1

PARTEA I

LIMINARII LA ACTUL DE CONSUM

CAPITOLUL I

NOŢIUNEA DE DREPT AL CONSUMULUI

Secţiunea 1

Noţiuni introductive

1. Consumul şi dreptul consumului. Teoria economică distinge între activitățile de producție, distribuție și consum. Consumul este punctul terminus al procesului economic, el asigură satisfacerea nevoilor; actul consumului epuizează produsul; el este distrugător de utilitate (consommare = a termina). Consumul este consecinţa altor două componente ale procesului economic: producţia și distribuţia.

Dreptul consumului implică nu consumul în sine, care este pur material, ci actele prin care consumatorul își procură bunuri și servicii. Deci, într-un sens larg, este dreptul raporturilor dintre profesioniști și consumatori. Într-un sens mai restrâns, adeseori dominant este mai atașat de regulile de protejare a consumatorilor față de profesioniști. Pe aceasta o vom avea în vedere. Chiar și așa, domeniul dreptului consumului este foarte vast: el nu se limitează la cumpărarea de bunuri (mobile/imobile, consumptibile/neconsumptibile), el cuprinde și prestările de servicii, atât de variate și dezvoltate în zilele noastre; el privește nu numai raporturile private, ci se interesează și de relațiile de utilizare a serviciilor publice – cu administrația sau întreprinderile publice.

2. Evoluţia istorică. Se poate considera că dreptul consumului îşi trage unele rădăcini certe din istoria îndepărtată. Întâlnim reglementări care vizează protecţia consumatorilor de bunuri în Codul lui Hammurabi, Biblie, dreptul roman sau în legile poliţiei medievale a pieţelor.

În epoca contemporană, problema protecţiei consumatorilor a apărut în societăţile occidentale cu economii de piaţă mature, postmoderne, generată fiind de curentele consumiste.

Nașterea societății de consum este fenomenul fundamental. Apariția acesteia, după Războiul II mondial, nu poate fi datată cu certitudine. A existat însă în germene, cu siguranță, încă de la sfârșitul sec. XIX. Societatea de consum este fiica revoluției industriale, care a făcut-o posibilă. Iar revoluţia industrială a fost construită pe invențiile tehnice fundamentale, care au permis producerea, utilizarea și stăpânirea surselor de energie și, de aici, a mașinilor, şi facilitată prin invenții juridice

Page | 1

2

precum societatea comercială anonimă. Ea a realizat un nou mod de producție, caracterizat prin fabricarea mecanizată a obiectelor în serie mare. Astfel, s-au redus costurilor de producție şi s-a putut ridica nivelul de viață.

Revoluția industrială a fost urmată, în secolul XX, de un fenomen mai puțin cunoscut, revoluția comercială. Aceasta a fost opera distribuitorilor care au creat un comerț modern, rezultat al alianței dintre trei tehnici: noi metode de vânzare (vânzare pe suprafețe mari, cu autoservire, prin corespondență sau – azi – prin internet, promovarea vânzărilor și marketingul); publicitatea și creditul. Tehnica a făcut atâtea progrese, încât astăzi se poate produce aproape orice și-ar putea dori cineva. Dar nu servește la nimic producerea dacă nu există vânzare; și, în fața ofertei uriașe ce-i este pusă la dispoziție, consumatorul nu are totdeauna timpul necesar pentru a acționa rațional. Un produs nou, de calitate excelentă, propus spre vânzare cu un preț scăzut, poate fi foarte bine un eșec, dacă nici o publicitate sau promovare nu l-a făcut cunoscut. Apoi, autoservirea – în spaţii comerciale extinse şi bine aprovizionate - și vânzarea prin corespondență, dincolo de faptul că economisesc mână de lucru, corespund dorinței de autonomie a consumatorului modern. În fine, creditul răspunde nerăbdării acestui consumator modern care poate cumpăra acum, imediat, și economisi (penibil uneori) mai târziu; el a fost motorul unei formidabile creșteri a anumitor producții industriale (automobilele, imobile, electrocasnice, electronice, material de relaxare). A rezultat de aici un avânt fără precedent al comerțului.

Toate acestea au produs societatea de consum. Aceasta se caracterizează mai întâi printr-o varietate și printr-un belșug de bunuri și servicii la prețuri mici, accesibile unui mare număr de oameni. Este o societate a abundenței, în opoziție cu societatea penuriei care a marcat omenirea în întregul curs al istoriei sale. Se mai poate spune că este societatea în care nevoile alimentare sunt satisfăcute pentru o masă imensă de oameni, care poate destina o parte din venituri pentru unele consumuri neesențiale, altă dată de lux: confort, estetică, distracții etc.

În anii 70 au apărut actualele rețele de distribuție: rețelele de franșiză pe de o parte, și rețelele de distribuție selectivă, pe de altă parte. Ambele sunt inspirate din concesiune, a cărei formă mai suplă sunt (reglementarea comunitară a pus serioase limite clauzelor de exclusivitate, trăsătură caracteristică a concesiunii). Franciza reunește în jurul francizorului și sub marca sa comercianți detailiști care beneficiază de savoir-fair-ul francizorului într-un domeniu particular, prin intermediul redevențelor și, în general, al unui drept de intrare, dar nu sunt în principiu protejați prin nici o exclusivitate. Francizorul este uneori un fabricant, dar adeseori un simplu distribuitor sau prestator de servicii, care dirijează și coordonează

Page | 2

3

activitatea comercială a francizaților, transmițându-le tehnica pe care el a pus-o la punct. Distribuția selectivă, adaptată produselor de lux, constituie într-o oarecare măsură o fragmentare a concesiunii, întrucât detailistul selecționat nu reprezintă o singură marcă, ci, cel mai adesea, mai multe, în aceeași gamă de produse. Comerciantul selecționat este supus unui număr de obligații comparabile cu cele ale concesionarilor, dar nu beneficiază de o veritabilă exclusivitate de revânzare (este numai asigurat că produsele nu vor fi vândute și unor detailiști neselecționați și că numărul punctelor de vânzare va fi mai mult sau mai puțin limitat).

În această revoluție comercială, consumatorul a fost, dacă nu uitat, ci lăsat pe margine, spectator pasiv la această evoluție. Or, s-a dovedit că producția și distribuția de masă, alături de imensele lor avantaje, puteau să aibă și aspecte nefaste: produse de proastă calitate sau periculoase ori inutile; exces de publicitate; uneori înșelătorii; infantilizarea consumatorului prin jocuri și concursuri, servicii post-vânzare ineficiente sau costisitoare; vânzări agresive etc. Chiar dacă au existat întotdeauna legi care să-l protejeze pe cel care încă nu era numit consumator, abia în anii 60 s-a dezvoltat mișcarea consumistă în SUA mai întâi, apoi în anii 70 în Franța și în Europa. Această mișcare, destul de radicală, se integra într-un val mai larg al contestării generalizate a societății de consum. Aceasta era prezentată, pe temeiul unor teze marxiste, ca societate a alienării și manipulării, mai ales prin publicitate și marketing, care creează nevoi artificiale și dau iluzia unei false abundențe. S-a susținut chiar că societatea de consum este fundamental represivă (H. Marcuse). Astăzi, critica societății de consum a luat o altă turnură, preponderent morală; ea denunță în fiecare dintre cei doi subiecți – consumatorul și profesionistul – materialismul, vid și abrutizant, datorat exceselor individualismului hedonist.

Considerăm certă, dincolo de orice poziție ideologică, realitatea că, deși consumatorii sunt beneficiari ai dezvoltării economice, ei tind să devină simple obiecte manipulate de specialiștii în marketing: sunt în același timp regii cât și sclavii „societății de consum”, abandonându-şi totodată spiritualitatea, în faţa satisfacţiilor materialiste.

Denunțarea pericolelor societății de consum a trecut dincolo de filele cărților sau de atitudinile unor militanți, devenind politică, în 1962, în mesajul privind starea Uniunii al președintelui Kennedy. Acesta constata că grupul social cel mai important dar, totodată, cel mai puțin ascultat, era cel al consumatorilor și dorea adoptarea unei legislații susceptibile să le asigure deplinul exercițiu al drepturilor lor: dreptul la securitate, dreptul de a fi ascultat, dreptul de a fi informat, dreptul de a alege.

Page | 3

4

Mișcarea de apărare a consumatorilor s-a dezvoltat considerabil și a sfârșit prin constituirea unor grupuri de presiune (destul de eterogene). Acestea vizează informarea și educarea consumatorului și au contribuit la crearea și difuzarea unei mentalităţi consumiste durabile care a câștigat toate mediile sociale și profesionale. Noul spirit consumist a contribuit la luarea în considerație a interesului consumatorului de către puterile publice și chiar de către profesioniști, care adeseori au luat măsuri în întâmpinarea aşteptărilor consumatorilor. În majoritatea statelor occidentale, guvernele au luat act de revendicările consumiste, adoptând măsuri legislative și reglementare de protecţie a consumatorilor. Astfel s-a născut dreptul consumului.

3. Trăsăturile dreptului consumului. Spiritul și geneza dreptului consumului i-au inspirat caracteristici originale. Din punct de vedere politic, este un drept al reacției împotriva exceselor societății de consum și, fără îndoială, împotriva revoluției comerciale. Din punct de vedere juridic, este un drept al contestării autonomiei de voință, a libertății contractuale și a individualismului Codului civil. Teza fundamentală a dreptului consumului este aceea a inegalității de esenţă dintre profesionist și consumator în negocierea contractului, încât acesta din urmă se află într-o stare de dependență și inferioritate economică față de profesionist. Acest aspect trebuie deci să-l justifice ca drept de protecție a non profesionistului față de profesionist. Într-un anumit sens, dreptul consumului este un drept al neîncrederii. Neîncredere față de profesionist, a priori suspect. Neîncredere față de consumator, considerat el însuși ca incapabil de a-și înțelege și apăra propriul său interes. Neîncredere cu privire la judecător, socotit inapt să se întemeieze pe echitate sau pe dreptul comun, pentru a sancționa abuzurile comercianţilor. De aici necesitatea unui drept special, excepțional, derogator de la dreptul comun. Este vizibil însă paradoxul: s-a creat un drept special pentru protecţia unei majorităţi – pentru că noi toți suntem de fapt consumatori.

Dreptul consumului este, în fine, un drept constituit în principal din norme imperative; este, prin natura sa, de ordine publică; el este parte a ceea ce astăzi s-a convenit a se numi ordine publică economică de protecție.

4. Dreptul consumului şi ordinea juridică. Evoluţia relaţiilor şi a politicilor economice din ultimele două secole a impus organizarea vieţii economice prin norme care configurează noi sfere ale ordinii de drept şi care se intersectează cu cele clasice: ordinea publică economică şi a ordinea privată economică. Ripert este autorul francez care a conturat pentru prima dată noţiunea de ordine publică economică în sens larg, ca reprezentând ansamblul măsurilor luate de puterile publice, în scopul

Page | 4

5

organizării relaţiilor economice. Ulterior, Carbonnier operează distincţia devenită clasică, între ordinea publică economică de orientare, de dirijare, şi ordinea economică publică de protecţie.

Cea de-a doua - care ne interesează, ordinea publică economică de protecţie, este alcătuită din măsurile care tind să protejeze un contractant şi care modifică relaţiile contractuale dintre părţi, acordând un anume drept uneia dintre ele.

În prezent, consecinţă a tendinţelor globalizante ale fenomenelor economice şi a dezvoltării unor structuri juridice cu funcţii dirijiste (la nivelul Uniunii Europene, dar şi al statelor aflate sub umbrela Bruxelles-ului), modelul liberal al ordinii publice economice1 este din ce în ce mai mult abandonat, în beneficiul unui nou model: noua ordine publică economică, care recunoaşte necesitatea unor anume reglementări autoritare a raporturilor patrimoniale individuale şi consacră un ansamblu de mecanisme pentru aplicarea acestora. Noul model este numit neo-liberal, în sensul unui liberalism „moderat”. Prototipul noii ordini economice publice de protecţie îl constituie dreptul consumului.

5. Obiectul protecţiei: consumatorul. Dreptul consumului instituie prin normele sale o protecţie selectivă, care vizează un singur contractant, considerat de legiuitor ca preferabil: consumatorul. Cu alte cuvinte, legea însăşi impune ca, într-un raport de dreptul consumului, poziţiile părţilor să nu fie simetrice şi, în consecinţă, părţile să nu fie egal tratate juridic.

Diferenţa faţă de perspectiva consacrată de codul civil asupra raporturilor dintre părţile contractului este surprinzătoare, ştiut fiind că, în dreptul civil, echilibrul raporturilor dintre părţi se sprijină pe ficţiunea egalităţii acestora2. Codul civil român pretinde tuturor contractanţilor diligenţa necesară pazei propriilor interese, refuzând să ia act de inegalităţile de fapt dintre părţi şi să admită consecinţele acestor inegalităţi.

6. Egalitatea consacrată de dreptul consumului. Spre deosebire de dreptul civil, dreptul consumului nu ignoră dezechilibrul dintre comerciantul profesionist – puternic din punct de vedere economic, informat şi competent în domeniul său de activitate – şi consumator, prezumat slab din punct de vedere economic, lipsit de informaţiile şi competenţa specialistului. Mai mult, el îşi asumă funcţia de a proteja pe cel slab împotriva celui puternic. Principiul structural al dreptului consumului ar putea fi numit, vom vedea şi în continuare, principiu al

1 Esenţa ordinii publice economice liberale era, în spiritul ideilor lui Adam Smith, interzicerea organizării economiei, în condiţiile în care distincţia dintre public şi privat era de netrecut.

2 Potrivit unui autor român de prestigiu, „ficţiunea este o reprezentare care nu corespunde realităţii sau care nu are corespondent în realitate.” (I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Edit. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 18)

Page | 5

6

inegalităţii compensate. Adică, dreptul consumului constată că părţile raportului juridic de consum sunt inegale din punct de vedere economic şi profesional, dar restaurează egalitatea dintre acestea, recunoscând consumatorilor drepturi suplimentare, faţă de cele consacrate de dreptul comun, în relaţiile lor cu comercianţii – producători sau distribuitori, cum ar fi: dreptul la revocarea unilaterală a contractului, dreptul la restituirea integrală a preţului plătit în caz de revocare unilaterală, acoperirea integrală a daunelor prin prohibirea clauzelor de exonerare ori de limitare a răspunderii etc. Altfel spus, dreptul consumului este nemijlocit instrumentul juridic prin care se reface egalitatea părţilor raportului juridic, compensându-se slăbiciunea economică a consumatorului, cu un ansamblu de privilegii juridice.

Prin urmare, ceea ce pare a fi inegalitate instituită legal în raporturile dintre părţile raportului juridic de consum, are de fapt rostul de a palia dezechilibrul de fond în care se găsesc acestea, în tentativa dreptului de a aşeza părţile într-un nou tip de egalitate juridică. Perspectiva dreptului consumului se poate revendica de la distincţia aristotelică dintre egalitatea aritmetică, prin care se realizează justiţia comutativă, şi egalitatea geometrică, prin care se realizează justiţia distributivă. Egalitatea geometrică este atinsă dacă repartizarea binelui comun între membrii comunităţii ţine seama de aportul personal la realizarea binelui comun.

În timp ce contractul de drept civil constituie domeniul predilect al egalităţii aritmetice, al simplei egalităţi a valorilor schimbate (comutate), indiferent faţă de calitatea părţilor din moment ce nu este în cauză un „bine comun”, contractul de dreptul consumului creează între părţi „reciprocitate proporţională”, punându-le într-o relaţie de egalitate de tip geometric, dat fiind că:

- dreptul consumului are în vedere calitatea şi funcţia părţilor în ordinea socială generală, el întemeindu-se tocmai pe distincţia dintre comerciantul profesionist şi consumator;

- funcţia îndeplinită de consumator în ordinea socială este aceea de a asigura consumul, proces în afara căruia nu are sens producţia de bunuri şi servicii3;

- acordarea de către legiuitor a unor prerogative, drepturi subiective, pe fundamentul meritului acestei funcţii, constituie un act de distribuţie a justiţiei;

- intervenţia regulii de dreptul consumului asigură o relaţie contractuală justă nu din punct de vedere comutativ, ci din punct de vedere geometric, prin „egalizarea” contractanţilor.

3 Acesta este, fără îndoială, meritul, « aportul personal la realizarea binelui comun »

Page | 6

7

7. Definirea noii ramuri de drept. Statutul de ramură distinctă de drept i-a fost însă adeseori contestat, dată fiind o aparenţă dezarmantă de eclectism. Într-adevăr, dreptul consumului se împărtăşeşte din ambele metode de reglementare – cea a egalităţii şi cea a inegalităţii părţilor - şi se constituie dintr-o puzderie de achiziţii din domenii tradiţionale de drept pozitiv, cum ar fi dreptul comercial (practici de comerţ, concurenţa neloială, metode de distribuţie), dreptul administrativ (cadrul instituţional, securitatea produselor şi serviciilor, reglementarea activităţilor operatorilor economici, unele sancţiuni), dreptul penal (sancţiuni) şi, mai ales, dreptul civil, de la care a preluat instituţii majore, cum sunt contractele şi răspunderea juridică civilă. S-ar părea astfel că însuşi principiul coerenţei se opune recunoaşterii individualităţii dreptului consumului, atâta timp cât nu ar putea fi decelat firul care să-l ordoneze şi să-i confere coeziune şi „personalitate”.

Acest fir unificator al tuturor împrumuturilor din substanţa cărora s-a construit există şi el constă în funcţia pe care o realizează normele de dreptul consumului: protecţia individului uman-persoană în calitatea sa de consumator. Trecând printr-o multitudine de ramuri de drept, acest fir unificator face din dreptul consumului un drept transversal.

Criteriului scopului comun al reglementărilor care organizează stadiul final al procesului economic i se adaugă criteriul limbajului specific, în condiţiile în care aceste reglementări operează cu un adevărat „dicţionar” propriu în care sunt redefiniţi termeni preluaţi din limbajul comun (d.e. calitate), din teoriile economice (d.e. producător, produs) sau din alte ramuri de drept (pagubă, garanţie).

În fine, ca un corolar, se adaugă criteriul codificării, dat fiind că, prin Legea nr. 296/2004 a fost adoptat Codul consumului. Într-adevăr, codificarea nu numai că a conferit dreptului consumului un plus de coeziune şi omogenitate, dar reprezintă însăşi consacrarea autonomiei materiei reglementate, individualităţii şi unităţii acestei noi ramuri de drept.

Pe baza precizărilor de mai sus, propunem să definim dreptul român al consumului ca acea ramură compozită de drept4 formată din reglementările care organizează procesul economico-social al consumului şi instituie o protecţie specială a consumatorilor, în raporturile lor cu producătorii de bunuri şi servicii.

8. Obiectul dreptului consumului. Potrivit art. 135 alin. (2) din Constituţia revizuită a României, statul trebuie să asigure „libertatea

4 O ramură de drept „compozită” este aceea ale cărei condiţionări se află în alte ramuri, autonome, de drept (cf. Gh. Mihai, Fundamentele dreptului,vol. III, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004). Dreptul consumului preia, după cum vom vedea, cele mai multe dintre instituţiile sale din dreptul civil şi dreptul administrativ.

Page | 7

8

comerţului” (lit. a)) şi „crearea condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii” (lit. f)). Cum dreptul este unul din instrumentele privilegiate de realizare a politicilor şi cum atât libertatea comerţului, cât şi creşterea calităţii vieţii implică problematica legată de consum, iată că dreptul consumului este chemat să contribuie la realizarea ambelor obiective. Vom spune deci că obiectul dreptului pozitiv al consumului îl constituie, pe de o parte, protejarea producătorilor, a libertăţii lor de a oferi spre consum bunuri şi servicii, pe de altă parte şi mai ales, protejarea consumatorilor, prin consacrarea unor drepturi subiective speciale în favoarea acestora, în scopul realizării unei egalităţi de fapt în raporturile acestora cu comercianţii – fabricanţi şi distribuitori.

Corespunzător acestui dublu obiect al dreptului concurenţei, se pot identifica cele două funcţii ale sale:

- de a corija deficienţele pieţei (market failures) şi de a asigura transparenţa acesteia, în scopul eficientizării concurenţei;

- de a răspunde preocupărilor sociale specifice politicii consumului: reducerea costurilor generate de comportamentul producătorilor dar suportate de colectivitate şi garantarea unei părţi rezonabile de profit pentru consumatori, din profitul agenţilor economici.

9. Raporturile dreptului consumului cu alte ramuri de drept. Am arătat că dreptul consumatorului, fiind un drept compozit, îşi întemeiază existenţa pe seama preluării sau împrumutării unor instituţii, principii, metode, de la alte ramuri de drept. Aceste achiziţii nu-i pulverizează însă individualitatea, dreptul consumului căpătând tot mai mult contur propriu în sistemul dreptului pozitiv român. Din această perspectivă, putem discuta despre relaţiile dreptului consumului cu următoarele ramuri de drept:

a) Relaţiile cu dreptul civil se configurează ca adevărată filiaţie a dreptului consumului faţă de dreptul civil, dar îndepărtarea dreptului consumului de principala sa matrice, originară– dreptul civil, ne apare ca radicală şi definitivă. Mai mult, în măsura în care dreptul consumului preia şi adaptează specificului său instituţii şi tehnici de drept civil, cele două ramuri pot fi considerate în raporturi de concurenţă, chiar dacă, din punct de vedere cantitativ, dreptul civil rămâne dominant.

Esenţa distincţiei dintre cele două ramuri de drept rezidă desigur în apartenenţa lor la tipuri diferite de ordine de drept. În timp ce dreptul civil reprezintă arhetipul ordinii private de drept, în care libertatea de voinţă constituie regula, iar ordinea publică este o noţiune de excepţie, dreptul consumului este cea mai coerent articulată şi mai tipică expresie actuală a ordinii economice publice de protecţie.

Page | 8

9

Cu toate acestea, în pofida apartenenţei celor două domenii la sfere diferite de ordine juridică şi a unor perspective diferite asupra principiului egalităţii, teoria generală a contractului, ca tehnică a actului juridic, se regăseşte în contractele de consum, după cum răspunderea de dreptul consumului se întemeiază, cu certe particularităţi, pe principiile răspunderii civile, contractuale sau delictuale. În acelaşi timp, se constată şi o influenţă în sens invers, în măsura în care principii de realizare a justiţiei contractuale, precum cel al echilibrului contractual, considerat ordonator al raporturilor de consum, au fost adoptate şi în dreptul comun. Mărturie stau, în noul Cod civil român, prevederile privitoare la impreviziune ori la admiterea leziunii ca viciu de consimţământ în contractele încheiate între majori.

Metoda de reglementare este – în parte - aceeaşi ca în dreptul civil: egalitatea părţilor.

b) Relaţiile cu dreptul administrativ sunt evidente sub mai multe aspecte:

- răspunderea pentru faptele ilicite, în raporturile dintre agenţii economici şi Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, este de natură administrativă, preponderent contravenţională;

- aplicarea reglementărilor care organizează protecţia consumatorilor şi supravegherea respectării acestora revine unui organ al administraţiei publice centrale, cu ramificaţii teritoriale, la nivelul administraţiei publice locale;

- metoda specifică de reglementare a segmentului care priveşte raporturile dintre agenţii economici în calitatea lor de producători/importatori/distribuitori şi Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor este aceea a subordonării, la fel ca în dreptul administrativ.

- în afară de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, întâlnim în calitate de actanţi în diversele proceduri privind protecţia drepturilor consumatorilor şi alte organisme cu caracter administrativ, cum ar fi Comisia pentru securitatea produselor, consiliul consultativ şi asociaţiile pentru protecţia consumatorilor.

c) Relaţiile cu dreptul concurenţei sunt privilegiate. Convergenţa acestor noi ramuri de drept este subliniată adesea chiar legislativ. Astfel, potrivit art. 1 din Legea concurenţei nr. 21/19965, scopul acesteia este „protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor

5 M. Of. nr. 88 din 30 aprilie 1996, modificată prin OUG nr. 121/2003 (M. Of. nr. 875/10.12.2003), aprobată cu modificări prin Legea nr. 184/2004 (M. Of. nr. 461/24.5.2004), modificată din nou prin Legea nr. 538/2004 (M. Of. nr. 1130/30.11.2004).

Page | 9

10

(s.n.)”. De asemenea, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale6 prevede, prin art. 1, obligaţia comercianţilor de a-şi exercita activitatea „cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor (s.n.) şi a cerinţelor concurenţei loiale”. Într-adevăr, deşi nu se afirmă explicit, ambele legi româneşti privind concurenţa (ca şi, de altfel, toate legislaţiile care reglementează concurenţa din sistemele de drept pozitiv contemporane) servesc întregul proces al consumului, în condiţiile în care competiţia economică are ca ţel nedisimulat câştigarea clientelei, adică a consumatorilor, şi acapararea unor segmente cât mai importante din pieţele produselor. În mod subsecvent, sunt avute în vedere interesele consumatorilor: pe de o parte, se urmăreşte realizarea transferului către consumatori, în proporţii rezonabile, a beneficiului obţinut de întreprinderi prin adoptarea unor anume strategii concurenţiale; pe de altă parte, se instituie măsuri de protecţie a loialităţii concurenţei, care sunt tot atâtea modalităţi de apărare a consumatorilor faţă de agresivitatea şi abuzurilor unor comercianţi.

Reciproc, dreptul consumului influenţează concurenţa şi dreptul concurenţei. Reglementarea precisă a obligaţiilor agenţilor economici în raporturile lor cu consumatorii, în stadiul precontractual şi contractual, instituirea unor standarde de calitate, a unei responsabilităţi sporite, conduc la creşterea nivelului de concurenţă, dar şi la purtarea competiţiei cu alte instrumente decât preţurile.

10. Principiile dreptului consumului. Dreptul român al consumului mărturiseşte, prin modul său de formare şi prin conţinutul său, că este un produs al forţei creatoare a ordinii juridice europene. Cu alte cuvinte, dreptul intern al consumului are tot atâta îndreptăţire la recunoaşterea statutului de ramură de drept distinctă, câtă are şi dreptul comunitar al consumului în ordinea juridică europeană. Este firesc deci să regăsim în ordinea internă, cu funcţia de configurare a acestui nou domeniu juridic, acelaşi spirit şi aceleaşi principii care conferă distinctivitate dreptului comunitar al consumului. Anume este vorba de un mănunchi de principii endogene, născute din natura însăşi a Comunităţii, inerente noţiunii de piaţă interioară. Ele pot fi identificate în tratatele Uniunii şi în întreaga legislaţie a acesteia, precum şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, transferate fiind apoi, odată cu acquis-ul comunitar, în dreptul intern. Principiile structurale care animă dreptul consumului sunt: principiul transparenţei, principiul proporţionalităţii, principiul protecţiei încrederii legitime şi principiul loialităţii. Alăturăm acestora însă ceea ce considerăm a fi principiul fondator al dreptului

6 M. Of. nr. 24/30.1.2001, modificată ulterior prin Legea concurenţei nr. 21/1996 şi prin Legea nr. 298/2001 (M. Of. nr. 313/12.6.2001).

Page | 10

11

consumului, cel care singur îi conferă originalitate în câmpul ordinii juridice, principiul inegalităţii compensate.

10.1. Principiul inegalităţii compensate. Desprindem din dezvoltările anterioare că acest principiu înseamnă că dreptul consumului îşi asumă misiunea de a repune părţile raportului juridic, fatalmente inegale din punct de vedere economic şi informativ, într-o nouă relaţie de egalitate. El compensează deci slăbiciunea uneia, anume consumatorul, prin intermediul unor tehnici juridice speciale ori prin adaptarea unor noţiuni preluate din dreptul comun la propriile sale finalităţi. Acestui principiu îi sunt subordonate toate celelalte.

10.2. Principiul transparenţei. Principiul transparenţei, derivat din teoriile economice7, a pătruns în ordinea juridică – internă, ca şi comunitară – prin intermediul dreptului concurenţei, dar s-a cristalizat în dreptul european instituţional. Aici acţiunea sa a fost considerată indispensabilă pentru remedierea deficitului de democraţie de care suferă Uniunea Europeană. Principiul transparenţei trebuie, în acest context, să asigure cunoaşterea sistemului politic al UE de către cetăţenii acesteia. El „impune ca în orice organizaţie etatică sau interetatică, cetăţenii să cunoască procesul decizional care conduce la edictarea normelor juridice care le vor fi opozabile şi ca ei să fie asociaţi, direct sau indirect, la acest proces decizional.8” Nucleul său îl constituie informaţia, care trebuie să fie transmisă, trebuie să fie accesibilă, pentru a asigura un echilibru, chiar dacă fragil, între autorităţile publice şi administraţi, dar şi între parteneri privaţi inegali. Circulaţia informaţiei, ca esenţă a principiului transparenţei, este menită deci să palieze discrepanţele. De aceea, constatându-se migrarea acestui principiu din sfera publică înspre cea privată, s-a putut afirma că are un „efect direct orizontal”9 şi că este „de natură să asigure o protecţie eficace mai ales utilizatorilor, salariaţilor şi consumatorilor…”10

Vom întâlni, în reglementările interne de dreptul consumului, pe modelul celor comunitare, ambele expresii ale principiului transparenţei: transparenţă între administraţie şi consumatori, implicând şi asocierea acestora la procesul decizional; transparenţă contractuală, între profesionist şi consumator. Trebuie, totodată să subliniem că însăşi Constituţia României consacră, prin art. 31, dreptul fundamental la

7 Acest principiu, formulat iniţial de teoria concurenţei pure şi perfecte, a fost menţinut într-o măsură mai mare sau mai mică şi în ulterioarele teorii economice, dar a invadat şi viaţa publică, fondând astăzi raporturile dintre puterile statului, dintre instituţii, dintre acestea şi cetăţeni, după cum a pătruns şi în relaţiile drept privat.

8 J. Biancarelli, N. Robert, Le principe de transparence en droit communautaire, in Au carrefour des droits, Mélanges en l’honneur de Louis Dubois, Dalloz, 2002, p. 495.

9 J. Biancarelli, N. Robert, art. cit., p. 512.10 Ibid., p. 513.

Page | 11

12

informaţie, transparenţa „consumistă” nefiind deci decât una din faţetele unei societăţi transparente.

Să punctăm în continuare câteva aspecte.

Într-un prim rând, reţinem că, potrivit Legii nr. 296/2004 privind Codul Consumului11, statul trebuie să realizeze şi să încurajeze folosirea de programe menite să asigure consumatorilor o informare şi o educare corespunzătoare (art. 37), inclusiv prin programul de învăţământ sau ca o componentă a programelor de studii (art. 39). Asemenea programe pot fi implementate şi prin intermediul organizaţiilor neguvernamentale ale consumatorilor şi pot să cuprindă informaţii legate de:

legislaţia referitoare la protecţia consumatorilor, agenţii şi organizaţii ale consumatorilor;

sănătatea, alimentaţia, prevenirea îmbolnăvirilor şi prevenirea achiziţionării de produse alimentare falsificate;

riscurile produselor12;

interesele economice ale consumatorilor la achiziţionarea de servicii, inclusiv a celor financiare;

etichetarea produselor, cu precizarea datelor necesare consumatorilor;

preţuri, calitate, condiţii de creditare;

protecţia mediului.

De asemenea, nu trebuie omis că asociaţiile de consumatori pot deveni parteneri activi într-o serie de organisme cu rol consultativ, atât la nivelul administraţiei centrale, cât şi locale.

În al doilea rând, transparenţa priveşte conduita operatorilor economici care pun în vânzare produse şi servicii. Din această perspectivă, vorbim despre transparenţă:

- ca garanţie a unui angajament asumat de consumator în cunoştinţă de cauză. Cu alte cuvinte, informaţia furnizată precontractual de operatorul economic trebuie să asigure calitatea consimţământului consumatorului. Aceasta înseamnă atât o informaţie suficientă cantitativ, cât şi o informaţie clară, exhaustivă şi sinceră. Consimţământul consumatorului trebuie să fie nu numai liber, ci şi luminat. El trebuie să

11 Chiar dacă această lege urmează să intre în vigoare abia la 1 ianuarie 2007, considerăm că dispoziţiile ei de principiu sunt pe deplin aplicabile şi în prezent, sub regimul constituţional actual şi ţinând seama de cadrul legislativ deja în vigoare în domeniul consumului.

12 De pildă, potrivit art. 14 din Legea nr. 150/2004, privind siguranţa alimentelor, Autoritatea Naţională pentru protecţia Consumatorilor trebuie să pună la dispoziţia publicului, în condiţii de transparenţă, informaţiile de care dispune cu privire la riscurile pe care le prezintă produsele pentru sănătatea şi securitatea consumatorilor.

Page | 12

13

aibă posibilitatea să facă o alegere raţională între produsele/serviciile oferite, potrivit nevoilor şi intereselor sale. De aceea, comerciantul trebuie să-i furnizeze informaţii corecte şi suficiente cu privire la sine însuşi13, şi cu privire la produs/serviciu14 (prin etichetare, pliante, publicitate), la caracteristicile esenţiale ale acestuia şi preţ, inclusiv cu privire la serviciile financiare şi post-vânzare oferite.

Consumatorul are de asemenea dreptul de a fi informat detaliat, în momentul încheierii contractului, cu privire la produs, riscuri previzibile, mod de utilizare sau de întrebuinţare, depozitare sau păstrare sau, după caz, cu privire la modul de instalare, exploatare, întreţinere; el are dreptul să primească produsul, dacă acesta este de folosinţă îndelungată, însoţit de cartea tehnică sau de instrucţiunile de utilizare; mai mult, are dreptul să i se demonstreze cu ocazia cumpărării, la cerere, modul de utilizare şi funcţionare a produsului.

- ca garanţie a unei executări conforme a contractului. Două sunt mecanismele de dreptul consumului care implică, la acest palier, principiul transparenţei. Primul, este reprezentat de lupta împotriva clauzelor abuzive. Într-adevăr, art. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată15, prevede că orice contract de consum trebuie să cuprindă „clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate”. Prin urmare, dreptul consumului priveşte transparenţa informaţională nu numai ca modalitate de realizare a unei discriminări egalizatoare între părţile contractului – profesionist şi consumator, ci şi ca mijloc de echilibrare a conţinutului contractual. Clauze precum cele care „dau dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract şi acceptat de consumator prin semnarea acestuia” (lit. a) din anexa la lege) ori cele care „obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului” (lit. b) din anexa la lege), ori cele care „dau dreptul comerciantului să modifice unilateral, fără acordul consumatorului, clauzele privind caracteristicile produselor şi serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu” (lit. e) din anexa la lege) etc. sunt

13 D.e: afişarea, în mod vizibil, a denumirii unităţii, a autorizaţiei de funcţionare, a avertismentelor obligatorii prevăzute de lege, precum şi afişarea programului de funcţionare (art. 61 din Legea nr. 296/2004).

14 Potrivit art. 56 din Legea nr.296/2004, în cazul prestărilor de servicii informaţiile trebuie să cuprindă categoria calitativă a serviciului, timpul de realizare, termenul de garanţie şi post-garanţie, preţurile şi tarifele, riscurile previzibile, eventual alte documente prevăzute de lege; în cazul serviciilor financiare, trebuie oferite consumatorilor informaţii complete, corecte şi precise asupra drepturilor şi obligaţiilor ce le revin.

15 M. Of. 1014 din 20 decembrie 2006.

Page | 13

14

abuzive în primul rând pentru că suferă de opacitate, nu sunt transparente. În doctrină s-a arătat că exigenţa transparenţei vizează în cazul clauzelor abuzive „să se dea contractantului protejat o garanţie suficientă de certitudine în ceea ce priveşte poziţia juridică pe care i-o asigură contractul” şi se opune „ca una dintre părţi să-şi aroge drepturi şi facultăţi fără ca acestora să le fie precis indicat şi delimitat exerciţiul, ceea ce ar face opacă maniera în care contractul va fi executat”16.

Al doilea mecanism îl reprezintă obligaţia de livrare conformă, reglementată prin Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiilor asociate acestora17. Este evident că informaţiile furnizate de profesionist consumatorului înainte18 şi în timpul formării contractului fac posibilă determinarea conformităţii bunului cu aşteptările consumatorului, cu repercusiuni asupra răspunderii profesionistului. Un accent deosebit trebuie pus pe informaţia precontractuală, cu caracter publicitar, care obligă profesionistul să fie coerent cu sine însuşi. Adică, bunul livrat trebuie să corespundă caracteristicilor lăudate de profesionist. Iar dacă s-ar constata că acesta a recurs la o reclamă înşelătoare, va fi constrâns să predea un bun conform promisiunilor, sub sancţiunea plăţii de daune19. Se restaurează astfel eficacitatea economică a contractului.

- ca garanţie a protejării vieţii şi sănătăţii consumatorilor. În ipoteza în care un operator economic consideră că are motive să creadă că un produs pe care l-a fabricat, importat, distribuit etc. este riscant pentru viaţa sau sănătatea consumatorilor, are obligaţia să-l retragă de pe piaţă şi să informeze autorităţile competente. Dacă produsul a ajuns la consumator, trebuie să-l informeze în mod eficient şi exact şi să preia produsele furnizate20.

10.3. Principiul proporţionalităţii. Principiul proporţionalităţii, complementar principiului transparenţei21, îşi are şi el obârşia în dreptul instituţional comunitar, fiind de altfel consacrat prin art. 5 TFUE: nu trebuie ca „acţiunea Comunităţii să exceadă ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor prezentului tratat”. Aşadar, funcţia sa este de a pune în echilibru, în armonie, două elemente: aici, obiectivele şi acţiunea menită să le atingă. Fiind, prin natura sa, un principiu transversal,

16 J.J. Coelho de Sousa Ribeiro, L’impératif de transparence, in Europäisches Vertragsrecht im Gemeinschaftsrecht, sub dir. H. Schulte-Nölke, R. Schulze, L. Bernardeau, Bundesanzeiger 2002, p. 217, cf. É. poillot, op. cit., p. 228.

17 M. Of. nr. 812 din 8 noiembrie 2003.18 Originalitatea cu care dreptul consumului contractualizează informaţiile precontractuale se

vădeşte şi în O.G. nr. 107/1999 privind activitatea de comercializare a pachetelor de servicii turistice, republicată (M. Of. nr. 387 din 7 iunie 2007).

19 În acelaşi timp este asigurată transparenţa pieţei în general, cu consecinţe benefice asupra concurenţei.

20 În acest sens, art. 19 din Legea nr. 150/2004 privind siguranţa alimentelor, precum şi art. 10 din Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor.

21 E. Poillot, op. cit., p. 237 şi urm.

Page | 14

15

susceptibil deci să se implice în orice tip de ordine juridică şi în orice domeniu de reglementare, principiul proporţionalităţii şi-a extins influenţa şi în dreptul comunitar al consumului. Elementele pe care tinde să le armonizeze în acest spaţiu sunt: obiectivul atingerii unui nivel ridicat de protecţie a consumatorilor şi cel al consolidării pieţei unice, cu acţiunea comunitară, a cărei intensitate nu trebuie să aducă atingere nici unuia, ci să le potenţeze. Intrat, pe filiera preluării acquis-ului comunitar, în ordinea internă, principiul proporţionalităţii se va manifesta în primul rând ca instrument de protejare a echilibrului conţinutului contractului de consum în faza executării sale, dar şi, în al doilea rând, în stadiul formării acestuia.

Astfel, aplicarea criteriului proporţionalităţii în operaţiunea de identificare a clauzelor abuzive, generatoare ne va servi nu numai la măsurarea echilibrului contractual, dar şi la „cuantificarea” eventualului dezechilibru, pentru că numai un dezechilibru „semnificativ” între drepturile şi obligaţiile părţilor este susceptibil să atragă sancţiunile legale. Totodată, este cert că dezechilibrul contractual, resimţit de consumator ca executare inechitabilă a contractului, îşi are rădăcinile în faza formării contractului, ca absenţă a echilibrului informaţional. Legătura inevitabilă cu principiul transparenţei pune însă problema limitei obligaţiei de informare care incumbă profesionistului. Chiar dacă, în principiu, informaţia furnizată consumatorului trebuie să fie „exhaustivă”, cerinţa completitudinii nu trebuie să depăşească o justă măsură. Trebuie adică să existe o proporţie, o armonie, între necesitatea unei informări corecte a consumatorului şi interesele profesionistului, pentru care obligaţia de informare nu trebuie să devină excesiv de costisitoare. Principiul proporţionalităţii este cel care asigură acest echilibru informaţional: comerciantul nu poate fi ţinut să ofere toate informaţiile privind bunul/produsul vândut, ci doar pe acelea care sunt utile consumatorului.

10.4. Principiul protecţiei încrederii legitime. Consacrat iniţial, ca şi principiul proporţionalităţii, de jurisprudenţa germană de drept administrativ şi descoperit în 1957 de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene22, principiului protecţiei încrederii legitime i s-a încredinţat un loc privilegiat în dreptul instituţional comunitar. Întrucât Comunitatea trebuie să funcţioneze ca o Comunitate de drept23, înseamnă că „individul trebuie să poată evolua într-un mediu juridic stabil şi previzibil, în care poate să aibă încredere”24. De aceea, principiul protecţiei încrederii

22 CJCE, 12 iulie 1957, Algera şi a. V. Adunarea Comună CECA, af. jointes 7/56 şi 3 – 7/57, Rec., p. 81, apud S. Calmes, Du principe de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, Dalloz, 2001, p. 28.

23 D. Simon, Le système juridique communautaire, PUF, 3-e ed., 2001, nr. 248. 24 S. Calmes, op. cit., p. 31.

Page | 15

16

legitime, în dreptul instituţional, poate fi definit ca „un mecanism defensiv de drept material” faţă de puterea etatică, „faţă de instabilitatea reglementărilor şi faţă de angajamentele nerespectate”, „dacă o persoană privată diligentă şi de bună-credinţă s-a încrezut, cu toată convingerea, în comportamentul unui organ public şi în menţinerea liniei de conduită astfel creată (de acesta, prin reglementări, n.n.)25”.

Or, întrucât şi în dreptul instituţional, şi în dreptul consumului, este protejat individul în virtutea slăbiciunii lui faţă de un partener mai puternic, era firesc ca principiul protecţiei încrederii legitime să transleze înspre dreptul consumului, generând aici mecanisme de protecţie a consumatorului faţă de puterea tot mai mare a profesioniştilor. Aşteptările individului în raport de autorităţile publice, întemeiate pe încrederea avută în conduita reglementară a acestora, devin aşteptările generate de încrederea formată în comportamentul profesioniştilor, în corectitudinea informaţiilor furnizate de aceştia şi în prudenţa lor. Se vorbeşte în legislaţia consumistă, din acest punct de vedere, de aşteptări „legitime” şi de aşteptări „rezonabile”.

Astfel, Directiva 85/374/CEE referitoare la apropierea dispoziţiilor legislative, reglementare şi administrative ale statelor membre în materie de responsabilitate pentru faptul produselor defectuoase26 a lansat, în al său art. 6 par. 1, sintagma de „aşteptare legitimă”: produsul este defectuos când nu oferă consumatorului securitatea la care „se poate legitim aştepta”, ţinând cont de o serie de circumstanţe enumerate de text. Directiva a fost transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte27. Aceasta reia ideea legii comunitare, într-o formulare uşor diferită: produsul cu defecte este acela „care nu oferă siguranţa la care persoana este îndreptăţită să se aştepte…(art. 2).” Prin urmare, consumatorul are un sentiment de siguranţă (securitate) izvorât din încrederea pe care o investeşte în comerciant. Iar acest sentiment de siguranţă naşte nişte aşteptări „legitime”, înşelate în cazul produselor cu defecte. Modul impersonal în care a fost redactat textul legal conduce la ideea că aprecierea acestor aşteptări se face in abstracto, „funcţie de un individ normal avizat sau mediu”, întrucât „nu este vorba de aşteptarea victimei , nici de aceea a unui consumator determinat”28. În mod curent, prin „legitim” se înţelege ceea ce este legal29. Prin urmare, „legitimitatea” aşteptării nu este legată de persoana victimei, ci de lege. Aşadar,

25 Ibid., p. 297.26 JOCE, nr. L. 210 din 8 august 1985, p. 29 şi urm.27 M. Of. nr. 552 din 22 iunie 200428 Y. Markovits, La directive CEE du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits

défectueux, LGDJ, 1990, p. 199.29 DEI Cartier, 1999.

Page | 16

17

aşteptarea legitimă este acea aşteptare referitoare la securitatea unui bun, conformă cu legea30.

În schimb, aşteptările „rezonabile” au un alt termen de referinţă: consumatorul concret, legat printr-un anume raport juridic de profesionist. Această sintagmă a fost utilizată pentru prima dată în dreptul comunitar al consumului de Directiva 99/44/CE privind unele aspecte ale vânzării şi garanţiile bunurilor de consum şi a marcat alunecarea spre o apreciere subiectivă a aşteptărilor consumatorului. Într-adevăr, potrivit art. 2 par. 2 pct. d, bunul este conform „dacă el prezintă calitatea şi prestaţiile obişnuite ale unui bun de acelaşi tip la care consumatorul se poate în mod rezonabil aştepta, având în vedere natura bunului şi, dacă este cazul, ţinând cont de declaraţiile publice făcute privind caracteristicile concrete ale bunului”. Legea nr. 449/2003 privind vânzarea bunurilor şi garanţiile asociate acestora31, care a transpus în dreptul intern directiva, prevede la art. 5 lit. d) că produsul este în conformitate cu contractul dacă „fiind de acelaşi tip, prezintă parametri de calitate şi performanţe normale, la care consumatorul se poate aştepta în mod rezonabil, date fiind natura produsului şi declaraţiile publice…”

În consecinţă, putem conchide că aşteptarea legitimă este cea pe care ar putea-o avea orice persoană, căreia nu i-au fost furnizate informaţii particulare, a cărei reprezentare coincide cu a unui consumator mediu, în timp ce aşteptarea rezonabilă este reprezentarea pe care şi-o face consumatorul bunului în virtutea informaţiilor care i-au fost livrate de către profesionist. Ambele înţelesuri sunt diseminate în diferitele acte normative de orientare consumistă, cum al fi Legea nr. 193/2000 referitoare la clauzele abuzive sau O.G. nr. 107/1999, republicată, privind activitatea de comercializare a pachetelor de servicii turistice.

10.5. Principiul loialităţii. Buna-credinţă ca principiu ordonator în dreptul comunitar al consumului a fost afirmată explicit prin Directiva 93/13/CEE referitoare la clauzele abuzive, prevederea fiind preluată şi de legea română a clauzelor abuzive, nr. 193/2000. Această apariţie textuală târzie nu constituie însă decât o consacrare in terminis a principiului loialităţii, prezent, mai mult sau mai puţin difuz, în toate reglementările

30 Tot de aşteptările legitime ţine, în opinia noastră şi principiul subsecvent al răspunderii integrale, care subliniază originalitatea dreptului consumului faţă de dreptul comun. Într-adevăr, în raporturile comerciantului cu consumatorul, primul este ţinut să răspundă de pagubele pe care le produce bunul sau serviciul pe care l-a vândut. Spre deosebire de dreptul civil, ale cărui norme permit părţilor contractante să convină în sensul restrângerii sau exonerării de răspundere, dispoziţiile de dreptul consumului declară nule absolut orice clauze prin care fabricantului, distribuitorului sau prestatorului de servicii i s-ar atenua răspunderea. De pildă, art. 10 din Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte prevede: „Orice clauze contractuale de limitare sau exonerare de răspundere a producătorului sunt lovite de nulitate absolută”

31 M. Of. nr. 812 din 8 noiembrie 2003.

Page | 17

18

de tip consumist. Loialitatea completează principiul transparenţei în planul formării contractelor de consum: contractul este obligatoriu, pentru că s-a format transparent şi a suscitat un număr de aşteptări consumatorului. Tot loialitatea guvernează executarea contractelor de consum, prin intermediul mecanismului de înlăturare a clauzelor abuzive şi, desigur, tot buna-credinţă stă în spatele răspunderii comerciantului pentru faptul produselor cu defecte.

Secţiunea 2

Subiectele dreptului consumului

Subsecţiunea 1: Profesionistul

11. Definiţie. Anexa la Codul consumului, adoptat prin Legea nr. 296/2004, califică drept operator economic persoana fizică sau juridică, autorizată, care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, depozitează, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii. În unele legi speciale din domeniul consumului este numit altfel, de pildă comerciant, în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori sau creditor, în O.U.G. nr. 50/2010 privind creditul pentru consumatori.

Definiţia pe care o propunem califică drept profesionist persoana fizică sau juridică care acţionează în cadrul activităţii sale obişnuite şi organizate de producţie, distribuţie sau de prestări de servicii.

Caracterul obişnuit şi organizat (profesional) al activităţii conferă forţă profesionistului: în specialitatea sa, el este mai competent decât consumatorul.

12. Diversitatea profesioniştilor. Profesionist nu este numai persoana fizică, ci şi persoana juridică, de cele mai multe ori o societate comercială. În raport de definiţie, se impun următoarele precizări:

- Dreptul consumului se aplică indistinct marilor şi micilor întreprinderi. Micul comerciant din cartier îi este supus, la fel ca şi marea întreprindere de distribuţie, micul meşteşugar, ca şi marele producător industrial. Numai astfel se asigură o protecţie eficientă atât a concurenţei, cât şi a consumatorilor.

- Nu trebuie redusă categoria profesioniştilor la comercianţi şi societăţi comerciale: toate profesiunile sunt guvernate de dreptul consumului în raporturile lor cu consumatorii, fie că sunt artizanale, liberale, agricole etc. Pentru înlăturarea incertitudinilor, directivele europene folosesc în general un dublu calificativ: activitate profesională sau comercială. Fac

Page | 18

19

parte deci din sfera profesioniştilor: producători şi distribuitori, vânzători de bunuri mobile sau specializaţi în tranzacţii imobiliare, toate tipurile de prestatori de servicii: constructori, mecanici auto, bancheri, asigurători, avocaţi, notari, medici etc.

- În general, profesia este exercitată pentru a obţine un profit, scopul său este lucrativ. Dar noţiunea trebuie extinsă şi la anumite activităţi care, deşi au un caracter obişnuit şi organizat, nu au drept scop realizarea unui beneficiu. Aşa sunt, spre exemplu, cooperativele de ajutor reciproc.

13. Serviciile publice sunt sau nu operatori economici ? Cu aproximaţie, se poate spune că există serviciu public când o persoană de drept public (statul, colectivitate locală sau instituţie publică) asigură satisfacerea unei nevoi de interes general. Aceste persoane sunt profesionişti în sensul dreptului consumului iar utilizatorii serviciilor pe care le oferă au calitatea de consumatori? Li se aplică lor exigenţele dreptului consumului ?

Răspunsul nu poate fi univoc. Serviciile publice cu caracter industrial sau comercial au, desigur, calitatea de profesionişti (Enel, Eon, Poşta Română, SNCFR, întreprinderile de transportul urban în comun). Mai dificilă este calificarea serviciilor publice administrative. Acestea nu intră sub umbrela dreptului privat, ci sunt sub incidenţa dreptului administrativ. Ele nu urmăresc realizarea de profituri, ci un scop de interes general. La prima vedere, nu pot avea calitatea de subiecte de dreptul consumului. Dar este evident că utilizatorii acestor servicii sunt la fel de dezarmaţi în faţa puterii serviciilor publice şi au nevoie de tot atâta protecţie, ca şi consumatorii. Aşa fiind, în afară de legislaţia specială prin care se tinde la apărarea cetăţenilor în raporturile lor cu administraţiile ar trebui instituită şi o protecţie derivată din regulile dreptului consumului ? Răspunsul nu poate fi decât negativ când serviciul este colectiv şi gratuit, precum justiţia, poliţia. Dar există şi servicii publice administrative care furnizează prestaţii individualizate cu titlu oneros: mai ales spitalele. Persoanele care beneficiază de aceste servicii publice au cu siguranţă calitatea de consumatori şi pot invoca regulile dreptului consumului. Furnizorii au, la rândul lor, calitatea de profesionişti. Chestiunea devine însă delicată în privinţa altor servicii publice, cum ar fi educaţia naţională. Criteriile stabilite în alte cazuri nu ne mai ajută. Tendinţa este de a se extinde regulile de dreptul consumului spre serviciile publice. De exemplu, Directiva din 5 apr. 1993, privitoare la clauzele abuzive, defineşte profesionistul ca fiind acea persoană care acţionează în cadrul activităţii sale profesionale „fie ea publică sau privată” (precizarea nu a fost nepreluată de Legea 193/2000).

Page | 19

20

Precizări conclusive: esenţial pentru definirea profesioniştilor este faptul că sunt nişte „iniţiaţi”, cunoscători ai unor „taine” inaccesibile publicului obişnuit; ei sunt profesioniştii – comercianţi propriu-zişi, avocaţi, medici, universităţi etc. – care dispun de o organizare funcţională eficace şi de o competenţă particulară, determinată de un anume tip de formare şi de experienţă, cărora li se adaugă o sumă de informaţii specifice. Dacă alăturăm tuturor acestora apanajul, adeseori, al unui limbaj cvasi-ezoteric şi forţa financiară, avem reprezentarea preeminenţei profesioniştilor, susceptibilă să distorsioneze echilibrul negocierilor contractuale.

Subsecţiunea 2

Consumatorul

14. Definiţie. Pentru a construi noţiunea de consumator, teoriile consumeriste au răsturnat două premise economice, pe care le-au declarat eronate, neracordate la realităţile economice. Astfel:

a) Producţia are ca unică finalitate satisfacerea nevoilor consumatorului şi constituie mijlocul tehnic care, pe baza analizei cererii, asigură consumul. Fals. În realitate, opţiunea fabricantului de a produce un anumit şi nu alt bun nu este determinată de conştientizarea unei determinate nevoi a consumatorului, ci de convingerea sa că astfel are o posibilitate mai mare de a-şi rentabiliza factorii de producţie, capitalul, asigurându-şi neapărat acumularea. De fapt, producătorul este cel care îşi impune oferta, ceea ce unii economişti consideră a fi aproprierea, însuşirea procesului consumului de către forţa de producţie32.

b) Consumatorul este hegemonul care dictează producţia, deoarece este o fiinţă liberă, autodeterminată şi care dispune de facultăţi neîngrădite de alegere. Fals. În realitate, „spontaneitatea”, „libertatea” şi „raţionalitatea” consumatorului sunt doar aparente. Opţiunile consumatorului sunt ineluctabil limitate la variantele ofertei. Cu cât paleta acesteia este mai largă, cu atât consumatorul are mai pregnant iluzia libertăţii, deşi el continuă să fie, în fond, prizonierul producătorului.

Aşadar, consumul nu este autonom, ci este un produs al mecanismelor economiei de piaţă, iar exponentul său, consumatorul, nu este liber, ci dependent de fluctuaţiile, de virtuţile ori de viciile aceloraşi mecanisme. De aceea, s-a considerat firesc să se aleagă o definiţie a consumatorului care să facă posibilă recunoaşterea legislativă a vulnerabilităţii sale şi să permită ocrotirea sa printr-un ansamblu normativ coerent.

32 L. Faure, L’Harmonisation du droit de la consommation en Europe et au Canada, studiu disponibil pe următoarea adresă de Internet: file://A:/UMCT.HTM

Page | 20

21

Dreptul român a adoptat o definiţie stricto sensu a consumatorului, ale cărei repere au fost preluate din legislaţia33 şi jurisprudenţa comunitară34, care văd în consumator orice persoană fizică care acţionează în scopuri care nu intră în activitatea sa profesională. Potrivit Codului consumului, consumator este orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii în afara activităţii profesionale. Vulnerabilitatea, handicapul consumatorului35 ţine, în cadrul viziunii de tip consumerist, de absenţa legăturii dintre obiectul contractului şi activitatea sa profesională. Prin urmare, consumator este cel care îşi procură/utilizează/consumă un bun sau un serviciu în scopul unei utilizări exclusiv personale, fără să aibă nici o relevanţă nivelul său de inteligenţă ori de perspicacitate, gradul în care cunoaşte dispoziţiile legale sau puterea financiară de care dispune36. Criteriul este obiectiv şi pleacă de la o premisă inconturnabilă: consumatorul, tocmai pentru că acţionează în afara unei activităţi profesionale, este slab, ignorant. El nu este iniţiat în „secretele” activităţii profesionistului, de unde prezumţia că, deşi capabil din punct de vedere juridic, suferă de o certă incapacitate de facto. Consumatorul de referinţă este, datorită slăbiciunii sale, deosebit de credul, putând fi uşor de manipulat şi de înşelat. De aceea se impune restaurarea egalităţii dintre cele două părţi.

Legea română vizează în primul rând consumatorul individual, persoană fizică37. Îndepărtându-se însă de modelul comunitar, îşi extinde

33 D.e. Directiva 97/CE din 20.05.1997 privind protecţia consumatorilor în materie de contracte la distanţă.

34 CJCE, 22 iunie 1978, Bertrand c/Paul OTT, af. 150/77, Rec. 1431.35 Potrivit lui Bourgoignie, în societatea de consum, consumatorii sunt în acelaşi timp regi şi sclavi, obiecte ale tehnicilor de manipulare prin marketing (T. Bourgoignie, op. cit., nr. 28 şi urm.).

36 După părerea noastră, dreptul consumului substituie astfel ficţiunii egalităţii părţilor, o nouă ficţiune, aceea a inferiorităţii ineluctabile a consumatorului faţă de comerciant. Totuşi, pentru a se asigura îndeplinirea funcţiei de protecţie, consensul – legal şi jurisprudenţial - asupra acestei inferiorităţi este indispensabil: « La personne qui fournit le bien ou le service est généralement un professionnel. Le consommateur, lui, est un profane, ce qui crée le déséquilibre et justifie les règles protectrices. Certes, il existe des consommateurs plus avisés que d’autres. Mais, dans un souci de clarté, le droit de la consommation les protège tous : la présomption de faiblesse est irréfragable. Tenir compte des aptitudes particulières de chaque consommateur susciterat des litiges sans fin et enleverait son efficacité au droit de la consommation. » (J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 6-ème ed., 2003, p. 9).

37 Directiva clauzelor abuzive, nr. 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, defineşte consumatorul ca fiind exclusiv persoană fizică iar interpretarea conferită de Curtea de Justiţie textului art. 2 lit. b) al directivei este literală. Astfel, printr-o decizie din 22 noiembrie 2001, dată cu titlu prejudicial în urma sesizării formulate de un tribunal italian, Curtea a statuat: „Il ressort…du libellé de l’article 2 de la directive qu’une personne autre qu’une personne physique, qui conclut un contrat avec un professionnel, ne saurait être regardée comme un consommateur au sens de ladite disposition.”. În cauză era vorba despre cumpărarea de către două societăţi comerciale a unor automate de distribuire de băuturi, destinate uzului personalului lor. Contractele conţineau o clauză atributivă de competenţă, considerată abuzivă de societăţile cumpărătoare. Acestea au susţinut că, întrucât contractele fuseseră încheiate în beneficiul salariaţilor, fără nici o legătură cu exerciţiul activităţii lor comerciale şi profesionale, le sunt aplicabile prevederile de protecţie ale directivei (decizia este disponibilă la următoarea adresă de internet: www.clauses-abusive.fr).

Page | 21

22

incidenţa şi la consumatorul colectiv, anume la grupurile de persoane fizice constituite în asociaţii. În absenţa unor precizări suplimentare, trebuie admis că pot primi calificarea de consumatori asociaţiile constituite potrivit O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii38, cu condiţia ca acestea să nu fie alcătuite decât din persoane fizice39. Totodată, întrucât legea nu distinge, calitatea de consumatori o pot avea nu numai asociaţiile fără personalitate juridică [art. 5 alin. (2) din O.G. nr. 26/2000], ci şi asociaţiile care au dobândit personalitate juridică40. În orice caz însă, contractele tuturor acestor asociaţii trebuie, pentru a beneficia de protecţia legală, să fie exterioare unei activităţi profesionale41. Nu ridică semne de întrebare, în opinia noastră, calitatea de consumatori a asociaţiilor care acţionează în afara unei activităţi profesionale, cum ar fi, de pildă, asociaţiile de protecţie a animalelor sau asociaţiile alcoolicilor anonimi. În schimb, în cazul asociaţiilor cu caracter profesional lucrurile se complică. Dacă admitem, pentru că legea nu le exclude, că şi acestea pot fi consumatori, este greu, dacă nu imposibil, să distingem între contractele legate de activitatea profesională şi cele străine unei atari activităţi. Aceasta, pentru că orice act încheiat de o astfel de asociaţie este în legătură, fie oricât de îndepărtată, cu profesia membrilor săi şi cu obiectivul profesional al asociaţiei însăşi. De aceea apreciem că definiţia română induce un anume grad de echivoc în conturul noţiunii de consumator şi, de aici, în determinarea sferei de protecţie cuvenite consumatorilor.

15. Analiza termenilor definiţiei. Deşi definiţia este simplă, aplicarea ei în practică a generat nu de puţine ori controverse, încât este necesar să analizăm termenii care o compun:

- care îşi procură…Contractul de consum, încheiat între profesionist şi consumator, care asigură „procurarea” bunului/serviciului, este de natură variabilă (nespecifică): vânzare, închiriere, împrumut, asigurare etc. Regulile de dreptul consumului nu se aplică numai contractului propriu-zis, ci şi preliminariilor acestuia.

38 Publicată în M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000, completată şi modificată prin O. G. nr. 37/2003 (M. Of. nr. 62 din 1 februarie 2003.

39 În literatura juridică franceză, dat fiind că legea tace, s-a pus întrebarea dacă persoanele morale – mai ales asociaţiile fără scop lucrativ, care acţionează în afara unei activităţi profesionale, dar nu numai, pot fi incluse în sfera consumatorilor (v. J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Ed. Dalloz, 2003, p. 198-199). Jurisprudenţa a susţinut răspunsul afirmativ al doctrinei, în temeiul unei formulări specifice a art. L.132-1 code de la consommation, care oferă protecţie nu numai consumatorilor, ci şi „neprofesioniştilor”: „…la notion distincte de non-professionnels, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives” (Cour de cassation, civ. 1-re, 15 mars 2005, disponibilă la adresa de internet: www.clauses-abusives.fr.

40 De ce sunt însă excluse fundaţiile, deşi acestea pot revendica aceeaşi îndreptăţire la protecţie contra clauzelor abuzive ca şi asociaţiile ?

41 Amintim că asociaţiile pot desfăşura activităţi în interes general, comunitar sau personal al membrilor lor, în toate cazurile nepatrimonial (art. 4 din O.G. nr. 26/2000).

Page | 22

23

- care utilizează/consumă… Cel mai adesea consumatorul care „îşi procură…”, este şi persoana care „utilizează” ori „consumă” bunul sau serviciul. Nu însă întotdeauna, aceste activităţi putând fi realizate de terţi faţă de contract, de pildă, membrii de familie. Şi aceşti terţi au calitatea de consumatori.

- aproape întotdeauna o persoană fizică acţionează în calitate de consumator, pentru că scopul neprofesional urmărit prin actul consumului presupune existenţa unor nevoi private. În dreptul român se poate recunoaşte şi persoanelor juridice calitatea de consumatori, anume unor asociaţii fără scop lucrativ (ex. de proprietari, de chiriaşi…) Din punctul nostru de vedere, este îndoielnic. Dreptul comunitar nu admite această extindere şi se poate discuta despre prioritatea dreptului comunitar în raporturile sale cu dreptul intern.

- bunuri sau servicii. Expresia desemnează:

a) orice fel de bunuri, consumptibile sau nu42, de la alimente, la imobile;

b) toate prestaţiile evaluabile în bani, cu excepţia furnizării de bunuri. Unele servicii sunt de natură materială (reparaţii auto, curăţătorii), altele de natură financiară (asigurări, credit), altele de natură intelectuală (îngrijiri medicale, consiliere juridică).

- scop neprofesional. Este criteriul esenţial, care face diferenţa între profesionist şi consumator: acesta din urmă acţionează pentru un uzaj personal sau familial.

16. Situaţii intermediare. Jurisprudenţa s-a confruntat cu situaţii inedite, în care nu se putea determina cu uşurinţă şi fără echivoc scopul procurării bunurilor sau serviciilor:

a) când persoana încheie un contract necesar exercitării viitoare a unei profesiuni. Jurisprudenţa europeană a decis că afectaţiunea viitoare este suficientă pentru a fi îndepărtate regulile de protecţie, neavând relevanţă că respectiva activitate profesională încă nu a început.

b) când bunul sau serviciul este destinat unei utilizări mixte. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat într-o decizie din 20 ianuarie 200543 că o persoană care a încheiat un contract privind un bun destinat unei utilizări în parte profesionale şi în parte străină activităţii sale profesionale nu este în drept să se prevaleze de beneficiul regulilor de competenţă prevăzute la art. 13-15 din numita convenţie (n.n. Convenţia de la Bruxelles), cu excepţia situaţiei când utilizarea profesională este 42 Etimologiile sunt diferite: a consuma provine din latinescul consummare (a termina, a duce la sfârşit); consumptibil provine din latinescul consumere (a distruge)43 Decizia a soluţionat un caz particular de conflict între jurisdicţii, în domeniul consumului transfrontalier.

Page | 23

24

într-atât de marginală, încât poate fi considerată neglijabilă în contextual global al operaţiunii în cauză. Aşadar, opţiunea jurisdicţiilor comunitare este deosebit de strictă, în ipoteza în care destinaţia profesională a bunului procurat ar „contamina” cât de cât contractul. Incidenţa normelor de protecţie ale dreptului consumului nu poate fi atrasă nici măcar pe temeiul principiului în virtutea căruia principalul determină accesoriul.

c) când bunul este cumpărat pentru nevoile profesiei, dar în afara specialităţii profesionale a cumpărătorului. Jurisprudenţa franceză stabilise pentru această ipoteză următoarea soluţie: nu este consumator şi deci nu beneficiază de protecţie cel care încheie un contract care prezintă „un raport direct” cu activitatea sa profesională. Per a contrario, dacă raportul este indirect, cumpărătorul trebuie calificat consumator. Împotriva acestui raţionament destul de sinuos pledează argumentele:

- orice persoană care acţionează pentru nevoile profesiei acordă de regulă o mai mare atenţie actelor sale decât cel care acţionează în scop privat, deci nu s-ar justifica protecţia sa;

- această concepţie ar face ca frontierele dreptului consumului să fie imprecise; s-ar induce insecuritate juridică atât în ceea ce-l priveşte pe consumator, cât şi pe profesionist;

- dacă-i considerăm consumatori pe profesioniştii care acţionează în afara specialităţii lor, simetric, ar trebui să-i considerăm profesionişti pe consumatorii care acţionează în sfera lor de competenţă. De exemplu, un avocat nu ar putea fi niciodată protejat în calitate de consumator, în toate contractele pe care le încheie în scop privat. Nimeni nu ar mai şti unde începe şi unde se termină protecţia legală.

CAPITOLUL II

EVOLUŢIA PROTECŢIEI CONSUMATORILOR

ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

A) Starea „larvară”: 1957-1985.

17. Primii paşi. La momentul intrării sale în istorie, noua entitate europeană era străină de orice preocupări consumiste. Precum se cunoaşte, Tratatul de la Roma părea complet indiferent faţă de problematica protecţiei consumatorilor, principalul său obiectiv fiind crearea „pieţei comune”. Pieţei comune şi imperativelor dezvoltării acesteia, i-a corespuns o viziune utilitaristă asupra consumatorilor, priviţi ca ultimă verigă a unui lanţ de producţie şi de distribuţie, a cărui funcţionare optimă este dezirabilă.

Abia în 1972, cu ocazia Summitului şefilor de stat şi de guvern de la Paris, se decide necesitatea unor noi politici pentru ameliorarea

Page | 24

25

condiţiilor de viaţă ale popoarelor europene, inclusiv pentru „întărirea şi luarea în consideraţie a măsurilor adoptate în favoarea consumatorilor”, potrivit art. 2 Tratat CEE.

Politica europeană de protecţie a consumatorilor se originează însă în Programul preliminar al CEE pentru o politică de protecţie şi informare a consumatorului44 al Consiliului de miniştri al comunităţii - 1975 - în care s-a observat că este necesară o politică în materia consumului, ca răspuns la condiţiile, uneori sursă de abuz şi de frustrări, în care se găseşte consumatorul în faţa abundenţei şi complexităţii crescute a bunurilor şi serviciilor oferite de o piaţă în expansiune. Deşi o asemenea piaţă prezintă avantaje, consumatorul nu mai este în măsură să-şi joace plenar, în calitate de utilizator al pieţei, rolul de factor de echilibru.45 Documentul a consacrat, pentru prima oară în spaţiul european, drepturile fundamentale ale consumatorului: dreptul la protecţia sănătăţii şi securităţii sale, dreptul la protecţia intereselor sale economice, dreptul la repararea prejudiciilor, dreptul la informare şi la educaţie, dreptul la reprezentare46.

Al Doilea Program CEE pentru o politică de protecţie şi de informare a consumatorilor47 - 1981 - s-a referit expres la interacţiunea dintre ordinea juridică naţională şi cea comunitară, anume la „acţiuni legislative atât la nivel naţional cât şi la nivel comunitar (s.n.) (…) necesare în numeroase cazuri pentru a asigura consumatorilor exerciţiul drepturilor lor fundamentale precum şi buna funcţionare a pieţei”(s.n.).48

Celor două programe li se vor adăuga două rezoluţii ale Consiliului49 şi, dimpreună, deşi lipsite de orice valoare normativă, aceste documente au pregătit pătrunderea protecţiei consumatorilor în dreptul primar şi au constituit temeiul directivelor europene elaborate în materie.

În acest context nu poate fi omisă nici jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, care, într-o interpretare teleologică a tratatelor, a fixat problematica protecţiei consumatorilor în reglementările comunitare de lege lata, anume în art. 36 al Tratatului de la Roma (actualmente art. 36 din Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene). Punctul de pornire l-a constituit celebra afacere Cassis de Dijon – decizia din 20

44 JOCE nr. C 092, 25 aprilie 1975, p. 2 şi urm.45 Pct. 6 din Program. Observăm că perspectiva utilitaristă nu numai că se menţine, dar capătă o consacrare formală.46 Dincolo de ocean, drepturile consumatorilor - dreptul la securitate, dreptul de a fi ascultat, dreptul de a fi informat, dreptul de a alege - fuseseră enunţate, încă din 1962, de preşedintele Kennedy, într-un celebru mesaj privind starea Uniunii, în care denunţase capcanele societăţii de consum.47 JOCE 1981 C 133, 3 iunie 1981.48 Pct. 6 din Program. Sublinierea noastră evidenţiază afirmarea explicită în documentul comunitar a legăturii dintre măsurile privind protecţia consumatorilor şi funcţionarea pieţei comune.49 Rezoluţia din 23 iunie 1986, JOCE 1986 C 167 din 5 iulie 1986 şi Rezoluţia din 9 noiembrie 1989, JOCE 1989 C 294 din 22 noiembrie 10989.

Page | 25

26

februarie 1979 Rewe-Zentral AG c. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Af. 120/78, Rec. p. 649), care a admis posibilitatea ca apărarea consumatorului să aibă prioritate faţă de obiectivul „transcendent” al realizării pieţei comune, dacă interdicţiile sau restricţiile pe care le implică sunt justificate prin raţiuni de moralitate publică, de ordine publică, de securitate publică, de protecţie a sănătăţii şi a vieţii persoanelor şi animalelor sau de conservare a plantelor…, şi sub condiţia ca aceste limitări să nu constituie un mijloc de discriminare arbitrară sau o restricţie disimulată în comerţul dintre statele membre.

18. De la piața comună spre piața interioară. Prima abordare a instituţiilor comunitare având ca ţintă optimizarea funcționării pieței comune prin utilizarea consumatorului ca reper transfrontalier - și, subiacent, configurarea noii ordini juridice publice de protecţie, cu cele două dimensiuni ale sale, naţională şi supranaţională - s-a materializat în dispoziţiile de „normalizare”, produs cu produs, prin directive „verticale”, peste două sute. Demersului i s-a pus punct, strategic, în 1984, înainte de a i se fi declarat falimentul50. Într-adevăr, inflaţia de „euro-norme” elaborate de tehnocraţi şi edictate centralizat a condus la nașterea sentimentului unei dictaturi birocratice, care a generat o reacţie de respingere din partea mediilor economice şi politice naţionale.

Perioada este marcată şi de primele directive orizontale, cu impact în acest domeniu: directiva referitoare la publicitatea înşelătoare, ori la prezentarea şi etichetarea produselor alimentare.

