tip de contract nu era cunoscut în nici o ţară. Dar, nici la acea vreme operaţiunea in sine nu era străină comercianţilor, întrucât la art. 3 pct l se considera fapt de comerţ cumpărările de producte sau de mărfuri spre a închiria, ori

26

Pe de altă parte, comercialitatea contractului de leasing este evidentă atât timp cât legea însăşi prevede că una din părţile contractante este comerciant13, iar prin coroborarea cu prevederile art. 56 C.com., rezultă că este irelevantă calitatea de comerciant sau necomercianl a celeilalte părţi, contractului urmând a i se aplica legea comercială (cu limitările cunoscute).

Secţiunea a II- a

Formele contractului de leasing

Contractul de leasing se prezintă în practică sub mai multe forme,influenţate în principal, de specificul operaţiunii de leasing în ansamblul ei, precum şi de mai mulţi factori, cum ar fi: posibilităţile de finanţare ale furnizorului, limitele pieţei, gradul de organizare şi desfacere a producţiei, etc. Contractul de leasing poate fi clasificat după mai multe criterii:

1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său În funcţie de acest criteriu, leasingul poate fi imobiliar şi mobiliar. Este

avută în vedere natura bunului care constituie obiect ai contractului de leasing, astfel că acesta poate fi un bun mobil cu destinaţie comercială sau industrială ori un bun de folosinţa îndelungată, respectiv un bun mobil.

-Leasingul mobiliar

Leasingul mobiliar ocupă un loc foarte important în relaţiile comerciale internaţionale, întrucât se referă la echipamente industriale, oferind garanţia folosirii lor pe o perioadă mai mare de un an şi dând posibilitatea utilizatorului să achiziţioneze echipamentul la expirarea pe o perioadă mai mare de un an şi dând posibilitatea utilizatorului să achiziţioneze echipamentul la expirarea termenului.

Potrivit art.1 alin. (2) din O.G. nr.51/1997, operaţiunile de leasing pot avea ca obiect"...bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor si a drepturilor de autor". Legea exclude brevetele şi drepturile de autor, care sunt elemente incorporale ale fondului de comerţ, fiind reglementate în mod expres de lege (art. l pct.3 din Legea nr. 66-455/1966).

aceasta activitate defineşte în esenţa unul din elementele raporturilor juridice specifice leasingului.13 Art.3 alin. 1(1) din O.G. nr. 51/1997 precizează că, în cadrul unei operaţiuni de leasing poate avea calitatea de finanţator o societate de leasing, persoană juridică sau străină.

27

-Leasingul imobiliarLegea prevede ca obiect al operaţiunilor de leasing îl poate constitui şi un

bun imobil, fără a impune alte condiţii, ca în cazul bunurilor mobile. Prin urmare, bunurile imobile, atât prin destinaţia cât şi prin natura lor, pot forma obiect al unui contract de leasing.

În România, leasingul imobiliar este reglementat de O.G. nr.51/1997 privind operaţiunile de leasing, O.G. nr.88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, si de Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privatizaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii, ca urmare a eforturilor legiuitorului şi executivului de a găsi o modalitate eficientă de privatizare a societăţilor şi companiilor naţionale, precum şi a regiilor autonome.

2. Clasificarea contractului de leasing după conţinutul ratelorDupă conţinutul ratelor, leasingul apare sub forma leasingului financiar şi

operaţional, legea prezentând în art. 2 elementele de diferenţiere dintre acestea.

2.1.Contractul de leasing financiarLeasingul financiar a fost practic forma de comerţ şi creditare pe care au

îmbrăcat-o operaţiunile autentice de leasing, convenţia UNIDROIT arătând că leasingul financiar are ca obiect echipamente industriale. Doctrina economică, precum şi cea de drept al comerţului internaţional au definit leasingul financiar ca fiind leasingul prin care, în principiu, în perioada de închiriere de bază (prima închiriere), se realizează întregul preţ de export al obiectului contractat, inclusiv costurile auxiliare, precum şi un beneficiu14, în perioada leasingului de bază (care este de regula mai scurtă decât durata normală de folosinţă a bunului), părţile nu au voie să rezilieze contractul , fiind ţinute să îşi îndeplinească toate obligaţiile asumate, iar riscurile economico-financiare se transferă la utilizator, prin încheierea contractului.

Legea defineşte leasingul financiar, ca fiind operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe dintre următoarele condiţii [art.2 lit.e) din O.G. nr. 51/1997]:

- Riscurile si beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

- Părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului;

14 Al. Puiu., Management în afacerile economice internaţionale, Tratat, Ed. Independentă Economica, Bucureşti, 1997, pag, 385.

28

- Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel puţin 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată. Perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar daca în final dreptul de proprietate nu este transferat.

În cazul leasingului financiar, rata de leasing reprezintă cota-parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing, aceasta fiind egală cu rata medie a dobânzii bancare pe piaţa românească [art.2 lit. e], iar contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă obligatoriu valoarea iniţială a bunului, precum şi clauza privind dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului şi la condiţiile în care acesta poate fi exercitat [art.6 alin. (2)].

În afaceri, orice comerciant este expus unui risc de altă natură decât cel care rezultă din pieirea fortuită a lucrului şi anume riscul de exploatare sau riscul financiar. Referitor la leasingul financiar, legea prezumă (în cazul în care în contract nu s-a stipulat contrariul) că riscul pieirii sale fortuite este suportat de utilizator.

Este dificilă calificarea unor operaţiuni de leasing ca fiind financiare sau operaţionale prin raportarea numai la criteriile prevăzute de lege, întrucât se ajunge la concluzia că leasingul financiar este un leasing propriu-zis, iar leasingul operaţional reprezintă în fapt o locaţiune, idee care nu poate fi întocmai împărtăşită.

Criteriul de bază care ar trebui folosit pentru stabilirea caracterului financiar al contractului de leasing, este cauza contractului15, ceea ce înseamnă ca din contract trebuie să rezulte obiectivul urmărit de părţi la încheierea lui.

Astfel, dacă încă de la încheierea contractului utilizatorul are în vedere achiziţionarea bunului, contractul este de leasing financiar; scopul de a cumpăra bunul ce constituie obiect al contractului rezultă din ansamblul clauzelor contractuale, un rol determinant jucându-1 care dintre părţi urmează a calcula şi evidenţia în contabilitatea proprie, amortizarea bunului16. Dacă acest lucru este făcut de către utilizator, contractul de leasing este financiar, întrucât posibilitatea amortizării bunului facilitează acoperirea cheltuielilor cu ratele de leasing, cheltuieli care sunt mai mari decât în cazul leasingului operaţional, însă utilizatorul are perspectiva certă a cumpărării bunului. De altfel, regula privind amortizarea

15 Cauza sau scopul este acel element al actului juridic civil care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act. (Gh. Beleiu, Drept civil roman. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, pag. 146).16 Modul de amortizare a bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing este un criteriu de bază pentru calificarea contractului de leasing ca fiind de leasing financiar în majoritatea legislaţiilor din lume (Gabriel Tija Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, pag. 98).

29

bunului este prevăzută expres de lege [art. 20 alin. (1) lit.c)]şi, având în vedere claritatea şi pragmatismul ei, poate fi considerată ca un criteriu veritabil de delimitare a operaţiunilor de leasing financiare faţă de cele operaţionale. Criterii subsidiare pot fi reţinute cele prevăzute de literatura economică, cum ar fi realizarea preţului de producţie, inclusiv costurile auxiliare şi beneficiul, în perioada de bază, precum şi cele prevăzute de lege. Îndeplinirea celor patru condiţii în mod cumulativ, ar delimita mai bine caracteristica esenţială a unui contract de leasing financiar, şi anume, intenţia cumpărării bunului obiect al contractului.

Din punct de vedere contabil, delimitarea leasingului financiar de cel operaţional nu ridică probleme, întrucât în cazul operaţiunilor de leasing financiar societatea de leasing îşi recuperează investiţia prin calcularea unor dobânzi aplicate asupra cuantumului ratei de leasing, care este însă înregistrată în articolul contabil împrumuturi acordate pe termen lung (cont 2672), de unde rezultă fără echivoc caracterul de operaţiune de credit pe care îl îmbracă leasingul financiar. În schimb, în cadrul leasingului operaţional, cheltuielile ocazionate de achiziţionarea bunului de către finanţator, se recuperează pe calea amortizării acestora, potrivit duratelor normale de funcţionare legale, astfel că leasingul nu mai poate fi privit ca o operaţiune de finanţare, făcând posibilă asemănarea lui cu o locaţiune17.

În practică, leasingul financiar este folosit în majoritatea operaţiunilor de leasing, lucru încurajat şi de legislaţia fiscală în vigoare, care permite utilizatorului de a deduce ratele de leasing la nivelul cheltuielilor cu amortizarea, precum şi a dobânzilor plătite, conform contractului.

2.2.Contractul de leasing operaţionalLeasingul operaţional se caracterizează prin faptul că în perioada de bază

(prima închiriere) nu poate fi recuperat integral preţul de producţie, respectiv preţul de export.

În această formă de leasing, de cele mai multe ori, finanţatorul este de fapt şi producătorul sau fiirnizorul bunurilor ce constituie obiect al contractului, bunuri care sunt căutate şi folosite la un moment dat pe piaţa mondială (copiatoare, computere, aparate de măsura, etc.). Contractul de leasing este încheiat pe o perioadă mai mică decât durata vieţii economice a echipamentelor închiriate, ceea ce permite ca acestea să fie date în leasing succesiv la mai mulţi clienţi sau chiar la acelaşi client, valoarea reziduală rămânând însă destul de ridicată la expirarea fiecărei durate.

17 A se vedea, în acest sens, O.M.F. nr.686/25.06.I999, pentru aprobarea Nomelor privind înregistrarea în contabilitate a operaţiunilor de leasing (publicat în M.Of., P.I., nr.333/14.07.1999).

30

În contractul de leasing operaţional accentul cade şi pe serviciile oferite de societatea de leasing, neexistând, de regulă, o relaţie directă între preţul la care a fost achiziţionat echipamentul de către aceasta şi cuantumul ratei percepute. Proprietarul (de regulă producătorul, dar şi o societate de leasing) îşi asumă de obicei riscurile uzurii morale a bunului în cauză şi răspunde de furnizarea pieselor de schimb, efectuarea reparaţiilor şi plata diverselor taxe şi impozite. Leasingul operaţional este reziliabil, la cererea utilizatorului, formulată înainte de data expirării termenului contractual, dată la care fiecare dintre părţi are dreptul să prelungească durata contractului de leasing. În literatura de drept al comerţului internaţional, s-a arătat că, în cazul leasingului operaţional nu este posibilă transmiterea proprietăţii bunului către utilizator, operaţiunea rezumându-se astfel, la o simplă locaţiune, şi din textul O.G, nr. 51/1997 reiese că numai în cazul leasingului financiar există posibilitatea stipulării dreptului de transmitere a proprietăţii asupra bunului [art.2 lit. e) pct.2], iar în contract trebuie să se prevadă obligatoriu dreptul de opţiune al utilizatorului, cu clauza expresă de transferare, la expirarea contractului, a dreptului de proprietate către utilizator [art.6 afin. (2) lit. b].

Natura legală a dreptului de opţiune al utilizatorului rezultă din prevederile art.9 lit. d din O.G. nr.51/1997, potrivit cărora, locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului (indiferent dacă este vorba de un contract de leasing financiar sau operaţional).

Dreptul de opţiune al utilizatorului poate fi stipulat în orice contract de leasing, însă, întrucât durata pentru care se încheie contractul este mai mică, urmează ca ratele de leasing achitate de utilizator să fie într-un cuantum mai mare. În dreptul comercial intern, prin încheierea unui contract de leasing operaţional se poate transmite dreptul de proprietate asupra bunului, chiar în situaţia în care dreptul de opţiune nu a fost stipulat în contract, părţile urmând să procedeze la recalcularea cuantumului valorii reziduale, astfel încât societatea de leasing să îşi acopere cheltuielile efectuate cu achiziţionarea bunului, precum şi celelalte cheltuieli care îi incumbă.

În ceea ce priveşte prevederile O.G. nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, [art. 2 lit f] din acest act normativ stipulează că leasingul operaţional este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una din cele patru condiţii cerute pentru leasingul financiar.

Legea mai precizează că rata de leasing, în cazul leasing-ului operaţional, este compusă din cota de amortizare calculată în conformitate cu actele cormative în vigoare18 şi un beneficiu stabilit de părţile contractante, iar calculul şi

18 Facilitatea este prevăzuta de art. 2 din Legea nr. 414/2002 privind impozitul pe profit, publicata în M.Of. nr. 45/27.06.2002.

31

evidenţierea amortizării bunului ce constituie obiect al contractului se efectuează în acest caz de către finanţator [art 2 lit. d şi art. 20 lit. c].

În literatura de drept al comerţului internaţional, s-a mai arătat că leasingul operaţional (denumit şi leasing funcţional) cunoaşte la rândul său, următoarele forme19:

- True lease, care este de fapt o veritabila locaţiune, contractul fiind reziliabil şi având ca obiect utilaje, maşini şi echipamente folosite temporar de către utilizator în activitatea sa comercială;

- Service and maintenance lease, care are ca obiect posibilitatea utilizatorului de a beneficia, pe lângă echipamentele oferite de locator (care este şi producătorul bunului) şi de anumite servicii aferente şi asistenţa tehnică de specialitate;

3.Clasificarea contractului de leasing după modul de calcul al ratelorSocietăţile se leasing împart viaţa tehnică a maşinilor şi utilajelor în două

perioade: perioada primară egala cu viaţa economica bunului, adică intervalul de timp în care se consideră că maşina nu riscă să sufere o uzură morală şi o perioadă secundară echivalentă cu intervalul de timp care durează de la terminarea vieţii economice până la sfârşitul vieţii tehnice a maşinii. Perioada primară corespunde cu perioada de amortizare fiscală, adică intervalul de timp stabilit de lege în care finanţatorul poate deduce cheltuielile cu amortizarea.

Societăţile de leasing mai au în vedere, la încheierea contractelor de leasing, şi necesitatea efectuării unor cheltuieli determinate de specificul echipamentelor ce constituie obiect al contractului, care implică prezenţa lor activă în exploatarea bunurilor de către utilizator.

După modul de calcul al ratelor, în funcţie de indicatorii menţionaţi mai sus, contractul de leasing poate fi clasificat după cum urmează:- Leasing brut şi leasing net;

- Leasing cu amortizare integrală şi leasing cu amortizare parţială.

3.1. Leasingul brut si leasingul netContractul de leasing brut (full-service leasing) este acea formă de leasing în

care ratele includ următoarele componente: • Preţul net de vânzare (costul de achiziţie) al bunurilor care constituie obiect al contractului;

19 Este vorba despre Legea nr. 15/1994, privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale ţi necorporale, cu modificările ulterioare, publicată în M. Of, nr. 80/29.03.1994. Republicată în M. Of. nr, 24 W 1.05.1999.

32

- Cheltuielile efectuate pentru întreţinerea, reparaţiile şi service-ul echipamentelor, utilajelor şi maşinilor;- Beneficiile realizate pe parcursul utilizării bunurilor date în leasing.

De regulă, la acest tip de operaţiuni, nu este uzuală reducerea cuantumului ratei de leasing după expirarea primei durate contractuale, deoarece odată cu exploatarea bunului, cheltuielile pentru întreţinere şi reparaţie au o tendinţă de creştere. Mai mult, societăţile de leasing includ în cazul închirierii unor contracte de full-service leasing, un adaos la rata de leasing, calculat în funcţie de intensitatea utilizării utilajului respectiv, care poartă numele de bonificaţie de leasing sau royality. Stabilirea acestei bonificaţii are o deosebită importanţă pentru contractele de leasing operaţional, care au o durată mai scurtă şi includ riscul nerealizării preţului de producţie sau de export, în cazul în care utilajele nu mai pot fi date din nou în leasing. Contractul de leasing net este acela în care ratele cuprind preţul net de vânzare al echipamentelor şi beneficiul rezultat din utilizarea bunului respectiv. În acest caz, furnizorul sau finanţatorul nu se mai implică în asigurarea reparaţiei, întreţinerii, asistenţei şi instruirii personalului desemnat să exploateze echipamentele, cheltuielile ocazionate de aceste activităţi fiind suportate de utilizator.

3.2 Leasing cu amortizare intgrală şi leasing cu amortizare parţialăContractul de leasing cu amortizare integrală (full pay out leasing),

presupune acel contract de leasing în care valoarea totală a ratelor de leasing plătite de către utilizator finanţatorului -din care se scade valoarea totala plătită cu titlu de beneficiu- amortizează integral (sau într-o proporţie covârşitoare) valoarea bunului20.

Contractul de leasing cu amortizare parţială (non full pay out leasing) presupune existenţa unei valori reziduale considerabile care dă semnificaţie dreptului de opţiune al utilizatorului.

4. Clasificarea contractului de leasing după duratăContractul de leasing pe termen scurt este acela care implică închirierea

echipamentelor pentru o perioadă redusă de timp, în cadrul unor contracte încheiate succesiv. Acesta este similar leasingului operaţional, prezentând caracteristici asemănătoare. Contractul de leasing pe termen scurt defineşte contractul de leasing care se încheie o singură dată, pe o perioadă mai mare de timp, prezentând elementele specifice leasingului financiar.

20 G. Tiţa Nicolescu,Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, pag. 105 ..

33

5. Clasificarea contractului de leasing după apartenenţa părţilor

Contractul naţional de leasing presupune că părţile contarctante aparţin aceluiaşi stat, ceea ce înseamnă că finanţatorul şi utilizatorul sunt persoane juridice având aceeaşi naţionalitate.

