texto adaptado de logica-juridica
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I
TEXTO UNIVERSITARIO
Compilado de Lógica Jurídica
Mario Augusto Merchán Gordillo
Código:……………..
Compilador
Chimbote, Perú
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II
LOGICA JURIDICA
Serie UTEX
Primera Edición 2015
Mario Augusto Merchán Gordillo
De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.
Texto digital
Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor
Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin
autorización del autor:
a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de
exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la
medida justificada por el objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de
obras lícitamente publicadas, a condición de que tal utilización se haga conforme a losusos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título
oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.
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III
ÍNDICE
PRESENTACION…………………………………………………………………………... VI
I UNIDAD DE APRENDIZAJE: LA LOGICA JURIDICA EN LA DOCTRINA
1. Lógica jurídica y su objeto de estudio ………………………………...….. 4
2. Importancia y ubicación de la lógica jurídica en la doctrina..………..... 7
3. Norma y Norma jur ídica……………..……………….……………...……... 8
4. Norma Jurídica Características …......…………………..……..………..… 18
5. Clasificación de la norma jurídica…………………...……………….…….. 29
II UNIDAD – ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA
1. Estructura de la norma
jurídica.....…………....................................................................................... 51
2. Forma del conocimiento jurídico………………………........................... 52
3. Concepto jurídico: clasificación..……………………………..…..………. 53
4. Juicio jurídico……………..………………………….………………….... 63
5. La inferencia jurídica…..……………………………..……..…...………. 72
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IV
III UNIDAD DE APRENDIZAJE: LA LOGICA JURIDICA EN LOS ACTOSPROCESALES DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
1. La argumentación jurídica…………………………………………………. 84
2. La nueva retórica……………………………………………..…...……….. 90
3. La refutación jurídica…………. …......…………………….…..………..… 93
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V
PRESENTACIÓN DEL DOCENTE
El docente, Mario Augusto Merchán Gordillo, es abogadode profesión con Maestría en Derecho en la especialidad
de Derecho Civil Empresarial, ejerce la abogacía como
abogado de la defensa libre en casos civiles como también
ha incursionado en la defensa de casos penales,
académicamente tiene Maestría en Investigación, diseño
curricular y docencia universitaria, estudios concluidos del Doctorado en
Derecho, Estudios concluidos Maestría en Administración de Negocios MBA,
Licenciado en Administración, Licenciado en Educación, Estudios de Maestría
en Contabilidad con mención en tributación.
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VI
INTRODUCCIÓN
Estimado estudiante:
Tengan ustedes mis más cordiales saludos y deseos de éxito para este
y los demás cursos que comprenden su aprendizaje en la formación de
Abogado el cual es meta de Uds. Su aprendizaje proporciona conocimientos
para comprender y demostrar la conducta ética como profesional y como
persona, básicamente, está referida a abordar el comportamiento humano,
desde que el valor ético es el condicionante en el accionar de los individuos
y en el caso de la profesión de abogado, en el accionar del hombre de
Derecho en donde le corresponda desplegar su actividad profesional. En
pocas palabras, propende a que se actúe con responsabilidad y entrega, por el
hecho mismo de tener una significación social. De este modo, se habilita al
egresado para ejercer su carrera profesional con probidad y éxito.
El aprendizaje de la Deontología, persigue dotar al estudiante de las
herramientas necesarias para que en el ejercicio de la profesión exponga
definidos postulados y proponga alternativas de solución, respecto a los
problemas presentados; es decir, de un abogado que conviva acorde con las
mutaciones constantes y de los avances de la ciencia general, y en particular
la jurídica, desde la perspectiva de un comportamiento ético y teñido de los
más altos valores morales, tan venidos a menos en los actuales momentos;
situación agudizada por el severo cuestionamiento a que ha sido sometida
nuestra profesión.
La primera Unidad de Aprendizaje se denomina “La Lógica Jurídica enla Doctrina”. El primer tema a tratar en la presente Unidad, está referido a la
definición de Lógica Jurídica y su objeto; la importancia y ubicación de la lógica
jurídica en la doctrina; Norma y norma jurídica; característica y clasificación.
La segunda Unidad de Aprendizaje se denomina “Estructura de la
Norma Jurídica”. Los temas que se abordaran en la unidad mencionada son:
Estructura de la norma jurídica; forma del conocimiento jurídico; concepto
jurídico, clasificación; el juicio jurídico y la inferencia jurídica.
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VII
En la Tercera unidad denominada: “La lógica jurídica en los actos
procesales de la administración de justicia” los temas son: la argumentación
jurídica; la nueva retorica; análisis de una sentencia; la demostración jurídica y
la refutación jurídica.
Entre los aspectos fundamentales de la Lógica Jurídica se encuentra la
definición y la fijación de su objeto como una contribución al proceso
discursivo correcto, a través de la aplicación de los principios lógicos y de las
inferencias lógicas pertinentes, desde que para entender el significado del
curso y sus alcances, es necesario ubicarnos en el contenido de ésta, que
resumidamente debe encontrarse en la definición y su objeto.
Es importante, estimados alumnos(as) comunicarles a ustedes que los
temas que trataremos en este curso es de gran interés para la universidad y de
bastante importancia para ustedes los alumnos ya que les servirán para tener
un conocimiento amplio y especifico en este curso que pertenece a la rama del
Derecho a la cual ustedes en la actualidad pertenecen. Con estas atingencias
les solicito su dedicación al respecto deseándoles éxitos al estudiar los temas
pertinentes a la presente asignatura.
Rigoberto I. Del Rosario Chávez
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UNIDADES DE APRENDIZAJE
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PRIMERA UNIDADLA LOGICA JURIDICA EN LA
DOCTRINA
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El contenido de la primera Unidad de aprendizaje ha sido tomado de:
Mixán Mass, Florencio: Lógica para Operadores del Derecho. Ediciones
BLG. 1998. Trujillo – Perú, pág.59
Klug Ulrico: Lógica Jurídica. Editorial Temis. S. A., Trad. De J. C.
Gardella. Bogotá 1982, p. 8,
Carbonell Lazo, Fernando: “Lógica Jurídica. Ediciones Jurídicas, Lima –
Perú, 2007, pág. 13 y ss.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría
General del Derecho. 2da. Edición. Idemsa
Gorski, D. P.- TAvantis, P. V.: op. Cit., p.56, cita de Mixán, obra
citada, pág. 267.
Kalinovski, Georges: Introducción a la Lógica Jurídica, EUDEBA.
Bs. As. 1973. pp. 145 – 147, citado por Mixán Mass, Florencio,obra citada, pág. 321.
LOGICA JURIDICA Y SU OBJETO
DEFINICION DE LOGICA JURIDICA
Se ha dicho que toda definición para ser completa, debe contener
una descripción del objeto que define. Desde esta perspectiva, nos parece que la
definición que nos alcanza Florencio Mixán Mass es la más acertada, para
quien la lógica jurídica es
“la lógica aplicada que, como subclase de la Lógica Deóntica y
disciplina autónoma, tiene como objeto abstracto el tratamiento
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cognoscitivos, entre otros los siguientes temas: La norma jurídica, el
concepto jurídico, el juicio jurídico, la naturaleza coimplicante de la
imputación jurídica, la inferencia jurídica y la argumentación jurídica”.
Es un área especial de la ciencia formal. (MIXAN, 1998 p.59)
Agrega que la identidad de la lógica jurídica se perfila con nitidez si se
tiene en cuenta: Su relación con la Ontología. Su inclusión en la Lógica Deóntica
y está en el marco teórico de la Deontología. Su relación con la Axiología, con la
Gnoseología y con la semiótica.
Su relación con la Lógica General Clásica y Moderna. Pero a la vez, sus
diferencias con ellas. Con la definición propuesta y su relación con los
temas anotados, queda fijado el contenido del curso y los temas que deben
abordarse en el presente curso. Esto es: La norma jurídica, para cuya
identificación debe establecerse su ubicación dentro del universo normativo
(clases de normas), luego de auscultar el significado del tér mino “norma”. Otros
temas que han de estudiarse serían las formas del conocimiento, dentro del
cual se encuentra el concepto jurídico, el juicio jurídico y la inferencia jurídica, la
estructura de la norma jurídica y la argumentación entre otros.
A la Lógica Jurídica, también se le denominada, según algunos
autores, “Lógica Deóntica”, “Lógica del Discurso Normativo”, “Lógica de las
normas”.