Este momentul istoric când noţiunea de piaţă comună a început să fie resimţită ca piedică în calea unei integrări mai accentuate, deoarece ea îngăduia totuşi menţinerea unor formalităţi la frontierele de stat ale statelor membre. Acesta a fost resortul care a mobilizat Comisia Europeană să elaboreze, în 1985, Cartea Albă privind realizarea pieţei interioare, prin care propunea crearea unei pieţe interioare unice, a cărei bună funcţionare să fie asigurată în primul rând prin garanţii contra distorsiunilor concurenţei şi prin apropierea legislaţiilor.

B. Crisalida: de la Actul Unic European,

până la Tratatul de la Maastricht

19. Protecția consumatorilor în Actul Unic European. Cărţii Albe i-a urmat elaborarea unui radical proiect de „Tratat al Uniunii Europene”. Pentru ca revoluţia pe care o viza să poată fi asimilată de statele membre, tratatul proiectat a fost despărţit în două tratate diferite, adoptate la un 50 Trebuie menţionat că, din punctul de vedere al obiectivului urmărit: realizarea pieţei comune, aceste directive erau necesare, întrucât înlăturau ori, cel puţin, atenuau disparităţile dintre legislaţiile statelor membre şi netezeau astfel calea libertăţii de circulaţie a mărfurilor. Directivele fuseseră adoptate cu privire la cele mai variate produse (alimente, diferite aparate casnice, cosmetice, jucării, autoturisme etc.

Page | 26

27

interval de cinci ani: Actul Unic European (februarie 1986, intrat în vigoare la 1 iulie 1987) şi Tratatul de la Maastricht (7 februarie 1992)51.

Valul schimbărilor fundamentale nu a atins însă decisiv abordarea comunitară a protecţiei consumatorului. Deşi, odată cu art. 100 A din Actul Unic52, protecţia consumatorului a devenit obiect de reglementare în dreptul primar, locul său în economia tratatului a fost modest, cantonat în chestiunea apropierii legislaţiilor53. Cu alte cuvinte, problematica protecţiei consumatorului a rămas doar unul din instrumentele consolidării şi bunei funcţionări a pieţei interioare, dezvoltarea ei depinzând de aleatorii puncte de convergenţă între interesele consumatorilor şi interesele economice comunitare, iar nu de temele consumiste ale timpului.

În acest context, directiva a rămas instrumentul privilegiat de tehnică legistică utilizat, ea fiind susceptibilă a se raporta cel mai adecvat la obiectivele Comunităţii privind armonizarea legislaţiilor. Mai suplă decât regulamentul, pe de o parte, directiva poate acoperi spaţii de reglementare materială inaccesibile acestuia, pe de altă parte, ea nu leagă statele destinatare decât de realizarea obiectivului comun urmărit54.

Directivele care au marcat epoca au fost: Directiva 85/374/CEE a Consiliului, din 25 iulie 1985, relativă la apropierea dispoziţiilor legislative, reglementare şi administrative ale statelor membre în materia responsabilităţii pentru faptul produselor defectuoase55, Directiva 85/577/CEE a Consiliului, din 20 decembrie 1985, cu privire la protecţia consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spaţiilor comerciale56, Directiva 87/102/CEE a Consiliului, din 22 decembrie 1986, relativă la apropierea dispoziţiilor legislative, reglementare şi

51 Ideea proiectului a aparţinut comunistului Altiero Spinelli – membru al Parlamentului European, vechi adversar al suveranităţii statelor, pe care o considera sursă a războaielor europene. El remarcase cu un prilej că Monnet avea „marele merit de a fi construit Europa şi marea responsabilitate de a fi construit-o prost.” (M. Burgess, Federalism and the European Union: Political Ideas, Influence and Strategy, Londra, Routledge, p. 55-56, apud C. Booker, R. North, Uniunea Europeană sau marea amăgire, Antet, 2004, p. 137).52 Art. 114 din versiunea consolidată a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene.53 Textul enumeră propunerile Comisiei în domeniul protecţiei consumatorilor, alături de cele din domeniile sănătăţii, securităţii şi protecţiei mediului [alin.(3)], în vederea adoptării de către Parlamentul European şi Consiliu de măsuri „privind apropierea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative ale statelor membre care au ca obiect instituirea şi funcţionarea pieţei interne.”54 V. E. Poillot, op. cit., p. 68-69. Autoarea apreciază că această metodă legislativă este foarte apropriată realizării şi bunei funcţionări a pieţei unice, dar extrem de discutabilă cât priveşte asigurarea unei protecţii optime a consumatorului. Aceasta, pentru că protejarea părţii mai slabe din raporturile de consum impune utilizarea normelor juridice imperative, improprii directivei. Totodată, conservarea cvasi-integrală a competenţei statelor membre în ceea ce priveşte modalităţile concrete de transpunere în sistemele naţionale a directivelor împiedică realizarea unui nivel echivalent de protecţie a consumatorilor pe teritoriul întregii Comunităţi.55 J.O. L 210 din 07.08.1985.56 J.O. L 372 din 31.12.1985.

Page | 27

28

administrative ale statelor membre în materia creditului pentru consum57

şi Directiva 90/314/CEE a Consiliului din 13 iunie 1990, privind călătoriile, vacanţele şi circuitele cu preţ forfetar58. Legiuitorul comunitar precizează în considerentele fiecăreia dintre ele că adoptarea lor, întemeiată pe art. 100 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană59, a urmărit prioritar înlăturarea disparităţilor dintre legislaţiile statelor membre, provocatoare de distorsiuni ale concurenţei. Protecţia uniformă a consumatorilor, indicată ca obiectiv de rangul al doilea, nu constituie decât un instrument de reglare a echilibrului pieţei.

Reţinem şi că din 1989 a luat naştere DG XXIV – SANCO60.

C. Fluturele: de la Tratatul Maastricht la Consiliul European de la Nisa: Carta drepturilor fundamentale

20. Tratatul de la Maastricht: ce fel de politică pentru consumatori? Tratatul de la Maastricht a depăşit formal raportul strict instrumental dintre protecţia comunitară a consumatorilor şi politica de piaţă, prin Titlul XI, intitulat „Protecţia consumatorilor”, integrat în cea de-a treia parte, referitoare la „Politica Comunităţii”, care cuprindea art. 129 A61. Textul consacra transferul de competenţe în această materie dinspre statele membre către instituţiile comunitare, abilitate să acţioneze în vederea realizării pieţei interioare, dar şi să intervină legislativ direct alături de autorităţile etatice naţionale. Se părea, aşadar, că s-a creat puntea de trecere de la o politică a consumului comunitar, ancilla politicii comunitare de piaţă, la o politică, dacă nu autonomă, cel puţin susceptibilă să individualizeze un drept comunitar al consumului, în concert cu reglementările naţionale ale statelor membre. În consecinţă, consumatorul şi-ar fi putut depăşi condiţia de agent al lărgirii şi consolidării pieţei, pentru a accede la un alt statut: acela de subiect de drept – naţional şi transnaţional.

57 J.O. L 42 din 12.02.1987.58 J.O. L 158 din 23.06.1990.59 Reproducem conţinutul textului: „Consiliul, hotărând în unanimitate, la propunerea Comisiei, adoptă directive pentru apropierea actelor cu putere de lege şi actelor administrative ale statelor membre, care au o incidenţă directă asupra instituirii sau funcţionării pieţei comune.”60 În prezent, comisar pentru protecţia consumatorilor este John Dalli.61 Devenit art. 169 în versiunea consolidată a tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene. În forma sa iniţială, conţinutul acestuia era: „(1) Comunitatea contribuie la realizarea unui nivel ridicat de protecţie a consumatorilor prin: a) măsuri pe care le adoptă în aplicarea art. 100 A în cadrul realizării pieţei interioare; b) acţiuni specifice care sprijină şi completează politica dusă de statele membre în vederea protejării sănătăţii, securităţii şi intereselor economice ale consumatorilor şi a asigurării informării lor adecvate. (2) Consiliul, statuând în conformitate cu procedura vizată de art. 189 B şi după consultarea Comitetului economic şi social hotărăşte acţiunile specifice vizate la paragraful (1) b). (3) Acţiunile decise în aplicarea paragrafului (2) nu pot împiedica un stat membru să menţină sau să stabilească măsuri de protecţie mai stricte. Aceste măsuri trebuie să fie compatibile cu prezentul tratat. Ele sunt notificate Comisiei.”

Page | 28

29

Totodată, Maastricht a însemnat, potrivit par. 3 al art. 100 A, şi afirmarea principiului armonizării minimale, ceea ce implica abandonarea de către Uniune a unei tutele excesive a statelor membre. În consecinţă, acestora le-a fost recunoscută libertatea de a menţine sau adopta măsuri de protecţie a consumatorilor mai stricte, sub condiţia de a nu fi împiedicată buna funcţionare a pieţei62.

Cu toate acestea, în pofida tuturor aparenţelor şi a tuturor aşteptărilor, doctrina a remarcat că Tratatul asupra Uniunii Europene nu a instituit o politică comună în materie de protecţie a consumatorilor, ci a formalizat doar cadrul de intervenţie comunitară preexistent, consacrând acţiunea instituţiilor comunitare atunci când necesităţile pieţei interioare o impun. Organizarea restului materiei, în sensul asigurării finalităţii sociale a dreptului consumului, revenea, în temeiul principiului subsidiarităţii şi cu respectarea dreptului comunitar, statelor membre.

Trei directive sunt definitorii în acest sens: Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993, referitoare la clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii63, Directiva 94/47/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 26 octombrie 1994, privind protecţia cumpărătorilor referitoare la unele aspecte ale achiziţionării unui drept de utilizare pe timp parţial a bunurilor imobile64 şi Directiva 97/7/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 1997 privind protecţia consumatorilor în materie de contracte încheiate la distanţă65. Întemeiate pe art. 100 A al tratatului, toate trei afirmă necesitatea adoptării măsurilor adecvate pentru stabilirea, respectiv, consolidarea progresivă a pieţei interioare şi, pornind de la constatarea divergenţelor dintre legislaţiile naţionale, a distorsiunilor de concurenţă pe care acestea le provoacă şi a lipsei de uniformitate în protecţia consumatorilor, toate trei stabilesc reperele şi limitele armonizării transnaţionale.

21. Tratatul de la Amsterdam (1997) sau conservarea statu quo-ului. Aşteptările legate de Tratatul de la Amsterdam au fost, fireşte foarte mari, dar pasul făcut în direcţia unei osmoze politico-juridice consumiste paneuropene a fost modest66. În noua sa formulare, art. 129 A a inclus o enumerare a drepturilor consumatorilor, ceea ce nu implică totuși o politică în sine, veritabil autonomă, din moment ce textul indică doar o

62 Cum am arătat, directivele comunitare în materie de consum afirmaseră deja avant la lettre regula minimalei armonizări, lăsând pe seama statelor membre promovarea unor legislaţii mai puţin mercantile. 63 JO L 95 din 21.o4.1993.64 JO L 280 din 29.11.1994.65JO L. 144 din 04.06.1997.66 Deşi, aşa cum s-a observat în doctrină, componenta cu finalitate socială a reglementărilor tratatului nu poate fi neglijată (L. Cartou, J.-L.Clergerie, A Gruber, P. Rambaud, op. cit., p. 63).

Page | 29

30

contribuţie a Comunităţii la realizarea lor, prin intermediul definirii şi punerii în practică a altor politici şi acţiuni.

Nimic surprinzător deci în melanjul considerentelor Directivei 1999/44/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 25 mai 1999 privind anumite aspecte ale vânzării de bunuri de consum şi garanţiile conexe67. Primul considerent se referă la protejarea consumatorilor, dar următoarele, cele mai multe considerente, pun în mod vizibil accentul pe argumente legate de construirea pieţei unice - necesitatea înlăturării diferenţelor dintre pieţele naţionale în domeniul reglementat de directivă şi a denaturărilor concurenţei, împiedicarea compartimentării pieţelor, cu o precizare remarcabilă: crearea unui set comun de norme minime de protejare a consumatorilor se justifică prin rolul fundamental pe care aceştia îl joacă în realizarea pieţei unice68.

Desprindem o concluzie care ne interesează acum: chiar dacă, pentru prima dată, expunerea de motive debutează cu invocarea protecţiei datorate consumatorilor, raţiunea adoptării directivei rezidă tot în interesul constant pentru unitatea pieţei interioare; numai coincidenţa dintre acest interes – în domeniul de reglementare a actului normativ - şi protejarea consumatorilor, priviţi ca ferment al instaurării şi consolidării pieţei comunitare, a făcut posibil acest nou episod din avatarul istoric al politicii europene privind consumul.

22. Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene: un zbor în zig-zag ? Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, adoptată la Nisa la 7 decembrie 2000 şi proclamată cu adaptări de către Parlamentul European, Consiliu şi Comisie la 12 decembrie 2007 la Strasbourg, a stârnit un sonor entuziasm printre unii comentatori, dornici să vadă în dispoziţia referitoare la protecţia consumatorilor pe care o conţine mesajul UE prin care aceasta îşi afirmă hotărârea de a include protecţia consumatorilor în edificarea unei civilizaţii unice, comune tuturor europenilor. Reţinem că prin art. 6 par. (1) din Tratatului privind Uniunea Europeană, Cartei i se recunoaşte valoarea juridică a tratatelor. Textul art. 38 al Cartei precizează: ”Politicile Uniunii asigură un nivel ridicat de protecţie a consumatorilor”. Acest text este inclus în Capitolul IV, intitulat „Solidaritatea”. El ni se pare nu numai laconic, ci şi oarecum ermetic, aşa încât se impune a-i descifra semnificaţiile.

67 J.O. L 171 din 07.07.1999.68 Observaţii similare se pot face şi în legătură cu Directiva 2002/65/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 septembrie 2002 privind comercializarea la distanţă a serviciilor financiare (J. O. L 271 din 09.10.2002), emisă după adoptarea Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, dar înainte ca acesteia să i se fi conferit puterea juridică a tratatelor. Întemeiată pe aceleaşi articole 95 şi 153 din tratat, directiva exprimă prin considerentele sale inextricabila legătură dintre obiectivele pieţei şi interesele consumatorilor.

Page | 30

31

Pe de o parte, contextul în care este plasat – între drepturile fundamentale ale „cetăţenilor europeni”69 şi într-un capitol dedicat solidarităţii europene70, alături de cele mai sensibile probleme sociale precum caracterul echitabil al condiţiilor de muncă, protecţia împotriva concedierilor nejustificate ori protecţia sănătăţii – sugerează o viziune solidaristă asupra raporturilor de consum71, aşadar asumarea de către suprastatul european a unui drept al consumului, pe deasupra sistemelor etatice de drept, cu rostul de a restaura echilibrul între consumatorul european transfrontalier şi profesionistul european, de asemenea transfrontalier. În fond, de vreme ce consumatorul şi-a depăşit dimensiunea intra-etatică şi este, în consecinţă, potenţială victimă a unor abuzuri comerciale trans-etatice, firesc ar fi ca şi protecţia ce i se acordă să depăşească frontierele sistemelor de drept ale statelor membre, pentru a deveni coerent trans-etatică.

Documentul nu pare totuşi să propună o schimbare de paradigmă în tratarea vulnerabilităţilor „cetăţenilor europeni” ca subiecţi ai raporturilor de consum. Nu se poate ignora, în acest sens, că textul art. 38 se referă generic la „politicile” Uniunii iar nu la o anume „politică” a acesteia în domeniul protecţiei consumatorilor.

Cu toate acestea, organizarea competenţelor, aşa cum este realizată prin TUE, ar permite, credem noi, afirmarea atât a unei politici în sine privind protecţia consumatorilor, cât şi a unui drept european al consumului, beneficiind de toate prerogativele implicate, decurgătoare din prevalenţa lui asupra dreptului intern72: aplicarea imediată, aplicarea directă, aplicarea cu prioritate. Evident, nu am fi în prezenţa unei competenţe exclusive, ci a unei competenţe concurente, a cărei exercitare

69 În condiţiile în care Carta socială europeană, adoptată de Consiliul Europei, nu prevede nimic referitor la protecţia consumatorilor.70 Semnificative sunt precizările din Preambul: „(…) Uniunea este întemeiată pe valorile indivizibile și universale ale demnității umane, libertății, egalității și solidarității; aceasta se întemeiază pe principiile democrației și statului de drept. Uniunea situează persoana în centrul acțiunii sale, instituind cetățenia Uniunii și creând un spațiu de libertate, securitate și justiție.”71 V. şi E. Poillot, op. cit., p. 65.72 Amintim cele două decizii ale CJCE, care au impus, încă de la începuturile creării dreptului comunitar, reperele evoluţiei lui ulterioare şi ale raporturilor pe care le întreţine cu ordinile juridice naţionale. Prin prima dintre ele – CJCE, 5 februarie 1963, NV Algemene Transport – en Expeditie Onderrneming van Gend & Loos c/Administratie der Belastingen, af. 26/1962, Curtea a statuat că dreptul comunitar reprezintă o nouă ordine juridică de drept internaţional, creată prin cedarea unor elemente de suveranitate de către statele membre, şi că dreptul comunitar are efect direct, judecătorul naţional fiind ţinut să-l aplice nemijlocit. Prin a doua – CJCE, 15 iulie 1964, Flaminio Costa c/ENEL, af. 6/1964, Curtea a statuat că ordinea juridică instituită prin Tratatul CEE, autonomă faţă de dreptul internaţional public, este integrată în ordinea de drept internă a statelor membre. Că, în consecinţă, dreptul comunitar prevalează asupra celui naţional şi că, alături de efectul său direct, se mai caracterizează şi printr-un efect imediat. Într-un avânt juridic de natură transcendentală, Curtea a declarat că transferul de competenţe etatice este definitiv şi irevocabil, cu alte cuvinte, că ordinea juridică transnaţională comunitară este eternă (după numai câteva decenii, Tratatul de la Lisabona a infirmat expressis verbis această perspectivă, nu numai transnaţională, ci şi transumană). O analiză a celor două decizii, in R. Bercea, Drept comunitar. Principii, C. H. Beck, 2007, p. 205-224).

Page | 31

32

este încadrată, potrivit art. 5 al Tratatului privind Uniunea Europeană, de principiile subsidiarităţii şi al proporţionalităţii.

23. O nouă răscruce. Aceasta va fi însă calea ce va fi urmată de autorităţile europene ? Sau aceeaşi ţintă va putea fi atinsă înaintând pe drumul deja bătătorit al extinderii politicii de piaţă, prin utilizarea eternului accesoriu – protecţia consumatorilor - şi a unor instrumente normative adecvate ?

Răspunsul s-ar putea să ne fie oferit de unele din documentele europene ale ultimilor ani. Ele indică o certă voinţă de dezvoltare a unei protecţii contractuale a consumatorilor, în cadrul eventualei configurări a unui drept european al contractelor73.

Astfel, Cartea verde din 8 februarie 2007 provoca o dezbatere publică pe tema revizuirii domeniului protecţiei consumatorilor organizat de opt directive. Cartea indica drept obiectiv principal al revizuirii crearea „unei veritabile pieţe interioare a consumatorilor, care să ofere un just echilibru între un nivel ridicat de protecţie a consumatorilor şi competitivitatea întreprinderilor, în respectul strict al principiului subsidiarităţii”74. Mecanismul de creare a acestei pieţe interioare ar consta în egalizarea protecţiei consumatorilor, printr-o concertare completă a legislaţiilor tuturor statelor membre, în temeiul unui nivel acceptabil de protecţie a consumatorilor, ca numitor comun.

Acest scop va fi reafirmat în Rezoluţia Parlamentului European cu privire la Cartea verde referitoare la revizuirea acquis-ului comunitar în materie de protecţie a consumatorilor, din 6 septembrie 200775.

Noua orientare îşi va găsi parţial expresia în Directiva 2008/48/CE a Parlamentului european şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind

73 J. Beauchard, „Les principes du droit européen des contrats et le droit de la consommation”, in Mélanges Calais-Aulois, Dalloz, 2004, p. 55. Nu ne ocupăm aici, pentru a nu dilua expunerea, şi de unele documente care au jalonat parcursul autorităţilor europene spre configurarea soluţiei ce pare să aibă sorţii să se impună, precum: Comunicarea Comisiei privind dreptul european al contractelor din 2001 (COM (2001) 398, 11.07.2001), prin care s-a lansat un proces de consultări publice cu privire la divergenţele dintre legislaţiile statelor membre; Planul de acţiune, întocmit tot de Comisie în 2003, pe baza răspunsurilor primite, prin care se propune şi revizuirea acquis-ului comunitar în domeniul dreptului consumului, în sensul înlăturării contradicţiilor şi al acoperirii lacunelor; Comunicarea Comisiei ”Dreptul european al contractelor şi revizuirea acquis-ului: calea de urmat” (COM (2004), 651 final, 11.10.2004).74 Ideea va fi reluată în Comunicarea Comisiei „O piaţă unică pentru Europa secolului XXI” din 20 noiembrie 2007, care afirmă necesitatea unei pieţe unice în beneficiul consumatorilor şi al IMM-urilor.75 Rezoluţia, non legislativă, aduce şi unele argumente de ordin statistic, precum: numai 29 % dintre detailiştii comunitari realizau tranzacţii transfrontaliere, dar 43 % dintre aceiaşi operatori economici considerau că vânzările transfrontaliere ar creşte în ipoteza în care în interiorul comunităţii au guverna dispoziţiile legale similare privind consumul; consumatorii europeni, pe de altă parte, manifestau temeri faţă de achiziţiile transfrontaliere (50 %) şi neîncredere faţă de posibilităţile lor de apărare faţă de profesionişti, în cazul aceloraşi cumpărări – în ceea ce priveşte eventualele plângeri sau în cazul garanţiilor (71 %).

Page | 32

33

contractele de credit pentru consumatori76. Menţinându-se în orizontul unei abordări sectoriale, această directivă constată, în expunerea de motive, că mecanismele de protecţie a consumatorilor utilizate de statele membre, mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 87/102/CEE în materia creditului pentru consum, denaturaseră concurenţa între creditorii din Comunitate, fragmentaseră piaţa internă şi diminuaseră şansele de acces ale consumatorilor la o bogată ofertă de credite transfrontaliere. Soluţia promovată constă, desigur, în armonizarea completă, care să asigure „un nivel ridicat şi echivalent de protecţie a intereselor” consumatorilor şi „crearea unei veritabile pieţe interne”.

24. Moartea fluturelui şi un nou început ? Următorul document major: Cartea verde a Comisiei privind opţiunile de politică în perspectiva unui drept european al contractelor pentru consumatori şi întreprinderi din 1 iulie 201077. Scopul declarat al acesteia a fost de a lansa o consultare publică referitoare la opţiunile privind consolidarea pieţei interne, prin intermediul dreptului european al contractelor, privit ca instrument de realizare a obiectivelor economice ale Uniunii şi de redresare a acesteia din criza economică78. Cartea analizează consecinţele divergenţelor dintre legislaţiile naţionale în materia contractelor dintre întreprinderi şi consumatori79. Ea constată supravieţuirea faliilor în structura pieţei interne, insuficient acoperite prin instrumentele legislative europene utilizate.

În consecinţă, afirmă Comisia, ar trebui găsit un instrument de drept european al contractelor „cuprinzător şi de sine stătător, în sensul că trimiterile la legislaţia naţională sau la instrumentele internaţionale ar trebui să fie cât mai puţine posibil” şi care, în acelaşi timp, „să asigure un nivel ridicat de protecţie a consumatorilor”.

Cartea prezintă un evantai de posibile opţiuni legislative, într-un crescendo de la soluţiile soft, până la cele hard, de la indicarea unei căi de convergenţă naturală a legislaţiilor naţionale, până la identificarea unor instrumente legislative de intervenţie autoritară în ordinile juridice ale

76 J.O. L 133, din 22.05.2008. Această directivă a abrogat Directiva 87/102/CEE a Consiliului, având acelaşi obiect. Semnalul fusese totuşi dat câţiva ani mai înainte, odată cu adoptarea Directivei 2005/29/CE a Parlamentului european şi a Consiliului referitoare la practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor faţă de consumatori pe piaţa interioară şi la modificarea Directivei 84/450/CEE a Consiliului şi a Directivelor 97/7/CE, 98/27/CE şi 2002/65/CE ale Parlamentului European şi Consiliului (J.O. nr. L 149 din 11.06.2005).77 COM 2010, 0348 final, disponibilă şi la următoarea adresă de interne: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:FIN:RO:HTLM. 78 V. şi Programul de la Stockholm pentru perioada 2010-2014, stabilit prin Actul Consiliului nr. 17024 din 2 decembrie 2009, precum şi Comunicarea Comisiei „Europa 2020” (COM(2010) 2020, 03.03.2010).79 Sunt analizate şi contractele dintre întreprinderi, de asemenea, din perspectiva identificării unui instrument legislativ suplu şi fiabil, care să asigure reducerea costurilor juridice, mai ales ale IMM-urilor, şi vitalitatea comerţului transfrontalier.

Page | 33

34

statelor membre, precum un regulament de instituire a dreptului european al contractelor ori, mai mult încă, un regulament de instituire a Codului civil european80.

Privilegiate de Comisie sunt tocmai ultimele două instrumente, chiar dacă ambele sunt dificil de justificat din perspectiva principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii. Într-adevăr, tehnica legistică pe care acestea o presupun este cea mai aptă să elimine fragmentarea juridică şi trimiterile la legislaţiile naţionale, precum şi să garanteze, prin intermediul normelor obligatorii, un nivel ridicat de protecţie a consumatorilor.

25. În loc de concluzii. Să conchidem: dezbaterii generate de Cartea verde a Comisiei privind opţiunile de politică în perspectiva unui drept european al contractelor pentru consumatori şi pentru întreprinderi i se va pune punct la 31 ianuarie 2011, iar până în 2012, pe baza rezultatelor acestei dezbateri, Comisia va putea face propuneri. Dacă aceste propuneri vor promova opţiunea de intervenţie europeană creatoare a unui drept european unic al contractelor, dreptul contractual al consumului îşi va pierde individualitatea, iar partea de răspundere delictuală va continua să fie pulverizată, lipsită de omogenitate şi generatoare de fragmentare legislativă pe piaţa internă. În plus, fractura ce s-ar crea între dreptul contractual şi cel delictual al consumului va afecta politicile unionale cu impact asupra consumului. Dacă va fi propusă varianta intervenţiei prin intermediul unui drept civil unic european, problema contradicţiilor între legislaţiile statelor membre va fi radical rezolvată, cu consecinţe benefice din perspectiva unităţii pieţei interne, a intereselor întreprinderilor şi, funcţie de nivelul de protecţie asigurat, şi a intereselor consumatorilor. Simetric, măsurile de politică europeană vizând protejarea consumatorilor vor putea fi mai coerente.

Şi într-un caz şi în celălalt, existenţa şi autonomia unui drept european al consumului va fi cel puţin discutabilă, atâta timp cât nu ar mai exista izvoare legislative specifice.

PARTEA A II-A

Pregătirea actului de consum

CAPITOLUL I

Protecţia consumatorului prin informare

Secţiunea 1

Aspecte introductive

80 Directiva, instrumentul utilizat pentru apropierea legislaţiilor statelor membre în domeniul protecţiei consumatorilor până în prezent, este inventariată şi ea, dar se subliniază inconvenientele pe care le prezintă pentru formarea unei ordini juridice europene omogene.

Page | 34

35

26. Întinderea protecţiei contractuale acordate consumatorului. Obiectul esenţial al dreptului consumului este protecţia consumatorului care urmăreşte să efectueze un act de consum. protecţia nu vizează numai timpul încheierii contractului, pentru a asigura un consimţământ conştient şi luminat al consumatorului, ci se întinde şi în amonte, şi în aval şi la periferia acestui moment.

Dreptul consumului trebuie să intervină înainte de încheierea contractului, pentru că aceasta este perioada când profesionistul încearcă să-l atragă pe consumator în scopul de a-l determina să se angajeze într-o legătură contractuală. Dreptul consumului nu este, deocamdată, incident decât foarte puţin în perioada posterioară încheierii contractului de consum. Vorbim de serviciile post-vânzare: livrarea, punerea în funcţiune şi repararea produsului furnizat, destul de apropiate de obligaţia de garanţie. În schimb, dreptul consumului reglementează minuţios unele operaţiuni tangente actului de consum propriu-zis. Vorbim în acest sens despre finanţarea actului de consum, operaţiune bivalentă, care asigură în multe cazuri resursele financiare pentru realizarea actului de consum, dar fiind ea însăşi un contract de consum. Aceasta prezintă anumite pericole pentru consumator. De pildă, în cazul în care consumatorul nu este prudent sau este victima unui eveniment neprevăzut neplăcut în viaţă, se va găsi în faţa unor angajamente care-i vor depăşi posibilităţile, adică va fi supraîndatorat.

27. Protecţia în perioada precontractuală. Această perioadă este decisivă pentru ambele părţi. Profesionistul îşi va elabora strategia comercială pentru a-l determina pe consumator să-i cumpere produsul sau serviciul. Activitatea comercială are un obiectiv simplu: căutarea şi fidelizarea clientelei, deoarece clientela generează cifra de afaceri, deci beneficiile pe care profesionistul speră să le obţină. De aici temerea că anumite tehnici utilizate de el sunt periculoase pentru consumator şi că multiplicarea lor ar putea avea repercusiuni negative pe o anumită piaţă.

La rândul său, consumatorul se află într-o perioadă când încă nu şi-a dat consimţământul. Dreptul urmăreşte ca el să se angajeze în cunoştinţă de cauză, pe deplin clarificat, şi, mai ales, să-şi asume un angajament care să-i fie util. Este necesar deci să fie informat şi să i se dea posibilitatea să negocieze contractul pe care proiectează să-l încheie.

Este firesc aşadar ca dreptul consumului să fi impus numeroase reguli aplicabile în cursul pregătirii actului de consum. Nerespectarea lor conduce la aplicarea unor sancţiuni civile, contravenţionale şi, uneori, penale.

Trebuie totuşi să nu scăpăm din vedere că regulile protectoare nu-l vor împiedica niciodată pe un consumator să efectueze cumpărături

Page | 35

36

compulsive. Nu poate fi cu adevărat protejat decât cel care vrea să fie, adică un bun tată de familie, am îndrăzni să spunem, un bun consumator – noţiune care, în opinia noastră, ar trebui inventată. Dreptul consumului are, din păcate, tendinţa de a multiplica la nesfârşit regulile. Legislaţia este dispersată şi vizează adeseori aspecte minore, nesemnificative. Ar fi de preferat, se afirmă în doctrină, o legislaţie axată mai mult pe principii generale.

Protecţia consumatorului în această fază trece prin informarea sa, prin lupta împotriva unor anumite procedee de incitare şi prin încadrarea unor procedee de distribuţie.

Secţiunea 2

Informarea precontractuală

28. Informarea precontractuală: dreptul consumului vs. dreptul comun. Consimţământul consumatorului la încheierea unui contract de dreptul consumului, ca şi la încheierea oricărui alt act juridic, pentru a fi valabil, trebuie să fie luminat de discernământ. Consumatorul trebuie să aibă reprezentarea conţinutului şi a consecinţelor actului la care consimte81.

Dar dreptul consumului nu este un inovator sau un precursor în această materie, ci numai generalizatorul unei idei extrem de vechi, care vine de la jurisconsulţii romani.

Astfel, în materia vânzării, o interpretare extensivă a alin. 1 al art. 1312 vechiul C. civ. rom.82 – text nereluat în N.C.C. - putea conduce la generalizarea unei obligaţii precontractuale de informare. Sancţiunea încălcării acestei obligaţii era însă, potrivit alin. 2 al aceluiaşi articol, limitată la interpretarea clauzei obscure sau îndoielnice în contra debitorului obligaţiei. În NCC, art. 1671: clauzele îndoielnice în contractul de vânzare se interpretează în favoarea cumpărătorului. Prin urmare, atunci şi acum, ceea ce pare să se sancţioneze este informaţia deformată şi nu informaţia incompletă. Jurisprudenţa a fortificat regimul sancţionator pentru insuficienţa informaţiilor oferite cocontractantului, apelând, sub rezerva îndeplinirii condiţiilor specifice, la instrumentul viciilor de consimţământ – dolul prin reticenţă sau dolul negativ83,

81 În doctrină, s-a arătat: „la parfaite information des consommateurs est une condition sine qua non de la conclusion d’un contrat aux juste prix et de la transparence du marché”, pentru că „si un individu est parfaitement informé sur tous les éléments importants d’un contrat, c’est donc en connaissance de cause qu’il va décider de conclure. En d’autres termes, son consentement ne sera pas vicié.” (M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, LGDJ, 1992, p. 101, nr. 133.

82 „Vânzătorul este dator să explice curat îndatoririle ce înţelege a lua asupră-şi.”83 Totuşi nu există identitate perfectă între reticenţa dolosivă şi omisiunea de a informa, în cazul căreia nu e obligatoriu să existe voinţa de disimulare, reaua-credinţă.

Page | 36

37

consacrat acum prin art. 1214 NCC - sau, eventual, eroarea asupra unei calităţi substanţiale a lucrului (în NCC, art. 1207) – ori la cel al viciilor ascunse (1707 NCC). Anularea sau rezilierea contractului, poate fi însoţită de acordarea de daune-interese, în temeiul răspunderii delictuale, sau, după caz, în temeiul răspunderii contractuale84.

Cu toate acestea, întrucât în dreptul comun părţile contractului sunt prezumate egale, regula rămâne aceea enunţată de Ghestin: nimeni nu este ţinut să-şi informeze cocontractantul, dacă legea sau convenţia nu-i impune o asemenea obligaţie sau dacă omisiunea sa nu ar fi generatoarea unui viciu de consimţământ.85

Perspectiva se schimbă în dreptul consumului. Chiar dacă admitem că, în primul rând, consumatorului îi revine obligaţia de a se informa, trebuie să reamintim că absenţa sau caracterul incomplet al informării, într-o epocă marcată de creşterea tehnicităţii şi complexităţii produselor oferite pe piaţă, induc într-o măsură importantă slăbiciunea consumatorului faţă de profesionist şi dezechilibrează contractele de consum. De aceea s-a impus ca necesară o strictă organizare a informării consumatorului prin norme juridice, ca premisă a asigurării raţionalităţii şi libertăţii opţiunilor acestuia86.

Drept esenţial al consumatorului, informaţia este datorată în primul rând de către profesionist, după cum există şi o informare prin semne de identificare.

Subsecţiunea 1: Informarea obligatorie

29. Sediul legal al obligaţiei. Art. 3 din O.G. nr. 21/1992 şi art. 27 lit. b) din legea nr. 296/2004 prevăd dreptul consumatorilor de a fi informaţi complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor. Dreptul consumului a multiplicat obligaţiile legale de informare, sarcinile impuse profesioniştilor devenind

84 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 6-e ed.,2003, p. 53.85 J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3-e ed., 1993, nr. 599.

Acelaşi autor arată că, în dreptul contractelor, integritatea consimţământului este protejată prin reguli care vizează „faire respecter la finalité du contrat et la justice comutative.” (op. cit., nr. 473).

86 Sistemul poate produce însă efecte perverse. Abundenţa informaţiei se întoarce adeseori

împotriva celui ce se doreşte a fi protejat, mai ales când informaţia transmisă este preponderent tehnică. Se ajunge la un fenomen de saturaţie care conduce la o absenţă a informaţiei. Câteva principii generale

ar fi preferabile. Nu trebuie, de asemenea, omis costul economic al informaţiei, pentru că aceasta nu este niciodată gratuită. El apasă iniţial asupra profesionistului, care, bineînţeles, o va transfera în sarcina clientului său. În final, el va fi suportat de consumator care, nici măcar, nu-şi va putea exprima un consimţământ în cunoştinţă de cauză. Protecţia prealabilă, dorită, a consumatorului devine iluzorie. Mai cu seamă, ea va avea adeseori drept consecinţă împiedicarea unei protecţii a posteriori, căci consumatorul nu se va mai putea plânge că nu şi-a putut da un consimţământ în cunoştinţă de cauză, din moment ce el a primit, cel puţin teoretic, toate informaţiile necesare.

Page | 37

38

tot mai complexe. Putem vorbi de o obligaţie generală de informare şi de obligaţii de informare particulare, specifice anumitor contracte.

30. Obligaţia generală de informare asupra caracteristicilor bunurilor şi serviciilor. Potrivit art. 14 C. Consumului, consumatorii trebuie să primească toate informaţiile necesare pentru o utilizare corespunzătoare, potrivit destinaţiei iniţiale a bunurilor.

Directiva 2005/29 din 11 mai 2005 a instituit, în materie de informare, reguli generale, aplicabile în toate statele membre şi în toate domeniile lipsite de prevederi speciale. Directiva are caracter orizontal şi a impus o armonizare totală.

Directiva a fost transpusă în ordinea juridică internă prin Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor. Legea sancţionează practicile comerciale înşelătoare – acţiuni sau omisiuni –, adică acele practici care îl induc în eroare pe consumator şi îl pot determina să ia o decizie de tranzacţionare pe care altfel nu ar fi luat-o. Şi în cazul acţiunii înşelătoare, şi în cazul omisiunii înşelătoare, elementul esenţial îl constituie informaţia furnizată de profesionist care, fie este falsă, fie este insuficientă.

În actul normativ intern, ca şi în cel comunitar, este avut în vedere consumatorul mediu. Acesta este consumatorul rezonabil informat, atent şi precaut, ţinând seama de factorii sociali, culturali şi lingvistici (art. 2 lit. m).

31. Obligaţiile particulare de informare. Obligaţia de informare capătă conţinuturi specifice funcţie de obiectul contractelor reglementate normativ, ca de pildă:

- Agenţia de turism este datoare să furnizeze turiştilor, în scris, în vederea încheierii contractului, informaţii referitoare la: localitatea de destinaţie, ruta de parcurs, mijloacele de transport utilizate, tipul unităţilor de cazare etc. (O.G. nr. 107 din 31 august 1999, privind activitatea de comercializare a pachetelor de servicii turistice);

- Îndatorirea comerciantului, parte într-un contract încheiat la distanţă, de a informa consumatorul asupra: identităţii comerciantului, caracteristicilor esenţiale ale produsului sau serviciului, preţului de vânzare cu amănuntul ori tarifului, dreptului de denunţare unilaterală etc. (O.G. nr. 130 din 31 august 2000, privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă).

- OUG nr. 14/2011 pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor spaţii de cazare, a contractelor pe termen lung privind dobândirea unor beneficii pentru

Page | 38

39

produsele de vacanţă, a contractelor de revânzare, precum şi a contractelor de schimb transpune Directiva 2008/122/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 ianuarie 2009. Potrivit art. 9 şi 10 ale ordonanţei, pentru fiecare din variantele de contracte pe care le reglementează, se transmite câte un set obligatoriu de informaţii precontractuale consumatorului, pe baza unor formulare standardizate. Astfel, de pildă, în cazul contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor spaţii de cazare, formularul indică obligativitatea comunicării unor informaţii precum: condiţiile de executare a dreptului care face obiectul contractului pe teritoriul statului membru în care este situat bunul în cauză; când contractul se referă la un anumit bun imobil, o descriere exactă şi detaliată a acestuia şi a amplasării; serviciile la care consumatorul are sau va avea acces (electricitate, apă, întreţinere, colectare deşeuri) şi condiţiile de acces; o descriere precisă şi adecvată a tuturor costurilor asociate contractului; condiţiile privind încetarea contractului şi informaţii cu privire la orice obligaţii care revin consumatorului pentru orice costuri care ar putea decurge din încetarea contractului etc.

32. Principiile obligaţiei de informare. Oricât ar fi de diferită în conţinutul ei concret informaţia transmisă consumatorilor, ea trebuie să răspundă unor exigenţe de principiu privind întinderea, claritatea şi loialitatea sa.

32.1 Cerinţa completitudinii. Principial, necesitatea unei informaţii complete este afirmată în art. 44, 45 din Codul consumului (legea 296/2004) şi 18, 19 din OG nr. 21/1992. Apoi, toate actele normative prin care sunt reglementate diferitele contracte de dreptul consumului stabilesc imperativ aspectele şi elementele care trebuie aduse la cunoştinţa consumatorilor, astfel încât aceştia să aibă reprezentarea completă a conţinutului actelor juridice ce le sunt propuse. De pildă, OUG nr. 50 privind contractele de credit pentru consumatori, aprobată cu modificări prin Legea nr. 288/2020, obligă la transmiterea precontractuală a unor informaţii standard chiar şi în publicitatea creditelor, evident, cu atât mai mult ulterior, în cursul contactelor dintre profesionist şi consumator, stabilite în vederea încheierii eventuale a contractului de credit. Potrivit art. 11 alin. (1), creditorul şi, după caz, intermediarul de credit sunt ţinuţi să furnizeze consumatorului informaţiile necesare care să îi permită să compare mai multe oferte pentru a putea lua o decizie informată cu privire la eventuala încheiere a unui contract de credit. Această obligaţie se consideră îndeplinită dacă profesionistul furnizează consumatorului formularul „Informaţii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori” [art. 11 alin. (4)]. Respectarea cerinţei completitudinii este desăvârşită dacă, în plus, consumatorului i se furnizează – la cerere, în

Page | 39

40

mod gratuit – un exemplar din proiectul contractului de credit. Secţiunea a 2-a a capitolului IV priveşte informaţiile ce trebuie incluse în contractele de credit, precum: tipul de credit, durata contractului de credit, valoarea totală a creditului, rata dobânzii aferente creditului etc.

De asemenea, Art. 7 al O.G. nr. 85/2004, referitoare la contractele la distanţă privind serviciile financiare, obligă furnizorul de servicii să comunice consumatorului, în faza precontractuală, în totalitate, elementele contractului propus.

Unul din cele mai recente acte normative în domeniu, O.U.G. nr. 14/2011 pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor spaţii de cazare… prevede comunicarea de informaţii precise precontractuale cu privire la situaţia imobilului, care trebuie descris, cu privire la natura exactă a dreptului care face obiectul contractului, descrierea acestuia şi condiţiile de exercitare, cu privire la preţ, orice costuri suplimentare, serviciile puse la dispoziţia consumatorului şi preţul acestora, de asemenea informaţii referitoare la dreptul de reziliere sau denunţare unilaterală, potrivit formularelor standard de informaţii, anexe ale actului normativ. Art. 10 al actului normativ menţionat stabileşte în sarcina comerciantului obligaţia de a completa aceste formulare cu informaţii suficiente şi precise, astfel încât să nu inducă în eroare consumatorul şi să-i permită să ia o decizie în cunoştinţă de cauză. Cât priveşte informaţiile contractuale, lor le este dedicată în întregime Secţiunea I a Capitolului III. Obligaţiile ce incumbă profesionistului sub acest aspect stau evident sub incidenţa exigenţei completitudinii, mai ales că neîndeplinirea lor atrage aplicarea unor sancţiuni contravenţionale aspre şi a unei proceduri jurisdicţionale severe, derogatorii de la procedura de drept comun a plângerilor contravenţionale.

Punem punct expunerii exemplelor, pentru că ar deveni fastidioasă, nu înainte de a constata că voinţa legiuitorului, aşa cum o relevă acestea, este ca informaţia oferită consumatorului să fie exhaustivă şi să acopere temporal nu numai perioada de formare a contractului, ci şi durata executării acestuia87.

În doctrina de drept comunitar88 s-a încercat să se determine dacă, totuşi, obligaţia de informare a consumatorilor cunoaşte limite ale întinderii sale şi să se identifice aceste limite. Răspunsul a fost oferit de

87 Astfel, art. 6 al O.G. nr. 85/2004 referitoare la contractele la fdistanţă privind serviciile financiare prevede: „Informaţiile referitoare la obligaţiile contractuale vor fi comunicate consumatorului în faza precontractualeă.”

88 E. Poillot, op. cit. p. 100; în acelaşi sens, A. Raynouard, obs., în Rev. jur. com., 2004, p. 261.

Page | 40

41

jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene: limitele sunt reprezentate de ceea ce este necesar pentru buna funcţionare a pieţei89. Recunoaşterea acestor limite dă seama de ambivalenţa obligaţiei de informare a consumatorului: ea vizează în primul rând asigurarea transparenţei pieţei ca instrument de garantare a unor condiţii de concurenţă egale între întreprinderi şi abia în al doilea rând urmăreşte protecţia consumatorului, căruia i se dă posibilitatea să aleagă între oferte în raport de interesele sale şi de puterea sa de a-şi asuma obligaţiile contractuale90. Şi în dreptul intern al consumului, de asemenea, cerinţa completitudinii informaţiilor ce trebuie livrate consumatorilor este subordonată principiului transparenţei pieţei. Este elocvent în acest sens art. 1 al Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii (care nu face decât să reproducă textul corespunzător din Directiva europeană): „Prezenta lege are drept scop o mai bună funcţionare a pieţei şi asigurarea unui nivel înalt de protecţie a consumatorilor, prin reglementarea practicilor comerciale ce pot aduce atingere intereselor economice ale consumatorilor.”

Buna funcţionare a pieţei şi efectivitatea protecţiei consumatorilor depind, în acelaşi timp, de claritatea informaţiilor.

32.2 Cerinţa inteligibilităţii. Pentru a proteja cu adevărat consimţământul consumatorului, informaţiile trebuie prezentate într-o formă comprehensibilă. Dacă este incomprehensibilă, informaţia poate deveni înşelătoare. Din această cauză, dreptul consumului intervine atât într-o manieră generală, cât şi punctuală în această privinţă. Ba chiar, se poate naşte întrebarea dacă o informaţie punctuală extrem de abundentă

89 CJCE, 4 martie 2004, Cofinoga Mérignac SA /Sylvain Sachithanathan, af. C-264/02, Rec. I, p. 157. În această afacere, CJCE a răspuns unor chestiuni prejudiciale ridicate de tribunalul de instanţă din Viena, cu privire la interpretarea Directivei 87/102/CEE a Consiliului, referitoare la apropierea dispoziţiilor legislative, reglementare şi administrative ale statelor membre în materie de credit pentru consum. Problema esenţială era de a şti dacă, în cazul unui credit pentru consum sub formă de linie de credit, acoperit printr-un instrument de plată tip carte de credit, creditorului, care şi-a îndeplinit obligaţia precontractuală de a-l informa, în scris, pe consumator, cu privire la variabilitatea dobânzii anuale efective, îi incumba şi obligaţia de a-l informa, tot în scris, cu ocazia acordării fiecărei fracţii de credit, cu privire la cuantumului dobânzii, dacă acesta s-ar fi modificat. Curtea de Justiţie a decis că Directiva 87/102/CEE „n’impose pas que, préalablement à chaque renouvellement, à des conditions inchangées, d’un contrat de crédit d’une durée determinée, consenti sous la forme d’une ouverture de crédit utilisable par fractions et assortie d’une carte de crédit, remboursable par mensualités et dont le taux d’intérêt est stipulé variable, le prêteur soit obligé d’informer par écrit l’emprunteur du taux annuel effectif global en vigueur ainsi que des conditions auxquelles ce dernier pourra être modifié.”

90 Într-adevăr, CJCE, în afacerea precitată, a subliniat că informaţia la care se referă art. 3 al Directivei 87/102/CEE, pe de o parte, „contribue à la transparence du marché en ce qu’elle permet au consommateur de comparer les offres de crédit” şi, pe de altă parte, permite „au consommateur d’apprécier la portée de son engagement.”

Page | 41

42

foloseşte la clarificarea consimţământului consumatorului sau, dimpotrivă, îi produce confuzie. Astfel, O.G. 21/1992 vorbeşte despre dreptul consumatorilor de a fi informaţi „precis”, prin elemente de identificare şi caracterizare a produselor şi serviciilor „care se înscriu în mod vizibil, lizibil, uşor de înţeles…” (art. 18, 19). Aceleaşi precizări de principiu au fost ulterior reluate, în aceiaşi termeni, de Legea nr. 296/2004 – C. consumului (art. 45 – 47).

Dar dreptul consumului prevede diferite obligaţii speciale de prezentare a informaţiei. Astfel, toate actele normative care organizează diferitele contracte de consum impun ca informaţiile să fie concepute într-o formă clară şi comprehensibilă (exigenţă firească dacă avem în vedere că destinatarul acestora, consumatorul, este o persoană mediu avizată şi mediu diligentă). De pildă, legea privind comercializarea serviciilor turistice se referă la „indicaţii corecte şi clare, care să nu permită interpretări echivoce”, ordonanţa referitoare la încheierea contractelor la distanţă prevede că informaţiile „vor fi comunicate în mod clar, uşor de înţeles de către consumator” iar legea privind dreptul de utilizare limitată a unor bunuri imobiliare pretinde ca informaţiile să fie precise şi concise”.

Ajungând la actele normative recente, constatăm că această cerinţă este tratată cu tot mai multă exigenţă. Astfel, O.U.G. nr. 50/2010 impune ca informaţiile precontractuale incluse în diferite forme de publicitate să fie scrise „în mod clar, concis, vizibil şi uşor de citit, în acelaşi câmp vizual şi cu caractere de aceeaşi mărime”. Cât priveşte informaţiile precontractuale furnizate în cursul contactelor nemijlocite stabilite între profesionist şi consumator, Legea nr. 288/2010, care a aprobat O.U.G. nr. 50/2010 cu modificări, impune ca acestea să fie transmise „în scris, vizibil şi uşor de citit, fontul utilizat fiind Times New Roman, mărimea de minimum 12 p”; se mai precizează că, dacă suportul este hârtia, culoarea de fond a acesteia trebuie să fie în contrast cu fontul utilizat.”

O.U.G. nr. 14/2011, pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor spaţii de cazare…prevede, tot în scopul accesibilităţii informaţiilor transmise, obligativitatea ca atât informaţiile precontractuale (art. 9), cât şi cele contractuale (art. 12) să fie scrise în limba română sau, în cazul în care consumatorul este cetăţean străin sau rezident în alt stat, la alegerea sa, şi în limba oficială sau în una din limbile oficiale ale statului respectiv, cu condiţia ca acesta să fie membru UE. În plus, contractul se redactează, potrivit art. 11, „în mod vizibil şi uşor de citit, cu font de minimum 12”, iar culoarea de fond a hârtiei trebuie să contrasteze cu fontul utilizat.

Page | 42

43

Exhaustivitatea şi claritatea asigură transparenţa informaţiei numai dacă aceasta este corectă, oferită cu bună credinţă.

32.3. Cerinţa loialităţii. Condiţia corectitudinii informaţiilor, ca element al loialităţii conduitei contractuale, o întâlnim formulată pentru prima dată în ordonanţa privind comercializarea serviciilor turistice91, precitată. Ulterior, Legea nr. 148/2000 privind publicitatea92, a stipulat în art. 5 cerinţa ca publicitatea „să fie decentă, corectă şi să fie elaborată în spiritul responsabilităţii sociale”, interzicând prin art. 6 unele modalităţi de reclamă care sunt neloiale atât în raporturile cu consumatorii, cât şi cu concurenţii93. În acelaşi an, ordonanţa privind încheierea contractelor la distanţă, impunea ca informaţiile comunicate consumatorilor să ţină seama „de principiile de bună practică comercială în tranzacţii şi de principiile care guvernează protecţia minorilor şi a altor persoane lipsite de capacitate de exerciţiu, precum şi de principiile referitoare la bunele moravuri [art. 3 alin. (2)].” Sensul sintagmei „bună practică comercială în tranzacţii” este, fără dubiu, acela de loialitate în tranzacţii, având în vedere că ordonanţa transpune în dreptul român Directiva 97/7/CE a Parlamentului european şi a Consiliului din 20 mai 1997 privind protecţia consumatorilor în materie de contracte la distanţă, care se referă explicit la respectul „des principes de loyauté en matière de transactions commerciales”.94 De asemenea, Ordonanţa Guvernului nr. 85/2004 referitoare la contractele la distanţă privind serviciile financiare95 impune ca informaţiile oferite consumatorilor să respecte principiile practicilor comerciale oneste şi ale bunelor moravuri.

Tot despre loialitatea informaţiilor este vorba şi în Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii. De altfel, Directiva european a cărei transpunere este – 2005/29/CE din 11 mai 2005 – se referă, în varianta sa franceză, la

91 După cum, la rândul ei, Directiva 90/314/CEE a Consiliului din 13 iunie 1990 privind călătoriile, vacanţele şi circuitele cu plata anticipată a preţului, sursa de inspiraţie a legii române, prevede obligaţia comerciantului de a nu furniza informaţii „înşelătoare”, cerinţa loialităţii făcându-şi astfel intrarea pentru prima dată în dreptul comunitar (JOCE L 158 din 23 iunie 1990, p. 59).

92 M. Of., Partea I, nr. 359 din 2 august 2000.93 Cum sunt, de pildă, publicitatea publicitatea subliminală, cea care exploatează

superstiţiile, credulitatea sau frica persoanelor etc.94 JOCE L 144 din 4 iunie 1997, p.19. Iar loialitatea implică buna-credinţă, astfel că

Directiva privind comercializarea la distanţă a serviciilor financiare faţă de consumatori (nr. 2002/65/CE din 23 septembrie 2002, JOCE nr. L 271 din 9 octombrie 2002, p. 16 şi urm.) prevede în al său art. 3 par. 2 că informaţiile trebuie furnizate consumatorilor cu respectarea „des principes de la bonne foi dans les transactions commerciales.” Noţiunea de bună-credinţă a fost introdusă în dreptul comunitar prin Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii (JOCE nr. L 95 din 21 aprilie 1993, p. 29).

95 M. Of., Partea I, din 27 august 2004.

Page | 43

44

practici deloyales, desleales, în varianta spaniolă, sleali, în varianta italiană, desleais, în varianta portugheză. Este adevărat, în varianta în limba engleză, termenul folosit este unfair, dar şi acesta înseamnă nu numai incorect, ci şi necinstit, deci clar neloial. Oricum, dincolo de orice analiză filologică comparată, incorectitudinea este expresia neloialităţii. Iar practicile comerciale incorecte, deci neloiale, atunci când se manifestă sub forma practicilor comerciale înşelătoare vizează, afirmă Legea nr. 363/2007, modalităţi de informare înşelătoare a consumatorului, fie prin acţiuni înşelătoare, fie prin omisiuni înşelătoare (art. 5-7).

Un recent act normativ este extrem de explicit în privinţa transmiterii cu loialitate a informaţiilor de către profesionist (Legea nr. 288/2010, prin care s-a aprobat cu modificări O.U.G. nr. 50/2010): "Informaţiile precontractuale trebuie redactate astfel încât să nu inducă în eroare consumatorii, prin utilizarea unor expresii tehnice, juridice sau specifice domeniului financiar-bancar, prin utilizarea de prescurtări sau iniţiale ale unor denumiri, cu excepţia celor prevăzute de lege sau de limbajul obişnuit. Termenii tehnici vor fi explicitaţi la solicitarea consumatorului, în scris, fără costuri suplimentare." 

Completitudinea, comprehensibilitatea şi loialitatea informaţiilor sunt aşadar criteriile care asigură transparenţa informaţiilor şi implicit a pieţei, deci egalitatea condiţiilor de concurenţă şi libertatea opţiunilor consumatorilor. Controlul respectării acestor exigenţe este asigurat prin intermediul unui formalism specific, numit formalism informativ.

33. Formalismul informativ. Cerinţa transmiterii în scris a informaţiilor rezultă implicit, ca principiu, din conţinutul art. 45, 47 din Legea nr. 296/2004 şi al art. 18, 19 din O.G. nr. 21/1992. Actele normative care reglementează contractele de consum reiau şi detaliază această obligaţie. Astfel, art. 7 din O.G. nr. 85/2004, referitoare la contractele la distanţă privind serviciile financiare, stabileşte obligaţia furnizorului de servicii de a comunica în scris termenii şi condiţiile contractuale, precum şi toate informaţiile legate de specificul contractului şi de derularea acestuia „pe hârtie sau pe orice suport durabil disponibil şi accesibil consumatorului.”

Mult mai riguroase şi mai constrângătoare pentru profesionist sunt prevederile O.U.G. 50/2010 privind contractele de credit pentru consum, care prevăd: informaţiile standard care trebuie incluse în publicitate (art. 8); informaţiile, de asemenea standardizate, care trebuie furnizate precontractual, fie prin intermediul formularului „Informaţii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”, fie urmărind pas cu pas defilarea acestor informaţii, la lit. a) - ţ) ale art. 14 din ordonanţă;

Page | 44

45

informaţiile ce trebuie incluse în contractele de credit, minuţios expuse la art. 46, alin. (1) lit. a) – u).

Similar, O.U.G. nr. 14/2011, pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o durată determinată a unuia sau mai multor spaţii de cazare, a contractelor pe termen lung privind dobândirea unor beneficii pentru produsele de vacanţă, a contractelor de revânzare, precum şi a contractelor de schimb, standardizează, pentru fiecare din cele patru tipuri de contracte pe care le reglementează, informaţiile precontractuale şi contractuale, care trebuie oferite consumatorilor în scris, prin intermediul unor formulare.

Un act normativ mai vechi, O.G. nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, prevede forma scrisă a contractului şi doar un conţinut minimal al acestuia.

În schimb, sunt spectaculoase sunt obligaţiile de informare ale furnizorului de servicii turistice, reglementate prin O.G. nr. 107/1999 privind comercializarea serviciilor turistice. Astfel, agenţia de turism poate difuza o seamă de informaţii în materialele publicitare şi are obligaţia să furnizeze turiştilor în scris, în vederea încheierii contractului, informaţii complete referitoare la ofertă. Toate acestea antrenează deja răspunderea sa, potrivit art. 8 din ordonanţă. Ulterior, contractul se încheie în scris, fiind obligatorie şi comunicarea, înainte de data plecării, a unor informaţii suplimentare, enumerate exhaustiv de art. 10 din actul normativ menţionat.

Toate exemplele de mai sus ilustrează desigur standardizarea informaţiei – nu numai contractuale, ci şi precontractuale - dar şi, dimpreună cu aceasta, standardizarea contractelor înseşi, ale căror clauze sunt impuse una câte una, uneori în cadrul unor modele de contracte. Este evident că legiuitorul – comunitar sau intern - nu are încredere în profesionist, pe care-l suspectează că, lăsat să negocieze liber, nu-şi va îndeplini obligaţia de a transmite consumatorului informaţiile prescrise de lege. Suntem în prezenţa unei explozive expansiuni a formalismului de protecţie, devenit în dreptul consumului formalism informativ96. Acesta ne apare ca un instrument prin care spaţiul clasic al consensualismului este restrâns, în scopul obţinerii unei anumite justiţii contractuale. Într-

96 N. Sauphanor, L’influence du droit de la consommation sur le système juridique, LGDJ, 2000, p. 44, nr. 61 şi urm.; E. Poillot, op. cit., nr. 184 şi urm., p.103-106. N. Rzepecki are obiecţiuni faţă de acest concept, considerând că nu-şi găseşte justificarea în realitatea legislativă. Autoarea consideră că mai corect ar fi să se vorbească despre o „information formalisée”, întrucât legiuitorul, în scopul luminării consimţământului consumatorului, obligă partenerul contractual al acestuia să-i transmită în scris anumite informaţii în scris (Droit de la consommation et thèorie générale du contrat, PUAM, 2002, nr. 578 şi urm., pp. 416-420).

Page | 45

46

adevăr, din moment ce consumatorul a primit informaţii complete, comprehensibile şi corecte, se naşte prezumţia că şi-a exprimat un consimţământ liber şi în cunoştinţă de cauză.

În dreptul comun, condiţiile de formă sunt subordonate unuia din următoarele scopuri: asigurarea validităţii unui act juridic97 sau publicitatea. În primul caz, actul însuşi nu se poate naşte fără utilizarea unei anumite forme. În cel de-al doilea caz, forma este necesară pentru asigurarea eficacităţii actului: în absenţa formei, actul există dar nu-şi poate produce plenar efectele. Şi într-un caz, şi în celălalt formalismul are menirea să asigure protecţie: pentru una sau mai multe părţi, ori pentru terţi, care ar putea fi vătămaţi printr-un act la care nu au fost parte.

Obiectivul formalismului informativ este similar: protecţia uneia din părţile contractului de consum. Putem însă afirma că forma informaţiei transmise, întrucât asigură integritatea consimţământului consumatorului, este necesară pentru formarea validă a contractului ? Răspunsul ar fi putut fi afirmativ – cel puţin pentru o parte din contractele de consum - până la abrogarea Legii 282/2004 privind dreptul de utilizare limitată a unor bunuri imobiliare şi a Legii nr. 289/2004 privind contractele de credit pentru consum, deoarece ambele acte normative prevedeau aplicarea sancţiunii nulităţii absolute pentru nerespectarea condiţiilor de formă. În starea actuală a dreptului român al consumului însă, după ştiinţa noastră, nerespectarea condiţiilor de formalism informativ nu mai este sancţionată cu nulitatea pentru niciun contract, găsite fiind măsuri mai pragmatice care să protejeze interesele consumatorului. Astfel, O.G. nr. 130/2000 privind încheierea şi executarea contractelor la distanţă prevede că, în cazul în care comerciantul nu transmite consumatorului informaţiile legale, durata termenului de denunţare unilaterală a contractului creşte de la 10 zile la 90 de zile. O.U.G. nr. 50/2001, aşa cum a fost modificată prin Legea nr. 288/2010, inventează, alături de amenda contravenţională aplicată pentru nerespectarea condiţiilor de formă privind transmiterea informaţiilor, sancţiuni contravenţionale complementare, constând în „aducerea contractului în stare de conformitate cu prevederile legale, în termen de maximum 15 zile” şi în „repararea deficienţelor constatate prin procesul verbal, în termen de maximum 15 zile” (art. 88). Aceleaşi sancţiuni le vom întâlni şi în OUG nr. 14/2011, pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o durată determinată a unuia sau mai multor spaţii de cazare…(art. 34).

Rămânând în spaţiul comparaţiei cu dreptul comun, apreciem că, mai curând, protecţia asigurată prin formalismul informativ ţinteşte eficacitatea actului. În plus, şi aici, ca şi acolo, este incident principiul că 97 Nu amintim forma ad probationem, pentru că nu exprimă un formalism de protecţie.

Page | 46

47

regula de formă exclude recurgerea la echipolenţă: nu se poate renunţa la aplicarea ei, cu argumentul că rezultatul vizat de condiţia de formă poate fi atins printr-un alt mijloc decât formalitatea prescrisă de lege.

În materia dreptului consumului, formalismul instituit răspunde însă mai cu seamă dorinţei legiuitorului de a construi un regim de protecţie unei categorii de persoane şi intereselor acestora. Rolul său este social.

Totodată, nu putem omite că acest tip de formalism este o consecinţă a obligaţiei de informare şi are rostul de a asigura îndeplinirea acesteia, cu toate rigorile ei. Numai aşa se explică sancţiunile contravenţionale în care abundă dreptul intern al consumului, ca domeniu al ordinii publice economice de protecţie, pentru încălcarea condiţiilor de formă prevăzute pentru încheierea contractelor şi pentru informarea consumatorilor98.

Formalismul informativ, spre deosebire de cel clasic, impune existenţa unui înscris nu atât ca o condiţie de validitate a actului, cât ca suport pentru informaţiile obligatorii destinate consumatorului99, în acelaşi timp ca instrument de realizare a transparenţei contractuale şi a transparenţei pieţei. Consecinţa imediată a acestui formalism specific constă în determinarea legală a conţinutului contractelor, mergând până la standardizarea acestora100.

Formalismul informativ prezintă şi inconveniente relevate uneori în doctrină101. Astfel, pentru consumator el se poate dovedi insuficient de protector. Cum ? În primul rând, prin supraabundenţa informaţiilor, se produce un „efect de saturaţie”. Consumatorii cei mai defavorizaţi vor fi cei mai afectaţi, protecţia lor devenind iluzorie. În al doilea rând, în ipoteza în care profesionistul respectă lista legală de informaţii care trebuie furnizate, dar nu-i transmite consumatorului o singură informaţie, esenţială dar neprevăzută legal, consumatorul nu va putea invoca prevederile de protecţie ale dreptului comun, cum ar fi eroarea sau reticenţa dolosivă. Dimpotrivă, din moment ce toate informaţiile enumerate de lege figurează în contractul pe care l-a încheiat, va opera o prezumţie irefragabilă că acordul său a fost dat în cunoştinţă de cauză, iar consimţământul său este luminat.

98 Trebuie precizat că directivele comunitare care au fost transpuse în dreptul intern nu prevăd sancţiuni pentru nerespectarea obligaţiei de informare, deoarece legiuitorul comunitar a înţeles să transfere statelor membre sarcina de a institui sancţiunile cele mai potrivite, „effectives, proportionnees et dissuasives” (art. 11 al Directivei privind comercializarea la distanţă a serviciilor financiare).

99 G. Couturier, L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille notion neuve, in Études offertes à Jacques Flour, 1979, p. 96, nr. 2, cf. E. Poillot, op. cit., p. 105.

100 Având în vedere dimensiunile actuale ale Uniunii Europene putem vorbi desigur de uniformizarea unor contracte la scară europeană.

101 Stephane Piedelievre, Droit de la consommation, Economica, p. 60-61.

Page | 47

48

Există inconveniente şi pentru profesionist: din momentul în care s-ar dovedi absenţa unei informaţii datorate legal, el va putea fi sancţionat, fără a se mai cerceta dacă, într-adevăr, consumatorul a suferit vreun prejudiciu. De la intenţia legiuitorului de a generaliza, prin intermediul condiţiilor de formă, buna-credinţă în contracte, s-a ajuns adeseori, paradoxal, la un formalism punitiv, care favorizează reaua-credinţă în contracte. Asistăm astfel la o întoarcere în timp, la un formalism arhaic şi, în mare parte, simbolic.

Subsecţiunea a 2-a: Informarea facultativă

34. Semnele calităţii102. Comercianţii – producători sau distribuitori – au facultatea, recunoscută legal, de a furniza consumatorilor informaţii privind calitatea produselor sau serviciilor oferite, prin intermediul unor semne distinctive, a unor simboluri. Reprezentate printr-un cuvânt, un grup de cuvinte sau o emblemă, acestea sunt apte să transmită consumatorilor mesajul că un produs sau un serviciu are anumite calităţi, garantate de un organism independent. Un asemenea semn este, de pildă, marca de testare „Larex”, acordată de Centrul Naţional pentru Încercarea şi Expertizarea Produselor, care poate fi aplicată pe produsele testate şi evaluate.

Aşa cum s-a arătat în doctrină103, semnele de calitate au un dublu scop: promoţional - de valorizare, şi informativ. Promoţional, întrucât contribuie la valorizarea produselor şi serviciilor, pe care le garantează; informativ, întrucât transmit consumatorilor informaţii obiective privind calitatea respectivelor produse şi servicii. Implicit, semnele de calitate îndeplinesc şi o funcţie de concurenţă, în măsura în care, garantând consumatorilor anumite caracteristici ale produselor104, constituie un instrument de atragere a clientelei, deci, un instrument al concurenţei prin calitate.

Semnele elaborate de organismele independente de certificare a calităţii nu trebuie confundate cu semnele utilizate de unele întreprinderi în scop exclusiv publicitar. Acestea din urmă sunt obţinute de la diverse asociaţii profesionale, care acordă felurite recompense (diplome, certificate etc.), cu menirea de a promova unele produse sau servicii105.

102 Am preluat denumirea utilizată de J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 64.103 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p.64.104 Utilizarea semnelor de calitate este facultativă pentru profesionist, dar, odată aleasă

această modalitate de promovare a produselor, devine obligatorie respectarea condiţiilor impuse de lege privind caracteristicile acestora.

105 Ca, de pildă, Asociaţia medicilor dentişti profesionişti, care promovează diverse paste de dinţi.

Page | 48

49

35. Semnul calităţii şi marca individuală. Semnul calităţii, cu rolul conferit de dreptul consumului, se deosebeşte de marca individuală106. Marca este un semn distinctiv, menit să diferenţieze produsele, lucrările şi serviciile unei persoane fizice sau juridice, garantând o calitate definită şi constantă a acestora, semn susceptibil să formeze în condiţiile legii obiectul unui drept exclusiv, din categoria drepturilor de proprietate industrială107. Definiţia, desigur corectă, necesită totuşi unele precizări.

Marca are valoare economică şi constituie un element incorporal al fondului de comerţ. Creaţie a competiţiei economice şi, la rândul său, factor stimulator al aceleiaşi competiţii, funcţia ei esenţială este de concurenţă, prin intermediul impactului psihologic pe care marca îl produce asupra consumatorilor. Iniţial accesoriu al produsului, marca dobândeşte autonomie economică şi, detaşată de produs, devine ea însăşi element de persuadare a consumatorilor. Succesul de piaţă al unui produs este rezultatul interacţiunii dintre marcă şi publicitate. Astfel, o campanie publicitară costisitoare şi inteligent concepută reuşeşte să impună atenţiei publicului un anumit produs, iar apoi marca devine ea însăşi vectorul de atragere a interesului cumpărătorilor108.

Numai subsecvent marca îndeplineşte şi o funcţie de protecţie a consumatorilor. Astfel, nu se poate contesta că marca este purtătoarea unei anume informaţii, cea referitoare la originea produselor. De altfel, valoarea intrinsecă a mărcii rezidă tocmai în această informaţie. Cu deplină îndreptăţire se spune că marca este semnătura specifică aplicată pe un produs, care permite consumatorilor să identifice originea acestuia şi să-l deosebească de alte produse identice sau similare109.

Marca însă nu garantează calitatea produsului sau serviciului pe care-l simbolizează. Sau, cel puţin, nu o garantează juridic. Când autorii se referă la funcţia mărcii de a garanta „o calitate definită şi constantă” a produselor sau serviciilor, au în vedere caracterul moral al legăturii care se stabileşte, prin intermediul mărcii, între producător şi consumator. Într-adevăr, marca este legământul moral al producătorului faţă de consumator, de a fabrica produse şi de a le menţine la nivelul asumat al calităţii lor. Sancţiunea nerespectării acestui angajament nu este

106 Mărcile sunt reglementate în dreptul român prin Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice (M. Of., Partea I, nr. 161 din 23 aprilie 1998).

107 Y. Eminescu, Regimul juridic al mărcilor, Edit. Lumina Lex, 1996, p. 39.108 De pildă, concernul Coca-Cola a promovat în ultimii ani o publicitate extrem de

activă, ceea ce a determinat ca valoarea mărcii să atingă 70 de miliarde de dolari, ceea ce înseamnă o creştere de 10 ori a valorii ei în 15 ani. În prezent, datorită atractivităţii independente a mărcii, ea este utilizată – ca urmare a licenţierii– pentru o seamă întreagă de produse care nu au nici o legătură cu băutura care a făcut-o celebră.

109 În plus, art. 83 din Legea nr. 84/1998 sancţionează infracţiunea de contrafacere care, în unele din variantele sale, aduce atingere în primul rând intereselor consumatorilor.

Page | 49

50

juridică110, ci constă în ignorarea sau abandonarea produselor respective de către cumpărători, care se vor orienta spre produsele altui fabricant.

Reiterăm şi subliniem că marca, fiind obiect de proprietate exclusivă, nu poate fi utilizată decât de titularul său. În schimb, semnele de calitate sau semnele distinctive nu sunt rezervate unui profesionist determinat. Orice profesionist le poate utiliza din moment ce produsele sau serviciile sale sunt conforme exigenţelor unui semn sau altuia.

Sunt critici în doctrină, potrivit cărora dreptul consumului s-a manifestat excesiv şi în acest domeniu, multiplicând semnele de calitate, în dauna capacităţii consumatorului de a recepta integral şi nedenaturat informaţiile ce-i sunt transmise prin aceste canale. Semnele de calitate pot fi interne şi comunitare. O prezentare, chiar parţială şi succintă a acestora, poate contribui la înţelegerea lor.

A. Semne de calitate în dreptul român.

36. Indicaţiile geografice. Conform art. 3 lit. g) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, modificată prin Legea nr. 66/2010 şi republicată111, indicaţia geografică este denumirea care serveşte la identificarea unui produs originar dintr-o ţară, regiune, sau localitate a unui stat, în cazurile în care o calitate, o reputaţie sau alte caracteristici determinate pot fi în mod esenţial atribuite acestei origini geografice112. Pentru o precizare mai exactă a sensului acestei sintagme, ni se pare preferabil să amintim şi definiţia legală a denumirii de origine în dreptul francez (art. L. 115-1 din codul consumului), potrivit căreia „calitatea sau caracteristicile (unui produs originar dintr-o ţară, regiune sau localitate, n.n.) sunt datorate mediului geografic, cuprinzând factorii naturali şi factorii umani.” Reţinem aşadar că indicaţiile geografice sunt semne distinctive de calitate, constituite întotdeauna din denumiri geografice, şi că produsele realizate sub o anumită indicaţie geografică prezintă o calitate, o reputaţie sau alte caracteristici determinate, legate intrinsec de spaţiul geografic respectiv, de factorii săi de mediu sau/şi de factorii umani. Utilizate în special pentru alimente113, mai cu seamă brânzeturi114, indicaţiile geografice pot fi aplicate şi altor produse115.

