3

CUPRINS

I. Drept comunitar. Drept comparat

Aspecte generale privind activitatea de judecat i solu ionarea ac iuniipenale i civile în dreptul comparat........................................................... 5Lilia CIOLOCA

Reglementarea no iunii de „insolven ”- elemente de drept comparat.. 22Lucian ARN UTU

Aspecte privind legitima ap rare în dreptul penal românesc i în dreptulcomparat................................................................................................... 29C lina MUNTEANU

II. Drept intern

Calificarea primar i legea dup care se efectueaz ea ......................... 46Nadia Cerasela DARIESCU

Infrac iunea de sp lare a banilor în peisajul dreptului penal alafacerilor................................................................................................... 51Camelia BOGDAN

Efectele deciziei instantei de apel............................................................. 79Mihaela Laura PAMFIL

Armonizarea normelor române ti de competen interna ionalexclusiv cu cele în vigoare în Uniunea European ................................ 86Cosmin DARIESCU

Aspecte de noutate ale condi iei juridice a str inului în România ....... 101Adrian Constantin T TAR

Droguri. De inere. Consum.................................................................... 109Corina MOVILEANU

Rolul jurisdic iilor române i europene în procesul constitu ionaliz riidreptului ................................................................................................. 113Mihai LUPU

4

Regimul juridic al unei tranzac ii bursiere.particularit i raportate laregimul juridic al contractului de vânzare-cump rare......................... 122Roxana VORNICU

III. Dreptul i tiin ele conexe

Reflec ii asupra dreptul la replic i la rectificare în interpretareanormelor europene i interne................................................................. 135Paula IEKEL

IV. Forum juridic

Observa ii privind competen a instan elor judec tore ti ..................... 144în dreptul interna ional privatNadia Cerasele DARIESCU

O problem juridic controversat recent ap rut în materiacontractelor de achizi ie public ........................................................... 144Raluca Oana ANDONE

V. Practic judiciar comentat

Mo tenitor aparent. Buna credin a acestuia ...................................... 147Dan Florin DRUG

Condi ii de admisibilitate a ac iunii de evacuare pe calea ordonan eipre edin iale ........................................................................................... 153Roxana-Elena LAZAR

VI. Jurispruden .............................................................................. 157

Sintez a jurispruden ei Cur ii Constitu ionale în materie procesualpenal (ianuarie – aprilie 2007).............................................................. 157Material selectat de Mihaela Laura PAMFIL

VII. Calendar legislativ (ianuarie – mai 2007) .................................. 177Material selectat de Corina MOVILEANU i C lina MUNTEANU

VIII. Recenzii i semnale editoriale ..................................................... 183

RECENZIE............................................................................................. 183Nadia Cerasela DARIESCU

5

I. Drept comunitar. Drept comparat

Aspecte generale privind activitatea de judecat isolu ionarea ac iunii penale i civile în dreptul

comparat

Lilia CIOLOCA*

The article treats the solutions of the first criminal trial/judgement inRomanian criminal law and also in the American and other European lawsystems like France, Republic of Moldova or Russian Federation.

I was showing that the common element for all criminal jurisdictionsis respecting of all rules which refers to the judgement and to the decisions ofjudges or jury.

In most countries are provided three solutions of criminal trial:- conviction – is the verdict that results when a court of law finds a

defendant guilty of a crime- acquittal – is a verdict of not guilty, or some similar end of the

proceeding that terminates it with prejudice without a verdict of guiltybeing entered against the accused

- cessation of criminal trialMost differences arise in the legislations with common use of jury and

where the jurors decide either on the culpability – USA – or on theculpability and the punishment to be applied to the defendant/accused -France – or/and on any other problems/points of law on which they areasked to rule – Russian Federation .

Another important thing in the article is referring to the pleabargaining and I think that this institution is very opportune to be introducedin our system of criminal law and should be included in the futures in the newcriminal code . This is an agreement in a criminal case in which a prosecutorand a defendant arrange to settle the case against the defendant. Thedefendant agrees to plead guilty or no contest and in some cases to alsoprovide testimony against another person in exchange for some agreementfrom the prosecutor as to the punishment. A plea bargain can also includethe prosecutor agreeing to charge a lesser crime (also called reducing the

* Doctor în drept, specializarea Drept procesual penal.

6

charges), and dismissing some of the charges against the defendant. In mostcases, a plea bargain is used to reduce jail sentence time or fines associatedto the crime being charged with.

I. Teoria general a solu iilor penale din dreptul românJudecata face parte din fazele procesului penal i presupune tragerea

la r spundere a celui vinovat de s vâr irea unei infrac iuni potrivit vinov ieisale i evitarea sanc ion rii celui nevinovat, acesta constituind i scopulactivit ii de judecat . Ea este atributul exclusiv al instan elor de judecat ,deoarece numai acestea fac parte din puterea judec toreasc care înf ptuie tejusti ia.

Deliberarea, ca stadiu al judec ii, presupune o opera iune dera ionament logic i de interpretare asupra probelor administrate în cursulcercet rii judec tore ti în urma c reia instan a urmeaz s - i formeze opiniacu privire la solu ia ce se impune în vederea solu ion rii cauzei, atât subaspect penal, cât i cu privire la latura civil . Activitatea de apreciere aprobelor este guvernat de regula liberei aprecieri a probelor i principiulprezum iei de nevinov ie, instan a putându- i baza convingerea intim doarpe acestea i doar aplicând reglement rile legale, judec torul supunându-sedoar în fa a legii i a propriei con tiin e. În cazul în care se ajunge la situa iide îndoial , cu tot efortul de evaluare obiectiv depus, instan a are obliga iade a nu re ine decât elementele asupra c rora exist certitudine i de a serelua cercetarea judec toreasc pentru administrarea de noi probe, dac armai putea exista, pân la eliminarea îndoielilor, îndoiala înl turându-se prinprobe. În situa ia în care nu se mai întrevede nici o posibilitate de a seadministra noi probe i îndoiala persist , se va aplica regula in dubio pro reo,potrivit c reia dac în cursul procesului penal o împrejurare provoacîndoial cu privire la existen a ei, adic dac poate fi explicat de c treinstan a de judecat i ca neexistent i ca existent , acea împrejurare nu va fire inut când este defavorabil inculpatului. Aceast regul acoper atâtelementele constitutive ale infrac iunii, cât i circumstan ele agravante i prinurmare, atunci când instan a are îndoieli cu privire la aceste elemente, vatrebui s dispun solu ia achit rii inculpatului, iar în cazul circumstan eloragravante, acestea nu vor putea fi re inute. Astfel, dac între declara iileinvestigatorului sub acoperire i ale colaboratorului date în cursul urm riripenale i cele date de ace tia în cursul cercet rii judec tore ti existcontradic ii, care creeaz dubii privind situa ia de fapt cu care a fost sesizatinstan a de judecat , iar în afara acestor declara ii nu exist nici o prob dincare s rezulte participarea inculpatului la s vâr irea infrac iunii, instan a,

7

achitând pe inculpat, va r spunde exigen elor art. 62 Codul de procedurpenal i va face o corect aplicare a prevederilor art. 63 din acela i cod1.

Potrivit art. 343 din Codul de procedur penal , completul de judecatva delibera mai întâi asupra chestiunilor de fapt i apoi asupra chestiunilorde drept. Deliberând asupra laturii penale – în privin a chestiunilor de fapt –instan a va trebui s - i formeze convingerea c fapta exist , a fost s vâr itde inculpat i acesta îndepline te condi iile r spunderii penale – nu era înmomentul s vâr irii faptei minor sub 14 ani sau iresponsabil, dac a s vâr itfapta cu vinov ie, daca nu opereaz cazuri care înl tur caracterul penal alfaptei, forma de vinov ie, circumstan ele în care a fost s vâr it fapta igradul de pericol social al faptei, precum i toate împrejur rile de fapt carepot determina încadrarea juridic i în final pedeapsa. Dup stabilirea cert atuturor elementelor de fapt necesare unei corecte solu ion ri a cauzei, instan ade judecat va trece la rezolvarea chestiunilor de drept, adic dac fapta esteprev zut de legea penal , încadrarea juridic a acesteia, dac opereaz saunu o cauz de înl turare a caracterului penal al faptei sau a r spunderiipenale, cu indicarea textului de lege aplicabil, iar în final s stabileascpedeapsa sau m sura educativ , cuantumul acesteia i forma de executare,precum i m surile de siguran ce se impun i deducerea arest rii preventive,daca este cazul.

Deliberând, instan a va verifica mai întâi existen a în cauz a cauzelorce au drept consecin achitarea, a celor ce presupun încetarea procesuluipenal i în final, dac acestea nu se reg sesc, întrunirea tuturor condi iilorprev zute de lege în vederea dispunerii condamn rii. Prioritatea verific riicazurilor de achitare prev zute în art. 10 lit. a-e din Codul de procedurpenal , se datoreaz în special lu rii în considera ie a principiului prezum ieide nevinov ie, precum i a condi iilor minime ce trebuie verificate isolu ionate de c tre instan cu aceast ocazie, existen a acestor cauzeimplicând lipsa vinov iei inculpatului, fie în totalitate, fie sub aspect penal.Cazurile prev zute în art. 10 lit. f-j, constituie un obstacol pentru instan a dejudecat în vederea verific rii cauzei sub aspectul vinov iei inculpatului,pentru aceasta lipsind una din condi iile cerute de lege, de i sub aspectuls vâr irii faptei penale nu exist nici o îndoial . În cazul când în aceea icauz subzist atât impedimente care atrag achitarea inculpatului, cât i celece duc la încetarea procesului penal, conform art. 11 C. proc. pen. instan atrebuie s ia în considerare cauzele de achitare, excluzându-le pe cele deîncetare a procesului penal.

Ordinea de prioritate prev zut în text trebuie respectat , ordine ceporne te de la cauzele de fond i continu cu cauzele de form ce constituieimpedimente de pornire i de exercitare a ac iunii penale i în cazul în care

1 I.C.C.J., sec ia penal , Decizia nr. 5826 din 12 octombrie 2006.

8

sunt incidente mai multe temeiuri de achitare, sau mai multe cazuri deîncetare a procesului penal, în sensul c se face aplicarea celui dintâi caz deîmpiedecare prev zut în ordinea enumer rii din art. 10 alin. (1) C. proc. pen.,omi ându-se celelalte1. inând seama de anterioritatea cazului privind lipsaautoriz rii organului competent prev zut în art. 10 alin. (1) lit. f), în raport cuacela al intervenirii prescrip iei prev zut în art. 10 alin. (1) lit. g) C. proc.pen., decizia instan ei de a dispune încetarea procesului penal i nu achitareaeste perfect legal .

Pentru fiecare ac iune penal instan a trebuie s dea o solu iedistinct . Exist i cazuri când pot coexista mai multe solu ii pentru aceea iac iune penal , cum ar fi de exemplu, cazurile cu mai mul i inculpa i sau cumai multe fapte penale, caz în care instan a de judecat va putea dispunecondamnarea cu privire la unii dintre ei sau unele dintre fapte, achitarea sauîncetarea procesului penal cu privire la al ii sau celelalte fapte, dac constatdoar în privin a acestora din urm existen a cazurilor prev zute în art. 10 dinCodul de procedur penal .

Legea de procedur penal prevede anumite situa ii în care ac iuneapenal nu mai poate fi exercitat , aceste impedimente putând avea uncaracter definitiv, în sensul c , o dat intervenite, ele înl tur pentrutotdeauna r spunderea penal – amnistia, prescrip ia, decesul f ptuitorului –sau un caracter temporar, existând posibilitatea relu rii procesului penal.Aceste situa ii sunt prev zute în art. 10 lit. a-j din Codul de procedur penalai pot fi împ r ite în dou categorii :

- impedimente ce rezult din lipsa de temei a ac iunii penale – art.10 lit. a-e

- impedimente ce rezult din lipsa de obiect a acesteia – art. 10 lit.f-j.

Aceast diferen iere este foarte important , dac ne raport m lafactorii care determin prima sau cea de a doua solu ie. Astfel, în cazurileprev zute la lit a-e – cazurile se refer fie la fapt , fie la persoanainculpatului, în timp ce cazurile prev zute la lit. f-j vizeaz o condi ienecesar promov rii ac iunii penale, în lipsa c reia ac iunea penal nu poatefi pornit , iar în cazul în care este constatat de instan dup începereajudec rii cauzei, nu mai poate fi exercitat în continuare. De i produc acela iefect, al stingerii ac iunii penale, diferen ierea are o importan deosebit ,mai ales în condi iile în care în unele dintre cazurile prev zute la lit. f-j, lipsaplângerii prealabile sau autoriza iei organului competent, de exemplu, odatîndeplinit condi ia cerut de lege procesul penal ar putea fi reluat, prinreaducerea cauzei în fa a instan ei printr-un nou rechizitoriu, în timp ceachitarea odat pronun at , nu se mai întrez re te o asemenea posibilitate,

1 CSJ , sec ia penal , decizia nr . 6o8/8 decembrie 2003.

9

cazurile pentru care se dispune neputându-se schimba, condi iile de fapt as vâr irii faptei sau care privesc persoana inculpatului anterior sau înmomentul s vâr irii acesteia r mânând acelea i.

Întrucât exercitarea ac iunii penale în fa a instan ei implic inexisten avreunuia din cazurile prev zute în art. 10, între solu iile ac iunii penale areprioritate solu ia de achitare, dac exist vreunul din cazurile prev zute inart. 10 lit. a-e, iar pentru celelalte situa ii prev zute în acest articol se vadispune încetarea procesului penal.

În ce prive te solu ia de încetare a procesului penal, odat cumodific rile aduse Codului de procedur penal prin Legea nr.281/24.06.2003 privind modificarea i completarea Codului de procedurpenal i a unor legi speciale, s-a operat i o important modificare a art. 10din acela i cod, în sensul introducerii lit. i1, care prevede o cauz aparte deîncetare a procesului penal, incluzându-se aici doar existen a cauzelor legalede nepedepsire. Anterior acestei modific ri, în momentul constat riiexisten ei acestor cauze se dispunea încetarea procesului penal pe baza art. 10lit. f, care se considera c ar putea include cauzele legale de nepedepsire drepto alt condi ie cerut de lege, ipotez prev zut la aceast liter .