Contractul internaţional de leasing există atunci când în cadrul lui intervine un element de extraneitate, şi anume sediul finanţatorului. Consecinţele sunt atât de natură juridică -având relevanţă sub aspectul normelor de drept internaţional privat- cât şi de natură fiscală şi vamală51.

6.Clasificarea leasingului după specificul tehnicii de realizare

6.1. Contractul de lease-back

Contractul de lease-back defineşte acele raporturi juridice prin care proprietarul unor utilaje sau chiar al unei întreprinderi vinde unei societăţi de leasing utilajele respective sau întreprinderea, după care le preia cu titlu de închiriere, obţinând promisiunea societăţii de leasing de a i le revinde la expirarea termenului contractului de închiriere. Contractul mai poartă denumirea de sale and lease-back. În acest contract, proprietarul bunurilor întruneşte totodată şi calitatea de furnizor şi de utilizator, cea de-a doua parte fiind instituţia de credit (societatea de leasing).

Prin vânzarea bunurilor, utilizatorul (proprietarul) obţine mijloacele financiare care îi sunt necesare şi pe care le restituie eşalonat, sub forma ratelor de leasing (chirie), iar la expirarea termenului contractual, utilizatorul achită diferenţa de preţ, redobândindu-şi astfel bunurile care au făcut obiectul operaţiunii. Prin urmare, scopul încheierii acestui contract este obţinerea de fonduri băneşti, întrucât, spre deosebire de celelalte operaţiuni de leasing prin care se urmăreşte procurarea de către o întreprindere a unor echipamente de care are nevoie, în cazul operaţiunii de lease-back, întreprinderea are echipamentul respectiv, fiind chiar proprietar, însă mijloacele financiare lichide nu-i sunt suficiente pentru desfăşurarea activităţii comerciale. În această situaţie, apelarea la lease-back este foarte avantajoasă pentru proprietarul utilajelor, întrucât, fără a renunţa la exploatarea lor- fiindu-i necesare pentru onorarea comenzilor- obţine capital în scopul dezvoltării activităţilor sale economice.

34

Acest tip de leasing se utilizează pentru bunurile imobilizate, unde îndeplineşte şi o funcţie de credit ipotecar, dar şi pentru bunurile mobile, permiţând o finanţare pe termen lung.

Contractul de lease-back prezintă avantaje şi pentru finanţator, datorită dobândirii dreptului de proprietate asupra bunurilor, văzându-şi astfel garantat creditul până la recuperarea sa integrală de la utilizator.

De lege lata, O.G. nr. 51/1997 defineşte contractul de lease-back ca fiind contractul prin care o persoană juridica îşi vinde echipamentul industrial unei societăţi de leasing, pentru a-1 utiliza în sistem de leasing, cu obligaţia de răscumpărare (art. 22).

6.2. Contractul de leasing experimentalLeasingul experimental este o tehnică folosită de producători pentru

promovarea vânzărilor. În baza acestui tip de contract, bunurile sunt închiriate pentru o perioada scurtă de câteva luni, în mod experimental, cu condiţia ca la expirarea duratei contractuale utilizatorul să îşi manifeste opţiunea în sensul cumpărării bunurilor, dacă sunt corespunzătoare cerinţelor sale, respectiv, în sensul restituirii acestora, dacă prezintă neajunsuri.

Acest tip de contract prezintă unele similitudini cu contractul de vânzare pe încercate, folosit în raporturile juridice civile sau comerciale21.

6.3. Contractele time-sharingContractele time-sharing sunt cele care se caracterizează prin închirierea in

comun de către mai mulţi beneficiari a anumitor echipamente în timpi partajaţi. Această formă de leasing a fost adoptată din considerente economice, în special datorită costului ridicat al unor utilaje sau echipamente, precum şi uzurii morale rapide a acestora.

Avantajul financiar al acestei operaţiuni rezida în nivelul scăzut al ratelor de leasing pe care fiecare utilizator le plăteşte.

Contractul de time-sharing are ca obiect, în principal, calculatoare electronice (fapt pentru care a mai fost numit şi leasingul ordinatoarelor), dar şi alte echipamente, fiind folosit pentru prima dată de firma General Electric, în anul 1965.În prezent, peste 100.000 de întreprinderi au în derulare contracte de time-sharing, iar peste 80% din parcul mondial de mari computere este exploatat prin acest sistem.

21 Art. 27 din O.G. nr. 51/1997 reglementează situaţiile în care intervine un element de extraneitate, precum şi regulile de drept vamal aplicabile.

35

6.4. Contractul de renting

Renting-ul reprezintă acele contracte de leasing încheiate pe termen scurt sau foarte scurt şi cuprind închirierile cu ziua sau cu ora a unor bunuri, în special a mijloacelor de transport sau a unor utilaje de construcţie. Acest tip de leasing (denumit şi operaţiunea de hire), este de fapt o simplă închiriere, neprezentând caracteristici specifice leasingului, cum ar fi dreptul de opţiune al utilizatorului sau problema calculării şi evidenţierii amortizării bunurilor care constituie obiectul său. Principala obligaţie a proprietarului/locator este de a pune la dispoziţia utilizatorului utilajele, maşinile ori mijloacele de transport corespunzătoare, conform necesităţilor solicitantului şi de a asigura service-ul acestora. Societatea de renting dispune de utilaje standardizate sau de mijloace de transport, încheind contracte de locaţie tradiţionale ţinând cont de cererea ridicată de pe piaţă.

6.5. Contractul de leasing acţionar

Leasingul acţionar reprezintă o tehnică financiară folosită în scopul satisfacerii cerinţelor tot mai mari ale întreprinderilor mici şi mijlocii pentru atragerea de fonduri. Operaţiunea este oarecum asemănătoare contractului de lease-back folosit pentru bunuri mobile sau imobile, presupunând în concret următoarele etape: o societate pe acţiuni mică sau mijlocie îşi majorează sau îşi constituie capitalul propriu prin emiterea de noi acţiuni care sunt subscrise de un fond de investiţii; fondul de investiţii cedează, în locaţie, acţiuni societăţii emitente, care în schimb, va vărsa periodic o sumă de bani cu titlu de chirie, la expirarea contractului societatea emitentă având posibilitatea de a-şi răscumpăra propriile acţiuni la un preţ convenit cu fondul de investiţii, ţinându-se cont şi de vărsămintele efectuate prin plata chiriei22.

6.6. Master leasingDenumit şi leasingul de containere acest contract este folosit şi de societăţile

de transport, apariţia lui fiind determinată de avantajele pe care le are un cărăuş prin închirierea containerelor, faţă de achiziţionarea acestora, care ar presupune cheltuieli suplimentare legate de organizarea unei exploatări eficiente, întreţinerea şi repararea containerelor, precum şi pregătirea unui personal calificat.

22 Al. Puiu, Management în afacerile aconomice internaţionale, Tratat,Ed, Independenta economici, pag. 388.

36

Companiile specializate în ţinerea parcurilor de containere le pun la dispoziţia transportatorilor fie pentru o perioadă determinată de timp (term leasing), fie pentru o anumită călătorie (trip leasing). Marile companii de leasing au pătruns şi în acest domeniu, impunându-se prin folosirea unor contracte complexe de închiriere numite master lease system.

Deşi operaţiunile de master leasing sunt asemănătoare celor de renting, diferenţele rezidă în natura obiectelor care iau parte la cele două tipuri de operaţiuni, master leasing-ul fiind folosit, în special, în comerţul internaţional, iar renting-ul fiind, de regulă, un contract comercial de drept intern.

Alte forme de leasingLeasingul a mai fost clasificat în literatura juridică şi economică după cum

urmează. În funcţie de sursa de finanţare există:-Leveraged lease, în care societatea de leasing finanţează doar o parte din valoarea bunului, diferenţa fiind acoperită de diferiţi creditori (care sunt societăţi financiare); acest contract de leasing este utilizat în cazul în care obiectul său îl formează echipamente de mare valoare;-Leasing la producător, care presupune asigurarea unei finanţări totale de către societatea de leasing, prin achiziţionarea de la producător, exclusiv cu fondurile sale, a bunurilor date în leasing; În funcţie de subiectele de drept care participă la operaţiune, se poate face distincţie între:-Leasingul public, utilizatorul fiind o instituţie publică;-Leasingul privat, utilizatorul este o persoană fizică sau o persoană juridică de dreptprivat23. După apartenenţa fondurilor investite prin contractul de leasing:-Leasingul realizat cu fondurile unei societăţi de leasing;-Leasingul sindicalizat - finanţarea achiziţiei bunurilor contractate în regim de leasing se face prin punerea în comun de fonduri aparţinând mai multor societăţi de leasing. În acest fel se pot finanţa investiţii mari cu riscuri scăzute. Ordonanţa nr. 51/1997 reglementează leasingul sindicalizat în art. 23 permiţând ca echipamentul industrial şi construcţiile să poată fi utilizate în sistem de leasing, de către societăţile comerciale, dacă între acestea s-a încheiat un contract în scopul realizării unei investiţii sau al folosinţei comune.

23 V.M. Ionescu. Aspecte generale privind leasingul, în Revista de drept comercial, nr. 9/1996, pag. 67.

37

Secţiunea a III- a

Condiţiile de validitate ale contractului de leasing

Ca şi în cazul celorlalte contracte, pentru încheierea în mod valabil a contractului de leasing, este necesară întrunirea unor condiţii de validitate. Art. 948 C. civ. stipulează: "Condiţiile esenţiale pentru validitatea unei convenţii sunt: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii ce se obligă, un obiect determinat, o cauză licită".

A. Capacitatea părtilor contractante

Capacitatatea unei persoane de a încheia acte juridice constituie regula, conform art. 6 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, cu precizarea că, în cazul persoanelor juridice, aceasta regulă este subordonată principiului specialităţii capacităţii, consacrat prin art. 34 din acelaşi act normativ.

Din dispoziţiile art. l alin. (1) lit. a din Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, rezultă că părţile contractante în cadrul unui contract de leasing sunt locatorul/finanţatorul şi utilizatorul.

1 .Capacitatea finanţatorului

Conform art. 3 alin. (1) capacitatea de a contracta a finanţatorului o poate avea numai o societate de leasing, persoană juridică româna sau străină.

În literatura economică, societăţile de leasing sunt clasificate în trei categorii:-Societăţi generale de leasing, care operează cu o gamă largă de produse, achiziţionând echipamente de la diverşi producători, pe baza specificaţiilor date de beneficiari;-Societăţi de leasing de intermediere, care desfăşoară în fapt o activitate de mijlocire, proprietatea asupra echipamentelor închiriate aparţinând celor care au furnizat fondurile de investiţii;-Societăţi de leasing integrate, constituite de către mari unităţi producătoare, pentru a beneficia de avantajele financiare ce rezultă din tranzacţiile de leasing.

Finanţator poate fi numai un comerciant, şi anume, o societate comerciala. Astfel, întrunind cerinţele imperative ale Legii nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, societatea de leasing persoană juridică română trebuie să îndeplinească şi condiţiile prevăzute de O.G. nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing:

38

- Să aibă în obiectul de activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing;-Sa aibă capital social minim, subscris şi vărsat integral la înfiinţare, de 500 milioane lei.Cu privire la societăţile comerciale am considerat necesar a le trata într-un

capitol distinct.

2. Capacitatea locatorului de a încheia un contract de leasingSe foloseşte noţiunea de locator în cazul în care operaţiunea de leasing nu

implică şi existenţa unui terţ furnizor sau producător, cum ar fi, de pildă, contractul de leasing imobiliar cu clauza irevocabilă de vânzare, reglementat în legislaţia noastră ca o alternativă de privatizare, contractul de leasing care are ca obiect un bun existent în patrimoniul societăţii de leasing sau contractul încheiat direct de producătorul sau furnizorul bunurilor cu utilizatorul.

În cazul contractului de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, locatorul poate fi determinat şi poate fi numai o societate comercială cu capital de stat sau regie autonomă care întruneşte şi calitatea de proprietar, iar capacitatea sa de a fi parte într-un contract de leasing poate fi condiţionată de existenţa unui acord prealabil.

Locatorul, care este de fapt şi proprietarul bunului dat în leasing, este o societate la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale sau centrale este acţionar majoritar sau o regie autonoma, în acest caz, pentru încheierea valabilă a contractului de leasing, se cere aprobarea Adunării Generale a Asociaţilor sau a Consiliului de Administraţie, pentru societăţile comerciale, respectiv a ministerului de resort sau a administraţiei publice, în cazul în care o parte contractantă este o regie autonomă.

3. Capacitatea de a contracta a utilizatoruluiA doua parte în contractul de leasing este utilizatorul, care, potrivit legii,

poate fi orice persoană fizică sau juridică, română sau străină. Legea nu mai stipulează (ca în cazul finanţatorului), că utilizatorul trebuie să fie o societate comercială, ci acesta poate fi o persoană fizică sau persoană juridică, care la rândul ei, poate fi comerciant sau necomerciant.

Comerciantul persoană fizică poate lua parte la încheierea unui contract de leasing, în baza O.G. nr. 51/1997. în temeiul prevederilor Codului Comercial şi ale Decretului nr. 31/1954, privind presoanele fizice şi juridice, o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant, dacă are capacitatea deplină de exerciţiu, capacitate care se dobândeşte la vârsta de 18 ani. Pentru a dobândi calitatea de comerciant, o

39

persoană fizică trebuie să facă acte de comerţ obiective, iar comerţul trebuie sa fie o profesiune obişnuită24.

Utilizatorul persoană fizică poate lua parte la încheierea unui contract de leasing şi ca necomerciant, bunul care face obiect al unui contract de leasing fiindu-i necesar pentru nevoile sale sau ale familiei. Condiţia capacităţii este îndeplinită în acest caz, numai prin împlinirea vârstei de 18 ani, necesară dobândirii capacităţii de exerciţiu depline dacă, bineînţeles, persoana fizică respectivă nu este declarata sub interdicţie judecătorească. Şi minorul între 14 şi 18 ani poate lua un bun în leasing, conform art. 9 din Decretul nr. 31/1954 şi cu încuviinţarea autoriiăţii tutelare.

Calitatea de utilizator în cadrul unui contract de leasing, o poate avea şi o persoană juridică comerciantă (societate comercială sau cooperativă de consum ori meşteşugărească, etc.) ori necomerciantă (fundaţie sau organizaţie non-profit, biserică si altele), în acest caz, aspectele privind capacitatea de a încheia un contract, se stabilesc în funcţie de actul normativ care reglementează înfiinţarea şi organizarea persoanei juridice respective, cu menţiunea ca la înfiinţare persoana juridică îşi dobândeşte şi capacitatea de exerciţiu, necesară pentru a-şî asuma drepturi şi obligaţii în cadrul unor raporturi juridice. În concluzie, utilizatorul în cadrul unui contract de leasing poate fi:

- Persoana fizică necomerciantă;- Persoana fizică comerciantă, autorizată în baza Legii nr. 507/2002 ;

- Asociaţie familială, înfiinţată în baza Legii nr. 507/2002;

- Societate comercială constituită în una din cele cinci forme prevăzute de Legea nr. 31/1990;

- Societate agricolă, constituită conform Legii nr. 36/1991; - Societate comercială înfiinţată în baza Legii nr. 15/1990, societate sau companie naţională, la care statul este acţionar majoritar, ori o regie autonomă.;

- Partidele politice si organizaţiile obşteşti (sindicatele) înfiinţate în baza Legii nr. 54/1991;

- Statul cu unităţile sale administrativ-teritoriale, autorităţile publice locale sau centrale;- Instituţiile bugetare din învăţământ, sănătate, cultură, sport, etc. şi ministerele;- Cooperativele de consum, meşteşugăreşti sau de credit şi uniunile lor,

organizate în baza Legii nr. 109/1996, respectiv, Ordonanţei de Urgenţă Guvernului nr. 97/2002;

24 St. D. Carpenaru, Dr. Comercial român, Ed. AII Beck, pag.66 şi urm.

40

- Asociaţii, fundaţii şi organizaţii neguvernamentale fără scop lucrativ, cultele religioase, organizate în baza O, G. nr. 26/2000;

- Alte persoane fizice sau juridice înfiinţate în condiţiile legii.

B. Consimţământul

Consimţământul reprezintă hotărârea exteriorizată de a încheia un contract, determinată de voinţa juridică a părţilor contractante. Principiul aplicabil în materie este cel al libertăţii actelor juridice, limitata însă de ordinea publica şi bunele moravuri (art. 5 C. civ).

În vederea încheierii unui contract comercial, părţile contractante îşi exprimă consîmţămîntul în scris. Această condiţie nu este cerută "ad validitatem" ci doar "ad probationem". Practica judiciară a apreciat că este foarte important ca beneficiarul să aibă o reprezentare clară şi foarte precisă asupra obiectului contractului de leasing. Aceasta pentru că unii beneficiari, după încheierea contractului şi plata avansului au pretins ca bunul ce le-a fost livrat nu corespunde cu reprezentarea pe care aceştia şi-au facut-o în momentul încheierii contractului.

-Viciile consimţământului în contracul de leasingPotrivit art. C. civ., consimţământul nu este valabil când este dat prin

eroare, smuls prin violenţă sau surprins prin dol.În situaţia contractului de leasing, eroarea produce nulitate atât în cazul în

care cade asupra obiectului contractului [art. 954 alin. (1) C. civ.], cât şi în cazul în care cade asupra persoanei cu care s-a contractat, în speţă, finanţatorul, când utilizatorul a avut iniţiativa încheierii contractului, respectiv, utilizatorul, când iniţiativa a aparţinut finanţatorului, astfel că, din acest punct de vedere, contractul poate fi considerat încheiat intuitu personae.