110 Y. Eminescu, op. cit., p. 20.111 Modificarea a intervenit în scopul armonizării legislaţiei interne cu ca europeană, anume pentru integrarea în ordinea juridică internă a Directivei 2008/95/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 oct. 2008 referitoare la apropierea legislaţiilor statelor membre cu privire la mărci.

112 Legea nr. 84/1998 reglementează pentru prima dată în dreptul intern denumirile de origine. Anterior, Legea nr. 28/1967 privind mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu nu conţinea dispoziţii privind protecţia indicaţiilor geografice, dar convenţiile internaţionale la care era parte şi România organizau protecţia acestor semne.

113 D.e. Cârnaţi Pleşcoi.114 D.e. Dorna, Camembert etc.115 D. e. ceramică de Marginea, covoare de Buhara, cristaluri de Baccarat etc.

Page | 50

51

Două sunt modalităţile de dobândire a protecţiei legale pentru indicaţiile geografice:

- prin înregistrarea acestora la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci, potrivit Legii nr. 84/1998 sau convenţiilor internaţionale la care România este parte;

- prin convenţii bilaterale sau multilaterale încheiate de România. Aceste indicaţii nu sunt supuse procedurii de înregistrare prevăzute de Legea nr. 84/1998. Lista indicaţiilor geografice a căror protecţie este recunoscută în România, se înscrie la OSIM, în Registrul Naţional al Indicaţiilor Geografice şi se publică în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială.

Înregistrarea unei indicaţii geografice poate fi cerută de asociaţiile de producători care desfăşoară o activitate de producţie într-o anumită zonă geografică, pentru anume produse, specifice zonei. Aceeaşi indicaţie geografică, apropriată pentru un produs, poate fi înregistrată de mai multe asociaţii de producători care realizează activităţi de producţie, în acelaşi domeniu sau în domenii diferite, în zona geografică respectivă. Odată cererea admisă, indicaţia geografică este înregistrată în Registrul Naţional al Indicaţiilor Geografice iar dreptul de folosire a indicaţiei geografice aparţine tuturor membrilor asociaţiei înscrişi în lista comunicată către OSIM.

Potrivit art. 82 din lege, persoanele autorizate pot folosi o indicaţie geografică în circuitul comercial, numai pentru produsele pentru care a fost înregistrată indicaţia. Ele au dreptul să utilizeze semnul respectiv de calitate în reclame, documente însoţitoare, prospecte, cu menţiunea „indicaţie geografică înregistrată.” Legea interzice folosirea unei indicaţii geografice sau imitarea ei de către persoane neautorizate, chiar dacă s-ar indica originea reală a produselor ori dacă se adaugă menţiuni ca: gen, imitaţie ş. a.116

Legea nr. 244/2002, a viei şi vinului în sistemul organizării comune a pieţei vitivinicole, modificată şi republicată117. Defineşte indicaţiile geografice şi denumirile de origine controlată pentru produsele de vinificaţie:

a) indicaţia geografică: numele unei localităţi sau regiuni geografice care identifică provenienţa vinurilor din acel teritoriu, în cazul în care calitatea sa sau o altă caracteristică specifică poate fi atribuită în mod esenţial acelui teritoriu, mediului natural sau/şi factorilor umani. Legea

116 Interdicţia are o dublă finalitate: protecţia consumatorilor, dar şi a loialităţii concurenţei.

117 M. Of. nr. 633/14 septembrie 2007. Modificările au vizat includerea prevederilor regulamentului (CE) nr. 149 3/1999 privind organizarea comună a pieţei vinului.

Page | 51

52

interzice utilizarea unei indicaţii geografice pentru vinurile care nu provin din arealul respectiv şi nu sunt produse conform normelor Oficiului Naţional al Denumirilor de Origine pentru Vinuri. Ministrul agriculturii şi dezvoltării rurale aprobă, prin ordin, indicaţiile geografice pentru vinuri.

b) denumirea de origine controlată (DOC): numele geografic al unei podgorii, centru viticol sau localitate, ce identifică originea vinurilor provenite din acel teritoriu delimitat, cu caracteristici de calitate datorate exclusiv factorilor naturali şi umani din acel teritoriu. Producerea şi procesarea strugurilor pentru vinurile cu denumire de origine controlată, precum şi condiţionarea şi îmbutelierea acestora se realizează, în principiu, în teritoriul respectiv. Legea interzice utilizarea unei denumiri de origine controlată pentru vinurile care nu provin din respectivul teritoriu.

Oficiul Naţional al Denumirilor de Origine pentru Vinuri118 acordă dreptul de utilizare a denumirii de origine controlată pentru producerea vinurilor, prin certificate de atestare a dreptului de comercializare a vinurilor DOC, cu aplicarea însemnelor de certificare a acestei categorii de calitate.

37. Mărcile de certificare. Sunt reglementate tot de Legea nr. 84/1998. Potrivit art. 3 lit. f) din acest act normativ, marca de certificare indică faptul că produsele sau serviciile pentru care este utilizată sunt certificate de titularul mărcii în ceea ce priveşte o seamă de caracteristici, precum: calitatea, materialul, modul de fabricaţie sau de prestare a serviciilor, precizia etc. Mărcile de identificare pot fi înregistrate la OSIM de către persoane juridice legal abilitate să exercite controlul produselor sau serviciilor în privinţa caracteristicilor sus-enunţate. Ele sunt, în principiu, supuse aceluiaşi regim juridic ca şi mărcile individuale.

Certificarea de produs constă în atestarea, de către un organism de certificare - distinct de fabricant, de importator, de vânzător sau de prestator - titular al mărcii de certificare, că un anume produs este conform cu caracteristicile descrise într-un referenţial, cu anumite standarde prestabilite.

În acelaşi timp, procesul de certificare este destinat şi să evidenţieze eventuale neconformităţi ale produsului, pe care fabricantul nu le observă prin propriul sistem de management al calităţii, neconformităţi care trebuie înlăturate înainte ca produsul să ajungă pe piaţă. Astfel, producătorii îşi asigură o certă stabilitate în raporturile cu consumatorii şi cu concurenţii, mai ales în condiţiile comerţului transfrontalier.

118 O.N.D.O.V. este o instituţie publică cu personalitate juridică, aflată în subordinea Ministerului agriculturii şi dezvoltării rurale, finanţată exclusiv din venituri proprii.

Page | 52

53

Certificarea de produs presupune ca, în urma evaluării conformităţii produselor, dacă se confirmă caracteristicile declarate, potrivit reglementărilor în vigoare, organismul de certificare să acorde certificat de utilizare a mărcii de certificare producătorului/prestatorului. Un astfel de certificat conferă titularului de certificare dreptul de a utiliza marca de certificare pentru produsele sale. De exemplu: marca de certificare „LAREX CERT”, al cărei proprietar exclusiv este Centrul Naţional pentru Încercarea şi Expertizarea Produselor LAREX; marca de certificare „TOTAL Q ARM”, aparţinând organismului de certificare TOTAL Q ARM, pentru sistemele de management.

Prin urmare, mărcile de certificare pot fi utilizate de orice producător ale cărui produse/servicii sunt conforme cu anumite standarde. Acesta este elementul care le diferenţiază esenţial de mărcile colective: în timp ce mărcile colective pot fi utilizate numai de un anumit grup de întreprinderi, mărcile de certificare pot fi utilizate de orice profesionist care se conformează referenţialului definit de titularul mărcii de certificare.

B. Simbolurile de calitate în dreptul comunitar.

38. Denumiri de origine protejate, indicaţii geografice protejate, atestări de specificitate. Două regulamente, ambele din 14 iulie 1992 (nr. 2081/1992 şi 2082/1992) au organizat, ca urmare a presiunilor Franţei şi cu respectarea viziunii juridice franceze119, aplicarea unor semne de calitate produselor alimentare şi agricole120, cu excepţia vinurilor şi a băuturilor spirtoase. Adoptarea acestor reglementări a constituit semnalul că politica agricolă a Europei vizează obţinerea unor produse de calitate mai mult decât obţinerea unor mari cantităţi de produse. În prezent, aceste regulamente au fost înlocuite cu unul singur, care a conservat însă, în ansamblu, viziunea juridică a celor dintâi: Regulamentul (CE) nr. 510/2006 al Consiliului din 20 martie 2006 privind protecţia indicaţiilor geografice şi a denumirilor de origine a produselor agricole şi alimentare121. Nu intră sub incidenţa acestui regulament produsele din sectorul vitivinicol122, cu excepţia oţetului din vin, şi nici băuturile spirtoase.

Regulamentul reglementează semnele de calitate privitoare la produsele agricole şi alimentare care provin dintr-un spaţiu geografic

119 J. Calais-Auloy şi F. Steinmetz explică insistenţele Franţei prin interesul acesteia de a se asigura protecţia europeană pentru propriile sale produse alimentare de bună calitate (op. cit., p. 71).

120 Regulamentele menţionate au fost adoptate pe temeiul art. 43 din Tratatul CE (în numerotarea iniţială a articolelor), referitor la politica agricolă comună.

121 J.O. L 93 din 31. 3. 2006122 Acestea fac obiectul Regulamentului (CE) al Consiliului 1493/1999 privind organizarea comună a pieţei vitivinicole.

Page | 53

54

delimitat: dacă există o legătură între caracteristicile anumitor produse şi originea lor geografică, acestea vor putea beneficia fie de menţiunea indicaţiei geografice protejate, fie de cea a denumirii de origine protejate.

Între aceste două referinţe geografice există deosebiri. DO desemnează numele unei regiuni, al unui loc specific sau – în mod excepţional – al unei ţări, utilizat pentru desemnarea/descrierea unui produs agricol sau alimentar, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: produsul este originar din spaţiul geografic respectiv; calitatea sau caracteristicile sale sunt în mod esenţial ori exclusiv datorate factorilor naturali şi umani din acel spaţiu; producţia, prelucrarea şi prepararea au loc în aceeaşi arie geografică delimitată (Mozzarela di Bufala Campana; Oţet de Jerez – Spania, brânză de Roquefort; brânză cu aromă de şofran din Italia Piacentinu Ennese).

I.G. desemnează numele unei regiuni, al unui loc specific sau, în cazuri excepţionale, al unei ţări, utilizat pentru descrierea unui produs agricol sau alimentar, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: produsul este originar din spaţiul geografic respectiv; posedă o calitate specifică, reputaţie sau alte caracteristici care pot fi atribuite acelei zone; producerea şi/sau prelucrarea şi/sau prepararea sa au loc în aceeaşi arie geografică definită (Porc d’Auvergne).

Nu pot fi înregistrate denumirile devenite generice, adică acelea care, deşi se raportează la un spaţiu geografic unde produsul a fost iniţial realizat şi comercializat, desemnează numele devenit comun al unui produs din Comunitate (muştar de Dijon).

Pentru fiecare DOP şi IGP se întocmeşte un caiet de sarcini, care trebuie să conţină o serie de elemente precise, printre care:

- Numele denumirii de origine sau al indicaţiei geografice;

- Descrierea produsului şi a principalelor sale proprietăţi;

- Delimitarea spaţiului geografic;

- Elementele care dovedesc că produsul este din acest spaţiu;

- Elementele care justifică legătura dintre produs şi respectivul spaţiu geografic;

- Descrierea metodei de obţinere a produsului .

Cererea de înregistrare de DOP şi IGP se formulează, de regulă, de un grup de producători sau de prelucrători şi se adresează statului pe teritoriul căruia se află aria geografică în cauză. Acesta trebuie să organizeze o procedură naţională de publicitate, în cursul căreia persoanele interesate pot formula opoziţii. Dacă statul membru apreciază că cererea este admisibilă, transmite acest unic document Comisiei

Page | 54

55

Europene, însoţit de o declaraţie care precizează că toate condiţiile legale sunt îndeplinite. Într-un termen de douăsprezece luni, Comisia analizează cererea şi respectarea criteriilor necesare, publicând totodată lista denumirilor şi a indicaţiilor a căror recunoaştere este solicitată prin acea cerere. Dacă apreciază că sunt îndeplinite toate condiţiile, Comisia publică în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene documentul unic şi referinţele din caietul de sarcini. În caz contrar, respinge cererea.

Într-un termen de şase luni de la data publicării în JO, orice stat membru, stat terţ ori persoană fizică sau juridică având un interes legitim poate să depună opoziţie motivată. În cazul în care nu se formulează opoziţie sau opoziţia este apreciată de Comisie ca inadmisibilă, Comisia procedează la înregistrarea numelui.

Când Comisia consideră că opoziţia este admisibilă, ea invită părţile interesate la consultaţii asupra aspectelor disputate (de pildă, numele intră în conflict cu o marcă sau a dobândit un caracter generic). Dacă părţile ajung la un acord, într-un termen de şase luni, ele vor notifica Comisiei elementele acelui acord. Dacă nu reuşesc să stabilească un compromis, Comisia va adopta o decizie ţinând cont de uzurile practicate loial şi tradiţional, precum şi de riscurile reale de confuzie dintre produse.

O denumire înregistrată poate fi utilizată de orice operator care comercializează produse conforme caietului de sarcini. Menţiunile DOP şi IGP sau simbolurile comunitare asociate trebuie să figureze pe etichetele produselor originare din Comunitate.

Denumirea înregistrată asigură protecţie împotriva oricărei practici susceptibile să inducă în eroare consumatorii cu privire la originea produsului, precum: uzurparea, imitarea sau evocarea, chiar prin expresii ca”genul”, „ tipul”, „metoda”, imitaţia etc; utilizarea comercială a unei denumiri înregistrate pentru produse neacoperite prin înregistrare dacă sunt comparabile celor înregistrate şi dacă această utilizare permite să se profite de reputaţia denumirii protejate.

39. Marcajul CE. Sigla CE, aplicată pe produse sau pe ambalaje, constituie marcajul obligatoriu123 care face posibilă comercializarea anumitor produse pe piaţa intracomunitară. Ea generează prezumţia că produsele respective sunt conforme unei anumite directive europene, din categoria celor cunoscute sub denumirea „noua abordare”, în sensul că respectă „exigenţele esenţiale” impuse de aceasta din considerente de securitate124. Cele mai multe zeci de directive speciale125 din această

123 Nefiind vorba despre „marcă” în sens juridic, se utilizează expresia „marcaj”.124 În baza directivelor au fost elaborate norme care precizează „specificaţiile tehnice”.125 Acestea au fost armonizate printr-o directivă modificatoare, nr. 93/68/CEE din 22

iulie 1993 (JOCE, nr. L 220 din 30 august 1993).

Page | 55

56

categorie se referă la o multitudine de produse, printre care recipientele sub presiune126, aparatele cu gaz127, jucăriile128, încălzitoarele cu apă caldă129 etc.

Condiţiile aplicării marcajului CE diferă în funcţie de produse, potrivit criteriilor de abordare enunţate într-o decizie a Consiliului privind marcajul CE de conformitate:

- pentru unele dintre ele este suficientă o procedură de autocertificare: fabricantul declară, în faţa autorităţilor naţionale, că produsul său respectă exigenţele esenţiale de securitate şi de sănătate impuse de directiva aplicabilă. Fabricantul este ţinut să posede documentaţia tehnică şi să o pună, oricând i s-ar cere, la dispoziţia organelor de control. În asemenea cazuri, garanţiile de calitate oferite de marcajul CE sunt mai puţin puternice decât alte simboluri de calitate;

- pentru alte produse, mai periculoase, este necesar un atestat de conformitate, eliberat de un organism naţional130, căruia i se adaugă declaraţia fabricantului. Atestatul se eliberează în urma efectuării unui control în cadrul căruia se verifică dacă produsele respective corespund exigenţelor impuse de directivă. În cazul acestor produse, marcajul CE constituie un veritabil simbol de calitate.

Astfel, de pildă, jucăriile confecţionate conform normelor tehnice elaborate în baza directivei specifice, pot primi marcajul CE numai pe baza declaraţiei producătorului. În schimb, cele care nu respectă toate specificaţiile tehnice de fabricare trebuie să obţină o atestare CE de conformitate.

40. Eco-labelul131. Labelul132 ecologic133, reprezentat de o floare cu litera E în centru, este aplicabil tuturor produselor, cu excepţia alimentelor, băuturilor şi medicamentelor, care, de-a lungul întregului lor ciclu de utilizare, au cel mai redus impact negativ asupra mediului înconjurător. Consacrarea acestui semn de calitate este una din expresiile evoluţiei postmoderne a dreptului, în măsura în care el constituie un răspuns la aşteptările unor consumatori care vor, caută produse naturale.

126 Directiva nr. 87/104.127 Directiva nr. 90/396.128 Directiva nr. 88/378/CEE din 3 mai 1988.129 Directiva nr. 92/42.130 Organismele naţionale de control sunt desemnate de statele membre, funcţie de

criteriul independenţei şi competenţei lor.131 A fost instituit printr-un regulament comunitar din 1991, înlocuit cu un altul în 2000.132 Semn care garantează calitatea unui bun (anglicism) (v. Le Petit Larousse sau Le

Robert) 133 În literatura juridică s-a arătat că instituirea unui label ecologic a fost determinată de

exigenţa crescută a consumatorilor în privinţa protecţiei mediului, constituind un element de legătură cu dreptul mediului (J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 75).

Page | 56

57

Potrivit art. 1 din Regulamentul 1980-2000 din 17 iulie 2000, „sistemul comunitar de atribuire de label ecologic are ca obiectiv promovarea de produse susceptibile să reducă impactul negativ asupra mediului prin comparaţie cu alte produse din aceeaşi categorie, ceea ce contribuie la utilizarea eficientă a resurselor şi la un nivel ridicat de protecţie a mediului. Realizarea acestui obiectiv, trece prin furnizarea către consumatori a unor informaţii precise, exacte şi ştiinţific stabilite cu privire la aceste produse.”

Regulamentul stabileşte criterii specifice de label ecologic pentru diferite categorii de produse. Cererile de label ecologic pot fi introduse de fabricanţi, importatori, prestatori de servicii, comercianţi şi detailişti. Cei din ultimele două categorii nu pot cere atribuirea de eco-labeluri decât pentru produsele pe care le pun pe piaţă sub propria lor marcă comercială.

Decizia de acordare a unui eco-label aparţine fiecărui stat membru UE, prin intermediul unui organism abilitat special în acest scop – în România, Ministerul Mediului şi Gospodăririi Apelor. Criteriile de acordare privesc în mod deosebit consumul de energie şi de resurse naturale, tratamentul deşeurilor, contaminarea apei şi a aerului, zgomotul produs.

CAPITOLUL II

Strategii de seducere a consumatorilor

41. Generalităţi. Pentru a-şi dezvolta comerţul şi a-şi asigura profitul, întreprinderile recurg la diferite metode de atragere a consumatorilor. Vorbim aici, în primul rând, despre publicitate, ca procedeu de seducere şi de fidelizare a clientelei, dar şi despre alte tehnici care au menirea să-i incite pe consumatori să cumpere bunuri şi servicii.

Secţiunea 1

Publicitatea, între informarea şi captivarea134 consumatorilor

42. Definiţia şi specificul noţiunii. Clientela este un element esenţial pentru profesionist, căci ea permite realizarea cifrei de afaceri, generând deci beneficiul pe care-l obţine din activitatea sa. Sunt fireşti aşadar strategiile de seducere a consumatorilor şi de înlăturare a concurenţilor. Cu toate acestea, nu-i este totul permis profesionistului, întreaga activitate a acestuia stând sub semnul unei obligaţii generale de loialitate.

Dreptul comunitar s-a preocupat relativ recent de această chestiune, prin două directive:134 Folosim acest cuvânt în sensul originar de „prindere în captivitate”.

Page | 57

58

- Directiva 2005/29/CE din 11 mai 2005 privitoare la practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor faţă de consumatori, pe piaţa interioară;

- Directiva 2006/114/CE a Parlamentului European şi a Consiliului UE din 12 dec. 2006 privind publicitatea comparativă şi înşelătoare.

În dreptul intern, publicitatea face obiectul de reglementare a două acte normative: legea 148/2000 privind publicitatea, consistent abrogată, şi Legea privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă nr. 158/2008, prin care s-a transpus Directiva din 2006.

Vom puncta aspectele care interesează materia utilizând concomitent cele două legi135.

Publicitatea este, în esenţă, orice formă de comunicare care vizează promovarea furnizării de bunuri şi servicii, inclusiv bunuri imobile, drepturi şi obligaţii (v. art. 3 lit. a) din l. 158/2000). Propunem o definiţie mai completă: forma de comunicare transmisă în cadrul unei activităţi profesionale şi destinată publicului, în scopul promovării unei întreprinderi, unui grup de întreprinderi, unei mărci ori al furnizării de bunuri şi servicii.

Publicitatea este, în acelaşi timp, utilă şi periculoasă. Ea este utilă consumatorului, în măsura în care permite informarea sa, şi profesionistului, în măsura în care serveşte lăudării produselor sale. Este periculoasă deoarece este şi un act de seducţie, exercitat de profesionist pentru a-l capta pe consumator şi a-l determina să contracteze. Actele de seducţie nu implică, prin natura lor, obiectivitatea şi completitudinea informaţiilor; deci, reclama poate atenta la integritatea consimţământului consumatorilor şi poate aduce atingere intereselor acestora, dimpreună cu afectarea concurenţilor. Deşi duală, ca formă de manifestare a libertăţii de expresie, publicitatea nu poate fi prohibită. Soluţia o constituie organizarea sa într-un cadru legislativ riguros, care să cenzureze abuzul libertăţii de concurenţă, precum şi actele dăunătoare pentru consumatori.

Este exact ceea ce afirmă art. 1 al Legii nr. 148/2000, potrivit căruia scopul legii îl constituie protecţia consumatorilor de produse şi servicii, dar şi protecţia persoanelor care desfăşoară o activitate de producţie, de comerţ, prestează un serviciu sau practică o meserie ori o profesie. La rândul său, Legea nr. 158/2008 precizează în art. 1 că vizează protecţia comercianţilor împotriva publicităţii înşelătoare şi a consecinţelor defavorabile ale acesteia, precum şi stabilirea condiţiilor în care publicitatea comparativă este permisă. Legea nu se referă şi la protecţia consumatorilor, dar este evident că, implicit, sunt protejate şi interesele 135 Aceste acte normative stabilesc artificial linii de separare în tratarea aceloraşi noţiuni sau a unor noţiuni complementare.

Page | 58

59

acestora: ei constituie ţinta campaniilor şi mesajelor publicitare, pentru că prin intermediul lor, constituiţi în clientela captată, se produce prejudiciul comercianţilor concurenţi.

43. Principii. Regulile generale care guvernează publicitatea sunt expuse în Codul consumului, capitolul VIII:

1. Publicitatea trebuie să fie decentă, corectă şi responsabilă;

2. Publicitatea nu trebuie să aducă atingere personalităţii umane. De aceea sunt interzise unele modalităţi de realizare a publicităţii: înşelătoare; subliminală; care prejudiciază demnitatea umană şi morala publică; care include discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine, origine socială, identitate etnică sau naţionalitate; atentează la convingerile religioase sau politice; exploatează superstiţiile, credulitatea, frica; incită la violenţă; încurajează un comportament care prejudiciază mediul înconjurător; favorizează comercializarea unor bunuri sau servicii care sunt produse ori distribuite contrar prevederilor cu rol protector ale legii.

Particularizări ale acestor principii vom întâlni în unele legi speciale, precum Legea nr. 150/2004 privind siguranţa alimentelor136, sau Legea audiovizualului, nr. 504/2002137, ori Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii138.

44. Valoarea documentelor publicitare. S-a ridicat întrebarea dacă documentele publicitare constituie o ofertă de a contracta şi, prin urmare, angajează contractual pe autorii publicităţii în caz de acceptare din partea consumatorilor sau sunt simple informaţii fără valoare constrângătoare pentru profesionist139. În prezent, dreptul consumului este marcat de o tendinţă de moralizare a publicităţii: dacă publicitatea este sursă de drept pentru consumator, ea trebuie să devină o tot mai importantă sursă de obligaţii pentru profesionist.

Oricum, răspunsul nu poate fi univoc. Când publicitatea este vagă, când nu laudă un produs specific, ci vizează mai ales calităţile unui producător, nu i se poate recunoaşte valoare juridică. Dar când, de pildă, un prospect are în anexă un bon de comandă sau un formular de adeziune, este o veritabilă invitaţie de a contracta care-l leagă pe autorul său

136 M. Of., Partea I, nr. 462 din 24 mai 2004. Potrivit art. 16, etichetarea, publicitatea şi prezentarea alimentelor şi hranei pentru animale, inclusiv forma, aspectul sau ambalajul, materialele utilizate pentru ambalaj, modul de prezentare şi cadrul în care sunt dispuse, precum şi informaţiile difuzate prin orice mijloc nu trebuie să inducă în eroare consumatorul.137 M. Of., Partea I, nr., ulterior modificată de mai multe ori.138 M. Of., Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările ulterioare.139 Mult timp jurisprudenţa franceză a refuzat să recunoască valoare contractuală publicităţii, asimilând-o cu bonus dolus. Se considera că revine consumatorului obligaţia de a fi prudent faţă de alegaţiile profesionistului.

Page | 59

60

(situaţii similare se întâlnesc în materia creditului pentru consum sau a vânzării de pachete turistice) de condiţiile propuse.

Există însă şi o zonă intermediară, unde soluţia nu poate fi determinată cu atâta uşurinţă. Poate fi citată o decizie din 1997 a Curţii de Casaţie franceze, care a confirmat judecata din apel: furnizorul unei maşini de tipărit cecuri garantase în documentele sale publicitare că cecurile tipărite cu respectiva maşină nu pot fi falsificate; cu toate acestea, un cumpărător al maşinii a fost victima unor cecuri falsificate; instanţele au apreciat că societatea furnizoare şi-a încălcat un angajament cu valoare contractuală140.

În sistemul dreptului obiectiv român sunt incidente, desigur, şi în materia contractelor de consum dispoziţiile referitoare la ofertă, inclusiv cele ale art. 1189 din noul Cod civil, referitoare la oferta adresată unor persoane nedeterminate. Cu toate acestea, nu poate fi trecut cu vederea faptul că dreptul consumului constituie o materie specială de reglementare, a cărei finalitate esenţială şi care nu poate fi trădată este protecţia consumatorului. În plus, specificul raporturilor dintre profesionist şi consumator a condus la statornicirea unor uzanţe comerciale întemeiate pe bună-credinţă, care impun o abordare juridică specifică a angajamentelor, chiar parţiale (privitoare, de pildă, la anumite calităţi ale bunurilor oferite, la preţ, la condiţiile de livrare ori de executare a serviciilor etc.), asumate de profesionist.

Miza calificării este aşadar importantă: dacă publicitatea constituie ofertă de contractare, ea este susceptibilă să angajeze răspunderea profesionistului141.

În încercarea de a evita un asemenea risc, unii profesionişti au inserat în publicităţile lor menţiunea „document necontractual”. În consecinţă, oricât ar fi de precis şi detaliat, un asemenea document publicitar nu are decât o valoare indicativă şi nu va putea genera răspunderea contractuală, din moment ce autorul lui îşi manifestă expres voinţa de a nu se angaja contractual. Rămân totuşi două căi de ieşire din impas:

a) Principiul protestatio non valet contra factum: în aplicarea principiului coerenţei cu sine însuşi, este necesar să nu existe nici o

140 Dalloz 1998, 248, note Pignare et Paisant.141 Documentul publicitar poate intra în conflict cu documentele contractuale stricto sensu şi să le surclaseze, dacă acestea sunt obscure. De exemplu, jurisprudenţa franceză a soluţionat următoarea speţă: odată cu încheierea contractului, clientul a primit un pliant publicitar conţinând afirmaţia, fără nuanţe, a existenţei unei garanţii pentru prejudiciile aduse vehiculului. În contract, chestiunea era tratată cu o serie de clauze de excludere a garanţiei, într-un text de 16 articole, scrise cu caractere mici, pe trei coloane; evident, publicitatea înşelătoare incita la relaxarea atenţiei consumatorului. Instanţele au considerat că respectivele clauze nu fuseseră aduse efectiv la cunoştinţa consumatorului şi îi erau inopozabile (C. Cass. Fr. 1996, RTD civ., 1997 119, obs. Mestre).

Page | 60

61

contradicţie între ceea ce se afirmă într-un document non contractual şi realitatea contractuală. Răspunderea va fi delictuală.

b) Recursul la sancţiunile prevăzute pentru publicitatea înşelătoare. Avem în vedere răspunderea contravenţională dar şi, pentru acoperirea daunelor eventuale, răspunderea delictuală.

45. Interdicţia publicităţii înşelătoare. Mesajele publicitare trebuie să fie loiale. Consumatorii nu trebuie să fie înşelaţi prin mesaje care atribuie produselor sau serviciilor calităţi închipuite. Potrivit art. 3 lit. b) din Legea nr. 158/2008, este înşelătoare acea publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare persoanele cărora li se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora, sau care, din acest motiv, prejudiciază ori poate prejudicia un concurent. Art. 4 al aceleiaşi legi interzice publicitatea înşelătoare.

Determinarea caracterului înşelător al publicităţii se face luându-se în considerare toate aspectele acesteia, mai ales orice informaţie pe care o conţine cu privire la:

a) Caracteristicile bunurilor sau serviciilor, precum: disponibilitatea, natura, modul de execuţie, compoziţia, metoda şi data fabricaţiei, originea geografică sau comercială, rezultatele testelor la care au fost supuse etc.;

b) Preţul sau modul de calcul al preţului şi condiţiile în care se distribuie bunurile ori se prestează serviciile;

c) Natura, atribuţiile şi drepturile comerciantului care îşi face publicitate, cum sunt: identitatea sa, calificările şi deţinerea drepturilor de proprietate industrială, comercială sau intelectuală ori premiile sau distincţiile acestuia.

Simplificând, în aplicarea Legii nr. 158/2008, trebuie să se verifice:

a) dacă existe o publicitate, indiferent de modalitatea de realizare (în scris, verbal, imagini), indiferent de suport (presă, radio, televiziune, etichete, afişe, internet), indiferent de obiectul căruia i se face reclamă şi indiferent de destinatar (consumator sau utilizator profesional);

b) dacă mesajul publicitar este de natură să inducă în eroare pe destinatarul său direct sau pe oricine ia cunoştinţă de el.

O publicitate este înşelătoare întotdeauna când este falsă, de pildă când se afirmă că un aliment nu are aditivi, deşi conţine asemenea ingrediente. Dar caracterul înşelător este determinat de cele mai multe ori nu de afirmaţii false, ci doar de sugestiile conţinute de publicitate care, în sine, nu este falsă. De exemplu, băuturile obţinute din compuşi chimici sunt prezentate adesea corect, ca băuturi „cu gust de fructe”. Sugestia

Page | 61

62

înşelătoare este provocată însă de imaginile fructelor proaspete care apar pe etichete, consumatorului fiindu-i indusă ideea că băuturile au fost obţinute prin stoarcerea fructelor proaspete. Cu toate acestea, pentru a nu fi înşelătoare, publicitatea nu trebuie redusă la o simplă informaţie, pentru că nu şi-ar mai îndeplini funcţia de seducţie. În fond, scopul ei este de a-l determina, de a-l convinge pe consumator să cumpere un anumit bun sau serviciu, chiar dacă, poate, este excesivă. Trebuie găsită calea de mijloc între minciună şi obiectivitate. Dreptul civil furnizează un bun exemplu al unui asemenea echilibru: echilibrul dintre dolus bonus şi dolus malus. Primul este exprimat de abilitatea vânzătorului care laudă exagerat calităţile produsului său, fără să atingă limita fraudei. Contractul ce se va încheia este valabil. Al doilea constă într-o veritabilă înşelăciune, generatoare a unui viciu de consimţământ.

46. Publicitatea hiperbolică. Într-adevăr, una din modalităţile cele mai frecvente sub care se poate înfăţişa publicitatea este publicitatea laudativă, ditirambică, hiperbolică, prin intermediul căreia comercianţii îşi prezintă propriile produse sau servicii într-o manieră elogioasă. Aceasta poate fi un bun exemplu de dolus bonus în domeniul dreptului consumului. Exagerarea nu este în sine condamnabilă. În fond, consumatorul trebuie să-şi păstreze diligenţa şi să nu cumpere compulsiv. „Minciuna” publicitară nu este întotdeauna menită să păcălească, ci poate fi expresia fanteziei, a hiperbolei, a parodiei, un joc al spiritului. De aceea, în principiu, comercianţilor li se recunoaşte dreptul de a-şi lăuda produsele până la emfază, de a le exagera calităţile. Astfel, jurisprudenţa franceză a confirmat caracterul licit al formulelor publicitare utilizate de societatea Citröen, potrivit cărora tracţiunea pe faţă garantează automobilului produs de aceasta o rezistenţă la drum mai mare „decât orice altă maşină din lume”, deoarece nu conţin nici o critică răutăcioasă la adresa vreunei mărci concurente şi nici nu sunt de natură să inducă publicul în eroare142.

Mai recent, a fost considerat licit un spot publicitar care, în scopul lăudării solidităţii unei valize, prezenta un meci de fotbal, purtat între buldozere cu şenile în rolul jucătorilor, în timp ce valiza mărcii era mingea. Aceasta, deşi supusă la un tratament extrem de dur, nu era zdrobită, ci rămânea intactă. Instanţele au apreciat că imaginile hiperbolice, pline de umor ale reclamei, nu puteau să înşele consumatorul mediu, dotat cu suficient discernământ şi spirit critic143.

Actualele reclame televizate, mai toate conţin exagerări incredibile, dar seducătoare: telefoanele Orange îţi furnizează sute de prieteni, la fel ca şi berea Ursus; aroma nu ştiu cărei cafele te agaţă de nas şi te plasează în

142 CA Paris, 14 febr. 1958, Simca c/Ste Citröen-Michelin, JCP 1958. II. 10535, notă P. Esmein.143 Crim., 21 mai 1984, RTD com., 1985, p. 379; este vorba despre celebra afacere Samsonite.

Page | 62

63

braţele unui partener ideal; crema Nivea îţi asigură tinereţea fără bătrâneţe; un anumit aparat de ras transformă orice bărbat într-un mascul irezistibil (ce vor bărbaţii !) iar şampoanele măresc de mii de ori podoaba capilară feminină (ce vor femeile !) etc.

Exemplele prezentate ridică problema determinării tipului de consumator care poate fi sau nu indus în eroare prin diverse formule publicitare. În doctrină144 s-a arătat că nu poate fi avut în vedere modelul tatălui de familie cu care se operează în dreptul civil, din două motive: primul, pentru că bunul tată de familie este conceput extrem de vigilent, în timp ce consumatorul este mult mai slab şi mai credul; al doilea, pentru că referinţa la bunul tată de familie ar conduce la uniformizarea evaluărilor, deşi publicul vizat prin publicitate este diferit. Prin urmare, trebuie luat în considerare publicul destinatar al unei anume publicităţi, şi acesta la nivelul „unui consumator mediu, normal informat şi rezonabil atent şi avizat.”145

În plus, abordarea juridică a publicităţii hiperbolice trebuie totuşi să fie prudentă, pentru că, adeseori, ea implică atât o denigrare a produselor concurente, cât şi tentative de păcălire a consumatorului, cu şanse mari de reuşită tocmai în privinţa consumatorului mijlociu, mediu avizat şi atent. Jurisprudenţa franceză a sancţionat de pildă o societate viticolă pentru publicitatea în care afirma că produsul său Bartissol este singurul care se poate numi aperitiv natural şi singurul inofensiv. Se putea înţelege că celelalte aperitive erau suspecte de a fi fost obţinute prin tratamente chimice146: publicitatea îi viza deci indirect pe producătorii de vermut concurenţi, pe care-i denigra. În acelaşi timp, publicitatea era înşelătoare pentru consumatori, aceştia fiind tentaţi să creadă că toate celelalte produse similare ar fi fost dăunătoare pentru sănătate.

47. Sancţionarea publicităţii înşelătoare. Potrivit art. 7 din l. 158/2008, persoanele fizice şi juridice, asociaţiile şi organizaţiile care au un interes legitim pot sesiza Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri sau, după caz, Consiliul naţional al Audiovizualului, autorităţi care se pot sesiza şi din oficiu. CNA nu are atribuţii proprii de

144 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 138.145 CJCE, 16 iulie 1998, D. 1998.IR.199. Şi în jurisprudenţa franceză s-a afirmat constant că protecţia împotriva publicităţii înşelătoare trebuie acordată consumatorului „mediu, normal de inteligent, instruit şi atent” (CA Paris, 13-e Ch, 31 ianuarie 1985, Gaz. Pal., 1985, II, som. 221). Aceeaşi jurisprudenţă are însă grijă să puncteze: „…on doit tenir compte du degré de discernement et de sens critique de la moyenne des consommateurs, la loi n’étant pas destinée à protéger les faibles d’esprit et le public ne pouvant être dispensé du moindre effort d’attention ou de reflexion.” (Trib. gr. inst. Pontoise, 25 martie 1983, Gaz. Pal. 24-25 octombrie 1984). 146 CA Paris, 17 noiembrie 1970, D. 1972. 78, notă S. Guinchard. Această jurisprudenţă este, alături de altele, în continuarea unei serii începute în 1877: „Constituie un act de concurenţă neloială faptul de a afirma că un biberon ar fi fost recunoscut de facultatea de medicină din Berlin ca fiind singurul igienic.” (Ann. prop. ind. 1877, 17, apud P. Greffe, F. Greffe, La publicité et la loi, Litec, 7-e éd., 1990, p. 255)

Page | 63

64

investigare şi sancţionare în acest stadiu. De aceea, în ipoteza în care a fost sesizat sau s-a autosesizat, CNA trebuie, la rândul său, să sesizeze Ministerul Economiei [art. 14 alin. (4)].

Întreaga procedură declanşată de sesizare/autosesizare nu exclude controlul voluntar al publicităţii de către organele profesionale cu rol de autoreglementare în domeniul publicităţii şi nici dreptul celor interesaţi de a se adresa direct acestor organizaţii.

Termenul de prescripţie este de 3 luni de la data la care persoanele reclamante au luat cunoştinţă de anunţul publicitar, dar nu mai târziu de 6 luni de la data apariţiei acestuia.

Legea inversează sarcina probei: comerciantul care îşi face publicitate va trebui să furnizeze reprezentanţilor Ministerului Economiei toate dovezile necesare privind exactitatea afirmaţiilor, a indicaţiilor ori a prezentărilor din anunţul publicitar incriminat. În plus, va fi obligat să pună la dispoziţia aceloraşi autorităţi, la termenele şi în forma stabilite de acestea, toate documentele, datele şi informaţiile legate de conţinutul anunţului publicitar, altminteri riscând ca anunţul publicitar să fie considerat inexact, înşelător. Totuşi, prezentarea tuturor acestor dovezi stă sub semnul principiului proporţionalităţii şi al respectării confidenţialităţii afacerilor: legea prevede că vor fi avute în vedere de către autorităţi atât interesele legitime ale comercianţilor care şi-au făcut publicitate, cât şi ale celor care se consideră prejudiciaţi.

Încălcarea dispoziţiilor care interzic publicitatea înşelătoare constituie contravenţii, care se sancţionează cu amenzi de la 3.000 lei la 30.000 lei; constatarea şi aplicarea sancţiunilor revin reprezentanţilor Ministerului Economiei. Totodată, ţinând cont de toate interesele implicate în cauză şi, mai ales, de interesul public, se pot dispune şi măsuri complementare, care însoţesc amenzile contravenţionale:

a) Încetarea publicităţii înşelătoare;

b) Interzicerea publicităţii înşelătoare, în cazul în care nu a fost încă adusă la cunoştinţa publicului, dar acest lucru este iminent.

Pentru luarea acestor măsuri nu este necesar să existe dovada unui prejudiciu real sau a vinovăţiei celui care îşi face publicitate, sub forma intenţiei sau a neglijenţei.

În scopul eliminării efectelor de durată ale publicităţii înşelătoare, a cărei încetare/interzicere a fost dispusă prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei – care nu a fost contestat – ori printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi irevocabilă, Ministerul Economiei va solicita comerciantului în cauză:

Page | 64

65

a) publicarea procesului-verbal sau a hotărârii judecătoreşti, integral sau în extras;

b) publicarea unei declaraţii rectificative care să cuprindă datele de identificare ale comerciantului contravenient, contravenţia săvârşită, data la care a fost săvârşită, măsurile dispuse.

Publicarea se face prin intermediul unui ziar de largă circulaţie precum şi al mijlocului de comunicare folosit pentru difuzarea publicităţii interzise.

Pentru a evita ignorarea acestor obligaţii de a face – precum şi a celor referitoare la obligaţia comerciantului care şi-a făcut publicitate de a furniza organului constatator documente şi informaţii – legea prevede că nerespectarea acestor obligaţii constituie, de asemenea, contravenţii, care se sancţionează cu amendă de la 6.000 la 60.000 lei.

În situaţia în care Ministrul Economiei dispune încetarea publicităţii înşelătoare, comunică de îndată măsura luată Consiliului Naţional al Audiovizualului. Acesta verifică dacă respectiva publicitate este difuzată printr-un serviciu de programe audiovizuale. În caz afirmativ, va dispune, prin decizie, oprirea de la difuzare, va monitoriza aplicarea deciziei şi, în caz de nerespectare, va aplica la rându-i sancţiunile prevăzute în legea proprie – nr. 504/2002.

În fine, dacă se constată că faptele reclamate nu constituie publicitate înşelătoare, Ministrul Economiei va emite o decizie motivată de respingere a sesizării, care poate fi atacată în contenciosul administrativ.

Întreaga răspundere generată de publicitatea înşelătoare revine comerciantului beneficiar al anunţului publicitar iar, în ipoteza în care acesta nu-şi are sediul în România, reprezentantului său legal în România.

În cursul atribuţiilor ce le revin, Ministerul Economiei şi CNA pot solicita organizaţiilor profesionale cu rol de autoreglementare formularea unui punct de vedere de specialitate.

48. Interdicţia publicităţii subliminale. Publicitatea subliminală este cea care, potrivit art. 4 lit. d) din Legea nr. 148/2000, utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuţi în mod conştient, dar care pot influenţa comportamentul economic al unei persoane. Ceea ce se sancţionează de lege prin interzicerea publicităţii subliminale (art. 6) este manipularea voinţei prin desfiinţarea cenzurii conştiente a raţiunii, robotizarea personalităţii umane.

49. Interdicţia publicităţii care include discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine, origine socială, identitate etnică sau naţionalitate. Acest gen de publicitate utilizează, în scopul captării clientelei, a

Page | 65

66

consumatorilor deci, prejudecăţile lor legate de rasă, sex, origine socială etc. Manipularea comportamentului economic al consumatorilor este cu atât mai mult imorală.

50. Interdicţia publicităţii prin care se exploatează superstiţiile, credulitatea sau frica persoanelor. Şi acest gen de publicitate aduce atingere comportamentului economic al consumatorilor. De această dată, afectarea discernământului lor se realizează prin manipularea unor sentimente, slăbiciuni sau a unor mentalităţi.

51. Interdicţia publicităţii prin care se incită la violenţă sau se încurajează un comportament care prejudiciază mediul înconjurător. Succesul convingerii consumatorilor printr-o astfel de publicitate constă în utilizarea imorală a instinctelor, a primitivismului. Şi pe această cale se eludează raţionalitatea alegerii, fiind afectată implicit conduita economică a cumpărătorilor.

52. Reglementarea publicităţii comparative. Noţiune şi condiţii. Articolul 3 lit. c) din Legea nr. 158/2008 defineşte publicitatea comparativă, identic cu definiţia comunitară, ca fiind acea publicitate care identifică explicit sau implicit un concurent sau bunuri ori servicii oferite de acesta. Orice publicitate nu reprezintă însă decât un mijloc concurenţial pentru captarea clientelei. În consecinţă, publicitatea comparativă constă în confruntarea propriilor produse sau servicii cu cele ale unui concurent, într-o manieră de natură să evidenţieze publicului avantajele celor dintâi faţă de celelalte. Aşadar, pentru a exista publicitate comparativă este necesară vizarea unui concurent, fie explicit, fie implicit, astfel încât acesta să poată fi identificat de către destinatarul publicităţii147.

Legea română recunoaşte în principiu caracterul licit al publicităţii comparative, acesta fiind determinat, potrivit art. 6 din legea 158/2008, de îndeplinirea anumitor condiţii, stabilite pe modelul oferit de directiva europeană:

a) Nu trebuie să fie înşelătoare, potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. b) şi ale art. 5 din aceeaşi lege, precum şi ale art. 5-7 din legea 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii. Condiţia caracterului loial al publicităţii în general este, astfel, o dată în plus enunţată pentru publicitatea comparativă148.

b) Trebuie să compare bunuri sau servicii care răspund aceloraşi nevoi ori sunt destinate aceloraşi scopuri. Chestiunea pusă de această condiţie 147 Nu este suficientă evocarea de principiu a superiorităţii produselor sau serviciilor promovate.148 Art. 5 din Codul internaţional al practicilor loiale: „când publicitatea conţine o comparaţie, aceasta nu trebuie să fie de natură să inducă în eroare consumatorul şi trebuie să respecte principiile concurenţei loiale. Elementele de comparaţie trebuie să se întemeieze pe fapte obiectiv verificabile şi care trebuie alese cu loialitate.

Page | 66

67

este de logică: nu se poate compara decât ceea ce este comparabil. Şi acum însă, în al doilea plan, miza este tot loialitatea.

c) Trebuie să compare, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative – între care poate fi inclus şi preţul – ale unor bunuri sau servicii. Prin urmare, publicitatea comparativă trebuie să îndeplinească o condiţie de obiectivitate, nefiind admisibile comparaţiile bazate doar pe opinii personale149.

d) Să nu se discrediteze sau denigreze mărcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi ori situaţia unui concurent. Această condiţie, desigur în acord cu principiile proprietăţii intelectuale şi ale concurenţei loiale, îngustează considerabil spaţiul de manifestare licită a publicităţii comparative şi face ca, în unele situaţii, distincţia dintre mesajul admis şi cel interzis să fie deosebit de delicată150.

e) În cazul unor produse cu denumire de origine, să se refere, în fiecare caz, la produse cu aceeaşi denumire. Această condiţie vizează protejarea denumirilor de origine, chiar cu un anume sacrificiu în ceea ce priveşte libertatea concurenţei: concurenţa prin publicitate între produse similare, dar cu denumiri de origine deosebite este exclusă.

f) Să nu profite în mod neloial de renumele unei mărci, a unei denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent ori a denumirii de origine a produselor concurente. Dintre toate condiţiile impuse de lege pentru liceitatea comparaţiei publicitare, aceasta este, de departe, cea mai restrictivă de concurenţă, pentru că frânează considerabil afirmarea noilor intervenienţi pe o piaţă. Într-adevăr, regula astfel formulată pare să interzică persoanei care îşi face publicitate să invoce, chiar şi cu argumente, superioritatea produselor sale faţă de ale unuia sau mai multor concurenţi, cu mărci de prestigiu.

g) Să nu prezinte bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă sau o denumire comercială protejată. Şi această regulă, ca şi precedentele, este menită să protejeze proprietatea intelectuală.

h) Nu trebuie să creeze confuzie pe piaţă între cel care îşi face publicitate şi unul sau mai mulţi concurenţi sau între mărci, denumiri 149 Astfel, în jurisprudenţa franceză, s-a considerat că nu a fost îndeplinită condiţia obiectivităţii într-o publicitate comparativă prin intermediul căreia o revistă se proclama superioară alteia, fără a aduce nici un argument în sprijinul acestei afirmaţii (CA Paris, 1 iulie 1998, D. 1998.IR.197).150 De pildă, este permisă lauda produsului propriu, cu referire la anumiţi parametri care îl avantajează faţă de produse similare concurente, instanţa pronunţându-se în sensul că persoana care îşi face publicitate nu este ţinută să dezvăluie publicului părţile slabe ale produsului său şi nici să releve calităţile produselor concurente (CA Paris, 17 martie 1998, apud J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 150). În schimb, s-a considerat că este ilicită afirmaţia că produsul concurent este de proastă calitate (CA Paris, 24 sept. 1996, apud J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 150).

Page | 67

68

comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent. Prin această condiţie se interzic în principal actele de concurenţă neloială, nocive şi pentru consumatori, prin care un comerciant încearcă, utilizând procedee publicitare, să profite de imaginea de marcă şi de prestigiul unui concurent, creând confuzie între produsele sale şi ale acelui concurent.

53. Scurt istoric european al publicităţii comparative. Publicitatea comparativă a avut un destin special în Europa. Unul din principiile de bază în dreptul european al concurenţei a fost acela al interdicţiei de a utiliza numele comerciale, mărcile sau alte semne distinctive ale concurenţilor, în scopul comercializării unui produs. Explicaţia constă în faptul că cel mai adesea utilizarea însemnelor comerciale ale concurenţilor este abuzivă, mai cu seamă în caz de parazitism sau denigrare. Regula a constituit-o promovarea produselor proprii exclusiv prin intermediul calităţilor acestora, fără a se face referire la produsele concurenţilor.

De pe la mijlocul sec. XIX acest principiu a suferit modificări. Având ca punct de plecare modelul american, publicităţile comparative, anonime la început, nominative mai târziu, s-au răspândit în majoritatea ţărilor, chiar dacă au întâmpinat o puternică opoziţie151. Argumentul cel mai puternic în favoarea lor l-a constituit faptul că, sub condiţia de a fi utilizate loial, ele pot furniza informaţii utile consumatorilor. Publicitatea comparativă constituie, în viziunea legiuitorului comunitar, ca şi a celui român, prin extensiune, o publicitate informativă. Acesta a fost şi sensul directivelor europene care s-au succedat în acest domeniu.

Aşadar, publicitatea comparativă licită asigură, în primul rând, avantaje consumatorilor, aceştia beneficiind de un plus de informaţii privind produsele şi serviciile ce le sunt oferite. Se poate spune că , într-un fel, publicitatea comparativă face mai mult „apel la raţiune decât la seducţie”152. În acelaşi timp, furnizează avantaje şi comercianţilor care difuzează mesajele publicitare, ei fiind apăraţi de lege în ipoteza în care ar fi acţionaţi în justiţie în contrafacere sau în concurenţă neloială, precum şi competiţiei economice în general.

54. Sancţionarea publicităţii comparative ilicite. Aceeaşi procedură şi aceleaşi sancţiuni ca în cazul publicităţii înşelătoare.

55. Reglementarea publicităţii – în anumite condiţii - pentru unele produse, considerate dăunătoare pentru sănătatea şi viaţa consumatorilor. Legea reglementează cu precizie publicitatea unor produse nocive pentru viaţa şi sănătatea oamenilor. Astfel, este interzisă

151 Răspândirea publicităţii comparative este totuşi mult mai mare în ţările anglo-saxone.152 Lucas de Leyssac et Parleani, Droit des marches”, PUF, I –re ed., p. 311.

Page | 68

69

publicitatea explicită153 pentru produsele din tutun şi pentru băuturile alcoolice:

- pe prima şi pe ultima copertă sau pagină din materialele tipărite în presa scrisă;

- pe biletele de călătorie pentru transportul public;

- în incinta unităţilor de învăţământ şi a unităţilor de asistenţă medicală sau la o distanţă mai mică de 200 metri de intrarea acestora, măsurată pe drum public etc.

O interdicţie suplimentară priveşte produsele din tutun, cărora nu li se poate face publicitate în cadrul programelor de radiodifuziune şi televiziune.

Cât priveşte publicitatea pentru băuturile spirtoase, aceasta este permisă prin intermediul presei scrise, al radioului şi al televiziunii, în aceste ultime două situaţii, cu respectarea actelor normative speciale – Decizia CNA nr. 254/2004 şi altele).

Publicitatea pentru orice tip de arme, muniţii, explozivi, metode şi mijloace pirotehnice este permisă numai în locurile de comercializare (cu excepţia armelor destinate vânătorii sau sportului şi a celor de panoplie), în timp ce publicitatea substanţelor stupefiante şi psihotrope, este complet interzisă.

Încălcarea tuturor acestor prevederi constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă.

56. Reglementarea publicităţii destinate copiilor. Norme speciale vizează publicitatea destinată minorilor, fiind interzisă publicitatea care:

- conţine elemente ce dăunează minorilor din punct de vedere fizic, moral, intelectual sau psihic;

- încurajează indirect copiii să cumpere produse sau servicii, profitând de lipsa lor de experienţă sau de credulitatea lor;

- afectează relaţiile speciale care există între minori, pe de o parte, şi părinţi sau cadre didactice, pe de altă parte;

- prezintă, în mod nejustificat, minori în situaţii periculoase;

- promovează produsele din tutun şi băuturile alcoolice, în principiu, precum şi când publicitatea acestor produse ar fi inserată în publicaţii destinate în principal minorilor, ori ar fi prezentată în sălile de spectacole, cu ocazia unor spectacole destinate minorilor.

153 Legea franceză este mai drastică, interzicând atât publicitatea directă, cât şi pe cea indirectă.

Page | 69

70

Nerespectarea acestor prevederi se sancţionează cu amendă contravenţională, în aceleaşi condiţii ca şi celelalte abateri de la normele Legii nr. 148/2000.

57. Reglementarea publicităţii pentru medicamente. În ceea ce priveşte medicamentele, Legea nr. 148/2000 conţine numai prevederea de principiu: este permisă numai publicitatea celor care se eliberează fără prescripţie medicală, dar şi materialele de promovare a acestora trebuie aprobate de Agenţia Naţională a Medicamentului154.

Restul reglementărilor le vom întâlni în Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii155, care prevede reguli speciale pentru promovarea medicamentelor. Astfel, art. 798 al acestei legi, interzice publicitatea medicamentelor care nu au autorizaţie valabilă de punere pe piaţă şi, ca reguli de principiu, interzice publicitatea înşelătoare ori pe cea care nu corespunde cu informaţiile enumerate în rezumatul caracteristicilor produsului. Legea stabileşte criterii de liceitate a publicităţii, după cum aceasta este adresată specialiştilor sau publicului larg, cu alte cuvinte, consumatorilor. În ce-i priveşte pe aceştia din urmă, legea reia dispoziţia precitată din Legea nr. 148/2000 şi interzice publicitatea medicamentelor care conţin substanţe stupefiante sau psihotrope ori a medicamentelor prescrise şi eliberate în sistemul asigurărilor de sănătate, precum şi distribuţia în scop promoţional a medicamentelor către populaţie.

Orice material publicitar destinat consumatorilor, potrivit art. 800:

a) trebuie să conţină identitatea precisă a medicamentului şi să afirme fără echivoc natura publicitară a mesajului;

b) trebuie să includă un minimum de informaţii necesare pentru utilizarea corectă a medicamentului şi următoarea invitaţie, perfect lizibilă: „Acest medicament se poate elibera fără prescripţie medicală. Se recomandă citirea cu atenţie a prospectului sau a informaţiilor de pe ambalaj. Dacă apar manifestări neplăcute, adresaţi-vă medicului sau farmacistului.”

Publicitatea medicamentelor nu poate fi adresată copiilor, nu trebuie să sugereze că efectul tratamentului este garantat, sau că starea de sănătate a publicului ar fi afectată în absenţa utilizării lui, nu poate sugera că medicamentul este aliment sau produs cosmetic etc.

Monitorizarea publicităţii medicamentelor se realizează de către Agenţia Naţională a Medicamentului, care poate lua măsuri de interzicere, temporară sau definitivă, ori de încetare a publicităţii ilicite.

154 Înfiinţată prin O.G. nr. 125/1998 (M. Of., Partea I, nr. 329 din 31 august 1998.155 M. Of., Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările ulterioare.

Page | 70

71

Acelaşi organ poate dispune publicarea completă sau parţială a deciziei sau a unor declaraţii corective.

58. Reglementarea publicităţii prin mijloace audiovizuale. Legea nr. 504/2002, a audiovizualului, cu modificările ulterioare, organizează publicitatea audio şi video în art. 27-38. În afară de precizările privind tipurile de emisiuni în timpul cărora sau între care se pot difuza spoturi publicitare, precum şi intervalele de timp ce pot fi afectate publicităţii, legea conţine câteva reglementări de principiu, cum sunt:

a) interzicerea tehnicilor subliminale;

b) interzicerea prejudicierii drepturilor de autor;

c) protejarea dezvoltării fizice, psihice sau morale a minorilor, a demnităţii umane;

d) publicitatea nu poate să includă nici o formă de discriminare, nu poate aduce atingere convingerilor religioase sau politice ale publicului etc.

Legea reia, cu formulări diferite, regulile de protecţie împotriva publicităţii privind băuturile alcoolice sau produsele din tutun.

Încălcarea acestor restricţii constituie contravenţii, sancţionate prin amendă, constatată şi sancţionată de CNA, organism care are misiunea supravegherii tuturor programelor audiovizuale.

Secţiunea 2

Incitarea consumatorilor/Ofertele promoţionale

59. Generalităţi. Concurenţa prin preţuri este, de departe, cea mai des utilizată de întreprinderi şi, desigur, cea mai „gustată” de consumatori, chiar dacă în ultimele decenii şi-au făcut loc tot mai insistent şi alte modalităţi, mai rafinate (prin modul de prezentare, prin service-ul asigurat etc.). Se întâmplă însă frecvent ca înclinaţia consumatorilor către preţurile mici să fie manipulată de comercianţi prin tehnici imorale şi, de multe ori, mai costisitoare pentru consumatori decât nişte preţuri stabilite corect.

Procedeul preţurilor mici poate fi condamnabil atât cât îi priveşte pe consumatori, cât în privinţa dreptului concurenţei. Consumatorul poate fi atras într-un magazin de anunţul publicitar privind preţul mic al unui produs. Produsele respective nu sunt în realitate disponibile sau sunt disponibile în cantităţi insignifiante. Consumatorul a căzut pradă unei

Page | 71

72

capcane destinată să-l determine să cumpere alte produse la preţuri importante.

În mod egal, se produc efecte perverse în dreptul concurenţei: practicarea unor preţuri mici o anumită perioadă de timp, pentru eliminarea concurenţei, după care se revine la preţurile anterioare.

Aceste mijloace de comercializare, realizate prin agresarea şi inducerea în eroare a consumatorilor, odată cu încălcarea regulilor competiţiei oneste, au necesitat adoptarea unor instrumente legale apte să asigure protecţia consumatorilor şi a concurenţilor. Interdicţia lor în legislaţia românească s-a realizat, spre deosebire de alte sisteme de drept pozitiv, relativ recent, prin Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000156 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 650/2002157, modificată prin legea 211/2008 şi prin OUG 43/2010.

Subsecţiunea 1

Incitarea consumatorilor prin oferte interzise

60. Ofertele promoţionale pot fi interzise pentru că ele utilizează metode neloiale sau metode înşelătoare.

61. Ofertele care utilizează metode neloiale. Printre ofertele promoţionale care utilizează metode neloiale, unele au ca obiectiv forţarea consimţământului consumatorului, în timp ce altele îi propun un fals avantaj, în această categorie intrând mai ales vânzările în sistemul bulgăre de zăpadă.

62. Vânzarea forţată (art. 53-55). Potrivit art. 53, prin vânzare forţată se înţelege o formă de agresivitate comercială care constă în: a) expedierea unui produs către o persoană, fără o cerere prealabilă din partea acesteia, solicitându-i cumpărarea acelui produs sau returnarea lui, chiar şi fără taxe, în cazul refuzului de cumpărare; b) prestarea unui serviciu către o persoană, fără o cerere prealabilă, solicitându-i acceptarea serviciului prin achitarea c/val. Vânzarea forţată este încă destul de utilizată în domeniul vânzării de cărţi.

Profesionistul contează pe pasivitatea consumatorului care, în realitate, nu a consimţit niciodată la încheierea contractului. Dreptul civil clasic permitea deja combaterea acestei practici prin aplicarea principiului potrivit căruia tăcerea nu valorează niciodată acceptare.

Această tehnică de vânzare este criticabilă din două puncte de vedere. Pe de o parte, iniţiativa actului de consum emană de la vânzător. Pe de altă parte, vânzătorul utilizează, fără respectarea regulilor specifice, 156 M. Of., Partea I, nr. 424 din 1 septembrie 2000.157 M. Of., Partea I, nr. 914 din 16 decembrie 2002.

Page | 72

73

tehnica vânzării la distanţă. Este firesc, în consecinţă ca vânzările forţate să fie interzise. Fapta constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 500 la 2000 lei (a se compara cu amenzile de la 1500 la 3000 euro pentru persoanele fizice şi de la 7500 la 15.000 euro în Franţa, plus interdicţii complementare posibile privind exercitarea comerţului).

Sunt exceptate de la interdicţie ofertele făcute în scopuri filantropice. În acest caz, pe documentele însoţitoare trebuie inscripţionată, clar şi vizibil următoarea menţiune: „destinatarul nu are nici o obligaţie de a plăti sau returna produsul.”

63. Vânzările piramidale (etajate). Articolul 36 din ordonanţă interzice următoarele practici comerciale:

a) vânzarea piramidală, vânzarea practicată prin procedeul denumit „bulgăre de zăpadă” sau orice alte procedee similare prin care se oferă produse sau servicii consumatorilor, făcându-i să spere că le vor obţine fie cu titlu gratuit, fie la un preţ redus faţă de valoarea lor reală şi condiţionând vânzările de plasarea contra plată de bonuri, tichete, cupoane ori a altor titluri similare către terţi sau de colectarea de adeziuni sau subscrieri;

b) faptul de a propune unei persoane să colecteze adeziuni sau să se înscrie pe o listă, făcând-o să spere câştiguri financiare din creşterea numărului de persoane recrutate sau înscrise.

Vânzările piramidale constau în sprijinirea („năşirea”) succesivă a membrilor în scopul creării unei reţele de distribuţie.

Vânzarea în sistemul bulgăre de zăpadă constă în oferirea unui avantaj unui aderent cu condiţia ca el să plaseze un anumit produs mai multor aderenţi care vor deveni clienţii furnizorului iniţial şi care, la rândul lor, dacă vor să profite de acelaşi avantaj, vor trebui să recruteze noi aderenţi (lit. b este tot a; am preluat identic de la francezi, inclusiv greşelile lor de formulare legistică). Acest procedeu este întemeiat pe o progresie geometrică a numărului de cumpărători. El conduce ineluctabil la saturarea pieţei, căci în scurt timp fie va fi imposibil să se găsească noi cumpărători, fie va fi imposibil pentru vânzătorul iniţial să satisfacă cererea, devenită foarte mare. În urmă cu câţiva ani sistemul a fost utilizat şi la noi şi aiurea.

Aceste practici sancţionate de lege sunt deosebit de pernicioase şi pot avea conotaţii penale. V. Longhin scria în 1935: „în realitate condiţia în schimbul căreia cumpărătorul unor asemenea mărfuri va putea obţine contravaloarea este, în majoritatea cazurilor, imposibilă, deoarece numărul cupoanelor creşte atât de mult, încât nu se mai găsesc

Page | 73

74

cumpărători pentru ele.”158 Sistemul în discuţie, extrem de profitabil pentru iniţiator, este profund imoral: fundamentul său îl constituie înşelarea cumpărătorilor, prin exploatarea credulităţii şi a pasiunii lor pentru joc, în scopul atragerii de clientelă.

Sistemul de vânzare etajat nu este însă în sine ilicit. Legea interzice numai practicile abuzive, adică cele care pot conduce la crearea de reţele de vânzare prin recrutarea în lanţ a aderenţilor. Distribuţia etajată este legală atunci când ea constă în vânzarea regulată de produse consumatorilor prin crearea progresivă a unei reţele reale de comercializare (ex. Zepter, Amway, Aloe Vera etc.). Aceste tipuri de reţele s-au dezvoltat mai întâi în SUA, începând cu anii 1960. Sistemul este licit din moment ce noul membru al reţelei nu este supus unei obligaţii de cumpărare. În acest sens, art. 37 interzice, în cazul reţelelor de vânzare constituite prin recrutarea aderenţilor sau afiliaţilor, să se solicite aderentului sau afiliatului plata unei sume aferente dreptului de intrare în reţea, cu excepţia c/val. materialelor sau serviciilor necesare promovării produsului; de asemenea, se interzice obligarea aderentului sau afiliatului să achiziţioneze un stoc de produse destinat vânzării ulterioare, fără obligaţia ca stocul de produse nevândute de aderent/afiliat să fie reprimit de titularul reţelei.

De reţinut: vânzarea directă prin reţele (multilevel marketing) este reglementată ca modalitate legală de comercializare în art. 35.

64. Ofertele care utilizează metode înşelătoare. Ofertele promoţionale care utilizează metode înşelătoare includ vânzările cu prime şi preţurile anormal de joase.

65. Vânzările cu prime. Articolul 48 din ordonanţă defineşte practica comercială cunoscută sub denumirea de vânzare cu prime: atribuirea gratuită a unui bun sau serviciu diferit de cel care a fost achiziţionat. Art. 49 interzice orice vânzare sau ofertă de vânzare de produse sau orice prestare ori ofertă de prestare de servicii făcută către consumatori, care dă dreptul acestora, cu titlu gratuit, imediat sau la un anumit termen, la o primă sub forma unor produse/servicii, în afara cazurilor în care acestea sunt identice sortimental cu produsele/serviciile cumpărate. Prohibiţia are în vedere avantajele oferite clienţilor cu ocazia unui contract sau a unei oferte de contract: vânzare de produse/servicii: este esenţială existenţa unei „operaţiuni-suport”159 cu titlu oneros. În consecinţă, cadourile atribuite clientelei actuale sau potenţiale în afara oricărui contract sau oferte de contract sunt licite. De pildă, distribuirea gratuite a unor baghete de pâine de către o întreprindere care are ca obiect de activitate

158 Concurenţa neleală, R.D.C.S.E., vol. II, p. 609-612, apud. Y. Eminescu, p.100.159 Calais-Auloy…

Page | 74

75

comercializarea pâinii, nu este reprimabilă, dacă distribuirea este anterioară vânzării.

Şi dreptul comunitar priveşte cu reţinere acest procedeu160. El este însă foarte apreciat de profesionişti, căci permite atragerea clienţilor şi, în final, ei vor fi beneficiarii, întrucât costul primei se va repercuta asupra cumpărătorilor. Procedeul este periculos pentru consumator, care riscă să efectueze cumpărături inutile, fără să reflecteze suficient, atras fiind de o primă care se poate dovedi iluzorie în cele din urmă.

Vânzarea cu prime produce desigur efecte de dezorganizare a pieţei, vizibile în denaturarea concurenţei. Cât îi priveşte pe consumatori, vânzările cu prime sunt suspecte a priori că vizează înşelarea acestora, consimţământul lor putând fi cu uşurinţă viciat prin seducţia exercitată de unele prime, utilizate pentru a se comercializa produse, uneori de calitate îndoielnică.

Domeniul de aplicare a textului din punctul de vedere al operaţiunilor este destul de larg. El vizează vânzările, de bunuri mobile, ca şi de bunuri imobile, precum şi prestările de servicii (inclusiv contracte de transport, de antrepriză ori de asigurări). Domeniul de aplicare din punctul de vedere al persoanelor este restrâns, limitat fiind la raporturile dintre profesionişti şi consumatori, potrivit definiţiilor consacrate pentru aceste subiecte de drept. Faţă de cumpărătorii profesionişti (d.e. distribuitori) utilizarea primelor este, în principiu, licită.

Excepţii de la interdicţie. De la aplicarea interdicţiei fac excepţie o serie de cadouri oferite consumatorilor, unele prevăzute expres în art. 50 din ordonanţă, unele prin natura lor şi altele care nu sunt calificate legal ca fiind cadouri. Determinarea acestor categorii de bunuri circumscrie sfera noţiunii de primă, altminteri greu de definit. Astfel, nu sunt supuse interdicţiei:

a) Bunuri identice cu cele care fac obiectul contractului principal. Non-identitatea este ceea ce delimitează domeniul interdicţiei. Ea se determină prin compararea produsului principal cu cel acordat ca primă. Este suficient ca această comparaţie să poarte asupra naturii şi genului obiectelor respective, nu şi asupra calităţii lor intrinseci ori asupra caracteristicilor specifice.

b) Bunuri neidentice cu cele care fac obiectul contractului principal, vândute cu reducere de preţ. Sumele de bani. Pentru a intra în câmpul interdicţiei, produsele sau serviciile, neidentice cu cele care fac obiectul contractului principal, reprezentând prime, trebuie să fie remise cu titlu

160 CJCE, 15 dec. 1982, Rec. CJCE, 1982 4575: „se cunoaşte că oferirea de prime în natură ca mijloc de promovare a vânzărilor poate induce în eroare consumatorul cu privire la preţurile reale ale produselor denatura condiţiile unei concurenţe bazate pe competitivitate.”

Page | 75

76

gratuit. Această precizare legală exclude orice contraprestaţie din partea cumpărătorului. În consecinţă, este posibil ca un comerciant să propună spre cumpărare un anume produs, oferind, odată cu achiziţionarea acestuia, şi un alt produs cu reducere de preţ, cu condiţia ca acesta din urmă să nu fie vândut în pierdere. Prima este constituită în această ipoteză, indirect, din sume de bani. Sumele de bani nu intră, prin natura lor, în raza de incidenţă a prohibiţiei. Sconturile, remizele, rabaturile de orice fel, consimţite de comercianţi cu ocazia încheierii diferitelor contracte cu consumatorii şi care se traduc printr-o reducere de preţ acordată imediat sau după un termen, indiferent de sistemul aplicat, sunt perfect valabile, cu singura condiţie de a se respecta prohibiţia revânzării în pierdere. De pildă, în dreptul consumului sunt considerate perfect legale operaţiunile zise de cuponaj electronic: utilizarea informaţiei incluse în codurile de bare la casele din supermarket-uri, pentru a edita bonuri de reducere, distribuite imediat clienţilor, în funcţie de produsele cumpărate sau de cele care figurează în promoţie. Deseori se întâlneşte practica pachetelor în care este ambalată o cantitate superioară de produs – cu 1-2 unităţi de produs în plus -, menţinându-se preţul.

c) Bunuri neidentice cu cele care fac obiectul contractului principal, dar pe care legea nu le consideră prime. Potrivit art. 50 din ordonanţă, nu constituie prime:

- ambalajele produselor. Acestea pot fi remise în mod liber clienţilor, indiferent de valoarea lor absolută sau relativă ori de posibila lor destinaţie ulterioară;

- produsele sau serviciile indispensabile utilizării normale a produsului sau serviciului cumpărat. Caracterul indispensabil al utilizării normale se apreciază în funcţie de caracteristicile tehnice ale produsului sau serviciului principal (d.e. baterii pentru jucării, robinete pentru obiectele sanitare etc.);

- eşantioanele. Este vorba despre produse sau servicii de mică valoare, până la 10 % din preţurile de vânzare/tarifele produselor/serviciilor achiziţionate de către cumpărători;

- articolele personalizate prin mesaje publicitare, inscripţionate în mod vizibil şi care nu se regăsesc ca atare în comerţ. Utilizarea acestor obiecte în scopuri promoţionale nu este condiţionată de nici o limită de valoare, impunându-se însă ca ele să fi fost special concepute pentru publicitate iar mesajul publicitar să fie lizibil;

- serviciile postvânzare. Nu există nici o precizare normativă cu privire la conţinutul acestor servicii dar este evident că ele se raportează la produsul sau prestaţia care a făcut obiectul contractului principal. Cu toate acestea, nu pot fi reduse la garanţia vânzătorului faţă de cumpărător,

Page | 76

77

oricum datorată legal. De fapt, aceste servicii acoperă angajamente suplimentare consimţite de comerciant faţă de client, vizând facilitarea executării contractului: d.e. livrarea la domiciliu a mărfurilor cumpărate, împrumutul gratuit etc.

- facilităţile de staţionare oferite de comercianţi consumatorilor. Este vorba despre locurile de parcare pe care comercianţii, mai cu seamă cei din spaţiile de vânzare cu suprafaţă mare, le pun gratuit la dispoziţia clientelei.

66. Revânzarea în pierdere. Potrivit art. 17 din ordonanţă este interzis oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepţia unor categorii de vânzări limitativ prevăzute. Prin vânzare în pierdere se înţelege vânzarea la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie.

Prohibiţia este justificată de manipularea neloială a preţurilor de către unii comercianţi, în scopul prejudicierii concurenţilor şi consumatorilor. Concurenţa prin preţuri este esenţială pentru buna funcţionare a pieţei şi benefică pentru consumatori. Dar există comercianţi – unii cu slabă putere economică, alţii dimpotrivă, cu o forţă financiară deosebită – care vând cât mai ieftin cu putinţă, chiar sub preţul de cost, în scopul atragerii clientelei. Procedeul vizează ruinarea celorlalţi concurenţi în mod neonest, dar şi, sub o aparenţă contrară, prejudicierea consumatorilor. Aceasta se produce deoarece un preţ anormal de scăzut pentru un produs este compensat fie prin preţurile excesiv ridicate pentru alte produse, fie prin creşterea excesivă a preţului aceluiaşi produs, după ce concurenţa va fi fost eliminată.