Consider c denumirea acestei solu ii, de “încetare a procesuluipenal”, nu ar fi cea mai indicat , dac este s inem cont de faptul c înanumite cazuri de încetare a procesului penal, de i ac iunea penal se stinge,instan a poate continua procesul penal sub aspectul solu ion rii ac iuniicivile. Prin urmare, pentru a se putea vorbi de o încetare a procesului penal,va trebui ca acesta s înceteze sub toate aspectele, inclusiv a ac iunii civile.Indicat în acest caz ar putea fi denumirea de stingere a ac iunii penale idoar dac se stinge i ac iunea civil al turat acesteia, concomitent, amputea vorbi de o încetare a întregului proces penal.

II. Aspecte generale privind activitatea de judecat isolu ionarea ac iunii penale i civile în dreptul comparat

Specific sistemului anglo-saxon, precum i altor legisla ii în care sepractic sistemul de judecat cu jura i, este judecata în dou faze distincte,cunoscut sub numele de cezur . Jura ii pot fi în acest caz de mai multecategorii :

- jura i care se pronun doar asupra vinov iei- jura i care se pronun atât asupra vinov iei, cât i asupra

pedepsei ce trebuie stabilit ca urmare a constat rii acesteia i deci acondamn rii inculpatului, jura i cunoscu i i sub numele de jura i e evini

La fel ca i în legisla ia româneasc , judecata trebuie s se desf oarerespectând principiile specifice acestei institu ii, adic cel al publicit ii,oralit ii i al contradictorialit ii, instan a de judecat luând toate m surilepentru buna desf urare a judec ii, a protec iei inculpatului, în acest ultim

10

caz putându-se chiar apela la un perete desp r itor între acesta i restulauditoriului din sala de judecat . În ce prive te actele de judecat , acestea sedesf oar cu mici diferen e dup urm toarele faze :

- citirea actului de sesizare de c tre judec tor, Ministerul Public,grefier

- ridicarea excep iilor privind competen a i nulit ile actelorpreparatorii

- discu ia cu privire la probe, adic dac sunt suficiente cele culesedin timpul urm ririi penale sau dac se impune administrarea de noi probe încursul cercet rii judec tore ti

- faza rechizitoriului oral i faza pledoariei ap r toruluiÎn majoritatea legisla iilor din Europa, în cadrul acestei ultime faze,

ordinea desf ur rii func iilor de acuzare i ap rare se desf oar în felulurm tor :

- mai întâi se d cuvântul Ministerului Public- apoi va exercita aceea i prerogativ acuzatorul subsidiar, în

persoana p r ii civile sau a ap r torului desemnat de c tre aceasta- urmeaz acuzatul care va trebui sa- i dovedeasc fie nevinov ia,

fie s vâr irea infrac iunii în circumstan e atenuante.Conform reglement rilor din Codul de procedur penal francez, mai

întâi are cuvântul partea civil , apoi acuzatorul i celelalte p r i. Înmajoritatea legisla iilor acuzatul are ultimul cuvânt, totu i în legisla ia SUAultimul cuvânt îl va avea acuzatorul, considerându-se ca sarcina probeivinov iei inculpatului este foarte dificil .

În sistemul de drept anglo-saxon judec torul, dup terminareadezbaterilor, dar înainte de ultimul cuvânt al p r ilor, instruie te jura ii cuprivire la chestiunile care s-au pus în discu ie pe parcursul dezbaterilorjudiciare i a celor pe care urmeaz sa le ia în considerare în vederea lu riiunei decizii.

Judecata i luarea unei decizii poate avea loc imediat în aceea iedin , cunoscut în literatura de specialitate sub denumirea de judecat de

pe scaun sau dup deliberare. Astfel în sistemul anglo-saxon, judecata vaavea, a a cum am men ionat i mai sus, doua faze : cea a stabiliriiculpabilit ii inculpatului, urmat apoi de stabilirea pedepsei, aceast ultimfaza putând fi precedat adesea de un raport presentin , care reprezint oanchet privind personalitatea inculpatului, un dosar de personalitate uneoriobligatoriu, necesar pentru stabilirea mai bun a pedepsei. În acest cazdecizia privind culpabilitatea inculpatului va emana de la juriu, iar cea destabilire a pedepsei va emana de la judec tor.

Cezura apare i în sistemele de drept romano-germanice, dar cu uneleelemente care o diferen iaz de sistemul anglo-saxon. Astfel, judec torul caredispune asupra culpabilit ii inculpatului nu trebuie s dispun de un dosar cu

11

privire la personalitatea inculpatului. În acest caz Tribunalul, dup stabilireavinov iei, va stabili un termen pentru constatarea bunei conduite ainculpatului. La expirarea termenului pedeapsa poate fi redus ca urmare aunei conduite corespunz toare celor impuse de c tre judec tor. Aici cezuraapare ca fiind un scop de politic penal , în sensul c reprezint un început aunei iert ri judec tore ti, particularizat i în alte legisla ii. În Belgia, în cazulfaptelor de o gravitate mai mic , se poate dispune suspendarea condi ionatde pedeaps , fiind o amânare a pronun rii condamn rii pe o perioad nu maimare de 2 ani. În Germania se poate pronun a avertismentul sub rezervacondamn rii în cazurile în care judec torul constatând vinov ia i stabilindo pedeaps de pân la 180 zile amend , amân pronun area hot rârii pentru operioad de proba iune între 1 – 3 ani. În Fran a judec torul poate amânapedeapsa dac apare ideea c reeducarea inculpatului poate fi înf ptuitastfel, iar prin fapta sa a adus o atingere mai pu in grav valorilor socialeocrotite de lege. Odat amânat , se va stabili data când se va hot rî asuprapedepsei, amânând astfel pronun area hot rârii.

Elaborarea hot rârii. În situa iile în care instan a de judecat estecolegial , se va aplica principiul majorit ii. În cazul cur ilor cu jura i dinCanada, SUA i Australia se aplic principiul unanimit ii în privin arecunoa terii vinov iei, unanimitate foarte dificil de ob inut în unele cazuri.Astfel, într-o cauz penal din mai 2000 din Australia, juriul a fost incapabils dea verdictul dup ase zile de deliberari i în urma unui proces de 3 luni.În Anglia acest sistem a fost abandonat în 1967, astfel c jura ii delibereaztimp de 2 ore, dup care trebuie s ia decizia cu votul a 10 din 12 jura i. ÎnSpania stabilirea culpabilit ii inculpatului se va face cu votul a 7 din cei 9jura i, în Fran a sunt necesare 8 voturi din 12, iar în Germania culpabilitateasau pedeapsa ce se va aplica se va stabili cu 2/3 din voturi, sau 4 voturi încazul în care juriul are 5 membri.

Motivarea hot rârii de c tre instan a de judecat Aceastobliga ie este prev zut uneori chiar în Constitu ie. Motivarea nu estegeneral , în sensul c hot rârea prin care se stabile te culpabilitateainculpatului va trebui s se fac imediat, iar cea prin care se stabile tepedeapsa va putea fi f cut i ulterior. În cazul înc lc rii principiuluinecesit ii motiv rii vinov iei, sanc iunea va fi asigurat prin posibilitateafolosirii unei c i de atac de c tre inculpat, care poate invoca fie ocontrarietate de motive, fie absen a acestora în cazul în care se ap r pentrunevinov ie.

Verdictele juriului nu trebuie motivate, ace tia hot rând prin da saunu asupra vinov iei. În Anglia se consider c juriul este cea mai buninstan pentru determinarea vinov iei unei persoane i cu privire lainfrac iune, dar nu este compus de persoane care pot explica logic verdictul.Prin urmare, nu motiveaz decizia, ei putând achita inculpatul chiar în

12

prezen a unei probe ce relev vinov ia acestuia, decizia neputând fi atacat ,decât dac exist calea de atac a apelului, caz în care se va ob ine opinia unuijudec tor. Excep ional verdictul jura ilor trebuie motivat, cum ar fi deexemplu Legea privind Cur ile cu jura i emis în mai 1995 în Spania carestabile te aceast obliga ie. În Ungaria i Polonia, Tribunalul nu enun înhot râre decât dispozitivul, motivele fiind exprimate oral, iar în scris doar lacererea p r ilor. În Anglia hot rârile Cur ii de Magistra i sunt pronun ate orali motivele lu rii acesteia la fel, judec torii folosind fraze stereotipe f când

dovada dezaprob rii inculpatului, astfel c în octombrie 2000, printr-ocircular emis c tre magistra i, Ministrul Justi iei le aminte te acestora c în90 % din cazuri nu motiveaz hot rârile i s procedeze pe viitor înconsecin . În Belgia i Olanda nu se motivau hot rârile de condamnare încazurile în care nu exista calea de atac a apelului sau recursul. Începând cuanul 1996 s-a rectificat aceast practic , în sensul c este obligatoriemotivarea indiferent de situa ia exprimat mai sus.

Rezolvarea ac iunii civile. Posibilitatea acord rii de desp gubirivictimei infrac iunii de c tre instan a de judecat a fost consideratîntotdeauna o problem delicat . La mijlocul sec. XX o puternic mi care înfavoarea victimei infrac iunii a avut un efect benefic în aceast chestiune,ar tându-se c infrac iunea antreneaz o v t mare a unei fiin e, antrenândtotodat o atingere ordinii publice abstracte. Aceast problem a fost privitsub mai multe aspecte inclusiv prin Rezolu ia 77(27) emis la 22 septembrie1947 de c tre Comitetul de Mini tri ai Comisiei Europene, precum i prinRecomandarea 87(21) emis la 17 septembrie 1987 de acela i Comitet,statuându-se c victima criminalit ii este victim a unui abuz de putere, prinredescoperirea doctrinal a victimei i prin particularit ile numeroaseimpunându-se ad ugarea acesteia la fondul legislativ inegal.

În practic toate sistemele juridice prev d o indemnizare de c tre stata unei daune, mai ales a celei rezultate din violen , aceast problem fiindabordat de mai multe state :

- Noua Zeiland – 1963- California – 1965- Italia – 1957- Fran a – 1967- Portugalia – 1985- Suedia – 1991- Anglia – 1995În toate legisla iile indemnizarea statului este prev zut în mod

subsidiar, antrenându-se doar în cazurile în care victima infrac iunii nu poatefi desp gubit de chiar autorul infrac iunii sau de c tre o societate deasigurare, dac este cazul.

13

În anumite legisla ii faptul de a fi desd unat victima poate constitui ocircumstan atenuant , cum este prev zut , de exemplu, în art. 165 dinCodul penal italian sau chiar o dispens de pedeaps potrivit art. 132 dinCodul penal francez. În rile romano-germanice posibilitatea pentru victimde a exercita o ac iune civil în repararea pagubelor produse prin infrac iuneeste veche, foarte general .

Singura problem ce se ridic în majoritatea legisla iilor este dacvictima poate declan a procesul penal sau î i poate revendica drepturile ladesp gubiri doar într-un proces intentat de c tre Ministerul Public.

A. În Fran a, printr-o hot râre dat de Camera Criminal a Cur ii deCasa ie din 8 decembrie 1906, s-a stabilit c victima, în urma t ceriiParchetului, poate sesiza instan a sau judec torul de instruc ie constituindu-separte civil printr-a ac iune civil , solu ie consacrat de art. 1 alin. 2 dinCodul de procedur penal i care a constituit o mare victorie pentru victimaunei infrac iuni.

În Italia i Germania victima nu poate interveni pentru reparareaprejudiciului, astfel c repara ia pe care o pate acorda judec torul esteplafonat .

În Portugalia asistentul Procurorului, care este un colaborator alMinisterului Public, nu poate lansa o urm rire decât pentru delicte i numai laplângerea victimei, prin urmare i solicitarea repar rii prejudiciului în acestecazuri f cându-se la interven ia acesteia.

În mod normal judec torul condamn inculpatul la daune-interese ila restituirea obiectelor furate, îns uneori poate merge chiar mai departe.Astfel, în Fran a judec torul poate ordona schimbarea situa iei de faptrezultate din infrac iune, desfiin area unui act declarat fals sau închidereaunei întreprinderi exploatate în mod ilegal. În Portugalia instan a poateatribui victimei valoarea total sau par ial datorat de c tre inculpat, cucondi ia ca paguba s fie grav , victima în nevoie i s fie probabil cinculpatul s nu o poat repara, în acest sens art. 130 alin. 3 din Codul penal,apropiind represiunea penal de repararea pagubei, o veche tradi ie germande a atribui amenda victimei infrac iunii.

Aplicând suspendarea execut rii pedepsei cu punere la încercare, însistemele romano-germanice instan a impune inculpatului obliga ia repar riiprejudiciului, obliga ie ce este reglementat chiar de lege în Fran a. Nu este icazul Belgiei unde condi iile sunt fixate în mod suveran de c tre instan a dejudecat , astfel încât judec torul poate condamna inculpatul la reparareaprejudiciului, cum ar fi în cazul tinerilor inculpa i.