Utilizatorul sau finanţatorul poate face dovada ca un element esenţial la momentul încheierii contractului a fost consideraţia contractantului (de exemplu, finanţatorul poate invoca faptul că persoana cu care a încheiat în fapt contractul nu prezintă garanţiile financiare necesare; utilizatorul, la rândul său, poate invoca faptul că finanţatorul, cu care a încheiat contractul de leasing din eroare, nu îi poate pune la dispoziţie bunurile dorite de el, caz în care poate invoca şi prevederile art. 954 alin. (1) C. civ., invocând nulitatea pentru eroare asupra obiectului contractului).

În practică, se pot întâlni cazuri în care, utilizatorul poate uza de dolul prin reticenţă, prin prezentarea unor acte care nu reflectă în mod corect situaţia sa financiară, lucru facilitat şi de prevederile evazive ale legii. De pildă, utilizatorul prezintă finanţatorului ultima balanţă de verificare sau ultimul bilanţ contabil, din care reiese o oarecare stabilitate şi potenţa financiară, înscrisuri determinante pentru finanţator de a încheia contractul, însă nu prezintă şi bilanţul precedent, din care rezultă pierderi şi penalităţi majore, datorate unor fraude comise de utilizator

41

sau chiar rezilierii pentru neexecutare din culpa acestuia a unui contract de leasing anterior. Dacă pentru finanţator, situaţia financiară (prin ipoteza ireală) pe care i-a prezentat-o utilizatorul, a fost determinată, la momentul încheierii contractului, atunci sunt întrunite şi elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune în convenţii, prevăzute şi pedepsite de art. 215 alin. (3) C. pen., finanţatorul putând opta între formularea unei plângeri penale ori introducerea unei acţiuni în constatarea nulităţii pentru doi, la instanţa civilă. În acest ultim caz însă, finanţatorul va trebui să faca dovada dolului, întrucât potrivit art. 960 alin. (2) C. civ., dolul nu se presupune.

Dacă finanţatorul cunoştea, înainte de încheierea contractului de leasing, atitudinea dolosivă a utilizatorului, el nu mai poate ataca contractul, întrucât, prin descoperirea la timp a dolului, el a înlăturat eroarea şi a contractat în cunoştinţă de cauză.

Violenţa, ca viciu de consimţământ, poate fi greu întâlnită în contractele comerciale. În acest sens, în practica judiciară s-a arătat ca un comerciant diligent trebuie să ia măsuri corespunzătoare de precauţie pentru a nu fi supus la constrângeri din partea partenerului său, începând cu alegerea acestuia şi continuând cu negocierea şi încheierea unui contract care să-1 pună la adăpost de atitudinea violentă a acelui partener.

În cazul existenţei unui viciu de consimţământ, contractul de leasing nu este nul de drept, ci dă naştere unei acţiuni în nulitate (art. 961 C. civ.).

C. Obiectul contractului de leasing

Fiind o formă de credit polivalentă, leasingul se aplică la utilizarea şi achiziţia echipamentului industrial, utilizarea şi achiziţia computerelor şi a soft-ului, la locaţia si achiziţia construcţiilor cu utilizare profesională sau industrială, la locaţia fondului de comerţ, la folosinţa şi achiziţia de automobile, precum şi la investiţiile cu predare la "cheie".

Aliniatul 2 al art. l din O.G. nr. 51/1997 prevede că operaţiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe banda audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor şi a drepturilor de autor.

Obiectul contractului de leasing trebuie deci să fie licit şi moral.Potrivit art. 962 C. civ., "obiectul convenţiilor este acela la care părţile sau

numai una din părţi se obligă". Prin urmare, în cazul contractului de leasing, obiectul îl formează, pe de-o parte, bunul dat în leasing, iar pe de altă parte, preţul ori valoarea leasingului (valoarea totală a ratelor), plătită de utilizator.

42

Bunul dat în leasing, pentru a forma obiect al contractului de leasing, în primul rând, bunul trebuie să existe şi să fie în circuitul civil. Bunul trebuie să fie corporal; el trebuie să fie determinat sau determinabil; trebuie să îndeplinească condiţia de a fi posibil şi licit. Bunurile imobile pot forma obiect al contractului de leasing, atât cele prin natura lor, cât si cele prin destinaţia25 lor .

Contractele de leasing care au ca obiect bunuri imobile, pot îmbrăca, de lege lata, două forme:

a) Contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, reglementat de O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale şi vânzarea de active, respectiv de Legea nr. 133/1999, privind stimularea întreprinderilor mici şi mijlocii;

b) Contractul de leasing în timpi partajaţi (operaţiunile de time-sharing), reglementat de art. 23 din O.G. nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing şi contractul de leasing imobiliar prevăzut de art. 24 din acelaşi act normativ.

Bunurile mobile pot, de asemenea, forma obiect al unui contract de leasing, fie că sunt considerate aşa prin natura lor, ori prin determinarea legii, fie prin anticipaţie. Se cere însă o condiţie esenţială, şi anume, bunul trebuie să fie de folosinţă îndelungată. Produsele de folosinţă îndelungată trebuie să fie însoţite de certificatul de garanţie şi, după caz, de declaraţia de conformitate, de cartea tehnică ori de instrucţiunile de folosire, instalare, exploatare, întreţinere, eliberate de către producător.

Informaţiile privind produsul respectiv trebuie să fie scrise în limba română, indiferent de ţara de origine a produsului (art. 20 alin. (2) si (4) din O.G. nr. 21/1992, privind protecţia consumatorilor).

Bunul dat în leasing poate fi prezent, dar şi viitor, în cazul în care acesta urmează a fi produs sau livrat de un furnizor. Rezultă că, întrucât prin contractul de leasing se transmite numai dreptul de folosinţa, nu este obligatoriu ca finanţatorul să fie proprietarul bunului dat în leasing, la data încheierii contractului.

25 Gh. Beleiu, Drept civil roman.Introducere în dreptul civil şi stimularea agenţilor economici. De

asemenea, s-a avut în vedere si scopul prioritar al României de asociere la organismele comunităţilor economice europene, ceea ce impune o economie pentru dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Şansa, Bucuraţi, 1993, pag. 92,93.

43

PreţulPotrivit regulilor generale, preţul trebuie să fie stabilit în bani, să fie

determinat sau determinabil şi să fie real26, în cazul contractului de leasing, preţul este stipulat în contract sub forma valorii totale a contractului de leasing, a valorii reziduale şi a ratelor de leasing.

Valoarea totală a contractului de leasing reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing, la care se adaugă valoarea reziduală (art. 2 lit. b) din O.G. nr. 51/1997).

Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către utilizator (art. 2 lit. c) din O.G. nr. 51/1997. În cazul în care opţiunea utilizatorului în sensul cumpărării bunului nu se exercită, valoarea reziduală nu mai există, mai exact nu mai există obligaţia utilizatorului de a plăti acest element al preţului din contractul de leasing. Cu toate acestea, el este stipulat încă de la încheierea contractului, sub aspectul cuantumului său şi al datei plăţii. Valoarea reziduală corespunde, de regulă, cu ultima rata de leasing, însă aceasta poate fi achitată şi în avans (integral sau parţial) ori eşalonat, adăugându-se la cuantumul ratei de leasing.

Elementul cel mai important la stabilirea preţului într-un contract de leasing poartă numele de rata de leasing.

Modul de calcul al ratelor de leasing are la bază anumiţi indicatori economici, dintre care cei mai importanţi suni preţul de producţie şi cheltuielile efectuate de către finanţator cu privire la bun, iar pentru conţinutul ratei de leasing, se au în vedere criteriile stabilite de lege, în funcţie de natura financiară sau operaţională a contractului de leasing. Potrivit legii, rata de leasing reprezintă:

-În cazul leasingului financiar, cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing;

- În cazul leasingului operaţional, cota de amortizare stabilită în conformitate cu actele normative în vigoare, şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante [art. 2 lit. d dinO.G.nr. 51/1997].

Principala componentă a redevenţelor o reprezintă amortizările. Amortizările vor fi calculate în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 15/1994 astfel se va determina durata economică de viaţa a bunului achiziţionat.

În cazul leasingului financiar, nu există dubii în legătură cu modul de stabilire în concret a primei componente din rata de leasing, şi anume, a cotei-părţi din valoarea de intrare a bunului, legea arătând că aceasta reprezintă valoarea la

26 Fr. Deack, St. D. Carpenaru, Contracte civile şi comerciale, pag. 92,93.

44

care a fost achiziţionat bunul de către finanţator, respectiv valoarea de achiziţie [art. 2 lit. a din O.G. nr. 51/1997].

Dobânda de leasing reprezintă rata medie a dobânzii bancare pe piaţa românească [art. 2 lit. d], însă rata medie a dobânzii bancare este un indicator financiar care nu are o reglementare de lege lata la noi în ţară, neputând fi luat ca etalon de societăţile de leasing. În cazul contractului de leasing, deşi legea prevede cuantumul dobânzii percepute de finanţator, ea pune mari dificultăţi în practică, în ceea ce priveşte stabilirea valorii sale, fapt pentru care, de lege ferenda, legiuitorul ar trebui să intervină prin recurgerea la un indicator exact şi lipsit de echivoc, care va fi avut în vedere de societăţile de leasing pentru stipularea în contract a dobânzii. În cazurile în care societatea de leasing achiziţionează bunurile ce constituie obiect al contractului cu sumele de bani puse la dispoziţie de către o societate bancară (situaţia întâlnită cel mai frecvent în practică), se poate lua ca etalon de calcul al dobânzii stipulate în contractul de leasing, valoarea dobânzii practicate de societatea bancară care a pus la dispoziţie fondurile, la care se aplică un anumit procent, reprezentând cheltuielile financiare ale societăţii de leasing. Pot fi avute în vedere şi reglementările B.N.R. referitoare la rata dobânzii de referinţă, astfel că dobânda de leasing va putea fi stabilită la nivelul dobânzii de referinţă, calculate şi anunţate lunar de B.N.R.

Pentru leasingul operaţional, componenta ratei de leasing referitoare la cota de amortizare este calculată în conformitate cu actele normative în vigoare.

Rata de leasing mai poate cuprinde prima de asigurare, anumite comisioane practicate de societatea de leasing, precum şi contravaloarea cheltuielilor ocazionate de vămuirea bunurilor sau de înmatricularea autovehiculelor ce constituie obiect al contractului.

D. Cauza încheierii contractului de leasingÎn cazul contractului de leasing, cauza, şi mai ales exteriorizarea acesteia,

joacă un rol foarte important, cu privire la calificarea unor contracte ca fiind de leasing financiar sau operaţional. Scopul urmărit de părţi la încheierea contractului de leasing stă la baza delimitării naturii contractului respectiv. În cazul în care utilizatorul are în vedere încă de la încheierea contractului de leasing achiziţionarea bunului ce constituie obiect al contractului, acesta poate fi calificat ca un contract de leasing financiar, în schimb, în cazul în care utilizatorul urmăreşte numai folosirea unui bun, pentru a beneficia de avantajele ce i le poate oferi acesta, urmând a restitui bunul respectiv în momentul în care nu-i mai este de trebuinţă ori utilizarea sa nu mai este rentabilă, suntem în prezenţa unui contract de leasing operaţional. Cauza sau scopul (scopul mediat), de asemeni trebuie sa fie licit şi moral. Existenţa cauzei se prezumă până la dovada contrarie (art. 967 C. civ.), însă,

45

observând caracterul sinalagmatic al contractului de leasing, cauza este evidentă, constând în prestaţia pe care fiecare din cele două părţi o are de efectuat, în practica judiciară s-a decis ca rezoluţiunea contractului de vânzare cumpărare încheiat între societatea de leasing în furnizor, duce la considerarea ca absentă a cauzei unui contract de leasing.

Absenţa cauzei poate afecta existenţa contractului numai dacă intervine în momentul încheierii acestuia şi duce la o nulitate relativă, ca şi falsitatea cauzei, în schimb, cauza ilicită provoacă nulitatea absolută a contractului de leasing.

E. Forma şi conţinutul contractului de leasingContractul de leasing nu este un contract solemn însă forma sa scrisă este

cerută ad probationem şi pentru opozabilitate faţă de terţi, necesitatea unui înscris care să constate existenţa contractului rezultând fără echivoc din prevederile legii.

Cu privire la conţinutul contractului de leasing, Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, a introdus Capitolul I (capitolul II, după republicare), intitulat "Contractul de leasing", în Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, care prevede ce trebuie să cuprindă contractul de leasing.

Potrivit art. 6 din capitolul menţionat, contractul de leasing trebuie să cuprindă următoarele elemente:

a) Părţile într-un contract de leasing:- Locatorul/finanţatorul;- Utilizatorul.

b) Descrierea exactă a bunului ce face obiect al contractului de leasing;c) Valoarea totală a contractului de leasing;d) Valoarea ratelor de leasing şi termenul de plată a acestora;e) Perioada de utilizare în sistem de leasing a bunului; f) Clauza privind obligaţia asigurării bunului.

La aliniatul 2 al articolului citat, se prevede că, în cazul leasingului financiar, contractul trebuie să cuprindă, pe lângă elementele arătate la aliniatul 1 şi următoarele elemente:

a) Valoarea iniţială a bunului;

b) Clauza cu privire la dreptul de opţiune al utilizatorului privind cumpărarea bunului şi condiţiile în care acesta poate fi exercitat27.Prin valoarea iniţiala a bunului s-a avut în vedere valoarea de intrare a

bunului, noţiune definită ca fiind valoarea la care a fost achiziţionat bunul de către finanţator, respectiv costul de achiziţie. Determinarea cuantumului acestei

27 " G. T. Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, pag. 148.

46

valori constituie un criteriu pentru calcularea ratei de leasing. Dar valoarea iniţială poate însemna şi preţul producătorului sau costul de producţie (care au o valoare inferioară faţă de costul de achiziţie), al cărui cuantum nu este avantajos pentru finanţator întrucât nu include şi cheltuielile efectuate de acesta pentru achizţionarea bunului.

Aliniatul 3 din art. 6 arată că părţile pot stabili şi alte clauze (cu condiţia ca acestea să nu contravină bunelor moravuri şi ordinii publice, potrivit art. 5 C.civ.), în scopul protejării intereselor financiare ale utilizatorului, acesta va trebui să prevadă în mod expres în contract clauze de exonerare, cum ar fi cea pentru pieirea fortuită a bunului dat în leasing, ori clauze care sa prevadă concret suportarea anumitor tipuri de cheltuieli, apărute cu ocazia desfăşurării relaţiilor contractuale.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, "fiecare obligaţie asumata trebuie să fie precis formulată. Subtilităţile de stil şi de limbaj nu îşi au locul în contractele comerciale. Aici totul se spune simplu, direct, clar şi complet"28.

În ceea ce priveşte duraţa contractului, art. 7 din lege prevede faptul că un contract de leasing se va încheia pe o perioadă de cel puţin un an. Însă, pentru situaţia leasingului internaţional, art. 25 arată că termenul în cadrul căruia bunurile ce formează obiect al contractului de leasing urmează să fie restituite sau să primească o nouă destinaţie vamală, este cel convenit de părţi prin contract, dar nu poate fi mai mare de şapte ani de la data introducerii în ţară a bunurilor.

În cazul în care bunul care formează obiect al unui contract de leasing nu este supus vămuirii (locatorul este şi proprietar al bunului imobil în cadrul contractului de leasing imobiliar, sau finanţatorul şi furnizorul sunt persoane juridice române, iar bunul este produs şi livrat în România), contractul se poate încheia pe orice perioadă de timp (dar minimum un an) urmând a se ţine seama de perioada de amortizare a bunului respectiv.

În cazul leasingului extern, contractul se va încheia pentru o perioadă cuprinsă între l şi 7 ani. El poate fi încheiat şi pe o perioadă mai mare, însă după trecerea termenului de 7 ani prevăzut de art. 25, bunurile care formează obiect al contractului, dacă nu vor fi restituite, vor trebui vămuîte la valoarea de intrare a acestora, lucru care prezintă inconveniente pentru ambele părţi, astfel că acestea vor fi nevoite să se limiteze la termenul de 7 ani.

28 Turcu,L. Pop, Contracte comerciale, Formare si executare, vol. II, Executarea contractelor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, pag. 65.

47

Secţiunea a IV- a

Încheierea contractului de leasing

Contractul de leasing se va supune regulilor generale din dreptul comun care guvernează încheierea contractelor.

Astfel, contractul se încheie prin întâlnirea cererii cu oferta, fiind aplicabile dispoziţiile art. 35-39 din Cod comercial privitoare la formarea contractelor.

I. Etapa de formare a contractuluiArt. 4 din O.G. nr. 51/1997 prevede că pentru efectuarea unei operaţiuni de

leasing, orice persoană fizică sau juridică va formula unei societăţi de leasing o oferta fermă, însoţită de lista de bunuri care vor constitui obiectul contractului, precum şi de acte din care să rezulte situaţia să financiară. Utilizatorul are dreptul de a-şi alege, cu acordul societăţii de leasing, furnizorul, precum şi societatea care va asigura bunul (art. 5).

Pentru a se încheia un contract de leasing iniţiativa îi va aparţine utilizatorului; însă, iniţiativa poate aparţine şi finanţatorului, constând în trimiterea unei oferte către potenţialul utilizator, oferta care va fi acceptată de acesta, practica frecvent uzitată în activitatea comercială a societăţilor de leasing. În oferta societăţii de leasing vor fi menţionate bunurile ce pot fi puse la dispoziţie în baza contractului de leasing, condiţiile de acordarea creditului(valoarea bunului şi a ratelor de leasing, valoarea dobânzii practicate, numărul ratelor de achitat şi garanţiile cerute), actele necesare pentru încheierea contractului de leasing şi, eventual, termenul de livrare.