Din punctul de vedere al consumatorului s-ar putea susţine că acesta este beneficiar al vânzării în pierdere, pentru că el cumpără la un preţ mai mic decât preţul normal. Este exact doar dacă se are în vedere consumatorul ca individualitate. Este discutabil însă dacă este avut în vedere ca socio-categorie. Căci, în final, piaţa va fi dezorganizată, întrucât jocul normal al concurenţei va fi denaturat prin eliminarea unor comercianţi. Aceasta va conduce la creşterea preţurilor. Oricum, cel mai adesea, pentru a-şi compensa pierderile, comercianţii vor creşte preţurile celorlalte produse. În final, costul vânzării în pierdere este suportat tot de consumator.

Legea prevede unele excepţii de la interdicţie, strict reglementate:

a) Excepţia vânzărilor de lichidare (art. 18-21 din ordonanţă). Acestea sunt vânzările realizate prin reduceri substanţiale de preţuri, precedate sau însoţite de publicitate indicând „lichidarea”, prin care se urmăreşte vânzarea accelerată a totalităţii sau numai a unei părţi din stocul de produse dintr-o structură de vânzare cu amănuntul. Vânzările de

Page | 77

78

lichidare sunt permise numai în anumite circumstanţe, expres precizate de lege, în principal în ipoteza încetării (totale, definitive sau numai parţiale ori temporare) a activităţii comerciantului (din iniţiativa sa sau din alte cauze). În cazul vânzărilor de lichidare este necesară parcurgerea unei proceduri imperativ prevăzute de lege: notificare adresată primăriei în a cărei rază teritorială se află structura de vânzare şi inventar detaliat al mărfurilor de lichidat. De asemenea, este impusă o publicitate specifică, cu menţionarea datei de debut a vânzării, a duratei acesteia, precum şi a sortimentului/sortimentelor supus/e vânzării de lichidare, în cazul în care operaţiunea nu se referă la totalitatea produselor.

Constatăm că reglementarea lichidărilor este foarte strictă. Aceasta pentru că lichidările sunt un procedeu de vânzare foarte periculos pentru concurenţii comerciantului, pentru că ei nu-şi pot alinia preţurile la cele practicate de comerciantul care lichidează. De asemenea, ele îl pot determina pe consumator să cumpere fără să reflecteze îndeajuns. Legiuitorul le-a conferit deci un caracter excepţional.

b) Excepţia vânzărilor de soldare (art. 22-28 din ordonanţă). Acestea sunt vânzările realizate prin reduceri de preţuri, însoţite sau precedate de publicitate indicând „soldare-soldări-solduri”, în scopul vânzării accelerate a stocului de mărfuri dintr-o structură de vânzare cu amănuntul, pentru a se putea face reînnoirea sezonieră a sortimentului de mărfuri.

Legea cuprinde reglementări stricte privind:

- produsele ce pot face obiectul acestor vânzări: stocul respectiv trebuie să fie constituit în prealabil în spaţiile comerciantului, cu cel puţin 15 zile înainte de data de debut a vânzării de soldare, el neputând fi reînnoit după constituire sau în timpul vânzărilor de soldare; aceste produse trebuie să fi fost achitate furnizorului de către comerciant cu cel puţin 30 de zile înaintea datei de debut a perioadei de soldare şi oferite spre vânzare în mod obişnuit înaintea acestei date;

- perioadele de timp din an în care pot fi organizate vânzări de soldare: numai două pe an, cu o durată maximă de 45 de zile;

- spaţiile în care aceste vânzări pot avea loc: în structurile de vânzare în care produsele respective erau vândute în mod obişnuit;

- condiţiile de publicitate: trebuie specificată data de debut a vânzării de soldare şi durata acesteia, precum şi sortimentul de mărfuri supus soldării.

c) Excepţia vânzărilor efectuate în magazine sau depozite de fabrică (art. 29 -31). Acestea sunt vânzări din producţie proprie, efectuate direct de către producători către consumatori. Ne aflăm în prezenţa unui sistem

Page | 78

79

de vânzare directă care se dispensează de distribuitori. Aceste vânzări se bucură de mult succes deoarece consumatorii pot să cumpere bunuri la preţuri inferioare celor practicate de comerţul obişnuit. Aceste vânzări nu sunt supuse notificării şi ele pot avea loc dacă îndeplinesc una din următoarele condiţii (cu excepţia produselor alimentare), asupra cărora consumatorii au fost informaţi:

- mărfurile nu au fost anterior oferite spre vânzare din cauza defectelor de fabricaţie;

- mărfurile fac obiectul retururilor din reţeaua comercială;

- mărfurile reprezintă stocul din producţia sezonului anterior rămas nevândut.

e) Excepţia vânzărilor de produse destinate satisfacerii unor nevoi ocazionale ale consumatorilor, după ce evenimentul a trecut şi este evident că produsele respective nu mai pot fi vândute în condiţii comerciale normale (ex. brazii de Crăciun).

e) Excepţia vânzărilor de produse care într-o perioadă de 3 luni de la aprovizionare nu au fost vândute;

f) Excepţia vânzărilor accelerate de produse susceptibile de o deteriorare rapidă sau a căror conservare nu mai poate fi asigurată până la limita termenului de valabilitate;

g) Excepţia vânzării unui produs la preţul practicat pentru produsul respectiv de comercianţii din aceeaşi zonă comercială, preţul fiind impus mediul concurenţial;

h) Excepţia vânzării de produse cu caracteristici identice, ale căror preţuri de reaprovizionare s-au redus.

Subsecţiunea 2

Ofertele reglementate

67. Ofertele directe. Vânzările promoţionale. Sunt vânzările cu amănuntul/cash and carry/prestările de servicii de piaţă care pot avea loc în orice perioadă a anului, fără să facă obiectul notificării (art. 32 din ordonanţă). Acestea sunt legale, cu condiţia ca:

a) să nu fie efectuate în pierdere;

b) să se refere la produse disponibile sau reaprovizionabile, precum şi la servicii vândute/prestate în mod curent;

c) produsele şi serviciile promovate să existe la vânzare pe durata întregii perioade anunţate sau comerciantul va anunţa consumatorii că oferta este valabilă numai în limita stocului disponibil.

Page | 79

80

Potrivit legii, nu sunt considerate vânzări promoţionale acţiunile de promovare efectuate de producători şi acţiunile de lansare de produse/servicii noi.

68. Ofertele indirecte. Prohibiţia vânzărilor cuplate sau condiţionate. Comerciantul are ca obiectiv să vândă un cât mai mare număr de produse, pentru a obţine un cât mai mare beneficiu. Pentru a atinge acest rezultat, poate fi tentat să-şi vândă produsele nu per unitate, ci sub formă de loturi care nu pot fi disociate. Procedeul prezintă un dublu pericol pentru consumator. El va achiziţiona adeseori prea multe bunuri faţă de cele de care are efectiv nevoie. În plus, el are convingerea că, achiziţionând o cantitate importantă, preţul nu va fi prea ridicat, ceea ce, de multe ori, nu este adevărat.

Dreptul consumului încearcă să afle o dreaptă cumpănă, deşi uneori este dificil. De pildă, un producător de biscuiţi nu poate fi ţinut să-şi vândă produsele unul câte unul.

Art. 51 din ordonanţă interzice condiţionarea vânzării către consumator a unui produs/serviciu de cumpărarea unei cantităţi impuse sau de cumpărarea concomitentă a unui alt produs sau serviciu.

Fac excepţie vânzările de produse în loturi sau ambalaje consacrate de uzanţele comerciale şi de nevoile de consum, precum şi vânzările în ambalaj colectiv de produse identice sau de produse diferite care alcătuiesc un ansamblu, cu condiţia posibilităţii de achiziţionare distinctă a fiecărui produs în acelaşi spaţiu comercial şi a informării corecte şi complete a consumatorilor.

Acest sistem de comercializare este prohibit deoarece agresează consumatorul, obligându-l să cumpere cantităţi de produse ori servicii inutile. Sancţiunea prevăzută de legea română este contravenţională.

69. Ofertele indirecte. Ofertele aleatorii. Ofertele aleatorii, în principal loteriile au fost întotdeauna tratate cu neîncredere de drept: consumatorul s-ar putea lăsa sedus de o ofertă fără legătură cu valoarea produsului sau serviciului, din cauza faptului că i se induce speranţa unui câştig important. Procedeul este adeseori dolosiv.

Potrivit art. 41, loteria publicitară este acea practică de promovare a produselor/serviciilor care tinde să stimuleze în rândul participanţilor speranţa unui câştig prin tragere la sorţi.

Definiţia doctrinară: un joc care antrenează speranţa unui câştig datorat în întregime sau parţial intervenţiei hazardului.

Nu sunt asimilate loteriei publicitare concursurile în cadrul cărora premiile sunt câştigate exclusiv datorită abilităţii, cunoştinţelor şi

Page | 80

81

perspicacităţii participanţilor, câştigătorul fiind desemnat în funcţie de valoarea prestaţiei sale. De asemenea, este considerată legală alocarea de premii în mod aleatoriu, înainte de oferirea la vânzare a produselor/serviciilor şi atribuirea câştigurilor la achiziţionarea produselor/serviciilor, chiar dacă intrarea în posesie a premiilor are loc la o dată ulterioară.

Condiţia de fond a legalităţii loteriei publicitare este aceea de a nu fi impusă participanţilor în contrapartidă nicio cheltuială directă sau indirectă, suplimentară achiziţionării produsului/serviciului (cele legate de serviciile poştale sau de telefonie nu intră sub incidenţa textului).

Condiţiile de formă care asigură legalitatea unei loterii publicitare:

- Anunţurile publicitare trebuie să precizeze natura, numărul şi valoarea comercială a respectivelor câştiguri, precum şi următoarea menţiune: „regulamentul de participare/desfăşurare este disponibil în mod gratuit oricărui participant” (adresa de la care poate fi transmis);

- Regulamentul şi orice alt document în baza căruia se organizează licitaţia trebuie să fie autentificat de un notar public înainte de începerea operaţiunii.

Legalitatea desfăşurării loteriilor publicitare poate fi verificată de ANPC şi Ministerul Economiei, care pot solicita organizatorilor regulamentul de desfăşurare şi anunţurile publicitare. De asemenea, controlul se poate exercita de către asociaţiile profesionale cu rol de autoreglementare în domeniul publicităţii.

Legea conţine câteva prevederi particulare referitoare la publicitatea înşelătoare în acest domeniu. Art. 45 declară că se consideră publicitate înşelătoare acele fapte prin care organizatorul unei loterii publicitare sugerează destinatarului, prin anunţul publicitar:

a) a intrat în posesia marelui premiu, deşi tragerea la sorţi urmează a se desfăşura ulterior;

b) a intrat în posesia unui câştig important, în realitate fiind vorba de un premiu de valoare minimă, sau de un premiu de consolare.

Secţiunea 3

Reglementarea unor anumite procedee de distribuţie

70. Generalităţi. Profesionistul este liber să-şi aleagă procedeele de distribuţie pentru produsele/serviciile sale. Din punctul de vedere al consumatorului însă unele sunt destul de periculoase. Două anume au condus la o protecţie sporită, din considerente diferite: demarşajul, care presupune coprezenţa fizică a contractanţilor, şi vânzarea la distanţă, ce se efectuează între persoane care nu sunt prezente faţă în faţă. În prima

Page | 81

82

ipoteză temerea rezultă din, eventual, prea marea insistenţă a profesionistului, favorizată de prezenţa sa, în timp ce în cea de-a doua rezultă din prea mare depărtare a cumpărătorului faţă de vânzător.

Prezenţa fizică a profesionistului este periculoasă când nu a fost voită de consumator. Există o anume vulnerabilitate a consumatorului la domiciliul său, mai ales pentru că este împiedicat să compare preţurile produsului/serviciului propus cu cele ale concurenţilor.

La rândul său, absenţa fizică a profesionistului prezintă patru inconveniente majore. Mai întâi, consumatorul nu poate profita de eventualele informaţii pe care le-ar fi putut obţine printr-un alt procedeu de distribuţie. Apoi, el nu este în măsură să se asigure că bunul care îi este propus corespunde aşteptării sale. De asemenea, consumatorul nu dispune de informaţiile necesare cu privire la distribuitor, de exemplu, privind onorabilitatea sa. În fine şi mai ales, în domeniul contractelor între absenţi, există numeroase incertitudini, cu privire la durata ofertei, cu privire la data sau locul încheierii contractului.

Ambele procedee prezintă aşadar un risc similar: consumatorul să nu-şi poată da un consimţământ luminat. De aceea, dreptul consumului a acordat o atenţie specială reechilibrării contractuale în cele două ipoteze.

Legislaţia română aplicabilă celor două modalităţi ale raportului juridic de consum a fost generată de integrarea în ordinea juridică internă a două directive europene: Directiva 85/577/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985 privind protecţia consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara spaţiilor comerciale şi Directiva 97/7/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 1997 privind protecţia consumatorilor cu privire la contractele la distanţă. În prezent ambele directive au fost abrogate prin Directiva 2011/83/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 25 octombrie 2011. Noua directivă a instaurat norme standard privind aspectele comune ale contractelor la distanţă şi ale contractelor negociate în afara spaţiilor comerciale, renunţând la abordarea armonizării minime specifică directivelor anterioare, în favoarea armonizării depline, mai ales în ceea ce priveşte informaţiile destinate consumatorilor şi drepturile de retragere a acestora din contracte vizate de actul normativ european. Statele membre au obligaţia de a transpune directiva în acte cu putere de lege şi acte administrative până la 13 decembrie 2013, iar de la 13 iunie 2014 au obligaţia de a aplica măsurile directivei.

Până la îndeplinirea acestei obligaţii, în dreptul român rămân aplicabile actele normative în prezent în vigoare.

71. Vânzarea în afara spaţiilor comerciale. Avantajul pe care-l furnizează consumatorului constă în faptul că îi permite să evite

Page | 82

83

deplasarea şi să câştige timp şi resurse. Procedeul poate însă deveni agresiv: consumatorul este luat prin surprindere, nu poate întotdeauna rezista presiunii solicitărilor şi cumpără fără să reflecteze obiecte inutile sau de care s-ar putea dispensa.

Sediul materiei îl reprezintă Ordonanţa Guvernului privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale nr. 106/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 60/2002 şi modificată prin Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii. Aceasta a transpus în dreptul intern Directiva 85/577/CEE a Consiliului din 20 decembrie 1985, referitoare la protecţia consumatorilor în cazul contractelor negociate în afara stabilimentelor comerciale161.

71.1. Câmpul de aplicare al reglementării. Contractele care intră sub incidenţa actului normative se determină în funcţie de un singur criteriu, al locului unde sunt negociate. Legea se aplică deci contractelor încheiate în orice loc care nu este destinat activităţilor comerciale desfăşurate de ofertant, care nu constituie spaţiul commercial al acestuia. Ordonanţa defineşte spaţiul comercial ca orice spaţiu sau loc autorizat conform legii, folosit în mod obişnuit de comerciant în scopul desfăşurării activităţii sale autorizate (art. 2). În consecinţă, domeniul de aplicare a ordonanţei îl constituie contractele încheiate:

a) în orice spaţiu public, în care comerciantul prezintă o ofertă pentru produsele/serviciile pe care le comercializează, eventual utilizat în timpul unei deplasări organizate de comerciant în afara incintelor sale comerciale;

b) în alt loc în care este vizitat consumatorul, dacă vizita nu a fost urmarea unei solicitări exprese a consumatorului, şi anume:

- locuinţa sa, unde pot fi negociate/încheiate contracte şi cu alte persoane prezente ;

- locul de muncă al consumatorului, sau locul în care acesta se găseşte, fie şi temporar, pentru motive de lucru, studiu, tratament;

Regimul de protecţie acoperă şi contractele încheiate ca urmare a unei solicitări de vizită de către consumator, dar pentru alte produse/servicii decât cele avute în vedere la momentul solicitării, cu condiţia ca, în momentul solicitării, consumatorul să nu fi cunoscut şi nici să nu fi avut în mod rezonabil posibilitatea de a cunoaşte că furnizarea produsului/serviciului respectiv face parte din obiectul de activitate al comerciantului.

161 Sursa de inspiraţie a directivei europene a fost o lege franceză din 1972, dar ale cărei mecanisme de protecţie nu au fost integral preluate.

Page | 83

84

Persoanele vizate – părţile - sunt profesionistul şi consumatorul. Profesionistul este numit comerciant şi primeşte aceeaşi definiţie ca şi operatorul economic : persoana fizică sau juridică autorizată, care acţionează în cadrul unei activităţi obişnuite şi organizate de producţie, distribuţie sau de prestări de servicii, cu o adăugare: „precum şi orice reprezentant care acţionează în numele comerciantului”. Prin urmare: vânzătorul care realizează actul material al abordării consumatorului în condiţiile vizate de lege, dar şi cel care l-a mandatat, indiferent de natura contractului dintre cei doi (de muncă sau civil, de drept comun).

Consumatorul are, în acest act normativ, acelaşi înţeles, deja precizat: orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, în calitate de cumpărător pentru satisfacerea unor nevoi private, fără legătură cu activitatea sa profesională.

Obiectul contractelor încheiate în afara spaţiilor comerciale îl constituie furnizarea de bunuri sau servicii. Prin urmare, abordarea consumatorului se realizează în vederea unei vânzări de bunuri – indiferent de modalitate (pe credit sau cash) – sau a unei prestări servicii.

Unele operaţiuni juridice sunt expres excluse (art. 6):

a) contractele pentru care valoarea totală ce urmează a fi achitată de consumator este mai mică decât echivalentul în lei a 30 euro la cursul de zi al BNR;

b) contractele privind construirea, vânzarea şi închirierea de bunuri imobile, precum şi contractele care conţin alte drepturi referitoare la bunuri imobile – cu câteva excepţii;

c) contractele privind furnizarea de produse alimentare, băuturi sau de produse de uz curent în gospodărie, livrate cu regularitate de către comerciant (implică o relaţie comercială stabilă între cele două părţi);

d) contractele de asigurări;

e) contractele privind valorile mobiliare;

f) contractele de furnizare de bunuri sau servicii, dacă – îndeplinite condiţiile:

- contractul s-a încheiat pe baza unui catalog al comerciantului, pe care consumatorul a avut posibilitatea să-l consulte în absenţa acestuia;

- contractul prevede o continuitate a relaţiilor comerciale dintre consumator şi comerciant în cadrul unor livrări succesive de produse sau servicii;

Page | 84

85

- şi catalogul şi contractul menţionează dreptul consumatorului de a returna produsul într-un termen de 7 zile lucrătoare de la data primirii sau de a denunţa unilateral contractul în acelaşi răstimp.

71.2. Dispozitivul de protecţie. Protecţia consumatorului se realizează prin două elemente: exigenţa existenţei unui înscris şi consacrarea unui drept de denunţare unilaterală pentru cumpărător.

a) Cerinţa înscrisului. Potrivit art. 7 din ordonanţă, contractul trebuie întocmit în formă scrisă, cel mai târziu la momentul livrării produsului/serviciului. Este obligatorie înmânarea unui exemplar consumatorului, cu posibilitatea de a proba acest lucru.

Legea nu precizează dacă exigenţa înscrisului este ad validitatem sau ad probationem şi nu prevede sancţiunea civilă aplicabilă pentru neîndeplinirea condiţiei de formă a înscrisului (absenţa înscrisului este considerată contravenţie şi este sancţionată administrativ).

În tăcerea legii, apreciem că forma scrisă este cerută doar ad probationem. Însăşi consacrarea drept contravenţie a omisiunii redactării contractului în scris pare să confirme acest punct de vedere. De altfel, ne întrebăm dacă nu cumva nulitatea contractului ar putea fi, în unele circumstanţe, mai defavorabilă consumatorului decât dificultăţile de dovedire prin alte mijloace de probă.

b) Dreptul de denunţare unilaterală a contractului. Este elementul principal al dispozitivului de protecţie: consumatorul are dreptul de a denunţa unilateral contractul în termen de 7 zile lucrătoare162, care începe să curgă:

- de la data încheierii contractului, dacă tot atunci se livrează şi produsul;

- de la data încheierii contractului de prestări servicii;

- de la data primirii produsului de către consumator, dacă livrarea s-a făcut după încheierea contractului.

Modul de calcul al termenului nu este precizat de lege163.

Termenul de retractare nu poate fi asimilat unui termen de încercare. Rostul lui este de a-i asigura consumatorului posibilitatea să reflecteze la rece, cu capul limpede, de a se sfătui, de a analiza şi alte oferte similare.

Consumatorul trebuie informat cu privire la termenul de retractare:

- în scris, cu indicarea persoanei faţă de care se poate exercita acest drept;

162 Părţile pot conveni un termen mai mare.163 Curtea de Casaţie din Franţa a considerat că termenul începe să curgă a doua zi după încheierea contractului/livrarea bunului.

Page | 85

86

- înainte sau cel mai târziu la momentul redactării contractului;

- cu caractere mari, în imediata vecinătate a locului din contract destinat semnăturii consumatorului.

Omisiunea informării – sau o informare ineficientă – are drept consecinţă prelungirea termenului cu 60 de zile lucrătoare.

Dreptului de denunţare unilaterală se exercită:

- în scris, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, expediată înlăuntrul termenului;

- fără explicaţii şi penalităţi în sarcina consumatorului

Fundamentul juridic al termenului de retractare rămâne nesigur. S-a putut vedea în el o vânzare sub condiţie, o aplicare a facultăţii de dezicere, o disociere între formarea şi efectele contractului, o aplicare a principiului formării progresive a contractului, expresia unei potestativităţi izvorâte din lege . El primeşte de la fiecare din aceste teorii unul sau mai multe elemente. Dar nici una dintre ele nu permite explicarea lui în totalitate. Acest mecanism de protecţie original ne pune în faţa întrebării privind momentul în care s-a format contractul164. Chestiunea datei formării este importantă în caz de livrare imediată a bunului. Proprietatea se transferă acum sau când expiră termenul de denunţare ? pentru unii autori, în sarcina vânzătorului trebuie să punem riscurile pieirii fortuite a lucrului, căci livrarea imediată constituie un mijloc de presiune exercitată asupra cumpărătorului, care profită vânzătorului. În momentul când se consideră contractul format, prin întâlnirea consimţămintelor, trebuie să se fixeze şi momentul transferului riscurilor. Aceasta pare să fie soluţia cea mai favorabilă consumatorului.

Efectele exercitării dreptului de retractare:

a) Urmare a exercitării dreptului de retractare, contractul este desfiinţat sau este doar consacrată nefiinţa sa ? Legea română pare să tranşeze problema, utilizând termenul „denunţare” unilaterală, cu efectul „desfiinţării” contractului165. În consecinţă, dacă nu s-a efectuat nici o plată şi produsul nu a fost livrat, denunţarea unilaterală dezleagă ambele părţi de orice obligaţie.

b) Dacă s-a predat produsul, consumatorul are obligaţia de a-l returna, cu respectarea următoarelor condiţii:

- termenul de returnare a produselor – acelaşi cu cel de retractare – 7 zile lucrătoare -, fără a fi obligatoriu să se realizeze concomitent (cheltuielile de expediere revin comerciantului)164 Curtea de Casaţie franceză a considerat că s-a format din momentul formulării comenzii, la fel ca în dreptul comun. Oare ?165 Ceea ce nu rezolvă problema naturii dreptului de retractare.

Page | 86

87

- condiţiile produselor returnate:

în starea în care au fost primite, cu eventualele modificări generate de examinarea lor;

cu gradul normal de uzură, cauzat de folosirea conform instrucţiunilor de utilizare.

- Comerciantul nu poate refuza returnarea produselor

- în cazul contractelor de prestări servicii, dreptul de retractare operează numai pentru viitor, nu şi în privinţa serviciilor deja prestate conform contractului

c) dacă preţul produselor a fost achitat integral sau total: comerciantul are obligaţia să ramburseze consumatorului toate sumele plătite, în termen de 15 zile de la primirea comunicării denunţării unilaterale a contractului

Legea prevede sancţiunea nulităţii pentru clauzele care ar diminua sau anihila standardul de protecţie conceput pentru consumator:

a) clauzele prin care s-ar desfiinţa dreptul de retractare ori s-ar reduce termenul exercitării acestui drept;

b) clauzele prin care s-ar limita obligaţia comerciantului de a rambursa sumele primite de la consumator.

72. Încheierea contractelor la distanţă. Generalităţi. Vânzarea la distanţă este cea care se formează şi se execută fără coprezenţa fizică a părţilor. Există numeroase tehnici de comunicare la distanţă care permit, pe de o parte, vânzătorului să-şi transmită oferta consumatorului şi, pe de altă parte, consumatorului să facă să-i parvină celui dintâi comanda, fără a fi necesar ca cei doi să se afle faţă în faţă.

Procedeul este destul de vechi, de pe la sfârşitul sec. XIX, când s-au înmulţit vânzările pe bază de cataloage. În cursul sec. XX societăţile de vânzare prin corespondenţă s-au înmulţit. Apoi s-au dezvoltat noile tehnici de comunicaţie care au antrenat noi modalităţi de contractare la distanţă.

Vânzarea la distanţă oferă câteva avantaje majore consumatorului: acesta are posibilitatea să evite deplasarea, uneori pe mari distanţe, şi să-şi asigure răgazul necesar reflecţiei. Sunt şi dezavantaje, deloc neglijabile: procedeul poate deveni agresiv, deoarece consumatorul poate fi supus la solicitări repetate (prin telefon, fax, Internet…); consumatorul face comenzi după simple imagini sau descrieri şi poate avea surprize la primirea bunului; uneori se scurge o perioadă destul de lungă de timp între comandă şi primire. Devine evidentă deci necesitatea reglementării.

Page | 87

88

72.1. Sediul materiei. Vânzarea la distanţă este organizată prin O.G. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea sau executarea contractelor la distanţă, cu modificările ulterioare. O.G. 130/2000 transpune în legislaţia română Directiva 97/7/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 1997 privind protecţia consumatorilor în materie de contracte la distanţă (modificată de mai multe ori, ultima dată în 2007).

72.2. Câmpul de aplicare a reglementării. Determinarea câmpului de aplicare necesită precizarea contractelor şi a persoanelor vizate. Reglementarea este aplicabilă indiferent de natura contractului (vânzare de produse sau furnizare de servicii), sub rezerva îndeplinirii condiţiei privind modul de încheiere a contractului. Într-adevăr, elementul esenţial îl constituie modul de încheiere: consumatorul este solicitat de vânzător printr-o ofertă căreia îi răspunde prin acceptare, dar fără ca cei doi să se afle faţă în faţă, în acelaşi spaţiu fizic. Legea defineşte astfel tehnica de comunicaţie la distanţă: „orice mijloc ce poate fi utilizat pentru încheierea unui contract între comerciant şi consumator şi care nu necesită prezenţa fizică simultană a celor două părţi”. Anexa la ordonanţă conţine exemplele cele mai semnificative: imprimat adresat sau neadresat, publicitate tipărită cu bon de comandă, catalog, telefon cu intervenţie umană, telefon fără intervenţie umană (automat de apel), radio, fax, Internet (e-mail), televiziune (teleshopping) etc166.

Reţinem că oferta trebuie făcută prin intermediul unui mijloc de comunicaţie la distanţă, iar acceptarea ofertei trebuie să se realizeze tot printr-un mijloc de comunicare la distanţă. De multe ori, oferta şi acceptarea ei se realizează prin semnarea şi trimiterea pe cale poştală a unui bon de comandă. Se pune problema momentului formării contractului: când vânzătorul primeşte scrisoarea de acceptare, potrivit teoriei recepţiei, sau la momentul expedierii răspunsului de către destinatarul ofertei, potrivit teoriei emisiunii?

Legea română asigură nivelul cel mai ridicat de protecţie, stabilind că momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie momentul primirii mesajului de confirmare de către consumator, referitor la comanda sa (art. 5). De acest moment este legat şi punctul de pornire – în anumite situaţii, a termenului pentru exercitarea dreptului la denunţare unilaterală.

Regimul de protecţie specială instituit prin O.G. nr. 130 nu se aplică unor operaţiuni, care sunt excluse potrivit art. 6: contractelor privind serviciile financiare prevăzute în anexă; contractelor încheiate prin

166 Utilizarea unora din aceste tehnici necesită acordul prealabil al consumatorului, precum: sistemul automatizat de apel fără intervenţie umană; faxul; adresa de poştă electronică. Nici celelalte tehnici nu vor putea fi utilizate dacă există un refuz expres al consumatorului.

Page | 88

89

intermediul distribuitoarelor automate sau în localurile comerciale automatizate; contractelor încheiate cu operatorii de telecomunicaţii în scopul utilizării telefoanelor publice; contractelor încheiate pentru construirea şi vânzarea de bunuri imobiliare sau care se referă la alte drepturi privind bunuri imobiliare, cu excepţia contractelor de închiriere; contractelor încheiate în cadrul vânzărilor la licitaţie.

Persoanele implicate sunt consumatorul şi profesionistul, deşi în cazul acestor contracte nevoia instituirii protecţiei provine din tehnica utilizată şi nu din slăbiciunea prezumată a consumatorului. Definiţiile legale ale celor două entităţi sunt – în esenţă - cele consacrate prin Codul consumului, nemaifiind necesar să insistăm asupra lor.

72.3. Dispozitivul de protecţie. Protecţia rezultă esenţialmente din informaţia pe care trebuie să o primească destinatarul ofertei – consumatorul -, din dreptul de retractare recunoscut acestuia, din regulile aplicabile în caz de indisponibilitate a bunurilor şi din interdicţia expedierii forţate.

a) Informarea consumatorului. Unele informaţii trebuie transmise din momentul ofertei de contract, în timp ce altele trebuie furnizate în cursul executării contractului.

Consumatorul la distanţă trebuie să beneficieze mai întâi de informaţiile generale privind caracteristicile esenţiale ale bunului sau serviciului, privind preţurile. Acestora li se adaugă, tot anterior încheierii contractului, o seamă de informaţii specifice, precum: identitatea comerciantului; cheltuielile de livrare; modalităţile de plată, de livrare sau de executare; existenţa unui drept de retractare unilaterală (cu excepţiile prevăzute în lege); perioada de valabilitate a ofertei sau a preţului; costul utilizării tehnicii la distanţă; durata minimă a contractului, în cazul contractelor care prevăd furnizarea curentă sau periodică a unui bun sau serviciu; termenul limită de executare a obligaţiilor contractuale.

Pe durata executării contractului, în timp util, profesionistul trebuie să mai transmită următoarele informaţii, în scris sau pe un alt suport durabil, la dispoziţia sau accesibil consumatorului:

- confirmarea informaţiilor generale şi speciale anterior arătate;

- condiţiile şi modalităţile de exercitare a dreptului de denunţare unilaterală, sub forma unei clauze tip, menţionată vizibil, cu caractere îngroşate: „Consumatorul are dreptul să notifice în scris comerciantului că renunţă la cumpărare, fără penalităţi şi fără invocarea unui motiv, în termen de 10 zile lucrătoare de la primirea produsului sau, în cazul prestărilor de servicii, de la încheierea contractului”;

Page | 89

90

- sediul, nr. telefon/fax, adresa e-mail ale comerciantului, la care consumatorul poate să-şi prezinte reclamaţiile;

- privind service-ul post-vânzare şi garanţiile oferite;

- condiţiile de denunţare unilaterală a contractului, atunci când acesta are o durată mai mare de un an sau e pe durată nedeterminată.

Ce semnificaţie are sintagma „în timp util” ? Legea română nu explică, încât în doctrină s-a propus preluarea sensului exprimat de legea franceză: până la primirea produselor de către consumator.

Legea prevede unele sancţiuni civile originale. Astfel:

omiterea clauzei referitoare la dreptul de denunţare unilaterală: produsul este considerat livrat fără cerere de comandă din partea consumatorului, ceea ce conduce la exonerarea consumatorului de orice contraprestaţie, lipsa răspunsului său neavând valoare de consimţământ tacit.

omiterea transmiterii acestor informaţii nu are ca efect nulitatea sau rezoluţiunea contractului, ci extinderea şi prorogarea termenului de denunţare unilaterală a contractului.

b) Dreptul de retractare. Potrivit art. 7 din OG, dreptul discreţionar al consumatorului de a se dezice de contract este de 10 zile lucrătoare167. Singurele costuri care pot cădea în sarcina consumatorului sunt cheltuielile directe de returnare a produselor. Dreptul de retractare nu conferă însă consumatorului, în principiu, dreptul de a pretinde schimbarea produsului.

Termenul începe să curgă, dacă a fost respectată obligaţia de informare pe durata executării contractului, de la data primirii produselor de către consumator, respectiv din ziua încheierii contractului sau după încheierea contractului, din ziua în care a fost îndeplinită obligaţia de informare, pentru servicii.

167 Sunt şi contracte pentru care legea nu recunoaşte un drept unilateral de denunţare, fiind însă posibilă derogarea prin acordul părţilor:a) contractele de furnizare de servicii a căror execuţie a început, cu acordul consumatorului, înaintea expirării termenului de 10 zile;b) contractele de furnizare de bunuri/servicii al căror preţ depinde de fluctuaţiile cursurilor pieţei financiare care nu pot fi controlate de comerciant;c) contractele de furnizare a unor produse executate după specificaţiile consumatorului sau a unor produse distinct personalizate, precum şi a acelora care prin natura lor nu pot fi returnate (ex. perisabile);d) contractele de furnizare de înregistrări audio, video sau programe informatice, în cazul în care au fost desigilate de către consumator;e) contractele de furnizare a ziarelor, periodicelor, jurnalelor-magazin;f) contractele de servicii de pariuri sau loterii

Page | 90

91

Dacă nu a fost îndeplinită obligaţia de informare, termenul devine de 90 de zile, de la data primirii produselor de către consumator respectiv de la data încheierii contractului, pentru servicii168.

Două sunt efectele exercitării dreptului de retractare:

a) în cazul exercitării dreptului de retractare, comerciantul este obligat să ramburseze, în cel mult 30 de zile, sumele plătite de consumator fără a-i putea imputa acestuia costul rambursului; după 30 de zile datorează şi dobânzi (legale).

b) în cazul în care consumatorul a fost creditat de către comerciant direct sau prin intermediul unui al doilea contract – cu un terţ -, odată cu denunţarea contractului principal, la distanţă, încetează de drept şi contractul de creditare, fără penalităţi pentru consumator.

c) Reguli aplicabile în caz de indisponibilitate a bunului sau serviciului comandat. Comerciantul trebuie să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale în 30 de zile de la data la care consumatorul a transmis comanda. Dacă bunul/serviciul comandat – indisponibil, consumatorul va putea obţine rambursarea sumelor achitate sau un alt produs/serviciu în schimb.

Rambursarea sumelor achitate trebuie să aibă loc în termen de 30 de zile, sub sancţiunea obligării la plata dobânzilor legale.

Schimbul cu un produs/serviciu la un preţ şi o calitate echivalente poate fi operat de comerciant numai dacă acest lucru a fost prevăzut înainte de încheierea contractului şi/sau în contract. În caz contrar, ne aflăm în faţa unei livrări fără comandă, iar returnarea bunului se va face pe cheltuiala comerciantului

d) Interdicţia expedierilor forţate. Spunem că are loc o expediere forţată când un comerciant trimite un obiect unei persoane care nu l-a comandat, cu indicaţia că-l poate păstra plătind preţul, sau că-l poate returna. Potrivit art. 14 din ordonanţă, consumatorul este exonerat de orice contraprestaţie, tăcerea sa nevalorând consimţământ.

PARTEA A III-A

ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI DE CONSUM

CAPITOLUL I

Clauzele abuzive

Secţiunea 1 168 Dacă în perioada celor 90 de zile este îndeplinită obligaţia de informare, din acel moment începe să curgă termenul legal de 10 zile pentru denunţarea unilaterală a contractului.

Page | 91

92

Preliminarii la noţiunea de clauze abuzive

73. Definiţia noţiunii de clauză abuzivă. Intrarea explicită a luptei contra clauzelor abuzive în legislaţia română s-a produs prin transpunerea Directivei 93/13/CEE a Consiliului, din 5 aprilie 1993, referitoare la clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii169. Instrumentul legislativ utilizat a fost Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori170. Aceasta debutează cu o interdicţie: art. 1 alin. (3) interzice profesioniştilor171 să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Apoi, art. 4 califică drept abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului, prin înfrângerea cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Aceste prevederi impun ca premisă delimitarea domeniului de aplicare a prohibiţiei clauzelor abuzive şi apoi determinarea criteriilor de identificare a acestora, a relaţiei cu noţiuni fundamentale ale teoriei generale a contractelor, precum şi a modalităţilor de înlăturare a lor.

Secţiunea 2

Domeniul de incidenţă a prohibiţiei clauzelor abuzive

74. Dimensiunile domeniului de aplicare a legii. Legea se referă la stipulaţiile cuprinse în contracte încheiate de „profesionişti” cu „consumatorii”. Aşadar, avem a preciza domeniul de incidenţă a legii funcţie de calitatea părţilor, de natura actului juridic şi de tipul de clauze.

169 JOCE L 95 din 21 aprilie 1993. Prin Directiva 2011/83/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 25 octombrie 2011 s-a modificat directiva clauzelor abuzive, dar nu pe fond, ci în sensul introducerii unor prevederi care să asigure o mai mare transparenţă legislativă pe piaţa interioară. Amintim că directiva din 1993 este construită pe principiul armonizării minime, viziune care, în momentul de faţă, este consideratădepăşită. De aceea noua directivă dispune ca, în cazul în care un stat membru măreşte prin legea internă de transpunere protecţia consumatorilor, statul respectiv să informeze Comisia în legătură cu dispoziţiile respective. Comisia ia măsuri de asigurare a accesibilităţii respectivelor măsuri consumatorilor şi comercianţilor, printre altele pe un site Internet dedicat. Măsurile cu privire la care directiva instituie această obligaţie privesc: extinderea testării caracterului abuziv la clauzele contractuale negociate individual sau la caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, precum şi includerea unor liste de termeni contractuali consideraţi eechitabili.

170 M. Of. nr. 560 din 10 noiembrie 2000; Legea nr. 193/2000 a fost modificată prin Legea nr. 65/2002 (M. Of. nr.52 din 25 ianuarie 2002) şi republicată (M. Of. nr. 1014 din 20 decembrie 2006). Legea nr. 193/2000 a mai suferit modificări prin Legea nr. 363/2007 privind practicile comerciale incorecte în raporturile dintre comercianţi şi consumatori şi prin Legea nr. 161/2010 pentru modificarea art. 84 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului şi a Legii nr. 193/2000, precum şi prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. În temeiul art. 80 din Legea nr. 76/2012, legea nr. 193/2000 a fost republicată (M. Of. nr. 543 din 3 august 2012).

171 În urma ultimelor modificări, denumirea de „comerciant” a fost înlocuită cu aceea de „profesionist”.

Page | 92

93

74.1. Părţile. Cei doi termeni la a căror egalizare în balanţa justiţiei contractuale se tinde sunt consumatorul şi profesionistul. Primul este „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale”. Cel de-al doilea este ”orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia” [art. 2 alin. (2) din lege].

Vorbim, deci de elementele specifice binomului antitetic, specific dreptului consumului: consumator - profesionist.

74.2. Actele juridice aflate sub incidenţa legii. Regula impusă de art. 1 alin. (3) este simplă, neechivocă: orice contract, indiferent de natura şi obiectul lui, ale cărui părţi sunt un profesionist şi un consumator, face parte din domeniul de aplicare a legii. Contractul trebuie să fie redactat în scris, fiind indiferent suportul său172. Cum rezultă din art. 4 alin. (2), contractele de adeziune (numite de lege „contracte standard preformulate”)173 par a fi vizate cu prioritate, dar nici o formulă contractuală – chiar prescurtată - nu poate fi sustrasă de la aplicarea legii, dacă sunt reunite exigenţele acesteia. Astfel, art. 3 enumeră în domeniul legal de incidenţă: bonurile de comandă sau de livrare, biletele, tichetele şi alte asemenea înscrisuri care conţin stipulări sau referiri la condiţii generale prestabilite.

Totodată, alături de contractele deja încheiate, legea le vizează şi pe cele viitoare, care ar urma să se întemeieze pe „condiţiile generale de vânzare”, modelele utilizate de profesionişti pe o anume piaţă174.

Obiectul convenţiei nu contează: contract de vânzare, contract de credit pentru consum, contract de distribuţie a apei, contract de închiriere automobil, contract de acces la Internet, contract de telefonie mobilă etc.

Deşi, datorită unei inadvertenţe, legiuitorul român nu a preluat, în definiţia profesionistului, precizarea comunitară că activitatea acestuia

172 Legiuitorul comunitar a avut grija, într-unul din considerentele directivei 93/13/CEE, să precizeze necesitatea asigurării aceleiaşi protecţii pentru consumator, în contractele scrise ca şi în contractele orale.

173 Contractele de adeziune sunt menţionate şi în considerentele directivei 93/13/CEE. De mult timp, în doctrina franceză fuseseră semnalate riscurile contractelor de adeziune. Totuşi, pentru a nu restrânge câmpul protecţiei consumatorilor, legiuitorul nu s-a oprit exclusiv la acest tip de contracte, ci a utilizat pentru circumscrierea clauzelor abuzive criteriul personal al calităţii părţilor.

174 Directiva 93/13/CEE, în art. 7 par. 2 se referă la posibilităţile ce trebuie consacrate legal pentru a se asigura încetarea utilizării clauzelor abuzive în contractele „redactate în vederea unei utilizări generalizate”, ceea ce nu implică totuşi instituirea unui control prealabil al condiţiilor generale redactate operatorii activi în diverse sectoare economice.

Page | 93

94

poate fi publică sau privată, apreciem că nivelul de protecţie asigurat de legea naţională nu poate fi inferior celui implicat în legea europeană. Deci, atât contractele de drept privat, cât şi cele de serviciu public, fac parte din domeniul de aplicare a legii175. Iar cât le priveşte pe cele din urmă, sunt în mod egal sub incidenţa prohibiţiei clauzelor abuzive, fie că sunt încheiate de operatori din sectorul public supuşi dreptului privat (d.e. în domeniul distribuţiei energiei electrice sau apei, poştei, al transporturilor feroviare etc.), fie că sunt încheiate de servicii publice administrative (d.e. spitale, universităţi etc.).

Scapă însă interdicţiei contractele sau clauzele incluse în contracte, redactate „în temeiul unor alte acte normative în vigoare” [art. 3 alin. (2) din lege]. Această exceptare necesită o scurtă desluşire, în raport de prevederile directivei 93/13/CEE. Potrivit legii comunitare, clauzele contractuale „care reflectă dispoziţii legislative sau reglementare imperative ca şi dispoziţii sau principii ale convenţiilor internaţionale, la care statele membre ori Comunitatea sunt părţi” nu sunt supuse dispoziţiilor directivei (art. 1 par. 2)176.

Observăm că, pe de o parte, legea română pare să restrângă spaţiul în care şi-ar putea face loc clauze abuzive, în condiţiile în care nu circumscrie excepţia doar la dispoziţiile normative cu caracter imperativ. Cum o interpretare mens legis a textului ne obligă să recurgem la sursa lui comunitară şi cum aceasta are un declarat caracter minimal177 este evident că legea internă nu poate să admită o protecţie a consumatorilor inferioară nivelului minim permis în interiorul Comunităţii178. Aceasta, cu atât mai mult cu cât, în raporturile dintre dreptul etatic şi supradreptul european, funcţionează nu numai obligaţia de interpretare a dreptului intern conform dreptului comunitar, ci, mai precis, principiul primatului dreptului comunitar, care se repercutează direct în ordinea juridică naţională179. Vom afirma aşadar că numai în cazul în care dispoziţii

175 Directiva comunitară a cărei transpunere o reprezintă legea internă menţionează într-unul din considerente: „…la présente directive s’applique également aux activités professionnelles à caractère public”.

176 Ceea ce nu înseamnă că în aceste ipoteze s-ar admite utilizarea clauzelor abuzive. Premisa de la care a plecat legiuitorul comunitar a fost, potrivit considerentelor directivei, că „les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses des contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives”, nefiind în consecinţă necesar să mai fie supuse dispoziţiilor directivei.

177 Potrivit art. 8 din directivă, statele membre pot adopta dispoziţii mai stricte, „pentru a asigura un nivel de protecţie mai ridicat consumatorului.”

178 Legea franceză, spre deosebire de cea română, în intenţia de a asigura o protecţie mai extinsă şi mai eficace consumatorilor, nu a preluat această prevedere comunitară. În consecinţă, chiar şi clauzele de natură reglementară pot fi înlăturate ca abuzive, pe calea jurisdicţiei administrative, în care sens s-a şi pronunţat jurisprudenţa (cf. Y. Piccod, H. Davo, Droit de la consommation, Ed. Armand Colin, 2005, p. 148).

179 A se vedea pe larg în acest sens, R. Bercea, Drept comunitar. Principii, Ed. C.H. Beck, 2007, p. 218-224. De altfel, tocmai într-o cauză privind clauzele abuzive, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a afirmat existenţa unei ordini economice superioare, care se impune

Page | 94

95

imperative ale altor acte normative impun un anumit conţinut drepturilor şi obligaţiilor părţilor, poate fi înlăturată incidenţa legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive. De asemenea, în acord cu considerentele directivei europene, se vor aplica în contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, sustrase cenzurii legale, anumite reguli stabilite normativ, în situaţia în care între părţi nu a intervenit o altă înţelegere180.

Pe de altă parte, legea internă a omis să excludă „dispoziţiile sau principiile convenţiilor internaţionale”, la care România sau Comunitatea sunt părţi. Considerăm că este improbabil ca omisiunea să se fi datorat voinţei legiuitorului de a supune clauze ale tratatelor internaţionale aceluiaşi regim juridic cu cel aplicat unor prevederi contractuale din sfera consumului. Alături de principiul interpretării legii naţionale prin prisma celei comunitare, remediul acestei inadvertenţe ni-l asigură, Constituţia României. Astfel, întrucât tratatele ratificate de Parlament fac parte, potrivit art. 11 alin. (2), din dreptul intern, acestea vor fi considerate ca parte a „altor acte normative în vigoare”, la care se referă art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000. Iar cât priveşte tratatele Comunităţii, ca izvoare ale dreptului comunitar, acestea au prioritate faţă de normele naţionale, preeminenţa lor fiind consacrată şi de art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

74.3. Clauzele. În forma iniţială a Legii nr. 193/2000, anterior modificărilor operate prin Legea nr. 363/2007, intrau în sfera clauzelor abuzive toate prevederile sustrase unei negocieri directe între profesionist şi consumator şi care nu decurgeau din dispoziţii legale imperative, indiferent de natura lor. Protecţia oferită de legea română consumatorilor era mai extinsă decât cea consacrată prin Directiva 93/13/CEE, al cărei art. 4 alin. 2 excludea de la o posibilă calificare ca abuzive clauzele care privesc definirea obiectului principal al contractului, sau adecvarea dintre preţ şi remuneraţie, pe de o parte, şi serviciile sau bunurile ce trebuie furnizate în contraprestaţie, pe de altă parte, sub condiţia ca aceste clauze să fie redactate într-o manieră clară şi comprehensibilă. Întrucât aceste prevederi nu fuseseră preluate, caracterul abuziv putea privi orice clauze, oricare le-ar fi fost conţinutul; acestea puteau să se refere la modalităţi de plată a preţului ori de livrare a bunurilor, la întinderea răspunderii părţilor, la asumarea riscurilor, dar şi, potrivit legii române, la definirea şi cuantificarea drepturilor şi obligaţiilor principale ale părţilor.

sistemelor de drept naţionale, în scopul asigurării unei eficacităţi optime a dreptului comunitar al consumului (CJCE, 27 iunie 2000, Océano Grupo Editorial SA c. Roció Marciano Quintero ş.a. - cinci afaceri distincte în realitate, care au fost reunite sub numele celei dintâi, aff. C-240/98, Rec. 2000, I, p. 4941 şi urm.).

180 Directiva 93/13/CEE: „…l’expression „dispositions législatives ou réglementaires impératives” (…) couvre également les règles qui, selon la loi, s’appliquent entre les parties contractantes lorsqu’aucun arrangement n’a été convenu.”

Page | 95

96

Ulterior s-a realizat acordul conţinutului cu legea comunitară prin adăugarea alin. (6) la art. 4, potrivit căruia natura abuzivă a clauzelor nu poate privi, potrivit legii, „definirea obiectului principal al contractului”, nici „calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte” şi „produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte”, cu alte cuvinte, echilibrul valoric dintre prestaţiile părţilor. Condiţia impusă de text se referă la limbajul „uşor inteligibil” în care trebuie să fie exprimate clauzele de acest tip.

Legea română oferă exemple de clauze susceptibile a fi abuzive, de astă dată urmând modelul comunitar, într-o listă anexă, care nu are caracter limitativ, ci doar indicativ (art. 4 alin. (4) din lege181. Aşadar, dreptul nostru consacră două metode prin care pot fi identificate clauzele abuzive. Una constă într-un sistem al listei182 şi conferă un mai mare grad de previzibilitate aplicării legii. Lista îndeplineşte rolul de îndrumar care orientează profesioniştii, indicându-le clauzele a căror stipulare ar putea atrage aplicarea sancţiunilor legale183. În acelaşi timp, ocolirea legii, prin inserarea unor clauze diferite formal de cele menţionate în listă, dar abuzive, este blocată prin incidenţa celeilalte metode, un sistem al criteriilor, în temeiul căruia poate fi declarată abuzivă orice clauză care răspunde condiţiilor puse de lege.

Secţiunea 3

Criteriile de identificare a clauzelor abuzive

75. Determinarea caracterului abuziv al clauzelor. Termenii care jalonează definiţia clauzelor abuzive sunt: (1) dezechilibrul semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, creat contrar cerinţelor (2) bunei-credinţe, în detrimentul consumatorului. Vom încerca în cele ce urmează să conturăm înţelesul primei noţiuni şi rolul ce i-a fost încredinţat în economia legii, cea de a doua fiind cunoscută şi fundamentală şi în dreptul comun român.

Subsecţiunea 1

Noţiunea de dezechilibru contractual

76. Echilibrul contractual. Legea nr. 193/2000 este primul act normativ din dreptul pozitiv român care face trimitere la noţiunea de

181 În considerentele directivei se afirmă: „…la liste des clauses figurant en annexe ne saurait avoir qu’un caractère indicatif et que, en conséquence du caractère minimal, elle peut faire l’objet d’ajouts ou de formulations plus limitatives notamment en ce qui concerne la portée de ces clauses, par les États membres dans le cadre de leur législation”. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a subliniat caracterul indicativ al listei clauzelor abuzive indexate la directiva 93/13/CEE (CJCE, 7 mai 2002, Commission c. Suède, aff. C-478/99, Rec. I, p. 4147).

182 Potrivit taxonomiei propuse de Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 330, nr. 1077.183 Vom vedea însă că o clauză nu trebuie calificată ca abuzivă numai pentru că se regăseşte pe

această listă „neagră”, în realitate fiind necesară şi întrunirea criteriilor legale.

Page | 96

97

echilibru contractual. Cu toate acestea, la fel ca şi sursa sa comunitară, nu o defineşte. Dificultăţile de definire par să provină din natura fluidă a noţiunii de echilibru contractual, greu de ţintuit prin criterii precise, urmând modelul gândirii juridice tradiţionale. De aceea, achiesăm la propunerea unei autoare184, de a se recurge la analiza de tip sistemic. Ca sistem, conţinutul contractului cuprinde mai multe elemente, în interacţiune unele cu altele. Pe de o parte, contractul reprezintă un ansamblu de drepturi şi obligaţii care permit realizarea schimbului economic185, pe de altă parte, reprezintă însuşi schimbul economic între prestaţii. Totodată, cu cât un contract este mai complex – şi tocmai complexitatea este specifică, în general, contractelor de consum – clauzei care priveşte schimbul propriu-zis între prestaţii i se adaugă numeroase alte clauze care stabilesc raporturi complementare între părţi186. Dacă adăugăm şi faptul că un contract are, de cele mai multe ori, o viaţă temporală, ale cărei momente pot influenţa relaţiile dintre părţi187, înţelegem că echilibrul său constă într-o calitate specială a conţinutului. Este vorba de o anume potrivire între drepturile şi obligaţiile părţilor, o justă repartizare a acestora, privite global, atât static, cât şi diacronic, pe întreaga durată a manifestării contractului. În consecinţă, putem spune că, din punct de vedere static, echilibrul contractual reprezintă „l’état d’harmonie du contenu du contrat apprécié dans sa globalité et caracterisé par sa diversité”,188 iar din punct de vedere dinamic desemnează „la stabilité relative de ce même contenu et se caractèrise alors par sa fragilité.”189

Prin opoziţie, dezechilibrul contractual înseamnă nepotrivire, discrepanţă între elementele conţinutului contractului, adică alterarea globală a armoniei sale, pierderea justului contractual, fie că aceasta afectează însăşi naşterea contractului, fie că atinge executarea lui.

77. Trăsăturile dezechilibrului contractual. Legea nr. 193/2000 ne sugerează trei observaţii care susceptibile să contureze aceste trăsături.

Prima porneşte de la constatarea că, în actuala formă a legii nr. 193/2000, potrivit art. 4 alin. (5), la fel ca şi în directiva comunitară, caracterul abuziv al unei clauze contractuale se apreciază ţinându-se

184 L. Fin-Langer, L’équilibre contractuel, LGDJ, 2002, p. 157 – 160.185 Evident, avem în vedere contractul tipic, sinalagmatic.186 Modalităţi de plată, asigurări facultative, exonerări ori agravări de răspundere, clauze

atributive de competenţă, reguli de drept aplicabile etc.187 „L’équilibre contractuel est une notion à multiples facettes en ce qu’elle peut revêtir

différents aspects et couvre les différentes étapes de la vie du contrat” (S. Pech-Le-Gac, La proportionnalité en droit privé des contrats, LGDJ, 2000, nr. 50).

188 Traducerea textului:”starea de armonie a conţinutului contractului, apreciat în globalitatea sa şi caracterizat prin diversitatea sa” (L. Fin-Langer, op. cit., p. 194).

189 Traducerea textului: „stabilitatea relativă a aceluiaşi conţinut şi se caracterizează atunci prin fragilitatea sa (ibid.).

Page | 97

98

seama de mai multe elemente, cum sunt: natura bunurilor sau serviciilor care fac obiectul contractului, toate celelalte clauze ale contractului sau ale altui contract de care acesta depinde; aceste elemente trebuie evaluate la momentul încheierii contractului, dimpreună cu toate circumstanţele care privesc încheierea acestuia. Prin urmare, în materia clauzelor abuzive ceea ce se urmăreşte a se înlătura este dezechilibrul contractual din perspectivă statică, surprins în secvenţa de timp care implică încheierea contractului şi împrejurările care o preced190.

A doua precizare urmăreşte să identifice natura dezechilibrului provocat de clauza suspectată ca abuzivă. Dacă stabilim că legea urmăreşte restabilirea unui echilibru înţeles ca „echivalenţă în satisfacerea intereselor prezente şi a riscurilor asumate”191, înseamnă că echilibrul vizat este subiectiv192. Potrivit unui autor, echilibrul contractual subiectiv este atins întotdeauna, sub rezerva de a fi ocrotită voinţa, „calitatea consimţământului părţilor”193. Teza are valoare absolută în sistemul clasic al autonomiei de voinţă, întemeiat pe ficţiunea egalităţii şi libertăţii părţilor. Dreptul consumului pleacă însă de la o altă premisă: inegalitatea de facto a părţilor, de unde decurge imposibilitatea de principiu a libertăţii consimţământului consumatorului. Acesta este, mai ales în cazul contractelor de adeziune, privat de puterea de a negocia, captiv al unor contracte lungi, complexe, greu sau imposibil de înţeles. Textul art. 4 alin. (1) din legea nr. 193/2000 afirmă că poate fi suspectată ca abuzivă numai „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul”, în sensul că acestuia nu i-a stat în putinţă „să influenţeze natura ei”. De aici, concluzia că, într-adevăr, tipul de dezechilibru sancţionat de lege este cel subiectiv: nu există echivalenţă - la momentul încheierii contractului - în satisfacerea intereselor părţilor, nici în asumarea riscurilor.

A treia precizare încearcă desluşirea expresiei utilizate de lege: dezechilibru semnificativ. Ce se poate înţelege prin această sintagmă, aceeaşi în versiunea franceză a directivei europene? Cum dicţionarele nu prea ne sunt folositoare în acest caz194, ni se pare utilă invitaţia unei

190 Din punct de vedere dinamic, echilibrul contractual se caracterizează prin precaritate: el este vulnerabil atât sub impactul comportamentului părţilor – iar regulile răspunderii contractuale ori alte norme speciale asigură restabilirea sa, cât şi al evoluţiei contextului juridic, economic, monetar şi tehnic, refacerea lui în această situaţie fiind legată de admiterea teoriei impreviziunii (v. pe larg L. Fin-Langer, op. cit., p.183-194).

191 L. Grynbaum, Le contrat contingent: l’adaptation du contrat par le juge sur habilitation du législateur, LGDJ, 2004, nr. 43.

192 În forma sa iniţială, Legea nr. 193/2000 avea în vedere şi echilibrul privit ca echivalenţă a prestaţiilor, deci echilibrul obiectiv.

193 Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, LGDJ, 2000, p. 308, nr. 364.194 Sinonimele pe care ni le oferă acestea – important, însemnat, potrivit, d.e., DEI – ne lasă în

aceeaşi incertitudine semantică.

Page | 98

99

autoare195, de a ne arunca privirea şi în alte versiuni ale directivei 93/13/CEE. Dintre acestea, cea mai explicită pare a fi versiunea germană, care afirmă că o clauză poate fi declarată abuzivă în caz de „disproporţie considerabilă şi nejustificată între drepturile şi obligaţiile părţilor (s.n.)”. Prin urmare, în intenţia legiuitorului comunitar şi, implicit, a celui român, doar o dizarmonie gravă, o fractură a justului contractual, este aptă să impună curăţarea contractului de clauzele abuzive. Contractul dezechilibrat care reclamă intervenţia legii este în consecinţă, potrivit unei opinii doctrinare, contractul care şi-a pierdut utilitatea socială şi personală196. Determinarea „masei critice” de dezechilibru, susceptibile să dezintegreze utilitatea contractului este opera judecătorului, funcţie de anumite reguli şi criterii.

Subsecţiunea 2

Evaluarea dezechilibrului prestaţiilor

78. Repere. Articolul 4 din legea nr. 193/2000 şi art. 4 al directivei 93/13/CEE indică reperele unei atari cercetări:

a) analiza trebuie să ţină cont de natura bunurilor sau serviciilor care fac obiectul contractului;

b) analiza trebuie să vizeze globalitatea raporturilor contractuale dintre profesionist şi consumator legate de o anume operaţiune juridică, iar nu numai clauza incriminată. Dacă aceasta nu este abuzivă prin ea însăşi, atunci îi vor fi examinate conexiunile cu celelalte clauze ale contractului, ba chiar şi cu ale altui contract, de care acesta depinde. În consecinţă, o clauză, enunţată identic, poate fi abuzivă într-un context contractual, dar poate fi inocentă în altul;

c) analiza trebuie să focalizeze nu numai momentul propriu-zis al încheierii contractului, ci şi toate împrejurările precontractuale care au contribuit la naşterea acestuia.

Toate aceste reguli sunt expresii ale unuia şi aceluiaşi principiu, anume necesara examinare in concreto a clauzei suspecte, a tuturor elementelor care o definesc, în contextul operaţiunii juridice de ansamblu realizate de părţi şi din perspectiva tuturor circumstanţelor care au prezidat formarea contractului. Din această perspectivă trebuie precizat că şi scopul organizării luptei pentru eradicarea clauzelor abuzive îl reprezintă prezervarea in concreto a echilibrului contractual..

Legea nu precizează, în afară de criteriul major dar fluid al „dezechilibrului semnificativ”, criteriile particulare apte să evidenţieze

195 É. Poillot, Droit européen de la consommation et uniformisation du droit des contrats, LGDJ, 2006, p. 140.

196 L. Fin-Langer, op. cit., p. 319.

Page | 99

100

caracterul abuziv al unei clauze, în cadrul unei aprecieri circumstanţiate197, in concreto, a relaţiei contractuale în globalitatea sa. Totuşi, imperativul evitării unor interpretări arbitrare pare a fi mobilizat legiuitorul în enumerarea exemplelor din lista anexă. Acestea, în pofida caracterului lor aparent eterogen, sunt ordonate subtextual de câteva asemenea criterii care, odată identificate, sunt instrumente utile pentru sesizarea şi cuantificarea dezechilibrului contractual. În consecinţă, pot fi considerate următoarele criterii198:

79. Criteriul reciprocităţii. Acesta îşi are rădăcinile în dreptul comun: în materia formării contractului, el fundamentează noţiunea de cauză, în sensul de contraprestaţie; în materia executării contractului, el asigură executarea corelativă a obligaţiilor părţilor, prin intermediul unor mecanisme cum ar fi excepţia de neexecutare. Reglementarea clauzelor abuzive adânceşte implicarea principiului reciprocităţii în stadiul formării contractului, în formularea acestuia clauză cu clauză. Este astfel valorizat înţelesul de „cauză a clauzei”, într-un prim timp al operaţiei de evaluare.

În catalogul legal al clauzelor abuzive sunt subsumate acestui criteriu clauzele prin care nu se acordă aceeaşi prerogativă ambelor părţi contractante, cum ar fi clauzele care:

- prevăd un angajament ferm din partea consumatorului, în timp ce executarea prestaţiilor profesionistului depinde numai de voinţa acestuia (lit. c)199;

- îngăduie comerciantului să modifice unilateral, fără acordul consumatorului, clauzele privind caracteristicile produselor sau serviciilor care urmează să fie furnizate sau termenul de livrare a unui produs ori termenul de executare a unui serviciu (lit. e)200;

197 Printr-o decizie relativ recentă, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, în urma unei sesizări prejudiciale, a subliniat necesitatea aprecierii circumstanţiate. Afacerea privea un contract de vânzare a unui teren în vederea construirii unei parcări. Chestiunea era de a se şti dacă „o clauză conţinută de condiţiile generale de vânzare, în virtutea căreia cumpărătorul unei construcţii ce urmează a se ridica este ţinut să plătească în totalitate preţul, indiferent de stadiul construcţiei, atunci când vânzătorul i-a remis în prealabil o garanţie bancară de natură să acopere sumele pe care le-ar putea pretinde ca urmare a neexecutării sau a executării necorespunzătoare a contractului, trebuie considerată ca abuzivă în sensul art. 3, par. 1, al directivei 93/13/CEE …” Curtea a apreciat, în cadrul exercitării competenţei de interpretare a dreptului comunitar, care îi este conferită de art. 234 CE, că poate să interpreteze criteriile generale utilizate de legiuitorul comunitar pentru definirea noţiunii de clauză abuzivă. În schimb, ea nu este competentă asupra aplicării acestor criterii generale la o clauză particulară care trebuie să fie examinată „în funcţie de circumstanţele proprii” cazului din speţă (Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co, 1 apr. 2004, disponibilă la următoarea adresă de Internet www.curia.eu.int).

198 L. Fin-Langer, op. cit., p. 216-237.199 Această clauză aminteşte izbitor de dispoziţiile art. 1010 C. civ. rom., care sancţionează cu

nulitatea condiţia potestativă pură atunci când însoţeşte obligaţia debitorului: „Obligaţia este nulă când s-a contractat sub o condiţie potestativă din partea acelui ce se obligă”.

200 Similar poate fi declarată abuzivă clauza care permite comerciantului să constate unilateral conformitatea produselor şi serviciilor furnizate cu prevederile contractuale (lit. f).

Page | 100

101

- permit comerciantului obţinerea unor sume de bani de la consumator, dacă acesta renunţă la încheierea contractului sau nu-l finalizează, fără a prevedea compensaţii echivalente şi pentru consumator, în cazul neexecutării contractului de către profesionist (lit. r)201;

- autorizează comerciantul să desfiinţeze contractul în mod unilateral, fără a recunoaşte acelaşi drept şi pentru consumator (lit. s).

Criteriul reciprocităţii este o formă de exprimare, precum vedem, a principiului simetriei. Realizarea simetriei între drepturile şi obligaţiile părţilor nu constituie însă cu necesitate garanţia unui veritabil echilibru al contractului.

Aceeaşi putere limitată are, cât priveşte construcţia echilibrului contractual, şi următorul criteriu pe care-l vom analiza.

80. Criteriul comutativităţii. Comutativitatea este, alături de caracterul oneros, una din caracteristicile contractelor de consum. Art. 947 din vechiul C. civ. oferea următoarea definiţie legală: „Contractul cu titlu oneros este comutativ, atunci când obligaţia unei părţi este echivalentul obligaţiei celeilalte.” Definiţia aceasta a fost constant criticată în literatura juridică română, deoarece echivalenţa prestaţiilor reciproce este străină de comutativitate. În consecinţă, noul Cod civil, prin art. 1173, precizează: „Este comutativ contractul în care, la momentul încheierii sale, existenţa drepturilor şi obligaţiilor părţilor este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă.” Nici noua definiţie legală nu este la adăpost de critică. În opinia noastră, drepturile şi obligaţiile părţilor nu numai că trebuie să fie certe, dar trebuie să fie şi corelative. Cu alte cuvinte, comutativitatea pretinde ca prestaţia unei părţi să fie echilibrată prin contraprestaţia celeilalte părţi, fiind indiferentă valoarea economică a acesteia.

Unele din exemplele incluse în anexa la legea nr. 193/2000 implică această abordare a echilibrului conţinutului contractual, întemeiată pe criteriul comutativităţii. Absenţa comutativităţii face, de pildă, o clauză abuzivă din stipulaţia care permite profesionistului să stabilească preţul la livrare sau să crească preţul la livrare, faţă de cel convenit în momentul încheierii contractului, în măsura în care nu se dă consumatorului dreptul de a rezilia contractul când consideră că preţul este prea mare (lit. p din anexă)202.

201 În jurisprudenţa franceză a fost declarată abuzivă clauza inserată într-un contract de învăţământ, prin care se prevedea că întregul preţ, reprezentând cheltuielile de şcolarizare, plătibil imediat şi integral de către elev, rămâne dobândit de către instituţia de învăţământ în totalitate, în cazul renunţării consumatorului la contract, fără a se putea reţine nici o circumstanţă exoneratoare (Cass. Civ. 1-re, 10 febr. 1998, D. 1998.J.539, note D. Mazeaud, cf. J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 206, n. nr. 2).

202 Similar, poate fi declarată abuzivă clauza care dă dreptul profesionistului să modifice, unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract şi acceptat de

Page | 101

102

Se impune o scurtă explicaţie, pentru a face distincţia faţă de criteriul reciprocităţii. Indiscutabil, comerciantul are prerogativa stabilirii sau modificării preţului. În echilibru cu aceasta nu stă o facultate similară recunoscută consumatorului. Acesta nu poate pretinde dreptul de a stabili unilateral preţul în momentul recepţionării produsului, prin urmare nu de reciprocitate este vorba. Prerogativa la care ar fi îndrituit consumatorul în contrapartidă este dreptul de a denunţa contractul. Clauza ilustrează aşadar criteriul comutativităţii203.

Prezenţa reciprocităţii şi a comutativităţii, expresii ale simetriei drepturilor şi obligaţiilor părţilor, asigură însă doar un echilibru formal al conţinutului contractului, în spatele căruia se pot ascunde clauze dezechilibrate. Aplicarea acestor două criterii permite o primă etapă în analiza stipulaţiilor contractuale din perspectiva clauzelor abuzive, anume „aprecierea cantitativă a echilibrului contractual”204.

Aprecierea de fond, calitativă, a echilibrului contractual este asigurată în etapele următoare, prin aplicarea criteriului echivalenţei, respectiv al proporţionalităţii.

81. Criteriul echivalenţei. Echivalenţa prestaţiilor presupune ca drepturile şi obligaţiile reciproce să aibă, dacă nu o valoare identică, măcar una apropiată. Utilă pentru scopul acestei analize este echivalenţa relativă, singura care poate fi realizată în raporturile contractuale concrete, şi nu cea absolută. Noţiunea de valoare (a prestaţiilor reciproce) trebuie înţeleasă ca:

a) valoare economică, situaţie în care vorbim de valoarea de schimb şi de valoarea de folosinţă individuală;

b) valoare juridică, ipoteză în care ne referim la forţa juridică a obligaţiei, după cum este de rezultat sau de mijloace, ori principală sau accesorie.

Din catalogul legal al clauzelor susceptibile a fi abuzive, apreciem că poate fi identificată prin utilizarea acestui criteriu cea de la lit. i), prin care consumatorul ar fi obligat la plata unor sume disproporţionat205 de

consumator prin semnarea acestuia (lit. a).203 De pildă, jurisprudenţa franceză a decis că o clauză care autoriza modificarea unilaterală a

preţului într-un contract de vânzare a unui autoturism de lux personalizat nu era abuzivă, în pofida absenţei reciprocităţii şi a acordului părţilor cu privire la noul preţ, datorită posibilităţii recunoscute cumpărătorului de a rezilia fără penalităţi contractul, cu recuperarea acontului vărsat (CA Paris, 3 mai 1996, D. 1996, Somm. 326, note P. Delebecque, cf. L. Fin-Langer, op. cit., p. 231). Dimpotrivă, clauza dintr-un contract de închiriere a unui autovehicul, prin care se prevedea că îmbunătăţirile aduse acestuia aparţin locatorului, fără nici o indemnizaţie în favoarea consumatorului, a fost considerată abuzivă întrucât era lipsită de contraprestaţie (CA Grenobles, 13 iunie 1991, JCP 1992, éd. G, II, 21819, note C. Thibierge, cf. L. Fin-Langer, op. cit., p. 232).

204 L. Fin-Langer, op. cit., p. 233.205 Chiar dacă utilizarea acestui cuvânt ne evocă următorul criteriu, al proporţionalităţii,

considerăm că este vorba în primul rând de ruperea raportului de echivalenţă dintre prejudiciu şi

Page | 102

103

mari în cazul în care nu şi-ar îndeplini obligaţiile contractuale, comparativ cu pagubele suferite de profesionist.

82. Criteriul proporţionalităţii. Noţiunea de proporţionalitate înseamnă, în domeniul cercetat de noi, un raport de potrivire, de adecvare între două elemente contractuale. Analiza unei stipulaţii contractuale în temeiul acestui principiu implică două trepte: aprecierea necesităţii clauzei şi, apoi, evaluarea măsurii, adecvării dimensiunilor ei în raport de funcţia pe care o îndeplineşte. Rezultă de aici că, pentru a se determina dacă o clauză este sau nu abuzivă, trebuie verificată finalitatea acesteia. Cu alte cuvinte, se impune interpretarea teleologică a clauzei suspecte.

De pildă, clauza care i-ar permite profesionistului să rupă intempestiv relaţiile contractuale, stabilite în temeiul unui contract pe durată nedeterminată, este abuzivă (lit. t). Chiar dacă o primă etapă a analizei ar releva că, funcţie de contextul contractului şi de scopul operaţiunii, o stipulaţie care să-i permită profesionistului să părăsească angrenajul obligaţiilor contractuale s-ar vădi necesară, în absenţa unui preaviz rezonabil, aceasta ar fi lipsită de o bună măsură, de adecvare, deci ar fi disproporţionată, înfrângând justiţia contractuală. O asemenea clauză este abuzivă206.

Anexa la lege exemplifică şi alte clauze potenţialmente generatoare de dezechilibru contractual, datorită modului ne-măsurat în care acordă profesionistului un avantaj juridic excesiv în detrimentul consumatorului. Între acestea le menţionăm în primul rând pe cele limitative de răspundere207, sau pe cele care recunosc comerciantului prerogativa exclusivă de a interpreta clauzele contractuale (lit. g), de fapt, libertatea de a le interpreta pe toate în favoarea sa.

În final, se impune să reluăm unele observaţii sau să facem câteva noi:

- Constatarea existenţei unui echilibru al simetriilor formale, potrivit primelor două criterii, nu constituie o garanţie a echilibrului de fond al contractului;

compensaţii şi, prin aceasta doar, de absenţa proporţionalităţii.206 Potrivit lit. t) din anexa legii nr. 193/2000, sunt considerate abuzive clauzele care „dau

dreptul comerciantului să înceteze contractul încheiat pentru o durată nedeterminată fără un anunţ prealabil, cu excepţia unei motivaţii pertinente, acceptate de consumator prin semnarea contractului”.