B. În sistemele anglo-saxone situa ia victimei este diferit . Victimaeste o mare absent a procedurii, având practic statutul de martor al acesteia.Judec tor al repar rii prejudiciului este judec torul civil. Totu i, sedesf oar de câteva decenii o tendin mai favorabil victimei infrac iunii în

14

judecata penal . În Anglia, în 1973 Curtea Criminal vine s autorizezejudec torul ce recunoa te vinov ia inculpatului s dea prin ordonan , simpun , depunerea desp gubirilor cu daune interese în cazul v t m riicorporale sau producerii unui prejudiciu ca rezultat al infrac iunii, tehniccunoscut sub denumirea de compensarea efectelor. În 1988 obligTribunalul s dea explica ii pe ce considerente a refuzat acordarea dedesp gubiri victimei infrac iunii i permi ând atribuirea c tre aceasta asumelor confiscate de la inculpat, dispozi ii ce au fost reluate de CurteaCriminal i în 2000. Conform art. 130 Tribunalul ce a constatat vinov iainculpatului poate, la cerere, s acorde o Ordonan de compensare,impunând desp gubiri pentru orice ran , pierdere sau daun de orice altnatur i care au rezultat n urma s vâr rii infrac iunii. De asemenea, vatrebui s dea explica ii în cazul în care refuz acordarea compensa iei. Luândîn considerare mijloacele financiare ale inculpatului, în cazul în care vaconstata ca acesta nu poate pl ti amenda, va da preferin desp gubirilor,repararea putând constitui în aceste condi ii prin ea îns i o sanc iune, careocup o pozi ie dificil între pedeaps , m sur reparatorie i datorie civil . Pede alt parte, în cazul furturilor de m rfuri, Tribunalul poate condamnainculpatul la plata unei sume de bani egal cu valoarea acestor bunuri, f rrepararea prejudiciului prin restituirea acestor bunuri.

Totu i, aceste texte sunt pu in aplicate, judec torul nedispunândcompensarea victimei atunci când inculpatul este sanc ionat cu închisoareasau când consider c nu va putea pl ti sumele datorate, victima nu va puteareclama o îndemniza ie atunci când judec torul nu consider necesaracordarea vreuneia.

În SUA, dreptul federal prevede c judec torul poate acordadesp gubiri victimei infrac iunii, iar paragrafele 3556-3663 din Codul deprocedur criminal calific ordinea restituirii daunelor. Aceast desd unarepoate s se adauge la pedeapsa pronun at , uneori s se substituie acesteia, sconstituie ea ins i un fel de condamnare, solu ie posibil doar în cazuls vâr irii unor infrac iuni de o gravitate medie sau redus . Paragraful 3663stabile te în mod restrictiv indemnizarea, considerându-se c de i victimaeste o persoan ce a fost v t mat într-un mod direct i apropiat, cuantumulindemniza iei nu va putea dep i amenda ce a fost pronun at . Înainte de ahot rî, judec torul sesizeaz un agent de proba iune care s evaluezeîntinderea prejudiciului înainte de pronun are. Judec torul va putea pronun adispozi ia de reparare cu titlu autonom sau într-o ordonan de proba iune.

În Canada, unde de mai multe decenii opereaz mi carea în favoareavictimelor infrac iunilor, judec torul penal ce aplic pedeapsa în urmacondamn rii inculpatului sau achitarea acestuia, poate, pe lâng orice altm sur , la cererea procurorului sau din oficiu s dispun o desp gubire înurm toarele condi ii :

15

- în cazul pierderii sau distrugerii bunului – plata unei desp gubirice nu este superioar valorii bunului, dac valoarea poate fi u or estimat

- în cazul r nilor corporale – plat unor daune care s nu fiesuperioar valorii daunelor pecuniare, mai ales în cazul pierderii de venituriimputabile r nilor suferite ca rezultat a infrac iunii, dac i aceste daune potfi u or determinate.

Se poate observa c desp gubirea nu poate constitui ea îns i ocondamnare, judec torul penal putând interveni doar dac întindereaprejudiciului este u or determinabil , în caz contrar competen a solu ion riipreten iilor civile apar inând judec torului civil. Ca i în cazulreglement rilor din SUA, victima nu poate solicita ea îns i o desp gubire,de i în doctrin se remarc tot mai pregnant opinia conform c reia ar trebuis i se acorde o asemenea posibilitate.

Dup cum am men ionat mai sus, în dreptul comparat desf urareajudec ii poate avea loc i în fa a unei Cur i cu juri, cum ar fi în cazulreglement rilor din dreptul american sau dreptul francez, de exemplu. Dacîn dreptul american jura ii sunt cei ce decid cu privire la vinov iainculpatului, urmând ca judec torul s stabileasc pedeapsa aplicabil în cazde condamnare a acestuia, în dreptul francez jura ii decid atât asupravinov iei inculpatului, cât i asupra pedepsei aplicabile acestuia. Astfel,desf urarea judec ii are loc cu respectarea tuturor principiilor specificeacestei activit i i care se identific cu cele din legisla ia român . Specificulapare în momentul deliber rii i care, potrivit reglement rilor francezeconstituie de fapt activitatea de judecat , când dup încheierea dezbaterilor,judec torul i jura ii se retrag în camera de consiliu în vederea deliber riipotrivit art. 355 din Codul de procedur penal francez, loca ie ce nu poate fip r sit decât în momentul lu rii unei decizii cu privire la cauza ce a fostjudecat . Aici fiecare jurat va vota în scris, în secret, pe propriul buletin devot care poart antetul instan ei. Problemele asupra c rora trebuie s sepronun e sunt cele prev zute în art. 349-1 i trebuie respectat ordineaacestora. Astfel, jura ii vor trebui s se pronun e mai întâi, analizând întregulmaterial probator, cu privire la vinov ia inculpatului i apoi cu privire lastarea de responsabilitate a acestuia cu privire la fapta s vâr it . Fiecaredecizie nefavorabil inculpatului va trebui s întruneasc votul majorit ii saucel pu in a opt din cei nou jura i. Când exist contradic ie între unul sau maimulte r spunsuri din buletinele de vot, judec torul instan ei poate ini ia onou rund de votare. Potrivit art. 361-1 în cazul în care curtea a r spunspozitiv la prima întrebare – privind vinov ia – i negativ la a doua – privindresponsabilitatea inculpatului –,atunci va considera inculpatul ca fiindvinovat de fapta pentru care a fost trimis în judecat , iar în cazul în se var spunde negativ la prima întrebare i pozitiv la cea de a doua, se va constatanevinov ia acestuia.

16

Dac s-a decis c inculpatul sau inculpa ii sunt vinova i, jura ii, dupîndrum rile date de c tre pre edintele instan ei, vor trece la deliberareaneîntrerupt asupra tipurilor de pedeaps ce se impun în cauz pentru fiecareinculpat în parte, în cazurile cu mai mul i inculpa i. Decizia privind pedeapsatrebuie luat cu majoritate absolut . Dac nu se întrune te aceast majoritate,nu se va putea aplica o pedeaps mai mare de 30 de ani pentru infrac iunilesanc ionate cu deten iunea pe via sau mai mare de 20 de ani în cazul celorsanc ionate cu pedeapsa închisorii de 30 de ani.

Achitarea inculpatului se va decide în cazul în care curtea a stabilitnevinov ia acestuia, potrivit art. 363 din Codul de procedur penal francezsau în cazul în care faptele imputate nu sunt sub inciden a dispozi iilor penalesau au fost abrogate. Dac decide scutirea de pedeaps a inculpatului, curteaîl declar vinovat i îl scute te de pedeaps , caz în care aceast condamnareva fi consemnat în cazierul acestuia. Hot rârea va fi semnat de c trejudec torul care a prezidat Curtea cu jura i i de c tre Primul jurat care a fostdesemnat ini ial, iar în cazul în care acesta nu poate semna, se va alege prinvotul majorit ii jura ilor un alt jurat care o va face.

Potrivit art. 365 din Codul de procedur penal francez, deciziilecur ii cu jura i asupra problemelor puse în discu ie sunt irevocabile.

O tr s tur specific sistemului de drept american este negociereacare poate avea loc între procuror i inculpat anterior declan rii proceduriijudec ii cu privire la recunoa terea vinov iei i cu privire la faptele ceurmeaz a fi re inute în sarcina inculpatului, dar i ulterior judec ii cu privirela limita de pedeaps ce ar putea fi solicitat de c tre procuror, astfel cjudec torul sau Curtea cu Jura i se va putea pronun a numai cu privire lafapta sau faptele care au fost deduse judec ii prin rechizitoriul procurorului,chiar dac în sarcina inculpatului ar putea fi re inuta i s vâr irea unei altefapte de natur penal sau ar rezulta c fapta necesit o alt încadrare juridicsub aspect agravant, aspect ce poate rezulta chiar în timpul dezbaterilorjudiciare desf urate în fa a instan ei, dar cu privire la care inculpatul anegociat anterior cu procurorul.

De i ofer posibilitatea evit rii, atât cât este posibil, a supraînc rc riiinstan elor cu cauze penale, descoperirea i arestarea complicilor în cauzepenale complexe, reprezentând i o eficacitate sporit în eliminareaorganiza iilor criminale, avantaje greu de contestat, acest sistem ar puteaprezenta în acela i timp o mare dezam gire pentru societatea civil i prinurmare, de i propun adoptarea unei astfel de institu ii în legisla ia intern ,consider în acela i timp c legiuitorul va trebui s fac o triere sever acazurilor în care v-a fi posibil negocierea, atât dup natura infrac iunilor i agradului de pericol social al acestora, cât i a f ptuitorilor, în sensulexcluderii de la o astfel de negociere a recidivi tilor sau a celor ce prezint unv dit comportament antisocial.

17

Un alt aspect important în legisla ia american îl reprezintalternativele pe care le are la îndemân judec torul în privin a stabiliriitipului de pedeaps , alternative la pedeapsa închisorii. Astfel, o primalternativ ar de natur monetar , când judec torul poate dispune plata uneisume de bani drept pedeaps – amenda – sau desp gubirea victimeiinfrac iunii care a suferit un prejudiciu material sau moral ca rezultat ainfrac iunii. În cazul în care opteaz pentru proba iune, judec torul vapermite revenirea în societate a inculpatului condamnat, dar totodat vaimpune în sarcina acestuia respectarea unor condi ii, cum ar fi efectuareaperiodic a testelor antidrog, de exemplu. Aceste dou alternative pot ficombinate de cele mai multe ori, astfel c persoanei aflate în perioada deproba iune i se poate impune de c tre judec tor i desp gubirea victimei sauefectuarea de munc în folosul comunit ii, care este cea mai pu inrestrictiv sentin , în cazul c reia judec torul dispune alocarea unui num rde ore – de obicei sute sau chiar mii – pentru prestarea unei activit i înfolosul comunit ii. Aceast pedeaps este cea mai blând , în special datoritfaptului c nu afecteaz prea mult modul de via anterior al inculpatului,acesta fiind constrâns doar de prestarea num rului de ore care i s-a impus.Adesea aceast pedeaps poate include i citirea unor cursuri în coli cuprivire la propria fapt s vâr it i a consecin elor acesteia atât cu privire lainculpat, cât i asupra societ ii. Acest aspect este cel pu in interesant idemn de luat în considera ie dac este s inem cont de labilitatea psihic imoral a tinerilor care pot fi u or influen a i de mediul din care provin, darcare pot, iat , s ia un exemplu astfel pentru a evita o experien similar .

O posibilitatea asem n toare a fost prev zut recent i în legisla iaromân odat cu Lgea nr. 192 / 16 mai 2006 – privind medierea iorganizarea profesiei de mediator. Potrivit art. 1. medierea reprezint omodalitate facultativ de solu ionare a conflictelor pe cale amiabil , cuajutorul unei ter e persoane specializate în calitate de mediator , in condi ii deneutralitate, impar ialitate i confiden ialitate. Aceast posibilitate vapermite, în opinia mea, o decongestionare a cauzelor aflate pe rol în fa ainstan elor penale, prin suspendarea judec rii acestora pân la terminareaactivit ii de mediere i orientarea c tre restul cauzelor penale. Ba mai mult,în cazul încheierii unei în elegeri valabile între p r i, instan a penal o vaconsemna, f r a fi nevoit s studieze fondul cauzei.

Diversiunea, reprezint un program care înlocuie te cu succespedeapsa închisorii, dar care presupune i el o restric ionare a libert iiinculpatului. Programele de diversiune de obicei sunt alternative specializateaflate în subordinea parchetelor i sunt permise în schimbul guilty plea –pled rii ca vinovat. Acestea presupun participarea inculpa ilor în diverseactivit i ce permit reabilitarea acestora. În majoritatea statelor federateinstan a îndrum persoanele condamnate pentru prima dat pentru consum de

18

droguri s intre în programe speciale care presupun atât dezintoxicarea, cât ievitarea ulterioar a consumului de droguri prin acordarea consilierii în acestsens, cum ar fi de exemplu Cocaine Anonymous.

Dac judec torul opteaz , totu i, pentru r mânerea inculpatului încustodia autorit ilor, acesta ar putea fi inclus într-un program reziden ial,care poate fi :

- half way house – caz în care inculpatului i se permite p r sirealoca iei pe timpul zilei pentru a merge la serviciu sau pentru a urme cursurileunei coli, dar cu obliga ia de a se întoarce la sfâr itul fiec rei zile

- boot camp – care este o închisoare cu regim de deten ie mult mailejer, când se poate interzice cu des vâr ire p r sirea acesteia. Avantajulinculpatului în acest caz este reprezentat de faptul c va fi separat de ceilal ide inu i, fiind închis cu condamna i mai “u ori”, afla i de obicei la primaabatere, prezint o periculozitate redus i care au vârsta sub 35 de ani. Aici ise va putea impune un regim de instruc ie fizic , similar celui din domeniulmilitar, de exemplu, dar mult mai lejer evident, precum i urmarea unorcursuri de formare profesional sau de înv mânt. Tot aici va putea beneficiade consiliere în mai multe domenii.Pentru implementarea unui astfel de sistem în România ar fi necesare resursefinanciare considerabile, dar inând cont de finalitatea acestuia consider c si-ar justifica pe deplin utilitatea.