Respecto a la definición, KLUG (1982), señala que, la Lógica Jurídica
“…es la teoría de las reglas lógico – formales que llegan a emplearse en laaplicación del derecho”. Con esta definición, nuestra disciplina se ubica
dentro de la teoría general, como una “parte especial que se caracteriza
por el hecho de ser empleada en la aplicación del derecho” (p.8)
El tema de la definición no es pacífico, siendo diversas las propuestas.
Así, por ejemplo, se ha dicho que la Lógica es el estudio de los métodos y
principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del
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malo (incorrecto).
Tal definición no implica que sólo el estudiante de lógica pueda razonar
bien o correctamente. Pensar así, dice, “es tan erróneo como creer que
para correr bien se requiere estudiar la física y la fisiología asociadas con
esa actividad”. En efecto, una persona común y corriente puede razonar
correctamente, sin embargo, quien ha estudiado lógica es mucho más
probable que razone mejor. No olvidemos que una parte tradicional del
estudio de la lógica ha sido el examen y el análisis de las falacias, que son
errores muy frecuentes “natur ales” del razonamiento. (CARBONEL, 2007
p.13)
También se afirma que “frecuentemente, se ha definido la lógica como
la ciencia de las leyes del pensamiento”. Si bien esta definición nos
proporciona una clave para comprender la naturaleza de la lógica, no resulta
siendo apropiada, porque la psicología es también una ciencia que trata las leyes
del pensamiento, entre otras cosas; y la lógica no es una rama de la psicología,
porque su campo de estudio es diferente e independiente. Además, el
pensamiento tiene lugar en la mente de las personas, pero no todos estos
pensamientos son objeto de estudio de los lógicos.
Una mejor definición sería aquella que define a la Lógica Jurídica como la
ciencia del razonamiento, porque “El razonamiento es una forma especial de
pensamiento en la cual “se r esuelve” problemas, se realizan inferencias, esto es,
se extraen conclusiones a partir de premisas. Es un tipo de pensamiento, sin
embargo, y por lo tanto, forma parte de los temas que interesan al psicólogo”.
Este examina el proceso de razonamiento, pero encuentra que esextremadamente complejo, altamente emotivo, consistente de procedimientos de
ensayo y error iluminados por momentos súbitos, y en ocasiones en apariencia
irrelevantes, de comprensión o intuición. Sin embargo, el lógico, tiene otra
perspectiva, está interesado esencialmente en la corrección del proceso completo
de razonamiento, de aquí que pueda afirmarse que la distinción entre el
pensamiento correcto o incorrecto es el problema central con el que trata la
Lógica.
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OBJETO DE LA LOGICA JURIDICA
Aun cuando al definir la Lógica Jurídica, hemos señalado que en la propia
definición se encuentra el contenido de los temas de estudio, no está demás
indicar que también se ha dicho que la lógica tiene como tema central la
corrección o incorrección del pensamiento.
MPORTANCIA DE LA LÓGICA JURÍDICA
Su importancia extraordinaria es teórica y práctica poliádicas,
toda vez que su conocimiento capacita para:
Identificar la norma jurídica en el universo de normas.
Identificar y diferenciar rigurosamente las formas de conocimiento
jurídico.
Conocer y diferenciar rigurosamente las formas del conocimiento
jurídico.
Identificar y diferenciar la regulación jurídica de la relación jurídica.
Efectuar inferencias jurídicas correctas.
Formular, así como interpretar rigurosa y eficientemente las
proposiciones jurídicas
Identificar con precisión los componentes del juicio jurídico y elsentido de la imputación jurídica coimplicante que determina el
juicio jurídico.
Efectuar la argumentación jurídica a la luz del control de la
logicidad.
Asumir conciencia de la necesidad de practicar un estilo jurídico
claro y coherente con capacidad de síntesis, con fidelidad a lapertinencia.
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Asumir destreza mental para evitar paralogismos y detectar
oportunamente las falacias (sofismas).
NOMBRE y UBICACIÓN
Algunos autores la denominan con más de un nombre. Así, por ejemplo,
se le llama Lógica Deóntica, Lógica del discurso normativo, Lógica de las
normas. Sin embargo, el nombre de Lógica Jurídica es el más correcto, por su
ubicación como parte especial dentro de la teoría general, cuyas características,
es el hecho de ser empleada en la aplicación del Derecho. Por ello Ubrick Klug,
en cita que hace Mixán Mass, dice que “…la lógica jurídica es la teoría de las
reglas lógico formales que llegan a emplearse en la teoría de las reglas de
derecho”.
“… la Lógica Jurídica es, en consecuencia dentro de la teoría general, la
parte especial que se caracteriza por el hecho de ser empleada en laaplicación del Derecho. Si a la Lógica General se le denomina Lógica Pura
o Teórica, puede entonces, hablarse de la lógica como un caso de la
lógica práctica” (KLUG, 1982 p.54)
NORMA Y NORMA JURIDICA
DIVERSOS SIGNIFICADOS DE NORMA
A la palabra “norma”, se le reconoce un múltiple significado, con
fronteras vagas y de suma heterogeneidad. Los sinónimos del término serían:
patrón, modelo, tipo, regla, ley. En cualquiera de los casos, la palabra expresa
una regulación, así por ejemplo, el patrón o modelo que hay que seguir, la regla
que debe cumplirse. Por su parte la Ley es un tipo de prescripción estatal, cuya
característica es general y abstracta.
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La norma jurídica, expresa, esencialmente el concepto de prescripción,
para el comportamiento humano. Es esta la aceptación que nos interesa para los
efectos del curso.
ACEPCION PREDOMINANTE DE LA NORMA.
En concreto el significado de la palabra “norma”, se relaciona con
las reglas de comportamiento. Dentro de ellas destacan las que son de
naturaleza eminentemente prescriptiva y prevén obligaciones, prohibiciones,
permisiones, dispensas. Regulan relaciones interactivas de las personas
naturales entre si o de estas con las entidades. Para una mayor comprensión
del alcance del término, desde la perspectiva de la Lógica Jurídica, a
continuación veamos, siguiendo siempre al profesor universitario trujillano,
algunas de las clases de normas que se conocen en el universo normativo.
CLASES DE NORMAS.
a. Normas Éticas
Ética viene a ser un conjunto de normas de comportamiento y
formas de vida a través de las cuales el hombre tiende a realizar
el valor de lo bueno, nos dice García Maynes. Comúnmente se
identifica moral con ética, sin embargo hay diferencias entre uno y otro
vocablo.
Moral viene del latín MORES, que significa costumbre. Es enconsecuencia un conjunto de comportamientos y de normas que se
aceptan como válidas. El término ETICA, proviene del vocablo
ETHOS, que significa carácter o modo de ser. Digamos, igualmente,
costumbre o hábito. La ética en consecuencia es una ciencia práctica
de carácter filosófico, que estudia la moralidad de los seres humanos,
entendiéndose por acto humano aquellos que son irreductibles al
modo de actuar de los otros seres, siendo necesario que estos actos
sean actos libres.
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No obstante y con el objeto de no entrar en mayores detalles,
diremos que la palabra costumbre, no tiene la misma significación
que los vocablos griegos y latino le otorgan, porque cuando
hablamos de costumbres y hábitos, en nuestro idioma, no le
atribuimos la obligatoriedad o normativa que se encuentran
implícitas en las mencionadas expresiones.
Tanto las reglas éticas o morales, como las normas jurídicas, son
bilaterales. Suponen siempre una relación con otra: El Estado, la
comunidad, una organización social, otra persona natural o jurídica,
etc.
Se diferencian por su falta de coercibilidad estatal, en la misma medida
e intensidad que las normas jurídicas. Agreguemos que las normas
jurídicas son dictadas y aplicadas por Órganos Estatales
implementados, especialmente para ello.
El ámbito de la moral, en el curso del desarrollo social, pasa a
constituir un campo especial de estudio. De este modo, la ética,
emerge como ciencia de la moral. “La ética, en cuanto doctrina de la
moral hace su aparición mucho más tarde que la moral misma. Los
individuos se regían por determinadas normas de comportamiento, de
opiniones y sentimientos morales, etc., mucho antes de que hicieran
su aparición las teorías éticas”.
Un ejemplo de una norma ética sería: “No hagas a otro lo que no
quieres que hagan contigo”.
b. Normas consuetudinarias.
Son reglas de costumbre a las que se les considera de índole
netamente social y su obligatoriedad se funda en el consenso.
Definiendo, podemos decir que son pautas constantes que se generan
al interno de las relaciones sociales, para regular a éstas sin coerción
estatal. Es decir, no importa que sean espontáneas o inducidas
algunas de ellas.