207 Cum sunt: - cele de la lit. h), prin care se restrânge sau anulează dreptul consumatorului la despăgubiri în

cazul în care comerciantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale; - cele de la lit. k), prin care s-ar exclude sau limita răspunderea comerciantului în cazul

vătămării sau decesului consumatorului, ca rezultat al unei acţiuni sau omisiuni a comerciantului privind utilizarea produselor şi serviciilor;

- cele de la lit. l), prin care se exclude dreptul consumatorului de a întreprinde o acţiune legală sau de a exercita un alt remediu legal, solicitându-i în acelaşi timp rezolvarea disputelor prin arbitraj.

Page | 103

104

- Ultimele două criterii asigură o analiză calitativă a echilibrului;

- Întreaga operaţiune de analiză se exercită asupra contractului în globalitatea sa, şi nu dezmembrat clauză cu clauză. Se poate imagina în consecinţă că, în pofida unei clauze aparent abuzive, inclusă chiar în „inventarul” legal al clauzelor abuzive, un contract poate să nu fie dezechilibrat în ansamblul său, sau să nu fie într-atât de dezechilibrat, încât să-şi fi pierdut utilitatea, sensul, din punct de vedere social şi individual.

O ultimă remarcă priveşte împrejurarea că toate cele patru criterii pun în chestiune, mai mult sau mai puţin voalat problema interferenţelor reglementării clauzelor abuzive cu unele noţiuni din dreptul comun, implicit a raporturilor dintre dreptul consumului şi dreptul comun.

Secţiunea 4 Noţiuni din dreptul comun implicate în reglementarea clauzelor abuzive

83. Clauzele abuzive şi leziunea. Directiva 93/13/CEE a Consiliului a fost respectuoasă cu tradiţia juridică a statelor membre şi, prin par. 2 al art. 4, a exclus din spaţiul de incidenţă a legii clauzele care privesc „adecvarea între preţ şi remuneraţie, pe de o parte, şi serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestaţie, pe de altă parte”, adică a exclus leziunea Această excepţie a fost preluată de statele membre în opera de transpunere legislativă a directivei. Legiuitorul român de dinainte de aderarea României la Uniunea Europeană a omis-o însă, dar, în acelaşi timp, a preluat literal criteriul „dezechilibrului semnificativ”. Cum această omisiune avea semnificaţia unei protecţii mai exigente a consumatorilor şi cum o interpretare contra legem nu era admisibilă, trebuie să constatăm că legea nr. 193/2000 a fost vehiculul care a introdus în ordinea juridică română principiul echilibrului contractual şi leziunea ca temei al ineficacităţii contractelor208. Ulterior, cum am precizat, legea a fost modificată şi a inclus, prin noul alin. (6) al art. 4 distincţia din directiva comunitară. Nu ştim dacă se poate stabili o corelaţie între formularea iniţială a legii, care permitea ca absenţa echivalenţei prestaţiilor să fie calificată ca absenţă a echilibrului şi rupere a justiţiei contractuale, şi noul Cod civil. În acelaşi timp, nu putem omite să semnalăm că legiuitorul nostru a inclus prin art. 1221 din noul Cod civil, printre viciile de consimţământ, leziunea ca dezechilibru valoric dintre

208 Considerăm totodată că nici aplicarea criteriului efectului util în interpretarea legii române, în sensul că aceasta trebuie să servească obiectivul comunitar privind consolidarea pieţei interioare, nu ar putea invalida constatarea enunţată.

Page | 104

105

prestaţiile părţilor. Iar condiţiile în care se poate reţine această cauză de anulabilitate a contractului trimit vizibil şi la contractele de consum: „Există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie, de lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai mare, la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestaţii.” Cu alte cuvinte, putem afirma fără echivoc că dreptul pozitiv a consacrat principiul echilibrului contractual, legat conceptual de principiul egalităţii contractuale aşa cum este acesta definit din perspectiva unei justiţii distributive209. Se pare că suntem deja într-o novo ordo juridică care proclamă principiul fraternităţii contractuale, expresie a ideii de justiţie socială. În virtutea acestuia, „fiecare dintre contractanţi este obligat să ţină cont, dincolo de propriul său interes, de interesul contractului şi al celeilalte părţi, punându-se în serviciul acestora, chiar acceptând anumite sacrificii, în vederea unei înţelegeri a încheierii, executării şi menţinerii contractului ca bază a colaborării”210. Evident, noua ordine juridică poartă o vizibilă amprentă consumeristă.

84. Clauzele abuzive şi cauza. În măsura în care legea nr. 193/2000 impune, în vederea determinării existenţei şi intensităţii dezechilibrului contractual, verificarea prestaţiilor reciproce ale părţilor, în măsura în care aprecierea conţinutului contractului presupune utilizarea unor criterii precum reciprocitatea, comutativitatea, echivalenţa, proporţionalitatea şi în măsura în care dezechilibrul „semnificativ” constă în pierderea utilităţii contractului, a rostului său atât la nivel individual, cât şi la nivel social, putem întrezări în spatele reglementării clauzelor abuzive, discretă, noţiunea de cauză211. Potrivit unei distincţii deja tradiţionale, cauza juridică poate fi imediată şi mediată.

Cauza imediată – causa proxima – constă în contraprestaţia obligaţiei debitorului212. Ea este întotdeauna aceeaşi în contractele de acelaşi tip. În acest sens vorbim despre cauza obligaţiei, a cărei absenţă este sancţionată de art. 1238 noul Cod civil cu anulabilitatea213. Aprecierea din punct de vedere cantitativ a echilibrului contractual, prin utilizarea criteriilor de simetrie a prestaţiilor, asumate clauză cu clauză –

209 Reproducem numai una din noile definiţii doctrinare ale acestui principiu: „Principiul egalităţii contractuale permite sancţionarea inegalităţii sau restabilirea egalităţii între părţi în formarea şi în executarea contractului încheiat, pentru ca partea aflată în situaţie de inferioritate – tehnică, economică,…- să poată contracta şi executa în cunoştinţă de cauză şi ca cealaltă parte să nu poată abuza de poziţia sa de forţă” (C. Thibierge, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RDTciv, 1997, p. 378, nr. 28).

210 C. Thibierge, art. cit., p. 383, nr. 32.211 Interesul analizei noţiunii de cauză în contextul contractelor de consum excede

limitele domeniului acestora, pentru că ar putea evidenţia un instrument utilizabil de teoria generală a contractului, în cazul contractelor dezechilibrate.

212 În contractele sinalagmatice.213 Potrivit art. 966 din vechiul C. civ., sancţiunea era nulitatea absolută.

Page | 105

106

reciprocitatea şi comutativitatea – evocă acest înţeles al noţiunii de cauză. În schimb, controlul calitativ al echilibrului contractual nu pare susceptibil să poată fi asigurat prin folosirea acestui instrument. El permite doar să se constate dacă există sau nu, pe cele două talgere ale balanţei echilibrului contractual, prestaţii reciproce, dar nu răspunde la întrebarea dacă acul balanţei indică starea de echilibru, deci dacă acele prestaţii sunt echivalente sau proporţionale214. În consecinţă, causa proxima nu poate fi utilizată pentru sancţionarea dezechilibrelor contractuale parţiale215, când, de pildă, obligaţiei consumatorului îi corespunde o contraprestaţie din partea profesionistului, dar aceasta este insuficientă.

Noţiunea de cauză mediată sau remota este produsul unei subiectivizări a cauzei, până în punctul în care devine cauză a contractului, permiţând integrarea motivelor care au determinat părţile să contracteze. Cauza din spatele consimţământului „est un pourquoi, un but, une raison; elle est, pourrait-on dire encore, l’intérêt (en particulier l’intérêt économique) du contractant au contrat”216. Cu acest înţeles este susceptibilă cauza juridică de a fi nelicită sau imorală, în măsura în care ar fi prohibită de legi, contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice, potrivit art. 1236 din noul Cod civil217. Şi, tot cu acest înţeles constituie un instrument de control al calităţii echilibrului contractual. Căci, aşa cum au arătat unii autori218, cauza, privită ca interes, ca scop, este axul care organizează structura contractului şi-i asigură coerenţa. Contractul dezechilibrat suferă de un deficit de coerenţă tocmai pentru că îi lipseşte într-o măsură mai mare sau mai mică interesul. Aşteptările „rezonabile”219 ale consumatorului legate de

214 „…la cause permet seulement de rechercher l’existence d’une contrepartie réelle mais non équivalente” (L. Fin-Langer, op. cit., p. 505).

215 Semnalăm că jurisprudenţa noastră a utilizat uneori noţiunea de cauză cu acest înţeles, pentru declararea nulităţii unor contracte lezionare. Printr-o interpretare extensivă a art. 1303 din vechiul C. civ. rom., s-a avut în vedere criteriul obiectiv, al disproporţiei prea mari, nesusceptibile de o justificare normală, între cuantumul preţului şi valoarea reală a bunului. Potrivit acestui text, preţul serios era preţul „care constituie o cauză suficientă a obligaţiei luate de vânzător de a transmite dreptul de proprietate asupra bunului ce formează obiectul vânzării” (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1542 din 16 iunie 1973, nepublicată, în I.G. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Edit. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 127).

216 J. Carbonnier, op. cit., nr. 58. Traducere: …”este un de ce, un scop, o raţiune; ea este, am mai putea spune, interesul (în particular interesul economic) al contractantului de a contracta.”

217 Art. 968 din vechiul Cod civil.218 J. Rochfeld, Cause et type de contrat, LGDJ, 1999, nr. 197 şi urm.219 Unul din considerentele directivei 93/13/CEE invită profesionistul „să ţină cont de

interesele legitime” ale cocontractantului său. Directiva nu se referă totuşi direct la aşteptările legitime sau rezonabile ale consumatorilor. Cu toate acestea, în doctrină se apreciază că principiul protecţiei încrederii legitime este subînţeles în dispoziţiile legii

Page | 106

107

încheierea şi executarea contractului nu pot fi satisfăcute, contractul însuşi devine „lipsit de raţiune”220. Aşa fiind, este firesc ca elementul de referinţă pentru aprecierea existenţei sau inexistenţei cauzei, cum şi pentru evaluarea caracterului „semnificativ” al dezechilibrului, să-l constituie contractul în globalitatea sa: clauza abuzivă, „prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract” privează contractul de cauză – integral sau parţial – şi, implicit, compromite grav echilibrul acestuia221.

În fine, problematica generată de noţiunea de cauză-scop, ca instrument de identificare a clauzelor abuzive, este strâns legată de precizarea conţinută în art. 4 din legea nr. 193/2000 privind „cerinţele bunei-credinţe”, contrariate prin dezechilibrarea contractului în detrimentul consumatorului.

85. Clauzele abuzive şi buna-credinţă. Propunem examinarea acestei chestiuni pornind de la o constatare: în timp ce legea română a preluat din directiva europeană raportarea dezechilibrului semnificativ la exigenţele bunei-credinţe222, legea franceză de transpunere a omis-o. Cum sistemul dreptului pozitiv român (ca şi spiritul care-l animă) este atât de înrudit cu cel francez, se impune să aflăm explicaţia atitudinii diferite a celor două legi naţionale, nu înainte însă de a lămuri rostul prezenţei noţiunii de bună-credinţă în definiţia comunitară.

comunitare (É. Poillot, op. cit., nr. 604, p. 267).220 În jurisprudenţa franceză a fost intens dezbătută o soluţie a Curţii de casaţie care a

declarat ca abuzivă clauza limitativă de răspundere inserată într-un contract tip standardizat de curierat rapid. În speţă, societatea Chronopost nu şi-a îndeplinit obligaţia de a preda la destinaţie, în termenul prevăzut în contract, un plic cu documentaţia necesară participării la o licitaţie, ceea ce a condus la excluderea expeditorului din concurs. Instanţa a decis că „datorită neîndeplinirii acestei obligaţii esenţiale (obligaţia de a preda scrisorile într-un termen determinat, cu fiabilitate şi celeritate), clauza limitativă de responsabilitate din contract, care contrazicea puterea angajamentului luat, trebuia reputată ca nescrisă”. Din considerentele hotărârii a rezultat că judecătorii au apreciat că obligaţia asumată de Chronopost de a transmite rapid, într-un termen precis convenit, corespondenţa care asigura participarea expeditorului la un concurs de oferte, a constituit cauza încheierii de către acesta din urmă a contractului; că, nerespectarea acestei obligaţii i-a cauzat un prejudiciu major (pierderea unei şanse), care nu poate fi acoperit echitabil doar cu valoarea cheltuielilor de expediţie, cum se prevăzuse în contract (Cass. Com. 22 oct. 1996, cf. S. Le Gac-Pech, op. cit., nr. 259). Această decizie a rezolvat raporturi contractuale comerciale, între profesionişti, printr-o lectură consumeristă a prevederilor dreptului comun (art. 1131 C. civ. fr, prin prisma art. L. 132-1 C. consom.). Cu atât mai mult deci raţionamentul este aplicabil în contractele de consum.

221 Trebuie să semnalăm că o parte a doctrinei franceze, pornind de la insuficienţele concepţiei obiective a cauzei, propune o teorie monistă a cauzei, de inspiraţie subiectivă. Cauza este, în această viziune, „scopul contractual comun părţilor sau urmărit de către una dintre ele şi luat în calcul de către cealaltă; lipsa de cauză ar consta în imposibilitatea pentru părţi de a atinge acest scop contractual” (v. É. Poillot, op. cit., p. 401).

222 Art. 3 care, în par. 1, defineşte noţiunea de clauză abuzivă, precizează că o astfel de stipulaţie contractuală creează un prejudiciu semnificativ în detrimentul consumatorului, „en dépit de l’exigence de bonne foi”.

Page | 107

108

85.1. Semnificaţia bunei-credinţe în definiţia comunitară. În doctrină s-a afirmat că, aparent, referinţa la buna-credinţă nu face decât să adauge încă o „stângăcie de stil” la caracterul deja confuz al textului directivei223. Abstracţie făcând însă de obişnuitele, de altfel, inadvertenţe lingvistice şi juridice ale legiuitorului comunitar, se impune o primă precizare: directiva clauzelor abuzive a introdus şi impus principiul bunei-credinţe în dreptul european, în condiţiile în care acesta era necunoscut în sistemele ţărilor de Common law şi scandinave224. În consecinţă, putem presupune că, în principal, lor le-a fost destinată explicaţia conţinutului noţiunii de bună-credinţă, oferită în al 16-lea considerent al directivei225. Potrivit acestuia, în aprecierea bunei-credinţe, trebuie să se aibă în vedere forţa poziţiilor de negociere a contractanţilor, să se verifice dacă, eventual, consumatorul a fost încurajat prin anumite mijloace să consimtă la inserarea clauzei, dacă bunurile sau serviciile au fost vândute, respectiv furnizate, la comanda specială a consumatorului. Se menţionează în continuare că exigenţa de bună credinţă poate fi satisfăcută de comerciant dacă acesta tratează „într-o manieră loială şi echitabilă cu cealaltă parte, ale cărei interese legitime trebuie să le ia în considerare”.

Totuşi, semnificaţia particulară a noţiunii de bună-credinţă, în economia legii comunitare privind clauzele abuzive, depăşeşte nivelul de simplă oportunitate pentru propulsarea şi generalizarea în ordinea juridică europeană a unui concept absent în unele sisteme juridice etatice, mai ales că, în sistemele care îl recunosc formal, conţinutul său nu este identic226. Lămurirea sensului sintagmei „bună-credinţă” utilizate de legiuitorul comunitar ne-o permite, complementar considerentului precitat, un alt considerent al directivei, potrivit căruia criteriile generale fixate de lege pentru aprecierea caracterului abuziv al clauzelor trebuie completate „par un moyen d’évaluation globale des différents intérêts impliqués..”227. Acest criteriu global nu este altul decât „l’exigence de bonne foi”.

În consecinţă, putem spune că noţiunea de bună-credinţă a fost oferită de legiuitorul comunitar ca instrument de evaluare globală a

223 É. Poillot, op. cit., p. 146.224 M. Tenreiro, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs

(Directive nr. 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993), Contrats, conc., consom., iulie 1993, nr. 7, cf. É. Poillot, op. cit., p. 146.

225 Se impune totuşi menţiunea că dreptul englez, deşi nu recunoaşte formal un concept al bunei-credinţe, dispune de mai multe soluţii, difuze şi cu conţinut variabil, pentru chestiunea asigurării loialităţii în contracte, cum ar fi: good faith în dreptul asigurărilor; estoppel şi undue influence, în Equity; implied terms, duress, reason şi unconscionability, în Common law (v. pe larg, É. Poillot, op. cit., p. 282-286).

226 Ibid, p. 274-282.227 Traducerea textului: „printr-un mijloc de evaluare globală a diferitelor interese

implicate…”

Page | 108

109

intereselor părţilor legate prin contractul de consum, în contextul tuturor circumstanţelor care au prezidat formarea contractului (art. 4 par. 2 al directivei). Prin urmare, buna-credinţă vizată prin directiva 93/13/CEE, echivalată în doctrină cu loialitatea228, este o bună-credinţă precontractuală, „un instrument subiectiv de evaluare a calităţii relaţiilor dintre părţi în timpul perioadei precontractuale…”229. Mai cu seamă, ea face posibil controlul direct al loialităţii părţilor, în primul rând al loialităţii profesionistului230, care poate abuza de puterea sa economică şi exploata slăbiciunea şi lipsa de alternativă a consumatorului, pentru a obţine avantaje disproporţionate în dauna acestuia. Acesta este, în opinia noastră, planul în care noţiunea de bună-credinţă, ca instrument de măsurare a loialităţii comerciantului, se suprapune noţiunii de cauză mediată, subiectivă, ca instrument de calificare morală a scopului urmărit de acelaşi comerciant. Şi tot aici este punctul de întâlnire cu noţiunea de cauză mediată ca instrument de evaluare a interesului consumatorului cât priveşte încheierea şi executarea contractului, pentru a colabora la identificarea clauzelor abuzive şi la determinarea nivelului dezechilibrului contractual231.

85.2. Semnificaţia bunei-credinţe în legea română. Impregnat fiind de ideea bunei-credinţe, dreptul francez nu a preluat în definiţia clauzei abuzive criteriul comunitar întemeiat pe această noţiune232. În schimb,

228 Termenul este, de altfel, utilizat şi de unele legi comunitare, precum directiva 97/7/CE privind protecţia consumatorilor în materie de contracte la distanţă.

229 É. Poillot, op. cit., p. 148.230 Loialitatea în dreptul comunitar, s-a spus, face ca principiul transparenţei să fie

complet, „veghind ca nici unul dintre elementele care conduc la această transparenţă să nu lipsească, ceea ce explică accepţiunea esenţialmente subiectivă a bunei-credinţe în dreptul european al consumului. În acest drept, contractul este obligatoriu pentru că el s-a format sub pecetea principiului transparenţei, ceea ce a trezit un anumit număr de aşteptări din partea consumatorului” (E. Poillot, op. cit., p. 296). Într-adevăr, obligaţia de bună-credinţă a profesionistului constituie o constantă în dreptul consumului, ea fiind prezentă ca un leitmotiv în obligaţiile de informare exhaustivă şi comprehensibilă a consumatorului sau, cu alte cuvinte, în obligaţia de transparenţă de care este ţinut profesionistul.

231 Trebuie semnalat că jurisprudenţa românească, în materia contractelor de drept comun, a recurs uneori, în termeni similari, la considerarea unor factori subiectivi - exploatarea „neştiinţei”, „ignoranţei”, „stării de constrângere”, „contrar regulilor de convieţuire socială”, de către un contractant, „în scopul obţinerii de avantaje disproporţionate faţă de prestaţia la care se obligă” - pentru a putea caracteriza ca imorală cauza şi a declara nulitatea unor contracte lezionare (Trib. Supr., în compunerea prevăzută de art. 39 alin. 2 şi 3 din legea pentru organizare judecătorească, dec. nr. 73 din 22 noiembrie 1969, în R.R.D. nr. 7/1971, p. 112, cu notă D. Cosma). Evident, aceiaşi termeni sunt apţi să justifice calificarea contractantului respectiv ca fiind de rea-credinţă.

232 O parte a doctrinei franceze critică această receptare a dreptului comunitar, considerată a fi cauzată de o asimilare grăbită a noţiunii de bună-credinţă utilizată de dreptul comunitar cu noţiunea de bună-credinţă din dreptul francez (É. Poillot, op. cit., p. 243). Omisiunea legii franceze s-a repercutat ulterior în lucrările unor autori, precum Ph. Stoffel-Munck, care a putut să afirme că noţiunea de clauză abuzivă (în dreptul francez) este esenţialmente obiectivă, nefiind legată de principiul bunei-credinţe (op. cit., p. 317).

Page | 109

110

legea română a integrat referinţa la buna-credinţă, cu toate că, la fel ca şi dreptul francez, dreptul comun al contractelor, consacrat la momentul adoptării legii de vechiul Cod civil, cunoştea aplicaţii ale principiului bunei-credinţe. Astfel, buna-credinţă, ca „fidelitate în angajamente şi sinceritate în vorbe”233, deci ca loialitate, era prezentă textual în art. 970, care impunea executarea cu bună-credinţă a convenţiilor. Noţiunea nu era definită de redactorii codului, cum nici autorii Codului civil napoleonian nu au definit-o, deşi au inserat-o în art. 1134 C. civ. fr.234. Jurisprudenţa şi doctrina au configurat această noţiune ca obligaţie de moralitate în executarea contractelor, cu respectarea criteriilor de diligenţă de care trebuie să dea dovadă un bun tată de familie, potrivit art. 1080 alin. 1 din vechiul Cod civil.235

În absenţa unui text special, noţiunea a fost interpretată extensiv, ca fiind aplicabilă şi perioadei precontractuale, sub forma obligaţiei părţilor de a acţiona „cu intenţie dreaptă, fără nici un gând ascuns, fără manopere viclene şi fără reticenţe cu privire la elementele esenţiale ale contractului”236.

Acesta fiind în linii generale câmpul de incidenţă a principiului bunei-credinţe în dreptul român al contractelor la momentul adoptării Legii nr. 193/2000, ne dăm seama de mutaţia produsă prin transpunerea directivei comunitare. Ordinea juridică internă s-a îmbogăţit atunci nu numai cu o normă de principiu vizând formarea contractului, dar şi cu semnificaţiile specifice ale acestei noţiuni. Dreptul obiectiv român a putut dispune, chiar dacă numai într-unul din domeniile sale, de un instrument eficient de evaluare a conduitei precontractuale a părţilor, ţinta constituind-o însă profesionistul, din perspectiva obligaţiei de loialitate de care este ţinut. Iar obligaţia de loialitate înseamnă esenţialmente o obligaţie de transparenţă. În acest context, art. 1 al legii nr. 193/2000 îşi relevă integral valenţele: „Orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori…va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.” În consecinţă, buna-credinţă a completat original „panoplia” armelor utilizate în lupta contra clauzelor abuzive: proporţionalitate, echivalenţă, cauză imediată şi cauză mediată – servind la restabilirea echilibrului contractual, toate avându-şi izvorul în dreptul comun. Irigate însă de principiile dreptului consumului, ele sunt susceptibile să revină în acelaşi drept comun al contractelor cu

233 Cicero, citat de Ph. Le Tourneau, Bonne foi, în Répertoire civil Dalloz, nr. 4.234 Nu este însă vorba de o omisiune, ci de o tehnică legislativă precisă care, utilizând

noţiuni flexibile şi impregnate de o certă valoare morală, permite evoluţia în timp a conţinutului acestora.

235 V. D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Edit. Academiei RSR, 1981, p. 78 şi urm.

236 Ibid, p. 63 – 77.

Page | 110

111

noua lor încărcătură de sensuri. Din această perspectivă propunem să privim art. 1183 din noul Cod civil, potrivit căruia: „Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii.” 237 Nici în ordinea juridică a altor state, jurisprudenţa şi doctrina nu au rămas indiferente la acest impact238.

Secţiunea 4

Sancţionarea clauzelor abuzive

83. Repere. Art. 7 par. 1 al directivei 93/13/CEE obligă statele membre să adopte măsuri adecvate şi eficiente pentru îndepărtarea clauzelor abuzive din contractele încheiate de profesionişti şi consumatori. S-a remarcat însă în doctrină că însuşi modelul, directiva adică, suferă – cât priveşte regimul acestor măsuri - de echivocuri involuntare239. Legea română, legea nr. 193/2000, a asimilat aceste imprecizii şi le-a adăugat altele. Vom încerca totuşi să facem o prezentare coerentă, funcţie de două repere: sancţiunile clauzelor abuzive şi căile procedurale oferite de lege pentru eliminarea acestora, implicit pentru reechilibrarea contractelor de consum.

83.1. Sancţiunile clauzelor abuzive240. Vorbim despre sancţiuni şi nu despre sancţiune, deoarece, la fel ca şi directiva comunitară, legea internă precizează o sancţiune proprie – privarea clauzei declarate abuzive de efectele scontate de profesionist, dar pare să mai indice încă una – interpretarea clauzei abuzive contra proferentem241. În acelaşi timp, dat fiind că textul legal nu lămureşte felul în care cele două sancţiuni se conectează între ele, va trebui să complinim această tăcere pe cale de interpretare.

a) Lipsirea clauzei abuzive de efecte

237 În acelaşi sens apreciem că trebuie interpretată şi consacrarea de către noul Cod civil a leziunii ca viciu de consimţământ, după ce anterior figurase drept criteriu de determinare a caracterului abuziv al unor clauze, potrivit Legii nr. 193/2000.

238 Pentru dreptul francez, v. pe larg, N. Rzepecki, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, Titlul II, „L’immixtion du droit de la consommation dans la théorie générale du contrat”, PUAM, 2002, p. 517-583, sau N. Sauphanor, L’influence du droit de la consommation sur le système juridique, LGDJ, 2000.

239 É. Poillot, op. cit. p. 149 şi urm.240 Menţionăm că ne vom apleca numai asupra sancţiunilor clauzelor abuzive, nu şi asupra

sancţiunii contravenţionale prevăzute în art. 15 al legii nr. 193/2000, care îl priveşte pe profesionistul neloial şi care nu poate avea decât o influenţă indirectă asupra „sănătăţii” contractelor.

241 É. Poillot avansează ideea a două sancţiuni care, potrivit textului comunitar, ar putea fi considerate, una directă, iar cealaltă indirectă (op. cit., p. 149 şi urm.). Nu credem că aceste calificări sunt adecvate, deoarece, vom vedea, ambele sancţiuni operează direct, funcţie însă de caracteristicile de redactare a clauzei vinovate.

Page | 111

112

Directiva europeană impune la art. 6 ca statele membre, „în condiţiile fixate prin drepturile lor naţionale”, să prevadă inaptitudinea clauzelor abuzive de a lega pe consumatori. Evident, legiuitorul comunitar nu a fost interesat decât de obţinerea efectului util al acestei prevederi, fiind reticent în privinţa determinării unui anume regim juridic. Legea română nu a recurs însă la vreuna din sancţiunile clasice de drept comun (nulitate, inopozabilitate, inexistenţă etc.), ci a preferat să transpună cerinţa legii comunitare fără a o prelucra. Rezultatul, o formulare inedită în peisajul dreptului român, este exprimat în art. 6 din lege: „Clauzele abuzive…nu vor produce efecte asupra consumatorului…”. Cu alte cuvinte, comoditatea legiuitorului nostru a transformat consecinţa oricăreia dintre sancţiunile de drept comun (lipsirea de efecte ca urmare a nulităţii, de pildă), în sancţiune autonomă, specială.

Înlăturarea clauzei sau clauzelor abuzive este susceptibilă să afecteze nu numai economia contractului242, ci şi să compromită iremediabil viabilitatea acestuia. Consumatorul este cel chemat să decidă, funcţie de interesele sale, dacă derularea contractului mai este posibilă sau dacă se impune „rezilierea” acestuia, eventual, cu daune-interese (art. 7 din legea nr. 193/2000). Folosirea termenului „reziliere” este surprinzătoare şi confirmă aprecierea noastră privind mediocritatea activităţii legislative în domeniu. În realitate, modul în care legiuitorul condiţionează supravieţuirea contractului de gravitatea destabilizării acestuia prin înlăturarea uneia sau mai multor clauze considerate abuzive, evocă raportul clasic dintre nulitatea parţială şi nulitatea totală a actului juridic.

Lăsând la o parte aceste imprecizii de limbaj juridic, trebuie totuşi să observăm utilitatea soluţiei consacrate de legea română, în condiţiile în care, limitând sancţiunea la o singură stipulaţie ilicită, permite menţinerea contractului243. Din acest punct de vedere, semnalăm înrudirea acestei sancţiuni cu ficţiunea legii franceze, „la clause rèputée non écrite”244. Într-adevăr, întemeiată pe filosofia lui „ca şi cum”245, sancţiunea din Code de la consommation tratează clauza abuzivă ca ireală, ca şi cum nu ar fi fost scrisă. Similar, în subtextul legii române stă aceeaşi fictio iuris: clauza nu produce efecte, deci nu există, nu face parte din contract.

b) Interpretarea clauzei abuzive contra proferentem

242 Înţelegem prin sintagma „economie a contractului” organizarea, aranjarea internă a conţinutului contractului, spre deosebire de echilibrul contractual, care desemnează calitatea de a fi armonios a aceluiaşi conţinut contractual, privit global (L. Fin-Langer, op. cit., nr. 233-237).

243 De pildă, în cazul clauzei de la lit. c) din lista anexă, nulitatea clauzei care stipulează o condiţie pur potestativă ar antrena nulitatea întregului contract, ceea ce nu ar servi interesele consumatorului însuşi.

244 Nu toţi autorii sunt de acord că „la rèputée non écrite” reprezintă o sancţiune distinctă. De pildă, J. Calais-Auloy şi F. Steinmetz o tratează ca nefiind altceva decât nulitate (op. cit., p. 210, n. nr. 3). Pro: J Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, 1996, p. 350.

245 I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Edit. All Beck, 2005, p. 5 şi urm.

Page | 112

113

Art. 1 din legea nr. 193/2000 preia, în primele două alineate, conţinutul art. 5 al directivei europene, cunoscut ca expresie tipică a principiului transparenţei în dreptul comunitar al consumului. Aşa fiind, după ce impune utilizarea unor „clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate”, textul precizează că, în caz de îndoială, prevalează interpretarea cea mai favorabilă consumatorului.

Vedem în dispoziţiile legale menţionate, în primul rând, consacrarea obligaţiei de informare ce cade în sarcina profesionistului ca formă a obligaţiei de loialitate de care este acesta ţinut şi, în al doilea rând, consacrarea unui „echilibru informaţional” ca aspect al echilibrului contractual246. Se poate deci vorbi despre necesitatea unui raport just, armonios, „între informaţiile de care dispune profesionistul şi cele pe care trebuie să le furnizeze consumatorului”247. Tocmai acest echilibru informaţional, care implică nu numai cantitatea, ci şi calitatea informaţiilor furnizate, este contrariat prin impunerea de către profesionist a unei clauze, abuzive întrucât nu este transparentă248, fie că este ilizibilă, obscură, sau, pur şi simplu, nu a fost adusă la cunoştinţa consumatorului249. Ca remediu, legiuitorul comunitar, urmat de cel român, a transformat o regulă de interpretare în contra redactorului contractului250, într-o sancţiune specifică, menită să palieze dezechilibrul contractual251.

Dar dacă interpretarea favorabilă consumatorului este insuficientă, în sensul că nu este aptă să reinstaureze armonia în contractul dezechilibrat ? Legea tace în privinţa posibilelor articulaţii între cele două

246 Amintim că obligaţia de informare constituie un vechi subiect de dezbatere în dreptul comun al contractelor. Pe scurt, ceea ce aduce nou dreptul consumului este o obligaţie de informare care incumbă profesionistului, datorită prezumţiei – absolute – de inegalitate informaţională între el şi consumator. Nu trebuie să confundăm însă cele două planuri, al egalităţii părţilor şi al echilibrului contractual. Remediul inegalităţii informaţionale (parţial, desigur) îl constituie, în viziunea legiuitorului consumerist, impunerea unei discriminări egalizatoare, prin intermediul formalismului informativ. Remediul alterării echilibrului informaţional, prin impunerea unor clauze obscure, echivoce etc., îl constituie, potrivit legii nr. 193/2000, o interpretare contra proferentem a acelor clauze. Pentru a conchide, subliniem că formalismul informativ constituie, din perspectiva analizei noastre, un mecanism de prevenire a dezechilibrelor contractuale.

247 É. Poillot, op. cit., p. 144.248 În consecinţă, ar trebui admis că şi directiva 93/13/CEE, prin art. 4 par. 2, permite aprecierea

caracterului abuziv al clauzelor care privesc definirea obiectului principal al contractului şi adecvarea din preţ şi bun, în măsura în care aceste clauze nu sunt redactate într-o manieră clară şi comprehensibilă.

249 Lit. b) din lista anexă la lege.250 Regula aminteşte de cea înscrisă în art. 983 C. civ. rom., care consacră o interpretare a

clauzei obscure în favoarea debitorului şi împotriva creditorului. Chiar dacă termenii în care sunt concepute cele două reguli de interpretare nu sunt identici, suportul lor ideatic este acelaşi: protejarea părţii mai slabe.

251 Cu excepţia clauzei a cărei neclaritate se datorează ilizibilităţii (de pildă, din cauza caracterelor mici ale literelor, ori a unei culori lipsite de intensitate în care este tipărită clauza). Caracterul abuziv în această situaţie nu poate fi remediat decât prin înlăturarea efectelor clauzei faţă de consumator (É. Poillot, op. cit., p. 151).

Page | 113

114

sancţiuni. În logica legii însă, pentru a asigura efectul util al acesteia, ca şi al modelului său comunitar, este de presupus că devine incidentă prima sancţiune – înlăturarea caracterului constrângător al clauzei abuzive.

83.2. Proceduri pentru eradicarea clauzelor abuzive. Am văzut că directiva europeană impune statelor membre să găsească cele mai apropriate mijloace pentru realizarea efectului său util, o protecţie suficientă şi echivalentă a consumatorilor transfrontalieri în interiorul pieţei interioare şi, totodată, creşterea nivelului de coerenţă şi de transparenţă al acesteia.

Din punct de vedere procedural, opţiunile legiuitorului român s-au îmbogăţit şi şi-au mărit considerabil nivelul de eficienţă în urma modificărilor dispuse prin Legea nr. 76/2012. Şi în noua formă sunt reglementate, adeseori conjugate, iniţiative ale consumatorilor individuali, ale asociaţiilor de consumatori, ale autorităţilor administraţiei publice, precum şi ale organelor jurisdicţionale. Şi acum prevalează căile de înlăturare a dezechilibrelor cu caracter „curativ”, ele fiind deschise posterior lansării în circuitul juridic a contractelor de consum „contaminate” cu clauze abuzive. Numai că noile dispoziţii procedurale introduc mecanisme revoluţionare de eradicare a clauzelor abuzive, cu implicaţii asupra principiilor recunoscute până în prezent în teoria dreptului, şi care configurează un tip special românesc de class action. Se impune prezentarea şi explicarea acestor prevederi.

Trei sunt actorii care pot declanşa verificarea de către instanţă a contractelor în vederea înlăturării clauzelor abuzive, în cadrul unor proceduri distincte, cu elemente de interferenţă.

În primul rând, trebuie numiţi reprezentanţii împuterniciţi ai ANPC, precum şi specialiştii autorizaţi ai altor organe ale administraţiei publice, potrivit competenţelor lor, cărora le revine sarcina asigurării controlului respectării legii (art. 8). Dacă, în urma verificărilor efectuate, organele de control constată utilizarea de către profesionişti a unor contracte de adeziune care conţin clauze abuzive252, trebuie să sesizeze tribunalul de la domiciliul sau, după caz, sediul profesionistului, pentru a solicita obligarea acestuia să modifice toate contractele aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive253.

În al doilea rând, trebuie să nominalizăm asociaţiile pentru protecţia consumatorului, care îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 30 şi 32 din

252 Potrivit art. 9 din lege, verificările sunt efectuate fie la sesizarea consumatorilor, fie din oficiu. În cadrul acestor verificări, profesioniştii trebuie să prezinte, în original, contractele încheiate cu consumatorii (art. 10).253 La cererea de chemare în judecată se ataşează procesul-verbal conţinând constatările făcute cu ocazia verificărilor, inclusiv încadrarea juridică a faptelor săvârşite de profesionist.

Page | 114

115

O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor, republicată254. Acestea pot chema în judecată pe profesionistul care utilizează contracte de adeziune conţinând clauze abuzive, în faţa aceleiaşi instanţe: tribunalul. Obiectul acestei acţiuni este similar celui prevăzut pentru cererile formule de reprezentanţii autorităţilor administrative: încetarea folosirii contractelor cu clauze abuzive şi modificarea contractelor aflate în curs de executare, prin eliminarea clauzelor abuzive [art. 12 alin. (3)]. Suntem în prezenţa unui tip special de acţiune, numit recurs colectiv sau class action.

Şi într-un caz şi în celălalt, instanţa poate admite acţiunea şi, constatând existenţa clauzelor abuzive în contract, obligă profesionistul să modifice toate contractele de adeziune în curs de executare, precum şi să cureţe toate contractele preformulate prin eliminarea clauzelor abuzive [art. 13 alin. (1)]. Să nu uităm că toate clauzele abuzive constatate sunt considerate de lege inopozabile consumatorului.

În prima ipoteză, instanţa va aplica şi amenda contravenţională prevăzută de lege.

Evident, acţiunea poate fi respinsă, caz în care instanţa anulează procesul-verbal întocmit de autorităţile administrative.

Hotărârea este supusă numai apelului.

Observaţii:

1. Constatarea clauzelor abuzive în cele două ipoteze de mai sus poate avea loc doar în cazul contractelor de adeziune;

2. Promovarea acţiunii, în oricare din cele două situaţii, vizează toate contractele de adeziune de acelaşi tip ale aceluiaşi profesionist, precum: toate contractele de leasing ale unei anumite societăţi de leasing, ori toate contractele de credit pentru consum ale aceleiaşi bănci;

3. Efectul unei asemenea hotărâri definitive este erga omnes, iar hotărârea se constituie ca precedent judiciar, care va putea fi invocat oricând, dacă profesionistul în cauză va continua să utilizeze tipul respectiv de contract de adeziune, conţinând clauze abuzive. Noua reglementare constituie astfel o importantă piesă în analiza jurisprudenţei ca izvor de drept în sistemul român.

În fine, cel de-al treilea actor este consumatorul individual. Legea îi recunoaşte două modalităţi de a acţiona:254 Potrivit art. 32 din O.G. nr. 21/1992, asociaţiile de consumatori care apără drepturile şi interesele legitime ale consumatorilor, în general, sunt, de drept, parteneri sociali in consiliile consultative prevăzute in prezenta ordonanţă, dacă:a) la nivel naţional, au cel puţin 3.000 de membri şi filiale in cel puţin 10 judeţe;b) la nivel judeţean şi local, dacă au desfăşurat o activitate in domeniul protecţiei consumatorilor pe o perioadă de cel puţin 3 ani.

Page | 115

116

a) În cazul în care i se opune un contract de adeziune, el poate invoca nulitatea clauzei, fie pe cale de excepţie, fie pe cale de acţiune [art. 12 alin. (4)].

b) Pentru celelalte contracte care ar putea conţine clauze abuzive, consumatorul poate acţiona în justiţie, în conformitate cu dispoziţiile Codului civil şi al Codului de procedură civilă. Considerăm însă că arareori instanţele ar putea fi confruntate cu asemenea cauze, din cauza complexităţii procedurii judiciare şi a mizei, la nivel individual, nesemnificative.

Credem că în legătură cu această posibilitate trebuie să punem în mod special precizarea din art. 6, potrivit căreia „nu vor produce efecte asupra consumatorului” clauzele contractuale abuzive constatate de acesta „personal”255. Este ipoteza în care s-ar putea purta negocieri între cele două părţi şi, eventual, s-ar recurge şi la procedura medierii256. Iar, în eventualitatea în care totuşi s-ar apela la intervenţia justiţiei, judecătorului îi este recunoscut, de jurisprudenţa comunitară, dreptul de a se sesiza din oficiu cu privire la caracterul abuziv al unei clauze contractuale. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a apreciat că „obiectivul urmărit prin art. 6 al directivei, care impune statelor membre să prevadă că stipulaţiile abuzive nu-i leagă pe consumatori, nu ar putea fi atins dacă cei din urmă ar fi obligaţi să invoce ei înşişi caracterul abuziv al unor asemenea clauze” şi că „o protecţie efectivă a consumatorului nu ar putea fi atinsă decât dacă judecătorului naţional i se recunoaşte facultatea de a aprecia din oficiu o astfel de clauză”257.

255 În doctrină s-a afirmat, încă din momentul adoptării directivei: „les consommateurs devraient donc se voir accorder le droit d’invoquer le caractère abusif d’une clause, non seulemant au cours d’une procédure judiciaire, par voie d’action […] ou par voie d’exception […], mais aussi dans les relations directes avec le professionnel (sans qu’ils soient obligés de recourir préalablement aux tribunaux afin de faire constater ce caractère abusif)” (M. Tenreiro, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (Directive no 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993), Contrats, conc., consomm., juillet 1993, p. 3, apud É. Poillot, op. cit., p. 154).

256 Potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, neînţelegerile dintre profesionist şi consumator, privind, printre altele, conţinutul unor clauze abuzive, pot fi supuse procedurii de mediere.

257 CJCE 27 iunie 2000, aff. C-240/98 – C-244, Océano Grupo Editorial SA c. Roció Marciano Quintero, Rec. 2000, p. 4941 şi urm., pct. 26. Curtea, evident, nu a putut să-şi fundamenteze decizia pe nici o dispoziţie a directivei, ci, aşa cum a mai procedat şi în alte cazuri, pe „spiritul” textului. Pentru a-şi justifica imixtiunea în procedura civilă a statelor, ea a pus accentul pe existenţa unei ordini publice economice europene care guvernează sistemele naţionale de drept. Ulterior, autonomia procedurală a judecătorului a fost nu numai reconfirmată, ci consolidată. Astfel, CJCE a decis că „ în procedurile care au ca obiect executarea clauzelor abuzive, introduse de profesionişti împotriva consumatorilor, fixarea unei limite temporale puterii judecătorului de a îndepărta, din oficiu sau ca urmare a unei excepţii ridicate de consumator, asemenea clauze este de natură să aducă atingere efectivităţii protecţiei voite prin art. 6 şi 7 ale directivei” (CJCE, 21 noiembrie 2002, aff. C-473/00, Cofidis SA c. Jean-Louis Fredout, Rec. 2002 I, p. 10875). Cu alte cuvinte, Curtea a autorizat judecătorul să înfrângă dispoziţiile dreptului naţional. Şi de această dată motivarea deciziei nu urmat litera, ci spiritul prevederilor comunitare. O aplicare, de altminteri obligatorie în dreptul intern, a acestei decizii, ar putea pune judecătorul român în situaţia de a ignora dispoziţiile imperative privind, să zicem, termenul de prescripţie extinctivă.

Page | 116

117

O ultimă chestiune care trebuie precizată este legată de sancţiunile contravenţionale aplicabile. Potrivit art. 16 din lege, constituie contravenţie inserarea de către profesionist în contracte a unor clauze abuzive, amenda aplicabilă fiind între 200 şi 1000 lei.

PARTEA A IV-A

EXECUTAREA CONTRACTULUI DE CONSUM

CAPITOLUL I

Conformitatea

Secţiunea 1

Prezentarea generală a sistemului instituit de Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora258.

84. Sursa de inspiraţie. Legea română a fost adoptată, ca şi celelalte acte normative în domeniul protecţiei consumatorului, în vederea asimilării acquis-ului comunitar, modelul transpus fiind de astă dată Directiva 99/44/CE privind unele aspecte ale vânzării şi garanţiile acesteia. În pofida titlului său aparent banal, directiva respectivă a avut ambiţia să amenajeze cel mai uzual instrument de reglare a raporturilor dintre consumatori şi profesionişti, actori la scară comunitară ai celui mai comun dintre contracte – cel de vânzare - cumpărare – şi, prin aceasta însăşi, de echilibrare a pieţei interioare.

Într-adevăr, câmpul de aplicare a directivei 99/44/CE îl reprezintă, potrivit celui de-al şaselea considerent al său, vânzările de bunuri de consum încheiate între un vânzător şi un consumator, legiuitorul comunitar precizând că nu intenţionează să aducă atingere dispoziţiilor şi principiilor sistemelor naţionale de drept referitoare la regimurile de responsabilitate contractuală şi extracontractuală259.

85. Garanţiile vizate de lege. Legea, ca şi directiva, nu redefineşte contractul de vânzare, aşa cum este acesta consacrat în dreptul comun. Ţinta sa o constituie garanţia legală şi garanţiile comerciale ale vânzării

258 Legea nr. 449/2003, privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, publicată în M.Of., Partea I, nr. 812 din 18.11.2003. Legea a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2007. A fost modificată prin OUG 174/2008.

259 Cu toate acestea, directiva a lăsat deschisă posibilitatea ca statele membre să-şi reformeze sistemele interne de drept, pentru a le pune de acord cu sistemul pe care ea îl instituie. Tocmai această ocazie a constituit motivul unor dezbateri de mare intensitate în Franţa, care au determinat amânarea considerabilă a transpunerii directivei: deşi trebuia transpusă până la data de 1 ianuarie 2002, nu a fost integrată decât târziu (după sancţionarea statului francez), prin ordonanţa nr. 2005-136 din 17 februarie 2005. În România, directiva 99/44/CE a fost preluată tale quale, fără nici o dezbatere, graţie bine-cunoscutului mimetism ce-l caracterizează pe legiuitorul postdecembrist.

Page | 117

118

bunurilor de consum, cu precizarea că termenul „garanţie” este utilizat numai pentru noţiunea de garanţie comercială.

Reglementată, dar nenumită ca atare, noţiunea de garanţie legală include orice protecţie juridică a cumpărătorului faţă de defectele bunurilor achiziţionate, rezultată din lege. Suntem deci în prezenţa unui veritabil efect al contractului, derivat din cerinţa legală de conformitate a bunului cu contractul.

Sub acest aspect, la fel ca şi directiva comunitară sus-citată260, legea română creează un sistem monist al garanţiilor legale. Se renunţă astfel la sistemul dualist clasic, prezent şi în dreptul român, inclusiv în noul Cod civil, întemeiat pe distincţia dintre lipsa conformităţii bunului în raport de termenii contractului, reflectată în viciile aparente, şi lipsa conformităţii rezultată din viciile ascunse261. Potrivit art. 1690 din noul Cod civil, vânzătorul trebuie să predea bunul în starea în care se afla în momentul încheierii contractului, cumpărătorul având obligaţia să verifice dacă acesta are sau nu vicii aparente. Cumpărătorul trebuie să-l informeze „fără întârziere” pe vânzător cu privire la eventualele vicii aparente, altminteri operând prezumţia că vânzătorul şi-a îndeplinit obligaţia. Viciile ascunse au un domeniu distinct, organizat de art. 1707 – 1714 noul Cod civil262.

260 La rândul său, directiva 99/44/CE, s-a inspirat în privinţa organizării garanţiilor din Convenţia de la Viena privind vânzarea internaţională de mărfuri.

261 În sistemul anterior noului Cod civil, potrivit art. 1324 vechiul C. civ. rom., lucrul trebuia să fie predat „în starea în care se afla în momentul vânzării”. Dacă starea lucrului suferea modificări produse prin faptul vânzătorului, vorbeam despre o neconformitate cu prevederile contractuale, despre o neexecutare a obligaţiei de predare conforme. În această situaţie, cumpărătorul putea cere ca bunul să-i fie predat în starea în care se afla în momentul încheierii contractului şi, dacă acest lucru nu era posibil, avea dreptul să nu primească lucrul şi să solicite rezoluţiunea contractului, cu daune interese. Termenul de prescripţie era cel general, de trei ani, prevăzut de Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă. Vânzătorul era însă ţinut, potrivit art. 1336 vechiul C. civ. rom. şi art. 1352 vechiul C. civ. rom., să răspundă şi pentru viciile ascunse ale lucrului, altfel spus pentru neconformitatea „ascunsă”. În acest caz, cumpărătorul avea opţiunea între a cere rezoluţiunea vânzării sau a pretinde scăderea corespunzătoare a preţului. Şi într-un caz şi în celălalt avea, eventual, dreptul la daune interese. Termenul de prescripţie era de şase luni dacă viciile nu fuseseră ascunse cu viclenie şi de trei ani dacă fuseseră ascunse de vânzător cu viclenie, calculat fiind de la data descoperirii viciilor, dar nu mai târziu de la împlinirea unui an de la predarea lucrului (art. 5 şi 11 din Decretul nr. 167/1958).

262 O prevedere interesantă o constituie cea conţinută de art. 1709, potrivit căreia cumpărătorul care a descoperit viciile ascunse ale lucrului este obligat să le aducă la cunoştinţa vânzătorului într-un termen „rezonabil, stabilit potrivit cu împrejurările”, sub sancţiunea de a nu mai putea cere rezoluţiunea vânzării. Aşadar, noile dispoziţii legale nu mai leagă durata termenului de a acţiona în justiţie de reaua sau buna credinţă a vânzătorului. Doar întinderea garanţiei depinde de împrejurarea dacă vânzătorul cunoştea sau nu, la momentul încheierii contractului, existenţa viciilor ascunse. Potrivit art. 2531 noul Cod civil, prescripţia dreptului la acţiune pentru viciile ascunse – de trei ani – începe să curgă de la împlinirea unui an de la data predării bunului, în afara cazului în care viciul a fost descoperit mai înainte, când prescripţia va curge de la data descoperirii. Reţin atenţia precizările ultimelor trei alineate - (4), (5) şi (6) - ale art. 2531, cu impact direct asupra regimului garanţiilor: termenele prevăzute de textul articolului sunt termene de garanţie, care nu aduc însă atingere termenelor de garanţie speciale, legale sau convenţionale; dispoziţiile legale se aplică şi în cazul produselor prevăzute cu termene de valabilitate.

Page | 118

119

Legea nr. 449/2003 tratează unitar noţiunea de neconformitate a bunurilor de consum şi drepturile consumatorilor în caz de achiziţionare a unui produs defectuos, indiferent de sursa neconformităţii. Din perspectiva efectelor contractului o asemenea optică ne apare justificată: consumatorul achiziţionează bunul având în vedere utilitatea economică a acestuia, iar defectul de conformitate, oricare ar fi cauza lui, aduce atingere utilităţii a cărei reprezentare cumpărătorul a avut-o în momentul încheierii contractului. În consecinţă, neconformitatea cu prevederile contractului şi neconformitatea datorată viciilor ascunse nu constituie decât cele două faţete ale aceleiaşi realităţi contractuale: nerespectarea de către vânzător a angajamentului asumat.

86. Produsele – obiect material al contractului de vânzare de consum. Art. 2 lit. b din legea nr. 449/2003 defineşte produsele ca orice obiecte mobile corporale, a căror destinaţie finală este consumul individual sau colectiv, cu excepţia bunurilor vândute ca urmare a confiscărilor, în cadrul procedurii de executare silită sau în baza unui alt act emis de autorităţile judecătoreşti, a gazului şi apei, atunci când nu sunt ambalate într-un volum determinat şi a electricităţii. Intră sub incidenţa legii şi furnizarea de bunuri de consum ce se vor fabrica sau produce în viitor (art. 4).

Secţiunea 2 Garanţia legală

87. Noţiunea de conformitate. Noţiunea de conformitate, alături de conţinutul sancţiunilor generate de lipsa conformităţii, reprezintă aportul original al dreptului consumului la configurarea responsabilităţii vânzătorilor de bunuri de consum. Art. 5 alin. (1) al Legii nr. 449/2003 enunţă principiul conformităţii bunului de consum cu contractul de vânzare, iar alin. (2) al aceluiaşi articol instituie prezumţia acestei conformităţi, dacă sunt îndeplinite anumite condiţii, enumerate de text. Deşi intitulat „Conformitatea produselor cu specificaţiile cuprinse în contractul de vânzare-cumpărare”, capitolul II al legii, care găzduieşte textul menţionat, nu oferă o definiţie a noţiunii de conformitate. În consecinţă, conţinutul acesteia urmează a fi dedus din analiza circumstanţelor în care este incidentă prezumţia de conformitate a bunului cu contractul. Acestea pot fi clasificate în două categorii: una vizează conformitatea cu informaţia precontractuală oferită de comerciant consumatorului, cealaltă priveşte conformitatea cu aşteptările rezonabile ale consumatorului.

88. Conformitatea cu informaţia precontractuală. Potrivit art. 5 alin. (2) al legii nr. 449/2003, există conformitate cu informaţia precontractuală când:

Page | 119

120

a) produsul corespunde descrierii făcute de vânzător şi posedă calităţile bunului pe care vânzătorul l-a prezentat sub formă de eşantion sau model consumatorului (lit. a);

b) bunul este propriu oricărei utilizări speciale dorite de consumator, pe care acesta a adus-o la cunoştinţă vânzătorului în momentul încheierii contractului şi pe care vânzătorul a acceptat-o (lit. b).

În ambele situaţii chestiunea conformităţii ne apare ca o consecinţă a obligaţiei de informare care revine comerciantului, informare care trebuie să îndeplinească, ne amintim, cerinţele exhaustivităţii, inteligibilităţii şi loialităţii. Pentru prima dintre ipoteze, reamintim că există mai multe acte normative care jalonează cu o severitate sporită exigenţele de informare impuse vânzătorului263, precum O.G. nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă sau O.G. nr. 107/1999 privind activitatea de comercializare a pachetelor de servicii turistice. Cea de-a doua ipoteză implică, de asemenea, o informare extinsă, inclusă în obligaţia de consiliere care incumbă profesionistului, dar care depinde de voinţa cumpărătorului.

Mai trebuie menţionat că, prin art. 8, legea nr. 449/2003 asimilează unui defect de conformitate comunicarea neadecvată către consumator a unei informaţii referitoare la instalarea bunului şi care are drept urmare montarea defectuoasă a acestuia264.

89. Conformitatea cu aşteptările consumatorului. În sensul precizărilor de mai sus, conformitatea cu contractul, expresie utilizată de lege, după modelul directivei transpuse în dreptul intern, ar trebui înţeleasă ca o conformitate cu aşteptările consumatorului, aşa cum sunt ele desenate de circumstanţele contractului şi de clauzele acestuia. Sub acest aspect, trebuie reţinute dispoziţiile art. 5 alin. (2) al legii nr. 449/2003, potrivit căruia bunul de consum este prezumat a fi conform contractului:

a) dacă este propriu utilizărilor cărora le servesc în mod obişnuit bunurile de acelaşi tip (art. 5 alin. (2) lit. c);

b) dacă el prezintă parametrii de calitate şi performanţe normale ale unui bun de acelaşi tip, la care consumatorul se poate aştepta în mod rezonabil, având în vedere natura produsului şi declaraţiile publice făcute de profesionist cu privire la caracteristicile concrete ale bunului, în special prin publicitate sau prin înscriere pe eticheta produsului (art. 5 alin. (2) lit. d).

263 Fie în scopul formării unui consimţământ liber, neviciat al consumatorului, fie pentru a asigura criteriile tragerii la răspundere a vânzătorului.

264 A fost preluat sub acest aspect art. 2 par. 5 al directivei 99/44/CE.

Page | 120

121

De asemenea, cum am anticipat, proasta instalare a bunului poate constitui o încălcare a aşteptărilor consumatorului, deci un defect de conformitate.

În doctrină265 s-a încercat o nuanţată delimitare între aşteptările „rezonabile” ale consumatorului, la care par să se refere dispoziţiile suscitate ale legii interne, la fel ca şi directiva 99/44/CE, şi aşteptările „legitime” ori „îndreptăţite” ale consumatorului, termen de referinţă în alte texte ale dreptului consumului266, edictate mai ales în domeniul răspunderii pentru fapta lucrurilor cu defecte. Ambele noţiuni sunt expresii ale principiului protecţiei încrederii legitime267, transferat din dreptul instituţional comunitar în cel privat268. Ele constituie însă elemente ale unor forme diferite de răspundere, cu un conţinut distinct. Astfel, ideea de aşteptare „legitimă” („îndreptăţită”) serveşte la definirea unei responsabilităţi obiective, ale cărei contururi depăşesc cadrul contractului de dreptul consumului. Aceasta exclude aprecierea subiectivă a consumatorului asupra defectului: nu este vorba de aşteptarea pe care o are o anumită victimă, ori un consumator determinat. Ceea ce a urmărit legiuitorul comunitar/intern prin utilizarea acestei noţiuni a fost sublinierea „caracterului obiectiv al defectului. Prin urmare, aşteptarea legitimă aparţine „oricărei persoane căreia nu i-au fost furnizate informaţii particulare şi a cărei reprezentare asupra bunului este aceeaşi pe care şi-ar putea-o face în mod obişnuit orice consumator mediu”269.

265 É. Poillot, op. cit., p. 169 şi urm.266 Astfel, în dreptul comunitar al consumului, directiva 85/374/CEE din 25 iulie 1985

privind apropierea dispoziţiilor legislative, reglementare şi administrative ale statelor membre în materie de responsabilitate pentru fapta produselor defectuoase prevede că un produs este defectuos atunci când el nu oferă securitatea la care consumatorul se poate aştepta în mod legitim (art. 6 par. 1). De asemenea, Cartea verde privind garanţiile şi serviciile post-vânzare propunea un fundament al aşteptării legitime şi nu al aşteptării rezonabile (Com(93), 509 din 15 noiembrie 1993). În dreptul intern, Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte defineşte produsul cu defecte ca acel produs care nu oferă siguranţa la care consumatorul este îndreptăţit să se aştepte. Putem aşadar pune fără ezitare semnul egalităţii între aşteptări legitime şi aşteptări îndreptăţite.

267 Pe scurt, principiul protecţiei încrederii legitime înseamnă că „individul trebuie să poată evolua într-un mediu juridic stabil şi previzibil, în care el poate avea încredere” (S. Calmes, Du principe de la confiance légitime en droit allemand, communautaire et français, Dalloz, 2001, p. 31) Acest principiu funcţionează ca un mecanism de apărare împotriva puterii etatice, competentă să modifice, în orice moment, reglementările în vigoare. O persoană privată diligentă şi de bună credinţă, care manifestă deplină încredere în conduita organelor publice, stabilită normativ, are dreptul la menţinerea acestei linii de conduită. În consecinţă, autorităţile trebuie să ţină seama de aşteptările legitime ale unei asemenea persoane şi să nu-i înşele încrederea prin modificarea, într-o manieră neaşteptată şi brutală, a liniei de conduită previzibile, cu excepţia cazului când o cere imperios interesul public (S. Calmes, op. cit., p. 297).

268 Ajuns, pe această filieră, în dreptul român.269 É. Poillot, op. cit., p. 262.

Page | 121

122

Dimpotrivă, în cadrul contractual al vânzării-cumpărării, evaluarea subiectivă a consumatorului privind calităţile şi utilizările produsului achiziţionat este esenţială. Nu se mai poate vorbi de aşteptări „legitime”, generate de şi în conformitate cu norma de drept, ci de aşteptări „rezonabile”, croite în raport de subiectivitatea consumatorului concret. Acestea din urmă sunt acele reprezentări pe care şi le construieşte consumatorul în temeiul informaţiilor livrate de profesionist. Aşadar, distincţia dintre cele două noţiuni este operată de intervenţia cerinţei transparenţei contractuale: informaţiile transmise de comerciant consumatorului înainte de încheierea contractului sunt, prin intermediul mecanismului transparenţei contractuale, „contractualizate”, adică ele îl leagă pe profesionist ca şi cum ar conţine obligaţii asumate contractual. Consumatorul, la rândul său, îşi configurează mental pretenţiile legate de calitatea şi utilitatea lucrului, funcţie de natura acestuia, care este implicată în clauzele contractului, dar şi de datele despre care ia cunoştinţă din informaţia precontractuală, date care sunt, prin intermediul unui artificiu legislativ, transferate sub incidenţa contractului. Aceste reprezentări intelectuale constituie aşteptările „rezonabile”.

90. Consecinţele neconformităţii. Originalitatea sistemului obligaţiei de conformitate construit de Legea nr. 449/2003, pe modelul directivei 99/44/CE, se vădeşte şi în efectele neîndeplinirii acestei obligaţii de către vânzător. Astfel, absenţa conformităţii conferă consumatorului una din următoarele posibilităţi, în ordinea stabilită de lege:

a) să pretindă aducerea bunului în stare de conformitate, fără plată, prin reparare sau înlocuire (art. 10 al legii), cu excepţia situaţiei în care măsura este disproporţionată sau imposibilă. Potrivit art. 11 alin. (2) din lege, măsura reparatorie este disproporţionată dacă ea impune vânzătorului costuri nerezonabile în comparaţie cu cealaltă măsură reparatorie270. O măsură reparatorie este imposibilă în sensul legii (art. 11 alin. (3)) dacă vânzătorul nu poate asigura produse identice pentru înlocuire sau piese de schimb pentru reparare.

Aducerea la conformitate printr-una din aceste căi trebuie să intervină într-un termen rezonabil271 şi fără vreun inconvenient major pentru consumator. „Rezonabilitatea” termenului este funcţie de natura produsului şi de utilizarea vizată de consumator, altfel spus, de aşteptările rezonabile ale acestuia (art. 11 alin. (4) din lege).

b) să ceară reducerea proporţională a preţului sau rezoluţiunea272

contractului (art. 13), în oricare din următoarele situaţii:

270 Criteriile în funcţie de care se determină caracterului nerezonabil al costurilor sunt: valoarea produselor în absenţa lipsei de conformitate; importanţa lipsei de conformitate; posibilitatea ca cealaltă măsură reparatorie să fie realizată fără un inconvenient semnificativ pentru consumator.

271 Această perioadă se stabileşte de profesionist şi de consumator, de comun acord.272 Ultima alternativă nu-i este deschisă consumatorului dacă defectul de conformitate este minor.

Page | 122

123

- dacă nu beneficiază nici de repararea, nici de înlocuirea produsului;- dacă vânzătorul nu a luat măsura reparatorie într-o perioadă de

timp rezonabilă;- dacă vânzătorul nu a luat măsura reparatorie fără inconveniente

semnificative pentru consumator.

Tehnica punerii în practică a acţiunilor oferite consumatorului în caz de neconformitate necesită câteva precizări. Potrivit art. 16 al legii, consumatorul le poate utiliza dacă lipsa de conformitate apare într-un termen de doi ani de la data livrării bunului273. Totodată, consumatorul trebuie să informeze vânzătorul despre defectul de conformitate într-un termen de două luni, calculat de la momentul constatării defectului (art. 17)274. Legea nr. 449/2003 nu conţine nici un indiciu privind natura acestui termen de două luni, după cum nu lămureşte nici chestiunea dacă posterior reparării ori înlocuirii bunului cu defect de conformitate începe să curgă un nou termen, similar celui iniţial de doi ani275.

Cât priveşte răstimpul de două luni, înlăuntrul căruia trebuie sesizat comerciantul, într-o primă ipoteză s-ar putea considera că este un termen de decădere. În consecinţă, pierderea lui ar conduce la stingerea dreptului subiectiv însuşi, deci la imposibilitatea invocării de către consumator a lipsei conformităţii produsului şi la privarea acestuia de sistemul reparaţiunilor legale. S-ar putea aduce ca argument al unei asemenea interpretări nevoia de stabilitatea contractuală, de echilibru în raporturile dintre ofertanţi şi destinatarii produselor. Totuşi, ne îndoim că legiuitorul, fie el comunitar sau intern, a putut să trateze cu atâta asprime consumatorul standard, prezumat a fi un „major minor”. Dacă avem în vedere şi împrejurarea că legea nu prevede expres nici o sancţiune legată de depăşirea acestui termen, înclinăm să-i recunoaştem doar o valoare de recomandare.

În privinţa celei de-a doua chestiuni, credem că, deşi legea e lacunară, se impune o interpretare în spiritul ei. Va trebui să admitem deci că, în cazul în care un produs neconform este înlocuit sau reparat, se nasc noi termene, identice cu cele anterioare, cu privire la conformitatea produsului – înlocuit ori numai reparat.

Vânzătorul a cărui răspundere a fost stabilită potrivit precizărilor precedente se va putea îndrepta printr-o acţiune recursorie împotriva vânzătorului anterior sau împotriva fabricantului (art. 15).273 Pentru produsele a căror durată medie de utilizare este mai mică de 2 ani, termenul se reduce la durata respectivă.

274 Termenul de două luni era termenul minimal recomandat de directivă statelor membre.

275 Nici directiva 99/44/CE, care a servit ca model nu cuprinde asemenea precizări, deşi propunerea de directivă a Comisiei, din 1 aprilie 1998, prevedea că, în ipoteza menţionată, reîncepea să curgă termenul legal de doi ani.

Page | 123

124

91. Observaţii finale privind garanţia legală. Sistemului responsabilităţii pentru bunurile neconforme, stabilit de directiva 99/44/CE – implicit, prin legea nr. 449/2003 - surprinde prin prevederile sale, deosebite faţă de dreptul comun. De aceea se impun câteva observaţii:

- legiuitorul comunitar a avut ca obiectiv prioritar nu protecţia consumatorului, ci prezervarea legăturii contractuale, cu cele două componente ale sale – vânzătorul şi cumpărătorul; doar din această perspectivă se poate vorbi de protejarea drepturilor consumatorului, care implică în mod egal şi protejarea intereselor comerciantului. Evident, observaţia este valabilă şi în privinţa legii române, al cărei scop a fost realizarea unei coerenţe minimale cu legea comunitară, în vederea consolidării spaţiului juridic unic european.

- opţiunea legiuitorului european este firească şi ea corespunde dreptului comunitar primar, întemeiat pe o filozofie economică liberală, prin care este vizată buna funcţionare a pieţei. Şi din această perspectivă legea română rezonează cu legea comunitară, mai ales că funcţionarea pieţei libere reprezintă un obiectiv constant al politicii economice româneşti.

- directiva nu conţine nici o dispoziţie referitoare la eventuala acordare de daune interese consumatorului prejudiciat de achiziţionarea unui bun cu defect de conformitate, ceea ce nu înseamnă că statele membre nu au libertatea de a recunoaşte dreptul consumatorului de a fi dezdăunat, fie potrivit dreptului comun, fie potrivit unor norme speciale. Şi sub acest aspect este vizibil interesul univoc al legiuitorului comunitar de a asigura eficacitatea economică a contractului: în măsura în care problema acoperirii daunelor suferite de consumator nu este implicată în obiectivul macroeconomic urmărit, ea este lăsată pe seama legiuitorilor naţionali.

În consecinţă, legea română prevede în art. 25 că prevederile sale nu împietează asupra drepturilor pe care consumatorii le pot invoca potrivit altor reglementări ce implică răspunderea contractuală sau extracontractuală. De altfel, prin O.U.G. nr. 174/2008 s-a mai introdus o prevedere care subliniază colaborarea acestei legi speciale cu dreptul comun: dacă lipsa de conformitate apare după expirarea termenului de 2 ani prevăzut de art. 16, consumatorii vor putea pretinde remedierea sau înlocuirea produselor, prin invocarea viciilor ascunse constatate în cadrul duratei medii de utilizare.

Secţiunea 3

Garanţiile comerciale92. Prezentare. Garanţia (comercială) este definită de lege ca „orice

angajament asumat de vânzător sau producător faţă de consumator, fără

Page | 124

125

solicitarea unor costuri suplimentare, de restituire a preţului plătit de consumator, de reparare sau de înlocuire a produsului cumpărat, dacă acesta nu corespunde condiţiilor enunţate în declaraţiile referitoare la garanţie sau în publicitatea aferentă.” Garanţiile comerciale vizează numai consecinţele defectului de conformitate, nu şi determinarea acestuia. Redactarea şi transmiterea garanţiilor comerciale sunt subordonate cerinţelor specifice obligaţiei de informare proprii dreptului consumului276. Garanţiile comerciale, singurele calificate drept „garanţii” în cuprinsul legii, sunt cele oferite de comerciant consumatorului în plus faţă de „garanţia” legală.

Garanţia comercială trebuie să conţină, potrivit art. 20 alin. (2) din lege un minimum de informaţii comunicate consumatorului: elementele de identificare a produsului; termenul de garanţie; durata medie de utilizare, modalităţile de asigurare a garanţiei (întreţinere, reparare, înlocuire, termenele de realizare, elementele de identificare a vânzătorului şi a unităţii specializate de service. De asemenea, potrivit art. 20 alin. (1), trebuie să menţioneze drepturile legale conferite consumatorului, cu menţiunea, fără echivoc, că acestea nu sunt diminuate prin garanţia comercială. Garanţia se oferă consumatorului în scris pe hârtie sau pe orice alt suport durabil, disponibil şi accesibil consumatorului, redactată în termeni simpli şi uşor de înţeles.

93. Forţa juridică a angajamentelor comerciantului. Toate menţiunile pe care profesionistul le inserează în garanţie îl angajează juridic, în condiţiile specificate în garanţie, dar şi în publicitatea aferentă (art. 19).

Puterea declaraţiilor sale este subliniată de câteva prevederi legale:a) Absenţa unora dintre menţiunile enumerate de art. 20 ori a

înscrisului nu afectează valabilitatea garanţiei, în sensul că profesionistul este, oricum, angajat contractual de toate declaraţiile făcute în perioada precontractuală, inclusiv prin intermediul publicităţii.

b) Orice înţelegere intervenită între profesionist şi consumator, înainte ca lipsa de conformitate să fie cunoscută de consumator şi comunicată comerciantului, prin care s-ar limita sau înlătura, direct sau indirect, drepturile consumatorului, este lovită de nulitate absolută.

276 Astfel, respectând art. 6 par. 2 şi 3 al directivei 99/44/CEE, legea română prevede că în garanţie trebuie să i se precizeze consumatorului drepturile consacrate în temeiul legislaţiei în vigoare, cu menţiunea că acestea nu sunt afectate prin asumarea obligaţiei de garanţie comercială; în acelaşi timp, conţinutul şi toate elementele garanţiei (durata, criteriile de identificare a produsului, modalităţile de asigurare, întinderea teritorială, numele şi adresa garantului) trebuie să-i fie comunicate în termeni simpli şi comprehensibili. La cererea consumatorului, garanţia trebuie să-i fie transmisă în scris sau consemnată pe orice alt fel de suport durabil, disponibil şi accesibil acestuia.

Page | 125

126

CAPITOLUL II

Securitatea produselor şi serviciilor

94. Generalităţi. Cele mai importante probleme puse de protecţia consumatorilor sunt cele de securitate şi de sănătate. Utilizarea unor produse provoacă uneori adevărate catastrofe, cum a fost în Franţa cea a sângelui contaminat de virusul HIV. Desigur, nu toate accidentele au asemenea proporţii, dar se pot cita numeroase exemple de alimente improprii, de aparate care explodează, de jucării periculoase. Complexitatea crescândă a produselor şi serviciilor puse pe piaţă face ca accidentele să fie mai frecvente şi consecinţele lor mai grave.

Pentru protejarea consumatorilor împotriva produselor periculoase este posibil să se utilizeze prevederile prezentate în capitolul precedent: un produs care prezintă un pericol pentru sănătate ori securitate este un produs neconform cu aşteptarea legitimă a consumatorilor. Dar regulile concepute pentru conformitate ar fi insuficiente pentru protejarea securităţii fizice a persoanelor. Valori precum viaţa, sănătatea şi integritatea corporală depăşesc simplele interese economice şi necesită reguli mai riguroase.

Obligaţia generală de securitate a dobândit o dimensiune europeană (cel puţin pentru produse; pentru servicii există proiecte de directivă). Ea se regăseşte în prezent în două directive:

- Directiva din 25 iulie 1985 privind responsabilitatea pentru faptul produselor defectuoase, al cărei art. 6 enunţă că un produs este defectuos „când nu oferă securitatea la care te poţi în mod legitim aştepta”. Directiva a fost transpusă în legislaţia internă prin Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte (modificată şi republicată).

- Directiva din 29 iunie 1992, înlocuită prin cea din 3 decembrie 2001, referitoare la securitatea generală a produselor. Şi aceasta defineşte obligaţia de securitate, dar în termeni diferiţi: produsul nu trebuie să prezinte nici un risc sau „doar riscuri reduse la un nivel coborât, compatibil cu utilizarea produsului şi considerate ca acceptabile în respectul unui nivel de protecţie ridicat pentru sănătatea şi securitatea persoanelor.” Directiva a fost transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor (modificată şi republicată).

95. Legea nr. 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte. Adoptată fiind pentru transpunerea în legislaţia internă a directivei cu acelaşi obiect, legea urmează cu fidelitate prevederile comunitare.