Potrivit reglement rilor Federa iei Ruse, judecata penal sedesf oar cu respectarea tuturor principiilor prev zute de lege în aceste sens,dintre care : principiul nemijlocirii – art. 240 din Codul de procedur penalal Federa iei Ruse, principiul oralit ii i publicit ii edin ei de judecat –art. 123, punct 1 din Constitu ia FR reflectat în art. 18 din Codul deprocedur penal al FR, principiul continuit ii edin ei de judecat i alcompletului de judecat – art. 49 din Constitu ia FR în coroborare cu art. 20din Codul de procedur penal . Un principiu deosebit prev zut în mod expresatât de Constitu ie, cât i de prevederile Codului de procedur penal i aLegii privind organizarea judec toreasc , este cel al particip rii cet enilor laactivitatea de judecat , participare care poate îmbr ca mai multe forme.Astfel, o prim categorie presupune participarea nemijlocit , direct acet enilor, ca reprezentan i ai poporului, la înf ptuirea justi iei penale.Suportul legal al acestui principiu îl constituie art. 32 din Constitu ia FR iart. 8 din Legea privind organizarea judec toreasc , care prev d c “cet eniiFedera iei Ruse au dreptul s participe la înf ptuirea justi iei”. O primcategorie de cet eni o constituie asesorii populari, care în activitatea lor sebucur de toate drepturile judec torului i, la fel ca i acesta, se bucur deimunitate i se supun doar Constitu iei FR i legii. O alt categorie esteformat din asesorii jura i, care, spre deosebire de prima categorie, nu auacelea i drepturi ca i judec torii. Jura ii, la fel ca i în cazul Cur ilor cu jura i

19

din legisla ia altor state, sunt cei care dau verdictul cu privire la vinov iainculpatului, dar i cu privire la oricare alt problem cu privire la care li secere s se pronun e.

O alta particularitate a reglement rilor din Federa ia Rus o constituieîns i solu iile ce pot fi dispuse de c tre prima instan a de judecat prinsentin a ce solu ioneaz fondul cauzei. Astfel, spre deosebire dereglement rile din dreptul român, unde sunt prev zute solu ia decondamnare, de achitare i de încetare a procesului penal, Codul deprocedur penal prevede c instan a poate dispune în urma deliber rii fiecondamnarea inculpatului, fie achitarea acestuia, condi iile dispunerii acestordou hot râri identificându-se cu cele din dreptul român. Orice alt decizie ainstan ei poart denumirea de constatare1, similar încheierii de edin dindreptul românesc i care poate fi dispus f r pronun area unei hot râri i cuprivire la încetarea procesului penal în urm toarele situa ii :

1. inculpatul nu are vârsta cerut de lege pentru a putea fi condamnatpenal

2. are loc împ carea p r ilor3. lipse te plângerii prealabile a persoanei v t mate, în cazurile în

care legea prevede în mod expres o astfel de plângere4. a intervenit decesul inculpatului, cu excep ia cazurilor în care se

cere continuarea procesului penal pentru a se dovedi nevinov ia acestuia învederea reabilit rii sau continuarea procesului penal este necesar cu privirela alte persoane

5. exist autoritate de lucru judecat6. existen a unui act definitiv de încetare a procesului penal emis de

organele de urm rire penal sau de c tre procuror – art. 107. se impune prorogarea de competen în favoarea unei instan e

colegiale – art. 78. cazul este de competen a comisiilor pentru minori – art. art. 89. lipsa nejustificat a persoanei v t mate pentru a- i sus ine

ac iunea, dac inculpatul nu dore te judecarea fondului cauzei – art. 25310. inculpatul este iresponsabil sau îi lipsea discern mântul în

momentul comiterii faptei ce a adus atingere valorilor sociale ocrotite delege, cu condi ia s nu fie necesar internarea medical – art. 410

11. instan a consider c are motive întemeiate pentru a lua fa deinculpatul minor o m sur cu caracter educativ pân la împlinirea vârstei de18 ani.

1 A . P . Rijakov , Ugolovnii pro es , Ucebnic dlea vuzov , Uzdatelistvo “PRIOR” , 1999 ,pag . 150

20

Dac dispune încetarea procesului penal pentru unul din motiveleenumerate mai sus, instan a este obligat s -l indice i s arate termenulîn untrul c ruia aceast constatare poate fi contestat .

De i în ultimii ani legisla ia Republicii Moldova a suferit în repetaterânduri o serie de modific ri importante, în ce prive te solu ionarea ac iuniipenale nu s-au înregistrat modific ri care s difere fat de reglement rileCodului de procedur penal de la 1961, adic vechea legisla ie a RepubliciiMoldovene ti, a a cum era numit pe atunci ca membr a fostei URSS. Dealtfel vechile reglement ri erau puternic influen ate de legisla ia sovietic .

Codul de procedur penal din Republica Moldova de la 1961 a fostabrogat odat cu intrarea în vigoare a noului Cod de procedur penal înmartie 2003 i care stabile te i aspectele asupra c rora trebuie s sepronun e instan a de judecat odat în solu ionarea cauzelor penale. Potrivitopiniei mele, actualul cod de procedur penal reflect o puternic amprenta reglement rilor române i a celor europene, diferen ele fiind minime, fiindreglementate acelea i solu ii ca i în legisla ia român .

Un aspect interesant din legisla ia RM este cel din alin. 4 din art. 385din Codul de procedur penal , care stabile te c dac în cursul urm ririipenale sau judec rii cauzei s-au constatat înc lc ri ale drepturilorinculpatului, precum i dac s-a stabilit din vina cui au fost comise acesteînc lc ri, instan a examineaz posibilitatea reducerii pedepsei inculpatuluidrept recompens pentru aceste înc lc ri. Termenul de recompens mi separe nepotrivit în acest context, chiar dac este vorba de o favoare f cutinculpatului ca efect al unor înc lc ri ale drepturilor acestuia în urmanerespect rii normelor de procedura penal .

Sentin a de condamnare, potrivit reglement rilor din Codul deprocedur penal al Republicii Moldova, poate fi adoptat :

- cu stabilirea pedepsei care urmeaz s fie executat- cu stabilirea pedepsei i cu scutirea de executare a acesteia în

cazul amnistiei i în cazurile în care s-a dispus : condamnarea cu suspendareacondi ionat a execut rii pedepsei ; liberarea condi ionat de pedeaps înaintede termen ; înlocuirea p r ii neexecutate din pedeaps cu o pedeaps maiblând ; liberarea de pedeaps datorit schimb rii situa iei ; liberarea de laexecutarea pedepsei a persoanelor grav bolnave ; amânarea execut riipedepsei pentru femei gravide i femei care au copii în vârst de pân la 8ani.

- f r stabilirea pedepsei în urm toarele situa ii :- cu liberarea de r spundere penal - în cazurile prev zute în art. 57 i

58 din Codul penal –art. 57 reglementând situa ia în care fa de inculpatulalienat mintal a fost luat anterior o m sur de constrângere cu caractermedical i între timp s-a primit avizul institu iei medicale în vederea încet riiacestei m suri sau instan a de judecat nu consider necesar aplicarea

21

acestei m suri de constrângere, putând încredin a alienatul spre îngrijirerudelor sau tutorelui, dar sub supraveghere medical obligatorie. Art. 58prevede situa ia în care dup s vâr irea infrac iunii inculpatul seîmboln ve te de o boal care-l face incapabil de a avea discern mântulfaptelor sale, caz în care instan a va putea dispune aplicarea unei pedepse fatde acesta dup îns n to ire, dar cu condi ia s nu fi expirat termenul deprescrip ie pentru executarea pedepsei sau s nu existe posibilitatea absolviriide r spundere penal din alte motive.

- cu liberarea de pedeaps - în cazul expir rii termenului deprescrip ie

- f r stabilirea pedepsei, cu liberarea de r spundere penal înleg tur cu c in a activ .

- cu liberarea de pedeaps a minorilor.

22

Reglementarea no iunii de „insolven ”- elemente de drept comparat

Lucian ARN UTU*

In the high competition communitary business environment, the bankruptcyissue is no longer a tabu, being described rather as a quasi-normal step in acompany’s life, which must be properly managed in order to less affect the otherbusinessmen.

The insolvency procedure is often triggered as the debtor fails to pay hismature debts, amounting a certain value, in a certain period since he should have.

Therefore, the lawmakers from the Central and Eastern Europe statesproceeded to the adaptation of the insolvency laws to the market economie’s andcorprorate governance principles, also taking into conmsideration the EUlegislation.

The main goals of the amendments in the insolvency procedure lawsconcern aim to make insolvency a much faster and efficient process, and to betterprotect the interests of the creditors.

1. Considera ii introductive

În sistemul concuren ial existent în planul comunitar al afacerilor,problematica insolven ei a încetat s mai constuie un subiect tabu, ajungânds fie privit drept o etap qvasi-normal din via a societ ii comerciale, caretrebuie s fie în mod corect i atent administrat , în ideea de a disturba înmod minim mediul de afaceri.

Odat cu aderarea la Uniunea European i implicit la ComunitateaEconomic European , rile din centrul i estul Europei au procedat laadaptarea legisla iei interne, inclusiv reglement rile din materia insolven eic p tând un nou contur în acord cu sistemul legislativ comunitar.

Definirea no iunii de „insolven ” în diferitele sisteme de drept dinrile vecine comport valen e diferite, grefate pe acela i con inut de esen

al no iunii ce rezid în ajungerea debitorului în imposibilitatea de onorare adatoriilor restante scadente – „încetare de pl i”.

2. Reglementarea din dreptul român

În dreptul român, Legea nr. 85 din 2006 privind procedurainsolven ei1 a intrat în vigoare la 20 iulie 2007 i constituie un pas decisiv în

* Prep.univ. la Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Ia i.

23

reglementarea procedurii reorganiz rii judiciare i a falimentului în legisla iaromân 2.

În acest sens, în doctrin chiar s-a avansat opinia potrivit c reiareforma realizat prin Legea privind procedura insolven ei este atât de ampli de substan ial , încât s-ar putea spune f r exagerare c rezultatul

reprezint un nou Cod al Insolven ei 3.Prin acest act normativ s-a urm rit implementarea unei noi

reglement ri a insolven ei care, prin ritmul accelerat i prin simplificareaprocedurii, a urm rit s se alinieze la standardele legislative care se impunodat cu aderarea la Uniunea European 4.

Noua lege a insolven ei precizeaz în mod expres care este în elesulunor termeni i expresii esen iale în derularea procedurii, în dorin a de a seînl tura eventualele controverse de interpretare a acestora.

Primul termen definit de dispozi iile art. 3 este, desigur, acela de„insolven ”. Potrivit alin.1, pct. 1 al art. 3 din lege, insolven a este acea starea patrimoniului debitorului care se caracterizeaz prin insuficien a fondurilorb ne ti disponibile pentru plata datoriilor exigibile:

a) insolven a este prezumat ca fiind v dit atunci când debitorul, dup30 de zile de la scaden , nu a pl tit datoria sa fa de unul sau maimul i creditori;

b) insolven a este iminent atunci când se dovede te c debitorul nu vaputea pl ti la scaden datoriile exigibile angajate, cu fondurileb ne ti disponibile la data scaden ei.Definirea termenului de insolven , în reglement rile succesive ce s-

au perindat, a dat curs la numeroase dispute teoretice i practice.În reglementarea anterioar , art. 1 alin. 2 din Legea nr. 64 din 1995

republicat i modificat 5, stabilea c prin insolven se în elege acea stare apatrimoniului debitorului, caracterizat prin incapacitatea v dit de plat adatoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

Aceast „incapacitate v dit ” era considerat drept o stare de faptobiectiv , constatat ca rezultat al compara iei aritmetice între cuantumultotal al datoriilor exigibile i sumele de bani disponibile: soldul creditor alcontului bancar plus lichidit ile din casierie6.

1 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.2 A se vedea i Lucian Arn utu, Procedura insolven ei – noua optic legislativ , în AnuarulFacult ii de Drept din cadrul Universit ii „Petre Andrei”, Tomul XIII, 2006-2007, Casa deEditur Venus, Ia i, 2007, p. 258-273.3 Ion Turcu, Tratat de insolven , Editura C.H.Beck, Bucure ti, 2006, p. 251.4 Ioan Adam, Codru Nicolae Savu, Legea procedurii insolven ei – comentarii i explica ii,Editura C.H.Beck, Bucure ti, 2006, p. V.5 Versiunea în vigoare începând cu 31 iulie 2005 i pân la intrarea în vigoare a Legii nr. 85din 2006 privind procedura insolven ei.6 Ion Turcu, op.cit., p. 254.

24

Actuala reglementare vine s delimiteze no iunea de insolven cu ungrad mai mare de precizie.

Dac în vechea reglementare, raportat la textul legal aplicabil, deseorise considera c starea de insolven era sinonim cu starea de încetare depl i, în actuala reglementare sinonimia nu se mai justific . Aceasta pentru cîn anumite situa ii este posibil ca debitorul s amâne sau s refuze platapentru motive ce le consider întemeiate, iar raportat la noua defini ie – desimpl stare a patrimoniului debitorului care se caracterizeaz prininsuficien a fondurilor b ne ti disponibile pentru plata datoriilor exigibile -faptul c debitorul a încetat pl ile fa de respectivul creditor nu înseamn cdebitorul se afl în stare de insolven , chiar dac motivele invocate dedebitor nu sunt întemeiate i acesta nu ar fi trebuit s înceteze pl ile1.

Pentru a fi primit o cerere introductiv de deschidere a proceduriiinsolven ei împotriva unui debitor, Legea nr. 85 din 2006 cere ca creditorulreclamant s fac dovada unei crean e ce dep e te valoarea prag de 10.000RON. Asftel, potrivit art. 3, alin. 1, pct. 12, valoarea-prag reprezintcuantumul minim al crean ei, cerut pentru a putea fi introdus cerereacreditorului. Acesta este de 10.000 lei (RON), iar pentru salaria i, de 6 salariimedii pe economie.

De asemenea, art. 3, alin. 1, pct. 6 prevede c prin creditor îndrept its solicite deschiderea procedurii insolven ei se în elege creditorul a c ruicrean împotriva patrimoniului debitorului este cert , lichid i exigibil demai mult de 30 de zile.

Condi iile cerute de legea român sunt, în actuala reglementare, destulde sintetice i nu las loc de interpret ri arbitrare, judec torului sindic investitcu o cerere introductiv r mânându-i doar s verifice îndeplinirea cumulativa acestora.

3. Dreptul bulgar

În dreptul bulgar, procedura insolven ei este reglementat prin CodulComercial bulgar, partea a IV-a, ultima modificare marcant operându-se înoctombrie 2003.