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Mixán Mass, Florencio, nos informa que actualmente, como
consecuencia de la desigual evolución de la sociedad y el avance
tecnológico de los medios de comunicación social que incide con suma
intensidad y extensión en las condiciones colectivas, resulta objetivo
que ciertas reglas consuetudinarias de una clase social o de un
estamento pueda ser inducida a las demás clases, sin necesidad de
recurrir a un medio de coerción estatal. Las normas de conducta
muchas veces son impuestas a través de los medios de comunicación,
al extremo que éstos han pasado de ser instrumentos de información,
que hacen partícipe a otro de lo que uno conoce, piensa, siente o
tiene, a ser instrumentos de Dirección Social. Dirigen
comportamientos.
Las funciones que las normas consuetudinarias pueden cumplir son
dos:
Como fuente de derecho, cuando son acogidas por el
Estado y convertidas en leyes o sirven de inspiración o
motivación, para proyectar y formular una norma jurídica.
Como costumbre jurídica, cuando algunos asuntos
jurídicos se resuelven aplicando las pautas de la costumbre o
cuando la ley autoriza a los sujetos de la relación jurídica
ordenar también sus actos a las reglas de la costumbre
predominante en su sector o área de actividades.
La norma consuetudinaria, como costumbre jurídica es admitida
por nuestra legislación, como podrá apreciarse de los siguientesejemplos:
Artículo 248 del C. de C.: “En lo previsto y prescrito expresamente
por el comitente, deberá el comisionado consultarle, siempre que lo
permita la naturaleza del negocio.
Más, si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible
la consulta, hará lo que le dice la prudencia y sea más conforme al uso
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del comercio, cuidando del negocio como propio”.
Artículo 255º del C. de C.: “El comisionista se desempeñará por
si los encargos recibidos y no podrá delegarlos sin previo
consentimiento del comitente, a no se estar de antemano autorizado
para hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad,
emplear sus dependientes en aquellas operaciones subalternas
que, según la costumbre general del comercio, se confíen a estos”.
Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636). Artículo 27º. Carga de
la prueba: “Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y
esencialmente:
1. Al trabajador probar la existencia del vínculo laboral.
2. Al empleador demandado, probar el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios
colectivos, la costumbre, el reglamento interno de trabajo y el
contrato individual de trabajo.
3. Al empleador la causa del despido, al trabajador la existencia
del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la
que fuer a objeto”.
Constitución Política del Estado. Artículo 139º, numeral 8: “Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: 8. El principio de no
dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley. En tal
caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y elderecho consuetudinario”.
c. Normas Técnicas.
Las normas técnicas, nos dice Florencio Mixán Mass, prescriben los
medios a conocer y usar adecuadamente para alcanzar un fin práctico.
Se concretizan:
En las instrucciones para usar algo nuevo.
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En las instrucciones para usar algo peligroso.
En las instrucciones para usar algo complicado.
En las instrucciones destinadas a orientar la actividad práctica
en el quehacer técnico científico.
Obsérvese que son reglas que deben cumplirse, caso contrario pueden
producirse consecuencias graves si se incumplen. Algunos ejemplos nos
permitirán entender el sentido de este tipo de normas:
Si viajo en avión, al momento de aterrizar debo abrocharme el
cinturón de seguridad, sino no quiero caer de bruces por inercia delmovimiento.
Si bajo de un vehículo en movimiento, debo correr en el mismo
sentido y a la misma velocidad del vehículo en movimiento, caso
contrario caeré de bruces.
Los antiguos químicos para saber si el azufre era bueno, lo
comprimían un poco en las manos y luego lo acercaban al oídopara escuchar su chasquido y evaluarlo como bueno o malo. Era
bueno si emitía chasquido.
Estas normas adoptan intrínsecamente la estructura de una formulación
condicional, tal como ocurre con la norma jurídica, aunque sin el elemento
coacción, en el que:
El antecedente expresa lo que se persigue. El objetivo, porejemplo, es no caer de bruces.
El consecuente, es lo que se tiene que hacer o no hacer
(abrocharse el cinturón), seguir corriendo al bajar del vehículo en
marcha o simplemente no bajar de él, en tanto se encuentre en
marcha.
Normas de Juego y de la Gr amática:
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Ambas determinan, lo que está permitido, lo que no está permitido, como
está permitido, en que caso no está permitido. Así, por ejemplo, una regla de
juego de ajedrez, dispone, que no debe moverse varias veces una pieza sin
haber movido antes las otras, ni haber forjado una posición conveniente.
En el juego de futbol, tenis, vóley, existen normas que deben cumplirse,
caso contrario se impone una sanción al trasgresor.
En gramática ocurre lo mismo, existen reglas gramaticales que deben
cumplirse y si bien es cierto, en éste caso, no hay sanción, habrán dificultades
para entender el texto de lo escrito. Ejemplo de reglas de gramática, son por
ejemplo, las siguientes:
El adjetivo concuerda con el verbo en número y persona
El adjetivo concuerda con el sustantivo en género y número.
Todas las palabras terminadas en “ancia” se escriben con “c”.
d. Normas ideales.
Son las que tienen relación inmediata con las cosas que deben ser, con
las que pueden ser y las que no tienen que ser. No tienen nada que ver
con la acción. Se relacionan más bien con el ser que con el hacer.
Postulan y expresan anhelos y metas supremas de perfeccionamiento
de superación individual y colectiva.
Prescriben un deber – ser así, orientan las conductas a la consecución
histórica de aquellos supremos anhelos de la sociedad. Encarnan,
además, los supremos anhelos de la humanidad. Instan a la realización
de nobles aspiraciones, tales como la justicia, igualdad, fraternidad,
bondad, honestidad, sinceridad, democracia social, libertad, paz,
progreso, etc. etc.
Un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo, ecuánime. Este es el
ideal de la persona requerido por nuestra sociedad.
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La derogada Constitución Política del Estado de 1979, contenía un
preámbulo que reflejaba las aspiraciones de nuestro país y que bien
puede ubicarse dentro de las reglas ideales. En el preámbulo se leía:
“Creyentes…que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y
representa la base del bienestar social”. “Decididos a promover la
creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotadores ni
explotadores…”.
La virtud de la justicia, la rectitud de conciencia y la bondad del alma,
constituyen calidades esenciales de quien busca ejercer el cargo de
juez. Para realizar su labor el juez debe aunar amplia cultura general
con profundos conocimientos jurídicos y altísima calidad moral. La
formación del juez debe destacarse por su amplitud y solidez.
En el Decálogo del Abogado leemos:
ESTUDIA. El derecho se transforma. Si no sigues sus pasos serás cada
menos abogado. LUCHA. Tu deber es luchar por el derecho, pero el
día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por
la justicia.
Debe señalarse que algunas normas jurídicas y en especial las
declarativas contienen o expresan reglas ideales en una interesante
función del “deber – ser así” con el deber ser jurídico”. Ejemplo de ello
lo constituyen las siguientes declaraciones:
“La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (Art. 16º,apartado 3, Declaración Universal de los Derechos Humanos).
“Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados” (inc. 6), del art. 5º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del
07.04.1970).
“Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derecho ydotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben
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conducirse fraternalmente los unos con los otr os” (art. 1º, parágrafo del
Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre).
“1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental”. (Artículo 12º parágrafo 1. del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).
Podemos mencionar, igualmente, la máxima de Christian Barnad
“Piensa en grande y tus hechos cr ecerán”. “Piensa que puedes y
podrás”.
e. Normas Religiosas.
Son reglas que regulan acciones destinadas a la práctica de la fe que
profesan determinadas personas. Son prescripciones divinas (leyes de
Dios). Por ello se les denomina también normas teónomas. Un ejemplo
de normas religiosas lo constituyen los Diez Mandamientos de la Ley
de Dios. El Primer mandamiento dispone: “ Amar a Dios sobre todas las
cosas”. Otro mandamiento ordena: “Honrar padre y madr e”.
Dada la importancia de la cita bíblica que hace el profesor Florencio
Mixán Máss, me permito transcribirla textualmente:
“Los Maestros de la ley y los fariseos enseñan con la autoridad de
Moisés. Hagan y cumplan todo lo que dicen, pero no los imite, ya que
ellos enseñan y no cumplen. Preparan pesadas cargas, muy difíciles
de llevar, y las echan sobre las espaldas de la gente, pero ellos nisiquiera levantan un dedo para moverlas. Todo lo hacen para
aparentar ante los hombres; por eso llevan colgando largas cintas con
trozos de la ley y las franjas en sus vestiduras. Gustan de los primeros
asientos en los banquetes y los principales puestos en las sinagogas;
también les gusta que los saluden en las plazas y que la gente
les diga “Maestr o”
“No se dejen llamar Maestro, porque un solo Maestro tienen ustedes y
todos ustedes son hermanos. Tampoco deben decirle Padre a nadie en la tierra,porque un solo Padre tienen; el que está en el cielo, ni deben hacerse llamar
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jefes, porque para ustedes Cristo es el jefe único” (Mateo 23, Palabras de Jesús
al Pueblo y a sus discípulos).
f. La Norma Jurídica.