Page | 126

127

Potrivit art. 3 din lege, principiul fundamental este acela că producătorul/producătorii răspunde/răspund277 pentru prejudiciul cauzat de defectul produsului său, fie că este actual, fie că este viitor. Este, de asemenea, indiferent dacă prejudiciul a fost provocat nu numai de defectul produsului, ci şi, în mod cumulativ, de acţiunea sau omisiunea unui terţ. În schimb, răspunderea producătorului poate fi diminuată sau chiar înlăturată în cazul în care la producerea pagubei a concurat, alături de defectul produsului, şi culpa persoanei prejudiciate sau a altei persoane pentru care aceasta răspunde legal.

Similar actului normativ european pe care îl transpune, legea română defineşte produsul cu defecte ca fiind acel produs care nu oferă siguranţa la care persoana este îndreptăţită să se aştepte, ţinându-se seama de toate împrejurările. Vorbim desigur despre aşteptările legitime ale persoanei, aşteptări de natură abstractă, spre deosebire de aşteptările rezonabile.

Condiţiile angajării răspunderii sunt precizate în art. 6: probarea pagubei, a defectului şi a legăturii de cauzalitate dintre defect şi pagubă. Dificultatea constă în faptul că sarcina integrală a pagubei incumbă – de altfel, în respectul principiilor probaţiunii – persoanei prejudiciate.

În sprijinul persoanei prejudiciate vin în schimb prevederile care definesc noţiunea de producător, extrem de larg concepută. Aceasta primeşte nu mai puţin de cinci semnificaţii (art. 2), pentru a acoperi întregul spaţiu al ofertanţilor de produse, încât să existe întotdeauna un responsabil pentru prejudiciul provocat de orice produs: fabricantul propriu-zis al produsului ori al unui element intrat în structura acestuia; un importator sau un cumpărător-revânzător al produsului; orice persoană care s-a prezentat ea însăşi ca producător, prin semnele plasate pe produs; orice furnizor al produsului respectiv, dacă producătorul sau importatorul nu pot fi identificaţi, din diferite cauze ş.a.

Cauzele de exonerare de răspundere sunt prezentate limitativ la art. 7 din lege. Producătorul nu răspunde în condiţiile în care dovedeşte una din situaţiile:

a) nu el este cel care a pus produsul în circulaţie;

b) defectul care a generat paguba nu a existat la data la care produsul a fost pus în circulaţie;

c) produsul nu a fost fabricat pentru a fi comercializat şi nu a fost fabricat sau distribuit în cadrul activităţii profesionale a producătorului;

d) defectul se datorează respectării unor condiţii obligatorii, impuse prin acte normative;277 Legea afirmă explicit regula solidarităţii (art. 5).

Page | 127

128

e) nivelul cunoştinţelor ştiinţifice şi tehnice existent la momentul punerii în circulaţie a produsului nu i-a permis depistarea defectului în cauză;

f) defectul se datorează nerespectării de către consumator a instrucţiunilor de utilizare furnizate în documentele tehnice care însoţesc produsul. Suntem în prezenţa unei cauze de exonerare originală a legii române faţă de directivă. Apreciem însă că aici nu este vorba de un defect al produsului, ci de o inadvertenţă logică a legiuitorului nostru.

g) dacă defectul este imputabil proiectării greşite a ansamblului în care bunul a fost montat.

Exonerarea de răspundere nu poate face obiectul vreunei clauze contractuale şi, evident, nici limitarea răspunderii producătorului. Astfel de clauze sunt lovite de nulitate absolută (art. 10).

Regimul responsabilităţii instituit prin Legea nr. 240/2004 nu are caracter de exclusivitate în domeniul pe care îl reglementează. El se aplică, potrivit art. 9 din lege, în paralel cu regimul general al răspunderii contractuale sau extracontractuale sau cu orice alt regim special de răspundere, existent la data intrării în vigoare a legii.

Dreptul la acţiune pentru repararea pagubelor este încadrat de două termene: 3 ani, termen de prescripţie care începe să curgă de la data la care reclamantul a avut sau ar fi trebuit să aibă cunoştinţă de existenţa pagubei; 10 ani, termen de decădere care începe să curgă de la data la care producătorul a pus produsul respectiv în circulaţie.

96. Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor. Legea precizează că scopul său îl constituie asigurarea consumatorilor că produsele puse pe piaţă sunt sigure. Iar produsul sigur este, potrivit art. 2 pct. b, orice produs care, în condiţii normale sau rezonabil previzibile de utilizare/punere în funcţiune/instalare/întreţinere, nu prezintă niciun risc sau numai riscuri minime compatibile cu utilizarea produsului şi considerate ca acceptabile şi corespunzătoare unui nivel ridicat de protecţie a sănătăţii şi securităţii consumatorilor.

Legea instituie, prin art. 3, obligaţia producătorilor de a pune pe piaţă numai produse sigure. De asemenea, prin art. 4 sunt impuse şi alte obligaţii producătorilor:

- să asigure consumatorului informaţiile utile care îi permit să evalueze riscurile inerente ale unui produs pe durata medie de utilizare, precum şi să prevină astfel de riscuri,

- să adopte măsuri proporţionale cu caracteristicile produselor pe care le furnizează, care le permit:

Page | 128

129

a) să fie informaţi de riscurile pe care produsele respective le-ar putea prezenta pentru consumatori;

b) să poată întreprinde acţiunile potrivite pentru a evita aceste riscuri, inclusiv: retragerea de pe piaţă; avertizarea adecvată şi eficientă a consumatorilor; returnarea de la consumatori.

Reţinem că legea stabileşte o definiţie a producătorului, adecvată scopului său (art. 2 pct. e). Este producător fabricantul produsului, dacă acesta este stabilit în România sau în alt stat membru UE, sau orice persoană care îşi asumă această calitate prin aplicarea propriului semn distinctiv pe produs; reprezentantul producătorului/importatorul produsului, când producătorul nu este stabilit în România sau în alt stat UE; alţi operatori economici din lanţul de comercializare, în măsura în care activităţile lor pot aduce atingere caracteristicilor de securitate a unui produs.

Legea impune obligaţii şi distribuitorilor, în raport cu rostul lor în lanţul economic (art. 5). Ei trebuie, mai cu seamă, să fie prudenţi şi să respecte, în activitatea lor, exigenţele de securitate a produselor, precum şi să participe la monitorizarea securităţii produselor puse pe piaţă. Dimpreună cu producătorii, au obligaţia:

- să informeze autorităţile competente cu privire la riscurile pe care le prezintă pentru consumatori produsele pe care le-au pus pe piaţă, în măsura în care posedă informaţii în acest sens;

- să colaboreze cu autorităţile competente, la cererea acestora, în acţiunile întreprinse, pentru evitarea riscurilor pe care le prezintă produsele furnizate.

Potrivit legii, autoritatea competentă să supravegheze piaţa în ceea ce priveşte conformitatea produselor cu cerinţele generale de securitate şi, în consecinţă să constate contravenţiile şi să aplice sancţiunile, precum şi să stabilească măsuri cu caracter complementar, este ANPC. Măsurile complementare sunt precizate în art. 10 al legii, ele fiind diferenţiate în funcţie de tipul şi nivelul de riscuri pe care le prezintă produsele. Astfel, de pildă, pentru orice fel de produs, ANPC trebuie să realizeze verificări ale caracteristicilor sale de securitate, chiar după ce a fost pus pe piaţă; pentru orice produs care poate prezenta riscuri în anumite situaţii, ANPC trebuie să dispună marcarea cu avertismente corespunzătoare; pentru produsele care pot prezenta riscuri pentru anumite categorii de persoane, să dispună avertizarea lor eficientă; pentru produsele care ar putea fi periculoase, să le interzică temporar de la comercializare, pe perioada necesară verificării securităţii lor; pentru produsele periculoase deja existente pe piaţă, trebuie să organizeze retragerea lor efectivă şi avertizarea consumatorilor, precum şi returnarea acestora de la consumatori şi distrugerea în condiţii corespunzătoare. Toate măsurile care vizează restrângerea punerii unor produse pe piaţă sau retragerea ori

Page | 129

130

returnarea lor trebuie notificate Comisiei Europene, dacă efectele riscului depăşesc sau pot depăşi teritoriul României (art. 13).

De asemenea, Statul român, dacă intenţionează adoptarea unor măsuri care au în vedere „împiedicarea, limitarea sau impunerea de condiţii specifice” privind comercializarea sau utilizarea pe teritoriul său a unor produse din cauza unui risc grav, cu posibile efecte transfrontaliere, trebuie să notifice imediat Comisiei Europene prin sistemul RAPEX şi apoi să urmeze toate procedurile europene pentru aplicarea sistemului RAPEX (art. 17)278.

PARTEA A V-A

FINANŢAREA ACTULUI DE CONSUM

CAPITOLUL I

Contractul de credit pentru consum

Secţiunea 1

Contextul legislativ european

97. Preliminarii. Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008, privind contractele de credit pentru consumatori şi de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului, face parte din ultima generaţie de directive comunitare, prin care se renunţă explicit la armonizarea minimală în favoarea unei armonizări complete, în beneficiul îmbunătăţirii pieţei interioare. Al treilea considerent al acestei directive constată că, în transpunerea directivei 87/102/CEE, statele membre au utilizat diverse mecanisme de protecţie a consumatorului, pe lângă cele prevăzute de actul normativ comunitar, „datorită situaţiilor juridice sau economice diferite la nivel naţional”. Diferenţele naţionale, generate de dispoziţii mai stricte decât cele prevăzute în Directiva 87/102/CEE, deplânge în continuare considerentul al patrulea, au condus la denaturări ale concurenţei între creditorii din Comunitate, au

278 RAPEX desemnează o procedură, instituită prin art. 12-15 din directiva din 3 decembrie 2001, pentru situaţiile de urgenţă. Ea se aplică atunci când un produs prezintă un risc grav pentru sănătatea ori securitatea consumatorilor şi dacă acest risc poate să se extindă cel puţin asupra a două state membre. Statul membru care ia o măsură urgentă, sau care decide de a o lua, trebuie să informeze despre aceasta Comisia Europeană pentru intermedierea sistemului european de alertă pentru produsele nealimentare periculoase (RAPEX). Comisia verifică dacă această măsură este conformă cu dispoziţiile directivei. Ea transmite informaţia celorlalte state membre. Acestea, la rândul lor, comunică Comisiei măsurile pe care le iau. În caz de divergenţă între statele membre, Comisia Europeană, asistată de un „comitet de urgenţă”, poate adopta ea însăşi o decizie, care să impună statelor membre obligaţia de a lua măsuri temporare.

Page | 130

131

împiedicat buna funcţionare a pieţei interne şi au avut consecinţe asupra cererii de bunuri şi servicii. În consecinţă, declară considerentul al nouălea, armonizarea completă este necesară „pentru a se asigura tuturor consumatorilor din Comunitate un nivel ridicat şi echivalent de protecţie a intereselor lor şi pentru crearea unei veritabile pieţe interne”. De aceea, în domeniul de armonizare al directivei „nu ar trebui să li se permită statelor membre să menţină sau să introducă alte dispoziţii de drept intern”(s.n.) decât cele prevăzute de aceasta279.

Aşa fiind, OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori280, aprobată prin Legea nr. 288/2010281, prin care s-a transpus în legislația națională Directiva 2008/48/CE nu mai poate fi acuzată de pastişarea actului normativ comunitar, precum antecesoarea sa, Legea nr. 289/2004, acum abrogată. Dimpotrivă, legea internă va trebui considerată cu atât mai virtuoasă, cu cât mimetismul său este mai fidel282.

În consecinţă, creditul pentru consum, care uniformizează consumul comunitar, este o pârghie esenţială pentru înlăturarea diferenţelor legislative între statele membre, privite ca piedici în calea volatilizării frontierelor naţionale283.

Contractul de credit pentru consum prezintă interes pentru disciplina noastră din dublă perspectivă: el constituie una din sursele de finanţare a consumatorilor pentru a consuma, dar constituie, în acelaşi timp, un contract tipic de consum.

Secţiunea 2

Domeniul de aplicare a O.U.G. nr. 50/2010

98. Creditul pentru consum – domeniu al ordinii publice. Aparent fapte de comerţ, relaţiile de credit pentru consum au fost scoase de legiuitor din sfera privată şi incluse în domeniul de incidenţă a unei ordini publice speciale, ordinea economică publică de protecţie. În consecinţă, normele juridice care le reglementează, preponderent imperative, au, ca şi întregul drept al consumului, un caracter excepţional284 şi nu se vor aplica

279 Potrivit considerentului (46), obiectivul directivei – stabilirea de norme comune pentru anumite aspecte ale actelor cu putere de lege şi ale dispoziţiilor administrative ale statelor membre privind creditul de consum – nu poate fi realizat în mod satisfăcător de către statele membre, ci poate fi realizat mai bine la nivelul Comunităţii. În consecinţă, aceasta poate adopta măsurile necesare în conformitate cu principiul subsidiarităţii şi cu respectarea principiului proporţionalităţii.280 M. Of. Partea I, nr. 389 din 11 iunie 2010.281 M. Of. Partea I nr. 888 din 30 decembrie 2010.282 Amenințarea Statului Român de către Comisia Europeană cu declanșarea procedurii de infringement tocmai pentru „vina” de a-şi fi asumat o oarecare libertate în interpretarea legii supranaționale europene – în partitura internă - este semnificativă.283 V. considerentele (6), (7) și (8) ale Directivei 2008/48/CE.284 P. Vasilescu, Un chip al postmodernismului recent: dreptul consumatorului, în Consumerismul contractual, Ed. Sfera juridică, Cluj, 2006, p. 41.

Page | 131

132

decât în situaţia realizării ipotezei prevăzute de lege, atât din perspectiva actelor juridice vizate, cât şi din perspectiva persoanelor care le încheie285.

99. Domeniul de aplicare după calitatea contractanţilor. Titlul legii este suficient pentru a circumscrie categoriile de persoane cărora actul normativ li se adresează: consumatorii de credite şi finanţatorii de credite, pe scurt, cei care iau cu împrumut şi cei care le acordă acestora creditele, între ei putând apărea, în multe din formele contractuale, intermediarul de credit. Ne vom apleca, pe scurt, asupra semnificațiilor pe care legea le conferă celor trei actori ai operațiunilor de credit.

Noţiunea de consumator este definită de O.U.G. nr. 50/2010 cu înţelesul restrictiv consacrat de dreptul consumului: persoana fizică care acţionează286 într-un scop străin de activitatea sa comercială sau profesională, adică pentru satisfacerea unor nevoi de consum, personale sau familiale (art. 7 pct. 1).

Definiţia legii române este însă incompletă, întrucât nu indică, raportată la genul proxim, diferenţa specifică. Nu suntem decât în faţa unei definiţii generale a noţiunii de consumator, omisă fiind contextualizarea acesteia funcţie de raporturile sociale anume reglementate prin lege. Remarcăm sub acest aspect că Directiva europeană transpusă în ordinea juridică internă prin actul normativ analizat precizează că este “consumator” cel care, întrunind criteriile prezente în definiţia legii române, acţionează “în cadrul operaţiunilor reglementate de prezenta directivă”, este deci parte a raporturilor de creditare. Similar, legea franceză prin care s-a realizat reforma creditului pentru consum287 defineşte consumatorul ca fiind orice persoană fizică aflată “în relaţie cu un împrumutător în cadrul unei operaţii de credit realizate sau vizate, într-un scop străin activităţii sale comerciale sau profesionale”. În plus, aceeaşi lege franceză consacră şi o denumire alternativă celei de consumator, aptă să releve pe deplin rostul acestui subiect în cadrul raporturilor juridice de credit: emprunteur288.

Finanţatorul de credite este denumit în legea română289 „creditor”, termen care, în opinia noastră, este generator de confuzie, ştiut fiind că, în 285 Art. 1 din OUG nr. 50/2010 stabileşte că domeniul său de incidenţă îl constituie „drepturile şi obligaţiile în ceea ce priveşte contractele de credit pentru consumatori.” Următorul articol precizează în alin. (1) că ordonanţa se aplică contractelor de credit, inclusiv contractelor de credit garantate cu ipotecă, sau cu un drept asupra unui bun imobil, precum şi contractelor de credit al căror scop îl constituie dobândirea sau păstrarea drepturilor de proprietate asupra unui bun imobil existent sau proiectat ori renovarea, amenajarea, consolidarea, reabilitarea, extinderea sau creşterea valorii unui bun imobil, indiferent de valoarea totală a creditului. Alin. (2) enumeră contractele care nu se supun ordonanţei. Se observă că legea română a uzat de libertatea relativă consacrată prin considerentul (10) al directivei comunitare şi a inclus mai multe contracte în sfera sa de aplicabilitate.286 Cumpără, adică, „pe credit”.287 Legea din 1 iulie 2010.288 Persoană care ia cu împrumut, împrumutat.289 Dar şi în versiunea în limba română a directivei comunitare.

Page | 132

133

dreptul comun, orice titular al unui drept de creanţă se numeşte creditor. Mai adecvat cu mecanismele juridice care compun creditul de consum ni s-ar fi părut termenul „împrumutător”, folosit de versiunea franceză ori de cea spaniolă a directivei comunitare290. Într-adevăr, acesta acoperă miezul de înţeles comun al oricărei acţiuni de punere la dispoziţie a surselor băneşti pentru achiziţionarea bunurilor şi serviciilor de consum, chiar dacă sfera contractului de împrumut clasic este depăşită.

Art. 7 pct. 5 al legii ne oferă definiţia legală a „creditorului-împrumutător”: „persoană juridică, inclusiv sucursalele instituţiilor de credit şi a instituţiilor financiare nebancare din străinătate care desfăşoară activitate pe teritoriul României, care acordă sau se angajează să acorde credite în exerciţiul activităţii sale comerciale sau profesionale”. Cel mai adesea, împrumutătorul este un profesionist al creditului, o bancă sau o altă instituţie de credit291, dar funcţia sa poate fi îndeplinită şi de alte persoane în cadrul activităţii lor comerciale, în unele contracte chiar de către vânzătorul produselor sau de prestatorul de servicii292.

În fine, intermediarul de credit, potrivit art. 7 pct. 10 din OUG nr. 50/2010, este acea persoană care mijloceşte, în schimbul unui onorariu sub orice formă, încheierea contractelor de credit, fie că este persoană fizică, fie juridică293. Din perspectiva dreptului consumului, intermediarul de credit este, ca şi creditorul-împrumutător, profesionistul.

100. Domeniul de aplicare după funcţia operaţiunilor vizate. Art. 2 al O.U.G. 50/2010, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2010, la fel ca şi modelul său european, precizează generic domeniul de aplicare: contractele de credit. Iar definiţia contractului de credit ne este dată de art. 7 pct. 2 al aceleiaşi ordonanţe: contractul „prin care un creditor acordă, promite sau stipulează posibilitatea de a acorda unui consumator un credit sub formă de amânare la plată, împrumut sau alte facilităţi financiare similare (…)”294 De aici, două sunt, în opinia noastră, funcţiile „contractului de credit” în concepţia legii:

290prêteur, respectiv prestamista. Precizăm că, în general, variantele lingvistice ale Directivei 2008/48/CE sunt destul de puţin preocupate de nuanţe semantice şi utilizează pentru profesionistul furnizor de credite pentru consumatori termenul „creditor”.291 Legea română, ca şi modelul său european, include, de pildă, în sfera sa de incidenţă şi operaţiunile de creditare a consumului realizate de organizaţii de tipul cooperativelor de credit, care îndeplinesc condiţiile art. 5 al O.U.G. nr. 50/2010.292 În orice caz, nu poate fi vorba de un împrumut acordat ocazional de o persoană fizică, în afara activităţii sale profesionale. 293 Obiectul activităţii sale comerciale sau profesionale constă cel puţin în una din următoarele activităţi: a) prezintă sau oferă – fără a avea calitatea de creditor - consumatorilor contracte de credit; oferă asistenţă consumatorilor prin organizarea de activităţi pregătitoare; c) încheie contracte de credit cu consumatorii în numele creditorului. Legea mai defineşte şi un intermediar de credit „cu titlu auxiliar”, care desfăşoară astfel de activităţi cu titlu auxiliar faţă de activitatea sa principală.294 Legea franceză pune semnul egalităţii între contractele de credit şi operaţiunile de credit. Noţiunea desemnează nu numai împrumuturile, indiferent de forma sub care ar fi consimţite, ci şi publicităţile referitoare la credite precum şi operaţiunile precontractuale în vederea încheierii contractului de credit.

Page | 133

134

a) Prima este consubstanţială funcţiei generice a întregului drept al consumului, ceea ce înseamnă că operaţiunile juridice vizate au menirea de a satisface nevoi personale şi familiale, iar nu nevoi profesionale ori comerciale.

b) Cea de a doua, specifică, este funcţia economică de „credit” căci, într-adevăr, suntem în prezenţa unei noţiuni economice care depăşeşte cu mult conturul tradiţionalului contract de împrumut de bani295. Sub acest aspect, se observă că, printr-o tehnică legislativă specifică, legiuitorul organizează sub o singură „umbrelă” contracte de naturi diferite, al căror rost comun este realizarea „creditării”. Nu interesează deci că natura contractului care se încheie in concreto este de împrumut, de vânzare-cumpărare, de locaţiune sau alta, ci că operaţiunea permite unei persoane „să obţină imediat o prestaţie (sumă de bani, bun sau serviciu), a cărei valoare o va plăti mai târziu”296, fie prin rate egale (anuităţi), fie prin rate descrescătoare, potrivit liberei sale alegeri297. Decalajul în timp este elementul caracteristic al creditului: „furnizorul de credit acceptă să aştepte un anumit timp pentru a cere plata creanţei sale”.298 Inversând termenii care compun sintagma ce numeşte operaţiunea complexă pe care o analizăm, obţinem, în opinia noastră, sensul mai exact al acesteia: contract pentru consum creditat. Coordonatele sale au fost reţinute de altfel şi în definiţiile pretoriene ale creditului, dintre care cităm: „operaţiunea prin care împrumutătorul consimte împrumutatului un termen pentru rambursarea împrumutului sau pentru plata preţului vânzării ori a prestării serviciului după livrarea bunului sau executarea acestei prestaţii” (trad. n.)299.

Prin art. 81 al ordonanţei modificate se clarifică o dată în plus domeniul său de aplicare, precizându-se incidenţa acesteia în cazul tuturor contractelor pe baza cărora se pot efectua trageri ori operaţiuni de creditare, indiferent de titlul şi de modul cum le este formulat conţinutul ori obiectul.

100.1. Operaţiuni care intră sub incidenţa legii române. Întrucât legea nu indică expressis verbis tipurile de contracte care intră în sfera sa de incidenţă (deşi precizează distinct excepţiile), vom exemplifica, fără

295 J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, 1996, p. 389.296 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 6-e édition, p. 387.297 Art. 38 alin. 1 ind. 1, introdus în corpul O.U.G. nr. 50/2010 prin Legea nr. 288/2010.298 idem299 Curtea de Casaţie franceză, în două decizii, din 1993 şi din 1996, citate în G. Taormina, Théorie et pratique du droit de la consommation. Aspects généraux et contrats spéciaux , Ed. Libairie de l’Université d’Aix-en-Provence, 2004, p. 169, nr. 626. Tot jurisprudenţa franceză a decis că operaţiunile de credit pentru consum în sensul legii nu implică ipotezele în care preţul a fost plătit integral, chiar dacă în rate, înainte de livrare (idem).

Page | 134

135

pretenţii de exhaustivitate, operaţiuni şi tehnici juridice care pot fi incluse în „recipientul” legal numit „contract de credit”300:

a) creditele fără o afectare predeterminată. Acestea sunt creditele acordate fără a fi condiţionate de opţiunea prealabilă a cumpărării unui anumit bun sau serviciu şi de instituirea unor garanţii reale. Sunt contractele de credit aflate cel mai aproape de clasicul împrumut în bani, cu dobândă, dar nu mai vorbim, ca în cazul vechiului drept comun, de un contract real, ci de unul care se formează pe baza simplului consimţământ al părţilor. Din această categorie fac parte:

- mult utilizatul în practicile bancare româneşti şi nu numai301, credit pentru nevoi personale;

- contractul de credit sub forma descoperitului de cont (considerat ilicit în unele legislaţii)302. Descoperitul de cont este explicit când băncile acceptă punerea la dispoziţia clientului a unor fonduri care depăşesc soldul curent al contului curent al acestuia, pe o perioadă mai mare de timp, de câteva luni303. Observăm că legea utilizează termenul “explicit” pentru creditele care sunt contractate în scris, dar şi, foarte adesea, doar verbal, inclusiv prin telefon304. Când sunt acceptate tacit, suntem în prezenţa descoperitului de cont cu aprobare tacită. Această ipoteză se deosebeşte de cea explicită nu numai prin modalitatea exprimării consimţământului, ci şi prin cuantumul fondurilor acordate, care:

pot depăşi soldul curent al contului curent al persoanei împrumutate (ca în prima formă a acestui tip de credit) sau

pot depăşi descoperitul de cont convenit în mod explicit anterior.

Absenţa înscrisului – şi într-un caz şi în celălalt - este însă generatoare de riscuri deosebite pentru consumator, deoarece instituţia de credit îl poate împovăra cu costuri neconvenite ori poate trece intempestiv la realizarea creanţei. Tocmai de aceea, ca măsură de protecție împotriva propriilor impulsuri, posibil generatoare de cheltuieli pripite, împrumutatul este avertizat constant asupra situaţiei datoriilor sale, legea stabilind setul de informaţii care trebuie să-i fie comunicate periodic de către bancher prin intermediul extrasului de cont305.

300 Am utilizat clasificarea propusă de J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 374 – 384, pct. 330 – 344. Pentru o prezentare similară, a se vedea şi G. Taormina, op. cit., p. 169-172.301 Alături de cardurile de credit, despre care vom aminti în cele ce urmează, se pare că acestea au fost mijloacele cele mai sigure de îndatorare a populaţiei româneşti.302 Sunt excluse în legislația noastră, cum vom vedea, doar creditele sub forma descoperitului de cont care impun rambursarea împrumutului în termen de o lună. 303 Dacă avem în vedere excepţia de la art. 2 pct. b), termenul de rambursare trebuie să fie de minimum două luni.304 V. art. 27 din O.U.G. nr. 50/2010.305 Secțiunea a 4-a a Capitolului IV – Informaţii şi drepturi privind contractele de credit, art. 52. Art. 53 prevede, în plus, obligativitatea informării consumatorului cu privire la creşterea ratei dobânzii aferente creditului sau cu privire la creşterea oricăror costuri datorate. De asemenea, în secţiunea a 6-a, dedicată

Page | 135

136

- deschiderile de credit (liniile de credit) sunt acele operaţiuni prin care banca se angajează să-i împrumute clientului său, pe măsură ce acesta solicită, anumite sume, al căror total nu poate să depăşească un plafon convenit şi care reprezintă descoperirea maximă admisă. Legea română admite acest tip de credit, consimţit atât pe durată determinată, cât şi pe durată nedeterminată. În cazul celei de-a doua ipoteze, sunt prevăzute, în scopul protejării consumatorului, reglementări speciale privitoare la încetarea contractului (art. 54-55 din O.U.G. nr. 50/2010).

b) creditele cu o afectare predeterminată, care, din chiar momentul încheierii lor, sunt destinate finanţării achiziţionării unui anume produs sau serviciu, numite, atât în directiva Europeană, cât şi în legislaţia internă, contracte de credit legate306. Libertatea de opţiune a consumatorului ia sfârşit odată cu semnarea contractului legat. Împrumutatul îşi pierde dreptul la oricare altă alternativă de utilizare a creditului, în afara celei stipulate convenţional. Creditul cu afectare predeterminată este un instrument complex de creditare, care include două operaţiuni conexe: una principală, având ca obiect vânzarea unui bun sau prestarea unui serviciu, cealalaltă accesorie, având ca obiect creditarea consumatorului307. Cu toate acestea, el constituie o figură contractuală unitară sau, cum se exprimă legea, o “unitate comercială”. Fac parte din această categorie:

- vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii în rate, în temeiul căreia preţul este achitat, integral sau parţial, posterior livrării bunului sau prestării serviciului, în fracţiuni succesive în timp: cele două operaţiuni juridice – vânzarea/prestarea şi împrumutul – constituie obiectul unuia şi aceluiaşi contract şi leagă, ambele, aceleaşi părţi, vânzătorul/prestatorul având, în acelaşi timp, şi calitatea de împrumutător;

- contractul de împrumut accesoriu al unui contract de vânzare/prestare de servicii. Această tehnică juridică implică un contract cu rol de premisă, încheiat între un comerciant (producător/distribuitor/prestator) şi o instituţie de credit, care se angajează să susţină finanţarea clienţilor comerciantului. Consumatorul încheie apoi două contracte care, împreună, concretizează noţiunea de

descoperitului de cont cu aprobare tacită, în art. 57, legea prevede, în cazul unei depăşiri semnificative a limitei de credit pe o perioadă mai mare de o lună, obligaţia creditorului de a transmite prompt consumatorului toate informaţiile utile pe baza cărora acesta să-şi poată evalua gradul de îndatorare.306 Art. 7 pct. 3 din O.U.G. nr. 50/2010 defineşte contractul de credit legat ca fiind cel care întruneşte, cumulativ, următoarele condiţii: a) creditul în cauză serveşte exclusiv finanţării unui contract care are ca obiect furnizarea anumitor bunuri sau prestarea unui anumit serviciu; b) contractul de credit şi contractul de achiziţie de bunuri sau servicii formează, din punct de vedere obiectiv, o unitate comercială.307 Primele credite preafectate au apărut în spaţiul european în Franţa, practicate fiind de marii producători de automobile, care au înfiinţat instituţii de credit specializate. Astfel, Citroën a fondat în 1920 SOVAC, iar Renault a fondat în 1928 DIAC.

Page | 136

137

consum creditat: de vânzare/prestare servicii cu profesionistul comerciant şi de împrumut cu stabilimentul de credit. În temeiul acestora, concepute ca părţi ale aceluiaşi instrument economico-juridic, el cumpără un bun sau un serviciu şi se împrumută de la instituţia de credit cu suma necesară plăţii preţului. Aceasta va fi restituită în tranşe, la anumite termene, potrivit unui program de returnare a creditului.

Interdependenţa operaţiunilor care compun, în această ipoteză, contractul de credit, este dată, în principal, de două elemente: pe de o parte, de calitatea de intermediar pe care şi-o asumă comerciantul, între consumator şi instituţia de credit; pe de altă parte, de faptul că suma împrumutată nu intră nici un moment în posesia consumatorului, ci este vărsată de bancher direct comerciantului, ceea ce creează posibilitatea subrogării instituţiei de credit în drepturile şi acţiunile comerciantului, împotriva consumatorului. Corelarea organică a celor două contracte este, apoi, formulată expressis verbis în contractul de împrumut, întrucât acesta stipulează că suma împrumutată este destinată finanţării contractului principal.

- închirierea cu funcţie de credit constă în transferul folosinţei unui bun, pentru o perioadă de timp determinată, în schimbul unor plăţi periodice. În tot acest răstimp, proprietar al bunului rămâne locatorul, dar, esenţială pentru materia analizată, este finalitatea contractului: la expirarea perioadei convenite consumatorul va deveni proprietarul bunului ce a constituit obiectul material al contractului, fiind obligat să-l cumpere308. Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, suntem în prezenţa unei forme de vânzare cu rezerva proprietăţii, în care însă vânzătorul este ţinut să respecte exigenţele creditului pentru consum309.

- contractul de leasing310, foarte asemănător din punctul de vedere al tehnicii juridice utilizate cu contractul de „locaţiune-vânzare”311. Forma de leasing care intră sub incidenţa legii este leasingul financiar, în care utilizatorul are calitatea de consumator şi este obligat, prin stipulaţie expresă, ca, la epuizarea duratei contractului, să achiziţioneze obiectul acestuia, care poate fi atât un bun mobil, cât şi unul imobil. Structura tripartită a contractului de leasing, care implică nu numai prezenţa consumatorului şi a societăţii de leasing în calitate de finanţator, ci şi a furnizorului, asigură originalitatea acestei figuri juridice când îndeplineşte

308 Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 50/2010, aşa cum a fost modificată prin Legea nr. 288/2010, sunt excluse de sub incidenţa legii contractele de închiriere , în cazul în care obligaţia de cumpărare a obiectului contractului nu este stabilită nici prin contractul respectiv, nici prin altul distinct.309 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 377.310 Reglementat în legislaţia română prin O. G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.311 Menţionăm totuşi ca deosebire structura obligatoriu tripartită a leasing-ului (vânzătorul, finanţatorul, utilizatorul), precum şi statutul finanţatorului – societate de leasing - care, ca instituţie de credit nebancară, este, potrivit legii, supravegheată de Banca Naţională a României.

Page | 137

138

funcţia economică de creditare a consumului. Această trăsătură este cu atât mai mult accentuată, cu cât legea impune, prin art. 6 al O.G. nr. 51/1997, asigurarea bunului ce constituie obiectul leasingului.

- contractul de credit ipotecar, încheiat potrivit legii nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare, firește, atunci când creditul este acordat de o instituție autorizată unei persoane fizice având calitatea de consumator. Suntem aici nu numai în prezenţa unei schimbări majore de perspectivă, faţă de legea 289/2004 privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum, acum abrogată, dar şi a unei diferenţe semnificative faţă de Directiva 2008/48/CE, care nu a impus armonizarea legislaţiei statelor membre în materia contractelor de credit pentru dobândirea unor bunuri imobile.312 În consecinţă, trebuie să includem în domeniul de incidenţă a legii contractul de credit acordat unui consumator în scopul efectuării de investiţii imobiliare cu destinaţie locativă sau cu altă destinaţie decât cea locativă313 ori în scopul rambursării unui credit ipotecar contractat anterior, dacă acordarea creditului este garantată cel puţin cu ipoteca asupra imobilului care face obiectul investiţiei imobiliare respective (art. 2 lit. C) din Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecat pentru investiţii imobiliare314.

c) creditele post-afectate, sunt cele care, atunci când sunt acordate, nu au o destinaţie anume, dar care primesc o afectaţiune precisă în momentul utilizării lor, când se formează contractul principal, de achiziţionare de bunuri sau servicii. Credem că, în viziunea legiuitorului român, sunt posibile, cu titlul de exemplu, următoarele variante ale acestui tip de credit:

- creditul prin carte de credit315, implică un mecanism alcătuit din trei contracte, care iau naştere în următoarea succesiune: primul, încheiat între o instituţie bancară şi operatorul economic, prin care acesta din urmă se obligă să accepte vânzarea unor produse/servicii pe baza cărţilor de

312 Considerentul 14 al directivei precizează:”Contractele de credit care au ca obiect acordarea de credite cu garanţii imobiliare ar trebui excluse din domeniul de aplicare a prezentei directive. Acest tip de credit are un caracter foarte specific. De asemenea, ar trebui excluse din domeniul de aplicare a prezentei directive contractele de credit al căror scop este finanţarea dobândirii sau păstrării dreptului de proprietate asupra unui teren sau asupra unei clădiri existente sau proiectate (...)” În redactarea sa iniţială, art. 2 al O.U.G. nr. 50/2010 includea expressis verbis în domeniul de aplicare a legii interne această categorie de contracte. În urma modificării introduse prin Legea nr. 288/2010, deşi a dispărut această referire expresă, sunt păstrate toate celelalte prevederi care particularizează aplicarea legii la contractul de credit ipotecar, acesta nefiind, de altfel, indicat printre excepţiile de la incidenţa legii.313 Exclusă fiind însă orice destinaţie profesională.314 Legea franceză din 1 iulie 2010 păstrează în sfera creditului pentru consum numai împrumuturile pentru lucrările imobiliare de reparaţii, de îmbunătăţiri sau de întreţinere, când nu sunt legate de achiziţionarea unui bun imobil şi când nu depăşesc valoarea de 75.000 euro. Toate celelalte credite care vizează, sub o formă sau alta, un imobil, rămân sub incidenţa creditului imobiliar, având un alt regim juridic decât cel al creditului pentru consum.315 Acest tip de credit este intens promovat în marile spaţii comerciale. Dintre exemplele cele mai recente, menţionăm „creditele fără egal”, puse la dispoziţia clienţilor magazinelor „Real”.

Page | 138

139

credit emise de instituţia de credit, prezentate de clienţi316; al doilea, încheiat pe durată determinată, între bancă şi client, prin care banca se obligă să plătească bunurile/serviciile achiziţionate pe baza cărţii de credit, iar clientul să restituie sumele respective, plus dobânda aferentă317; în fine, ultimul dintre contracte, de fapt finalitatea primelor două, este contractul de cumpărare a unui bun sau serviciu, prin intermediul cărţii de credit318.

- creditul utilizabil prin fracţiuni sau permanent (revolving), care este reînnoit pe măsură ce consumatorul rambursează părţi din datorie. Ca şi în cazul anterior, raporturile sunt tripartite. Instituţia financiară, de cele mai multe ori filială a unui comerciant, deschide consumatorului un credit, pentru o mărime şi o durată determinate, exprimat printr-un instrument tip carte de credit. Consumatorul utilizează creditul fracţionat, în sensul că el dispune de fracţiuni din suma cu care este creditat, la datele alese de el. Bunurile/serviciile sunt achiziţionate de la comerciantul implicat, ultim element al triunghiului contractual. Periodic, datoria este rambursată, împreună cu dobânda stipulată în contract, tot în tranşe eşalonate, după cum poate fi returnată integral la momentul expirării contractului. Esenţial este că, pe măsură ce datoria este restituită, creditul se „reîncarcă” încât, din momentul în care consumatorul a achitat-o integral, istoria reîncepe. De aceea, în doctrină319, se apreciază că acest tip de credit implică riscuri serioase de supraîndatorare şi nu ar trebui utilizat decât de persoanele avizate şi extrem de diligente în privinţa propriilor lor cheltuieli320.

100.2. Operaţiuni excluse expres din câmpul de aplicare a O.U.G. nr. 50/2010. Art. 2 al ordonanţei, aşa cum a fost modificat prin Legea de aprobare nr. 288/2010, transpune parţial în dreptul intern excepţiile de la aplicabilitatea dispoziţiilor privind creditul pentru consum, prevăzute de art. 2 al Directivei 2008/48/CE.

316 Totodată, comerciantul se obligă să plătească băncii un comision al cărui cuantum este proporţional cu valoarea cumpărăturilor facturate, în timp ce banca se obligă să achite comerciantului contravaloarea facturilor.317 Cartea de credit depăşeşte condiţia de instrument de plată pentru a deveni instrument de credit, atunci când contractul priveşte deschiderea unei linii de credit, în temeiul căreia consumatorul îşi poate rambursa debitul la intervale mai mari de timp. 318 În cazul în care banca refuză plata preţului către comerciant, indiferent de motivul invocat, comerciantul se poate îndrepta împotriva consumatorului pentru a-şi realiza creanţa.319 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 380.320 Extrasele de cont trimise periodic, potrivit practicilor în materie, de instituţia de credit consumatorului nu sunt suficiente pentru lămurirea acestuia asupra situaţiei creditului şi a costului total al acestuia. Precizăm că acest tip de credite este acuzat de asociaţiile de consumatori din ţările vestice ale Uniunii Europene, unde a cunoscut o amploare deosebită, ca fiind „toxic”, deosebit de oneros, o adevărată capcană pe care băncile o întind consumatorilor modeşti. S-a constatat astfel că, în Franţa, în anul 2010, 84 % din persoanele implicate în procedura supraîndatorării aveau în medie şase credite revolving în curs. Deşi creditul permanent se amortizează greu, acumulând dobânzi, şi este, cum îl denunţă asociaţiile de consumatori, foarte apropiat de camătă, nu a făcut obiectul vreunei reforme semnificative nici în directiva europeană, nici în legea franceză, nici în vreo altă legislaţie europeană.

Page | 139

140

Remarcăm dintru început o omisiune majoră, al cărei tâlc încercăm să-l descifrăm: lipseşte din transpunerea directivei în ordinea juridică română exceptarea contractelor de credit care implică o sumă totală a creditului mai mică de 200 euro sau mai mare de 75.000 euro321, deşi legea anterioară – nr. 289/2004 – prevedea o excepţie similară. Excluderea creditelor sub 200 de euro de către legiuitorul european a urmărit, desigur, înlăturarea unei birocratizări excesive pentru credite care, prin cuantumul lor redus, nu sunt riscante pentru consumator. Nu putem decât să presupunem că legiuitorul român a avut în vedere vulnerabilitatea crescută a consumatorului român, punându-l sub protecţia legii şi pe cel ce se împrumută cu sume considerate, aiurea în Europa, modice.

Cât priveşte creditele mai mari de 75.000 euro, acestea servesc, de regulă, pentru dobândirea unor bunuri imobile. Era firesc, deci, să nu intre în sfera de incidenţă a directivei, întrucât aceasta exclude – prin art. (2) lit. (b) – contractele de credit “al căror scop este dobândirea sau păstrarea drepturilor de proprietate asupra unui teren sau asupra unei clădiri existente sau proiectate”. În consecinţă, întrucât legiuitorul român nu a preluat această excepţie, a omis şi excepţia care vizează depăşirea unui plafon îndatorare de 75.000 euro322.

Revenind la derogările prevăzute de O.U.G. nr. 50/2010, trebuie să precizăm că nu există criterii care să ofere o înţelegere coerentă a acestora, pentru fiecare din ele funcţionând explicaţii particulare323. Le vom face, în cele ce urmează, o succintă prezentare:

a) Contractele de închiriere, indiferent de natura bunului închiriat, rămân, în principiu, supuse dreptului comun (civil sau comercial), chiar dacă implică o operaţiune de creditare, dacă nu asigură transferul dreptului de proprietate către chiriaş, printr-o stipulaţie expresă, prevăzută în respectivul contract sau într-un contract separat. În aceleaşi condiţii, nici contractele de leasing (financiar) nu intră sub incidenţa legii [art. 2 lit. a)]. Explicaţia rezidă, desigur, în finalitatea acestor contracte, care nu constă în dobândirea dreptului de proprietate asupra obiectului material al contractului, cu alte cuvinte, nu asigură “consumul” economic al acestui obiect.

b) Contractele de credit sub forma descoperitului de cont, pe baza cărora creditul trebuie rambursat în termen de o lună [art. 2 lit. b)],

321 Art. (2) lit. (c) din Directiva 2008/48/CEE.322 Iar, în mod accesoriu, pentru a creşte practicabilitatea acestor omisiuni, nu a preluat nici excepţia prevăzută în art. (2) lit. (a) din directivă, privitoare la contractele de credit garantate fie prin ipotecă, fie printr-o altă garanţie comparabilă asupra unui bun imobil, fie printr-un drept legat de un bun imobil.323 Situaţia acestor excepţii este o expresie a stării generale a dreptului postmodern al contractelor, în rândul cărora un loc privilegiat îl ocupă contractele de dreptul consumului. Potrivit unei remarci poate excesive, dar nu lipsite de adevăr, prin repudierea autonomiei de voinţă, acest drept se transformă „într-un tabel mendeleevian.” (P. Vasilescu, op. cit., p. 25)

Page | 140

141

pentru că, în cazul acestora nu suntem în prezenţa unor credite veritabile, ci, mai curând, al unor facilităţi de casă. Acest contract are ca obiect, de regulă, sume mici şi, datorită termenului scurt de restituire, nu poate fi prea oneros. Prin urmare, nu s-ar justifica birocratizarea unor operaţiuni destul de frecvente şi lipsite de periculozitate pentru consumatori.

c) Contractele de credit pe baza cărora creditul este acordat fără dobândă şi fără alte costuri, precum şi contractele de credit cu termen de rambursare într-o perioadă de 3 luni şi pentru care sunt de plătit numai costuri nesemnificative [art. 2 lit. c)]324. Textul se referă, în prima ipoteză, la aşa numitele credite “gratuite”. Acestea sunt creditele care, ca servicii puse la dispoziţia consumatorilor, nu au nici un preţ vizibil: împrumutătorul asigură consumatorului sumele necesare achiziţionării unor bunuri/servicii, iar consumatorul nu este obligat să restituie decât capitalul primit, fără dobândă. Creditelor gratuite le sunt asimilate, prin a doua ipoteză a textului, creditele “ieftine”. Legea internă, ca şi directiva pe care o transpune, scoate acest tip de credite de sub povara exigenţelor pe care le impune celorlalte credite pentru consum şi, aparent, măsura este justificată. Pentru că, tot aparent, aceste credite sunt favorabile exclusiv consumatorilor, în timp ce profesioniştii comerţului se transformă în instituţii de caritate. În realitate, ele nu sunt şi nu pot fi gratuite: ca orice alt serviciu, un astfel de credit are un preţ, iar acest preţ se repercutează obligatoriu în preţul produsului/serviciului achiziţionat prin intermediul creditului în cauză, fără ca acest lucru să fie conştientizat de către consumator. Prin urmare, riscurile potenţiale pe care acest tip de credite le generează pentru consumatori pot fi încă şi mai mari decât ale creditelor obişnuite, care-şi declară deschis şi loial costurile325.

Nu cunoaştem răspunsul la fireasca întrebare: de ce legiuitorul comunitar şi, asemenea lui, cel intern au înlăturat pentru aşa-zisele credite gratuite regimul restrictiv conceput pentru creditele de consum? Precizăm însă că alte legislaţii, precum cea franceză, nu le-au omis, consacrând soluţii eficiente pentru protejarea intereselor consumatorilor şi în cadrul unor raporturi de credit de acest tip326.

324 Art. 2 lit. c) precizează în continuare că prin costuri nesemnificative se înţeleg „costuri de până la 0,5 din valoarea contractului de credit”.325 De altfel, legiuitorul european nu le numeşte „gratuite” (cum le califică legea şi doctrina franceză), tocmai pentru că ele includ costuri repartizate difuz în preţurile produselor.326 Legea franceză nu interzice explicit creditele gratuite, ci numai într-atât le îngrădeşte, încât, practic, le desfiinţează (art.311-6 – 311-7-1 C. consomm.). Astfel:

- sunt interzise unele publicităţi privind respectivul credit în afara spaţiilor de vânzare;- comerciantul care anunţă credit gratuit pentru un produs nu poate să-l vândă la un preţ

superior preţului cel mai scăzut pe care l-a practicat pentru acel produs în cursul ultimelor treizeci de zile;

- comerciantul care anunţă credit gratuit pentru un produs este obligat să indice mărimea rabatului consimţit consumatorilor care cumpără cash respectivul produs şi să precizeze cine îşi asumă sarcina costului creditului acordat gratuit consumatorului;

Page | 141

142

d) Contractele de credit acordate de către un angajator angajaţilor săi cu titlu accesoriu, ca sprijin pentru aceştia, fără dobândă sau cu o dobândă anuală efectivă mai mică decât cea practicată pe piaţă şi care nu se oferă în general publicului [art. 2 lit. d)]. Este firesc ca aceste credite să iasă din câmpul de incidenţă a legii, nu numai pentru că sunt fie gratuite, fie mai ieftine decât cele practicate pe piaţa creditelor, ci, mai ales, pentru că sunt accesorii ale unor contracte de muncă. Ele sunt acordate de unii angajatori propriilor salariaţi în considerarea calității acestora, în scopul fidelizării şi stimulării lor.

e) Contractele de credit încheiate cu firmele de investiţii sau cu instituţii de credit similare, având ca obiect sprijinul acordat pentru realizarea unei tranzacţii mobiliare, deoarece scopul unei astfel de operaţii este speculativ, iar nu consumul privat [art. 2 lit. e)]327.

f) Contractele de credit care sunt rezultatul unei hotărâri pronunţate de o instanţă sau de o altă autoritate instituită conform prevederilor legale [art. 2 lit. f)]. Această excepţie o reproduce pe cea indicată la art. (2) lit. i) a Directivei 2008/48/CE şi este de presupus că se justifică prin încheierea contractului ca efect al unei decizii de autoritate, nu în temeiul unui acord liber consimţit. În plus, unui astfel de contract îi sunt vădit inaplicabile multiplele exigenţe legale privitoare la publicitate, la informaţiile precontractuale şi la conţinutul formal al contractului de credit pentru consum, el încheindu-se exclusiv pe baza elementelor cuprinse în hotărârea a cărei aplicare o concretizează.

g) Contractele de credit referitoare la amânarea, cu titlu gratuit, a plăţii unei datorii existente [art. 2 lit. g)]328. Raţiunea exceptării acestor credite o constituie, desigur, gratuitatea lor, ceea ce exclude riscurile spolierii consumatorului, făcând inutile măsurile de protecţie prevăzute de lege. A contrario, orice amânare de plată ale cărei speze sunt suportate

- pentru a se înlătura orice posibilitate de eludare a legii, un nou articol prevede că orice operaţiune de credit cu titlu oneros propusă concomitent cu o operaţie de credit gratuit trebuie încheiată distinct.

Aşadar, graţie intervenţiei legii, pe de o parte, consumatorii sunt puşi la adăpost faţă de forţa de captaţie exercitată de publicitatea care s-ar face creditelor gratuite, iar, pe de altă parte, acestea dobândesc cu adevărat caracter gratuit. În consecinţă, comercianţii nu mai sunt interesaţi să le ofere pe piaţă, pentru că nu le-ar mai produce profituri. S-ar mai cuveni menţionat că prevederile enunţate au fost răspunsul dat de legiuitorul francez solicitărilor asociaţiilor de consumatori dar şi ale unor bănci, ultimele nemulţumite fiind de concurenţa neloială promovată de unii operatori economici. 327 Legea indică exhaustiv toate actele normative interne care configurează operaţiunea vizată: Regulamentul 32/2006 pşrivind serviciile de investiţii financiare, aprobat prin Ordinul CNVM nr. 121/2006; OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului; regulamentul nr. 31/2006 privind completarea unor reglementări ale CNVM, în vederea implementării unor prevederi ale directivelor europene, aprobat prin Ordinul CNVM nr. 106/2006. 328 Legea română adaugă, faţă de modelul european : „neînţelegându-se prin acestea contractele de restructurare, de reeşalonare etc.”.

Page | 142

143

de consumator, constituie un nou credit – credit de refinanţare, supus tuturor condiţiilor de publicitate şi de formă prevăzute de lege329.

h) Contractele de credit la încheierea cărora consumatorului i se cere să constituie o garanţie mobiliară şi dacă răspunderea juridică a consumatorului este strict limitată la respectivul bun gajat [art. 2 lit. h)]. Evident, excepţia nu include contractele de credit afectate, care sunt garantate cu bunurile – mobile sau imobile – finanţate chiar prin contractele respective. Formularea textului, care impune să se “pună la dispoziţia creditorului un bun mobil cu titlu de garanţie” (s.n.), pare să indice că legea are în vedere un contract de gaj similar celui de drept comun, implicând tradiţia bunului mobil corporal, respectiv remiterea titlului de creanţă la bunurile incorporale, deci un contract real. În plus, condiţiile funcţionării excepţiei sunt cumulative, ceea ce înseamnă că, dacă, prin ipoteză, creditul este garantat printr-un bun mobil, altul decât cel finanţat prin intermediul operaţiunii în chestiune, dar răspunderea juridică a consumatorului este asigurată şi prin alte instrumente (de pildă, o ipotecă sau o asigurare), este incident întreg cortegiul de norme restrictive ale legii. În consecinţă, explicaţia exceptării rezidă, în opinia noastră, tocmai în caracterul limitat al răspunderii consumatorului în ipoteza avută în vedere de legiuitor.

i) Contractele de credit referitoare la credite acordate unui public restrâns pe baza unei dispoziţii legale de interes general, la rate ale dobânzii mai mici decât cele practicate în mod obişnuit pe piaţă sau fără dobândă ori în condiţii care sunt mai avantajoase pentru consumator decât cele obişnuite de pe piaţă şi cu dobânzi mai mici decât cele practicate în mod normal pe piaţă [art. 2 lit. i)]. Această excepţie vizează creditele acordate în temeiul unor acte normative ce exprimă măsuri de politică economică. Prin intermediul unor asemenea măsuri se derogă de la condiţiile generale de creditare, consacrându-se condiţii mai avantajoase în sprijinul unor anumite categorii sociale şi/sau în scopul susţinerii unor obiective macroeconomice. Exemplul cel mai recent îl constituie “Programul prima casă”, pus în operă prin O.U.G. nr. 60/2009 şi aflat acum în a patra “rundă” de desfăşurare330.

Secţiunea 3

Formarea contractului de credit pentru consum

329 V. art. 37 ind. 1 al O.U.G. 50/2010, introdus prin Legea nr. 288/2010.330 Programul face parte din strategia anticriză a Guvernului României, având ca obiectiv deblocarea activităţii de creditare şi stimularea sectorului construcţiilor, susceptibil să asigure noi locuri de muncă şi să contribuie totodată la relansarea altor sectoare. Programul constă în facilitarea accesului unor segmente ale populaţiei la credite ipotecare garantate integral de stat, sub condiţia ca băncile să practice costuri mai reduse pentru împrumuturile acordate.

Page | 143

144

101. Reguli care asigură formarea unui consimţământ avizat. Acţiunile precontractuale ale furnizorului sau ale intermediarului de credit, desfăşurate în scopul atragerii consumatorilor, al persuadării acestora cu privire la binefacerile creditului, pot ascunde numeroase ispite. Adeseori surprins prin jocul subtil al afirmaţiilor hiperbolizante şi al informaţiilor parţiale, referitoare la bunăstarea „ieftină” şi „rapidă” pe care şi-o poate procura împrumutându-se, consumatorul se autolivrează benevol pentru a se trezi apoi captiv; căderea în ispită e captivitate. De aceea, sub presiunea curentelor consumeriste, dar şi din considerente de politică a concurenţei, au fost concepute măsuri legislative în scopul protejării consimţământului consumatorului, astfel încât acordul său la contractarea unui credit să fie rodul unei informaţii suficiente, al reflecţiei şi al libertăţii de opţiune.

Legiuitorul intern a preluat în această privinţă prevederile directivei 2008/48/CE, cărora le-a adăugat, într-o manieră imperfectă, câteva reguli după modelul legislaţiei franceze anterioare reformei creditului din vara anului 2010331.

101.1. Reguli privind publicitatea. Nu există o obligaţie legală prin care bancherii să fie ţinuţi să apeleze la mijloace publicitare pentru a-şi promova produsele. În acelaşi timp, principiul liberei iniţiative se opune oricărei limitări a demersurilor de acest fel: se poate recurge, ca în orice domeniu deschis concurenţei, la pliante, broşuri, oferte publicitare, spoturi radio sau video etc., precum şi la orice alte tehnici de „stimulare” a consumului de credite. Însă, orice promovare a produselor financiare trebuie să fie guvernată de principiile loialităţii comerciale consacrate de Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţie consumatorilor, precum şi, în plus, de câteva reguli speciale stabilite prin art. 9 al O.U.G. nr. 50/2010. În consecinţă, orice anunţ publicitar şi orice ofertă privitoare la un contract de credit pentru consum trebuie să menţioneze, prin intermediul unui exemplu reprezentativ, o seamă de informaţii standard:

331 Amintim că, prin legea din 1 iulie 2010, s-a transpus şi în legislaţia franceză Directiva 2008/48/CE, modificându-se le Code de la consommation. Legiuitorul francez, în mod tradiţional mai protector faţă de consumator, a multiplicat exigenţele în materie de publicitate şi, în plus, a adoptat ulterior câteva decrete care adâncesc reforma operată în materia creditului pentru consum. Primul dintre ele (publicat la 31 august 2010) este dedicat publicităţii practicate de finanţatori în domeniul creditului revolving. Pe măsură ce vom prezenta prevederile legii române, vom aminti, după caz, prevederi ale legii franceze, care merită, în opinia noastră, a fi reţinute în vederea unei eventuale îmbunătăţiri a legislaţiei.

Page | 144

145

a) rata dobânzii aferente creditului, fixă şi/sau variabilă332, împreună cu informaţii privind orice costuri incluse în costul total al creditului pentru consumator. Rostul acestei obligaţii este vădit: evitarea omisiunilor din anunţurile publicitare, intenţionate sau nu, care ar putea crea aparenţa unui credit mai ieftin decât este el în realitate. Aşa ar fi, de pildă, în cazul în care s-ar menţiona o dobândă joasă, atractivă, dar s-ar „uita” alte cheltuieli impuse împrumutaţilor, precum diverse comisioane333.

b) valoarea totală a creditului: adică, potrivit art. 7 pct.13 din O.U.G. nr. 50/2010, plafonul sau sumele totale puse la dispoziţie pe baza unui contract de credit. Aflându-ne noi în spaţiul publicitar premergător încheierii oricărui contract, nu putem vorbi decât de valori ale creditelor propuse consumatorilor, prin intermediul unuia sau mai multor exemple.

c) dobânda anuală efectivă (DAE). Aceasta reprezintă, potrivit art. 7 pct. 6 din ordonanţă, costul total al creditului pentru consumator334, exprimat ca procent anual din valoarea creditului total, inclusiv o seamă de costuri, prevăzute la art. 73 din lege335.

Obligativitatea menţionării DAE vizează, desigur, protecţia consumatorilor, dar, fără îndoială, are şi o bătaie mai lungă. În măsura în care destinatarii publicităţii au posibilitatea să cunoască ofertele mai multor furnizori de credite şi să le compare, alegând în cele din urmă creditul pe care-l consideră cel mai adaptat necesităţilor şi posibilităţilor lor de rambursare, indicarea DAE constituie un instrument esenţial de realizare a transparenţei pieţei creditelor şi de stimulare a concurenţei.

Dimpreună cu dobânda anuală efectivă trebuie să se menţioneze, potrivit art. 9 alin. (3) din O.U.G. nr. 50/2010, obligativitatea încheierii unui contract pentru un serviciu accesoriu contractului de credit – în special o asigurare – atunci când există această obligaţie pentru obţinerea

332 Potrivit art. 7 pct. 11 din ordonanţă, rata dobânzii aferentă creditului este rata dobânzii exprimată ca procentaj fix sau variabil aplicat anual sumei trase din credit. Punctul 12 al aceluiaşi articol precizează că rata fixă a dobânzii aferente creditului este cea pe care părţile contractului de credit o convin ca unică rată a dobânzii aferente creditului pentru întreaga durată a contractului de credit. Tot rate fixe sunt cele stabilite de părţi exclusiv ca procentaj fix pentru termene parţiale.333 A se vedea J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, op. cit., p. 394.334 Potrivit art. 7 pct. 4 din ordonanţă, costul total al creditului include toate costurile pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de către creditor, precum dobânda, comisioanele, taxele şi orice alte costuri, cum sunt costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit (ex. primele de asigurare), dacă încheierea contractului de servicii este obligatorie în vederea obţinerii unui anume credit. Excepţie fac taxele notariale.335 Este vorba de: a) costurile administrării unui cont care înregistrează atât operaţiunile de plată, cât şi tragerile; b) costurile de utilizare a unui mijloc de plată atât pentru operaţiunile de plată, cât şi pentru trageri; c) alte costuri privind operaţiunile de plată. Calculul DAE se face potrivit unei ecuaţii indicate în anexa 1, preluate din directiva europeană, şi se întemeiază pe prezumţia că, pe perioada convenită, contractul de credit va rămâne valabil, iar părţile îşi vor îndeplini cu fidelitate obligaţiile asumate potrivit calendarului contractual.

Page | 145

146

creditului însuşi ori pentru obţinerea lui în condiţiile prezentate în materialul publicitar336.

d) durata contractului de credit. Informaţia este, evident, utilă oricărui consumator care trebuie să cunoască măsura îndatorării sale nu numai din punct de vedere economic, ci şi în timp.

e) în cazul unui credit sub formă de amânare la plată pentru un anumit bun sau serviciu, preţul de achiziţie şi valoarea oricărei plăţi în avans. Noua lege română a creditelor pentru consum impune astfel în planul condiţiilor precontractuale de validitate elemente specifice mecanismelor de creditare cu afectare predeterminată, caracterizate prin existenţa a două operaţiuni distincte dar conexe. Această abordare este pe deplin justificată în condiţiile în care consumatorul urmăreşte o singură finalitate – aceea de a achiziţiona un anumit bun sau serviciu, dar îşi va da în realitate consimţământul pentru formarea a două contracte, aflate în simbioză. Nimic mai firesc deci ca materialul publicitar pentru promovarea creditului să conţină şi un minimum de informaţii privitoare la contractul în considerarea căruia se va încheia de fapt contractul de credit.

f) după caz, valoarea totală plătibilă de către consumator337 şi valoarea ratelor. Această informaţie standard a fost concepută de legiuitorul european, urmat de cel intern, din aceleaşi raţiuni ca şi cea anterioară: consumatorul care urmează să se îndatoreze în vederea achiziţionării unui bun sau serviciu trebuie să cunoască suma totală pe care va trebui să o achite, precum şi cuantumul ratelor.

Sub influenţa legislaţiei franceze în domeniu, alineatul (2) al art. 9 din O.U.G. nr. 50/2010 prevede că informaţiile publicitare standard trebuie să fie scrise „clar, concis, vizibil şi uşor de citit, în acelaşi câmp vizual şi cu caractere de aceeaşi mărime”338.

Spre comparaţie, mai exemplificăm câteva idei originale care şi-au găsit loc în reforma franceză a creditului, toate tinzând înspre o cât mai eficientă protecţie a consumatorului, care trebuie pus la adăpost nu numai faţă de tentativele de ademenire ale profesioniştilor creditului, ci şi în raport de propriile sale nechibzuinţe. Astfel, orice publicitate, cu excepţia

336 În noua sa formulare, art. L 311-4 C. consomm. prevede anumite obligaţii care revin finanţatorului şi în cazul în care acesta propune în mod obişnuit contracte de credit însoţite de o propunere de asigurare facultativă, având ca obiect garantarea restituirii sumei creditate. În această ipoteză, trebuie ca orice publicitate să indice costul asigurării, exprimat în euro pe lună, şi să precizeze dacă această sumă se adaugă sau nu la termenele de scadenţă ale rambursării creditului. 337 Pct. 13 art. 7 al ordonanţei precizează că valoarea totală plătibilă de către consumator este dată de suma dintre valoarea totală a creditului şi costul total al creditului pentru consumator.338 Potrivit art. L 311- 4 C. consomm. în forma sa actuală, în orice publicitate scrisă, indiferent de suport, informaţiile referitoare la: dobânda anuală efectivă, la natura sa fixă, variabilă sau revizuibilă, la valoarea totală plătibilă de către consumator şi la mărimea ratelor trebuie să fie înscrise în corpul principal al textului publicitar şi cu caractere mai mari decât orice altă informaţie referitoare la caracteristicile ofertei de finanţare.

Page | 146

147

celei radiodifuzate, trebuie să conţină, indiferent de suportul utilizat, următoarea menţiune: „Un credit vă angajează şi trebuie rambursat. Verificaţi-vă posibilităţile de rambursare înainte de a vă angaja”.

Prin prevederile privitoare la loialitatea afirmațiilor publicitare, legea română a creditului de consum339 dă expresie în ordinea juridică internă principiului coerenței cu sine însuși340, chiar dacă, în măsura în care încălcarea lor la încheierea contractului nu atrage explicit răspunderea contractuală, pare dificil să vorbim despre contractualizarea materialelor publicitare. Într-adevăr, regimul sancționator rămâne cantonat în orizontul contravențional, atât prin dispozițiile art. 85 din ordonanță, cât și prin trimiterea pe care art. 10 al aceleiași ordonanțe o face la incidența Legii nr. 363/2007, pentru combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii341. Cu toate acestea, chiar dacă nicio dispoziție legală nu precizează expressis verbis că ofertantul de credit este ţinut ulterior, în momentul stabilirii clauzelor contractuale, de reperele valorice anunţate pe canale publicitare considerăm că el va trebui să respecte cerinţele care guvernează obligaţia de informare, chiar şi cât priveşte actele de reclamă şi de persuadare antecontractuală, a căror menire este, la urma urmei, de captatio.

101.2. Reguli privind informarea precontractuală. Noua directivă europeană şi versiunea sa legislativă românească, prin art. 11 alin. (1), urmând exemplul art. L. 311-10 din Code de la consommation francez, organizează obligaţia de informare înainte de încheierea contractului, în aşa fel încât consumatorul să poată compara mai multe oferte „pentru a putea lua o decizie informată cu privire la eventuala încheiere a unui contract de credit”. Esenţial este că se instituie ferm obligaţia formei scrise a informării prealabile – pe hârtie sau pe alt suport durabil - pentru 339 Ca și cea franceză, desigur.340 Legislaţia europeană, pe al cărei model a fost concepută legea română, a valorificat un concept al dreptului englez, estoppel. Estoppel derivă din verbul to estop, a împiedica. Aici interesează unele din formele sale, cea de estoppel by representation şi promissory estoppel. Estoppel prin reprezentare se întâlneşte în common law şi în equity, cu următoarea semnificaţie: o persoană, prin ceea ce spune şi prin comportamentul ei, creează unei alte persoane convingerea că există o anume stare de lucruri, cu intenţia ca aceasta din urmă să acţioneze bizuindu-se pe reprezentarea respectivă. Dacă acţionând, cea de-a doua persoană îşi produce un prejudiciu, celei dintâi nu-i este permis să se apere susţinând că situaţia era alta decât cea pe care o afirmase. În cursul secolului 19, equity a extins noţiunea la relaţiile de afaceri, generând promissory estoppel. Reprezentarea nu mai vizează aici unele fapte existente, ci o intenţie sau o promisiune. În consecinţă, când prin afirmaţiile sau conduita sa, o parte dintr-un contract face o promisiune celeilalte, legată de relaţia lor juridică, iar cealaltă parte, în temeiul acestei promisiuni – explicite sau implicite – întreprinde o acţiune care o prejudiciază, promitentul este împiedicat să se comporte în contradicţie cu această promisiune (H. G. Hanbury, J. E. Martin, Modern Equity, 15 e ed., Londra, Sweet & Maxwell, 1997, p. 882 şi urm.).341 Practicile comerciale înșelătoare constituie și în economia acestei legi contravenţii iar săvârşirea lor atrage aplicarea unor amenzi, precum şi, după caz, ca sancţiune complementară, suspendarea activităţii până la încetarea practicii comerciale incorecte. Fie că sunt acțiuni înșelătoare, fie că sunt omisiuni înșelătoare, practicile comerciale incorecte determină sau sunt susceptibile să determine pe consumator să ia o decizie de tranzacționare pe care altfel nu ar fi luat-o (art. 6 și 7). Identificăm și aici, desigur, același principiu al coerenţei cu sine însuşi.

Page | 147

148

toate tipurile de credit pentru consum. Utilizarea formularului „Informaţii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”342, potrivit art. 11 alin. (2) lit. c) din ordonanţă, asigură astfel un instrument precis de verificare a îndeplinirii obligaţiei de informare a consumatorului de către profesionist [art. 11 alin. (4) din ordonanţă].

În plus, în scopul realizării unui consimţământ avizat, aspirantul la credit are dreptul la un răgaz de 15 zile pentru studierea informaţiilor furnizate de bancher, până în momentul încheierii contractului. Este vorba de un veritabil termen de gândire343, de reflecţie, înlăuntrul căruia consumatorul poate reflecta, la adăpost de orice presiune publicitară sau de capcanele propriilor slăbiciuni, asupra oportunităţii de a se îndatora.

Punctul de plecare al acestei etape îl constituie de fapt un schimb activ de informaţii între părţi: profesionistul sau intermediarul de credit face consumatorului oferta produselor sale de creditare iar consumatorul, la rândul său, îşi exprimă preferinţe, opţiuni şi furnizează informaţii despre necesităţile şi posibilităţile sale de rambursare. Numai întrucât este în posesia datelor privind situaţia financiară a consumatorului şi a scopului creditului, profesionistul va fi în măsură să-i transmită informaţiile cele mai adecvate şi, chiar, potrivit art. 13 din lege, un proiect al contractului de credit344.

Informațiile datorate de bancher sunt enumerate la art. 14 al ordonanței nr. 50/2010, la lit. a) – ţ ) şi includ: tipul de credit, datele de identificare a creditorului ori intermediarului de credit, valoarea totală a creditului şi condiţiile care guvernează tragerea, durata contractului de credit, bunul sau serviciul şi preţul de achiziţie, în cazul contractelor de credit cu afectare predeterminată, rata dobânzii aferente creditului şi toate condiţiile, termenele şi procedurile incidente, dobânda anuală efectivă şi valoarea totală plătibilă de consumator – calculate pe baza opţiunilor consumatorului privind valoarea şi durata creditului, toate comisioanele de administrare, taxele, onorariile şi costurile, care trebuie suportate de consumator, după caz, obligaţia de a încheia un contract privind un serviciu accesoriu contractului de credit, garanţiile solicitate, existenţa sau lipsa dreptului de retragere etc.

Principiul transparenţei dobândeşte efectivitate şi în cazuri speciale, cum sunt creditele garantate cu garanţii imobiliare, ori contractele de

342 Prevăzută în anexa nr. 2 a fiecăruia din cele două acte normative – european şi intern.343 Vom găsi, este adevărat, această expresie, în anexele celor două acte normative, dar cu alt conţinut.344 Alineatul (1) al art. 13 prevede că, la cererea consumatorului, creditorul trebuie să-i furnizeze gratuit un exemplar din contractul de credit, cu excepţia situaţiei în care, în momentul cererii, normele sale interne nu-i permit încheierea contractului. În cazul creditelor garantate imobiliar, precum şi al contractelor de credit al căror obiect este un drept imobiliar, profesionistul are, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, obligaţia de a-i furniza un asemenea exemplar, cu aceeaşi excepţie ca şi în alineatul precedent.

Page | 148

149

credit al căror scop îl constituie dobândirea sau păstrarea drepturilor de proprietate asupra unui bun imobil345, sau în ipoteza comunicărilor la distanţă, pentru care legea prevede informaţiile care trebuie transmise. În plus, o secţiune întreagă – a 3-a – este dedicată informaţiilor precontractuale ce trebuie furnizate pentru încheierea contractelor de credit sub forma „descoperit de cont” şi a altor contracte speciale.

101.3. Există o obligaţie de consiliere precontractuală ? Textul art. 18 al ordonanţei nr. 50/2010 enumeră o sumă de explicaţii pe care furnizorul de credit sau intermediarul trebuie să le ofere consumatorului, pentru ca acesta să aibă cât mai deplin reprezentarea măsurii îndatorării sale. Dar nu profesionistul este grevat cu întreaga responsabilitate a contractului de credit. El este ţinut doar să transmită consumatorului, cu onestitate, toate informaţiile legate de costurile şi de mecanismele creditului. Cel care are răspunderea deciziei finale a încheierii contractului este consumatorul, singurul care trebuie să cântărească avantajele şi dezavantajele împrumutului346.

102. Reguli privitoare la încheierea contractului de credit de consum. La fel ca şi modelul pe care-l transpune în ordinea juridică internă, ordonanţa română conţine un set de reguli care canalizează interacţiunile părţilor contractului de credit pe un făgaş jalonat legal cu repere menite să asigure echilibrul contractual al părţilor şi predictibilitatea validităţii contractului.

102.1. Obligaţia de evaluare a bonităţii consumatorului. Noul act normativ, prin art. 30, condiţionează încheierea contractului de credit de evaluarea solvabilităţii consumatorului de către finanţator. Sursele informaţiilor utilizate sunt solicitantul de credit însuşi, cât şi baze de date de tipul birourilor de credit347, care trebuie să asigure, în cazul creditului transfrontalier, accesul creditorilor din statele membre în condiţii nediscriminatorii faţă de creditorii naţionali.

Transparenţa relaţiilor dintre profesionist şi consumator este asigurată de obligaţia celui dintâi de a-l înştiinţa în scris348 pe cel de-al doilea cu privire la identitatea bazei de date consultate şi rezultatul acestei consultări, în ipoteza respingerii cererii de creditare.

102.2. Obligaţii generale privind forma contractului. Potrivit art. 33 din O.U.G. nr. 50/2010, contractul se încheie349, obligatoriu, în scris – pe

345 Ipoteză care nu intră sub incidenţa actului normativ comunitar.346 O obligaţie de sfătuire ar fi presupus ca profesionistul să propună consumatorului un anumit produs, adaptat nevoilor şi posibilităţilor sale de restituire. 347 În Franţa, informaţiile sunt furnizate de Fişierul naţional al Incidentelor de rambursare a Creditelor Particularilor.348 Sau în altă formă aleasă de consumator şi agreată de creditor.349 Legea nu leagă formarea contractului de un anumit moment, aşa încât, la fel ca în dreptul comun, acesta va fi cel în care acordurile celor două părţi se vor fi împletit într-un consimţământ comun,

Page | 149

150

hârtie sau alt suport durabil350, în atâtea exemplare câte părţi sunt. Legea impune în detaliu condiţii precise de lizibilitate, în scopul împiedicării oricăror artificii care să creeze confuzie în mintea consumatorilor şi să blocheze formarea unui consimţământ avizat. Informaţiile trebuie să fie complete, clare şi uşor de înţeles, în limba română şi pot fi întregite, la solicitarea consumatorului, cu detalii şi explicaţii suplimentare, consemnate într-o notă, anexă la contract.