Legisla ia bulgar a falimentului stabile te ca temei al deschideriiprocedurii numai starea de insolven actual dovedit , nu i starea deiminen a apari iei incapacit ii de pl i.

Astfel, art. 608 din Codul Comercial bulgar prevede c „insolven aconst în incapacitatea unui comerciant de a î i achita:

(1) o datorie b neasc rezultat dintr-o tranzac ie comercial ,

1 Ioan Adam, Codru Nicolae Savu, op.cit., p. 38.

25

(2) o datorie c tre o autoritate public (municipal sau statal ) înleg tur cu afacerile sale , sau(3) o obliga ie privat în rela iile sale cu statul”.Potrivit art. 608, alin. 3 din Codul Comercial bulgar, insolven a este

prezumat în cazul în care debitorul nu î i îndepline te obliga ia de plat întermen de 60 de zile de la scaden . De asemenea, este insolvent debitorulcare are capacitatea de a î i achita numai unele dintre datoriile scadente ce leare c tre diver i creditori, i nu toate aceste datorii.

În acest sens, art. 742 prevede c o societate comercial este înincapacitate de plat în cazul în care totalul activelor sale este insuficientpentru a acoperi toate datoriile b ne ti înregistrate. Cu toate acestea, legea nuprevede care este modul de evaluare a activelor debitorului, mai exact dac seva avea în vedere valoarea declarat la Oficiul de Carte Funciar de c tredebitor sau dac se va roceda la o de evaluare specific procedurii lichid rii1.

Potrivit art. 607, alin. 2 din Codul Comercial bulgar, subiect alprocedurii insolven ei poate fi doar o societate comercial cu r spunderelimitat , sau o societate pe ac iuni.

4. Dreptul ceh

În dreptul ceh, procedura insolven ei este reglementat prin Legea nr.328 din 1991 modificat , lege criticat pentru lipsa de flexibilitate aprocedurii i pentru rolul prea mare al Instan ei i al lichidatorului în rela iacu creditorii2.

În aceste condi ii, legiuitorul ceh a adoptat o nou lege a insolven ei,Legea nr. 182 din 2006, care va intra în vigoare la 1 ianuarie 2008 – actnormativ la care vom face referire în cele ce urmeaz .

Potrivit acestei reglement ri (art. 3, alin. 1), pentru a se putea stabilistarea de insolven a unui debitor se cer întrunite urm torele 3 condi ii:

- debitorul are mai mul i creditori,- nu i-a achitat datoriile scadente timp de cel pu in 30 de zile,- i este incapabil de a le achita.De asemenea, legea ceh mai stabile te c un debitor se afl în stare

de insolvn i în urm toarele cazuri:a încetat pl ile în leg tur cu o parte„substan ial ”3 a obliga iilor ce îi revin,

1 Jens Lowitzsch, The Insolvency law of Central and Eatern Europe – Twelve CountryScreening of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia:A Comparative Analysis, Ed. INSOL EUROPE, Berlin, 2007, p. 110.2 Ibidem, p. 158.3 Legea nu define te îns no iunea de parte substan ial , l sând probabil sarcina interpret riitextului legal la latitudinea judec torului care supravegheaz procedura.

26

- nu i-a mai pl tit datoriile timp de trei luni de la data când acesteaau devenit exigibile,

- satisfacerea crean elor creditorilor prin executare silit esteimposibil ,

- debitorul nu a procedat la inventarierea activelor sale la cerereainstan ei.

Toate aceste prezum ii legale sunt îns relative, i pot fi r sturnateîns de debitor, c ruia îi revine sarcina probei contrare.

Nu în ultimul rând, procedura insolven ei poate fi deschis i în cazulîn care se dovede te o stare iminent de incapacitate de pl i, debitorul fiindsingurul îndrept it s introduc o astfel de cerere.

5. Dreptul maghiar

În legisla ia maghiar , sediul materiei procedurii insolven ei estestabilit în Legea cu privire la procedurile de reorganizare judiciar ilichidare, nr. IL1 din 19912, act normativ ce a suferit numeroase complet ri imodific ri, ultimul amendament fiind adoptat prin Legea nr. VI din 2006.

Cea mai notabil modificare a acestei legi s-a realizat în anul 2000,prin legea nr. CXXXVII, prin care legiuitorul maghiar a urm rit s adaptezelegisla ia procedurii insolven ei, în acord cu principiile economiei de pia , învederea sus inerii unei puternice dezvolt ri pozitive a economiei maghiare3.

În reglementarea maghiar (art. 27, alin.2 din Legea mai susmen ionat ), se consider c un debitor se afl în stare de „insolven ” înoricare din urm toarele cazuri:

- nu a achitat i nici nu a contestat o datorie exigibil , în termen de 15zile de la momentul primirii unei notific ri cuprinzând inten ia unuicreditor de a ini ia procedura de lichidare,

- nu a procedat la plata unei datorii constatate printr-o hot rârejudec toreasc definitiv i irevocabil ,

- procedurile de executare silit a debitorului au e uat,- debitorul nu i-a îndeplinit obliga iile asumate printr-un acord de

concordat preventiv în cadrul unei proceduri de reorganizarejudiciar .Instan a de judecat va statua cu privire la existen a st rii de

insolven , în baza cererii formulate de c tre creditor, în cazul în caredebitorul contest cuprinsul respectivei cereri introductive.

1 În legisla ia maghiar , numerotarea actelor normative se face prin cifre romane.2 Intrat în vigoare la data de 1 Ianuarie 1992.3 Jens Lowitzsch, op.cit., p. 222.

27

În cazul contrar, în care debitorul nu contest cererea creditorului întermen de 8 zile de la introducere, starea sa de insolven va fi prezumatconform legii (art. 27, alin.2).

6. Dreptul polonez

Legea nr. 60 din 2003 reglementeaz , în sistemul de drept polonez,procedura insolven ei.

Potrivit prevederilor art. 11, alin. 1 din acest act normativ, estesuficient ca un debitor s nu î i achite datoriile pe m sur ce devin scadente,pentru ca instan a de judecat s pronun e deschiderea procedurii deinsolven .

Cu toate acestea, în cazul unei simple încet ri temporare a pl ilor sauasupra unei mici p r i din totalul datoriilor, judec torul sindic va putea sreping cererea introductiv formulat de creditori.

Astfel, confom art. 12 din lege, dac întârzierea pl ii nu seprelunge te cu mai mult de 3 luni de la scaden i/sau cota de datoriiscadente nu dep e te 10 % din totalul acestora, cererea introductiv vaputea fi respins , având în vedere c întârzierea la plat nu este foarteîndelungat , iar respingerea cererii nu pune în pericol interesele creditorilor.

Interesant este faptul c potrivit art. 11, alin. 2, starea de insolvenapare i în cazul în care valoarea pasivelor unei persoane juridice o dep e tepe cea a activelor. Aceast prevedere legal define te mai degrab conceptulde insolvabilitate i nu pe cel de insolven , cadrul legal astfel reglementatl sând loc de interpret ri, în contextul în care nu stabile te i o serie decriterii efeciente de cuantificare a acestor st ri patrimoniale.

Conform art. 13, judec torul sindic va trebui s analizeze dac nucumva sarcinile ce greveaz patrimoniul debitorului i valoarea total aactivelor sunt în mod legal constituite i dac nu au fost create în scopulprejudicierii inten ionate a creditorilor.

7. Dreptul rus

În legisla ia rus , problematica insolven ei este reglementat prinLegea Federal cu privire la insolven a întreprinderilor din 19 noiembrie1992, modificat i completat în mai multe rânduri, ultima oar în iulie2006.

Spre deosebire de legisla ia insolven ei din celelalte state din Europacentral i de est, legiuitorul rus a preferat s acorde o protec ie specialdebitorului falit, stabilind prevederi speciale unor anumite categorii de

28

debitori ce necesitau o protec ie special din interese politice, economice sausociale1, cum ar fi proprietarii imobiliari, agricultorii .a.

Conform prevederilor legii mai sus amintite, procedura insolven eipoate fi declan at la cererea expres a unui creditor, împotriva unei persoanejuridice, a unui proprietar de active imobiliare sau a unei ferme agricolefamiliale, în cazul în care debitorul nu satisface crean ele sau preten iilecreditorului (fie el public sau privat2), în termen de 3 luni de la scaden saude la notificare, în cazul în care valoarea datoriei este de cel pu in 100.000 deruble.

În cazul macro-întreprinderilor i a entit ilor cu drept de monopol,limitele sunt de 500.000 ruble iar termenul legal amintit este majorat la 6luni.

La stabilirea st rii de insolven , instan a nu ine cont de solicit rilede plat a penalit ilor, a cererilor de desp gubire provenite din parteapersoanelor fizice pentru prejudicii ce au adus atingere vie ii sau s n t iiacestora, pentru r spundere profesional , sau pentru plata pensiiloralimentare3.

De asemenea, debitorul însu i poate formula o cerere de deschidere aprocedurii, în condi iile în care prevede existen a unor condi ii ce vordetermina o iminent stare de insolven (art. 8).

Din analiza comparat a reglement rilor mai sus analizate nu reiesoptici fundamental diferite privitor la conceptul de insolven . Legiuitorii dinstatele din Europa central i de est (majoritatea fiind actualmente i statemembre ale Uniunii Europene), au procedat la adaptarea legisla ieiinsolven ei la cerin ele actuale ale comer ului intrerna ional, încercându-se oraportare cât mai precis i viabil la principiile economiei de pia i aleguvern rii corporatiste a societ ilor comerciale.

Nu mai pu in, reglemnt rile locale au inut cont i de prevederileactelor normative comunitare incidente în materie – în special RegulamentulConsiliului nr. 1346/2000 privind procedura insolven ei.

1 Ibidem, p. 379.2 Statul poate formula cereri introductive, în ceea ce prive te plata taxelor i a contribu iilorsociale ce dep esc valoarea de 100.000 de ruble ruse ti.3 Jens Lowitzsch, loc.cit.

29

Aspecte privind legitima ap rare în dreptul penal românesc iîn dreptul comparat

C lina Andreea MUNTEANU∗

The presumption of legal defence is a relatively new penal institution thatwas introduced in the Romanian penal code in 2002. It states that it is presumed tobe in legal defence the person who rejects the entrance without any rights in ahouse, room, outbuilding or surrounded place, of another person, who usesviolence, cunning, house breaking or any similar methods. The article tries toemphasize the particularities of the attack and defence in the case of thispresumption, focusing not only on the points of view found in the doctrine, but alsoon the decisions of the criminal courts.

In most of foreign penal codes we do not meet a presumption of legaldefence, but the conditions that must be strictly fulfilled in order to have legaldefence.

Legitima ap rare prezumat în dreptul penal românesc

Legitima ap rare const în ac iunea de ap rare pe care o realizeaz opersoan prin intermediul unei fapte prev zute de legea penal , pentru aînl tura un act de agresiune îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotrivaunui interes general i care pune în pericol grav persoana, drepturile celuiatacat ori interesul general.

Aceast institu ie de drept penal a cunoscut de-a lungul timpului, de laincluderea sa în Codul penal de la 1864 i pân în prezent, o întreag serie demodific ri i complet ri, lucru care explic importan a deosebit pe care oare, cât i grija permanent a legiuitorului de a-i perfec iona con inutul,pentru ca aceasta s fie pe cît posibil în concordan cu realit ile din practicajudiciar i cu cerin ele ap r rii sociale.

Temeiul instituirii legitimei ap r ri drept cauz care înl turcaracterul penal al faptei îl constituie atât lipsa de pericol social al ac iunii deap rare, cât i lipsa de culpabilitate a celui care o realizeaz prin intermediuls vâr irii unei fapte prev zute de legea penal , permis de lege i înconcordan cu sistemul de valori juridice consacrat. În acest sens, este

∗Preparator universitar la Facultatea de Drept din cadrul Universit ii „Petre Andrei” din Ia i,avocat în Baroul Ia i

30

evident c reac ia celui care se ap r nu întrune te condi ia unei inten iivinovate, caracterizat prin animus nocendi1.

În calitate de cauz care împiedic constituirea infrac iunii, legitimaap rare apare sub trei modalit i: prima – prev zut de art. 44 alin. 2 dinCodul penal, în forma modalit ii sale de baz , axat pe ideea uneipropor ionalit i între atac i ap rare, a doua – prev zut de art. 44 alin. 21

din Codul penal, sub forma unei ap r ri legitime prezumate i a treia,prev zut de art.44 alin. 3, în forma unei modalit i speciale, întemeiat peideea asimil rii excesului justificat de ap rare.

Dispozi iile privind prezum ia de legitim ap rare au reprezentat înconcep ia Codului penal din 1969 o noutate introdus prin Legea 169 din 10aprilie 2002, având urm torul cuprins: „se prezum c este în legitimap rare i acela care s vâr e te fapta pentru a respinge p trunderea f r drepta unei persoane prin violen , viclenie, efrac ie sau alte asemenea mijloace,într-o locuin , înc pere, dependin sau loc împrejmuit inând deacestea.”Legea 247/2005 elimin din sintagma „loc împrejmuit inând deacestea” ultima parte, în locul c reia se adaug „ori delimitat prin semne demarcare”.

Legitima ap rare, în oricare din cele trei forme consacrate ale sale,prezint o structur bazat pe dou ac iuni cu caracter opus: atacul iap rarea, caracteristicile acestora variind de la o modalitate normativ la altai fundamentând specificitatea fiec reia dintre ele.

Dac legitima ap rare, în modalitatea general , presupune existen aunui atac, adic a unei comport ri agresive, în modalitatea prezum iei delegitim ap rare, atacul const numai într-o ac iune de p trundere într-olocuin , înc pere, dependin sau loc împrejmuit sau delimitat prin semne demarcare, s vâr it prin viclenie, violen , efrac ie sau prin alte asemeneamijloace.

Cu alte cuvinte, este necesar existen a unui anumit atac, material,imediat, exprimat prin p trunderea unei persoane într-o anumit loca ie, strictprev zut de lege i anume într-o locuin , înc pere, dependin sau locîmprejmuit ori delimitat prin semne de marcare.