Deşi în literatura de specialitate s-a arătat faptul că prospectele de reclamă nu constituie oferta, în practica societăţilor de leasing apare din ce în ce mai frecventă o forma de publicitate de natură să inducă în eroare potenţialii utilizatori. Astfel, în activitatea de publicitate, societăţile de leasing prezintă în spoturi TV sau radio, în broşuri, bannere, etc., o valoare a ratei de leasing mult diminuată, ajungând în anumite cazuri la jumătate din valoarea ratei ce urmează a fi plătită de utilizator după încheierea contractului de leasing.

Societatea de leasing are obligaţia de a prezenta, în materialele publicitare, cuantumul integral al ratei de leasing sau cuantumul net al acesteia, însă cu obligaţia menţionării vizibile a componentelor care se adaugă la rata de leasing. În

48

caz contrar- de exemplu în cazul în care societatea de leasing publică în ofertele sale valoarea ratei de leasing de 200 euro, iar în realitate (după aplicarea taxelor) aceasta se ridică la 350 euro, sau în cazul în care rata de leasing exprimată la valoarea de 200 euro, este însoţită de menţiuni privind adăugarea unor taxe, care nu pot fi însă percepute uşor- publicitatea este considerată înşelătoare29 sau subliminală30 , atrăgând după sine răspunderea contravenţională în condiţiile legii31.

Potrivit legii, oferta utilizatorului va fi însoţită de o listă de bunuri, care vor constitui obiect al contractului. Deşi legea nu prevede în mod expres, pentru a se evita orice neînţelegeri cu privire la bunurile cumpărate de finanţator, această listă va conţine întocmai descrierea şi caracteristicile bunurilor dorite de către utilizator. Utilizatorul va trebui să înainteze viitorului finanţator, acte din care să rezulte situaţia sa financiară, precum:

-Acte de înfiinţare şi funcţionare a societăţii - statut, contract de societate, certificat de înregistrare la registrul comerţului, certificat de înmatriculare şi certificat de înregistrare fiscală - precum şi acte adiţionale care atesta modificări importante în structura şi patrimoniul societăţii;-Acte contabile propriu-zise, care reflectă situaţia financiară a utilizatorului reprezentative pentru finanţator ar fi bilanţurile contabile anuale certificate (bilanţ, cont de profit şi pierdere, situaţia fluxurilor de numerar şi notele de bilanţ), pe ultimii 2 sau 3 ani, precum şi cele mai recente balanţe lunare (sau semestriale) de verificare;-Certificat de bonitate eliberat de bancă;-Avansul 0-20% care poate fi plătit de utilizator;-Eventual, actele de proprietate ale spaţiilor de desfăşurare a activităţii sau ale spaţiilor de producţie.În practică însă, societăţile de leasing solicită şi alte înscrisuri, cum ar fi:

- declaraţii de impunere şi / sau rapoarte de gestiune întocmite de către utilizatorul

comerciant;-factura proformă emisă de furnizorul bunurilor (în cazul în care acesta a fost deja ales de către utilizator);-organigrama societăţii utilizatoare, plan de afaceri şi studiu de fezabilitate;

29 Publicitatea înşelătoare reprezintă orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia contact cu aceasta, şi îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator, sau care poate leza interesele unui concurent [art. 4 lit. din Legea publicităţii].30 Publicitatea subliminală reprezintă orice publicitate care utilizează Sistemul prea slabă pentru a putea fi percepuţi în mod conştient, dar care poate influenţa comportamentul economic al unei persoane din Legea publicităţii].31 Potrivit art. 6 lit. a şi b si din Legea publicităţii, se interzice publicitatea care este înşelătoare si subliminală.(G. T. Nicolescu, op. citată, pag. 153).

49

-Situaţia privind creditele contractate de către utilizator, împuternicirea semnată de către asociaţii şi/sau administratorii societăţii comerciale utilizatoare pentru persoana care o reprezintă;- utilizatorul trebuie să mai completeze o cerere sau fisă tip, în care sunt menţionate toate aspectele desprinse din înscrisurile solicitate.În cazul persoanelor fizice se solicită adeverinţe de venit ale beneficiarului şi

se întocmeşte un buget de venituri şi cheltuieli, urmărindu-se de regulă ca rata de leasing să fie maxim 1/2 din veniturile solicitantului.

Fie că este vorba de locator sau de utilizator, oferta aparţine celui care ia iniţiativa de a contracta. Pentru a avea caracterul unei oferte, intenţia de a contracta trebuie adusă la cunoştinţa celeilalte părţi, împreună cu principalele elemente ale contractului. Două dintre principalele elemente ale ofertei sunt durata contractului şi valoarea acesteia (exprimată prin suma redevenţelor şi valoarea reziduală).

Acordul intervenit între societatea de leasing şi utilizator înainte de stabilirea furnizorului bunului şi clauzelor referitoare la valoarea şi durata contractului de leasing, are valoarea unui ante-contract sau a unui contract prealabil.

Acest acord este un veritabil contract având forţa obligatorie pentru părţi, în cadrul operaţiunilor de leasing acesta este primul contract care dă naştere la drepturi şi obligaţii pentru părţi.

O.G. nr. 51/1997 nu face nici o referire la avans, care este frecvent întâlnit în practică, în conţinutul contractelor de leasing.

Avansul reprezintă o sumă de bani, calculată procentual din valoarea totală a contractului, pe care utilizatorul o plăteşte la începutul derulării contractului de leasing. Avansul nu este însă obligatoriu, astfel că rămâne la latitudinea părţilor, dacă acesta trebuie plătit, ori cuantumul acestuia urmează a se distribui proporţional în ratele de leasing ce urmează a fi achitate de utilizator. Plata unei sume de bani cu titlu de avans are consecinţe asupra întregului credit acordat prin contractul de leasing, influenţând cotele de amortizare şi diminuând gradul de risc:

- Scade valoarea de amortizat, astfel încât plăţile făcute cu titlu de amortizări vor fi mai mici ;

- Scade valoarea totală a creditului şi, ca atare, vor scădea şi sumele din redevenţă datorate ca preţ al creditului;

- Scade procentul de risc al creditului, fapt ce determină, de asemenea, scăderea preţului creditului.În ceea ce priveşte societatea de leasing, plata unei sume de bani cu titlu de avans

poate constitui elementul determinant în luarea deciziei de a investi într-o afacere, atunci când utilizatorul şi planul de afacere nu prezintă o bonitate suficientă pentru o finanţare integrală.

Ca regulă, avansul se poate situa în intervalul 10%-40% dîn valoarea bunului. La stabilirea sa se va ţine seama de interesele ambelor părţi.

50

După acceptarea de către societatea de leasing a ofertei formulate de către utilizator în condiţiile arL 4 si 9 din Ordonanţă, angajarea răspunderii părţilor se face pe bază de contract, chiar dacă un contract de leasing nu s-a încheiat.

În cazul operaţiunilor de leasing în care societatea de leasing are şi calitatea de furnizor, această fază nu există, părţile trecând direct la negocierea clauzelor contractului de leasing, inclusiv cele referitoare la durata şi valoarea acestuia (numărul şi cuantumul redevenţelor şi valoarea reziduală).

În funcţie de rezultatul acestei analize şi de categoria de risc în care este încadrat solicitantul, firma de leasing poate să avizeze favorabil sau nefavorabil cererea de finanţare.

După stabilirea condiţiilor în care se va efectua finanţarea, acestea vor fi prezentate beneficiarului şi în baza acceptului acestuia se va trece la încheierea propriu-zisă a contractului.

În faza contractuală, compania de leasing care de regula impune majoritatea clauzelor contractuale trebuie să redacteze contractul în termenii minimali ai loialităţii contractuale. Tendinţa de pe piaţa actuală a firmelor de leasing este aceea de a abuza de poziţia lor de finanţator şi de a impune beneficiarului dobânzi pentru întârziere mult mai mari decât cele obişnuite în practică comercială.

În legătură cu acceptarea formulată de către finanţator, ca urmare a ofertei adresate de către utilizator, se impune a fi făcută următoarea distincţie:

- Situaţia contractului de leasing care are ca obiect un bun ce urmează a fi procurat de către finanţator prin contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu furnizorul; în acest caz, între cele două manifestări de voinţă (oferta şi acceptarea ofertei) intervine momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, astfel că numai după procurarea bunului, societatea de leasing poate accepta oferta şi perfecta contractul de leasing ; - Situaţia contractului de leasing care are ca obiect un bun care este deja în

patrimoniul societăţii de leasing (societatea de leasing este şi furnizor); în acest caz, la oferta utilizatorului, societatea de leasing poate răspunde imediat prin acceptarea ofertei.

Cel mai adesea societatea de leasing îşi constituie garanţii care să-i asigure realizarea creditului acordat. De exemplu, va solicita utilizatorului un acord din redevenţe sau poate solicita garantarea returnării creditului de către un terţ, prin cauţiune dată de acesta, sau cauţiune dată de persoanele din conducerea societăţii utilizatoare.

În situaţia în care bunul ce urmează a fi utilizat nu este încă proprietatea societăţii de leasing care finanţează operaţiunea, pentru a se realiza contractul de vânzare-cumpărare este suficient ca o societate de leasing să se adreseze furnizorului cu o comandă prin care să-şi manifeste intenţia de a achiziţiona bunul ales de utilizator, înainte de a fi transmisă comanda la furnizor, societatea de leasing o supune spre aprobare utilizatorului, ca o

51

măsură de precauţie pentru a nu se comanda alte bunuri cu alte caracteristici decât cele solicitate de utilizator.

Având în vedere că societatea de leasing comandă bunul pe baza prescripţiilor utilizatorului, s-ar părea că el acţionează ca un mandatar.

După primirea comenzii, furnizorul-de regulă-solicită societăţii de leasing un acont din preţ pentru a avea certitudinea încheierii şi realizării contractului de vânzare-cumpărare.

II. Momentul şi locul încheierii contractului de leasingÎn cazul în care contractul de leasing se încheie între părţi prezente, momentul

formării consimţământului determină şi momentul încheierii contractului, iar locul în care se găsesc părţile este locul încheierii contractului.

Dacă părţile nu sunt de faţă la încheierea contractului, iar acceptarea şi oferta sunt trimise prin scrisoare, fax sau alte mijloace de trimitere la distanţă, contractul de leasing se consideră încheiat în momentul în care ofertantul-utilizator primeşte acceptarea ofertei sale de la finanţator în termenul hotărât de utilizator, prezumându-se juris tantum că prin primirea acceptării, utilizatorul a luat la cunoştinţă de conţinutul acesteia. Soluţia a fost admisă atât de către literatura de specialitate, cât şi de legislaţia noastră recentă, în Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000, privind regimul juridic al contractelor la distanţă, stipulandu-se expres că, în cazul în care părţile nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie momentul primirii comenzii de către comerciant În acest caz, locul încheierii contractului este locul unde se află ofertantul şi unde i-a fost adresată corespondenţa.

Momentul formării consimţământului şi implicit al încheierii contractului, joacă un rol foarte important, în principal, în aspectele privind capacitatea părţilor contractante, riscul contractelor, legea aplicabilă contractului, stabilirea perioadei suspecte în cazul instituirii procedurii falimentare, precum şi cu privire la curgerea termenului de prescripţie extinctivă. De asemenea, acest moment determină şi locul încheierii contractului, legea aplicabilă formei acesteia şi instanţa competentă potrivit principiului locus regit actum.

În fine, în cazul în care intervine un element de internaţionalitate, cum ar fi sediul societăţii de leasing, contractul se va încheia în limba aleasă de părţi. Contractul se poate încheia şi în limbile celor două părţi, în acest caz trebuind să existe două sau trei exemplare originale (cu conţinut identic), precum şi un exemplar consemnat într-o limbă de circulaţie internaţională.

52

Secţiunea a-V-a

Efectele contractului de leasing

Dacă în cadrul unei operaţiuni de leasing iau parte toate cele trei părţi, şi anume, furnizorul, finanţatorul şi utilizatorul, se impun a fi menţionate următoarele precizări:

- Deşi contractul de vânzare-cumpărare (care are ca obiect bunul ce urmează a fi dat în leasing) se încheie între furnizor şi finanţator, utilizatorul are acţiune directă împotriva furnizorului în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, precum şi service-ul necesar în perioada de garanţie [art. 12 lit. a];

- De asemenea, contractul de vânzare-cumpărare, la care utilizatorul nu este parte, îşi produce direct efectele în patrimoniul său, întrucât, deşi bunul în cauză trece în proprietatea societăţii de leasing, el este livrat direct utilizatorului;

- Corespunzător acţiunii directe a utilizatorului împotriva furnizorului, apare răspunderea furnizorului faţă de utilizator, pentru livrarea, calitatea, asistenţa tehnică şi service-ul bunului dat în leasing, deşi cele două părţi nu au luat parte împreună la încheierea contractului de vânzare-cumpărare, iar pentru furnizor, contractul de leasing încheiat de utilizator cu finanţatorul este res inter alias acta;

- Contractul de asigurare a bunurilor date în leasing se încheie între finanţator şi societatea de' asigurare, însă îşi produce efectele asupra utilizatorului întrucât acesta va plăti primele de asigurare, dacă s-a stipulat astfel în contractul de leasing.

Ca operaţiune tripartită, leasingul crează obligaţii tuturor părţilor implicate şi anume, furnizorului, finanţatorului şi utilizatorului. Obligaţiile derivă pe de-o parte, din contractul de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor şi societatea de leasing, dar mai ales din contractul de leasing propriu-zis încheiat între societatea de leasing şi utilizator.

În ceea ce priveşte obligaţiile furnizorului, terţ în contractul de leasing propriu-zis, acestea vizează, în principal, aspectele privind livrarea şi calitatea bunului obiect al contractului de leasing. Astfel, în virtutea contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu finanţatorul, furnizorul are obligaţia să livreze utilizatorului utilajele sau echipamentele contractate, conform specificaţiilor date de utilizator şi să asigure asistenţa tehnică a personalului care va exploata aceste bunuri; de asemenea, el va trebui să asigure piesele de schimb necesare reparaţiilor (sau să achite contravaloarea lor) şi să efectueze reparaţiile echipamentului închiriat, în măsura în care defecţiunile nu sunt din culpa utilizatorului32. Aceste obligaţii sunt stipulate şi în contractul de leasing, încă din momentul perfectării acestuia. Utilizatorul este astfel asigurat că echipamentul

32 D. Maziliu,, Dreptul comerţului internaţional, P. specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag.305.

53

închiriat este în stare de funcţionare şi că orice defecţiune va apărea, nu din culpa sa, va fi remediată pe cheltuiala furnizorului.

A. Obligaţiile părţilor contractante

1. Obligaţiile locatorului / finanţatoruluiLocatorul / finanţatorul este obligat faţă de utilizator prin încheierea

contractului de leasing, obligaţiile fiind corelative şi în strânsă interdependenţă cu drepturile utilizatorului, prevăzute de lege.

Potrivit art. 9 din O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, locatorul / finanţatorul are următoarele obligaţii:

a) Să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul, potrivit necesităţilor;b) Să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de

utilizator, în condiţiile expres formulate de acesta;c) Să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în

temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

d) Să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului care constă în posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau pentru achiziţionarea ori restituirea bunului;

e) Să îi garanteze utilizatorului folosita liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

f) Să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing.

1.1.Respectarea dreptului utilizatorului de a-şi alege furnizorulUtilizatorul îşi alege furnizorul potrivit propriilor sale necesităţi, ca urmare a

cerinţelor impuse de procesul de producţie sau de nevoile familiale ori profesionale. Dreptul utilizatorului de a-şi alege furnizorul este însă limitat, întrucât, conform prevederilor art. 5, acest lucru se face cu acordul societăţii de leasing, deci al finanţatorului.

54

1.2. Încheierea contractului de vânzare – cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator

Contractul de vânzare-cumpârare se va încheia în condiţiile expres formulate de către utilizator (preţ, termen şi condiţii de livrare, asistenţa tehnică şi service oferite, servicii adiacente, etc.), condiţii care, prin ipoteză au fost stabilite înainte de către acesta, în urma negocierilor avute cu furnizorul, în cazul în care utilizatorul nu negociase cu furnizorul bunurilor, sau când furnizorul nu fusese ales de către utilizator la data emisiunii ofertei, acesta adresându-se direct finanţatorului (situaţie întâlnită relativ frecvent în practică), urmează ca utilizatorul să ia parte la încheierea contractului de vânzare-cumpărare dintre finanţator şi furnizor.

Specific contractului de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor şi finanţator este clauza potrivit căreia cumpărătorul nu plăteşte preţul bunurilor decât în momentul în care intră în posesia procesului-verbal de predare-primire încheiat între vânzător (furnizor) şi utilizator.

În absenţa livrării bunului ce constituie obiect al contractului de leasing, şi, implicit al procesului verbal de predare primire, contractul de leasing este lovit de nulitate absolută, care nu poate fi acoperită de o clauză non-recurs, nici de întocmirea unui proces verbal de predare primire contrar realităţii.

În cazul în care contractul de leasing a fost încheiat anterior contractului de vânzare-cumpărare, finanţatorul acţionează ca un mandatar al utilizatorului, în ceea ce priveşte cumpărarea bunului de la furnizor, ţinând cont de caracteristicile şi preţul descris în contractul de leasing.

1.3. Încheierea contractului de leasing cu utilizatorul

Potrivit legii, finanţatorul are obligaţia de a încheia cu utilizatorul contract de leasing având ca obiect bunul cumpărat de la furnizor, conform specificaţiilor utilizatorului, şi de a-i transmite acestuia toate drepturile rezultând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie. In concret, transmisiunea are ca obiect dreptul de folosinţă asupra bunului, precum şi acţiunile pe care finanţatorul, în calitate de cumpărător le are împotriva furnizorului, în calitate de vânzător.