102.3. Clauze obligatorii. Art. 46 – 49 ale ordonanţei indică elementele obligatorii care trebuie specificate în contractele de credit de consum. Aceste dispoziţii ale legii acoperă în realitate, clauză cu clauză, întregul conţinut al unui asemenea contract, care se vădeşte a nu fi altceva decât un receptacul legal, în care se „toarnă” înţelegerea părţilor. Cu impact special asupra integrităţii şi libertăţii consimţământului consumatorului, apreciem că sunt următoarele:

- valoarea totală a creditului şi condiţiile care reglementează tragerea creditului;

- bunul sau serviciul şi preţul său de achiziţie, în cazul creditului acordat sub forma unei amânări la plată sau în cazul contractelor legate;

- rata dobânzii aferente creditului şi tipul acesteia – fixă sau variabilă, precum şi condiţiile care guvernează aplicarea ei, formula pe baza căreia se calculează, precum şi termenele, condiţiile şi procedura pentru modificarea ratei dobânzii creditului;

- valoarea DAE şi valoarea totală plătibilă de către consumator, calculate la momentul încheierii contractului de credit;

- o schemă de rambursare care să cuprindă suma, numărul şi frecvenţa plăţilor care urmează să fie efectuate de către consumator;

- dreptul consumatorului de a primi la cerere, gratuit, pe întreaga desfășurare a contractului de credit, pe hârtie sau pe alt suport durabil, un extras de cont sub forma unui tabel de amortizare/grafic de rambursare;

- costurile de administrare ale unuia sau mai multor conturi care înregistrează atât operaţiunilor de plată, cât şi tragerile din credit;

- o avertizare privind consecinţele neefectuării plăţilor;

- garanţiile şi asigurările necesare, dacă există;

materializat prin semnarea înscrisului constatator (evident, nu numai consimţământul consumatorului urmează un traseu temporal, jalonat de legiuitor, dar şi consimţământul profesionistului creditor se va exterioriza abia la finele unei perioade de evaluare a profitabilităţii şi a riscurilor operaţiunii concrete de creditare).350 Potrivit considerentului 20 al directivei 2002/65/CE privind comercializarea la distanţă a serviciilor financiare pentru consumatori, prin suport durabil se înţeleg dischetele informatice, CD-ROM-urile, DVD-urile şi discul dur al calculatorului consumatorului pe care s-a conservat poşta electronică.

Page | 150

151

- existenţa sau inexistenţa unui drept de retragere, termenul şi condiţiile acestuia;

- dreptul de rambursare anticipată şi procedura acestei rambursări;

- existenţa sau inexistenţa unui mecanism extrajudiciar de soluţionare a litigiilor născute din contract.

102.4. Dreptul de retragere. Clauza care consacră dreptul consumatorului de a renunţa la legătura contractuală prezintă un interes deosebit, dat fiind că prin invocarea ei poate fi blocată viaţa unui contract, posterior naşterii acestuia. În raport de alte prevederi legale, această clauză ridică unele întrebări şi necesită câteva precizări. Legea se referă la un veritabil drept de retractare a consimţământului. Este vorba de dreptul de denunţare unilaterală a contractului, recunoscut consumatorului de legile consumeriste, într-un răstimp a cărui durată este variabilă, funcţie de voinţa legiuitorului. Din modul în care este formulată lit. q) a art. 46 al O.U.G. nr. 50/2010351 s-ar putea înţelege că legiuitorul ar fi lăsat pe seama părţilor opţiunea inserării sau nu în contract a clauzei respective, cu toate detaliile şi consecinţele ei. Chestiunea este lămurită însă de art. 58 alin. (1) al ordonanţei, în forma stabilită prin Legea nr. 288/2010: Consumatorul are la dispoziţie un termen de 14 zile calendaristice în care se poate retrage din contractul de credit fără a invoca motive. Acest termen nu se aplică în cazul contractului de credit legat, acordat exclusiv pentru achiziţionarea de bunuri sau servicii, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 63-65, precum şi în cazul contractului de leasing (s.n.). Prin urmare, întrucât dispoziţiile legale citate sunt imperative, înseamnă că finanţatorul de credite este ţinut să insereze în contractul de credit, în folosul celui ce se îndatorează, un drept de a se răzgândi, de a se dezice de obligaţiile asumate prin semnarea contractului. Doar neutilizarea de către împrumutat a facultății de a-și retracta acordul conduce la perfectarea contractului.

Excepţiile la care se referă textul citat sunt justificate, în opinia noastră, de structura complexă, tripartită, a figurii juridice pe care fiecare din cele două categorii de contracte o exprimă, şi, pe cale de consecinţă, de perturbarea întregului mecanism, ce ar fi determinată de retragerea unilaterală a uneia doar din cele trei părţi ale sale:

a) contractul de leasing;

b) contractul de credit legat, acordat exclusiv pentru achiziţionarea de bunuri sau servicii. Cât îl priveşte pe acesta din urmă, legea recunoaşte unele abateri de la excepţie, prevăzute la art. 63-65. În aceste situaţii, retragerea consumatorului este posibilă, conducând la stingerea

351 Formularea este aidoma cu cea a art. 10 alin. (2) lit. (p) din Directiva 2008/48/CE.

Page | 151

152

obligaţiilor sale în temeiul unui contract de credit legat, deci la desfiinţarea unilaterală a contractului.

102.5. Clauze interzise. Art. 40 al legii indică o seamă de clauze care nu pot fi incluse în contractul de credit, nici în ipoteza în care ar fi fructul unor negocieri. Ideea care fundamentează aceste interdicţii este, bineînţeles, necesitatea protecţiei consumatorului: asemenea clauze ar constitui, pe de o parte, consecinţa slăbiciunii consumatorului în raporturile sale precontractuale cu omnipotentul bancher, pe de altă parte, ar deschide calea unor noi posibile abuzuri din partea acestuia. Clauzele interzise pot privi:

- dreptul creditorului de a modifica unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adiţional, acceptat de consumator;

- obligaţia consumatorului de a păstra confidenţialitatea termenilor contractuali;

- posibilitatea creditorului de a declara scadent sau de a denunţa unilateral contractul ori de a-l penaliza pe consumator în cazul în care ar aprecia că acesta i-a afectat reputaţia;

- dreptul creditorului de a declara cu anticipaţie scadent creditul, în situaţia în care consumatorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin alte contracte de credit, încheiate cu alţi creditori;

- dreptul creditorului de a impune consumatorului încheierea contractului de asigurare a bunurilor aduse în garanţie cu o societate agreată de bancă.

103. Neoformalismul consumist sau formalismul informativ. Sancţiunea nerespectării condiţiilor de formă. Amintim că premisa contractualismului consumerist o reprezintă caracterul dezechilibrat al contractelor de consum, în cazul nostru al contractului de credit pentru consum. Amintim şi că scopul obligaţiei de informare, precontractuală şi contractuală, este formarea unui consimţământ liber şi avizat al consumatorului împrumutat, ca factor de reechilibrare a raporturilor dintre acesta şi profesioniştii creditului. Totodată, nu putem lăsa deoparte ambivalenţa obligaţiei de informare, în sensul că menirea ei prioritară nu este consumeristă, ci este aceea de a asigura transparenţa relaţiilor de concurenţă, constituirea şi consolidarea unei pieţei unice intracomunitare a creditului, în condiţiile în care legea internă română care reglementează creditul destinat consumului nu este decât o piesă din angrenajul legislativ european pus la punct prin directiva 2008/48/CE. Aceste două coordonate sunt de altfel, fără ipocrizie, relevate în jurisprudenţa comunitară.

Page | 152

153

Necesitatea atingerii celor două obiective a generat, se ştie, un anume formalism, care, deşi a preluat esenţa formalismului clasic - şi ne referim aici doar la formalismul ad validitatem352 - nu urmează întrutotul tiparul acestuia. Vorbim de un adevărat formalism al menţiunilor care, numai ele, pot face dovada transmiterii informaţiilor considerate de lege ca indispensabile „luminării” consimţământului consumatorului, astfel încât acesta să poată alege între ofertele instituţiilor de credit concurente353. Acest „neoformalism” a fost numit în doctrină formalism informativ.

Nerespectarea menţiunilor de informare precontractuală şi contractuală nu mai este sancţionată, ca în Legea nr. 289/2004, cu nulitatea absolută, sancţiune care nu era aptă să asigure efectul util al normelor comunitare: pe de o parte, desfiinţarea contractului de credit nu servea interesul dezvoltării pieţei interioare; pe de altă parte, interesele consumatorului însuşi erau afectate întrucât, ca efect al retroactivităţii nulităţii, ar fi fost obligat să restituie suma împrumutată.

Legiuitorul român s-a orientat de astă dată înspre alte tipuri de sancţiuni, mai puţin respectuoase faţă de moştenirea clasică a dreptului comun, dar mai pragmatice şi mai eficiente354. În primul rând, similar reglementării anterioare, încălcările oricăror cerinţe de informare constituie contravenţii, prevăzute cu amenzi consistente355. Legea prevede însă, în plus, un ansamblu de sancţiuni contravenţionale complementare. Unele dintre ele sunt destinate să însănătoşească contractul viciat informativ şi să reechilibreze raporturile dintre părţi (art. 88):

- aducerea contractului în conformitate cu prevederile legale, în termen de maximum 15 zile [lit. c)];

- repararea deficienţelor constatate prin procesul-verbal, în termen de maximum 15 zile [lit. d)];

- restituirea sumelor încasate fără temei legal, într-un termen de maximum 15 zile [art. 88 lit. b)].

Rostul altora, dispuse prin ordin emis de conducătorul Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, este disuasiv, urmărindu-se prin ele vindecarea întregii pieţe a creditelor (art. 89)356:352 Excludem, neinteresând analiza, formalismul ad probationem şi pe cel destinat publicităţii.353 Potrivit art. 11 alin. (4) din O.U.G. nr. 50/2010, în cazul în care creditorul furnizează formularul „Informaţii standard la nivel european privind creditul pentru consumatori” se consideră că a respectat cerinţele de informare impuse de lege.354 Textul articolului 23 al directivei europene prevede că statele membre trebuie să adopte sancţiuni „eficiente, proporţionale şi cu efect de descurajare”.355 Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se fac de către reprezentanţi împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, la sesizarea consumatorilor, a asociaţiilor de consumatori, ori din oficiu, în cazul când, prin încălcarea dispoziţiilor legale, sunt sau pot fi afectate interesele consumatorilor (art. 87).356 În noua formulare a textului, urmare a modificării dispuse prin Legea nr. 288/2010, dându-se curs protestelor bancherilor, s-a renunţat la o dispoziţie care, cu adevărat ar fi fost eficientă: suspendarea

Page | 153

154

- suspendarea campaniei publicitare care încalcă prevederile art. 8 şi 9, până la intrarea în legalitate [lit. a)];

- aducerea tuturor contractelor similare în conformitate cu prevederile legale, în termen de 30 de zile [lit. b)].

Pentru acestea din urmă, semnalăm că legea nu prevede nici o modalitate de constrângere pentru îndeplinirea obligaţiilor impuse de organul competent. Mai mult, nu Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, prin conducătorul său, trebuie să informeze Banca Naţională a României cu privire la sancţiunile aplicate, ci tocmai băncile sancţionate. Admiţând că acestea îşi vor îndeplini obligaţia de informare, ne întrebăm: ce va face Banca Naţională cu informaţiile primite, în scopul îmbunătăţirii raporturilor dintre bancheri şi consumatori ? Nu ştim. Legea ne spune doar că Banca Naţională le va avea în vedere în activitatea de supraveghere prudenţială a creditorilor. Nu ne rămâne, decât să avem încredere în bănci şi în Banca Naţională, care, iată, sunt atât de departe de incidenţa egală şi nediscriminatorie a legii.

Secţiunea 4

Executarea contractului de credit pentru consum

104. Reguli generale privind executarea obligaţiilor părţilor. Executarea contractului de credit pentru consum este încadrată de reguli stricte, care vizează mai ales înlăturarea posibilităţilor profesionistului de a interveni unilateral în contract şi de a agrava situaţia consumatorului, deja împovărat de obligaţia rambursării împrumutului la un cost total mult superior valorii totale a creditului şi, adeseori, expus unor fluctuaţii imprevizibile ale situaţiei sale financiare.

104.1. Reguli privitoare la spezele bancare. În sistemul defensiv organizat de lege pentru a bloca tentativele furnizorului de credite de a abuza de starea de nevoie a consumatorului, fie punând în sarcina acestuia obligaţii excesive, fie modificând intempestiv clauzele convenite, întâlnim prevederi care, deși vizibil redundante, au totuși meritul de a fortifica poziţia debitorului.

Astfel, pe de o parte, art. 36 al ordonanţei enunţă limitativ costurile pe care creditorul le poate impune consumatorului pentru împrumutul acordat: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent357, compensaţia în cazul rambursării

activităţii de creditare până la intrarea în legalitate şi/sau aducerea tuturor contractelor similare în conformitate cu prevederile legale, în termen de 90 de zile

Page | 154

155

anticipate, costurile aferente asigurărilor, dobânda penalizatoare, precum şi un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor358.

Pe de altă parte, art. 35 enumeră o seamă de interdicţii în sarcina profesionistului, de natură să-l împiedice să eludeze protecţia consacrată legal consumatorului, precum:

- interdicţia majorării nivelului oricăror costuri convenite contractual359, cu excepţia cazurilor când majorarea este impusă prin lege360;

- interdicţia introducerii unor costuri noi361, cu excepţia celor care privesc produse şi servicii solicitate de consumatori în plus faţă de contractul iniţial şi inserate, obligatoriu, în contracte adiţionale;

- interdicţia perceperii unui comision de depunere numerar pentru plata ratelor de rambursare şi, simetric, interdicţia perceperii unui comision de retragere pentru sumele trase din credit;

- interdicţia perceperii unei speze bancare, indiferent de denumirea care i s-ar da, pentru admiterea cererii consumatorului de modificare a datei de scadenţă a ratelor;

- interdicţia perceperii unor comisioane pentru schimbarea garanţiilor la cererea consumatorului, în condiţiile în care consumatorul plăteşte toate costurile aferente constituirii şi evaluării noilor garanţii.

De asemenea, prin art. 41, ordonanța reafirmă interdicția impusă profesionistului de a-l surprinde pe consumator prin modificarea conținutului clauzelor referitoare la costuri: orice asemenea intenție trebuie să-i fie notificată acestuia cu cel puțin 30 de zile înainte de preconizata sa materializare, iar din momentul primirii notificării i se acordă un termen de 15 zile pentru a-și exprima opțiunea: acceptă sau nu noile condiții. Textul menționat conține și alte două prevederi protectoare:

← - absența răspunsului consumatorului nu valorează achiesare tacită;

← - refuzul consumatorului nu dă dreptul creditorului să-i aplice penalități ori să declare creditul scadent.357 Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului (art. 36 alin. (3) al ordonanţei).358 Potrivit art. 36 alin. (2), comisionul de analiză şi cel unic se stabilesc în sumă fixă, aceeaşi pentru toţi consumatorii aceluiaşi tip de credit, în cadrul aceleiaşi instituţii de credit.359 Textul nu are incidenţă în ceea ce priveşte modificarea, cu respectarea legii, a dobânzii.360 Această interdicţie nu priveşte costurile aferente contului curent, care trebuie să acopere costurile efective ale creditorului şi, de aceea, trebuie să fie supuse aceloraşi fluctuaţii. Totuşi, creditorului îi revine obligaţia să-l notifice pe consumator, în orice modalitate convenită cu acesta, cu privire la modificarea nivelului costurilor creditului, şi să-i pună la dispoziţie un nou tabel de amortizare/grafic de rambursare [art. 35 alin. (2) şi (3)].361 Comisioane, tarife, orice alte speze.

Page | 155

156

În consecință, contractul inițial continuă să-și producă efectele, fără ca furnizorul de credit să-i fi putut mări unilateral costurile.

104.2. Reguli privitoare la rata dobânzii. Potrivit art. 7 pct. 11 al O.U.G. nr. 50/2010, rata dobânzii aferente creditului este rata dobânzii ca procent fix sau variabil362 aplicat anual sumei trase din credit363. Pct. 12 al aceluiaşi articol ne precizează conţinutul noţiunii de rată fixă a dobânzii aferente creditului: este rata unică stabilită prin convenţia părţilor pentru întreaga durată a contractului de credit, sau cea stabilită ca procentaj fix specific pe termene parţiale din durata integrală a creditului. În ultimul caz, unuia şi aceluiaşi contract de credit îi pot corespunde mai multe rate fixe ale dobânzii364.

În cazul dobânzii variabile, variabilitatea acesteia este generată de sensibilitatea sa la fluctuaţiile unor factori financiari externi. Elementul aleatoriu din structura dobânzii variabile îl constituie, potrivit art. 37 al ordonanţei, indicele de referinţă EURIBOR/ROBOR/LIBOR365 la o anumită perioadă sau rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în funcţie de valuta creditului. Acestuia profesionistul îi adaugă o anumită marjă fixă pe toată durata derulării contractului366.

Articolul 37 lit. c) din ordonanță indică singura posibilitate de intervenție unilaterală a finanțatorului de credit asupra ratei dobânzii, admisă de legiuitor pentru a permite o strategie concurențială flexibilă, fără a aduce atingere intereselor consumatorului: în cursul executării contractului, creditorul poate micșora atât marja fixă, cât și indicele interbancar de referință, având apoi dreptul să revină la aplicarea criteriilor stabilite contractual.

362 Dobânda este, potrivit art. 2168 noul C.Civ., echivalentul folosinței capitalului. În dreptul comun ea poate fi stabilită nu numai în bani, ci și în alte prestații.363 Formula de calcul a ratei lunare a dobânzii este indicată la art. 38 alin. (1) din ordonanţă.364 Legea prevede că, în cazul în care nu sunt stabilite toate ratele dobânzii aferente creditului în contractul de credit, se consideră că rata dobânzii aferente creditului este fixă numai pentru termenele parţiale pentru care ratele dobânzii aferente creditului sunt stabilite exclusiv printr-un procentaj fix specific convenit în momentul încheierii contractului de credit (art. 7 pct. 12 partea finală).365 Euribor este rata medie zilnică a dobânzilor pe care băncile din zona euro le practică la împrumuturile în euro pe care şi le acordă una alteia. Robor este rata medie a dobânzii la care băncile din România se împrumută între ele în lei, calculată fiind zilnic de B.N.R., pe baza cotaţiilor practicate de zece bănci. Libor este rata medie zilnică a dobânzii la care se împrumută între ele băncile londoneze, în valute diferite (lire sterline, euro, dolari, franci elveţieni, yeni japonezi). Existenţa acestei componente variabile în structura ratei dobânzii este, în opinia noastră, ambivalentă. Pe de o parte, pare să-i protejeze pe consumatorii contractelor de credit faţă de fixarea discreţionară de către profesionişti a altor variabile în structura dobânzii, legând determinarea acesteia de un element intrinsec activităţii bancherilor înşişi: dobânda practicată în împrumuturile interbancare. Pe de altă parte, aceiaşi consumatori – şi să nu uităm că Uniunea Europeană numără peste 500 milioane de consumatori – sunt în situaţia de suporta, ca debitori, consecinţele unor înţelegeri la care nu participă. 366 Evident, modul de calcul al dobânzii trebuie indicat în contract, inclusiv precizarea periodicităţii şi/sau a condiţiilor în care survine modificarea ratei dobânzii variabile [art. 37 lit. d) din ordonanţă]. În plus, elementele care intră în formula de calcul al dobânzii variabile şi valoarea acestora trebuie să fie afişate pe site-urile de internet şi la toate punctele de lucru ale furnizorilor de credite [lit. e)].

Page | 156

157

Trebuie precizat că, totuși, tendinţa naturală de evoluţie a ratei dobânzii este, cel puţin în prezent şi într-un viitor previzibil, aceea de creştere, odată cu creşterea valorii indicatorului de pe pieţele interbancare. Acest fenomen se constată în economia românească mai ales la creditele în euro. În această ipoteză, se ridică întrebarea: ce se întâmplă în cazul în care consumatorul nu poate accepta majorarea dobânzii ? În termenii vechiului cod civil, dat fiind că debitorul nu-şi îndeplinea o obligaţie asumată prin consimţământul său liber exprimat, creditorul ar fi putut uza de căile legale pentru a obţine rezilierea contractului. Ceea ce l-ar fi pus însă pe consumator într-o situaţie deosebit de ingrată, deoarece ar fi fost ţinut să restituie integral creditul primit, precum şi să suporte anumite daune. Alta a fost în consecinţă soluţia adoptată de dreptul consumului, care a ignorat, o dată în plus, „dictatul” autonomiei de voinţă: potrivit art. 39 din ordonanţă, creditorului i se interzice să denunţe unilateral sau să rezilieze contractul. El este ţinut să continue relația contractuală în raport de posibilităţile actuale de rambursare ale consumatorului. În acest scop, este obligat să-i transmită acestuia, în scris, o propunere de reeşalonare sau de refinanţare a creditului. Suntem, desigur, în prezența recunoașterii legale a impreviziunii, acum consacrată și de noul Cod Civil, prin art. 1271. Într-adevăr, o majorare consistentă a dobânzii poate determina onerozitatea excesivă a executării obligațiilor ce incumbă consumatorului și întrunește criteriile care atrag incidența textului din noul Cod Civil367. În aceeași ordine de idei, nimic nu ne împiedică să admitem că, în cazul în care propunerea de reeșalonare sau de refinanțare a creditului nu este acceptată de către consumator și negocierile eșuează368, instanța va putea dispune adaptarea contractului, astfel încât pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor să fie distribuite „în mod echitabil‟ între părți369.

Deși legea specială nu prevede posibilitatea plății anticipate a dobânzii, considerăm că sunt aplicabile dispozițiile art. 2170 din noul Cod Civil, care permit remiterea în avans a dobânzii, dar numai pe cel mult 6 luni370.

367 Survine posterior încheierii contractului, nu putea fi avută în vedere în mod rezonabil în momentul încheierii contractului și consumatorul nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu poate fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat acest risc [art. 1271, alin. (3), lit. a), b), c)] .368 Debitorul trebuie, potrivit art. 1271 alin. (3) lit d) N.C.Civ., să facă dovada că a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.369 Alternativa prevăzută de textul art. 1271 N.C.Civ. la această soluție – încetarea contractului – nu poate fi admisă în contextul protecției pe care dreptul consumului trebuie să o asigure consumatorului.370 Este adevărat, art. 2167 noul C.Civ. prevede că dispozițiile referitoare la împrumutul cu dobândă sunt aplicabile atunci când, în temeiul unui contract, se naște și o obligație de plată, cu termen, a unei sume de bani ori a altor bunuri de gen, în măsura în care nu există reguli particulare privind validitatea și executarea acestei obligații. Desigur, O.U.G. nr. 50/2010 reprezintă legea specială care organizează creditul pentru consum. Dar, această lege specială nu conține nici o dispoziție particulară referitoare la vreo altă modalitate de achitare anticipată a dobânzii și nici nu interzice o asemenea operațiune.

Page | 157

158

Când rata aferentă dobânzii creditului este fixă, calcularea sumei plătite în avans nu ridică probleme. Acestea apar însă, evident, în cazul unei rate variabile, ipoteză care impune compensarea minusurilor sau plusurilor de la o rată la alta.

104.3. Reguli privitoare la rambursarea creditului. Modul de rambursare a creditului este reglementat, ca regulă generală, prin art. 38 al ordonanţei: fie prin rate egale (anuităţi), fie prin rate descrescătoare, potrivit opţiunii consumatorului. Legea ţinteşte însă şi cele două situaţii extreme care se pot produce în cursul fiinţării contractului de credit: neîndeplinirea obligaţiei de restituire a împrumutului potrivit ritmului stabilit contractual şi voinţa consumatorului de a rambursa anticipat creditul.

În primul caz, când consumatorul nu achită la scadenţă ratele pentru restituirea creditului, pentru sumele restante este supus, suplimentar, unor dobânzi penalizatoare. Acestea se stabilesc prin contractul de credit şi se calculează pe bază de procent fix care se aplică la sumele restante. Este însă interzisă penalizarea sumelor restante care reprezintă dobânzile neachitate la termen.

Prevederile alineatului (3) al art. 38 încearcă să atenueze dezechilibrul produs contractului prin supraîndatorarea consumatorului, care nu-şi mai poate îndeplini obligaţiile de plată la termen a ratelor creditului, din cauze ce nu-i sunt imputabile, imprevizibile la momentul încheierii contractului. Este vorba de împrejurări – limitativ indicate de text - în care s-ar putea afla el sau soţul/soţia: şomaj, reducere drastică a salariului371, deces. În oricare din aceste ipoteze, rata dobânzii penalizatoare nu poate depăşi cu mai mult de două puncte procentuale rata dobânzii convenite contractual, aplicabile când ratele creditului sunt achitate la termen. Dobânda penalizatoare „de protecţie” se percepe până la încetarea evenimentului care a generat reducerea veniturilor, dar nu mai mult de 12 luni372.

Considerăm că sprijinul oferit de legea specială consumatorului aflat în imposibilitate de a-şi îndeplini obligaţiile de rambursare din pricini care nu implică reaua sa voinţă este iluzoriu faţă de nevoile reale ale acestuia. Nu numai că, dintre situaţiile avute în vedere de lege, decesul este un eveniment care nu poate înceta, iar, în toate celelalte, cauza care a provocat dezechilibrul contractual se poate desfășura pe durate mult mai mari în timp, dar faptul că, totuși, se percepe o dobândă cu funcție penalizatoare contrazice însăși ideea de protejare a debitorului.

371 Legea înţelege prin reducere drastică a salariului o reducere de minimum 15 % din valoarea acestuia.372 Cât priveşte ipoteza decesului, perioada de „protecţie” nu poate fi mai mică de 6 luni.

Page | 158

159

Un ajutor neaşteptat pare să vină însă dinspre noul Cod Civil. Într-adevăr, întrucât ne găsim cu evidență în contextul impreviziunii, devin aplicabile, în opinia noastră, dispozițiile de principiu ale acestui act normativ, conţinute în art. 1271. În consecință, consumatorul, aflat în oricare din împrejurările indicate de legea specială, dar și în altele similare (cum ar fi o boală gravă a sa ori a unui membru apropiat al familiei), care l-ar împiedica să-și respecte obligațiile contractuale la termenele convenite, ar putea declanșa negocieri pentru „adaptarea rezonabilă și echitabilă a contractului”. În ipoteza în care demersul său ar rămâne fără rezultat, instanța ar putea fi învestită cu reechilibrarea contractului, astfel încât pierderile și beneficiile ce ar rezulta din schimbarea împrejurărilor să fie distribuite în mod echitabil între părți.

În cazul celei de-a doua situaţii, în consonanţă cu Directiva 2008/48/CE, O.U.G. nr. 50/2010 demontează una din cele mai importante pârghii care asigurau, sub reglementarea anterioară, dictatura instituţiilor de credit, anume interdicţia rambursării anticipate a creditului. Potrivit art. 66, consumatorul se poate libera oricând, necondiţionat, în tot sau în parte, de obligaţiile ce-i incumbă în temeiul unui contract de credit, având, în consecinţă, dreptul la o reducere a costului total al creditului (dobânda şi celelalte costuri) corespunzătoare perioadei dintre data rambursării anticipate şi data prevăzută pentru încetarea contractului de credit373.

Singurul drept recunoscut creditorului sub acest aspect – art. 67 din ordonanţă - este acela de a fi compensat pentru eventualele costuri pe care ieşirea anticipată a debitorului din legătura contractuală i le provoacă, dar numai în ipoteza în care rata dobânzii aferente creditului este fixă374. Cuantumul compensaţiei cuvenite creditorului nu trebuie să fie însă stabilit arbitrar: el trebuie să acopere strict pierderile suferite de împrumutător, să fie deci echitabil şi justificat obiectiv. Şi, pentru a înlătura orice risc de abuz, legea impune anumite limitări valorice ale compensaţiei. În consecinţă, aceasta nu poate fi mai mare de 1% din valoarea creditului rambursată anticipat, dacă perioada de timp dintre rambursarea anticipată şi data convenită pentru încetarea contractului de credit este mai mare de un an, şi de 0,5% dacă respectiva perioadă nu este mai mare de un an. În plus, compensaţia nu poate depăşi cuantumul dobânzii pe care consumatorul ar fi plătit-o în perioada dintre rambursarea anticipată şi data convenită pentru încetarea contractului de credit (art. 69).

373 O excepţie parţială o constituie contractul de leasing care intră sub incidenţa actului normativ analizat, în cazul căruia rambursarea anticipată nu poate fi primită decât după o perioadă de 12 luni de la încheierea contractului.374 Art. 68 din ordonanţă enumeră situaţiile când rambursarea anticipată nu permite plata nici unei compensaţii.

Page | 159

160

104.4. Reguli aplicabile în cazul cesiunii de drepturi. Creditorul este liber să cesioneze unui terţ fie întreg contractul de credit, fie numai drepturile sale, fiind însă ţinut să-l informeze pe consumator; acestuia nu-i este opozabilă cesiunea decât prin notificarea ce-i este comunicată de către cedent, într-un termen de 10 zile de la încheierea contractului de cesiune375 (art. 70-71).

Debitorul cedat, similar dreptului comun, poate invoca împotriva cesionarului orice mijloc de apărare la care ar putea recurge împotriva creditorului iniţial, inclusiv dreptul la compensare.

105. Consecinţe ale interdependenţei dintre contractul de furnizare de bunuri sau servicii şi cel de împrumut. Executarea contractelor legate poate prezenta unele particularităţi generate de raporturile de conexitate care le conferă unitate comercială. Legea vizează două ipoteze: situaţia în care consumatorul îşi exercită dreptul de retragere dintr-un astfel de contract şi situaţia în care furnizorul de bunuri sau servicii nu-şi îndeplineşte sau îşi îndeplineşte defectuos obligaţiile contractuale.

106.1. Retragerea consumatorului în cazul contractelor legate. Art. 63 din O.U.G. nr. 50/2010 se referă la exercitarea de către consumator a dreptului său de retragere dintr-un contract de furnizare de bunuri sau servicii, încheiat potrivit unuia din următoarele acte normative: Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu modificările ulterioare376; Ordonanţa Guvernului nr. 85/2004 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare, republicată377; Ordonanţa Guvernului nr. 106/1999 privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, republicată378; orice alte acte normative ce transpun sau creează cadrul de aplicare pentru actele normative comunitare.

Întrucât este vorba de contracte cu afectare predeterminată, în care creditul îndeplineşte funcţia de instrumentum în vederea realizării contractului de furnizare de bunuri sau servicii, a cărui legătură consumatorul a optat să o desfacă, şi întrucât consumatorul nu a intrat în posesia nici unei sume de bani, legea îl exonerează de orice obligaţii faţă

375 Prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Notificarea trebuie să indice cesionarul, precum şi numele, adresa sediului social şi a punctului de lucru al reprezentantului său în România.376 Potrivit art. 7 al ordonanţei, consumatorul are dreptul de a denunţa unilateral contractul la distanţă în termen de 10 zile lucrătoare, fără penalităţi şi fără invocarea vreunui motiv, fiind ţinut, după caz, doar să suporte cheltuielile de returnare a produselor.377 Potrivit art. 9 al ordonanţei, consumatorul are dreptul de a denunţa unilateral contractul la distanţă în termen de 14 zile calendaristice. Termenul începe să curgă, potrivit art. 10, fie din ziua încheierii contractului la distanţă, fie din ziua în care consumatorul primeşte termenii şi condiţiile contractuale, dacă acest moment este posterior celui în care s-a încheiat contractul.378 Potrivit art. 9 al ordonanţei, dreptul de denunţare unilaterală a contractului este de 7 zile lucrătoare de la data încheierii contractului sau de la data primirii produsului, dacă aceasta este ulterioară.

Page | 160

161

de finanţator. Declarând că, în temeiul contractului de credit legat, consumatorul nu mai are obligaţii, textul menţionat blochează orice tentativă a profesionistului de a-l penaliza pentru denunţarea unilaterală a contractului. Ar fi fost complet nefiresc, de altfel, să i se consacre consumatorului libertatea de a renunţa la contractul principal, fără a fi ţinut să se justifice şi fără a fi sancţionat, dar să fie lăsat la discreţia creditorului, expus riscului de a fi pedepsit pentru abandonarea contractului accesoriu.

106.2. Neexecutarea contractului de furnizare de bunuri sau servicii. Art. 64 din O.U.G. nr. 50/2010 vizează ipoteza nefurnizării bunurilor sau neprestării serviciilor ce au constituit obiectul contractului de vânzare-cumpărare/prestare servicii ori a neconformităţii acestora. Textul menţionat consacră inevitabila alianţă cu dispoziţiile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora379, propunând consumatorului, ca prim demers, recursul la procedura prevăzută de acest act normativ. În consecinţă, se impun două observaţii:

- dat fiind că Legea nr. 449/2003 nu reglementează răspunderea vânzătorului faţă de consumator decât în caz de lipsă a conformităţii, înseamnă că, în ipoteza nefurnizării bunului sau serviciului, consumatorul urmează să apeleze la dreptul comun;

- întrucât consumatorul „se poate îndrepta împotriva comerciantului în condiţiile prevăzute de Legea nr. 449/2003…” (s.n.), înseamnă că acestuia nu-i sunt interzise şi alte căi legale, alternative, pentru a trage furnizorul la răspundere contractuală sau necontractuală, cum ar fi bunăoară răspunderea pentru viciile ascunse380.

Numai dacă furnizorul sau prestatorul de servicii nu-şi va îndeplini obligaţiile contractuale sau legale – bunurile nu sunt predate ori serviciile nu sunt prestate, integral sau parţial, sau nu sunt conforme, consumatorul se va putea îndrepta, potrivit art. 65 din O.U.G. nr. 50/2010, şi împotriva creditorului, răspunderea acestuia fiind solidară cu a vânzătorului.

107. Aspecte procesuale. Consumatorii au la dispoziţie, în vederea asigurării respectării dispoziţiilor legale de protecţie, atât calea acţiunilor în justiţie împotriva creditorilor şi a intermediarilor de credit, cât şi posibilitatea sesizării ANPC. De asemenea, pentru soluţionarea amiabilă a eventualelor dispute pot apela la mecanismul extrajudiciar de reclamaţie şi despăgubire al medierii (art. 85).

PARTEA A VI-A

379 Modificată prin O.U.G. nr. 174/2008.380 Această libertate de opţiune este recunoscută consumatorului şi prin art. 25 din legea nr. 443/2003.

Page | 161

162

CONTRACTELE DE CONSUM

CAPITOLUL I

Vânzarea de servicii turistice

Secţiunea 1

Preliminarii

108. Un contract original ? Directiva nr. 90/314/CEE privind călătoriile, vacanţele şi circuitele cu preţ forfetar381 reglementează formarea şi executarea contractelor încheiate între consumatori şi agenţiile de voiaj, având ca obiect furnizarea de servicii de turism (călătorii, vacanţe sau circuite), cu plata preţului într-o sumă fixă, globală, predeterminată pe bază de deviz. Directiva a fost transpusă în legislaţia română prin O.G. nr. 107 din 30 iulie 1999 privind activitatea de comercializare a pachetelor de servicii turistice382. Credem, deşi legea noastră nu a preluat din definiţia stabilită de directivă exact referirea la caracterul global şi predeterminat al preţului, că semnificaţia expresiei à forfait, din varianta franceză a titlului său, a fost implicată în aceea de pachet turistic, care, potrivit art. 2 din ordonanţă, înseamnă o combinaţie prestabilită a cel puţin două dintre grupele de servicii pe care le prevede. Este firesc ca această „prestabilire” să privească şi costurile respectivelor servicii, mai ales că art. 12 al ordonanţei se referă expres la imposibilitatea de principiu a modificării preţurilor pachetelor turistice, stabilite în contract, deci în momentul vânzării.

Directiva menţionată este considerată exemplară pentru creativitatea legiuitorului comunitar în domeniul dreptului consumului383. Pe urmele

381 Titlul în limba franceză este: la directive sur les voyages, vacances et circuits à forfait. Potrivit Dicţionarului Le Robert Collège, forfait înseamnă „convention fixant par avance le prix d’un service, d’un travail”. Limba română a preluat doar adjectivul forfetar, cu aceeaşi semnificaţie ca în limba franceză: „(Despre tarife, taxe, impozite etc.) Care sunt fixate anticipat la o sumă globală şi invariabilă” (Dicţionar enciclopedic ilustrat, Cartier). Directiva însăşi oferă definiţia cuvântului forfait: combinaţia prealabilă a cel puţin două din următoarele elemente, atunci când ea este vândută sau oferită spre vânzare la un preţ incluzând totul (tout compris) şi când această prestaţie depăşeşte 24 de ore sau include o noapte: a) transport; b) cazare; c) alte servicii turistice fără caracter accesoriu transportului sau cazării reprezentând o parte semnificativă în forfait. Observăm că definiţia directivei reţine semnificaţia atribuită cuvântului forfait de limba franceză: este vorba de un preţ global, stabilit anticipat (încă din momentul vânzării sau ofertei de vânzare), pentru o combinaţie de servicii turistice.

382 Publicată în M. Of., Partea I, nr. 431 din 31 august 1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 631/2001 (M. Of. nr. 754/27.11.2001) şi modificată ulterior prin Legea nr. 282/2004 privind protecţia dobânditorilor cu privire la unele aspecte ale contractelor purtând asupra dobândirii unui drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare (M. Of. nr. 580/30.06.2004). Modificată prin Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii, a fost republicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007.

383 É. Poillot, op. cit., p. 175 şi urm. Este adevărat însă că această directivă s-a inspirat substanţial din Convenţia internaţională referitoare la contractul de călătorie de la Bruxelles, din 23 aprilie 1970, cât priveşte obligaţia de informare deosebit de precisă, impusă agenţiilor de voiaj, posibilitatea

Page | 162

163

ei, şi legea română conţine, alături de prevederi comune domeniului contractelor, elemente de indiscutabilă specificitate.

În primul rând, definiţia dată consumatorului lărgeşte mult domeniul de aplicare a legii faţă de cel al altor acte normative din materia protecţiei consumatorilor. Consumator în sensul ordonanţei analizate este orice persoană care cumpără sau se angajează să cumpere pachetul de servicii turistice - contractant principal - sau orice persoană în numele căreia contractantul principal se angajează să cumpere pachetul de servicii turistice - alţi beneficiari - sau orice persoană în favoarea căreia contractantul principal sau alţi beneficiari cedează pachetul de servicii turistice - cesionarul (art. 2 pct. 5 al ordonanţei). Deşi, fără tăgadă, cei mai mulţi dintre cumpărătorii de servicii turistice sunt persoane private, care acţionează în afara oricărui scop profesional, dispoziţia legală citată permite, în cazul acestui contract, renunţarea la definiţia devenită clasică384 şi includerea în sfera consumatorilor a persoanelor – fizice sau juridice - care nu cumpără în scopul consumului propriu, ci ca intermediari385.

În al doilea rând, legea conţine o sumă de dispoziţii care conferă o certă originalitate contractului pe care-l reglementează, chiar în cadrul dreptului consumului. Ne referim atât la modul în care este conturat obiectul său, cât, mai ales, la calificarea contractului pe care-l reglementează. Potrivit art. 1, obiectul actului normativ îl constituie „armonizarea legislaţiei cu cea a statelor membre ale UE, privind pachetele de servicii turistice vândute sau oferite spre vânzare pe teritoriul României”, în condiţiile în care obiectul declarat al directivei asimilate l-a constituit apropierea legislativă a statelor membre în domeniul comerţului cu turismul. De fapt, aşa cum s-a arătat în doctrină386, este vorba de reglementarea unitară a unui mănunchi de contracte de turism, reunite sub expresia – în varianta franceză a legii

oferită consumatorilor de a ceda contractul altor persoane, precum şi referitor la răspunderea agenţiilor de voiaj, extinsă şi pentru actele şi omisiunile prepuşilor şi reprezentanţilor, atunci când acţionează în exerciţiul funcţiilor lor, ca pentru propriile fapte. Convenţia nu califica totuşi contractul de călătorie ca vânzare-cumpărare.

384 Reamintim că dreptul comunitar al consumului (ca şi cel intern) a optat pentru definiţia restrictivă a consumatorului, care, pentru a beneficia de protecţia legală, trebuie să fie persoană fizică şi să încheie contractul în scopuri exclusiv private, fără legătură cu activitatea sa profesională.

385 Reglementarea internă o reproduce pe cea comunitară, care avea menirea de a semnaliza legiuitorilor naţionali că beneficiază de o anume libertate cu privire la delimitarea sferei consumatorilor, în cadrul procesului de transpunere a directivei în sistemele de drept etatice. Numai că, în tradiţia mimetismului bine-cunoscut, legiuitorul român, în loc să determine potrivit scopurilor proprii conţinutul noţiunii de consumator, a preferat soluţia mai comodă a copierii dispoziţiei din directiva comunitară.

386 B. Stauder, Les voyages à forfait – quelques réflexions sur la réglementation communautaire, in Vers un Code européen de la consommation, sub dir. lui F. Osman, Bruylant 1998, p. 151 şi urm.; J.- P. Tosi, Droit des transports et droit des consommateurs de transport, in Études de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 1119 şi urm.

Page | 163

164

comunitare - „voyages, vacances et circuits à forfait”, cărora le este comună modalitatea de stabilire a preţului şi care, deşi au ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, primesc calificarea comună de „vânzare”, precum şi un regim specific de formare şi de executare.

109. Prestare de servicii sau vânzare ? În dreptul civil român, vânzarea se defineşte ca acea convenţie prin care o parte transmite celeilalte proprietatea unui lucru, în schimbul unui preţ (art. 1294 C. civ. rom.). Definiţii similare se întâlnesc în toate sistemele de drept etatice europene, vânzarea putând avea ca obiect fie un bun, fie un drept387, în timp ce furnizarea de servicii constituie un contract deosebit, numit contract de antrepriză, cu un regim juridic distinct.

În consecinţă, se naşte întrebarea legitimă dacă legiuitorul comunitar a intenţionat o inovaţie a regimului juridic al contractelor de prestări de servicii turistice sau suntem doar în prezenţa unei inadvertenţe, ultima idee părând a fi sprijinită de imprecizia directivei. Căci, deşi aceasta califică drept consumator pe cel care „cumpără” servicii turistice, totuşi nicăieri nu vorbeşte deschis despre un „vânzător” şi un „achizitor”. În acelaşi timp, s-a observat în doctrină, asimilarea celor două contracte pare forţată, pentru că vânzarea presupune o „valoare preexistentă” care, „deplasată” de la o parte la alta, continuă să existe în ordinea materială, în timp ce serviciul, odată prestat „nu mai constituie obiectul nici unui drept, nici real, nici personal”388. Întregul echivoc a fost aspirat şi de legea română.

Totuşi, calificarea ca vânzare a contractului de prestări de servicii turistice cu preţ forfetar nu este tocmai imposibilă. Astfel, „pachetul de servicii turistice” contractat are o valoare concretă, stabilită anterior furnizării diferitelor servicii care îl alcătuiesc. Toate elementele care compun această valoare sunt perfect identificabile şi cuantificabile şi se includ în obiectul obligaţiei de informare impuse în sarcina furnizorului, astfel încât consumatorul să poată avea reprezentarea precisă a

387 Astfel, în dreptul german, vânzarea este contractul care obligă vânzătorul unui lucru să-l remită cumpărătorului şi să-i procure acestuia proprietatea (F. Ferrand, Droit civil allemand, Dalloz, 1997, nr. 614); în dreptul italian, art. 1470 din Codice civile defineşte contractul de vânzare ca acel contract care are ca obiect transferul proprietăţii unui lucru sau al altui drept, în schimbul unui preţ; art. 1582 din Code civil francez dispune că vânzarea este o convenţie prin care o parte se obligă să livreze un lucru, iar cealaltă parte să-l plătească; în dreptul englez, vânzarea este contractul prin care vânzătorul transferă sau acceptă să transfere cumpărătorului bunuri în schimbul unei contraprestaţii monetare numită preţ, acest contract putând să ia naştere între proprietar şi cocontractantul său (Sale of Goods Act, secţiunea 2, pct. 1), cu precizarea că furnizarea de servicii este tratată distinct ( Supply of Goods Services Act, din 1982). Cât priveşte sistemele romano-germanice, trebuie amintit că acestea îşi au sursa în dreptul roman, care considera vânzarea ca fiind transferul proprietăţii unui lucru.

388 P. Puig, La qualification du contrat d’entreprise, LGDJ, ed. Pantheon-Assas, 2002, p. 570; în acelaşi sens, J.-C. Planque, La vente de prestation de services, Contrats, conc., consomm., fevrier 2003, p. 4 şi urm.: serviciul „ne peut faire l’objet d’une vente puisqu’il disparaît dès lors qu’il est fourni.”

Page | 164

165

„produsului”. Aşadar, călătoria cu preţ forfetar sau, în termenii legii române, serviciile turistice din „pachet” există „în stare de creanţă”389

înainte de furnizarea prestaţiilor. Este adevărat că, pe măsură ce sunt efectuate, serviciile turistice ce constituie obiectul contractului à forfait dispar, dar aşa se întâmplă şi cu bunurile consumptibile, care, fără dubiu, pot constitui obiect al contractului de vânzare-cumpărare. Prin urmare, considerăm pe deplin admisibilă opinia potrivit căreia, în principiu, unui serviciu i se poate recunoaşte existenţa anticipată, sub forma unei creanţe, el urmând să dispară pe măsură ce este prestat, cu alte cuvinte, „consumat”390.

Dacă dificultăţile teoretice legate de calificarea ca vânzare a contractului de călătorii cu preţ forfetar pot fi depăşite cu puţină fantezie, cele legate de aplicarea regimului juridic specific vânzării pot părea insurmontabile. În special, se pune problema momentului formării contractului, de care se leagă cea a riscurilor, dar şi problema predării bunului/serviciului, de care se leagă cea a conformităţii acestuia. Legiuitorul comunitar nu a ezitat să instituie o seamă de reguli speciale care fac din contractul de vânzare a pachetelor turistice o figură juridică distinctă391. Pe urmele sale, sarcina legiuitorului român a fost lipsită de spectaculos. Caracteristicile acestui regim juridic vor fi analizate în cele ce urmează.

Secţiunea 2

Specificul formării contractului de călătorie cu preţ forfetar

110. Informarea precontractuală. Formarea contractului de călătorie cu preţ forfetar este guvernată, ca şi celelalte contracte de consum, de principiul informării precontractuale, garanţie a caracterului neviciat al consimţământului consumatorului. În consecinţă, informarea precontractuală trebuie să fie transparentă, deci să răspundă criteriilor de claritate, loialitate şi exhaustivitate.

Specificul formării acestui contract constă însă într-o agravare a obligaţiei de informare stabilite în sarcina vânzătorului, derivată tocmai

389 É. Poillot, op.cit., p. 178.390 Ibid., p. 179.391 Să precizăm, chiar dacă numai succint, care au fost raţiunile economice şi politice care

prezidat această creaţie legislativă. Reţinem, desigur, obiectivul declarat, de armonizare a legislaţiilor statelor membre, în condiţiile în care sistemele de drept obiectiv ale acestora nu conţineau o protecţie juridică sistematică a călătorului, deşi turismul joacă un rol esenţial în economia Comunităţii. Mai important a fost însă interesul de a reuni sub o unică umbrelă – aceea a regimului juridic al vânzării – o multitudine de contracte. A fost astfel posibilă, sub inspiraţia Convenţiei internaţionale referitoare la contractul de călătorie de la Bruxelles, din 23 aprilie 1970, o protejare mai eficientă a călătorului intracomunitar, vector al mişcării libere a bunurilor şi serviciilor, acesta fiind stimulat să „consume” voiajele în interiorul Comunităţii, privite ca adevărate „produse finite”.

Page | 165

166

din calificarea contractului ca vânzare şi necesară în demersul de construire a unui sistem eficient de protejare a consumatorilor.

110.1. Exigenţa privind exhaustivitatea, claritatea şi loialitatea informaţiilor. Cerinţa completitudinii priveşte toate elementele contractului, vânzătorul392 fiind ţinut să ofere în scris detalii referitoare la: localitatea de destinaţie, ruta de parcurs, mijloacele de transport utilizate, condiţiile aplicabile în materie de paşapoarte şi de vize, formalităţile sanitare necesare pentru călătorie şi sejur, desfăşurarea călătoriei393, interlocutorul local394 etc. De asemenea, consumatorului trebuie să i se comunice posibilitatea de a încheia un contract de asigurare pentru acoperirea daunelor la care ar putea fi obligat în cazul în care ar hotărî să rezilieze contractul, precum şi a unui contract de asistenţă care să acopere cheltuielile de repatriere, în cazuri de boală sau accident intervenite pe durata călătoriei.

Tot în scris trebuie să-i fie descris călătorului, în amănunt, transportul395, modul de găzduire şi mesele servite etc.396 De asemenea, consumatorului trebuie să i se indice preţul călătoriei şi numărul minimal de persoane necesare pentru realizarea acesteia. Pe scurt, vânzătorul este ţinut să informeze detaliat turistul cu privire la toate prestaţiile oferite în cadrul contractului de călătorie cu preţ forfetar, precum şi cu privire la aspectele administrative legate de voiajul proiectat.

Completitudinea informaţiei contribuie, ca în întregul drept al consumului, la formarea unui consimţământ valid al consumatorului, alături de lizibilitatea, corectitudinea, precizia şi onestitatea sa397.

Totodată, prin caracterul său complex şi angajant, obligaţia de informare care incumbă organizatorului/detailistului călătoriei este destinată să asigure criteriile necesare evaluării conformităţii prestaţiilor efectuate cu cele asumate prin contract, în ipoteza unei acţiuni în justiţie în conformitate.

110.2. Aplicarea formalismului informativ. O. G. nr. 107/1999 impune un formalism informativ situat, ca şi în cazul celorlalte contracte

392 Aşa cum am precizat, nici directiva comunitară, nici legea internă nu utilizează termenul de vânzător. Ambele indică însă că partea contractantă care „vinde” (organizează şi oferă) pachete de servicii turistice sau componente ale acestora este agenţia de turism (touroperatoare sau detailistă).

393 De pildă, orarele şi locurile de escală, locul ce urmează a fi ocupat de călător (cabină, cuşetă, vagon-pat, după caz) etc.

394 Astfel, trebuie comunicate numele, adresa şi numărul de telefon al reprezentanţei locale a organizatorului/detailistului sau, în lipsă, numele, adresa şi numărul de telefon al organismelor locale susceptibile să ajute consumatorul în cazul survenirii unor dificultăţi.

395 Anume: destinaţia, ruta, mijloacele, caracteristicile şi categoriile de transport utilizate (art. 5 pct. a), b) şi c) al ordonanţei).

396 Anume: tipul unităţilor de cazare şi categoriile de clasificare a acestora, serviciile de masă şi categoria de clasificare a unităţilor de alimentaţie (art. 5 pct. d) şi e) al ordonanţei).

397 Indicaţiile transmise consumatorilor nu trebuie să permită „interpretări echivoce” (art. 4 al ordonanţei).

Page | 166

167

de consum, în prelungirea obligaţiei de informare ce revine agenţiei de voiaj. Astfel, informaţiile care trebuie furnizate consumatorului, indiferent dacă vânzătorul utilizează sau nu materiale publicitare, trebuie să fie fixate în scris398. De acord fiind cu punctul de vedere exprimat în doctrină399, credem că nu este vorba despre o condiţie de formă cerută ad validitatem, ci de instituirea transparenţei în relaţiile contractuale de consum, ca instrument al stimulării concurenţei între operatori şi ca temei al tragerii ulterioare la răspundere a vânzătorului sub un dublu aspect: fie prin invocarea unei informaţii insuficiente în raport de dispoziţiile legale, insuficienţă prejudiciabilă pentru turist400, fie în cadrul acţiunii în conformitate401.

110.3. Publicitatea ca instrument de informare. Schemele noastre mentale, forjate de clasicul drept civil sunt încă o dată contrariate de o dispoziţie surprinzătoare, preluată din directiva comunitară. Ea deosebeşte contractul de voiaj turistic cu preţ forfetar de celelalte contracte de consum prin aceea că permite explicit includerea a posteriori, în conţinutul contractului, a informaţiilor publicitare referitoare la călătorie. Publicitatea este astfel contractualizată402, în scopul determinării aşteptărilor rezonabile ale consumatorilor privind serviciile turistice403. Aceste aşteptări vor fi avute în vedere de consumatori pe parcursul derulării contractului, la ele va fi raportată calitatea serviciilor efectiv prestate şi în acest spaţiu juridic se va produce, eventual, prejudiciul generat de lipsa de coincidenţă calitativă între prototipul informativ şi „pachetul turistic” consumat. Este firesc deci ca informaţiile din documentele publicitare să fie considerate angajante pentru operatorul de călătorii şi să constituie criterii de apreciere a

398 Legea română nu preia caracterul general al prevederii Directivei 90/314/CEE, referitoare la alternativa formei scrise: „sous toute autre forme appropriée” (art. 4 pct. 1), cu alte cuvinte, orice alt suport audiovizual sau informatic, apt să transmită nedistorsionat informaţiile şi să fie probat, să poată fi utilizat în locul înscrisului. Numai în legătură cu informaţiile privind regimul paşapoartelor, al vizelor şi al formalităţilor de sănătate, întâlnim expresia „sau prin orice altă formă corespunzătoare.” Deşi este vorba, evident, de o inadvertenţă nu înclinăm să considerăm că forma scrisă, prevăzută exclusiv de lege pentru comunicarea celorlalte informaţii, ar putea fi înlocuită cu alte modalităţi de fixare şi transmitere a informaţiilor.

399 É. Poillot, op. cit., p. 186.400 De pildă, lipsa unei informaţii legate de anumite formalităţi de viză poate împiedica însuşi

voiajul contractat de consumator. 401 Informaţiile transmise consumatorilor cu privire la calitatea serviciilor asumate de vânzător

configurează anumite aşteptări care, înşelate, generează un prejudiciu şi justifică acest tip de acţiune (v. infra ?.

402 Art. 6 al ordonanţei analizate dispune că informaţiile conţinute în broşurile publicitare „angajează organizatorul sau detailistul de călătorii turistice”, cu excepţia cazului în care schimbările au fost comunicate turistului înainte de încheierea contractului, ori, dacă survin ulterior încheierii contractului, consumatorul le acceptă.

403 În dreptul comunitar, ulterior, ideea contractualizării materialelor publicitare va fi fructificată într-o formă mai atenuată, în Directiva 99/44/CE a Parlamentului european şi a Consiliului privind anumite aspecte ale vânzării şi ale garanţiilor bunurilor de consum.

Page | 167

168

conformităţii serviciilor prestate, în ipoteza promovării unei acţiuni în justiţie.

Se pune însă problema determinării naturii juridice a materialului publicitar. A consemna pur-şi-simplu că el are o valoare contractuală deşi precede încheierea contractului, fără a cerceta sursa acestei valori, este, dacă nu fals, cel puţin grăbit şi nenuanţat. Cedând unei prime ispite, am putea încerca să calificăm broşura publicitară ca ofertă, tocmai pentru că aceasta, în principiu, nu poate fi retractată unilateral de către ofertant. Numai că regimul juridic consacrat ofertei de teoria generală a contractelor este diferit de regulile care asimilează reclama cu obligarea convenţională. Astfel, în timp ce oferta nu mai poate fi retrasă sau modificată după ce a ajuns la destinatar, vânzătorul pachetului turistic poate opera schimbări ale serviciilor oferite – la limită, chiar revoca proiectata călătorie, cu condiţia doar ca acestea să fi fost „comunicate în mod clar turistului înaintea încheierii contractului” (art. 6 pct. a) din ordonanţă). Apoi, oferta trebuie să fie precisă şi completă404, astfel încât acceptarea ei pură şi simplă să fie aptă să conducă la încheierea contractului. Dimpotrivă, materialul publicitar, în cazul în care este utilizat, poate fi incomplet şi să privească doar anumite elemente ale voiajului405, susceptibile să capteze interesul călătorului şi să-l seducă. Informaţiile ulterioare la care este ţinut vânzătorul, pre- ori postcontractual, meticulos enunţate de lege, vor întregi imaginea călătoriei, concepută ca produs unic, finit. Condiţia este însă ca incitarea, inerentă oricărei forme de publicitate, să fie dublată de loialitatea profesionistului406. În fine – fără a epuiza totuşi seria posibilelor distincţii, revocarea ofertei este considerată în doctrina română ca fiind izvor de răspundere delictuală407, în timp ce ignorarea promisiunilor publicitare, devenite printr-o ficţiune a legii obligaţii contractuale, nu poate genera decât răspundere contractuală.

În schimb, teoria angajamentului unilateral de voinţă pare mai aptă să explice temeiurile suprapunerii spaţiului contractual cu cel extracontractual, mai ales că este deja utilizată în unele acte normative

404 Sau să conţină, cel puţin, natura şi obiectul contractului. 405 Ceea ce nu înseamnă că aspectele lăudate prin pliant, broşură, catalog etc. nu trebuie să

beneficieze de o anume precizie (d.e., categoria de clasificare turistică a locurilor de cazare), sugestiile, aluziile, simbolurile neavând forţă angajantă.

406 În fond, ceea ce se impune este ca publicitatea să nu fie înşelătoare, cu deosebirea că răspunderea se joacă pe tărâm contractual şi nu delictual, ca în cazul înfrângerii normelor speciale de conduită în materia publicităţii.

407 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. II, Ed. Naţională S. Ciornei, 1929, p. 806-807; C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1993, p.47; L. Pop, Drept civi. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Chemarea Iaşi, 1996, p. 48; I. Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Curs universitar, Ed. All Beck, 2004, p. 52.

Page | 168

169

emise de legiuitorul comunitar408. Codul civil român, similar celui francez, nu consacră actul juridic unilateral (promisiune unilaterală sau angajament unilateral de voinţă) ca izvor de obligaţii, motiv pentru care, în principiu, se consideră că actul unilateral nu poate genera un raport obligaţional, în afară de situaţiile expres prevăzute de lege409. Literatura juridică română distinge între actul juridic unilateral în general şi actul juridic unilateral de drept civil, definit ca manifestare de voinţă a unei singure persoane fizice sau juridice, cu intenţia de a produce efecte juridice, adică de a da naştere, modifica ori stinge raporturi juridice civile410. Această definiţie este similară celei propuse de doctrina franceză411 ori celei din dreptul german412 ori din dreptul italian413, care recunosc, într-o măsură mai mare sau mai mică, declaraţia unilaterală de voinţă ca izvor de obligaţii.

Cu toate acestea, nu orice promisiuni unilaterale pot fi considerate generatoare de obligaţii, ci „numai acelea care par indispensabile pentru atingerea unui rezultat socialmente dezirabil şi practic imposibil de realizat pe o altă cale.”414

Putem considera deci, deşi raţionamentul este sinuos, că declaraţia unilaterală de voinţă a operatorului economic, exprimată prin documentele publicitare, constituie fundamentul contractualizării acestora. Într-adevăr, furnizorul de servicii turistice, prin angajamentul său unilateral, presupus implicat în reclama organizată înainte de

408 O întâlnim pentru prima dată în directiva privind contractele negociate în afara spaţiilor comerciale, din 20 decembrie 1985. Totuşi, nici un text comunitar nu stabileşte conţinutul acestei noţiuni.

409 În sens contrar, R. Sanilevici, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Curs litografiat, Universitatea Al I. Cuza Iaşi, p. 41. Totuşi, jurisprudenţa a configurat caracterul de izvor de obligaţii al actului unilateral de voinţă, într-o serie de cazuri cum ar fi: promisiunea publică de recompensă, promisiunea publică de premiere a unei lucrări, în cazul câştigării unui concurs, oferta de purgă a imobilului ipotecat, titlurile de credit etc.

410 L. Pop, op. cit., p. 126.411 Manifestarea de voinţă a unei persoane care înţelege să creeze efecte de drept fără intervenţia

altei voinţe (Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, sub cond. lui G. Cornu, PUF, 7-e ed., 2005).

412 Dreptul german vorbeşte despre declaraţia unilaterală de voinţă, care reprezintă un concept esenţial al teoriei obligaţiilor şi care este definită ca „manifestare de voinţă privată făcută în vederea unei consecinţe juridice” (F. Ferrand, op. cit., nr. 183). Or, declaraţia unilaterală de voinţă, în măsura în care produce consecinţe juridice, este un angajament unilateral de voinţă, angajament asumat tocmai în vederea producerii de consecinţe juridice. De altfel, jurisprudenţa germană a statuat că o declaraţie unilaterală de voinţă este valabilă, în sensul producerii de consecinţe juridice, chiar dacă declarantul nu a avut conştiinţa acestor consecinţe, în cazul în care declaraţia respectivă a putut să fie percepută ca o declaraţie de voinţă potrivit principiului bunei credinţe şi uzanţelor (Bundesgerichtshof, 9-e chambre civile, 7 iunie 1984, apud F. Ferrand, op. cit., nr. 183).

413 Art. 1987 din Codice civile dispune că „promisiunea unilaterală a unei prestaţii nu produce efecte obligatorii decât cele admise de lege”. În doctrina italiană, definiţia curentă a promisiunii unilaterale este: „actul juridic unilateral emis de către o parte care se obligă să efectueze o prestaţie determinată faţă de alta fără ca aceasta să fie constrânsă să accepte promisiunea” (Dizionario Giuridico, sub cond. Lui F. Del Giudice, ed. Simone, 1992)

414 F. Geny, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 2-e ed., 1954, nr. 172 bis.

Page | 169

170

încheierea oricărui contract, consimte ca promisiunile publicitare să constituie clauze convenţionale. Includerea momentului precontractual în orizontul obligaţional al contractului îndeplineşte condiţiile identificate de doctrină, de a fi prevăzută expressis verbis de lege şi, în acelaşi timp, de a fi indispensabilă pentru atingerea unor finalităţi socialmente dezirabile: transparenţa relaţiilor contractuale, instaurarea unor raporturi echitabile între vânzătorii de servicii turistice şi consumatori, asigurarea protecţiei acestora din urmă. De altfel, acesta este planul în care se conjugă teoria actului unilateral de voinţă – în aplicaţia sa practică privind forţa contractuală a materialelor publicitare – cu principiile solidarismului contractual, mai cu seamă cu principiul coerenţei cu sine însuşi, originar din dreptul anglo-saxon415, dar cu rădăcini îndepărtate în dreptul roman416. Potrivit acestuia, nimănui nu-i este permis să adopte un comportament prin care şi-ar contrazice afirmaţiile ori conduita anterioare, în care destinatarii afirmaţiilor/conduitei au investit o justificată încredere. În consecinţă, „emitentul unui mesaj publicitar ferm şi precis nu se poate exonera valabil de răspundere, pentru prejudiciul cauzat destinatarului mesajului, printr-un comportament contradictoriu ulterior.”417

Secţiunea 3

Specificul executării contractului de călătorie cu preţ forfetar

111. Drepturile speciale recunoscute părţilor. Ambelor părţi – vânzător şi cumpărător – le sunt recunoscute unele prerogative speciale, într-o originală, deşi imperfectă, împletire cu clasicele principii ale dreptului comun în materie contractuală.

111.1. Dreptul vânzătorului de a modifica contractul. Potrivit art. 13 al O.G. nr. 107/1999, în cazul în care agenţia de turism este nevoită să modifice una dintre prevederile esenţiale ale contractului, are obligaţia să informeze turistul cu cel puţin 15 zile înainte de data plecării” astfel încât acesta să poată lua decizia pe care o apreciază potrivită, dintre opţiunile ce-i sunt oferite de acelaşi text al actului normativ citat418.

Constatăm că legea internă, mai mult chiar decât directiva comunitară ce a servit ca model, oferă o imagine foarte vagă a condiţiilor în care este permisă modificarea unilaterală a contractului de către debitorul

415 Unde este denumit estopel.416 Protestatio non valet contra actum/factum. Acest principiu provine din acelaşi filon moral cu

un altul, mai cunoscut în doctrină şi jurisprudenţă – nemo auditur propriam turpitudinem allegans.417 J. Goicovici, Dreptul consumaţiei, Ed. Sfera, Cluj, 2006, p. 52. Autoarea analizează pe larg

recunoaşterea acestui principiu în doctrina şi jurisprudenţa franceze, în capitolul VI al lucrării menţionate, Forţa contractuală a unor documente publicitare (pp. 51-69).

418 Consumatorul este obligat să comunice agenţiei de turism, în termen de 5 zile de la primirea înştiinţării, dacă alege să rezilieze contractul, fără plată de penalităţi, ori acceptă noile condiţii ale contractului.

Page | 170

171

obligaţiilor de furnizare a serviciilor turistice: vânzătorul trebuie să fie „nevoit” iar modificarea trebuie să vizeze un „element esenţial” al contractului. Legiuitorul comunitar adăugase şi că modificarea trebuie să fie „considerabilă” (art. 4 par. 5 al directivei), element care, apreciem, lipseşte din ordonanţa analizată numai datorită unei inadvertenţe.

Cât priveşte prima condiţie, textul nu conţine nici un indiciu cu ajutorul căruia să putem determina factorii constrângători şi intensitatea constrângerii căreia trebuie să-i facă faţă operatorul de servicii turistice, pentru a se putea aprecia că a fost nevoit să modifice termenii contractului. Cu toate acestea, în loc să criticăm imprecizia dispoziţiei legale, înclinăm mai curând să o salutăm, deoarece, în opinia noastră, ea indică probabilitatea consacrării de către legiuitor a teoriei impreviziunii419. Într-adevăr, dacă datorită unor evenimente exterioare, independente de voinţa vânzătorului pachetului turistic, executarea contractului ar deveni, de pildă, mult mai costisitoare decât s-a putut prevedea iniţial, acesta ar putea proceda la mărirea preţului. Domeniul turismului, mai cu seamă cel al călătoriilor cu preţ forfetar, este extrem de sensibil la acţiunea unor factori exteriori perturbatori. Or, lumea în care trăim este în perpetuă mişcare, alianţele politice se fac şi se desfac cu repeziciune, apar permanente riscuri, chiar în cazul unor destinaţii considerate în principiu sigure (acte teroriste, războaie, mari fluctuaţii economice şi financiare). Asemenea evenimente nu îndeplinesc condiţiile forţei majore420, ele nefiind nici imprevizibile, nici irezistibile în mod absolut, dar, în mod cert, tulbură grav economia contractului. Cu alte cuvinte, în deplin acord cu tendinţele actuale de moralizare a raporturilor contractuale, mai ales prin impunerea unor principii de solidaritate şi de asistenţă reciprocă între părţile contractului421, legiuitorul comunitar şi, pe urmele acestuia, cel intern au implicat în contractul de consum pe care-l analizăm prezenţa unor clauze rebus sic stantibus, de astă dată în beneficiul profesionistului422.

419 Originară din dreptul roman (omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus) această teorie admite că un contract poate fi revizuit atunci când, din cauze exterioare voinţei părţilor, echilibrul prestaţiilor este grav deteriorat. În sistemul dreptului român teoria impreviziunii nu este primită în principiu, cum nu este recunoscută nici în dreptul francez. În schimb, şi-a făcut loc în dreptul englez (frustation), în dreptul german (sub denumirea „dispariţia fundamentului contractual”, Wegfall der Geschäftsgrundlage), în dreptul italian (sub denumirea „onerozitate excesivă”, eccessiva onerosità)

420 Aceasta este definită de art. 16 pct. b) al ordonanţei ca acele „circumstanţe anormale şi imprevizibile, independente de voinţa celui care le invocă, şi ale căror consecinţe nu au putut fi evitate în ciuda oricăror eforturi depuse” circumstanţe care îl împiedică pe furnizorul de servicii turistice să-şi execute obligaţiile şi justifică anularea călătoriei.

421 Prin abandonarea viziunii civiliste tradiţionale, axiomatizate şi silogistice, potrivit căreia principiul autonomiei de voinţă, absolut, determină în mod ineluctabil caracterul sfânt şi inviolabil al contractului, ca lege a părţilor, în condiţiile în care acestea sunt purtătoare de voinţe prezumate egale.

422 La drept vorbind, chiar şi teoria impreviziunii, aşa cum este consacrată în unele sisteme de drept pozitiv ori teoretizată de doctrină, este prea strâmtă pentru explicarea inovaţiei legale. Aceasta pentru că recunoaşterea impreviziunii ca temei al revizuirii contractelor vizează exclusiv

Page | 171

172

A doua condiţie impune ca modificarea să vizeze un element esenţial, dar legea tace în privinţa criteriilor ce ar trebui avute în vedere pentru determinarea importanţei elementului modificat în economia contractului. Dacă mergem la izvorul comunitar, observăm că acesta oferă un exemplu: „cum ar fi preţul”. Aplicând regulile interpretării per analogiam iure, iată că avem un indiciu, fără a fi totuşi suficient. Aşadar, vânzătorul contractului à forfait poate, dacă este constrâns, să modifice preţul contractului. Dar despre ce alte elemente „esenţiale” ar putea fi vorba, ţinând cont că, aflându-ne în fluctuantul domeniu al ordinii publice economice de protecţie specifice dreptului consumului, esenţiale sunt nu numai elementele care definesc contractul, ci şi cele care, în concret, l-au determinat pe consumator să încheie contractul ? În consecinţă, considerăm că, în afară de preţ, elementele „esenţiale” pot privi: destinaţia călătoriei, mijloacele de transport utilizate de vânzător, condiţiile de cazare, obiectivele turistice ce ar urma să fie vizitate etc.

Apreciem că, deşi legea internă nu a preluat din directiva comunitară a treia condiţie, anume ca amploarea modificării să fie deosebită, „considerabilă”, aceasta trebuie subînţeleasă, în sensul că nu orice variaţie a condiţiilor călătoriei turistice îndreptăţeşte pe operator să schimbe, unilateral, termenii contractului, ci numai una majoră, susceptibilă să afecteze semnificativ echilibrul contractului. Ne obligă nu numai o simplă raportare la sursa comunitară, de care suntem ţinuţi în procesul de interpretare, dar mai ales necesitatea de respecta spiritul directivei, al cărei sens este de a asigura la un nivel minimal general protecţia consumatorilor comunitari de voiaje turistice, urmând ca, în procesul de transpunere în legislaţiile naţionale, exigenţele să poată fi crescute. Totodată, se pune, în opinia noastră, problema rezolvării riscurilor contractului, numai că nu vorbim, deocamdată, despre imposibilitatea executării unor obligaţii, ci numai de dificultăţi în executarea acestora, care, dacă nu fac contractul excesiv de oneros pentru debitor, cad în sarcina acestuia, fără să poată conduce la modificarea contractului. .

Imprecizia directivei 90/314/CEE referitoare la călătoriile à forfait, modelul legii române, privind condiţiile care ar permite modificarea contractului de către operatorul de turism, a fost considerată regretabilă de unii autori423. Nu credem însă că este întâmplătoare, semnificaţia omisiunilor fiind una sigură: în intenţia de a armoniza doar minimal legislaţiile statelor membre, legiuitorul comunitar a recunoscut acestora

dezechilibrele economice (v. L. Pop, op. cit., p. 68), în timp ce modificarea contractului de călătorii, permisă operatorului de turism se poate referi şi la alte aspecte (ne putem imagina, de pildă, schimbarea rutei, din cauza nesiguranţei, intervenită ulterior, a traseului iniţial, sau schimbarea tipului mijloacelor de transport), chiar dacă nu implică diferenţe valorice.

423 É. Poillot, op. cit., p. 193.

Page | 172

173

libertatea de a completa directiva, în funcţie de tradiţiile juridice şi obiectivele proprii. Abia în acest punct ne exprimăm şi noi dezamăgirea că, încă o dată, legiuitorul intern „a mimat” dreptul european, fără nici o preocupare legată de adaptarea lui specifică.