În ceea ce prive te aceast condi ie, practica judiciar se va confruntaf r îndoial cu diverse interpret ri posibile privind expresiile de„p trundere”, „înc pere”, „dependin ”, sau „loc împrejmuit ori delimitatprin semne de marcare”, avându-se în vedere împrejurarea c , fiind vorba determeni uzuali, în elesul i sfera lor de cuprindere va trebui s - i stabileasccadrul pe explica iile date de dic ionarul limbii române i vorbirea curent .

1 N. Giurgiu, „Drept penal general, doctrin , legisla ie, jurispruden ”, Editura CDRMO,Ia i, 2005,p. 209;

31

Prin no iunea de p trundere se în elege o p trundere efectiv , cuîntreg corpul persoanei în locurile men ionate, în sensul c f ptuitoruldep ind spa iul locului de intrare, face câ iva pa i în interiorul locuin eirespective. Cel care î i introduce numai capul pe fereastra locuin ei, saupiciorul în locuin , sau sare pe acoperi ori spioneaz de la distan locuin a,nu realizeaz o p trundere în sensul unui atac.

Locuin a este locul ales în mod liber de o persoan , unde aceasta î idesf oar efectiv via a personal . Nu intereseaz dac locuin a estepermanent sau temporar , dac este vorba de o construc ie anume destinatpentru a fi locuit , sau dac este vorba de o construc ie care, f r a aveaaceast destina ie, este totu i folosit drept locuin . Prin locuin vomîn elege orice loc destinat efectiv si actual uzului domestic al uneia sau maimultor persoane. Nu intereseaz dac este închis sau par ial deschis, stabilsau mobil, dac este destinat special acestui scop sau nu1 , dac reprezint olocuin permanent sau temporar . Esen ial este s fie folosit în fapt,efectiv, pentru nevoi legate de via a intern a persoanei, nefiind suficientsimpla destina ie de locuin a unei înc peri. În plus, uzul domestic trebuie sfie legitim; cel care i-a stabilit locuin a în mod ilicit, uzurpând drepturilealtei persoane, fiind un posesor de rea-credin , nu se bucur de ocrotirealegii.

Mijloacele de transport individuale (cu excep ia remorcilor, rulotelorcare servesc drept locuin ) sau în comun nu sunt asimilate locuin ei ,deoarece aici nu se îndeplinesc acte caracteristice vie ii domestice.

Pentru a determina în elesul expresiei de « locuin » , în cuprinsuldispozi iei legale amintite, consider m c se impune cercetarea comparativ acon inutului pe care aceast no iune l-a primit în legea civil , pe de o parte ,i în legea penal , pe de alt parte. Pe linia acestei investiga ii observ m c

Legea locuin ei nr.114/1996 prevede c « prin locuin se în elege oconstruc ie alc tuit din una sau mai multe camere de locuit, cu dependin ele,dot rile i utilita ile necesare, care satisface cerin ele de locuit ale uneipersoane sau familiei-inclusiv curtea i gr dina închiriat odat cu suprafa alocativ ». A adar, în accep iunea legii civile, prin locuin trebuie sîn elegem suprafa a locuibil împreun cu dependin ele aferente.

Spre deosebire de legea civil , legea penal nu define te expresno iunea de « locuin », îns , din modul în care este redactat textulincriminator, rezult c legiuitorul a în eles s disting între no iunile de« locuin », « înc pere », « dependin », « loc împrejmuit ori delimitat prinsemn de marcare ».

1 T. Vasiliu, D. Pavel, G. Antoniu, D. Lucinescu, V. Papadopol, V. R mureanu - Codul penalcomentat si adnotat. Partea speciala, vol. I, Editura Stiintifica si Enciclopedic , Bucuresti,1975, p. 176

32

Se consider c se întrunesc tr s turile no iunii de « locuin » iatunci când persoana v t mat locuie te în internat, c min, blocuri denefamili ti, imobile proprietatea unei unit i de stat, organizate i func ionândîn baza unui regulament intern, natura i apartenen a locuin ei neavând nicio semnifica ie.

Faptul c spa iul folosit de o elev , pentru locuit, în cadrul unuiinternat, constituie locuin , este demonstrat atât în fapt, prin folosirea înconcret, pentru nevoi legate de via a personal , a acelui spa iu, cât i de drept,prin faptul c acest spa iu este considerat domiciliu flotant, bucurându-se deacelea i avantaje ca i domiciliul legal.

Fapta îmbrac o periculozitate social diferen iat , în func ie dep trunderea în locuin sau de p trunderea doar în dependin ori în loculîmprejmuit inând de acestea.1 Se poate acredita ideea c , pericolul social alfaptei este mai mare, rezolu ia infrac ional puternic conturat , manifestându-se printr-o temeritate sporit a f ptuitorului, dispus s înfrunte riscul de a fisurprins de îns i persoana v t mat , care este de presupus c , în perioadadin zi cât se afl acas î i petrece mult mai mult timp în locuin a decât încelelalte componente ale domiciliului. Totodat , surprins în locuin ,f ptuitorul poate fi mai u or identificat i î i poate asigura mai greu sc parea,decât dac ar fi descoperit sustr gând din alt parte a imobilului.

În sensul legii penale, prin locuin se în elege a adar, nu numailocuin a propriu-zis , dar i dependin ele acesteia, luate într-o accep iunelarg , i locul împrejmuit ori delimitat prin semne de marcare. De asemenea,în no iunea de locuin , intr pe lâng imobile, i orice construc ie în care opersoan în elege s tr iasc , precum i înc perile ocupate în mod trec tor.”2

Înc perea este o parte dintr-o construnc ie destinat s serveasc dreptlocuin i care este folosit ca atare în mod efectiv. Dependin ele sunt acelelocuri care constituie o prelungire a locuin ei i care întregesc, înlesnesc saucondi ioneaz folosin a acesteia, cum ar fi buc t ria, c mara, pivni a etc. Nuintereseaz dac dependin ele fac corp comun cu locuin a sau sunt separate.Locul împrejmuit este locul separat printr-o îngr ditur de locurile învecinatecare, ca i dependin a, întrege te folosin a locuin ei, cum ar fi de exemplu, ocurte, o gr din etc., astfel încât s rezulte voin a titularului ca nimeni s nup trund în acel loc f r voia sa.

1 Atunci când p trunderea are loc intr-o dependin , la care accesul implic trecereaf ptuitorului prin hol, camer de trecere, camer de locuit, ac iunea are caracterul unui atac,c ci f ptuitorul a p truns în prealabil f r drept în locuin . – Emilian Lipcanu, Propuneri de„lege ferenda” pentru determinarea în elesului no iunii de locuin în materie penal ,Revista Român de drept nr. 11/1977 p.32;2 G. Antoniu, C. Bulai, Gh. Chivulescu, Dic ionar juridic penal, Editura tiin ific ipedagogic , Bucure ti, 1976, p.100.

33

Ultima modificare adus textului prin Legea nr. 653/ 2005 a introdusi expresia final « ori delimitat prin semne de marcare », referindu-se la

situa iile în care locurile împrejmuite nu mai sunt delimitate ca atare prinîngr diri tradi ionale, ci prin folosirea unor semne de marcare.

Atacul trebuie realizat numai prin intermediul mijloacelor prev zutede lege, i anume : prin violen , viclenie, efrac ie sau prin alte asemeneamijloace .

Prin „violen ” se în elege orice atingere adus corpului omenesc careprovoac suferin e, iar uneori o v t mare a s n t ii.

Într-o opinie, se consider c legiuitorul a avut în vedere i violen apsihic produs prin amenin are. Într-o alt opinie îns , p trunderea f rdrept a unei persoane în locuin a altei persoane, urmat de recurgerea la unlimbaj violent ca modalitate a violen ei psihice, nu îl prezum a fi în legitimap rare pe proprietarul care ac ioneaz în sensul respingerii acesteip trunderi. În acela i sens s-a precizat c reglementarea actual nu se referla un pericol social grav în care ar fi puse persoana sau drepturile celui careac ioneaz împotriva unui atac moral.

Consider m c , de vreme ce legiuitorul nu face diferen iere între celedou forme posibile de violen , folosind termenul generic de violen , nudistinge între acestea dou , iar ubi lex non distinguit, nec nos distingueredebemus.

Violen a poate fi îndreptat atât asupra lucrurilor, dac îndep rtareaacestora printr-un comportament agresiv îi asigur ter ului accesul înlocuin , cât i împotriva persoanelor, în situa ia în care spre exemplu, ter ulîncearc prin violen s îndep rteze prin violen o alt persoan aflat înzona de acces, spre a reu i s intre în imobil. S-a apreciat c drepturilepersoanei care se ap r vizeaz nu doar via a i integritatea corporal , ci i„averea”1, în acest ultim caz fiind vorba despre distrugerea unor bunuriimportante. Întrucât nici legea i nici literatura juridic nu fac vreo precizare,consider m c este vorba de bunuri importante atât din punctul de vedere alvalorii estimate în bani, cât i de bunuri importante sub aspect sentimental,asupra c rora s se concentreze activitatea infrac ional a agresorului.

Prin „viclenie” se în elege perfidie, f rnicie, iretenie, mecherie.„Efrac ia” presupune în sensul art. 44, alin. 21, distrugerea sau

înl turarea încuietorilor sau oric ror altor dispozitive de închidere. Efrac iaimplic a adar, o ac iune violent , iar desfacerea unei sârme, de exemplu, nupoate fi asimilat acesteia. Violen a exercitat asupra obiectului saudispozitivului care protejeaz bunul este o condi ie sine qua non a existen eiefrac iei. Ori de câte ori f ptuitorul înl tur aceste piedici pe cale fireasc ,

1 C-tin Mitrache, C. Mitrache, Drept penal, partea general , edi ia a II-a, revizuit iad ugit , Editura Universul Juridic, Bucure ti, 2003, p. 144;

34

normal , f r a ac iona violent asupra lor, fapta nu va avea caracterul uneiefrac ii.

Prin „alte asemenea mijloace” se în elege1 orice mijloc prin care sep trunde în mod fraudulos într-o locuin , înc pere, dependin sau locîmprejmuit ori delimitat prin semne de marcare, ca de exemplu, escaladareagardului, inducerea în eroare a proprietarului locuin ei, sau a altei persoane îna c rei grij se afl locuin a, întrebuin area unei calit i mincinoase sauuzurparea unei calit i oficiale. Este neîndoielnic faptul c practica judiciarse va confrunta cu o multitudine de posibile situa ii i interpret ri privindaceast expresie:”prin alte asemenea mijloace”.

S-a sus inut2 c sintagma „prin alte mijloace” desemneaz inclusivmijloacele enumerate în cuprinsul art. 209 lit.i Cod penal, l sând posibilitateaorganului judiciar de a aprecia de la caz la caz gravitatea altor modalit i dep trundere. În caz contrar, s-a sus inut în literatura juridic c nu orice altmijloc ar putea constitui un atac în sensul celui descris de art. 44 alin. 21. Nusuntem de acord cu o astfel de opinie, în primul rând pentru faptul clegiuitorul este cel care a folosit aceast expresie, tocmai pentru a ar ta cenumerarea nu are un caracter limitativ. În al doilea rând, ceea ce esteimportant const în aceea c , indiferent de modalitatea de p trundere, trebuies se eviden ieze faptul c aceasta nu se realizeaz cu consim mântulproprietarului sau al persoanei care de ine imobilul în posesie.

Fa de semnifica ia termenilor men iona i, utiliza i de c tre legiuitorîn cuprinsul art. 44 alin. 21, se sus ine c nu orice p trundere f r drepturmat de riposta f ptuitorului, justific re inerea legitimei ap r ri înfavoarea acestuia. De exemplu, nu poate fi considerat în legitim ap rarepersoana care agreseaz partea v t mat ce p trunde pa nic într-un domiciliusau care, de i este înarmat ( cu un cu it pe care îl are în buzunar, cu arma pecare o poart neînc rcat pe um r ), nu comite vreun act sau gest din care srezulte inten ia de v t mare fizic . Tot astfel, nu poate beneficia de legitimap rare, f ptuitorul care s vâr e te fapta împotriva a dou sau mai multepersoane v t mate sau a celor care p trund pe nedrept într-un domiciliu petimpul nop ii, dar care nu ac ioneaz în modalit ile ar tate în art. 44 alin 21

Cod penal. În toate cazurile exemplificate, partea sau p r ile v t mate încalcprevederile art. 192, alin.1 i 2 din Codul penal i r spund pentru comitereaacestei infrac iuni, dac sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia.Cel care riposteaz , beneficiaz de dispozi iile art. 44 alin. 21 Cod penalnumai dac s vâr e te fapta pentru a împiedica p trunderea p r ilor v t mateîn domiciliu în modalit ile enun ate, adic prin violen , viclenie, efrac ie,

1 Idem, p. 32;2 C. Niculeanu, Despre con inutul juridic al legitimei ap r ri, reglementat de art. 44 alin 2indice1din Codul penal, „Dreptul”, nr. 8/2003, p. 129;

35

sau prin alte asemenea mijloace care prezint gravitate i imprim unsentiment de insecuritate social sporit .

Ac iunea de p trundere într-o locuin , înc pere, dependin sau locîmprejmuit ori delimitat prin semne de marcare, trebuie s se realizeze „f rdrept”, cu alte cuvinte, subiectul s nu aib o justificare legal la baza ac iuniisale.

P trunderea în locurile precizate de lege se face „cu drept” dac s-ap truns într-o locuin de exemplu, prin escaladarea gardului careîmprejmuie te locuin a în vederea arest rii unei persoane în baza unui mandatde arestare legal eliberat, ori în cazul în care p trunderea se face pentru astinge un incendiu abia început sau pentru a salva o persoan care încerca sse sinucid .1 De asemenea p trunderea este justificat dac are loc lachemarea victimei unei agresiuni. Nu va fi îns justificat p trunderea dac aravea loc chiar în urma unei provoc ri din partea persoanei care se afl înlocuin .