Este tipo de norma, como ya se ha dicho es de naturaleza
eminentemente prescriptiva: ordena, prohíbe, permite, dispensa,
declara y establece determinado comportamiento humano. La norma
jurídica puede ser:
Interna, si es emitida mediante acción normativa del Estado y
rige dentro del territorio de un determinado Estado.
Interestatal, si la norma jurídica es internacional. También se le
llama Supranacional. Rige para los países que la suscribieron.
El patrimonio de dictar normas jurídicas, no corresponde solo a
los Estados. Las entidades y organismos de Derecho
Internacional, han desarrollado y desarrollan una intensa
actividad normativa creciente en distintos sectores del
ordenamiento, siendo las más conocidas las referidas a los
Derechos Humanos y del Trabajo. Se les conoce también
como Tratados, los mismos que forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico, si son celebrados por nuestro País y se
encuentran en vigor, de conformidad con el artículo 55º de la
vigente Constitución Política del Estado. Estas normas pueden
ser mundiales o de carácter regional. Ejemplos: La Declaración
Universal de los Derechos Humanos (Mundial) y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Heterónoma, si es emitida por el Estado. Este es el caso de
las normas que rigen en nuestro país emitidas por el
Congreso de la República o por el Poder Ejecutivo cuando es
facultado para ello.
Autónoma, si es emitida por la autonomía colectiva. Se trata
de los convenios colectivos emitidos por los sujetos laborales
(empleadores y trabajadores), a través de la Negociación
Colectiva, cuya facultad les ha sido otorgada por el artículo 28º
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de la Constitución Política del Estado.
El conjunto de normas internas e internacionales, conforman lo que se
llama el orden jurídico de un Estado o de una época del Derecho Internacional.
La norma jurídica es la que interesa para el desarrollo de nuestro curso,
de aquí la necesidad de irla identificando.
CARACTERISTICAS DE LA NORMA JURIDICA
En las características de la norma jurídica, que a continuación, se van a
señalar, encontraremos que algunas de ellas son comunes, lo que significa que
no todas son específicas de éstas.
a. Es Heterónoma.
Esta característica está referida al hecho de que la norma jurídica se
formula, se aprueba y se pone en vigencia por el Estado, ya sea como
una Ley (Congreso de la República) o Decreto Legislativo (Poder
Ejecutivo), en mérito de facultades otorgadas para legislar. Se incluye el
Poder Constituyente.
El ente, por excelencia, encargado de emitir la ley es el Estado.
También puede serlo una entidad del Estado o una organización
Mundial o Regional que se tenga facultades para producir normas
jurídicas. Es el órgano productor de normas jurídicas. Se trata de un
ente distinto al destinatario de la regulación jurídica.
Dentro de este mismo orden de cosas, Von Wright, citado por Mixán
Máss, sostiene al explicar el carácter heterónomo de la norma jurídica:
“Diremos que una prescripción es heterónoma si la da una persona y va
dirigida a otra distinta. Las prescripciones heterónomas tienen una
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autoridad y un sujeto (sujetos) difer entes”.
El Congreso Constituyente aprobó la Constitución Política de 1993,
siendo promulgada el 29 de diciembre del mismo año. Respecto a
las facultades legislativas del Congreso de la República, prescribe en
el artículo 102º que: “Son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar,
modificar o derogar las existentes.
2. Aprobar los Tratados de conformidad con la Constitución”
En el artículo 104, de la misma Constitución Política, se prescribe: “El
Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativo, sobre la materia específica y por el plazo
determinado establecido en la ley autoritativa.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su
promulgación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para
la Ley”.
Un interesante problema a dilucidar es definir si existen o no normas
“autónomas”, esto es, normas que no provengan del Poder Estatal,
sino de la autonomía colectiva, expedidas por los sujetos laborales,
en mérito de las facultades que les reconoce el artículo 28º de la
Constitución para regular sus propias relaciones de trabajo. Se trata de
los Convenios Colectivos que se gestan dentro del proceso de
Negociación Colectiva. Se afirma que ello es imposible, por cuantoresulta inconcebible la existencia de una norma sin un Estado que la
emita.
b. Jerarquía Nor mativa.
Significa que la Norma Jurídica se encuentra integrando un sistema
jurídico. Su sistematización se encuentra for mando una “pirámide jurídica”, según expresión de Hans Kelsen.
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En la “pirámide jurídica” se observa una jerarquización de las normas
jurídicas. Según la Constitución Política del Estado de 1979, los
Tratados prevalecían frente a la Constitución y este sobre cualquier
norma jurídica ordinaria y así sucesivamente.
La actual Constitución Política, ubica a ésta en la cúspide de la
pirámide, seguida de las Leyes, que ocupan el nivel primario, luego
de las cuales se ubican los reglamentos, en el nivel secundario y así
sucesivamente.
Respecto a la jerarquía normativa, el artículo 51º CE, prescribe: “La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas
de inferior jerarquía, y así sucesivamente” (parte pertinente).
Por su parte en el artículo 138º, 2do. Párrafo, se establece respecto a la
obligación del Juez de hacer prevalecer la jerarquía normativa: “En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior ”.
c. Conllevan coercibilidad y coacción estatal.
En su esencia las normas morales se fundan en la libertad de la
persona, no solamente porque carecen de coacción y coercibilidad,
sino también porque para ser tales requieren de una plena libertad. Lo
contrario ocurre con las normas jurídicas, en que la libertad y lavoluntad del obligado no cuentan. Ellas deben cumplirse quiérase o no,
resultando intranscendente que se esté de acuerdo con lo dispuesto
por la norma. El individuo está obligado a cumplirlas. La diferencia, con
la norma moral, estará, entonces, en su imperatividad y coerción.
Resulta necesario establecer la diferencia que existe entre las
palabras: imperativo y coerción. El carácter imperativo de la norma se
encuentra en el hecho de que alguien tiene la facultad de imponer eldeber o la obligación que contiene la norma (hacer o no hacer).
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Igualmente, existe diferencia entre obligatoriedad y coercibilidad:
Obligatoriedad significa que uno está en el deber de hacer algo; y si
no se cumple, los encargados de hacerlo cumplir, serán los órganos
competentes del Poder Público. Se impone, por ello, la correspondiente
sanción: pena, multas, embargos, etc.
De otro lado, si hay violación de una norma, el titular puede recurrir a
los Poderes del Estado para hacer cumplir la norma, incluso por la
fuerza.
Por último, hay que diferenciar la coerción de la coacción. En el
diccionario de la Academia, encontramos que COERCIÓN significa
“acción de coercer”. Y coercer es “contener, refrenar, sujetar ”.
COACCION, en cambio quiere decir “Fuerza o violencia que se hace a
una persona para precisarle a que diga o ejecute alguna cosa…
Empleo habitual de la fuerza legítima que acompaña al derecho para
hacer exigibles sus obligaciones y eficaces sus preceptos”. El término a
fin COACTAR, significa “Limitar, restringir, no conceder enteramente
alguna cosa”.
La coerción, entonces, impide hacer algo; y la coacción, obliga a
una acción positiva. Ejemplo, la Policía puede coercer a una
persona para que no cause lesiones a otra. Puede también emplear
la coacción para desalojar a un inquilino moroso.
Tanto la coerción, como la coacción, resultan necesarias para la
norma o el Derecho, al extremo que se ha dicho que Derecho sincoacción o sin coerción es “un cuchillo sin mango ni hoja” o “un círculo
cuadr ado”. Es decir un sin sentido, un contrasentido. Una contradictio
en adjecto.
Sin embargo, cabe anotar que la coacción es virtual no es un acto
necesariamente, sino una potencia. Una posibilidad de derecho y no de
hecho. Se supedita a las circunstancias, porque puede ocurrir que no
sea posible impedir un homicidio o que cometido éste, no sea posiblesancionar al homicida porque fugó. Ello no afecta la validez de la
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norma. Ella existe, independientemente de que se pueda impedir o
sancionar al homicida.
Las normas jurídicas son “normas de conducta” y “normas de
decisión”. Normas de conducta para los ciudadanos y normas de
decisión para los Tribunales y órganos administrativos.
Prescriben un deber ser y su respectivo correlato. La posibilidad que
existe de que puedan ser infringidas por los sujetos de la relación
jurídica, obliga a que se les imbuya de una energía compulsiva que
prevea una presión para los posibles infractores y consecuentemente
aplicar la sanción en el caso de que produzca violación de la norma.