1.3.1. Transmiterea dreptului de folosinţăTransmitrea dreptului de folosinţă este efectul principal al încheierii

contractului de leasing, potrivit definiţiei date operaţiunilor de leasing de către art. l din O.G. nr. 51/1997, potrivit căreia, finanţatorul va transmite utilizatorului numai dreptul de folosinţă asupra bunului. Noţiunea de folosinţă trebuie înţeleasă în sens larg, în sensul că finanţatorul va transmite nu numai elementul usus dar şi elementul fructus. Utilizatorul beneficiază, prin urmare, de dreptul de a poseda bunul şi de dreptul de a-i

55

culege fructele, însă nu şi de dreptulde dispoziţie, astfel că el nu poate dispune de bunul luat în leasing, înstrăinându-1 sau grevându-l cu sarcini fără acordul finanţatorului.

Dreptul de folosinţă al utilizatorului mai este stipulat de lege prin obligaţia corelativă a finanţatorului de a-i transmite utilizatorului toate drepturile ce derivă din contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu furizorul, cu excepţia dreptului de dispoziţie [art 9 lit. c].

Transmiterea numai a dreptului de folosinţă de la finanţator la utilizator, în cadrul unui contract de leasing, este elementul de diferenţiere între acesta şi un contract de vânzare-cumpărare în rate, unde se transmite proprietatea asupra bunului, nu doar folosinţa.

Dreptul care se transmite prin încheierea unui contract de leasing este un drept de creanţă, în textul art. 13 al O.G. nr. 51/1997 se arată fără echivoc rămânerea dreptului real de proprietate asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing, în patrimoniul finanţatorului, în cazul în care utilizatorul se află în reorganizare judiciară şi/sau faliment33.

Transmiterea dreptului de folosinţă asupra buului dat în leasing se poate transforma într-o transmitere a dreptului de proprietate, prin exercitare a dreptului de opţiune al utilizatorului în sensul manifestării dorinţei de a cumpăra bunul pe care 1-a folosit.

Art. 14 alin. (2) din lege prevede expres că finanţatorul nu răspunde dacă bunul care face obiect al contractului de leasing nu este pus la dipoziţia utilizatorului. Această situaţie este defavorabilă pentru utilizator, întrucât după încheierea contractului de leasing, acesta este obligat să plătească ratele conform prevederilor contractuale, chiar dacă el nu se foloseşte de bun. În acest caz, utilizatorul are a o acţiune directă pentru livrare împotriva furnizorului, însă, pe lângă faptul că această acţiune este ineficientă, exonerarea de răspundere a finanţatorului pentru livrarea bunului îl pune practic pe utilizator în postura de a nu putea invoca excepţia de neexecutare, dacă a început să efectueze plăţile, sau se declară gata să le efectueze.

Conform prevederilor Convenţiei UNIDROIT asupra leasingului financiar internaţional, dacă bunul nu este livrat sau este livrat cu întârziere, utilizatorul are dreptul să refuze bunul sau să rezilieze contractul. Utilizatorul poate invoca în această situaţie şi excepţia de neexecutare, având dreptul de a reţine ratele de leasing stipulate în contract, până când finanţatorul remediază neexecutarea obligaţiei de livrare a echipamentului, conform contractului de furnizare, în cazul rezilierii contractului, utilizatorul poate obţine rambursarea tuturor ratelor de leasing plătite sau a altor sume de bani anticipate, deducând suma corespunzătoare beneficiului pe care l-a avut în urma folosirii bunului .

33 G Tiţa.Nicolescu,Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, pag. 172.

56

1.3.2. Acţiunile utilizatorului împotriva furnizoruluiAcţiunea directă a utilizatorului împotriva furnizorului este o veritabilă excepţie

de la principiul relativităţii efectelor contractuale, consacrat prin art. 973 C.civ., datorită faptului că, deşi furnizorul nu este parte în contractul de leasing, ci poate fi acţionat de utilizator, în virtutea dreptului conferit de lege34. Potrivit art. 12 lit. a din O.G. nr. 51/1997, în temeiul contractului de leasing, utilizatorul arc dreptul de acţiune directă contra furnizorului, în cazul reclamaţii lor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul necesar în perioada de garanţie şi post-garanţie. Furnizorii sunt obligaţi sa asigure service-ul necesar şi piese de schimb pe toată durata medie de utilizare, stabilită ori convenită de părţi.

Producătorul bunurilor de folosinţă îndelungată –furnizorul - are următoarele obligaţii:

-Acordarea termenelor de garanţie minime, pe grupe de produse;

-Stabilirea, în documentele tehnice normative şi declararea, în documentele de însoţire a produselor, a duratei medii de utilizare a produselor de folosinţă îndelungată;

-Asigurarea unităţilor service autorizate, a documentaţiei de remedieri, a catalogului pieselor de schimb, a listei utilajelor, dispozitivelor şi mijloacelor de măsurare corespunzătoare, precum şi instruirea depanatorilor. -Asigurarea pieselor de schimb aferente şi service-ului necesar produselor de folosinţă îndelungată, pentru o perioadă cel puţin egală cu durata medie de utilizare, calculată de la data vânzării produsului respectiv;- Încheierea contractelor cu unităţile de service, înainte de lansarea pe piaţă a produselor de folosinţă îndelungată, în vederea asigurării remedierii deficienţelor în perioada de garanţie şi stabilirii modalităţilor de decontare a cheltuielilor.

Odată cu bunul livrat, producătorul va preda utilizatorului şi certificatul de garanţie, în care va trebui să menţioneze după caz, numărul certificatului de conformitate şi organismul care certifică sau numărul declaraţiei de conformitate. În certificatul de garanţie se vor mai preciza elementele de identificare a produsului, durata medie de utilizare, termenul de garanţie, modalităţile de asigurare a garanţiei (întreţinere, reparaţie, înlocuire), inclusiv denumirea şi adresa untăţii specializate cu care există încheiat contractul de service, precum şi rubrici pentru evidenţa activităţilor de service prestate asupra produsului respectiv.

34 Convenţia UNIDROIT asupra leasingului financiar internaţional prevede ca obligaţiile furnizorului care rezultă din contractul de furnizare încheiat cu finanţatorul pot fi invocate de către utilizator, ca şi cum el ar fi parte în contractul de furnizare[art 10 alin.1]. Alineatul (2) din articolul citat menţionează însă că posibilitatea utilizatorului de a invoca faţă de furnizor obligajia livrării bunului, nu-i dă dreptul de a rezilia sau anula contractul de furnizare fără consimţământul finanţatorului.

57

Prin acţiunea formulată de utilizator împotriva furnizorului, se pot solicita atât daune interese pentru nelivrarea bunului sau pentru neconformitatea acestuia, cât şi rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare încheiat între furnizor şi finanţator.

1.4. Respectarea dreptului la opţiune al utilizatorului

Dreptul de opţiune al utilizatorului are natură legală, fiind prevăzut în mod expres de lege, în însăşi definiţia dată operaţiunilor de leasing. Corelativ, respectarea dreptului de opţiune este o obligaţie ce îi incumbă finanţatorului, în caz contrar, acesta datorând daune-interese în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului sau cu valoarea sa de circulaţie, calculată la data expirării contractului de leasing (art. 16 din O.G. nr. 51/1997).

Utilizatorul îşi poate exprima dreptul de opţiune, indiferent de forma contractului de leasing pe care îl încheie: financiar, operaţional (în acest caz, cuantumul valorii reziduale urmând a fi stabilit în funcţie şi de cuantumul ratelor de leasing achitate până la data manifestării dreptului de opţiune) sau imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare.

Dreptul de opţiune al utilizatorului poate fi exercitat numai la sfârşitul perioadei de leasing, cu excepţia optării pentru achiziţionarea bunului, care se poate face şi pe parcursul derulării contractului.

Dacă utilizatorul, din vina societăţii de leasing sau a furnizorului, nu şi-a exercitat dreptul de opţiune prevăzut în contract, privind prelungirea termenului de leasing sau achiziţia bunului, iar bunul nu a fost restituit, el va fi obligat să plătească taxele vamale la valoarea reziduală a bunului, care nu poate fi mai mică de 20% din valoarea de intrare a bunului.

Dreptul de opţiune al utilizatorului constă în una din următoarele trei posibilităţi:

- Cumpărarea bunului;

- Prelungirea contractului de leasing;

- Restituirea bunului.Manifestarea dreptului de opţiune poate avea drept consecinţă transmiterea

proprietăţii, menţinerea raporturilor contractuale existente între utilizator şi finanţator, ori încetarea acestora.

Dacă utilizatorul îşi manifestă dreptul de opţiune în sensul achiziţionării bunului care face obiect al contractului de leasing, transferul proprietăţii se face în momentul în care acesta efectuează plata valorii reziduale (sau a ultimei rate de leasing), în cuantumul stabilit de părţi, în situaţia în care intenţia de a cumpăra bunul se manifestă la expirarea termenului contractual, plata valorii reziduale coincide practic cu plata ultimei rate de leasing. Cuantumul valorii reziduale se

58

stabileşte, în principal, în funcţie de perioada normală de amortizare a bunului dat în leasing, încă de la momentul încheierii contractului. Valoarea reziduală poate fi achitată parţial, în avans, de către utilizator, scăzându-se proporţional din valoarea reziduală integrală.

Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului şi înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin astfel şi dacă utilizatorul şi-a achitat toate obligaţiile asumate prin contract .

Dacă la sfârşitul perioadei contractuale, utilizatorul nu a formulat opţiunea cumpărării bunului sau a prelungirii contractului şi refuză predarea bunului, contractul de leasing constituie titlu executoriu (art. 8 din O.G. nr. 51/1997).

La sfârşitul expirării termenului contractual, utilizatorul poate opta pentru prelungirea contractului, continuând să efectueze plăti cu titlu de rată de leasing, al cărei cuantum va fi însă maî mic. Această opţiune nu exclude dreptul utilizatorului de a achiziţiona bunul respectiv, cum nu exclude posibilitatea de a-1 restitui, la împlinirea unui nou termen stabilit cu ocazia prelungirii contractului de leasing.

În cazul în care utilizatorul îşi manifestă dreptul de opţiune în sensul restituirii bunului obiect al contractului de leasing, raporturile contractuale dintre el şi finanţator încetează. Utilizatorul nu este obligat să restituie bunul în starea în care 1-a primit (aşa cum este obligat locatarul, potrivit art. 1431 C. civ.), întrucât ratele de leasing plătite de el pe parcursul derulării contractului au inclus şi cota-parte din valoarea de intrare a bunului ori din valoarea de amortizare, calculată în conformitate cu actele normative în vigoare. Reintrând în posesia bunului, finanţatorul îl poate da din nou în leasing, prin încheierea unui nou contract de leasing, în măsura în care găseşte un alt potenţial utilizator.

Dacă finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al utilizatorului, acesta datorează daune-interese în cuantum egal cu valoarea sa de circulaţie, calcuîatatâ la data expirării termenului prevăzut în contractul de leasing (art. 16 din O.G. nr. 51/1997).

1.5. Obligaţia de garanţie

Finanţatorul este obligat să îi asigure utilizatorului folosinţa liniştită a bunului dat în leasing, ceea ce înseamnă că el va răspunde pentru evicţiunea unui terţ, însă numai pentru evicţiunea care se bazează pe un drept, întrucât, pentru altă tulburare, utilizatorul se poate apăra singur, prin folosirea acţiunilor posesorii.

Potrivit legii, finanţatorul este obligat să asigure utilizatorului folosinţa liniştită a bunului numai în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale. Legea prevede că finanţatorul asigură numai folosinţa liniştită nu şi cea utilă a lucrului. Aceasta este o excepţie de la regula de drept comun în materie de locaţiune, întrucât la art. 1422 C. civ., se stipulează că locatorul răspunde şi pentru viciile ce nu i-au fost cunoscute, or în

59

cazul leasingului se întâlneşte tocmai această situaţie, când finanţatorul încheie contract de leasing cu utilizatorul având ca obiect un bun căruia nu-i cunoaşte viciile, întrucât acesta se află la furnizor şi trece direct la utilizator. Aceasta excepţie nu este însă justificată, având în vedere că utilizatorul încheie contractul de leasing cu finanţatorul, iar în cazul în care bunul nu corespunde calitativ, numai faţă de el ar putea invoca excepţia de neexecutare a contractului sau cere rezilierea acestuia, chiar daca şi faţă de furnizor are o acţiune directă, întrucât aceasă situaţie este ineficientă, legea neprevăzând în ce fel poate răspunde furnizorul faţă de utilizator35.

De lege ferenda, se consideră că răspunderea pentru vicii ar trebui să o poarte şi finanţatorul, însă în solidar cu furnizorul, cel puţin în cazul leasingului financiar întrucât în acea situaţie suma de bani plătită de utilizator finanţatorului, cu titlu de rată de leasing, reprezintă o cotă-parte din valoarea bunului respectiv. Aceasta valoare include însă şi cuantumul prejudiciilor ce i le-ar putea crea viciile ce i-au fost ascunse la încheierea contractului, astfel că utilizatorul va plăti injust o sumă de bani superioară valorii reale a bunului.

Finanţatorul şi furnizorul vor răspunde numai pentru viciile ascunse nu şi pentru cele aparente, pe care utilizatorul ar fi putut să le cunoască. Necesitatea răspunderii pentru vicii a finanţatorului alături de furnizor este cu atât mai mare cu cât finanţatorul nu răspunde pentru prejudiciile cauzate terţilor prin folosinţa bunului de către utilizator (art. 18), inclusiv dacă acestea sunt cauzate de viciile ascunse ale bunului.

Prevederile Convenţiei UNIDROIT asupra leasingului financiar internaţional derogă de la principiul exonerării de răspundere a finanţatorului faţă de utilizator în legătură cu bunul, stipulându-se că în cazul în care prejudiciile s-au produs ca urmare a încrederii în capacitatea de exerciţiu a finanţatorului sau ca urmare a intervenţiei acestuia în alegerea furnizorului şi a caracteristicilor tehnice ale bunului, răspunderea revine finanţatorului.

În perspectiva armonizării legislaţiei româneşti la legislaţia din Uniunea Europeana, trebuie avute in vedere prevederile Directivei nr. 85/374/CEE, care propune un principiu de răspundere fără culpă a producătorului, în caz de prejudiciu cauzat prin defectul unui produs. Se consideă defect orice viciu ascuns sau orice defect de securitate pe care producătorul trebuia să-1 prevadă.

1.6. Asigurarea bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasingPotrivit legii, finanţatorul are obligaţia de a asigura, printr-o societate de

asigurare, bunurile oferite în leasing.

35 Gabriel Tiţa Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, Ed. All. Beck, 2003, pag. 185,

Publicată în M. Of. nr. 148/10.04.2000.

60

Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor , defineşte asigurarea ca fiind operaţiunea prin care un asigurător constituie, pe principiul mutualităţii, un fond de asigurare, prin contribuţia unui număr de asiguraţi, expuşi la producerea unor anumite riscuri, şi îi indemnizează pe cei care suferă de un prejudiciu, pe seama fondului alcătuit din primele încasate, precum şi pe seama celorlalte venituri rezultate ca urmare a activităţii desfăşurate (art. 2 pct. 3).

Drepturile şi obligaţiile părţilor vor fi stabilite prin contractul de asigurare, conform art. 2 din Legea nr. 136/1995. La încheierea contractului de leasing care are ca obiect un autovehicul, se vor încheia contractul de asigurare de răspundere civilă pentru pagube produse prin accidente prin autovehicule şi contractul de asigurare a bunului.

În contractul de asigurare a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing, asiguratul (finanţatorul) se obligă să plătească o primă asigurătorului (societatea de asigurare), iar acesta se obligă ca, la producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului desemnat de acesta (utilizator), despăgubirea sau suma asigurată, denumită indemnizaţie de asigurare, în limitele şi termenele convenite. Contractul de asigurare va fi încheiat întotdeauna de către finanţator, însă primele de asigurare pot fi păţite de utilizator, dacă s-a stipulat în mod expres acest lucru în contractul de leasing. Clauza privind partea care are obligaţia plătit primelor de asigurare este o menţiune obligatorie a contractului de leasing, urmând ca această parte să îşi deducă fiscal contravaloarea sumelor plătite [art. 6 afin. (1) lit. f si art. 26 din O.G. nr. 51/1997]. Dacă în contractul de asigurare s-a stipulat că, la producerea riscului asigurat, indemnizaţia de asigurare să fie plătită utilizatorului, acesta poate primi valoarea indemnizaţiei, în calitate de beneficiar al asigurării.

În contractul de leasing financiar, utilizatorul care se comporta ca un adevărat proprietar este îndreptăţit să încaseze indemnizaţia de asigurare, urmând a achita şi primele aferente, pe care le deduce fiscal, odată cu cotele de amortizare a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing.

În contractul de leasing operaţional, care prezintă similitudini cu contractul de locaţiune, finanţatorul, care amortizează valoarea bunului în contabilitatea proprie, va plăti primele de asigurare deductibile fiscal, fiind totodată îndreptăţit la indemnizaţia de asigurare.

Contractul de asigurare se încheie în formă scrisă şi va cuprinde:-Denumirea şi sediul finanţatorului şi a societăţii de asigurare;-Obiectul asigurării, şi anume bunurile ce constituie obiect al contractului de leasing şi-după caz-răspunderea civilă;-Riscurile ce se asigură;-Momentul începerii şi al încetării răspunderii asigurătorului; - Primele de asigurare;-Sumele asigurate;

61

-Alte elemente care stabilesc drepturile şi obligaţiile părţilor.