Enumerarea modalit ilor de p trundere nu este limitativ , dândposibilitatea organelor judiciare s aprecieze de la caz la caz situa iile ivite înpractic i care s justifice legitima ap rare. Aceste modalit i trebuie folositeîns în vederea p trunderii. Consider m2 c legea nu îl prezum ca ac ionândîn legitim ap rare pe proprietarul ce agreseaz o persoan str in careîncearc s - i asigure sc parea escaladând gardul, dat fiind c , în acest caz, înceea ce-l prive te pe f ptuitor, nu este vorba despre o „ac iune de respingere”a p trunderii f r drept, de vreme ce aceasta nu mai este necesar . Autoriiconsider c în cazul în care f ptuitorul, crezând c este vorba despre un ho ,ar agresa o astfel de victim care încearc s - i g seasc sc parea, s-ar puteainvoca eventual o stare de provocare.

Spre deosebire de art. 192 care incrimineaz violarea de domiciliu,unde se mai cere ca p trunderea s se fac „f r consim mâtul persoaneicare-l folose te”, art.44 alin. 21 nu face o astfel de precizare, dat fiind faptulc modalit ile de p trundere enumerate expres eviden iaz tocmai lipsaconsim mântului persoanei care folose te imobilul.

Ac iunea de p trundere trebuie s fie, nu în ultimul rând, cea a uneipersoane fizice responsabile, s fie un act de voin al acesteia. Nu arerelevan dac ac iunea de p trundere s-a f cut prin folosirea unor mijloacefizice materiale sau folosind numai for a fizic a agresorului. Ac iunea dep trundere poate fi realizat de o singur sau de mai multe persoane.

Ac iunea de p trundere în locurile prev zute de lege trebuie s fiînceput sau s fie în curs de executare sau s se fi efectuat în

1 Idem, p. 33;2 Viorel-Gheorghe Gavra, Claudia-Florina U vat, Comentarii privitoare la prezum ia delegitim ap rare reglementat de art. 22, alin.3 din noul Cod penal, „Dreptul”, nr. 6/ 2005,p. 119;

36

întregime.Aceasta înseamn c atacul exprimat prin ac iunea de p trunderetrebuie s fie actual, indiferent dac este îndreptat spre o persoan sau spre unobiect material.

Obiectul atacului constând în p trunderea f r drept i prin mijloaceleprev zute de lege într-un domiciliu al altei persoane poate fi orice interes saubun juridic personale protejat penal, în opinia unor autori, f r a exista vreolimit , întrucât în art. 44 Cod penal, legiuitorul se refer nu numai la ap rareapersoanei ci i a drepturilor celui atacat1.

În ceea ce prive te ap rarea, aceasta trebuie s se realizeze printr-oac iune de respingere a p trunderii uneia sau mai multor persoane într-unadin loca iile protejate de lege, realizat prin intermediul unei fapte prev zutede legea penal , indiferent de încadrarea juridic de care ar fi susceptibil ,sau dac riposta s-ar înf i a ca o fapt consumat sau ca o tentativ .Legiuitorul nu limiteaz faptele s vâr ite în legitim ap rare, în nici omodalitate; aceasta rezult f r echivoc, din dispozi iile art. 44 alin.1 Codpenal, care prevede c „ nu constituie infrac iune fapta prev zut de legeapenal , s vâr it în stare de legitim ap rare”.2

În cele mai multe cazuri, ap rarea constând în împiedicarea saurespingerea agresiunii se realizeaz prin acte de violen fizic , putând ducela comiterea de fapte contra vie ii sau contra integrit ii corporale oris n t ii.3 Cu toate acestea, ap rarea nu trebuie s fie necesarmente violent ,cum se crede uneori, ci poate consta în orice conduit care s se îndrepteîmpotriva agresorului i s serveasc la împiedicarea sau respingereaagresiunii, ca de exemplu amenin rile, injuriile- dac servesc pentruîntreruperea unei agresiuni în desf urare, cum ar fi încercarea de a p trundef r drept în domiciliu.

De asemenea, ap rarea poate consta i într-o omisiune; exempligratia, prin neinterven ia de a salva agresorul în fa a unui pericol care îlamenin pe parcursul atacului sau de a nu împiedica s vâr irea uneiinfrac iuni împotriva agresorului.

În afar de cerin a concomiten ei ei cu atacul- care rezult dincorela ia de timp pe care o presupune sintagma : ”respingere- p trundere” -,ac iunea de respingere a p trunderii nu presupune nici o alt condi ie

1 Juripruden a spaniol majoritar consider ap rabile numai bunurile protejate juridic, iaruneori, chiar în cadrul acestora, doar cele ireparabile sau susceptibile de a fi atacate fizic de opersoan .A se vedea D.M. Luzon Pena, Curso de derecho penal, parte general I, Editorial Universitas,S.A. Madrid, 1999, p. 583;2 Codul penal francez (art.122-5,alin.2) prevede posibilitatea inciden ei dispozi iilorlegotimei ao r ri i în ap rarea unui bun dar cu excluderea, dintre mijloacele de ap rare, aomorului voluntar;3 George Antoniu, Costic Bulai, Practic judiciar penal , vol.I, Editura Academiei, 1998,p.216-218;

37

specific privind necesitatea sau propor ionalitatea ei în raport cu natura iintensitatea atacului, legitimitatea ap r rii fiind prezumat de lege în oricecondi ii s-ar realiza ac iunea de respingere.

În încercarea de a stabili limitele prezum iei de legitim ap rare, înopinia unor autori1 se apreciaz c legea prezum existen doar a condi iiloratacului, iar în ceea ce prive te condi ia c ap rarea a fost propor ional cucondi iile atacului, aceasta trebuie dovedit de c tre f ptuitor. În consecin ,dac ap rarea este v dit dispropor ionat fa de gravitatea atacului i deîmprejur rile în care acesta a avut loc, fapta este s vâr it cu dep irealimitelor legitimei ap r ri. De exemplu, un individ p trunde în domiciliulunei persoane pentru a fura o motoret ce se afla în curte. Proprietarulobserv acest lucru i de la fereastra etajului intâi al imobilului în care locuia,trage cu arma de vân toare asupra ho ului pe care îl ucide. În opinia acelora iautori, este evident c , într-o asemenea situa ie, proprietarul nu va puteabeneficia de dispozi iile art. 44, deoarece respingerea atacului s-a f cutfolosind o arm , ap rarea fiind v dit dispropor ionat fa de gravitateaatacului.

Faptul c aceast condi ie a propor ionalit ii ap r rii cu gravitateaatacului trebuie îndeplinit - sus in autorii men iona i- i în cazul vizat de alin.21 al art. 44, rezult i din pozi ia pe care acesta o ocup în cuprinsularticolului. Astfel, el a fost introdus dup alineatul al doilea al art. 44 i nu caalineat final al acestui articol. Tocmai aceast pozi ie pe care o ocup încadrul art. 44 Cod penal, justific obligativitatea instan ei de judecat de astabili dac respingerea atacului declan at prin p trunderea f r drept, s-af cut cu respectarea condi iei propor ionalit ii ap r rii cu gravitatea atacului.

Utilizând ca argument aprecierea profesorului Vintil Dongoroz 2carearat c „propor ionalitatea constituie o condi ie a legitimei ap r ri, iar nu ast rii de legitim ap rare”, aceia i autori ajung la concluzia c , de vreme ceart. 44 Cod penal prevede c „se prezum c este în legitim ap rare acelacare ..” i nu c „este în legitim ap rare acela care..”, prezum ia instituit nueste una absolut , ci relativ , în sensul c dac nu este îndeplinit i condi iapropor ionalit ii atunci când o persoan a înl turat p trunderea f r drept aaltei persoane, ea nu va beneficia de dispozi iile legale privind legitimaap rare, urmând astfel s r spund penal pentru faptele s vâr ite prin care l-arespins pe agresor.

1 Corina Naghi, Traian Dima, Institu ia legitimei a r ri dup modificarea suferit prinLegea nr. 169/2002, „Dreptul”, nr. 7/ 2003, p. 111; Ovidiu Predescu, Din nou desprelegitima ap rare, „Dreptul”, nr. 2/ 2004, p. 131;2 Vintil Dongoroz, op. cit., p. 347;

38

În redactarea art. 44 alin. 21 Cod penal, se arat 1 c legiuitorul a evitatfolosirea verbului „a fi” la timpul prezent, cu nuan e imperative, înlocuindu-lcu sintagma „se prezum ”. Tocmai aceast formulare oblig interpretul la oanaliz atent , precaut , a circumstan elor concrete de s vâr ire a uneiinfrac iuni de violen de c tre o persoan în al c rei domiciliu s-a p trunsf r drept, în vreuna din modalit ile ar tate în art. 44 alin. 21 din Codulpenal. Reconstituirea etapelor comiterii unei astfel de infrac iuni trebuie saib în vedere modul i mijloacele folosite de f ptuitor, precum i evaluareast rii sale psihice, mobilul i scopul urm rite.

Consider m c , fa de natura institu iei analizate i a modului ei dereglementare, care nu difer de cel de inspira ie francez , se impune iinterpretarea general acceptat în doctrina i jurispruden a din Fran a, însensul c prezum ia unei astfel de ap r ri are un caracter relativ2, existândposibilitatea înl tur rii ei prin proba contrarie. Important este, îns , cprezum ia de legitimitate se refer în mod strict la condi iile ap r rii, nu i lacele ce privesc condi iile atacului.

Caracterul relativ al acestei prezum ii s-a motivat prin faptul c ar fide neconceput s existe orice ap rare v dit dispropor ionat fa de gravitateaînc lc rii dreptului la inviolabilitatea domiciliului. Scopul instituirii acesteiprezum ii const în aceea de a-l proteja pe cel care respinge p trunderea f rdrept în imobil, îns aceasta nu trebuie s înl ture un alt principiufundamental al procesului penal, respectiv principiul afl rii adev rului. Cualte cuvinte, dac starea de fapt nu coincide cu prezum ia instituit de lege,organul judiciar are obliga ia de a ac iona în sensul înf ptuirii justi iei itragerii la r spundere penal a f ptuitorului.

În consecin , f ptuitorul nu are sarcina proba iunii în ceea ce prive teexisten a legitimei ap r ri, îns i legea prezumând c se afl într-o asemeneastare în situa ia reglementat de art. 44 alin. 21 Cod penal, astfel c organuluijudiciar, respectiv persoanei v t mate, le revine sarcina s dovedeasc faptulc nu sunt îndeplinite condi iile atacului sau ale ap r rii. Tot organuluijudiciar i persoanei v t mate le revine i sarcina proba iunii în ceea ceprive te dovedirea dep irii limitelor legitimei ap r ri, care constituie doar ocircumstan atenuant i nu o cauz justificativ . Afirma ia f cut înliteratura juridic conform c reia organului judiciar îi revine sarcinaaprecierii în concret a situa iilor în care ap rarea este legitim , ar putea dana tere unor ambiguit i, în sensul c acestuia i-ar reveni obligativitatea de aaprecia dac ap rarea este legitim . În realitate, legea este cea care prezumap rarea ca fiind legitim , iar organului judiciar nu îi revine decât sarcina dea r sturna aceast prezum ie relativ instituit de lege, i nu de a analiza dac

1 Oana Schmidt-H ineal , Legitima ap rare în noua reglementare. Prezum ie absolut saurelativ , „Dreptul”, nr. 2/ 2003, p.123;2 N. Giurgiu, op. cit., p. 215;

39

se poate sau nu re ine o asemenea prezum ie, întrucât aceasta exist învirtutea împrejur rilor speciale în care s-a comis fapta, apreciate ca atare delege.

F ptuitorul care ac ioneaz în împrejur rile ar tate în cuprinsul alin.21, este prezumat ca fiind în legitim ap rare indiferent dac victima este saunu cercetat pentru comiterea infrac iunii de violare de domiciliu, întrucâtpentru existen a prezum iei, este important sa existe împrejur rile descrise detextul legal, privitoare la p trunderea f r drept. Îns , dat fiind faptul cp trunderea trebuie s se fac f r drept, este pu in probabil s se re in înpractica judiciar c proprietarul care ac ioneaz în vederea respingeriip trunderii este prezumat a fi în stare de legitim ap rare, iar cel care ap truns s nu fie tras la r spundere pentru s vâr irea infrac iunii de violare dedomiciliu, sau cel pu in s fie cercetat cu privire la o asemenea infrac iune,atâta vreme cât sunt întrunite elementele constitutive ale acestei din urminfrac iuni.

De aceea, instan a de judecat , atunci când solu ioneaz o violare dedomiciliu, urmat de s vâr irea unei fapte prev zute de legea penal , de c trecel ce a respins aceast p trundere, f r drept în domiciliul s u, nu maitrebuie s pun în discu ie dac atacul declan at prin p trunderea f r drept afost material, direct, imediat i injust, i a pus în pericol grav persoana saudrepturile celui atacat, deoarece, într-un astel de caz, toate aceste condi ii suntprezumate- ab initio- c au fost îndeplinite1. Iat deci c exist i opiniiconform c rora nu numai condi iile ap r rii sunt considerate a fi îndeplinitedac se re ine legitima ap rare prezumat , ci i cele ale atacului.

Ap rarea trebuie s fie necesar pentru a respinge p trunderea f rdrept în domiciliul altei persoane i cu mijloacele prev zute de lege. Ap rareaeste considerat necesar din momentul în care a început ac iunea dep trundere în domiciliu, pe durata execut rii ac iunii de p trundere f r dreptîn domiciliu, cât i dup consumarea acesteia, atâta timp cât subzistpericolul de lezare sau de ulterioare leziuni ale persoanei sau drepturiloracesteia.

Prezum ia legitimei ap r ri nu mai subzist i ac iunea de respingere ap trunderii f r drept î i pierde caracterul necesar din momentul în care celcare a realizat p trunderea se îndreapt spre ie ire, întrucât nu mai poate fivorba despre înl turarea unui asemenea atac.

Subiect al ap r rii poate fi orice persoan , adic proprietarul sauposesorul domiciliului, o rud a acestuia, o persoan care are în paz sau grijpatrimoniul în cauz , sau oricare alt persoan , precum i un reprezentant alautorit ii.