Ello hace que el Estado al dictar la norma las dote de coercibilidad y de
coacción, concretizada en la sanción jurídica, la que puede ser de
distintas clases o grados.
Hay quienes al diferenciar los conceptos de coerción y coacción, han
señalado que el primero significa una prescripción de la posibilidad de
aplicación de una sanción cuando la norma jurídica fuera infringida; y el
segundo es la concretización de la coercibilidad que se aplica como
correctivo contra el sujeto trasgresor de la norma jurídica.
Sin embargo, también se ha dicho que tal distensión carece de
importancia porque no se trata de situaciones radicalmente o
notoriamente diferentes, porque la coercibilidad no es más que la
sanción jurídica prevista en abstracto (a nivel de regulación jurídica),
esto es, se trata de la misma coacción “en potencia”, que será aplicada
si se produce la trasgresión de la norma. Tomemos algunos ejemplosdel Código Penal: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años” (art. 106º).
“El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda cometerlo, será reprimido, si
el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de la
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agenteactuó por un móvil egoísta” Art. 113º C. P.). En materia civil anotemos
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las siguientes normas:
“Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna
estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede
satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente” (art. 1360º C.C.).
“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la
voluntad común de las partes, y quien niegue esa coincidencia debe
probar la” (art. 1361º CC).
En materia laboral, podemos mencionar los siguientes:
“Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnización establecida en el artículo 38º, como única
reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia opte por la indemnización establecida en el artículo 38º”
(parte pertinente del artículo 34º de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral).
“El empleador que no cumpla con el mandato de reposición dentro de
las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente
bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementarásucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la
multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del
mandato” (parte pertinente del artículo 42º LPCL).
d. Bilateral y Complicante.
Bilateralidad: “…Consiste en que la función relacional deesta sólo puede tener lugar entre personas (“naturales o
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jurídicas”) necesariamente situadas en polos opuestos y
vinculados entre si por la norma jurídica que se les conoce
como “sujetos” de la regulación jurídica.. Son objetos de la
regulación jurídica las cosas, los fenómenos y los animales.
Sujetos normativos, será los destinatarios de la norma jurídica.
La relación que se establece entre los sujetos de la
relación jurídica puede ser: De singular a singular, de singular a
plural, de plural a plural, de singular a universal, de universal a
universal, de singular a particular, de particular a particular, de
particular a universal.
Coimplicancia: Nota específica de la norma jurídica, es
una de las notas relevantes que la distingue de las demás
normas. “Consiste en que determina, genera, una imputación
prescriptiva que simultáneamente establece un doble vínculo
de sentido contrapuesto y recíproco entre los sujetos de la
regulación (imputación) jurídica”3. No es posible concebir la
existencia de un sujeto obligado jurídicamente si
simultáneamente no se concibe también la existencia del sujeto
pretensor con respecto a aquel y viceversa. Por ello es precisodistinguir la norma jurídica de la proposición jurídica, a través
de la cual se expresa.
Tanto la bilateralidad como la coimplicancia, pueden ser entendidos a
través de los siguientes ejemplos: El artículo 1º de la Constitución
Política prescribe: “La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Los sujetos
que hacen de extremos de la regulación jurídica bilateral son:
De una parte la persona humana.
De otra parte, la sociedad y el Estado.
El carácter coimplicante (correlativo) de la persona humana a ser
defendida y respetada.
El derecho (facultad jurídica) de la persona humana a
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ser defendida y respetada.
La obligación jurídica (deber jurídico) de la sociedad y el
Estado de defenderla y respetarla.
Como puede observarse, la coimplicancia genera o expresa una
especie de la “unidad de contrarios”. Es de carácter necesario,
inevitable, pero desde el punto de vista abstracto (de la regulación
jurídica), porque desde el punto de vista de su concretización
(concreto), puede ocurrir que tal correlación no se cumpla, hecho
que se da cuando el sujeto obligado, infringe su deber, o en todo caso
el titular del derecho renuncia a ejercitarlo, asumiendo, a su vez,
respectivamente, las consecuencias jurídicas pertinentes.
Para una mayor comprensión del tema, citemos textualmente al
Maestro Mixán Mass, Florencio: “También se denomina
CORRELATIVO al carácter coimplicante de la norma jurídica. Aquello
de correlativo ha de entenderse en el sentido de que la norma jurídica
genera y conlleva imputaciones normativas de mutua inclusión: la
norma jurídica general simultáneamente imputaciones normativas
opuestas. Peor, los opuestos simultáneos no se anulan debido a que
cada opuesto tiene como destinatario a un sujeto diferente, los que
necesariamente pasan a constituir los extremos de la regulación
jurídica general. En otras palabras, aquellos de “coimplicancia
normativa” expresa una especie de unidad de contrarios”.
Esa cualidad coimplicante (correlativa) – de imputación jurídica que
genera la norma jurídica a nivel de prescripción jurídica (regulación jurídica) es expresada mediante las proposiciones jurídicas, que a su
vez, tiene como contenido correspondiente juicio jurídico. La regulación
jurídica como tal se instituye mediante juicios jurídicos expresados
usando proposiciones jurídicas. La norma jurídica, en si, sólo prevé el
sentido gravitante y correlativo de la imputación jurídica, pero, la
imputación con especificación del sujeto, del objeto y circunstancias
complementarias de la ordenación jurídica que se instituye sólo
puede tener lugar cuando aquella norma sea esgrimida como juicio jurídico que, a su vez, sea expresado mediante una proposición
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jurídica. La norma jurídica como tal (en si) puede ser expresada
también solo con el uso de un concepto jurídico, pero como pauta
ordenadora completa sólo mediante un juicio jurídico”.
e. Eminentemente pr escriptiva
Toda norma prescribe un tipo de conducta, es decir instituye
coercitivamente OBLIGACIONES, PERMISIONES, PROHIBICIONES,
DECLARACIONES,DISPENSAS, EXCEPCIONES, independientemente
de la voluntad de los sujetos de la regulación jurídica. Esta
característica será mejor entendida cuando analicemos más adelante
las clases de normas jurídicas, así como su estructura interna y
externa.
f. Teleológica.
Esta característica está referida a la finalidad que persigue la norma
jurídica, que generalmente son fines trascendentes para el hombre y la
sociedad, como instrumento de progreso y solidaridad, generando
condiciones para la existencia de la paz, la convivencia, el
desarrollo y la seguridad colectiva. Además constituyen un
instrumento idóneo para resarcir injusticias.
En consecuencia, la finalidad de la norma no debe estar en función de
la protección de intereses particulares, de la explotación y opresión, o
simplemente como instrumento de “igualdad for mal” o “legal”, menosaún de la guerra o como medio coercitivo eficaz para sancionar
corruptelas que agravian los intereses del Estado y de la colectividad.
No debe olvidarse, además, que la norma por si sola resulta
insuficiente para cumplir los fines trascendentes asignados a ella, sino
que es preciso, que el tipo de Estado y de régimen político imperante,
también estén orientados a satisfacer tales fines superiores.
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g. Correlación entre el Estado y la norma jurídica.
Está definido que no se puede concebir un Estado sin la existencia del
Derecho, léase norma jurídica, ni esta sin la existencia de un
Estado que la emita o convalide. En la frase “El Estado se debe al
Derecho y el Derecho se debe al Estado”, constituye la mejor forma de
graficar esta correlación, entre Estado y norma jurídica.
El Estado instituye el sistema de normas jurídicas y establece los
órganos encargados de emitirla, además de asignarle un nivel
jerárquico, según el órgano productor de la norma.
Es el Congreso de la República (órgano del Estado), el que produce la
norma jurídica, por esencia, sin embargo, tal facultad puede delegarla
al Poder Ejecutivo. Igualmente, para regular las relaciones laborales se
delega facultades a los sujetos de la relación de trabajo, quienes
dentro del proceso de negociación colectiva emitirán una norma con
características especiales, llamada convenio colectivo.
h. Requiere implementación para su aplicación.
El Derecho tiene como finalidad mantener la paz social o en todo
restablecerla cuando esta es quebrantada. Por ello el Derecho debe
contar con los mecanismos necesarios para hacer posible la
convivencia social a través del cumplimiento coercitivo de de la
normatividad jurídica. Por ello la aplicación de la “coacción” jurídica se
realiza mediante determinados órganos encargados de su aplicación.Se designarán los funcionarios que lleven a cabo la aplicación coactiva
de la norma. Uno de esos órganos es el Poder Judicial. De lo
expuesto, se deduce que toda norma para su aplicación precisa de su
implementación para hacer efectivo su cumplimiento.
i. La Norma Jurídica es diferente de la Ley, pero se relaciona
con ella.