111.2. Dreptul vânzătorului de a desfiinţa unilateral contractul. Art. 14 al ordonanţei enunţă, în contextul recunoaşterii unor drepturi speciale cumpărătorului, posibilitatea ca vânzătorul să „anuleze” călătoria turistică, ipoteză reluată şi în art.16424. Termenii legii sunt fără echivoc: vânzătorul poate anula contractul, cu obligaţia de a-l despăgubi pe cumpărător, cu excepţia situaţiei când anularea contractului s-a datorat culpei acestuia, nerealizării numărului minim de persoane menţionat în contract sau unui caz de forţă majoră. Prevederea surprinde din cauza lipsei unor precizări suplimentare referitoare la condiţiile anulării, fiind astfel susceptibilă să creeze impresia că anularea poate fi decisă de vânzător în mod discreţionar, că este o facultate a sa. Cum o asemenea interpretare nu poate fi primită din punct de vedere juridic, deoarece ar presupune consacrarea legală a dreptului operatorului de a încheia contracte fără intenţia reală de a se angaja425, trebuie admis că anularea, mai propriu spus desfiinţarea, revocarea unilaterală a contractului, poate fi decisă datorită aceloraşi cauze străine, neimputabile agenţiei de turism, ca şi modificarea unilaterală a contractului.

Aşa fiind, constatăm în primul rând că prevederea analizată finalizează rezolvarea problemei riscurilor contractului426, în cazul în care contractul nu ar putea fi executat din cauze independente de voinţa vânzătorului. Întrucât vânzătorul este obligat să-l desdăuneze pe consumator, evident, el suportă riscurile contractului.

În al doilea rând, fortifică probabilitatea consacrării de către legiuitorul consumerist a teoriei impreviziunii, prezentă, tot în subtext, şi în ipoteza anterioară, a modificării unilaterale a contractului de către vânzător. Prin urmare, survenirea unor evenimente externe, chiar fără îndeplinirea criteriile forţei majore, de natură să modifice profund contextul polititico-economico-social existent în momentul încheierii contractului, poate face ca obligaţiile operatorului de turism să devină excesive, fiind grav

424 Directiva 90/314/CEE recunoscuse cumpărătorului dreptul de a fi despăgubit atât în cazul modificării unilaterale a contractului de către operatorul de servicii turistice cu preţ forfetar, cât şi în cazul în care, „din orice cauză, cu excepţia unei culpe a consumatorului, organizatorul anulează contractul cu preţ forfetar înainte de data convenită a plecării.”

425 Reamintim că de esenţa dreptului consumului este restaurarea egalităţii dintre consumator şi profesionist, aşa încât nu se poate concepe că ar putea fi edictate prevederi care să agraveze şi mai mult situaţia consumatorului, deja în dificultate din punct de vedere economic şi informativ. Apoi, atunci când legiuitorul consumerist a recunoscut consumatorului – în alte contracte - prerogativa revocării unilaterale a consimţământului, a făcut-o în mod explicit şi a impus, în respectul principiului stabilităţii contractuale, un termen în care aceasta să poată fi exercitată. Or, aceste condiţii nu sunt îndeplinite în cazul analizat (v. infra nr. ?.

426 Prezentă în germene în cazul modificării unilaterale a contractului, analizat anterior.

Page | 173

174

tulburat echilibrul prestaţiilor. În consecinţă, acesta ar putea decide chiar desfiinţarea contractului, ţinut însă fiind să ofere alternativ cumpărătorului unele soluţii compensatorii şi, dacă este cazul, să-l desdăuneze.

111.3. Protecţia consumatorului faţă de modificarea sau anularea unilaterală a contractului. Prerogativele consacrate operatorului de servicii turistice cu preţ forfetar sunt echilibrate de drepturile recunoscute în replică turistului. Acesta trebuie anunţat cât mai repede posibil427, pentru a avea posibilitatea să ia măsurile cele mai potrivite cu interesele sale, anume fie să rezilieze contractul fără penalităţi – optând sau nu pentru o altă ofertă turistică formulată de vânzător, fie să accepte clauzele modificatoare. Trebuie semnalat, în acelaşi context, un drept al călătorului de a rezilia contractul, independent de orice conduită a vânzătorului pachetului turistic. De asemenea, în anumite situaţii, consumatorul are dreptul la despăgubiri din partea vânzătorului (art. 16 al O.G. nr. 107/1999).

111.3.1. Dreptul de a rezilia contractul. Cum am văzut, în cazul în care, constrâns fiind, organizatorul călătoriei cu preţ forfetar modifică în mod considerabil unul din elementele esenţiale ale contractului, consumatorul poate „rezilia” contractul fără penalităţi. Termenul utilizat de legiuitorul român, acelaşi cu cel din varianta franceză a directivei 90/314/CEE, ridică îndreptăţite semne de întrebare cu privire la mecanismul juridic vizat. Astfel, este cunoscut că în dreptul nostru428

rezilierea înseamnă desfacerea, pentru viitor, a unui contract sinalagmatic cu execuţie succesivă în timp, ca urmare a neexecutării obligaţiei uneia din părţi, din cauze imputabile acesteia. Rezoluţiunea reprezintă desfiinţarea, cu efect retroactiv, a unui contract sinalagmatic cu execuţie imediată, la cererea uneia din părţi, ca urmare a neexecutării obligaţiei celeilalte părţi, din cauze imputabile acesteia. Rezilierea exclude retroactivitatea, deci restituirea prestaţiilor deja efectuate. Şi rezilierea şi rezoluţiunea presupun însă vina părţii care nu-şi execută obligaţiile contractuale, în caz contrar fiind aplicabilă teoria riscurilor429, precum şi, în absenţa unor prevederi legale speciale ori convenţionale, intervenţia justiţiei pentru aplicarea acestei măsuri.

Or, O.G. nr. 107/1999 are în vedere ipoteza în care consumatorul refuză noile condiţii contractuale pe care i le propune operatorul de

427 Cu cel puţin 15 zile înainte de data plecării (art. 13 din O.G. nr. 107/1999).428 Ca şi în cel francez, de altfel.429 În doctrina şi jurisprudenţa franceze se consideră că rezoluţiunea poate fi dispusă şi în cazul în

care neexecutarea obligaţiei se datorează unei cauze exterioare, „în considerarea utilităţii economice a contractului” (v. Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, sub cond. lui G. Cornu, PUF, 7-e ed., 2005; în acelaşi sens, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Ed. Dalloz, 2006, nr. 6027).

Page | 174

175

servicii turistice cu preţ forfetar, a căror acceptare ar însemna, în fond, încheierea unui nou acord, cu un obiect diferit faţă de cel iniţial. Refuzul turistului are deci, în lumina dispoziţiilor legale, o dublă semnificaţie: blocarea realizării unui alt contract, dar şi ieşirea sa completă din convenţia iniţială. Acest mecanism, întrucât presupune retroactivitate – rambursarea imediată a tuturor sumelor vărsate de el în virtutea contractului (art. 14 lit. c)), pare să fie rezoluţiune, nu reziliere. Doar dacă ne raportăm la cea de-a doua convenţie, cu clauzele modificate, noţiunea de reziliere ar dobândi un oarece sens, întrucât refuzul consumatorului produce consecinţe juridice pentru viitor. Numai că, pe de o parte, nu poate fi reziliată o convenţie ce nu a fost încheiată iar, pe de altă parte, soarta primei convenţii ar rămâne suspendată, indecisă.

Mai notăm că termenul utilizat este impropriu şi pentru că neexecutarea obligaţiilor de către organizatorul călătoriei, deşi nu se datorează forţei majore, ci faptului debitorului obligaţiilor, conduita acestuia nu poate primi calificarea de culpabilă.

Şi totuşi legiuitorul nu are ezitări: rezilierea este ceea ce determină rambursarea preţului sau părţii din preţ deja achitată !

Întrucât inadecvarea juridică a noţiunii de reziliere era vădită şi în varianta franceză a directivei comunitare, preluată şi integrată de dreptul român, doctrina s-a aplecat şi asupra variantelor directivei în alte limbi430, iar surprizele nu au întârziat să apară. Astfel, termenul utilizat în versiunea germană431 înseamnă „dreptul de a renunţa la angajament”; în versiunea italiană s-a utilizat termenul „recedere”, care înseamnă „revenire la cuvântul său”; versiunea engleză a fost cea mai spectaculoasă, deoarece termenul utilizat a fost „withdraw”, adică „a se retrage dintr-un acord înainte ca acesta să fi fost acceptat”.

În consecinţă, ne raliem opiniei autoarei citate, potrivit căreia directiva comunitară a preluat şi adaptat într-un mod original o instituţie a dreptului englez, anume „ruptura anticipată a contractului”432, care permite debitorului să refuze executarea unui contract, urmând, dacă ruptura este acceptată de creditor, să se restituie sumele plătite şi care au rămas fără cauză. Soluţia ni se pare perfect echilibrată: prerogativei vânzătorului de a opera, în anumite condiţii, modificări unilaterale ale contractului, îi corespunde prerogativa cumpărătorului de a nu le accepta şi de a părăsi legătura contractuală, beneficiind de restituirea tuturor sumelor pe care, eventual, le achitase.

430 É. Poillot, op. cit., p. 198.431 „Zurucktreten”, care trimite la „Rucktrittsrecht”. 432 anticipatory breach of contract

Page | 175

176

După cum am văzut, versiunile germană şi italiană ale directivei au conservat înţelesul esenţial al noţiunii engleze, derapajul producându-se doar în versiunea franceză, prin intermediul căreia a pătruns şi în legea română.

Rămâne de văzut dacă noţiunea de reziliere îşi recapătă sensul deplin consacrat de legea internă într-o altă prevedere a O. G. nr. 107/1999 care, în art. 15, recunoaşte consumatorului privilegiul de a rezilia unilateral „în orice moment, în totalitate sau în parte, contractul”. Nu este vorba desigur despre dreptul de retractare unilaterală a consimţământului, instituţie specific consumistă, organizată în unele tipuri de contracte de consum433

dar, cu certitudine, este o prerogativă care se abate de la regulile dreptului comun. Reamintim că raţionamentul civilist de tip silogistic, pornind de la premisa autonomiei de voinţă, nu admite desfacerea unilaterală a unui acord de voinţe – mutuus consensus, mutuus dissensus. Dimpotrivă, în contractul pe care-l analizăm, legea permite cumpărătorului să abandoneze raportul contractual, fără ca vânzătorul să se poată opune. Acesta are dreptul la despăgubiri doar în cazul în care motivul rezilierii este imputabil turistului, dar şi atunci despăgubirile sunt plafonate la maximum preţul călătoriei turistice. Pe baza acestor elemente ale dispoziţiei legale, este îndoielnic că termenul „reziliere” a fost folosit în înţelesul său propriu. Într-adevăr, dacă am fi în prezenţa rezilierii din dreptul comun, plăţile – parţiale sau integrale – efectuate deja de cumpărător nu i-ar putea fi restituite, efectele rezilierii privind numai viitorul; cum însă o despăgubire egală cu cel mult costul integral al călătoriei nu este admisibilă decât dacă se probează culpa consumatorului, înseamnă că, în ipoteza în care acesta nu este culpabil, ar putea cere să-i fie înapoiate sumele achitate.

Înclinăm mai curând să credem că legiuitorul român434 a vrut să ofere cumpărătorului un instrument similar cu cel instituit la dispoziţia vânzătorului, acela de a putea decide unilateral încetarea contractului435. În consecinţă, principiul coerenţei ne obligă să admitem că motivele care-l pot conduce pe consumator spre acest fine nu pot fi discreţionare, chiar dacă nu ar putea fi invocată o cauză de forţă majoră. Numai în caz contrar cumpărătorul ar putea fi ţinut să-l dezdăuneze pe profesionist, ceea ce

433 Este vorba de contractele care presupun riscul unui consimţământ „imatur” al consumatorului, insuficient „luminat” ori chiar viciat, datorită condiţiilor speciale în care se încheie şi care fac din consumator o potenţială victimă, atât a tentativelor de seducţie exercitate de comercianţi, cât şi a propriilor sale impulsuri (d.e. contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale, ori a celor încheiate la distanţă).

434 Trebuie să menţionăm că directiva 90/314/CEE, care a servit ca model legii române, nu conţine o astfel de dispoziţie. Deci, legiuitorul nostru a uzat de libertatea recunoscută prin art. 8 al directivei statelor membre de a adopta sau de a menţine, în domeniul guvernat de directivă, dispoziţii mai stricte pentru protecţia consumatorului.

435 În ambele cazuri însă alegerea termenilor a fost nefericită: nici „anularea”, nici „rezilierea” nu sunt adecvate conţinutului mecanismelor cărora le-au fost aplicate.

Page | 176

177

înseamnă totuşi că poziţiile celor două părţi sunt asimetrice, în condiţiile în care operatorul de servicii turistice poate fi obligat la plata daunelor către consumator chiar în absenţa oricărei culpe. La urma urmei, este vorba tot de un mecanism juridic de natură consumistă, original în raport de principiile dreptului comun, menit să permită consumatorului să se sustragă nepenalizat din ţesătura relaţiilor obligaţionale.

111.3.2. Dreptul la substituirea contractului vechi cu unul nou. În opinia noastră, art. 14 lit. a) şi b) din O.G. nr. 107/1999 consacră, fără însă a o numi, posibilitatea novaţiei obligaţiilor operatorului de turism, în cazul în care, fie consumatorul „reziliază” contractul, neacceptând modificările unilaterale dispuse de vânzător, fie vânzătorul „anulează” călătoria iniţială. În ambele situaţii, vechile obligaţii ale organizatorului se sting odată cu desfiinţarea contractului iniţial şi, concomitent, se nasc în sarcina acestuia obligaţii noi, cuprinse în noul pachet de servicii turistice, oferit de vânzător, dacă turistul acceptă substituţia436. Având în vedere că operaţiunea prevăzută de lege implică transformarea obiectului obligaţiei, înseamnă că suntem în prezenţa unei novaţii obiective437, fiind îndeplinite condiţiile art. 1128-1130 C. civ. rom.

111.3.3. Dreptul la dezdăunare. Consumatorul are drept la dezdăunare, pentru neîndeplinirea prevederilor contractului iniţial, potrivit art. 16 din ordonanţă, atât în cazul modificării unilaterale a contractului de către organizator, cât şi în cazul anulării de către acesta a călătoriei turistice438. De data aceasta, termenul de „dezdăunare” se mulează pe semnificaţia cunoscută în dreptul comun în materie contractuală439.

Legea indică şi situaţiile în care nu se datorează despăgubiri: 436 Potrivit art. 14 din ordonanţă, în cazul în care turistul reziliază contractul sau agenţia de turism

anulează călătoria turistică înaintea datei de plecare, turistul are dreptul, la propunerea agenţiei de turism, să accepte la acelaşi preţ un alt pachet de servicii turistice de calitate echivalentă sau superioară (lit. a)), ori să accepte un pachet de servicii de calitate inferioară, cu rambursarea imediată a diferenţei de preţ (lit. b)).

437 A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, VIII-è éd., Ed. Montchrestien, 2001, p. 545.438 Prevederea este preluată din art. 4 par. 6 al directivei 90/314/CEE: „el are dreptul, dacă este

cazul, la o dezdăunare pentru neexecutarea contractului, care îi este vărsată fie de organizator, fie de detailist, după cum prescrie legislaţia statului membru în cauză”. Constatăm că legiuitorul comunitar nu încearcă să lămurească în ce condiţii este datorată dezdăunarea, lăsând statelor membre deplina libertate în stabilirea condiţiilor acordării despăgubirilor. Firească atitudine, se apreciază în doctrină, pentru că „La question des circonstances du dédommagements ne relève pas des mesures nécessaires au bon fonctionnement du marché. Il s’agit en quelque sorte de mesures de „confort”, dont le résultat premier n’est pas de faciliter la circulation des services au sein du marché intérieur.” (É. Poillot, op. cit., p. 199)

439 Dezdăunarea, sinonimă cu „despăgubirea” este o „sumă de bani la plata căreia debitorul unei obligaţii contractuale neexecutate […] este obligat, prin hotărâre judecătorească, faţă de creditorul […] care a suferit prejudiciul, în scopul reparării – prin echivalent – a pagubelor pe care i le-a cauzat.” (M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Pedagogică, 1980, Buc.) În dreptul francez, dédommagement este „la somme d’argent que, faute d’avoir exécuté le contrat, le débiteur, en principe, a l’obligation de payer au créancier.” (J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, 22-é ed., 2000, nr. 154).

Page | 177

178

a) una convenţională, când anularea contractului este determinată de nerealizarea numărului minim de persoane menţionat în contract, sub condiţia informării în scris a consumatorului despre anulare, în termenul convenit prin contract, dar care nu poate fi mai mic de 15 zile calendaristice premergătoare datei plecării. Prin urmare, în ipoteza în care contractul nu conţine o asemenea clauză, organizatorul sau detailistul trebuie să suporte despăgubirea cerută de consumator;

b) a doua situaţie este aceea a intervenţiei unui caz de forţă majoră, definiţia forţei majore furnizate de text fiind similară cu cea consacrată în dreptul clasic civil, cu excepţia unei clauze de suprarezervare440, de natură să agraveze răspunderea operatorului de turism;

c) în fine, organizatorul nu poate fi obligat la plata daunelor când anularea s-a făcut din vina turistului.

111.4. Facultatea recunoscută consumatorului de a ceda contractul. Realizarea simetriei cu dreptul recunoscut vânzătorului de a modifica şi chiar de a desfiinţa unilateral contractul de călătorie cu preţ forfetar este finalizată de lege prin consacrarea facultăţii consumatorului-călător de a-şi ceda contractul, dacă este împiedicat să efectueze călătoria (art. 11 al ordonanţei). Condiţiile cesiunii sunt, potrivit textului menţionat, următoarele:

a) cedentul trebuie să anunţe agenţia de turism semnatară a contractului441;

b) contractul să fie cedat „unei terţe persoane care îndeplineşte toate condiţiile prevăzute în pachetul de servicii turistice contractat”.

Legea nu se ocupă de precizarea efectelor operaţiunii de cedare a rezervării, decât sub un singur aspect, al creanţelor pe care organizatorul le-ar putea avea faţă de consumator: „turistul care cedează pachetul său de servicii, precum şi cesionarul sunt responsabili în mod solidar la plata preţului călătoriei şi a eventualelor costuri apărute cu ocazia acestei cedări.”

În raport cu dispoziţiile sus-citate ale ordonanţei nr. 107/1999, se pune problema calificării juridice a operaţiunii.

În dreptul comun este cunoscută cesiunea de creanţă, reglementată în materia contractului de vânzare-cumpărare (art. 1391-1398 C. civ. şi

440 Deşi la lit. b) a art. 16 din O. G. nr. 107/1999 se vorbeşte doar despre anularea călătoriei turistice, evident, forţa majoră exonerează de răspundere şi în cazul modificării unilaterale a contractului de către furnizorul de servicii turistice.

441 Directiva comunitară făcea referire la informarea într-un „termen rezonabil înaintea plecării”, prevedere care, deşi nu a fost inserată în textul legii române, trebuie considerată a fi de bun-simţ, nefiind admisibil, credem, ca anunţarea organizatorului să aibă loc, de pildă, la scara avionului, în momentul îmbarcării.

Page | 178

179

1402-1404 C. civ. rom.), cu care, până la un punct, mecanismul instituit de legea specială se aseamănă442. Remarcăm de pildă că O. G. 107/1999 nu este interesată de raporturile dintre cedent şi cesionar, ci de raporturile dintre aceştia, pe de o parte, şi contractantul cedat, pe de altă parte. Astfel, similar cesiunii de creanţă din dreptul civil, este necesar ca faptul cesiunii să fie notificat celeilalte părţi, debitorul cedat. Credem că, la fel ca în dreptul român, rostul acestei notificări nu este de a asigura publicitatea operaţiunii, ci de a stabili noul raport juridic între debitorul cedat (organizatorul/detailistul călătoriei) şi creditorul cesionar.

În acelaşi timp, legea reglementează şi problema eventualelor datorii, legate de plata preţului călătoriei ori de aplicarea cesiunii însăşi, în raport de care operatorul este creditor. Sub acest aspect, operaţiunea ar putea fi calificată cesiune de datorie. Nereglementată de dreptul pozitiv român, cesiunea de datorie a fost cu greu acceptată de doctrină noastră443, iar în practică este cvasi-neutilizată444. Printre consecinţele juridice ale cesiunii de datorie este şi aceea că debitorul cesionar va fi singurul îndatorat faţă de creditorul cedat. De aceea, literatura juridică română subliniază că, deşi cesiunea de datorie se realizează printr-un contract încheiat între debitorul cedent şi debitorul cesionar, este obligatorie obţinerea acordului creditorului cedat. Acesta, interesat fiind să-şi realizeze creanţa, nu ar putea accepta substituirea unui debitor solvabil cu altul insolvabil445.

Prin urmare, întrucât mecanismul juridic instituit prin O. G. nr. 107/1999446 admite înlocuirea turistului iniţial, prezumtiv debitor al unei părţi din preţul contractului, doar prin simpla informare a vânzătorului de servicii turistice, fără a fi necesar acordul său, dar instituie în schimb solidaritatea dintre turistul iniţial şi cel ce i se substituie, nu putem vorbi de o cesiune de datorie.

Dilema se rezolvă însă pur-şi-simplu observând termenii dispoziţiei legale, care indică o „cesiune a contractului”. Dreptul civil român nu cunoaşte instituţia cesiunii de contract – simultan atât a creanţelor cât şi a datoriilor uneia din părţi, pe care o întâlnim însă definită în doctrina franceză, ca acea „cesiune globală care antrenează transferarea de către unul din contractanţi a înseşi poziţiei sale de parte într-un contract”447.

442 În doctrina română, cesiunea de creanţă este astfel definită: „acea convenţie prin care o parte denumită creditor cedent transmite, cu titlu oneros sau gratuit, creanţa pe care o are asupra unui terţ, denumit debitor cedat, celeilalte părţi denumită creditor cesionar”(I. Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Buc., 2004, p. 491).

443 Literatura de specialitate actuală o defineşte ca fiind acea operaţiune juridică prin care un debitor, numit debitor cedent, transmite datoria sa unei alte persoane, numită debitor cesionar, care se obligă, de regulă, în locul său, faţă de creditorul cedat (L. Pop, op. cit., p. 452).

444 A se vedea sub acest aspect T.R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Ştiinţifică, Buc., 1968, p. 395.

445 I. Albu, op. cit., p. 516.446 Acelaşi cu cel consacrat de directiva comunitară 90/314/CEE.447 J. Carbonnier, op. cit., nr. 324.

Page | 179

180

Aşadar, în loc de coexistenţa unei cesiuni de creanţă cu o cesiune de datorie problematică, mai adecvată – şi cu respectarea literei şi spiritului legii - pare a fi calificarea operaţiunii ca un transfer total al calităţii de parte în contract. Va trebui deci să salutăm intrarea în dreptul pozitiv român a unei noi instituţii, altminteri controversate, cesiunea de contract, în configurarea desenată de literatura juridică franceză448. Este singura soluţie care asigură coerenţă textului, inclusiv în ceea ce priveşte solidaritatea între cumpărătorul cedent şi cumpărătorul cesionar449.

112. Asigurarea echilibrului contractual. La fel ca şi izvorul său comunitar, O. G. nr. 107/1999 nu are ca obiectiv distinct echilibrul prestaţiilor părţilor. Acesta este vizat implicit, numai sub aspectul preţului. Astfel, art. 12 interzice inserarea unei clauze de revizuire a preţurilor stabilite prin contract, cu excepţia celei care prevede expres atât posibilitatea majorării, cât şi a reducerii, precum şi determinarea unor modalităţi precise de calcul al acestora. Prin urmare, o clauză care ar permite doar creşterea preţurilor prevăzute de contract ar fi ineficientă. În plus, legea precizează că nu pot fi admise decât variaţiile de preţuri determinate de fluctuaţiile costurilor de transporturilor, ale redevenţelor şi taxelor aferente unor servicii, precum şi ale cursurile de schimb valutar.

Acest mecanism de menţinere a adecvării valorice a prestaţiilor părţilor este fortificat de prevederea prin care se interzice orice creştere a preţului contractului cu mai puţin de douăzeci de zile înainte de data plecării450.

În doctrină a fost exprimată opinia, la care subscriem, că prevederile care recunosc vânzătorului dreptul de a modifica preţul contractului sunt inspirate tot de teoria impreviziunii451. Într-adevăr, o clauză care permite revizuirea preţului contractului, fie prin creşterea, fie prin micşorarea acestuia, funcţie de evoluţia unor factori exteriori, cum ar fi piaţa mondială a carburanţilor ori raportul dintre monede, are evident menirea de a conserva economia contractului, prin ajustarea proporţională a preţurilor serviciilor afectate. Suntem deci în prezenţa unei clauze de

448 Trebuie menţionat că nici doctrina franceză nu este unitară cât priveşte recunoaşterea cesiunii contractului, aceeaşi controversă fiind înregistrată şi în jurisprudenţa instanţelor franceze (v. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2006, nr. 2729, 2730).

449 În dreptul francez, cesiunea în privinţa pasivului „n’est qu’imperfaite: bien qu’il ait acquis le cessionnaire pour débiteur, le créancier conserve sa créance contre le cédent tant qu’il ne l’a pas formellement déchargé de sa dette.” (J. Carbonnier, op. cit., nr. 324).

450 Alineatul (3) al art. 12 din ordonanţă cuprinde o dispoziţie inexistentă în directiva model. Potrivit acesteia, în cazul în care preţurile stabilite în contract sunt majorate cu peste 10 %, turistul poate rezilia contractul fără penalităţi iar agenţia de turism este obligată să-i returneze imediat toate plăţile efectuate. Considerăm redundantă această prevedere, în condiţiile în care, oricum, art. 13 consacră dreptul consumatorului de a rezilia contractul în toate cazurile în care operatorul ar modifica una din prevederile esenţiale ale contractului, mai ales că o creştere cu mai mult de 10 % a preţului reprezintă o modificare considerabilă.

451 É. Poillot, op. cit., p. 202-203. Evident, autoarea are în vedere dispoziţiile similare ale directivei 90/314/CEE.

Page | 180

181

adaptare, care asigură o dată în plus intrarea în câmpul ordinii juridice a teoriei impreviziunii.

113. Acţiunea în conformitate. Reamintim că O. G. nr. 107/1999, asemeni directivei 90/314/CEE, reuneşte într-un singur „pachet” contractual, pe care-l numeşte „vânzare”, mai multe tipuri de contracte de prestări de servicii. Acest artificiu juridic a avut între altele ca scop simplificarea tragerii la răspundere a furnizorului de servicii turistice – altminteri greu abordabilă pentru consumator, prin consacrarea unei adevărate obligaţii de conformitate a călătoriei, în sarcina agenţiei de turism452.

Potrivit art. 17 al ordonanţei, imposibilitatea de a asigura o parte importantă din serviciile contractuale sau neexecutarea acestora de către organizator, îl obligă să pună la dispoziţia consumatorului, fără a-i putea pretinde suplimentarea preţului, alte aranjamente susceptibile să asigure continuarea derulării contractului. În plus, dacă este cazul, trebuie să-l despăgubească pe turist cu diferenţa valorică dintre prestaţiile prevăzute şi cele furnizate. În ipoteza în care astfel de aranjamente nu sunt posibile, sau nu sunt acceptate de către consumator „din motive întemeiate”, organizatorul trebuie să-i furnizeze, fără a putea pretinde o plată suplimentară, un mijloc de transport echivalent, care să-l ducă la locul de plecare sau într-un alt loc convenit cu acesta, precum şi, eventual, să-i plătească daune pentru serviciile neprestate.

113.1. Temeiul acţiunii în conformitate. Obligaţia specifică de informare a consumatorului, pusă de legiuitor în sarcina vânzătorului, mai ales transformarea materialelor publicitare în sursă de informare de natură contractuală, constituie fundamentul acţiunii în conformitate. În raport cu informaţiile ce i-au fost furnizate, consumatorul este îndreptăţit la anumite aşteptări, deja cunoscutele aşteptări legitime453. El va putea în consecinţă să pretindă vânzătorului ca serviciile turistice oferite efectiv să fie conforme cu cele lăudate prin materialele informative şi publicitare. În plus, obligaţia de conformitate include, cum s-a arătat în literatura de specialitate454, şi o componentă legată de securitatea turistului. Această

452 La fel cum directiva 90/314/CEE consacrase avant la lettre obligaţia de conformitate, propriu-zis organizată prin Directiva 99/44/CE privind unele aspecte ale vânzării şi ale garanţiilor bunurilor de consum.

453 La care face referire ulterior directiva 99/44/CE privind unele aspecte ale vânzării şi ale garanţiilor bunurilor de consum. Deşi, ne amintim că, potrivit acesteia, bunul de consum este prezumat conform contractului „s’il présente la qualité et les prestations habituelles d’un bien de même type auxquelles le consommateurs doit raisonnablement s’attendre, eu égard à la nature du bien et, le cas échéant, compte tenu des déclarations publiques faites sur les caractéristiques concrètes du bien.” E dificil de spus că aceste criterii ar putea fi aplicate, nenuanţat, serviciilor incluse în pachetele turistice.

454 É. Poillot, op. cit., p. 206. Evident, autoarea are în vedere directiva comunitară, care însă numai sugerează, în art. 6 par. 2, posibilitatea producerii unor prejudicii corporale, fără a dispune de un text special privind repararea acestora.

Page | 181

182

adevărată obligaţie de securitate este sancţionată cu o acţiune în despăgubiri, reglementată de art. 23 din O. G. nr. 107/1999.

113.2. Sancţiunile prevăzute de O. G. nr. 107/1999. Prin art. 5 par. 1 al directivei 90/314/CEE, s-a transferat statelor membre sarcina de a organiza prin măsuri potrivite responsabilitatea agenţiei de turism cu privire la buna executare a obligaţiilor contractuale asumate faţă de consumator455. Totuşi directiva a precizat şi instrumentele necesare pentru protecţia turiştilor, în ipoteza neconformităţii „produsului” cu aşteptările lor legitime, adevărate sancţiuni specifice, de aceeaşi natură, de altfel, cu cele care ulterior vor fi consacrate pe terenul vânzării de bunuri de consum456. Legea română enunţă, în art. 18 al ordonanţei, principiul responsabilităţii agenţiei de turism „pentru buna executare a obligaţiilor asumate prin contract” şi preia toate aceste instrumente a căror funcţie este de a modela obligaţiile furnizorului de servicii turistice, în aşa fel încât să se asigure conformitatea cu contractul.

Am semnalat deja că, dacă după începerea călătoriei turistice a consumatorului, „o parte importantă din serviciile prevăzute prin contract nu este realizată”, ori organizatorul constată „că nu le va putea realiza”, trebuie să ofere călătorului alternative corespunzătoare care să permită continuarea voiajului, fără majorarea preţului, şi, eventual, să-l dezdăuneze cu diferenţa de valoare dintre prestaţiile promise şi cele efectuate. Prin urmare, făcând o paralelă cu directiva 99/44/CE, în dreptul intern cu Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora, putem afirma că prima sancţiune incidentă în caz de neconformitate este înlocuirea prestaţiilor, foarte apropiată cu înlocuirea, fără cheltuieli suplimentare, a bunului neconform. Apoi, daunele-interese la care ar putea fi obligat operatorul de servicii turistice, numai până la concurenţa diferenţei de valoare dintre serviciile promise şi cele furnizate, par a avea să aibă aceeaşi natură cu reducerea adecvată a preţului, prevăzută de legislaţia specială privind vânzarea şi garanţiile aferente ei.

În ipoteza în care fie nu este posibilă înlocuirea prestaţiilor, fie consumatorul, din motive întemeiate, nu acceptă propunerile de înlocuire, agenţia de turism trebuie să asigure readucerea, fără costuri suplimentare, a consumatorului la locul de plecare, ori să-l transporte în alt loc, agreat de acesta. De asemenea, consumatorul trebuie despăgubit, dacă a suferit un prejudiciu. Conţinutul sintagmei „motive întemeiate”457 a fost lăsat de

455 Legiuitorul român şi-a îndeplinit (anticipat) această obligaţie, prin instituirea răspunderii contravenţionale, specifice dreptului pozitiv român, pentru o serie de încălcări ale dispoziţiilor ordonanţei (Capitolul VI), prin stabilirea competenţelor organelor abilitate să supravegheze activităţile turistice (Capitolul V) şi prin stabilirea unor termene speciale de prescripţie a acţiunilor în justiţie (Capitolul IV).

456 Integrate şi acestea în dreptul intern prin Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora.

457 În varianta franceză a directivei, „raisons valables”.

Page | 182

183

legiuitorul comunitar pe seama legislaţiilor naţionale, dar legiuitorul nostru a omis sau a considerat inoportun să stabilească repere precise pentru circumscrierea ariei considerentelor ce pot fi calificate astfel, ori pentru cuantificarea intensităţii temeiniciei lor. În consecinţă, sub condiţia ca refuzul să nu fie discreţionar, apreciem că poate fi invocată de către consumator orice circumstanţă care să justifice dezinteresul său pentru variantele alternative, admis fiind că, în acest domeniu, chiar şi detaliile pot fi decisive. Ceea ce este evident este că întrunirea condiţiilor enumerate înseamnă eşuarea contractului. Acesta nu mai poate fi salvat.

Precizările de mai sus descriu un mecanism pragmatic prin care părţile pot rezolva problema ieşirii din legătura contractuală, acelaşi în cele două directive comunitare menţionate – 90/314/CEE şi 99/44/CE458 – şi în legislaţia internă prin care ele au fost asimilate - O. G. nr. 107/1999 şi Legea nr. 449/2003. Acest mecanism are rostul de a fixa elementele esenţiale ale forţei obligatorii a contractului, asigurându-i eficacitatea. Astfel, vânzătorul este îndreptăţit să ofere soluţii alternative numai dacă o parte importantă din serviciile promise nu au fost sau nu mai pot fi prestate, după cum consumatorul nu va putea refuza soluţiile alternative, decât pentru motive întemeiate.

113.3. Specificul răspunderii vânzătorului. Potrivit art. 18 al O.G. nr. 107/1999459, operatorul de călătorii turistice cu preţ forfetar răspunde faţă de consumator pentru executarea conformă a obligaţiilor contractuale, indiferent dacă aceste obligaţii sunt executate de el însuşi, sau altă agenţie de turism ori de alţi prestatori de servicii. Prin urmare, în scopul obţinerii unei protecţii sporite pentru turist, vânzătorul urmează să răspundă pentru buna executare a prestaţiilor efectuate de alte persoane, cu care consumatorul nu este în raporturi contractuale. Directiva comunitară şi, pe urmele ei, legea română, creează astfel un original instrument de tragere la răspundere contractuală, cu caracter obiectiv, pentru fapta altuia, inexistent până acum nu numai în sistemul dreptului român, dar şi în sistemele de drept pozitiv ale statelor membre ale Uniunii Europene. Răspunderea globală a operatorului de turism forfetar este

458 Similitudinile dintre cele două directive comunitare, situate la câţiva ani distanţă una de cealaltă, dar structurate pe aceleaşi principii privind rolul şi protecţia consumatorului în interiorul pieţei unice sunt evidenţiate de É. Poillot, op. cit., p. 205. Nu suntem însă de acord cu autoarea în privinţa asimilării acţiunii în conformitatea pachetelor turistice cu acţiunea pentru vicii ascunse, întemeiată, potrivit opiniei acesteia, pe asimilarea operată de lege a comercializării „pachetului” de servicii turistice cu vânzarea-cumpărarea. Unificarea ansamblului serviciilor turistice oferite în cadrul unui voiaj, sub aceeaşi „umbrelă” juridică, numită vânzare-cumpărare, a fost utilă mai ales pentru identificarea unui singur contractant răspunzător de conformitatea contractului, dar nu permite, cel puţin în sistemul dreptului român, asimilarea, ca natură juridică, a celor două acţiuni. Ca argument este suficient să amintim că viciile ascunse sunt defecte care există în momentul predării bunului. Nu ar putea fi deci considerate similare cu deficienţele de conformitate a călătoriei turistice, survenite după momentul în care aceasta a început.

459 La fel cum prevede art. 5 par. 2 al directivei 90/314/CEE.

Page | 183

184

consecinţa firească a altor două elemente specifice ale contractului. În primul rând, ea constituie reversul modului în care organizatorul îşi prezintă oferta şi îşi face reclamă. Imaginea pe care acesta singur şi-o creează, de unic autor al „pachetului” turistic pe care-l pune la dispoziţia publicului, atrage şi unicitatea răspunderii sale pentru toate serviciile care compun contractul460. În al doilea rând, „pachetul” oferit spre vânzare este, printr-un artificiu al legii, un produs finit. Deşi alcătuit dintr-o multitudine de servicii diferite, deci complex, obiectul contractului este privit ca unul singur: călătoria turistică pe care vânzătorul este obligat să o asigure, în condiţii de conformitate461, cumpărătorului. În consecinţă, vânzătorul este chemat să răspundă, singur, faţă de cumpărător, pentru toate prestaţiile incluse.

Responsabilitatea operatorului de servicii turistice cu preţ forfetar nu poate fi înlăturată decât dacă neexecutarea obligaţiei sau executarea necorespunzătoare este imputabilă consumatorului însuşi sau se datorează unui caz de forţă majoră 462.

PARTEA A VII-A

LITIGIILE DE CONSUM

CAPITOLUL I

Consumatorii creditori

Secţiunea 1

Consumatorii în faţa justiţiei

114. Cazuri. Consumatorul poate fi creditorul unei obligații de a face sau de a plăti, în domenii dintre cele mai variate: în cazul viciului unei locuințe construite, al proastei funcționări a unui aparat casnic, al întârzierii în livrarea unor bunuri cumpărate, al prejudiciului corporal cauzat printr-un produs cumpărat. Cum se pot soluționa astfel de litigii, din perspectiva regulilor procedurale ?

115. Dificultățile accesului la justiție. Orice persoană care se consideră lezată are, teoretic, libertatea de a sesiza un tribunal pentru a i se face dreptate.

460 A se vedea în acest sens şi B. Stauder, Les voyages à forfait – quelques réflexions sur la réglementation communautaire, in Vers un Code européen de la consommation, sub cond. F. Osman, Bruylant 1998, p. 157 şi urm.

461 Suntem deci, după părerea noastră, în faţa unei obligaţii de rezultat, potrivit unei clasificări operabile în dreptul român.

462 Directiva 90/314/CEE enumeră şi fapta terţului, dar, evident, aceasta întruneşte deci caracteristicile forţei majore, motiv pentru care legiuitorul român nu a mai prevăzut-o distinct.

Page | 184

185

Dar libertatea este absolut formală. Exercițiul ei întâmpină în realitate numeroase piedici. Dintre consumatorii care pot aduce diferite învinuiri profesioniștilor, rari sunt cei care intentează în mod individual o acțiune în justiție. Trei obstacole majore îi împiedică:

- Mai întâi, rațiuni psihologice. Dificultatea de a ști cui să se adreseze, complexitatea procedurii, esoterismul limbajului juridic, arhitectura complicată a tribunalelor, până și robele magistraților și avocaților, toate acestea fac să se nască la consumatorul simplu sentimentul că justiția este o lume aparte, unde este mai bine să nu se aventureze.

- Apoi, lentoarea justiției: curajosul trebuie să aștepte un an sau mai mulți pentru a obține repararea sau înlocuirea unui obiect defectuos. Această încetineală este consecința aglomerării tribunalelor; faptul că din ce în ce mai multe persoane doresc să obțină dreptate, antrenează rezultatul paradoxal că din ce în ce mai multe persoane se lovesc de un tip aparte de denegare de dreptate. Justiția pare a fi destinată marilor procese, ea nu este adaptată la micile litigii.

- Costul procesului constituie a treia cauză care-i împiedică pe consumatori să acționeze în justiție: chiar dacă nu sunt impuse taxe de timbru pentru litigiile de consum, rămân onorariile avocaților și ale experților. Aceste cheltuieli sunt, în majoritatea litigiilor de consum, superioare intereselor în joc: cine ar accepta să cheltuiască sute/mii de euro, pentru produs alimentar degradat sau pentru un aparat casnic defect?

Această situație nu poate fi însă acceptată principial, mai întâi pentru că un litigiu nu este niciodată mic pentru cel care se consideră victima unei injustiții; și, de asemenea, pentru că litigiile de consum nu sunt mici decât dacă le izolezi unele de altele: ele iau însă dimensiuni considerabile când sunt considerate în multiplicitatea lor.

Secţiunea 2

Mijloacele de soluţionare a diferendelor

116. Alternative. Dificultatea accesului la justiție i-ar putea determina pe consumatori să se îndrepte spre alte mijloace de reglare a diferendelor. Vom examina întâi aceste mijloace nonjurisdicționale, pentru ca apoi să analizăm acțiunile în justiție aflate la dispoziția consumatorilor.

Subsecţiunea 1

Mijloacele nonjurisdicţionale de soluţionare a diferendelor

117. Generalități. Primul mijloc nonjurisdicțional constă contactarea directă a profesionistului, în speranța unei rezolvări amiabile. Se poate ca profesionistul, chiar și numai din considerente comerciale, să-i dea

Page | 185

186

dreptate clientului nemulțumit. Unele întreprinderi și-au creat chiar servicii speciale (de relaţii cu consumatorii, clienții), însărcinate cu primirea reclamațiilor și soluționarea acestora.

În același timp, negocierile directe nu pot să rezolve toate litigiile cu consumatorii. Ele se soldează, adeseori cu eșecuri sau – chiar – cu soluții contrare intereselor consumatorilor (dat fiind dezechilibrul dintre părți).

Consumatorul are atunci interes să se adreseze unei organism care să se interpună între el și profesionist. Iar dacă, dintr-un motiv sau altul, nu dorește să se adreseze instanței, două categorii de mijloace îi sunt deschise: medierea (și concilierea, în alte sisteme de drept, precum cel francez) pe de o parte, și arbitrajul pe de alta.

118. Medierea. Medierea constă în prezentarea în mod voluntar în fața unui terț, pentru a încerca împreună cu el găsirea unei soluții. Mediatorul nu pronunță o hotărâre: el ajută părțile să găsească o soluție, le propune o soluție.

Procedura este lipsită de orice formalităţi obligatorii, este rapidă și scutită de taxe. Scopul ei nu este de a rezolva litigiul după reguli de drept, ci de a ajunge la un acord între părți. De aceea prezența avocaților este facultativă.

Legea română incidentă în acest domeniu este Legea nr. 192/2006 a medierii și a organizării profesiei de mediator, modificată. Potrivit art. 2 (2), legea este aplicabilă și conflictelor din domeniul protecției consumatorilor, în cazul în care consumatorul invocă existența unui prejudiciu ca urmare a achiziționării unor produse sau servicii defectuoase, a nerespectării clauzelor contractuale ori a garanțiilor acordate, a existenței unor clauze abuzive cuprinse în contractele încheiate între consumatori și operatorii economici, ori a încălcării altor drepturi prevăzute de legislația națională sau a Uniunii Europene în domeniul protecției consumatorilor.

În cazul în care medierea eșuează, acțiunea în justiție rămâne deschisă. Dacă medierea reușește, procedura se poate finaliza prin încheierea unei tranzacții, care este contractul prin care părțile finalizează un litigiul declanșat sau previn nașterea altuia: ea trebuie redactată în scris și are autoritate de lucru judecat. Dar procedura, în caz de reușită, poate conduce și la un rezultat informal, care nu are nici forță obligatorie, nici autoritate de lucru judecat: părțile se împacă; în lipsa executării voluntare, consumatorul își conservă dreptul de a acționa în justiție.

Medierea poate avea loc din inițiativă privată. Rolul principal ar trebui să revină asociațiilor de consumatori, cărora li se pot adresa consumatorii, fie pentru a evita un litigiu, fie pentru a-l rezolva.

Page | 186

187

Asociațiile agreate de consumatori au primit în unele state dreptul de a acorda membrilor lor consultații juridice463. La modul general, ele îndeplinesc în plus un rol de mediator, datorită influenţei pe care o exercită asupra publicului. Profesioniștii, de teamă să nu suscite o campanie publică de critici, rezolvă adeseori favorabil reclamațiile care le sunt transmise de asociații.

Sub acest aspect, semnalăm o seamă de atribuții ale asociațiilor de consumatori, prevăzute de O.G. 21/1992, art. 37, ce pot constitui mijloace de presiune asupra profesioniștilor:

de a informa autoritățile competente cu privire la prezența pe piață a unor produse neconforme sau care pun în pericol viața, sănătatea ori securitatea consumatorilor, cu privire la clauze abuzive în contracte și practicile incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii;

de a solicita operatorilor economici realizarea de produse și servicii în condiții speciale, în vederea satisfacerii nevoilor consumatorilor cu handicap sau de vârsta a treia;

de a informa opinia publică, prin mass-media, asupra deficiențelor de calitate ale produselor și serviciilor, precum și asupra consecințelor vătămătoare ale acestora pentru consumatori.

Organizațiile profesionale însele – pe alte meridiane -, la rândul lor, pot să impună o anumită disciplină în profesie, astfel încât aceasta să-și conserve o bună imagine în fața publicului. În general, recomandările pe care ele le fac aderenților lor sunt respectate. Unele organizații profesionale au creat, în sectorul lor, comisii în fața cărora consumatorii pot depune reclamații, în vederea unei rezolvări amiabile. Deși născute din inițiativa profesioniștilor, aceste comisii au, în majoritatea lor, o independență reală: uneori ele sunt constituite, la paritate, din reprezentanți ai profesiei și reprezentanți ai consumatorilor.

Medierea poate avea loc şi din inițiativă etatică. Puterile publice, începând cu ultimii ai sec. XX au constituit un mare număr de organisme de mediere sau de conciliere extrajudiciară – în Franța, Regatul-Unit, Olanda, Belgia, Luxemburg, țările scandinave.

Unele dintre ele au competență generală: ele sunt concepute pentru totalitatea micilor litigii, putând, eventual, soluționa și litigiile de consum. Exemplu (Franța).

Două argumente sunt de obicei avansate în privinţa utilizării procedurii de mediere (și de conciliere):

463 De pildă, în Franța; la noi, centrele de consultanță și informare a consumatorilor, din cadrul asociațiilor de consumatori, nu au, în mod explicit, acest drept.

Page | 187

188

- aceste proceduri ar permite descărcarea tribunalelor, care nu mai pot face față formidabilei creșteri a numărului de litigii; deci, micile litigii ar putea fi soluționate pe căi nejudiciare;

- tribunalele sunt organisme prea greoaie pentru a trata micile litigii, care reclamă o justiție mai puţin dură și mai simplă, fondată pe înţelegerea părţilor.

Aceste argumente, parțial adevărate, nu sunt complet convingătoare. Un rol determinant îl joacă mentalităţile.

119. Arbitrajul. Arbitrajul constă în a aduce voluntar un litigiu în fața uneia sau mai multor persoane, pe care le aleg părțile și pe care le însărcinează cu soluționarea litigiului lor. Spre deosebire de mediatori, arbitrii dau o hotărâre – sentința arbitrală – care este obligatorie pentru părți.

Arbitrul este un judecător privat desemnat de către cei al căror litigiu trebuie să-l tranşeze. El face justiţie la fel ca şi judecătorul etatic, fiind departe de a fi un succedaneu al judecătorului judiciar. Arbitrul este un judecător integral, care tranşează litigiile supuse arbitrajului, adică unei justiţii concurente, paralele şi apropriate diferendelor care-i sunt supuse. Arbitrul judecă în drept, dar, la cererea părților, poate judeca în echitate. Sentinţa arbitrală se bucură de autoritatea de lucru judecat şi nu este susceptibilă de apel.

Arbitrajul nu este utilizat în România pentru soluţionarea diferendelor din domeniul consumului. Totuși, una din legile consumului, nr. 365/2002, privind comerțul electronic, îl menționează ca posibilitate dezirabilă de soluționare a conflictelor. Dar ar putea fi ? Pentru a răspunde la această întrebare, este necesar să analizăm cele două tipuri de convenții de arbitraj: clauza compromisorie și compromisul.

Clauza compromisorie este clauza dintr-un contract prin care părțile convin să aducă în fața unuia sau mai multor arbitri litigiile care s-ar putea eventual naște din contract.

Legea franceză consideră nulă clauza compromisorie în contractele încheiate între profesioniști și consumatori. Nulitatea se justifică prin pericolul pe care-l prezintă o asemenea clauză pentru consumatori, care ar risca să nu mai poată sesiza justiția, fără ca, în momentul încheierii contractului, să-și dea seama de gravitatea unei asemenea clauze.

Legea română nu conține o astfel de prevedere cu caracter de principiu, dar o clauză compromisorie poate fi considerată, funcție de context, clauză abuzivă și, deci, nu-și va produce efectele asupra consumatorului (Legea 193/2000, anexă, lit. l). Suprimarea clauzei va putea fi cerută nu numai de consumatorul în cauză, ci și de o asociație de consumatori.

Page | 188

189

Compromisul este convenția prin care părțile unui litigiu convin ca acesta să fie tranșat de unul sau mai mulți arbitri. Deci, în timp ce clauza compromisorie privește un litigiu viitor și eventual, compromisul se încheie când diferendul deja s-a născut. Într-un asemenea caz, riscul unui consimțământ pripit este mai mic, chiar dacă este vorba despre un consumator. În consecință, nu se mai pune problema nulităţii sau a clauzelor abuzive.

Când intervine un litigiu între un profesionist și un consumator, aceștia vor putea să convină valabil să încredințeze soluționarea litigiului unui tribunal arbitral. Cu toate acestea, în general, arbitrajul nu este utilizat în litigiile de consum decât în câteva sisteme de drept (de exemplu, în Spania), în care legiuitorul i-a fixat condițiile și limitele prin norme imperative, în scopul garantării imparțialităţii arbitrilor.

Subsecţiunea 2

Acțiuni în justiție exercitate de consumatori

120. Principiu. Dreptul de acces la justiție este exprimat prin art. 6 al Convenției Europene a Drepturilor Omului: „orice persoană are dreptul ca procesul său să fie soluționat echitabil, public și într-un termen rezonabil, de către un tribunal independent și imparțial, stabilit prin lege”. Așadar, consumatorul are dreptul de a acționa în justiție când apreciază că drepturile sale au fost încălcate.

Se întâlnesc uneori în contractele de consum clauze care urmăresc direct sau indirect să-l priveze pe consumator de dreptul său de a acționa în justiție (ex. orice litigiu căruia îi va putea da naștere prezentul contract va fi obligatoriu rezolvat pe cale amiabilă). Asemenea clauze sunt contrare art. 6 al Convenției și, în plus, cum am mai precizat, au un caracter abuziv. Asociațiile de consumatori pot cere suprimarea lor.

121. Mijloace prin care se tinde să se faciliteze accesul la justiție. Există unele mijloace care nu înlătură complet dificultățile accesului la justiție pentru consumatori, dar uneori îl facilitează.

a) Ajutorul public judiciar. A fost instituit prin OUG 51/2008, care transpune Directiva Consiliului UE 2003/8/CE privind îmbunătățirea accesului la justiție în cazul litigiilor transfrontaliere, prin stabilirea de reguli minimale comune referitoare la asistența judiciară acordată în cadrul acestor categorii de cauze (după model francez, o lege din 1991).

Ajutorul public judiciar este acea formă de asistență acordată de stat care are ca scop asigurarea dreptului la un proces echitabil și garantarea accesului egal la actul de justiție, pentru realizarea unor drepturi sau interese legitime pe cale judiciară, inclusiv pentru executarea silită a hotărârilor judecătorești.

Page | 189

190

Ajutorul public judiciar poate fi acordat oricărei persoane fizice care-l solicită în fața instanțelor judecătorești sau a altor autorități cu atribuții jurisdicționale române – fie că are domiciliul sau reședința obișnuită în România, fie într-un alt stat membru al UE.

Ajutorul public judiciar se acordă în toate tipurile de cauze, cu excepția celor penale, deci și în cazul litigiilor de consum. Ajutorul poate fi solicitat în situația în care persoana fizică respectivă nu poate face față cheltuielilor unui proces, fără a pune în pericol întreținerea sa ori a familiei sale.

Formele ajutorului public judiciar sunt:

- plata onorariului pentru asigurarea reprezentării, asistenței juridice și apărării printr-un avocat numit sau ales;

- plata expertului, traducătorului sau interpretului folosit în cursul procesului;

- plata onorariului executorului judecătoresc;

- scutiri, reduceri, eșalonări sau amânări de la plata taxelor judiciare.

Pot beneficia de ajutor public judiciar persoanele al căror venit mediu net lunar pe membru de familie, în ultimele două luni anterioare formulării cererii, se situează sub nivelul de 300 lei.

Prin urmare, ajutorul public judiciar facilitează accesul la justiție al persoanelor cu venituri reduse. Dar el nu rezolvă problema consumatorilor care au venituri superioare pragului legal, dar pentru care cheltuielile acțiunii riscă să fie superioare câștigului urmărit.

b) Procedura specială prevăzută de art. 996 şi urm. NCPC poate fi și ea utilizată de consumatori, dacă sunt îndeplinite condițiile legale: în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, instanța poate lua măsuri vremelnice. Unele acte normative, precum Legea 365/2002 privind comerțul electronic, menționează expres posibilitatea recursului la procedura ordonanței președințiale.

122. Litigiile de dreptul consumului. Acestea sunt soluționate de aceleași jurisdicții ca și celelalte litigii de drept civil sau penal: nu există tribunale specializate pentru afacerile de dreptul consumului. Procedurile utilizate sunt, evident, cele ordinare. Vom prezenta în continuare câteva aspecte legate de acest tip de cauze:

122.1. Competența ratione materiae. De regulă, litigiile de consum se soluționează de judecătorii, potrivit competenței ordinare prevăzute de art. 94 NCPC. Este greu de presupus că vreun litigiu de consum ar putea avea o valoare atât de mare, încât să poată fi atrasă competența în primă

Page | 190

191

instanță a tribunalului. Hotărârile pronunțate de judecătorii sunt susceptibile să fie atacate cu recurs, în fața tribunalelor.

Competența după materie de drept comun este atrasă indiferent de tipul de profesionist: de drept privat (comerciant, meșteșugar, membru al unei profesii liberale etc.) sau serviciu public industrial ori comercial (Enel, E-on, SNCFR etc,). La fel stau lucrurile când litigiile de consum derivă din proasta funcționare a unui serviciu public cu caracter administrativ (ex. spital sau unitate de învățământ).

În ipoteza în care prejudicierea consumatorului s-a realizat printr-o faptă care are caracter penal, victima are posibilitatea să se adreseze cu plângere la poliție sau la procuror, în vederea efectuării cercetărilor corespunzătoare.

122.2. Competența ratione loci. În cazul în care consumatorul formulează plângere penală, pentru o faptă a profesionistului care întrunește condițiile legale ale infracțiunii, competenţa după teritoriu este determinată alternativ, potrivit codului de procedură penală, de locul unde a fost săvârșită infracțiunea sau de locul unde a fost prins făptuitorul, de locul unde locuiește faptuitorul ori de locul unde locuiește persoana vătămată.

Judecarea cauzei va reveni acelei instanțe instanțe competente, în a cărei rază s-a efectuat urmărirea penală.

Dacă se intentează acțiune civilă, competența se determină potrivit codului de procedură civilă. Competența generală este aceea a domiciliului/reședinței/sediului pârâtului (art. 107 NCPC). Legea prevede și o competență alternativă (art. 113 NCPC). Consumatorul poate fi interesat de următoarele posibilități:

- în cererile privitoare la executarea, anularea, rezoluțiunea sau rezilierea unui contract, instanța locului prevăzut în contract pentru executarea, fie chiar în parte, a obligațiunii (ceea ce permite promovarea acțiunii chiar la instanța locului sau reședinței consumatorului);

- în cererile ce izvorăsc dintr-un raport de locațiune a unui imobil, instanța locului unde se află imobilul;

- în cererile izvorâte dintr-un contract de transport, instanța locului de plecare sau de sosire;

- în cererile ce izvorăsc dintr-un fapt ilicit, instanța în circumscripția căreia s-a săvârșit acel fapt sau s-a produs prejudiciul.

Potrivit art. 115 NCPC, în materie de asigurare, cererea privitoare la despăgubiri se va putea face și la instanța în circumscripția căreia se află:

Page | 191

192

domiciliul asiguratului sau bunurile asigurate sau locul unde s-a produs riscul asigurat.

În toate cazurile de competență teritorială alternativă, opțiunea instanței competente aparține exclusiv reclamantului, deci consumatorului.

Unele acte normative de dreptul consumului stabilesc prin norme de ordine publică favorabile consumatorului competența instanței de la domiciliul acestuia (art. 24 O.G. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță).

În numeroase contracte de consum sunt prevăzute clauze care atribuie competența instanței sediului vânzătorului sau fabricantului Asemenea clauze pot fi abuzive, ele încadrându-se în lista anexă la Legea 193/2000 privind clauzele abuzive, la lit. „h”: clauze care restrâng sau anulează dreptul consumatorului să pretindă despăgubiri în cazul în care comerciantul nu își îndeplinește obligațiile contractuale.

O problemă particulară o pun litigiile transfrontaliere. Dacă, de pildă, o întreprindere germană vinde un bun unui consumator român și el se dovedește a fi neconform contractului, va trebui determinată țara unde se află tribunalul competent. Este o problemă de conflict de jurisdicții, fiind aplicabil Regulamentul comunitar din 22 decembrie 2000. Dacă aplicarea acestuia va desemna instanțele românești, se va apela la regulile interne pentru a se stabili care instanță românească este competentă.

122.3. Proba. În materie de probare se aplică regulile generale. Sarcina probei revine celui ce face o alegațiune în fața instanței. În consecință, când consumatorul este reclamant, trebuie să dovedească obligația asumată în privința sa de către profesionist. Dacă acesta invocă un mijloc de apărare, va trebui să-l probeze, de exemplu că și-a îndeplinit obligația. O astfel de schemă simplă este valabilă într-un număr limitat de cazuri, când, de pildă, consumatorul pretinde că obligația nu a fost deloc executată. Lucrurile se complică atunci când consumatorul reclamă că obligația a fost prost executată, de pildă când i s-a livrat un produs neconform, ori serviciul ce i s-a executat a fost necorespunzător. Reclamantul, deci consumatorul, va trebui să-și probeze susținerile, potrivit adagiului actori incumbit probatio.

În general, consumatorii şi asociațiile lor doresc ca, cel puțin în unele cazuri, sarcina probei să fie răsturnată, prin intermediul unei prezumții legale. Două directive europene au venit, parțial, în întâmpinarea acestui deziderat: cea din 1985 referitoare la responsabilitatea pentru faptul produselor defectuoase și cea din 1999, referitoare la vânzare și garanțiile asociate. Potrivit acestora, consumatorul este dispensat să probeze anterioritatea defectului produsului (art. 18 din Legea nr. 449/2003, care

Page | 192

193

transpune Directiva 1999/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului; art. 6 din Legea nr. 240/2004, care transpune Directiva 85/374/CEE din 25 iulie 1985, modificată prin Directiva 1999/34/CE a Parlamentului European și a Consiliului). De asemenea, parțial sarcina probei este răsturnată și în alte acte normative de consum: Directiva 97/7/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 1997 privind protecția consumatorilor în cadrul contractelor la distanță (transpusă prin O.G. 130/2000 – art. 24).

Noul Cod de procedură civilă determină mijloacele de probă, urmând a face distincție între proba actelor juridice și proba faptelor juridice464:

a) Potrivit art. 309 alin. (2) NCPC, proba actelor juridice al căror obiect are o valoare ce depăşeşte sume de 250 lei nu se poate face decât prin înscris autentic sau sub semnătură privată. Acelaşi text precizează în continuare că este admisibilă proba cu martori, contra unui profesionist, a oricărui act juridic, indiferent de valoarea lui, dacă a fost făcut de acesta în exerciţiul activităţii sale profesionale.

NCPC preia şi derogările care fuseseră prevăzute în vechiul Cod civil de la regula potrivit căreia nu este permisă proba cu martori dacă forma scrisă este cerută ad probationem: când există un început de dovadă scrisă (orice scriptură a aceluia în contra căruia s-a format petiția, sau a celui ce el reprezintă și care scriptură face a fi de crezut faptul pretins – art. 310 NCPC) – art. 309 alin. (4) pct. 2 și când creditorului (în ipoteza noastră consumatorul) i-a fost cu neputință a-și procura dovadă scrisă despre obligația ce pretinde, sau a conserva dovada luată, fiind vorba atât despre o imposibilitate materială, cât și despre una morală – art. 309 alin. (4) pct. 1 şi 3.

Acestora li se adaugă şi alte excepţii:

- părţile convin, fie şi tacit, să folosească această probă, cu privire la drepturile de care ele pot să dispună (pct. 4);

- actul juridic este atacat pentru fraudă, eroare, dol, violenţă, ori este lovit de nulitate absolută pentru cauză ilicită sau imorală (pct. 5);

- se cere lămurirea clauzelor actului juridic (pct. 6).

b) Proba faptelor materiale poate fi făcută prin orice mijloc de probă: înscrisuri, martori, expertize, prezumții.

În dreptul comun, în principiu, clauzele contractuale prin care se modifică regimul legal al probelor sunt valabile. În contractele de consum însă asemenea clauze sunt abuzive dacă ele creează un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului (ex. în Legea 193/2000 464 Precizăm că luăm în consideraţie în analiză doar prevederile cu posibilă incidenţă în litigiile de consum.

Page | 193

194

privind clauzele abuzive în contractele de consum, în lista anexă – lit. „m”: clauzele care „permit în mod nejustificat impunerea unor restricții în administrarea probelor evidente de care dispune consumatorul…”).

122. 4. Termene de prescripție. Termenul de prescripție căruia îi este supusă acțiunea intentată de consumator este în principiu cel general prevăzut de legea română – art. 2517 noul Cod civil -, de 3 ani; el începe să curgă, potrivit art. 2532 noul Cod civil, de la data la care titularul dreptului la acţiune a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia să cunoască naşterea lui. În noul Cod civil întâlnim şi unele termene de prescripţie diferite faţă de cel general: 2 ani pentru dreptul la acţiune întemeiat pe un raport de asigurare sau reasigurare (art. 2519); 1 an pentru dreptul la acţiune privitor la restituirea sumelor încasate din vânzarea biletelor pentru un spectacol care nu a mai avut loc (art. 2521 noul C. civ.); 1 an pentru dreptul la acţiunea izvorâtă dintr-un contract de transport de bunuri terestru, aerian sau pe apă, îndreptată împotriva transportatorului (dacă prin lege nu se prevede altfel) (art. 2.521 noul C. civ.).

Reţinem că art. 201 din Legea nr. 71/2011 dispune că prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a noului Cod civil sunt şi rămân supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit, deci Decretului nr. 167/1958 referitor la prescripția extinctivă (3 ani de la data când se naște dreptul la acțiune - art. 3 și 7 din decret).

Potrivit art. 2530 noul C.civ., în cazul viciilor aparente, în cazul în care legea sau contractul obligă la garanţie şi pentru asemenea vicii, termenul de prescripţie începe să curgă de la data predării sau recepţiei finale a bunului/lucrării sau, după caz, de la data împlinirii termenului prevăzut de lege ori stabilit prin procesul-verbal de constatare a viciilor, pentru înlăturarea de către debitor a viciilor constatate.

Dreptul la acţiunea în răspundere pentru viciile ascunse începe să curgă, potrivit art. 2531 noul C. civ.:

a) în cazul unui bun transmis sau al unei lucrări executate (alta decât o construcţie), de la împlinirea unui an de la data predării ori recepţiei finale, în afara cazului când viciul a fost descoperit mai înainte, când prescripţia va începe să curgă de la data descoperirii;

b) în cazul unei construcţii, de la împlinirea a 3 ani de la data predării sau recepţiei finale a construcţiei, afară numai dacă viciul a fost descoperit mai înainte, când prescripţia va începe să curgă de la data descoperirii.

În cazul unor lucrări curente termenele de mai sus sunt de o lună, respective de 3 luni.

Page | 194

195

Acelaşi text prevede în final că aceste termene sunt termene de garanţie înăuntrul cărora viciile trebuie să se ivească, dar că instituirea lor nu adduce atingere termenelor de garanţie speciale, legale sau convenţionale.

Având în vedere prevederile Legii nr. 71/2011 sus-menţionate, considerăm necesar să punctăm şi dispoziţiile Decretului 167/1958 în acest domeniu: pentru viciile ascunse ale unui lucru transmis sau ale unei lucrări executate, termenul de prescripție este de 6 luni, dacă viciile nu au fost ascunse cu viclenie. Prescripția dreptului la acțiune în anulare pentru violență începe să curgă din momentul încetării violenței. În caz de eroare sau dol, termenul de prescripție începe să curgă de la data când cel îndreptățit a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu de la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului. În cazul viciilor ascunse ale unui lucru sau lucrări, dreptul la acțiune curge de la data descoperirii viciilor, însă cel mai târziu de la împlinirea unui an de la predarea bunului sau lucrării. Când este vorba de o construcție, dreptul la acțiune pentru viciile acesteia începe să curgă de la data descoperii lor, însă cel mai târziu de la data predării construcției.

În prezent, în dreptul român, ca şi în cel francez, părţile pot conveni, între anumite limite, asupra duratei şi cursului termenului de prescripţie (art. 2515 noul C. civ.). Desigur, în materia dreptului consumului, care instituie o ordine publică economică de protecţie, astfel de convenţii îşi vor putea produce efectele doar dacă prin ele nu se contravine prevederilor imperative privind prescripţia, sau nu constituie clauze abuzive.

În legislaţia consumului sunt uneori prevăzute termene de prescripție identice cu cel de drept comun (ex. Legea 240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte – art. 11), alteori sunt prevăzute durate diferite. Exemple: un an (art. 19 alin. (3) din Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic); 3 luni (Legea 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă).

122. 5. În materia clauzelor abuzive, urmează a fi avute în vedere precizările făcute la capitolul respective în legătură cu atribuţiile ce revin autorităţilor administrative şi asociaţiilor de consumatori, cu specificul class action, cu competenţele materiale ale instanţelor şi cu toate aspectele procedural specific.

CAPITOLUL II

Consumatorii debitori

Page | 195

196

123. Plan. De data aceasta analizăm situaţia opusă celei prezentate anterior: profesionistul formulează o reclamație împotriva consumatorului, cerându-i să-i plătească prețul unui bun sau serviciu. De pildă: un comerciant acționează împotriva cumpărătorului, o instituție de credit împotriva unui împrumutat, un locator împotriva unui locatar.

Pentru considerente de economie și de rapiditate, profesionistul va prefera mijloacele nonjurisdicționale, dar va putea, de asemenea, să acționeze în justiție.

124. Mijloace nonjurisdicționale utilizate împotriva consumatorilor. Menţionăm, în primul rând, recuperarea nonjurisdicțională a creanțelor. Un profesionist poate utiliza împotriva consumatorului mijloace de presiune care se dovedesc adeseori eficiente: sau trimite el însuși o scrisoare amenințătoare clientului său, sau recurge la serviciile unui agent de recuperări, care poate adopta procedee și mai convingătoare.

Asemenea metode au avantajul că permit să se facă economie de acțiuni în justiție; de aceea ele sunt calificate ca amiabile. Numai că ele sunt periculoase pentru consumatori, mai ales pentru cei mai slabi dintre ei, mai timizi și mai prost informați: amenințați cu urmărirea, aceştia plătesc uneori, fără măcar să se gândească să se apere, sume care nu constituie necesarmente debite. Pentru ei, astfel de mijloace nu au nimic amiabil.

Abuzurile săvârșite de recuperatori cad adeseori sub incidența Codului penal: înșelăciune, uzurpare de calități oficiale, amenințare, lovire, violare de domiciliu etc.

Menţionăm, în al doilea rând, gestiunea datoriilor. Alți intermediari își propun serviciile lor nu creditorilor, ci debitorilor. Când o persoană înecată în datorii nu mai poate face față ratelor, ea caută prin orice mijloc să obțină termene de plată. Intermediarii au înțeles câștigul pe care l-ar putea obține din astfel de situații: ei propun debitorilor, contra unei remunerații, să obțină de la creditorii lor termene de plată, chiar remiteri de datorie. Sau, debitorul va încerca să încheie un nou contract de împrumut, pentru a le plăti pe cele vechi. Astfel au apărut în occidental european „societățile de gestionare a datoriilor”.

Intervențiile acestora (în alte state ale UE; la noi, din câte cunoaștem, numai debitorii persoane juridice au apelat la astfel de firme) nu au făcut, în majoritatea cazurilor, decât să agraveze situația persoanelor îndatorate. Acestea, în disperarea lor, acceptă să plătească sume importante pentru servicii în general iluzorii. Societățile de gestiune a datoriilor au fost criticate de asociațiile de consumatori și de unele instituţii publice, fiind,

Page | 196

197

în consecință, interzise în Franţa, cu excepția membrilor profesiilor juridice și judiciare reglementate.

125. Acțiunile în justiție exercitate împotriva consumatorilor. Mutatis mutandis sunt aplicabile dispozițiile legale enunțate mai sus în materie de: competență, probare, prescripție. Precizăm câteva termene de prescripţie diferite de termenul general de prescripţie, prevăzute de noul Cod civil:

- 2 ani pentru dreptul la acţiune întemeiat pe un raport de asigurare sau reasigurare şi pentru dreptul la acţiune privitor la plata remuneraţiei cuvenite intermediarilor pentru serviciile prestate în baza contractului de intermediere (art. 2519 noul C. civ.);

- 1 an pentru dreptul la acţiune în cazurile prevăzute la art. 2520 noul C. civ.:

al profesioniştilor din alimentaţia publică sau al hotelierilor, pentru serviciile pe care le prestează;

al profesorilor, institutorilor, maeştrilor şi artiştilor, pentru lecţiile date cu ora, cu ziua sau cu luna;

al medicilor, moaşelor, asistentelor şi farmaciştilor, pentru vizite, operaţii sau medicamente;

al vânzătorilor cu amănuntul, pentru plata mărfurilor vândute;

al meşteşugarilor şi artizanilor, pentru plata muncii lor;

al avocaţilor, împotriva clienţilor, pentru plata onorariilor şi cheltuielilor, termenul urmând a se calcula din ziua rămânerii definitive a hotărârii, din aceea a împăcării părţilor ori a revocării mandatului; în cazul afecerilor neterminate, termenul de prescripţie este de 3 ani de la data ultimei prestaţii effectuate;

al notarilor publici şi executorilor judecătoreşti, în ceea ce priveşte plata sumelor datorate pentru actele funcţiei lor;

al inginerilor, arhitecţilor, geodezilor, contabililor şi altor liber-profesionişti, pentru plata sumelor ce li se cuvin.

Consumatorul dispune, în unele cazuri, în plus față de apărarea sa pe fond, de mijloace de apărare care-i permit să reziste victorios acțiunii profesionistului. El poate invoca şi proba că profesionistul nu a respectat, în cursul încheierii contractului, regulile imperative privind, de exemplu, informarea, ceea ce poate antrena nulitatea contractului sau a unei clauze. Poate invoca, de asemenea, caracterul abuziv al unei clauze. Mai poate, după caz, să invoce necompetența teritorială a instanței sesizate, sau incidența termenului de prescripție a acțiunii.

Page | 197

198

Dar consumatorul acționat în justiție este adeseori incapabil să-și organizeze apărarea. Nefiind jurist, el nu cunoaște argumentele pe care le-ar putea invoca împotriva adversarului său, iar cheltuielile cu un avocat sunt de cele mai multe ori prea mari față de interesul pecuniar al cauzei. Consumatorul riscă așadar să fie condamnat. Se poate spune că dezechilibrul dintre profesionist și consumator este continuat și în pretoriul instanței.

De aceea se pune întrebarea: în cazul în care consumatorul omite să invoce anumite mijloace de apărare, judecătorul le poate ridica din oficiu?

În dreptul român, potrivit vechiului Cod de procedură civilă [art. 129, alin. (2) şi alin. (4)], ca şi noului Cod de procedură civilă, răspunsul este pozitiv. Într-adevăr, art. 22 NCPC consacră rolul activ al judecătorului, într-o procedură cu vizibile nuanţe inchizitoriale:

- Alin. (2): „Judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale.” De aceea, “cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile se împotrivesc.”

- Alin. (4): „Judecătorul dă sau restabileşte calificarea juridică a actelor şi faptelor deduse judecăţii, chiar dacă părţile le-au dat o altă denumire.”

- Alin. (7): “Ori de câte ori legea îi rezervă judecătorului puterea de apreciere sau îi cere să ţină seama de toate circustanţele cauzei, judecătorul va ţine seama, între altele, de principiile generale ale dreptului, de cerinţele echităţii şi de buna-credinţă.”

Cu alte cuvinte, judecătorul poate interveni activ în litigiile dezechilibrate, implicit în cele ce s-ar purta între un profesionist și un consumator.

Dacă este recunoscut ca debitor, consumatorul poate, ca orice debitor, să solicite instanței un termen de grație. Alte termene de grație nu sunt prevăzute în legislația consumului, mai ales că în dreptul român nu a fost, până în prezent, organizată legal procedura supraîndatorării (a se vedea însă modalităţile de apărare a debitorului în cazul creditului pentru consum).

Page | 198

199

Page | 199