Dovada încheierii contractului de asigurare se face, potrivit legii, cu poliţa sau certificatul de asigurare. Plata primelor de asigurare se va face de finanţator sau, după caz, de către utilizator, la sediul asigurătorului, sau al împuterniciţilor săi, în lipsa unei alte clauze înscrise în contractul de asigurare. Asigurătorul are dreptul de a verifica modul în care bunul este întreţinut de către utilizator [art. 26 alin. (2) din Legea nr. 136/1995].

2. Obligaţiile utilizatoruluiObligaţiile utilizatorului sunt stipulate în art. 10 din lege, după cum urmează:

a) Să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing;

b) Să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi să asigure personalului desemnat să îl exploateze;

c) Să nu greveze de sarcini bunul ce face obiect al contractului de leasing, fără acordul finanţatorului;

d) Să efectueze plăţile cu rată de leasing, în cuantumul valoric stabilit şi la termenele prevăzute în contractul de leasing;

e) Să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli ce decurg din contractul de leasing;

f) Să îşi asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulaţii contrare, totalitatea obligaţiilor ce decurg din folosirea bunului direct sau prin prepuşii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite, şi continuarea plăţilor cu titlu de rată de leasing, până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing;

g) Să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi a modului de exploatare a bunului care face obiect al contractului de leasing;

h) Să îl informeze pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate, venită din partea unui terţ;

i) Să nu aducă modifiări bunului, fără acordul finanţatorului;j) Să restituie bunul, în conformitate cu prevederile contractului de leasing.

2.1. Recepţia şi primirea bunuluiRecepţia, ca operaţiune de verificare, sub aspect cantitativ şi calitativ, a bunurilor

obiect al contractului de leasing, se constată printr-un înscris (proces-verbal sau protocol), încheiat între utilizator şi furnizor, iar în cazul în care necesităţile impun, se va întocmi separat şi un proces-verbal de punere în funcţiune. Dacă utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stabilit în contractul de leasing, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral contractul, cu daune interese [art. 14 alin. (1) din O.G. nr. 51/1997].

62

Finanţatorul oferă utilizatorului un mandat, care are ca obiect încheierea procesului-verbal de predare-primire, după verificarea cantităţii şi calităţii bunurilor livrate de către furnizor.

Contractul de leasing prevede de regulă, obligaţia utilizatorului de a-1 anunţa pe finanţator despre neconformitatea bunurilor livrate într-un anumit termen, astfel că tăcerea utilizatorului în cadrul acestui termen echivalează cu semnarea procesul ui-verbal fără rezerve.

2.2. Exploatarea bunului conform instrucţiunilor elaborate de către furnizorUtilizatorul trebuie să respecte condiţiile de exploatare a maşinilor sau

utilajelor, prescrise în cartea tehnică a acestora. Nerespectarea acestei obligaţii duce la suportarea de către utilizator a reparaţiilor bunului, în cadrul termenului de garanţie, sau la respingerea acţiunii privind calitatea şi service-ul bunurilor, după expirarea termenului de garanţie.

În virtutea contractului de leasing, finanţatorul are dreptul de a efectua verificări periodice, privind starea şi modul de exploatare a bunului care face obiect al contractului, iar corelativ acestui drept, utilizatorul are obligaţia de a permite finanţatorului efectuarea acestor verificări.

2.3. Obligaţia de a nu greva de sarcini bunurile luate în leasingPotrivit legii, utilizatorul nu poate greva de sarcini bunul ce constituie obiect

al contractului de leasing şi nu-i poate aduce modificări fără acordul finanţatorului. La restituire, bunul se va preda în starea în care 1-a primit. Daca are însă acordul finanţatorului pentru a aduce modificări bunului luat în leasing, bunul se va preda în starea în care se află, întrucât ratele de leasing achitate de el acoperă uzura bunului sub forma amortizării.

În cazul în care părţile sunt de acord, se poate proceda la transmiterea drepturilor şi obligaţiilor utilizatorului către o terţă persoană agreată de societatea de leasing, în urma cesiunii, terţul subrogându-se utilizatorului36.

Cesiunea leasingului poate reprezenta o soluţie convenabilă pentru ambele părţi şi se realizează printr-un contract care trebuie să cuprindă, în principal, clauze privind identificarea părţilor, acordul finanţatorului, motivaţia cesiunii, preţul cesiunii, precum şi obligaţiile ce revin cedentului şi cesionarului. Obligaţiile cedentului faţă de finanţator trebuie preluate de cesionar în integralitate, fără a Ie putea modifica decât cu acordul prealabil al finanţatorului, în caz contrar, cesiunea fiind lovită de nulitate.

36 Posibilitatea cesiunii dreptului de folosinjă al utilizatorului asupra echipamentului, unei terţe persoane, rezultă şi din prevederile ari. 14 alin. (2) din Convenţia UNIDROIT privind leasingul financiar internaţional.

63

Cesionarul (noul utilizator) va prelua bunul ce formează obiectul contractului de leasing în starea în care se află la data intrării în vigoare a actului de cesiune. El nu va putea fi obligat la plata către cedent (vechiul utilizator) a ratelor de leasing care reprezintă beneficiul obţinut de acesta ca urmare a folosirii bunului în cauza şi nici a dobânzilor plătite de vechiul utilizator către finanţator. El poate conveni însă cu cedentul să-i achite acestuia sumele de bani reprezentând primele de asigurare plătite pentru bunul respectiv.

Obiect al cesiunii îl pot constitui doar drepturile utilizatorului, care rămâne în continuare obligat faţă de finanţator, şi nu contractul de leasing în întregul său. Dacă finanţatorul şi-a dat acordul asupra cesiunii, cedentul (utilizatorul iniţial) şi cesionarul (noul utilizator) răspund solidar pentru plata ratelor de leasing ce urmează a fi efectuate.

2.4. Plata ratelor de leasingUtilizatorul este obligat să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing, în cuantumul

şi la termenele prevăzute în contractul de leasing. Valoarea ratelor de leasing este stabiliă încă de la încheierea contractului, fiind compusă după caz, din cota-parte din valoarea de intrare a bunului plus dobânda (la leasingul financiar), respectiv cota de amortizare a bunului plus beneficiul (în cazul leasingului operaţional), la care se adaugă diferite comisioane percepute de societatea de leasing. Termenele de plată sunt prestabilite urmând ca ratele de leasing sa fie achitate eşalonat, în mod egal, la anumite perioade de timp (lunar, trimestrialele.).

Ratele de leasing sub aspectul valorii lor şi al termenului de plată, sunt menţionate, în practică, într-un grafic sau tabel, anexă la contractul de leasing. Neplata ratelor de leasing dă dreptul finanţatorului de a cere rezilierea contractului cu daune-interese, însă el poate să menţină în vigoare contractul de leasing.

În principiu, plata poate fi efectuată de orice persoană, dacă în contractul de leasing s-a stipulat expres că plata poate fi efectuată numai de către utilizator. Plata ratelor de leasing este supusă principiului indivizibilităţii, astfel că, la termenele stipulate în contractul de leasing, utilizatorul trebuie să plătească întregul cuantum al ratelor, neputându-1 obliga pe finanţator să primească o rată fractionată.

În practică, plata ratelor de leasing se face prin decontare bancară - bilet la ordin sau ordin de plată- în cazul în care utilizatorul este persoană juridică, respectiv în numerar, pe bază de chitanţă, când utilizatorul este persoană fizică, iar în cazul leasingului extern, pentru efectuarea plaţii se foloseşte acreditivul documentar.

64

Moneda de plată este cea prevăzută în contract, însă plata se va face numai în lei37, la cursul zilei; părţile pot deroga în sensul efectuării plătii în monedă străină, numai in condiţiile respectării prevederilor Regulamentului B.N.R. nr.3/1997.

Pentru plata ratelor de leasing, utilizatorul poate fi obligat şi la aducerea unor garanţii la încheierea contractului, care trebuie însă menţionate în mod expres în conţinutul acestuia. Garanţia executării obligaţiilor de către utilizator poate fi reală sau personală şi poate avea ca obiect bunuri mobile sau imobile. Se poate garanta, de asemenea, cu însuşi bunul ce formează obiect al contractului de leasing. Astfel, în cazul contractului de lease-back, finanţatorul (societatea de leasing) devenind proprietar asupra echipamentelor şi utilajelor utilizatorului, este ferit de concursul altor creditori până la recuperarea integrală a creditului acordat şi a dobânzilor aferente. Avansul nu este obligatoriu în contractul de leasing, însă în practică se foloseşte frecvent. El poate fi achitat înainte de plata primei rate de leasing sau odată cu aceasta, în funcţie de stipulaţia părţilor, reprezentând, de regulă, un procent din valoarea totală a contractului de leasing.

Valoarea reziduală este un element obligatoriu în contractul de leasing, reprezentând preţul la care se face transferul dreptului de proprietate din patrimoniul finanţatorului în patrimoniul utilizatorului, la expirarea contractului. Ea poate fi achitată parţial în avans sau odată cu plata ratelor de leasing, în funcţie de clauzele contractuale, neexistând o normă onerativă în acest sens. Cuantumul său este stabilit încă de la încheierea contractului de leasing, neputând fi modificat decât prin convenţia părţilor.

Utilizatorul va trebui să mai platească şi prima de asigurare, dacă aceasta a fost expres prevăzută în contract.

2.5. Suportarea cheltuielilorPotrivit art. 10 lit. e, utilizatorul suportă cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli

ce decurg din contractul de leasing; el va suporta şi cheltuielile cu reparaţiile necesare care, potrivit. Art. 1421 C.civ., sunt în sarcina locatorului. Explicaţia rezidă în rolul societăţii de leasing, care desfăşoară o activitate financiară, fără a-şi asuma o obligaţie tehnică privitoare la bunul utilizat în sistem de leasing.

În practica agenţilor economici o problemă foarte delicată a apărut cu privire la obligaţia achitării taxei pentru fondul special al drumurilor publice, în cazul în care bunul ce constituie obiect al contractului de leasing este un autovehicul şi este pus la dispoziţie de o societate de leasing dintr-un alt stat.

37 Potrivit art. 18 din Regulamentul B.N.R. nr. 3/1997, privind efectuarea operaţiunilor valutare, încasările şi plăţile între rezidenţi se efectuează în moneda naţională (leu), cu excepţia situaţiei în care există autorizaţia emisă de B.N.R., în condiţiile art. 20.

65

Astfel, s-a creat situaţia în care autovehiculele în cauză au fost livrate de către furnizor utilizatorului, însă acestea nu au putut fi înmatriculate, întrucât taxa de 5% aplicată valorii în vamă a autovehicolului nu a fost achitată, întrebarea care se pune este cine va achita contravaloarea acestei taxe, întrucât O.G, nr. 51/1997 nu face precizări suplimentare cu privire la scutirea de la plata ei. Societăţii de leasing nu-i revine prin contract plata taxei, iar utilizatorul nu poate plăti, întrucât nu este proprietarul autovehiculului în cauză. În această situaţie, legea ar trebui să suspende obligaţia părţilor de la plata taxei, urmând ca utilizatorul, în cazul achiziţionării autovehiculului, să achite taxa la valoarea existentă la data intrării în ţară a acestora.

Legea nu prevede cine suporta cheltuielile de transport sau de predare-primire a bunului. Aceasta problemă trebuie stabilită cu exactitate încă de la încheierea contractului de leasing, prezentând o mare importanţă în special în contractele de leasing internaţional.

2.6. Apărarea dreptului de proprietate al finanţatorului

Utilizatorul este obligat să îl anunţe pe finanţator despre orice tulburare a dreptului de proprietate provenită din partea unui terţ. În caz contrar, utilizatorul răspunde pentru uzurpare, chiar dacă a încercat să apere, în numele finanţatorului, proprietatea asupra bunului dat în leasing, întrucât acesta din urmă poate invoca excepţia moli processus, arătând că ar fi avut mijloacele necesare să înlăture pretenţiile terţului38. Anunţarea uzurpării trebuie să se facă în timp util, astfel încât finanţatorul să aibă posibilitatea de a-şi pregăti apărarea.

2.7. Restituirea bunuluiUtilizatorul este obligat să restituie bunul ce constituie obiect al contractului de

leasing, conform clauzelor contractuale, în starea în care se află la momentul restituirii, la sfârşitul perioadei contractuale, dacă nu si-a exprimat intenţia de a prelungi contractul de leasing sau cumpărarea bunului, ori dacă în cadrul termenului stipulat intervine rezilierea contractului, în cazul în care utilizatorul refuza restituirea bunului, contractul de leasing constituie titlu executoriu, astfel ca finanţatorul îi poate obliga la restituire.

38 Fr. Deak, St. D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, Buc.I993 , pag. 96.

66

B. Riscul contractului de leasingRegula generala în materie arată că riscul unui contract este suportată de

debitorul obligaţiei imposibil de executat, regulă care se aplică corespunzător şi în cazul locaţiunii.

În accepţiunea O.G. nr. 51/1997, prin art. 10 lit.f se instituie o prezumţie relativa (iuris tantum) de suportare a riscului contractului de leasing de către utilizator. Astfel, utilizatorul va suporta riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat din cauze fortuite, continuând efectuarea plaţilor cu titlu de rata de leasing, pana la achitarea integrală a valorii contractului, în lipsa unei stipulaţii contrare.

Utilizatorul poate fi exonerat de pieirea fortuită a bunului, numai în situaţia în care acest lucru s-a stipulat expres în contractul de leasing. Dacă asemenea cauză a fost inserată în contract, riscul va fi suportat de către finanţator, ca debitor al obligaţiei imposibil de executat, putând fi răsturnată astfel, prezumţia legală relativă instituită prin prevederile O.G. nr.51/I997. În lipsa unei astfel de clauze, riscul va fi suportat de utilizator, în virtutea legii, întocmai ca si comodatarul, prezurat de lege a suporta si el pieirea fortuită a bunului in cazul in care acesta a fost preţuit, conform art. 1567 C. civ., suportând riscul şi în cazul în care putea sa sustragă de la pieire bunul primit în leasing, înlocuindu-1 cu un bun al sau.

Pe de altă parte, potrivit art. 2 lit. e pct. l din O.G. nr. 51/1997, leasingul financiar este operaţiunea de leasing în care riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului.

Dreptul care se transmite în baza unui astfel de contract nu este real, ci mai degrabă un drept de creanţă, întrucât dreptul real de proprietate asupra bunului este şi rămâne în patrimoniul finanţatorului. Însăşi legea, prin art. 13, arată că drepturile reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului în situaţia în care utilizatorul se află în lichidare judiciară şi / sau faliment, ceea ce înseamnă ca bunul este folosit de utilizator în virtutea contractului de leasing, însă dreptul de proprietate cu prerogativele sale (inclusiv opozabilitatea erga omnes), rămâne la finanţator. Cu alte cuvinte, titularul dreptului de proprietate asupra bunului –finanţatorul - are dreptul de urmărire şi dreptul de preferinţă, caracteristice pentru definirea dreptului real, în cazul instituirii procedurii falimentare la utilizator.

O. G, nr. 51/1997 arată că în cazul contractului de leasing financiar se transmit "beneficiile aferente dreptului de proprietate" [art. l lit. e pct. 1] şi nu proprietatea.Prin coroborarea acestui text de lege cu prevederile art. 9 lit. c din acelaşi act normativ, reţinem că transmiterea "beneficiilor aferente dreptului de proprietate" nu include şi transmiterea dreptului de dispoziţie, esenţial pentru definirea dreptului de proprietate.

Riscul contractului de leasing este suportat de creditorul obligaţiei de a da, adică utilizatorul, cu excepţia cazului în care finanţatorul a fost pus în întârziere de

67

către utilizator, situaţie în care riscul îl suportă finanţatorul, ca debitor al obligaţiei de a da.

C. Publicitatea contractului de leasingPublicitatea operaţiunilor de leasing este reglementată de Capitolul IV din O.G.

nr, 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, care face referire, pe de-o parte, la înscrierea unor date în evidenţele contabile ale celor două părţi semnatare ale contractului de leasing, iar pe de altă parte, la publicitatea bunurilor ce constituie obiect al unui contract de leasing imobiliar.

Publicitatea operaţiunilor de leasing se realizează prin registrul cadastral în cazul imobilelor şi pe cale contabilă pentru bunurile mobile.

Deşi legea face referire la publicitatea operaţiunilor de leasing, se observă că este vorba de publicitatea contractului de leasing bilateral, încât numai finanţatorului şi utilizatorului le incumbă obligaţia evidenţierii contabile a unor elemente specifice contractului de leasing, sau înscrierii unor menţiuni în Cartea Funciară.

Publicitatea operaţiunilor de leasing se realizează în două moduri:- Înscrierea în evidenţele contabile ale societăţii de leasing şi ale societăţii

utilizatoare, a unor elemente esenţiale ale contractului de leasing (art. 20);- Publicitatea imobiliară propriu-zisă, obligatorie în cazul în care obiect al

contractului de leasing îl constituie un bun imobil (art. 20);

1. Evidenţierea în contabilitate a contractului de leasingEvidenţa contabilă a operaţiunilor de leasing vizează în fapt elementele esenţiale

ale contractului de leasing, relevante sub aspect financiar, şi anume, valoarea de intrare a bunului ce constituie obiect al contractului, precum şi rata de leasing şi are drept scop evidenţa clară a derulării operaţiunilor de plată şi amortizare pe parcursul executării contractului.