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Normalmente confundimos los conceptos y decimos que norma y ley es
lo mismo. Sin embargo, ello no es así, porque NORMA JURIDICA es el
contenido de la ley por resultar inconcebible una ley sin contenido
normativo. La ley es una de las formas en que se expresa la norma.
La Ley es la norma jurídica, más las correspondientes proposiciones
jurídicas que la ponen de manifiesto. No obstante, debe decirse que la
norma jurídica se expresa, a través de otros textos jurídicos, como lo
serían el Decreto Legislativo, Decreto Ley, Decreto de Urgencia, etc.
etc.
Concebida la norma, hay que formularla, luego aprobarla y finalmente
publicarla, mediante el procedimiento establecido por la norma jurídica
constitucional, caso contrario no podrá tener vigencia y no formará
parte del ordenamiento jurídico.
CLASIFICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA
Antes de aludir a la clasificación de la norma jurídica y teniendo en cuenta
que estamos siguiendo al Profesor Universitario Trujillo, Florencio Mixán Máss,considero pertinente hacer una brevísima aclaración, con la única finalidad de
que no haya confusión sobre el tema.
El citado Profesor, en su obra Lógica Jurídica, publicada en 1988, al
clasificar la norma jurídica, la clasifica en dos grupos: Según el operador deóntico
y según el lenguaje legal. En el primer bloque incluye las siguientes:
Obligatoria, facultativa, prohibitiva, excluyente, de exención, declarativa,
aclaratoria, fe de erratas, de organización y de procedimiento. En el segundobloque, incluye a las normas jurídicas consistentes y normas jurídicas
inconsistentes.
Posteriormente, en 1998, esto es diez años después, en su obra “Lógica
para Operadores del Derecho”, clasifica las normas, igualmente, en dos grupos:
Según el operador deóntico y clasificación derivada. En el primer grupo, ubica las
siguientes: Norma jurídica imperativa u obligatoria y norma jurídica permisiva o
facultativa. En el segundo grupo, ubica las demás normas, con exclusión de las
normas consistentes y las normas inconsistentes.
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Como se observa, en esta segunda oportunidad, ya no considera la
clasificación según el lenguaje legal. Igualmente, las normas jurídicas que
inicialmente, incluyó en la clasificación según el operador deóntico, las
subdivide y presenta la siguiente clasificación: Por el operador deóntico y
clasificación derivada.
Por nuestra parte, la clasificación la haremos de la siguiente manera:
Según el Operador Deóntico, Clasificación Derivada y según el lenguaje, citando
indistintamente, tanto la primera como la segunda obra del autor citado:
a. Por el operador deóntico:
Norma Jurídica Obligatoria: “La norma jurídica es
obligatoria cuando el operador deóntico imputa directamente
un comportamiento obligatorio al sujeto de la regulación
jurídica”. La imputación obligatoria determina, como correlato
necesario de la prescripción jurídica y de manera
inevitable, “una imputación jurídica de índole facultativa a favor
del otro sujeto de la regulación jurídica”.
Ejemplo: Si “A” está obligado frente a “B”. “B” está facultado
frente a “A”, “respecto del mismo objeto de la regulación
jurídica”.
El mismo Mixán Máss, respecto a la norma jurídica imperativa
u obligatoria, precisa que “Es aquella en la que el deber jurídico
u obligación jurídica aparece a través de la proposición jurídica
como la primera y directa imputación normativa. O sea, es elcaso en que el deber jurídico u obligación jurídica
constituye el “anverso” de la imputación generada por el
operador deóntico”. En tal sentido el “r ever so”, de la norma
jurídica estará en la permisión o facultad jurídica del otro sujeto
de la regulación jurídica. Se trata del carácter coimplicante de
la norma jurídica, cuya característica fundamental, nos permite
determinar que los dos sujetos de la regulación jurídica se
encuentran relacionados uno respecto al otro a través de laobligación de uno de ellos (“anverso”) y del derecho o facultad
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del otro (“r everso”).
Un ejemplo puede permitirnos comprender mejor el tema: En el
numeral 1), artículo 10º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se prescribe:
“Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
En conformidad con lo que venimos indicando, puede observarse que el
Operador Deóntico está constituido por la expresión será tratada, que imputa a
uno de los sujetos la obligación tratar humanamente y con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano, a la persona privada de su libertad. Este sería
el “anver so” de la imputación normativa. En tanto el derecho o facultad
corresponde a la persona privada de su libertad, a ser tratada
humanamente y con el respeto debido a su dignidad. Este sería el “r everso”
de la imputación normativa.
Dicho de otra manera, en esta norma el operador deóntico es de
naturaleza obligatoria y se expresa en la frase será tr atada. Los sujetos de la
regulación jurídica son:
1. El sujeto obligado: que tiene la custodia de la persona
privada de su libertad.
2. El sujeto facultado (que tiene el derecho subjetivo), la persona
privada de su libertad.
El carácter obligatorio de la norma está expresado en la obligación
generada para quien tiene la custodia de la persona privada de su libertad.
Mixán Máss, señala que la imputación normativa consiste “en vincular
siempre a personas (naturales o jurídicas, quienes son sujetos de derecho), el
destinatario, el obligado es un sujeto. Si ese sujeto que asume el deber jurídico
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está investido de poder público (de potestad pública) la imputación de deber u
obligación jurídica adquiere la especificidad de potestad debida; en cambio,
si el sujeto no está investido de potestad pública alguna (es un “particular”) se
trata de una imputación jurídica que es simplemente un deber u obligación de
índole jurídica”.
Norma Jurídica facultativa:
“La norma jurídica facultativa resulta cuando el operador
deóntico prescribe para el destinatario de la imputación directa
una permisión de comportamiento, es decir, cuando permite
optar en el contexto de las relaciones sociales por el ejercicio o
no ejercicio de la facultad jurídica concedida”.
En este caso, encontramos una situación contraria al que nos presenta la
norma jurídica obligatoria o imperativa. En efecto, en la norma facultativa el
“anver so” de la imputación jurídica está expresado en la imputación generada por
el operador deóntico, constituida por la facultad o derecho que tiene uno de los
sujetos; y el “r ever so”, por la obligación del otro sujeto, que se expresa en “un
deber jurídico”.
Con la norma jurídica que se transcribe a continuación puede aclararse
mejor el asunto. El artículo 19º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, se
prescribe: Los sindicatos, cumplido el trámite de registro, podrán por este solo
mérito inscribirse en el registro de asociaciones para efectos civiles”. En esta
norma el Operador Deóntico que determina la facultad (la permisión) estáreflejada mediante la palabra podrán. Los sujetos de la regulación jurídica son:
Los sindicatos, cuya facultad es inscribirse o no en el
registro de asociaciones, luego que han sido registrados ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Los registros públicos, cuya obligación es inscribir en el registro
de asociaciones, a los sindicatos cuando decidan ejercer estederecho.
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Objeto de la regulación jurídica, es la Libertad Sindical. Del mismo
modo el “anver so” de la imputación jurídica se encuentra en la facultad que
tienen los sindicatos de inscribirse en el registro de asociaciones, si así lo
deciden. El “r ever so” de la imputación jurídica estará en la obligación del Registro
de Asociaciones de efectuar el registro.
Veamos la prescripción contenida en el numeral 1), del artículo
200º de la Constitución Política del Estado: “Son garantías constitucionales: 1)
La Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos”.
En esta norma jurídica el Operador Deóntico que determina la facultad (la
permisión) está reflejada mediante la frase “pr ocede”. Los sujetos son:
La persona humana, tutelar de los derechos a la libertad individual y los
derechos constitucionales conexos.
Cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza la libertad
individual y a los derechos constitucionales.
Objeto de la regulación jurídica, es el respeto a la libertad individual
y a los derechos constitucionales.
La facultad jurídica surge de la vulneración o amenaza de la libertad
individual de una persona natural. Observemos que producida la vulneración oamenaza, la persona facultada interpondrá la correspondiente Acción de Habeas
Corpus ante el Juez, quien deberá admitirla, darle el trámite establecido por la
Ley y emitir la correspondiente resolución.
La correlación entre la facultad o permisión jurídica y la obligación jurídica
es inevitable, pudiendo también ser a la inversa.
El objeto de la conducta permitida y de la conducta obligada, a que serefiere la imputación jurídica, debe ser posibles de ser realizadas, de
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protagonizarse, respectivamente, por los sujetos de la regulación jurídica:
facultado y obligado, aun cuando en la realidad no lleguen a concretizarlo o al
intentarlo no tenga éxito. Para ello, será preciso que la norma jurídica sea
susceptible de cumplirse. El aspecto fáctico de la regulación jurídica es el
contenido de lo obligado o prohibido o exceptuado, etc. Si hay una permisión no
podrá haber una prohibición, pues esta, por lógica, está excluida.
En efecto, puede ocurrir que ante una detención arbitraria, el titular del
derecho interpone la correspondiente Acción de Habeas Corpus. Sin embargo, el
Juez, por un acto de corrupción, no emite la resolución correspondiente. En este
caso, se ejercitó el derecho reconocido por la norma jurídica, sin embargo, la
acción interpuesta no logró su propósito. Ello no significará una negación de la
existencia del Derecho.
La permisión puede ser de dos clases:
Expresa: “Cuando consta de una proposición jurídica (verbal o
escrita) consagrada como tal. Algunos, la llaman “permisión
activa”, mediante la cual dice – la “autoridad norma” (“edictor” de la
norma) asume para si la obligación de “no inter ferencia” en el
ejercicio de lo conferido e incluye también a terceros en esta
obligación de “no – interferencia”
Tácita: “Cuando el titular del poder de emitir normas jurídicas aún
no ha normado explícitamente cierto sector de comportamiento
humano, sector que conforme todavía una especie de “zona gris”
de la regulación jurídica, no ha sido manifestada ni la voluntad
de permisión ni la voluntad de prohibición, ni la voluntad deobligar, pero, para los efectos del desenvolvimiento normal de las
relaciones sociales, en tal supuesto, se reputa también que la
persona goza de la libertad de comportamiento, ya que la libertad
personal y social constituyen la regla y la excepción la restricción
de ellas y toda excepción en materia de prescripción jurídica
debe ser expresa”. “La única restricción al comportamiento
humano en el área un no regulado puede ser admisible si se funda
en evidentes consideraciones que sean inherentes a los criteriosrectores de justicia o ética requeridas por la propia sociedad”
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Anotemos otro ejemplo, para entender mejor cuando estamos ante una
norma jurídica facultativa o permisiva. En el artículo 2º, numeral 14, letra a),
respecto a la libertad y a la seguridad personal se prescribe que: “Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”.
Observemos que hay dos tipos de permisión: Un “no hacer” y un
“hacer”. El beneficiario (titular o pretensor) de la permisión puede asumir los
siguientes comportamientos:
Comportarse conforme a lo permitido por la norma y ejercita “la
facultad jurídica” conferida (potestad conferida, derecho subjetivo).
Abstenerse de protagonizar el comportamiento permitido, por
autodeterminación. Entonces estaremos ante un caso en el que
“ha r enunciado al ejercicio del “derecho subjetivo”.
Puede ocurrir, que el no ejercicio de la permisión jurídica, no
dependa de la voluntad del sujeto que tiene el “derecho subjetivo”
por impedimento de fuerza mayor o caso fortuito. En tal situación
estaremos ante un “desistimiento” aparente, por lo que probada la
interferencia, el titular del derecho puede ser “rehabilitado”
para que ejercite su facultad, concediéndole, por equidad otra
oportunidad.
De otro lado, algunas permisiones (facultades) pueden ser transferidas y
otras no. En este último caso, la transferencia puede darse por determinación
unilateral, contractual o mortis causa.
Por último, algunas facultades (permisiones) gozan de una máxima y
permanente tutela, por lo que se prevé su imprescriptibilidad, su
irrenunciabilidad, su inalienabilidad, como una forma de garantizar esa tutelaespecial. Ejemplos, pueden ser las normas jurídicas que se transcriben a
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continuación:
“En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley” (artículo
26º, numeral 2), Constitución Política del Estado).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8º.1.
“e”, reconoce como Derecho irrenunciable el de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no, según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase dentro del
plazo establecido por la ley”.
“El derecho de pedir alimentos es intransmisible, irrenunciable,
intransigible e incompensable” (art. 487º C. C.).
b. Clasificación Derivada.
Norma Jurídica Pr ohibitiva: “Es aquella que niega una
acción (“un acto o actividad”) o una abstención jurídica”. La
prohibición jurídica consiste en el deber de acatar el mandato
de no hacer o de no abstenerse; por eso algunos autores
sostienen que se trata de “un tiene que no ser”, o “deber ser –
no”
Dicho en otras palabras, “…norma jurídica prohibitiva es
aquella que niega una acción (“acto o “actividad”) o “niega una
inacción jurídica. Es un tipo especial de deber jurídico. Suobjetivo ulterior y específico es impedir la validez y/o eficacia
jurídica de aquello que ocurriere infringiendo la pr ohibición”.
“Por consiguiente, la prohibición jurídica impone el deber de
acatar el mandato de no hacer o el de inacción, por eso
algunos autores sostienen que se trata de “tiene que no ser”,
del deber ser – no…”. “La no – acción como deber jurídico
es diferente de la no abstención como facultad jurídica
conferida a un particular ”.
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La prohibición jurídica puede ser expresada directamente, a
través de una proposición formulada: 1) en sentido negativo, o
2) en sentido positivo. “Una pr ohibición jurídica formulada
sintácticamente en sentido gramatical afirmativo es infringida,
transgredida, mediante la perpretación de la conducta que se
adecua a esa formulación “lingüística”
La parte especial del Código Penal contiene una serie de normas jurídicas
que prohíben una determinada conducta, en sentido afirmativo. Si algún
individuo infringe cualquiera de las prohibiciones, diremos que este ha adecuado
su comportamiento a la descripción jurídica formulada por la norma penal
(hipótesis jurídica), por tanto se aplicará la pena que corresponda, sancionada en
la misma norma (consecuencia jurídica).
Sólo será válida una proposición jurídica que sea susceptible de
cumplirse, aquellas que tuvieran un sentido contrario, es decir, una proposición
imposible de cumplir, no serán válidas. Un ejemplo de una norma prohibitiva es la
siguiente: Parte pertinente del artículo 92º de la vigente Constitución del Estado:
“La función de congresista es de tiempo completo, le está prohibido desempeñar
cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de
funcionamiento del Congreso”.
Otro ejemplo, es el artículo 196º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que
prescribe: “Es prohibido a los Magistrados: 1. Defender o asesorar pública o
privadamente, salvo en causa propia, de su cónyuge, concubino, ascendiente o
descendiente y hermano”.
Norma Jurídica Excluyente: Es aquella “la que en vía de
excepción, de desagregación, excluye, ya sea de la hipótesis
o de la consecuencia jurídica o del objeto o del sujeto o
de la circunstancia de la regulación jurídica, aquello que
considere no debe quedar incluido en la prescripción que prevé
la regla”.
En la proposición jurídica, la exclusión se identifica por el
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empleo de las expresiones “salvo”, “excepto”, “no siendo
aplicable”, “no siendo el caso”, “no están comprendidos”,
“estando exceptuados”, “están exonerados”, “a menos que”,
etc. etc. la exclusión supone una excepción a la regla
general contenida en la norma jurídica. Se trata de una sola
norma que contiene dos partes: Una regla general y una
excepción: Un procedimiento para identificar la norma
jurídica matriz o general y la excluyente o especial, será el
siguiente: Primero deben identificarse los correspondientes
operadores deónticos, luego se identificará la exclusión o
regulación especial. Con algunos ejemplos puede entenderse
mejor el tema.
“La condición no opera retroactivamente, salvo pacto en
contr ario” (art. 177º C. C.). Esta norma jurídica que excluye
la condición, a que se refiere el artículo 176º del C. C.,
cuando existe un pacto en contrario, tiene su correlato con la
norma jurídica antes citada (art. 176º C. C.). En aquella
está la regla general y en esta la exclusión.
“No se permite el matrimonio: 1. Del tutor o del curador con el menor
o el incapaz; durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente
aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la
persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por
testamento o escritura pública” (art. 243º.1 C. C.). Obsérvese que hay una regla
general (prohibición) y una excepción (la posibilidad de que se realice el
matrimonio), respecto al matrimonio entre el tutor o curador del menor o delincapaz.
“Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores
públicos: No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de
decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” (art. 42º CE).
“En cuanto a la propiedad los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso
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alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los
extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras,
bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa o indirectamente,
individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el
derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente
declarada por Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a
ley” (artículo 71º CE).