Publicitatea contabilă a contractelor de leasing, potrivit O.G. nr. 51/1997 se realizează prin înscrierea în evidenţele contabile ale societăţilor de leasing şi ale societăţii comerciale utilizatoare, a următoarelor date:

- Valoarea de intrare a bunurilor la momentul încheierii contractului de leasing;- Suma totală a ratelor de leasing aferente contractului într-un exerciţiu

financiar, inclusiv cuantumul lor indexat, dacă părţile au prevăzut în contract indexarea periodică a ratelor;

- Cheltuielile cu amortizarea bunului obiect al contractului39;

39 Calculul si evidenţierea amortizării bunului ce face obiect al contractului de leasing se vor efectua de către finanţator, în cazul leasingului operaţional, respectiv, de către utilizator, în cazul leasingului financiar. Cheltuielile cu amortizarea (calculate în conformitate cu prevederile legii

68

- Evaluarea, la data închiderii bilanţului contabil, a ratelor rămase de rambursat40.

2. Publicitatea imobiliară a contractului de leasingArt. l alin. (2) din O.G. nr. 51/1997 stipulează că obiect al contractului de

leasing îl poate constitui un bun imobil de folosinţă îndelungată.Operaţiunile de leasing imobiliar sunt supuse publicităţii în scopul ca terţele

persoane să cunoască situaţia reală a bunurilor care fac obiectul leasingului.În prezent, publicitatea imobiliară se realizează în conformitate cu prevederile

Legii nr. 7/1996, privind cadastrul şi publicitatea imobiliară. Potrivit acestui act normativ, publicitatea imobiliară întemeiată pe sistemul de evidenţă al cadastrului general, are ca obiect înscrierea în Cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la imobilele din aceeaşi localitate. Cartea funciara este alcătuită din trei părţi, şi anume, partea I, referitoare la descrierea imobilelor, partea a II-a, referitoare la înscrierile privind dreptul de proprietate şi partea a III-a, în care sunt înscrise dezmembrămintele şi sarcinile dreptului de proprietate. Înscrierile în Cartea funciară devin opozabile faţă de terţi de la data înregistrării cererii, ordinea înregistrării fiind determinată de rangul înscrierii (art. 27).

În cazul contractului de leasing, regulile generale în materie de publicitate vor fi aplicabile, însă se va ţine seama de particularităţile acestui tip de contract, precum şi ale bunurilor care constituie obiectul său. La expirarea termenului contractual (sau înainte de aceasta, în condiţiile legii şi ale clauzelor contractuale), este necesar ca, în situaţia în care utilizatorul îşi manifestă dreptul de opţiune în sensul achiziţionării bunului imobil şi se procedează efectiv la cumpărarea acestuia, să se facă menţiunea de rigoare în Cartea Funciara, partea a II a (foaia de proprietate), indiferent de regimul pe care l-a avut bunul obiect al contractului, sub aspectul publicităţii sale, pe parcursul derulării contractului de leasing.

Potrivit art. 21 alin. 1 din O.G. nr. 51/1997, contractele de leasing care au ca obiect utilizarea bunurilor imobile, vor fi înscrise in Cartea Funciară, partea a III a din registrul cadastral de publicitate imobiliară de la biroul judecătoriei în a cărei rază teritorială de activitate este situat bunul respectiv. Contractul de leasing va apărea în partea a III a, (foaia de sarcini) şi nu în partea a II a (foaia de proprietate), întrucât dreptul constituit asupra bunului care formează obiect al contractului, nu este proprietatea, ci reprezintă o limitare a prerogativelor dreptului de proprietate pe care finanţatorul le are asupra acestuia.

Dacă intervin schimbări în ceea ce priveşte sediul utilizatorului sau al finanţatorului ori schimbări cu privire la situaţia juridică a bunului, finanţatorul şi

nr. 15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat in active corporale si necorporale, republicată) sunt deductibile fiscal, întocmai ca şi cheltuielile cu asigurarea, la nivelul primelor de asigurare plătite de partea obligată prin contract, conform art. 26 din O.G. nr. 51/1997. 40 G. T. Nkolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing

69

utilizatorul trebuie să facă rectificări în Cartea Funciară, precum şi la Registrul Comerţului.

Secţiunea a VI-a

Încetarea contractului de leasing

Exercitarea dreptului de opţiune al utilizatorului în sensul restituirii bunului luat în leasing la data stipulată în contract, duce la încetarea efectelor contractului de leasing, cu alte cuvinte, contractul de leasing încetează prin ajungerea la termen. Dacă utilizatorul optează pentru cumpărarea bunului, contractul de leasing încetează, de asemenea, să îşi mai producă efectele, din momentul transferării dreptului de proprietate de la finanţator la utilizator, prin achitarea valorii reziduale. Manifestarea dreptului de opţiune acordat de lege utilizatorului, în sensul folosirii în continuare a bunului dat în leasing, nu duce la încetarea efectelor contractului de leasing, acesta continuându-şi efectele, în condiţiile stipulate în contract sau în noile condiţii stabilite de părţi.

Contractul de leasing îşi poate înceta efectele şi prin consimţământul părţilor (mutuum dissensus), în condiţiile art. 969 alin. (2) C.civ.

I. Încetarea contractului înainte de termen

I.1. Rezilierea

Rezilierea anticipată a contractului de leasing este o sancţiune la îndemâna societăţii de leasing, pentru situaţiile stabilite prin Ordonanţă, însă părţile contractante pot conveni şi la rezilierea în favoarea utilizatorului. Societatea de leasing poate solicita rezilierea anticipată în următoarele situaţii prevăzute de Ordonanţă:

1. Cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing [art. 14 alin. 1].

Dacă bunul ce constituie obiect al contractului de leasing nu este ridicat de utilizator la termenul stipulat în contract, finanţatorul poate cere rezilierea contractului pentru neexecutare, cu daune interese, însă va trebui să facă dovada refuzului utilizatorului de a-1 ridica. Dacă neexecutarea obligaţiei de primire a bunului de către utilizator se datorează unei cauze care exclude culpa (refuzul) acestuia, el poate primi de la finanţator un alt termen de primire.

Finanţatorul poate renunţa la dreptul său de a cere rezilierea contractului, în cazul refuzului utilizatorului de a primi bunul; el poate cere executarea

70

contractului de către utilizator, obligându-1 totodată, la restituirea cheltuielilor făcute cu depozitarea şi întreţinerea bunului, peste termenul prevăzut în contract.

Art. 9 alin. 2 din lege îl exonerează în mod expres de răspundere pe finanţator, în cazul în care bunul nu a fost livrat utilizatorului, ceea ce înseamnă că utilizatorul nu poate cere rezilierea contractului, având însă la dispoziţie, o acţiune directă de livrare împotriva furnizorului.

2. Cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment [art 14 alin. (1) teza a II-a.

Instituirea procedurii de reorganizare judiciară şi/sau faliment la societatea utilizatoare se face în conformitate cu prevederile Legii nr. 64/1995, cu modificările ulterioare, şi dă posibilitatea finanţatorului de a solicita rezilierea contractului de leasing, cu daune-interese.

Legea nu prevede însă momentul la care utilizatorul trebuie să se afle în procedura de reorganizare judiciară şi/sau faliment, pentru ca finanţatorul să poată cere rezilierea. Astfel, dacă utilizatorului i se instituise deja procedura, până la momentul încheierii contractului şi finanţatorul cunoştea acest lucru, el nu mai poate cere rezilierea, întrucât şi-a asumat acest risc.

Finanţatorul poate cere, pe lângă rezilierea contractului şi daune-interese, în situaţia în care există o culpă în sarcina utilizatorului , în ce priveşte instituirea procedurii de reorganizare sau a procedurii falimentare în patrimoniul său.

Dreptul finanţatorului de a denunţa unilateral contractul de leasing în această situaţie pretinzând şi daune interese, este foarte dezavantajos pentru utilizator şi creează posibilitatea apariţiei unor situaţii neconforme cu principiile generale de drept, întrucât daunele-interese pot constitui, în anumite cazuri, o îmbogăţire fără just temei pentru finanţator.

Astfel, în cazul în care finanţatorul, cu rea-credinţă (cunoscând situaţia în care se afla utilizatorul), încheie contractul de leasing după care, la scurt timp, profitând de insolvenţa utilizatorului, solicită rezilierea unilaterala a contractului, reprimind bunul precum şi daune-interese.

Tot astfel, în situaţia în care procedura se instituie pe parcursul derulării contractului, dar utilizatorul îşi plăteşte la timp, conform clauzelor contractuale, ratele de leasing, finanţatorul poate cere pe lângă rezilierea contractului şi daune interese.

3. Cazul în care utilizatorul nu îşi execută obligaţia de plata a ratei de leasing timp de două luni consecutiv.

Potrivit art. 30 din lege, în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţia de plată timp de două luni consecutiv, finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar

71

utilizatorul este obligat să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese, dacă în contract nu se prevede altfel.

Condiţiile cerute pentru rezilierea contractului de leasing în cazul neplăţii ratelor de leasing urmează regulile generale în materie de contracte comerciale. Un aspect de noutate îl constituie însă procedura somaţiei de plată41, care se desfăşoară la cererea societăţii de leasing în scopul realizării de bunăvoie sau prin executare silită a ratelor de leasing. Cererea, indiferent de valoarea obiectului acesteia, se va depune la tribunal şi va cuprinde:

• denumirea şi sediul finanţatorului;• numele şî domiciliul utilizatorului persoană fizică, iar în cazul utilizatorului

persoană juridică, denumirea şi sediul societăţii, precum şi codul fiscal, contul bancar şi, după caz, numărul certificatului de înregistrare la registrul comerţului sau la registrul persoanelor juridice;

• suma datorată, cu dobânzi şi penalităţi, actualizate în raport cu rata inflaţiei, temeiul de fapt şi de drept al obligaţiilor de plată, perioada la care se refera acestea, termenul la care trebuia făcută plata.

La cerere se anexează contractul de leasing, ambele înscrisuri fiind depuse în atâtea exemplare câte părţi sunt, plus unul pentru instanţă. Dacă părţile nu se înţeleg cu privire la plata datoriei, judecătorul emite ordonanţa care cuprinde somaţia de plată şi un termen de plată cuprins între 10 şi 30 zile.

Pot exista situaţii în care finanţatorul să stipuleze o clauză de reziliere a contractului, chiar şi în cazul în care utilizatorul nu plăteşte o singură rată.

4. Cazul în care finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al utilizatorului

Art. 11 din lege arată că, dacă finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al utilizatorului, acesta datorează daune-interese în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului sau valoarea sa de circulaţie, calculată la data expirării contractului de leasing. Respectarea dreptului de opţiune al utilizatorului este o obligaţie importantă pe care şi-o asumă finanţatorul prin încheierea contractului de leasing, astfel că neîndeplinirea acestei obligaţii duce la rezilierea contractului. Întrucât valoarea reziduală (prestabilită de părţi în contract), poate diferi faţă de valoarea de circulaţie a bunului în momentul expirării duratei contractului, se pot crea neînţelegeri între părţi, fapt pentru care se recomandă determinare, încă de la încheierea contractului de leasing, a întinderii valorii daunelor interese, în cazul nerespectării de către finanţator a dreptului de opţiune al utilizatorului, prin inserarea unei clauze penale în cuprinsul contractului.

41 Procedura specială a fost introdusă prin O.G. nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată, publicată în M.Of.nr. 492/30.07.2001.

72

Rezilierea se poate cere şi în cazul nerespectârii culpabile a altor clauze contractuale de către una din părţi42 . Rezilierea nu va opera de drept, însă părţile vor putea stipula în contractul de leasing şi un pact comisoriu, în scopul reducerii sau înlăturării rolului instanţei în pronunţarea rezilierii contractului. În cazul în care rezilierea contractului se datorează vinei exclusive a utilizatorului, iar acesta refuză să restituie bunul, contractul de leasing constituie titlu executoriu (art. 8, teza a II a din O.G. nr. 51/1997).

Sub aspect procedural, acţiunea de reziliere a contractului de leasing poate fi introdusă fie la instanţa sediului finanţatorului sau utilizatorului, ori la domiciliul utilizatorului, dacă acesta este persoană fizică (art. 5 C. proc . civ.), fie la instanţa locului prevăzut în contract, pentru neexecutarea, chiar în parte, a obligaţiei (art. l0 pct. l C. proc. Civ).

II. Încetarea contractului de leasing la termenUtilizatorul are trei posibilităţi: să achiziţioneze bunul, să îl restituie, ori să

continue contractul de leasing.a) Achiziţia bunuluiLa expirarea perioadei de locaţiune, îşi poate exercita dreptul de opţiune de a

cumpăra bunul folosit, la valoarea reziduală (art. 9 lit. d).Ca excepţie, dreptul de opţiune de a achiziţiona bunul se poate exercita şi

până la expirarea contractului de leasing, "dacă utilizatorul formulează o ofertă fermă şi irevocabilă de cumpărare" (art. 7). Deci utilizatorul poate cumpăra bunul folosit la valoarea reziduală, dacă părţile nu au convenit altfel.

În contractele de leasing imobiliar este utilizată şi o altă tehnică de achiziţie pentru situaţia în care terenul pe care se află construcţia este proprietatea utilizatorului care îi permite societăţii de leasing să construiască, în această situaţie, proprietatea asupra construcţiei este transmisă utilizatorului în conformitate cu o clauză expresă din acest contract.

b) Restituirea bunului Dacă utilizatorul nu îşi manifestă intenţia de a achiziţiona bunul ori de a

prelungi contractul de leasing, el este obligat a restitui bunul folosit la momentul expirării contractului ori altă dată convenită de părţi.

Lucrul trebuie restituit in starea în care se află, dar fără depăşirea gradului de uzura normală cauzata de folosinţă. Deteriorările care exced uzurii normale sunt imputabile utilizatorului care datorează despăgubiri societăţii de leasing.

Asupra nivelului de uzură şi a deteriorărilor aduse bunului urmează a decide instanţa de judecată sau arbitrii. Pare firesc a considera că arbitrajul furnizorului este cel mai indicat. Sub acest aspect o clauză de arbitraj poate fi inclusă în contractul de leasing sau poate forma obiectul unei înţelegeri separate.

42 Neexecutarea obligaţiei trebuie să fie destul de importantă, revenind instanţei judecătoreşti dreptul de apreciere asupra măsurii In care neexecutarea parţială justifică rezilierea contractului.

73

Restituirea bunului este o soluţie neconvenabilă pentru societatea de leasing, având în vedere că aceasta are în obiectul de activitate operaţiuni financiare, iar nu folosirea în concret de bunuri materiale.

În situaţia în care bunul utilizat este uzat moral, ori fizic, iar societatea de leasing nu-1 mai poate exploata, societatea de leasing va acţiona în baza legii amortizării şi va casa acele bunuri.

c) Prelungirea contractului de leasingUtilizatorul poate să ceara societăţii de leasing reînnoirea contractului de leasing,

sens în care îi va adresa o cerere înainte de expirarea contractului. Contractul de leasing este un contract cu termen, ceea ce face să nu fie posibilă o

prorogare a termenului, însă se poate reînnoi contractul de leasing care va conţine dispoziţii diferite de cele din vechiul contract privitoare la modul de derulare a acestuia. Aceasta este necesar pentru ca bunul se afla într-un anumit stadiu de uzură cauzat de folosinţa anterioară, iar redevenţa va trebui să fie determinată în funcţie de aceasta. Negocierile între părţi vor avea în vedere valoarea reziduală a bunului.

Reînnoirea contractului de leasing are ca temei juridic promisiunea unilaterală de reînnoire făcută de societatea de leasing în primul contract, iar în lipsa, în temeiul art. 9 lit. d din Ordonanţa nr. 51/1997.

Capitolul IV

Contractul de factoring

4.1 Noţiunea contractului de factoring.Tehnicile de finanţare a operaţiilor de comerţ exterior sunt deseori identice

cu tehnicile de finanţare a comerţului intern în măsura în care , ca şi în acivitatea de comerţ intern întreprinderea trebuie sş facă faţă, în funcţie de durata ciclului său

74

de exploatare, la nevoi de fonduri de rulment , mai mult sau mai puţin importante , indiferent daca aceasta are drept cauză durata de fabricare , sau de stocaj , sau termenul de plată consimţit de către furnizpr clienţilor.

În acest conmtext, tehnica de factoring poate fi utilizată deopotriva pentru finanţarea operaţiilor de comerţ interior cât şi a aperaţiilor de comerţ exterior.

Factoringul îşi are originile în secolul al XVII-lea fiind concentrat în comerţil cu textile dintre Anglia şi Statele Unite.

Factoringul reprezintă contractul prin care o persoană denumită aderent cedează creanţele sale unui terţ, factor ce se obligă să preia activitatea de încasare în schimbul unui comision.

Părtile contractului de factoring:-aderntul-este vânzator de bunuri sau furnizor de servicii;-factorul-cesionarul creanţelor, concretizate în facturi;-clientul, cumpărătorul mărfii sau beneficiarul serviciilor.Cedarea creanţelor se realizează prin intermediul unei subrogări

convenţionale, cu consecinţa că factorul devine proprietarul creanţelor precum titularul tuturor acţiunilor şi garanţiilor ataşate creanţei.

4.2.Formele factoring-uluiOperaţiunile de factoring sunt de două feluri -factoring la scadenţă (maturity factoring ) în care factorul plăteşte

facturile la data scadenţei lor.-factoringul tradiţional sau obisnuit (old line factoring) prin care

factorul plăteşte creanţele imediat. Factoring-ul obişnuit este un mijloc de finanţare pe termen scurt.