Norma Jurídica especial: Regula una realidad particular,
como subclase desagregada de la regla general (común)
regulada por la norma jurídica general. Ejemplo de esta clase
de norma jurídica, lo constituye la parte pertinente del
numeral 1), del artículo 139º de la CE: “No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y la arbitral”. De aquí se deriva la existencia de una
Justicia Militar Especial, regulada por el Código de Justicia
Militar, en relación a la Justicia Común – Penal, regulada
por el Código Penal. Lo mismo puede decirse del Proceso
Arbitral, que se encuentra regulado por una norma jurídica
especial, en relación a la Justicia Civil (común). En ambos
casos estamos ante normas jurídicas especiales.
Norma Jurídica “irregular” o de “emergencia”: La
denominación de “irregular”, proviene del hecho que cuando
entra en vigencia colisiona con principios orientadores delorden jurídico preconstituido, no pudiendo alcanzar aquellos
derechos que son fundamentales, como el derecho a la vida y
a la integridad física y psíquica. El nombre de emergencia, por
su lado denota circunstancias extremadamente graves, que
obligan al Estado emitirlas, porque pueden poner en peligro la
propia “vida” del Estado. Conllevan el riesgo de la
arbitrariedad apartándose de valores supremos, mucho más si
en algunos casos se expiden para satisfacer interesessubalternos, pretextando su necesidad de expedirlas.
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Norma Jurídica de exención: Es aquella que exonera,
libera o dispensa de una sanción o de un deber jurídico
previsto en la norma jurídica, que es común para losdemás. Constituye una modalidad de las normas excluyentes.
Norma Jurídica Declar ativa: Declaran principios o anhelos
que se aspiran alcanzar, siendo por ello, que pareciera que
carecen de hipótesis jurídica y por tanto de consecuencia. Sin
embargo esta carencia sólo es aparente, porque el hecho de
que se formulen como enunciado categóricos, no las exime de
su estructura jurídica. Estas, normalmente se encuentran en
las Constituciones de los Estados, Declaraciones Universales
o en las normas Supranacionales que los Estados emiten los
Estados, las Organizaciones internacionales, como la
Organización de los Estados Americanos, la Organización de
las Naciones Unidas o la Organización Internacional del
Trabajo. Ejemplos de estas normas serían los siguientes:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. 1º CE).
“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su per sona” (art. 3º Declaración Universal de los
Derechos Humanos).
“Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su
religión o sus creencias, así como la libertad de confesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado” (Art.
12º.1) Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Pacto de San José de Costa Rica”.
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Norma Jurídica aclar atoria: Estas normas están orientadas
a aclarar el sentido y la extensión de la norma que es objeto de
aclaración. Es una variante de la norma jurídica interpretativa.
La prescripción jurídica materia de aclaración:
1. Puede ser preexistente.
2. Estar comprendida en el mismo contexto en el
que se formula la aclaración.
3. Estar comprendida en un texto normativo ulterior.
Fe de Err atas: Cuya finalidad es rectificar el error en que se
incurrió al momento de emitirse la norma jurídica: al formularlas
o publicarlas. En consecuencia la fe de erratas, es la corrección
que se hace de la norma jurídica, por lo que su vigencia
empieza a regir desde el momento que se publica la enmienda,
reputándose nulos todos los actos que se hubieran realizado
antes de la corrección. Según Mixán Máss, Florencio, “el error
de impresión puede afectar o el sentido de la hipótesis o el
sentido del operador deóntico o el sentido de la consecuencia
jurídica: tal afectación puede ocurrir o mediante una supresión
total o parcial del texto, o mediante el añadido o supresión de
puntuaciones ortográficas o mediante la transposición de
letras, palabras o frases que alteren la sintaxis”.
La “fe de erratas” especifica el sentido rectificatorio del deber
jurídico que la norma jurídica contiene, por lo que la conducta
debe adecuarse a dicha rectificación. Se consignan los
siguientes ejemplos:
FE DE ERRAT AS
Resolución Ministerial Nº 744-2007-Vivienda
“Mediante Oficio Nº 001-2008-VIVIENDA-OGA, el Ministerio de
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Vivienda, Construcción y Saneamiento solicita se publique Fe
de Erratas de la Resolución Ministerial Nº 744-2007-
VIVIENDA, publicada en nuestra edición del día 2 de enero
de 2008:
DICE:
Artículo Único.- Designar, a partir de la fecha…
DEBE DECIR:
Artículo Único.- Designar a partir del 2 de enero de 2008.
FE DE ERR AT AS
Resolución Ministerial Nº 430-2007-PCM
Mediante Oficio Nº 007-2008-PCM/SG, la Presidencia del
Consejo de Ministros solicita se publique Fe de Erratas de la
Resolución Ministerial Nº 430-2007-PCM, publicada en nuestra
edición del día 30 de diciembre de 2007.
DICE:
“ Artículo 2º.- Las entidades integrantes del Sistema Nacional de
Estadística e Informática se sujetarán a lo establecido en el
artículo 1º de la presente Resolución Ministerial. Dichas
entidades deberán registrar en la página Web del Portal
del Estado Peruano de la Presidencia del Consejo de Ministros
(www.peru.gob.pe/poi), el Plan Operativo Informático – POIcorrespondiente al año 2008, antes del último día hábil del mes
de Febrero de 2008, y la Evaluación del Plan Operativo
Informático - POI, antes del último día hábil del mes de enero
de 2009.”
DEBE DECIR:
“ Artículo 2º.- Las entidades integrantes del Sistema Nacional de
Informática se sujetarán a lo establecido en el artículo 1ºde la presente Resolución Ministerial. Dichas entidades
http://www.peru.gob.pe/poihttp://www.peru.gob.pe/poi
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deberán registrar en la página Web del Portal del Estado
Peruano de la Presidencia del Consejo de Ministros
(www.peru.gob.pe/poi), el Plan Operativo informativo – POI
correspondiente al año 2008, antes del último día hábil del mes
de febrero de 2008, y la Evaluación del Plan Operativo
Informático – POI, antes del último día hábil del mes de enero
de 2009.”
Norma Jurídica de Organización: En este tipo de normas
se establece la estructura, los niveles, competencias y
demás funciones que deben cumplir determinadas entidades
públicas. En la Constitución Política del Estado IV, denominado
De la Estructura del Estado, en los respectivos capítulos,
encontramos el conjunto de instituciones que lo conforman, así
como las funciones de cada una de ellas, dejando que sean
éstas las que a través de sus correspondientes leyes, regulen
su funcionamiento. El Estado, entonces, es el ente que por
excelencia precisa de normas jurídicas de organización.
Dentro de este conjunto de normas se encuentran la Ley
Orgánica del Poder Legislativo, la Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura, etc. etc.
Norma Jurídica del Pr ocedimiento: Referidas a la
regulación de los procesos Constitucional, Administrativo, Civil,
Penal, Laboral, estableciendo la competencia y jurisdicción, elmodo de iniciar el proceso, su tramitación y su conclusión, los
sujetos que intervienen, las materias que se litigan. Se
encuentran sistematizadas en los Códigos (Código Procesal
Civil, Código Procesal Penal, Código Procesal Constitucional); y
en algunos casos en leyes (Ley del Procedimiento
Administrativo en General, Ley Procesal del Trabajo).
Norma Jurídica Interpr etativa: El ejemplo clásico de este
http://www.peru.gob.pe/poihttp://www.peru.gob.pe/poihttp://www.peru.gob.pe/poihttp://www.peru.gob.pe/poi
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tipo de norma, lo constituye el artículo 102º, numeral 2) de la
Constitución Política del Estado, respecto a las atribuciones del
Congreso de la República y que textualmente prescribe: “Son
atribuciones de Congreso: Dar Leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes”. La Ley emitida por el Congreso de la República
haciendo uso de su facultad interpretativa, se le conoce también
como “interpretación auténtica”. No obstante lo expuesto, una
norma de mayor jerarquía puede también interpretar una norma
de inferior jerarquía. Esta facultad se distancia de la
interpretación que debe realizar el órgano jurisdiccional para
resolver una controversia sometida a su jurisdicción.
La norma jurídica interpretativa estará referida a precisar
el sentido de la hipótesis jurídica, de la imputación jurídica o
de la consecuencia jurídica. Igualmente podrá interpretar una
prescripción constitucional o de una ley.
En nuestro País, la histórica interpretación auténtica del artículo
112º de la Constitución Política del Estado, que causó gran
polémica, se efectuó a través de la Ley Nº 26657, del 23 de
agosto de 1996, con motivo de reelección del ex
Presidente Alberto Fujimori en aquel año.
c. Según el Lengua je
Normas Jurídicas Consistentes: Son aquellas cuyasprescripciones jurídicas son claras por no contener
contradicciones internas, antinomias ni incoherencias. No tienen
“lagunas”.
Normas Jurídicas Inc
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