4.3.Natura juridica

Factoring-ul prezintă unele asemănări cu cesiunea de creanţă din dreptul continental, împrumutul, mandatul comercial şi scontul. Datorită trăsăturilor sale specifice contractul de factoring nu poate fi asimilat cu o altă instituţie juridică.Clauzele convenţiei fiind stabilite de cesionarul creanţelor , factoring-ul este un contract de adeziune, cu caracter intuitu personae. De asemenea, contractul de factoring este cu titlu oneros şi cu executare succesivă.Contractul de factoring poate conţine şi o clauză de exclusivitate. În baza ei, aderentul cedează creanţele în totalitatea lor , integral sau global,factorului.

75

4.4.Efectele contractului

Părţilor contractului le revin urmatoarele obligatii:a)factorul are obligaţia de a plăti creanţele pe care le-a aprobat şi care i-au devenit aderent. Ca urmare a subrogării, el trebuie să încaseze facturile cedate şi să suporte eventualele riscuri financiare.

Factoringul achită numai creanţele pe care le-a acceptat şi probat în prealabil, ţinînd cont de garanţiile care le prezintă. Dacă facturile nu sunt aprobate factorul le poate prelua , dar cu titlu de mandatar pentru încasare , cu consecinţa că nu şi asumă nici un risc financiar privind insolvabilitatea debitorului creanşei.

După subrogare în drepturile , acţiunile şi garanţiile aderentuului, factorul în calitate de proprietar al creanţelor, nu mai dispune de nici un drept de recurs asupra aderentului. Numai în împrejurarea deosebită a inexistenţei creanţei , el are o actiune îm repeteţiune a plăţii nedatorate.Facturile se remit factorului în termenele stabilite prin contract. Ele sunt însoţite de un borderou care conţine:-mentionarea creanţelor cedate, cu drepturile , accesoriile şi acţiunile respective;-declaraţia de transmitere a creanţelor în proprietatea factorului;-cererea de plată a facturilor , în schumbul unei chutanţe subrogatori.

Pentru efectuarea plăţilor , factorul contabilizează facturile prin conturile care le deschide fiecare client agreat. În raport de plafoanele stabilite , factorul deschide aderentului un credit în cont curent , care permite compensarea creanţelor şi are rol de garanţie.

Prin contractul de factoring , factorul poate presta pentru aderent şi unele servicii, de natura administrativă şi comercială , cum ar fi selecţionarea clienţilor , punerea la dispoziţiea a unor metode moderne , efevtuarea de studii , procurarea de informaţii.

Totodata , prin gestiunea creanţelor factorul are posibilitatea de a cunoaşte şi orienta activitatea aderentului.

b) aderentul este ţinut a plăti un comision de factoring , ca o remuneraţie a serviciului de încasare a facturilor şi un comision de finanţare , atunci când plata se face la transferul facturilor.

Aderentul are şi obligaţia de a garanta existenţa creanţei şi de a coopera cu factorul pe toata durata contractului. De asemenea , aderentul trebuie să notifice debitorului transmiterea creanţei şi să menţioneze pe factură subrogarea efectuată.

76

Capitolul V

Contractul de report

5.1.Noţiune şi caractere juridice

Conform prevederilor art.74 C comercial contractul de report constă în cumpararea pe bani gata a unor titluri de credit care circulă în comerţ şi revânzarea lor simultană, cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoana a unor titluri de aceeaşi specie.

Def: contractele de report sunt contracte prin care o parte cumpăra valori mobiliare cu plata imediată , cu revânzarea simultană , la termen şi pe un preţ determinat , a unor valori mobiliare de aceeaşi specie şi cu remiterea efectivă a valorilor mobiliare date in report.

Contractul de report este un contract comercial, real,sinalgmatic, oneros, translativ de proprietate, comutativ.

5.2 Mecanismul contractului

Contractul de report este un act juridic compex , cuprinzând o dubla vânyare simultană:

-o prima vânzare se execută imediat atât în privinţa predării titlurilor cât şi a plăţii preţului;

A doua vânzare este o revânzare cu termen şi la un preţ determinat , a unor titluri sau valori de aceeaşi specioe.

Rezultă că în temeiul acestui contract o persoană care este proprietara unor titluri de crdit sau valori mobiliare care circulă în comerţ-numită reportat –transmite proprietatea acestor titluri sau valori (le dă în reprt) unei alte persoane –numintă reportator- în schimbul unei sume de bani, plătibila imediat cu titlu de preţ. Proprietatea titlurilor date în report se transmite de la reportat la reportator , care va suporta , în calitate de proprietar, riscurile de pierdere , furt sau sistrugere a acestora.

Prin acelaşi contract părţile convin revendicarea unor titluri de credit sau valori mobiliare de asceeaşi specie , la un anumit termen, pe un preţ determinat , de data aceasta reportatorul fiind vânzător, iar reportatul fiind cumpărător. Diferenţa dintre aceste două preţuri este aşa zisul preţ de report, constituind remuneraţia serviciilor prestate de reportator.

77

5.3.Condiţii de valabilitatePentru a fi valabil contractul de report trebuie îndeplinite 3 condiţii:

-consimţământul:contractul de report trebuie încheiat in urma unui acord de voinţă între reportat şi reportator, în sensul unei vânzşri pentru bani gata şi a unei revânzşri cu termen.Vânzare şi revânzarea trebuie să fie simultane , iar manifestarea de voinţă să se proeducă întrea aceleaşi persoane. Pentru validittatea contractului este necesată predarea reală a titlurilor sau valorilor date în report.-capacitatea părţilor: atât reportatul cât şi reportatorul trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu.-obiectul contractului:vânzarea şi revânzarea trebuie să aiba ca obiect material titluri de credit care sunt în comerţ.

5.4. Natura juridică a contractuluiÎn doctrina juridică tradiţională au fost semnalate o serie de similitudini

între contractul de report şi alte operaţiuni juridice , cu care ar putea avea o natură comună.

Potrivit unei prime opinii contractul de report ar avea natura complexă a unui contract de împrumut garantat prin gaj al carui obiect îl constituie anumite titluri de credit, la care reportatorul este creditorul garantat, iar reportatul este debitorul garant.

După altă opinie contractul de report este o vânzare cu pact de răscumparare. S-a observat însă că prin definiţie pactul de răscumparare trebuie să poarte chiar asupra lucrului cumpărat, iar nu asupra unor lucruri de aceeaşi specie , cum prevede legea în cazul contractului de report. În plus pactul de răscumparare este facultativ pentru vânzator , în timp ce reportatul cumpără, cu termen, titluri sau valori de aceeaşi specie ca o condiţie esenţială pentru existenţa valabilă a contractului de report.

O alta opinie bazată pe codul comercial caonsideră ca suntem în prezenţa unui dublu vontract de vânzare –cumpărare , deci două operaţii distincte : o vânzare pe bani gata şi o vânzare la termen, încheiate între aceleaşi persoane, dar în poziţii contractuale diferite.

O asemenea teorie , oricît de seducătoare , neglijează însă deosebirile esenţiale dintre vânzarea-cumpararea comercială şi contractul de report. Astfel reportul este un contract real, care se perfectează numai prin remiterea efevtivă a titlurilor, în timp ce vânzarea cumpărărarea este un contract consensual, proprietatea transferându-se prin simplul acord de voinţă al părţilor.

Totodată terţul revânzării nu reprezintă echivalentul real al titlurilor , ci include şi remuneraţia serviciului adus de reportator sau de reportat, în funcţie de

78

considerentele care au determinat perfectarea contractului.

5.5.Efectele contractuluiSe referă în principal la transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de

credit şi fructelor civile ale acestora.Transferul dreptului de proprietate: contractul de report este translativ de

proprietate ; el cuprinde două operaţii de vânzare şi operază un dublu transfer de proprietate : primul între reportat şi reportator pe bani gata , iar al doilea între reportator şi reportat, la termen.

Obligaţiile reportatului:Reportatul trebuie să predea reportatorului titlurile de credit date în report;

predarea trebuie să fie reală, predarea simbolică a acestora neconstituind o manifestre suficientă pentru validarea contractului.

Reportatul trebuie să achite reportatorului preţul determinat , la termenul stabilit pentru vânzarea titlurilor de aceeaşi specie .

Obligaţiile reportatorului:Reportatorul are obligaţia să achite reportatului preţul convenit pentru

titlurile primite în report; întrucât titlurile sunt date în report pe bani pata acestora facandu-se la semnarea contractulu.

Reportatorul are obligaţia de a prelua de la reportat titlurile date în report; aceasta obigaţie fiind corelativă celei a reportatorului de a preda titlurile , fără de care contractul nu ar fi valid încheiat.

Reportatorul trebuie să predea reportatului la termen , titluri de credit de aceeaşi specie ; dacă el nu îşi îndeplineşte această obligaţie şi nici reprtatul nu oferă plata lor , această a doua vânzare se consideră rezoluţionată,

Reportatorul va restitui fructele civile reportatului daca parţile au convenit astfel.

Fructele civile ale titlurilor:În cursul duratei contracutului , titlurile cor produce anumite fructe (dobânzi,

prime, dividente). Operând un transfer de proprietate , fructele se cuvin reportatorului, care are calitatea de proprietar şi dreptul de a culege fructele.

5.6. Încetarea contractului de reportAcesta încetează o data cu producerea efectelor sale. În principal el

încetează la termenul stabilit de părţi pentru revânzarea şi plata preţului determinat. Cu toate acestea , părţile pot prelungi valabilitatea , păstrând condiţiile iniţiale ale contractului, dar stabilind un alt termen pentru operaţiunea de revânzare.

Dacă însă elereînnoiesc reportul asupra unor titluri care diferă prin cantitate,

79

specie sau preţ, atunci se va considera ca parţile au încheiat un alt contract , un contract de report nou.

Interesul distincţiei dintre prelungirea reportului şi reînnoirea sa constă în faptul că atunci când se încheie un nou contract de report, reportatul trebuie să facă o nouă predare reală de titluri sau de valori mobiliare.

Concluzii

Prin prezenta lucreare am dorit sa scot in evidenţă importanţa pe care o au contractele de finanţere in cadrul dreprului comercial romaân, acestea fiind reprezentate de următoarele contracte:

-contractul de leasing;-contractul de factoring;Contractul de report;Au fost relevate trăsăturile caracteristice ale contractelor de leasing,factoring

şi de report , care sunt reglementate în dreptul nostru intern , raportate la normele juridice fiscale şi contractuale existente în România şi în lume precum şi elementele definitorii ale ale altor contracte cu care aceste tipuri de contracte se afllă în strânsă interdependenţă., însa au fost prezentate şi ujnele probleme care se gşsesc în legislaţia în vigoare cu referire la contractul de leasing.

Cheia reuşitei unui contract de leasing depinde în mare măsura de intersectarea serviciilor oferite de companiile de leasing cu obiectivele financiare şi strategice ale companiei solicitante. Dar, pentru a ajunge la finanţatorul ideal solicitantul trebuie să obţină răspunsuri concrete la următoarele întrebări:

80

• Care este costul total al unui contract de leasing?

• Este leasingul soluţia cea mai bună?• Care este costul total al unui contract de leasing şi dacă pot interveni

costuri superioare pe perioada contractului de leasing.• Ce se poate întâmpla în cazul în care se doreşte schimbarea sau încetarea contractului de leasing?• Care sunt responsabilităţile în caz de avariere sau distrugere a echipamentului?

• Care sunt responsabilităţile legate de asigurare, taxe şi întreţinere pe perioadacontractului de leasing?

• Care sunt opţiunile la sfârşitul contractului de leasing?• Există costuri suplimentare la sfârşitul contractului de leasing?

Acestea sunt câteva din întrebările la care , pe baza materialelor bibliografice avute la dispoziţie, am încercat să dau răspunsuri cât mai pertinente, pentru a evidenţia problemele cu se pot confrunta părţile contractante pe perioada desfăşurării contractului de leasing.

Din păcate într-o piaţă subfinanţată cum este cea din România, alegerea unei companii de leasing continuă să nu depindă numai de utilizator. Nici chiar preţul, de cele mai multe ori factor determinant în alegerea unei oferte, nu mai are relevanţă în aceste condiţii, principala realizare a solicitantului fiind obţinerea bunului, indiferent de greutăţile cărora trebuie sa le facă faţă ulterior.

Cât priveşte legislaţia privind leasingul, în România aceasta este perfectibilă. Principala caracteristică a legislaţiei externe privind leasingul este flexibilitatea, or de acest lucru este nevoie şi în România.

Interesant mi s-a părut interviul acordat de Dr. Theo Metzen, preşedinte MTS-Leasing Gmbh, pentru revista Capital: "Încă nu pot afirma că avem cunoştinţe suficiente despre politicile financiare, fiscale şi mediul romînesc de afaceri. "

Ar fi riscant să deschidem o companie în România, în condiţiile legale actuale încă nedefinitivate, pentru că, într-o astfel de afacere, reglementările legale reprezintă cel mai important lucru. Sunt convins că situaţia se va schimba profund în momentul în care România va intra în Uniunea Europeană pentru că atunci regulile europene vor funcţiona, fiind astfel un mediu mult mai prielnic pentru investiţii. Până atunci însă trebuie să avem grijă.

Piaţa de leasing din România pare promiţătoare. În ceea ce priveşte clienţii, e clar că trebuie sa fim atenţi. Marea dificultate constă în a analiza activele si capacitatea companiei care ne solicită serviciile de a-şi înapoia creditul. Trebuie să te documentezi dacă este sau nu un bun client, în România nu există încă un sistem foarte bine pus la punct în ceea ce priveşte furnizarea informaţiilor despre partenerii de afaceri.

81

Ca şi recomandare pentru semnarea unui contract de leasing cosider că trebuie avută în vedere consilierea juridică din partea unui specialist. Cel mai important este ca utilizatorul să fie atent la clauzele contractului de leasing şi la partea financiară.

Din păcate, pe piaţa actuală, utilizatorii nu prea au posibilitatea să negocieze anumite clauze din contractele de leasing, acestea având forma unor contracte impuse, de adeziune.

Totuşi, ţinându-se cont de distanţa apreciabilă dintre valoarea actuală şi potenţialul pieţei de leasing româneşti, cred că toţi reprezentanţii industriei susţin necesitatea promovării leasing-ului ca unul din cele mai avantajoase sisteme de finanţare, şi nu doar pentru cazul, deja de notorietate, al autoturismelor.

BIBLIOGRAFIE

TRATATE. CURSURI. MONOGRAFII.

1. St. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a III a, Ed. ALL BECK, Bucureşti 2000.2. Fr. Deak, St. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lx, Bucureşti, 1994.3. I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Formare şi executare, vol. I, Formarea contractelor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1997.4. I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Formare şi executare, vol. II, Executarea contractelor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 19975.V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial. Practica judiciară adnotată, Ed. AII Beck,

82

Bucureşti, 1999.6.Gabriel Tiţa-Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, Ed. AII Beck, Bucureşti, 20037. D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operaţiunile de leasing, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,1996.8. D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, Ed. Lumina Lex,Bucureşti, 1999.9.D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea specială, Ed. Lumina Lex,Bucureşti, 1999.10. C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Educational, Bucureşti, 1998.11.Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed, Şansa, Bucureşti, 1993.12. Al. Puiu, Management în afacerile economice internaţionale. Tratat, Ed. Independentă

Economică, Bucureşti, 1997.

13.I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria Generala a obligaţiilor comerciale.Probele. Contractul de vânzare-cumpărare, lucrare revăzută şi completată de L. Băcanu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994.

14. O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996.15. Mona-Lisa Belu Magdo, Contracte comerciale tradiţionale şi moderne, Ed. Tribuna Economică, Bucureşti, 1999.16. Gh. Ialomiţeanu, L. Voinescu, Aspecte juridice, fiscale şi contabile privind leasingul, Ed. Ecran Magazin, Bucureşti, 2000.

REVISTE . 17. Gazeta Magazin, FormulaI, Martie 2004, nr. 1.18. Revista Capital- ediţii ale anilor 2004-2005.

LEGISLAŢIE.19. Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind opraţiunile de leasing şi societăţile de leasing (Republicată în Monitorul Oficial al României din 9 ianuarie 2000)20. Circulara B.N.R. nr. 3/10.01.2000 privind înregistrarea în contabilitatea băncilor a operaţiunilor de leasing- publicată în Monitorul Oficial al României nr. 23 din 24 ianuarie 2000.21. Decizie privind constituţionalitatea Legii pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale – publicată în M. Of. Nr. 88 din 26 februarie 1988.22. Convenţia UNIDROIT asupra leasingului financiar internaţional – încheiată la Ottawa, 28 mai 1988.23. Hotărârea Guvernului nr. 1114/2001 pentru aplicarea Regulamentului de aplicare a Codului Vamal al României – publicată în M. Of. Nr. 23/24.01.2000.24. Legea nr. 414/2002 privind impozitul pe profit – publicată în M. Of . nr. 456/27.06.2002.25. Legea nr.133/20.07. 1999, privind stimularea intreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprindelor mici şi mijlocii, publicată în M.Of.nr. 21/16.01.2003.26. Ordinul Ministerului Finanţelor nr.686/25.06.1999 pentru aprobarea Normelor privind înregistrarea în contabilitate a operaţiunilor de leasing-publicat în M. Of. nr.133/14.07.1999, modificată prin O.M.F.nr. 1784/2002 - publicat în M.Of. nr 21/16. 01. 2003.

83

27. O.G.nr.12/1995 privind unele măsuri referitoare la regimul vamal al maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor importante în cadrul tranzacţiilor de leasing publicatăîn M.Of. nr.26/03.02.1995.28. Codul commercial al Romaniei, Ed. Juris Argessis, Argeş,2000.29. Codul civil al Romaniei, Ed. Juris Argessis, Argeş,2000.30. Codul vamal al Romaniei, Ed. Juris Argessis,Argeş,2000.

84