1 C. Naghi, T. Dima, op.cit., p.112 ;

40

În fapt, orice persoan care nu are un drept asupra imobilului, dar careac ioneaz în modalit ile ar tate în textul de lege analizat, se prezum c seafl în legitim ap rare, în primul rând pentru c p trunderea se face f rdrept, singura condi ie fiind ca persoana în cauz s aib aceast reprezentare,apreciind de la caz la caz dac p trunderea unui ter în perimetrul acestuiaeste sau nu îndrept it . Cu alte cuvinte, se poate prevala de textul art. 44alin. 21 Cod penal i persoana aflat în vizit la o alt persoan i carerespinge p trunderea f r drept a altei persoane în condi iile ar tate de lege,chiar dac nu are nici m car un drept de folosin asupra imobilului. Astfel,în cazul în care p trunderea se face, exempli gratia, prin violen , o astfel depersoan aflat în vizit la proprietar, poate realiza c p trunderea s-a f cutf r drept, astfel c în cazul în care ac ioneaz în vederea respingerii ac iuniide p trundere, beneficiaz de prezum ia de legitim ap rare.

Subiectul ac iunii de ap rare trebuie s fi ac ionat cu inten ia de a seap ra. Ceea ce atribuie ripostei un caracter just este scopul de ap rare în careac ioneaz f ptuitorul, or acesta lipse te în cazul când riposta nu are la bazvoin a de a se ap ra a celui atacat. Dimpotriv , dac exist aceast voint , nuintereseaz c subiectul ac ioneaz i din alte motive ( ur , gelozie,r zbunare, indignare etc.)1.

Cerin a ca cel care se ap r s ac ioneze cu voin a de a se ap ra seextinde i asupra celui care intervine în ap rarea altuia, pentru c i acestatrebuie s ac ioneze cu voin a de a ajuta pe cel care se ap r ori de a sesubstitui lui, voin care trebuie s existe i la cel pentru care se faceinterven ia în vederea respingerii agresiunii. De asemenea, cerin a voin ei dea se ap ra se impune i în cazul participa iei la fapta celui care se ap r .Astfel, ajutorul dat de o persoan celui care se ap r în scopul respingeriiagresiunii va beneficia de legitim ap rare numai dac ajutorul a fost dat cuinten ia de a sprijini pe cel care riposteaz ; aceast solu ie va fi exclus înipoteza în care complicele, sub pretextul ajutorului dat, urm re te s ser zbune pe agresor.

Pentru a respinge p trunderea frauduloas într-un domiciliu, pot fifolosite fie mijloace preg tite din timp, fie mijloace de ap rare improvizate.Din prima categorie fac parte acele mijloace defensive menite s ac ioneze înmomentul atacului, ca de exemplu, capcane, sisteme de alarm , câini r i,sisteme de împu care automat etc. Chiar dac în momentul instal rii acestormijloace nu exista un atac se admite c proprietarul va fi în legitim ap rare.

Mijloacele improvizate sunt acele mijloace pe care le are la îndemâncel care se ap r f r a fi fost în prelabil preg tita, fiind folosite o dat cudeclan area agresiunii. În acest caz, exist posibilitatea cre rii uneidispropor ii între atac i ap rare, în sensul c cel agresat în mod inopinat

1 G. Antoniu, op. cit., p. 276;

41

poate folosi mijloace mai v t m toare decât ar fi necesar pentru înl turareaagresiunii.

Obiectul ap r rii îl constituie valorile sau bunurile juridice aleagresorului; cu alte cuvinte, riposta trebuie s fie îndreptat împotrivaagresorului. Ap rarea include doar afectarea sau lezarea de valori sau bunuriale agresorului, i nu de bunuri juridice str ine lui sau ale ter ilor, indiferentcât de necesar ar fi pentru ap rare. 1 O astfel de lezare a v t mare abunurilor str ine nu constituie ap rare, deoarece nu este ceea ce directîmpiedic agresiunea ilicit ca atare, ci doar un mijloc pentru acest lucru.Lezarea de bunuri juridice ale unor ter i va putea face incident starea denecesitate sau eventual de eroare.

Reglement ri de drept comparat având ca obiect institu ialegitimei ap r ri i prezum ia legitimei ap r ri

i în alte legisla ii penale se prevede c este în legitim ap rare acelacare s vâr e te fapta pentru a împiedica p trunderea într-o incint locuit , saudomiciliu, ori pentru a proteja un bun; sau c legitima ap rare este permispentru respingerea unui atac împotriva averii sau propriet ii2.

Este cert îns , c numai unele legisla ii penale reglementeaz distincto posibilitatea existen ei unei legitime ap r ri prezumate i condi iile în careaceasta se poate re ine. Un exemplu gr itor în acest sens este, f r îndoial ,Codul penal francez, care în art. 122-6 prevede c „ este prezumat de a fiac ionat în stare de legitim ap rare cel care îndepline te actul pentru arespinge, în cursul nop ii, intrarea prin efrac ie, violen sau viclenie, într-oincint locuit , ori pentru a se ap ra împotriva autorilor de furturi sau jafuriexecutate cu violen ”.

În termeni generali, Codul penal francez3 dispune în art. 122-5 c „ nueste penal responsabil persoana care, în fa a unui prejudiciu nejustificat adusîmpotriva sa sau împotriva altcuiva, s vâr e te, în acela i timp un act impusde necesitatea de ap rare legitim pentru sine sau pentru o alt persoan ,exceptând situa ia în care exist o dispropor ie între mijloacele de ap rarefolosite i gravitatea prejudiciului”. Astfel, „nu este penal responsabilpersoana care, pentru a întrerupe executarea unei crime sau a unui delict

1 De exemplu, deteriorând sau stricând un lucru al altuia, prin utilizarea ca instrument contraagresorului sau provocând leziuni unui ter pe care agresorul îl folose te ca scut; sau bunuristr ine pe care agresorul le folose te ca instrument agresiv.2 O. Predescu, „Din nou despre legitima ap rare”, „Dreptul” nr 2/ 2004, p. 132.3 Codul penal francez, cu Adnot ri de jurispruden i bliografie de Yves Mayaud, EdituraDalloz, Lyon, 1993-1994.

42

comis împotriva unui bun, s vâr e te un act de ap rare, altul decât un omorvoluntar, atunci când acest act este absolut necesar pentru scopul urm rit dinmomentul în care mijloacele folosite sunt propor ionale cugravitateainfrac iunii”.

Primul alineat din art. 122-5, referitor la legitima ap rare apersoanelor, consacr principiul jurispruden ial de propor ionalitate întreactul ap r rii i gravitatea atingerii aduse.

Al doilea alineat din acest articol ratific jurispruden a referitoare lalegitima ap rarea a bunurilor, ale c ror limite le precizeaz i fixeaz .Legitima ap rare a bunurilor este mai pu in larg decât legitima ap rare apersoanelor în dou privin e; pe de o parte, se impune ca actul de legitimap rare s fie „strict” necesar pentru scopul urm rit i persoana urm rittrebuie s dovedeasc c principiul de propor ionalitate a fost respectat întimp ce n materie de legitim ap rare a persoanelor, ministerul public estecel care trebuie s demonstreze c mijloacele de ap rare suntdispropor ionate. Pe de alt parte, este indicat în mod expres c actul deap rare nu poate consta în omucidere voluntar , legiuitorul considerând canici o atingere la un bun, oricât de grav ar fi aceasta, nu poate justificamoartea unei persoane.

În termeni apropia i prezum iei de legitim ap rare, Codul penalbelgian1 reglementeaz a a numita necesitate actual a legitimei ap r ri,prev zut în cuprinsul art. 417: „Se în eleg, între cazurile de necesitateactual a legitimei ap r ri, urm toarele dou :1. dac omorul a fost comis, ori v t m rile au fost produse, sau dacloviturile au fost f cute, respingând, în timpul nop ii, escaladarea sau efrac iaasupra împrejmuirilor, pere ilor sau intr rilor unei locuin e sau unuiapartament locuit ori ale dependin elor acestora, înafar de cazul în care sestabile te c agentul nu a urm rit comiterea un atentat contra persoanelor, fieca scop direct al celui care realizeaz escaladarea sau efrac ia, fie ca oconsecin a rezisten ei pe care au întalnit-o planurile acestuia.2. dac fapta s-a produs rin ap rarea unei persoane împotriva autorilor unuifurt sau jaf, comise cu violen împotriva acesteia.

În alte legisla ii îns , legitimitatea ap r rii nu este prezumat de legeîn orice condi ii s-ar realiza ac iunea de respingere, ci, mai mult decât atât,pentru a fi re inut starea de legitim ap rare, sunt reglementate în mod strictacele condi ii privind necesitatea sau propor ionalitatea ap r rii în raport cunatura i intensitatea atacului. Astfel, Codul penal eleve ian2 dispune în art.33, alin.1 c „ cel ce este atacat f r drept sau amenin at f r drept de un ataciminent, are dreptul de a respinge atacul prin intermediul unor mijloace

1 Marie-Aude Beernaert, Francoise Tulkens, Damien Vandermeerchs, Code pénal, III-emeEdition, Bruylant, Bruxelles, 1999.2 Code pénal suisse du 21 decembre 1937.

43

propor ionale cu împrejur rile comiterii faptei; acela i drept este recunoscuti ter elor persoane”.

În continuare, alin. 2 al aceluia i articol prevede c „dac cel care respinge unatac a dep it limitele legitimei ap r ri, judec torul va atenua în modfacultativ pedeapsa; dac acest exces provine dintr-o stare scuzabil deagita ie sau de temere, cauzate de atac, nici o pedeaps nu va fi impus .”

Codul penal german, în capitolul intitulat „Legitima ap rare i stareade necesitate”, prevede în art. 32, alin.1 c „ cel care comite o fapt care s-aivit prin legitim ap rare, nu ac ioneaz ilegal”, pentru ca în alin. 2 sreglementeze c „legitima ap rare este ap rarea care este necesar pentru aîmpiedica un atac ilegal i actual îndreptat împotriva sa sau a unei altepersoane”. Asemenea codului penal elve ian, în art. 33 din codul penalgerman, se dispune c „ dac f ptuitorul dep e te limitele legitimei ap r ridin cauza confuziei, din team sau spaim , atunci el nu este pedepsit”.

Codul penal italian1 extinde legitima ap rare i la alte situa ii decâtaceea a ap r rii propriei persoane. Astfel, legitima ap rare este permispentru respingerea unui atac împotriva averii, dac acest atac se continu cuviolen sau amenin are contra persoanei; pentru respingerea escalad rii,p trunderii prin efrac ie sau incendierii casei locuite sau a dependin elor sale,dac aceste acte se produc în timpul nop ii sau într-un loc izolat sau dacproprietarii au motive temeinice s se team c siguran a lor personal estepericlitat . În termeni generali, Codul penal italian reglementeaz legitimaap rare în articolul 52, care prevede c „ nu e pedepsit cel care a comis faptafiind constrâns sa ac ioneze din necesitatea de a ap ra un drept al s u sau alaltuiafa de pericolul actual al unui atac injust, cu condi ia ca întotdeaunaap rarea s fie propor ional cu atacul.

Codul penal suedez reglementeaz de asemenea condi iile în care sepoate re ine starea de legitim ap rare. Astfel, în capitolul 24, prevede, întrealtele, c o persoan se afl în legitim ap rare când comite un act pentru aîndep rta un atac infrac ional actual sau iminent asupra persoanei saupropriet ii; pentru a sili o persoan care prin for sau amenin are cu for a,ori prin alte mijloace, împiedic dobândirea propriet ii, dac aceasta esteprins în flagrant delict; pentru a împiedica pe cineva s p trund în modilicit într-o camer , cas , curte sau ambarca iune ori pentru a îndep rta dintr-o camer , cas , curte sau ambarca iune pe cineva care a p truns sau carerefuz s plece când i se cere.

În Statele Unite ale Americii2, reglementarea legitimei ap r ri, încazul viol rii propriet ii sau a incintelor este o problem care ine de nivelullegisla iei fiec rui stat federal, i nu de nivelul legisla iei federale. Codurile

1 Giovanni Fiandaca, Angelo Giarda, Codice Penale, IPSOA, VI Edizione, 2002.2 United States Code, Office of the Law Revision Counsel, Edi ia revizuit din 1 ianuarie2006.

44

statelor membre ale federa iei reglementeaz în principiu, în mod asem n torlegitima ap rare, în cazul în care atacul vizeaz proprietatea sau incintele, darexist i unele deosebiri.

Astfel, potrivit Codului penal al statului Texas, o persoan aflat înposesia de drept a unui teren sau a unui bun mobil corporal este îndrept its foloseasc for a împotriva unei alte persoane, în m sura în care apreciazra ional c folosirea acesteia este necesar pentru prevenirea sau ap rareaînc lc rii terenului sau ac iunii împotriva acelei propriet i; ori în cazul încare persoana a fost deposedat în mod ilegal de un teren sau un mobilcorporal, în m sura în care se apreciaz ra ional c folosirea for ei estenecesar în mod imediat pentru redobândirea terenului sau pentru refacereapropriet ii, dac folosirea for ei este imediat sau la pu in timp dupdeposedare i dac cealalt persoan nu avea dreptul de a-l deposeda orideposedarea s-a realizat prin folosirea for ei, a amenin rii sau a fraudei.Potrivit aceluia i Cod penal, o persoan este îndrept it s foloseascmijloace cauzatoare de moarte împotriva alteia pentru a ap ra un teren sau unbun mobil corporal, dac :1. consider justificat folosirea for ei împotriva altei persoane pentruap rarea unui bun mobil corporal ori a ocup rii unui teren;2. consider c folosirea for ei este imediat necesar pentru prevenireacomiterii de c tre o alt persoan a unei incendieri premeditate, a unui furtprin efrac ie, tâlh rii agravate, furt în timpul nop ii sau a unei alte infrac iunicomise în timpul nop ii; ori pentru prevenirii fugii imediat dup comitereafurtului prin efrac ie, tâlh riei agravate sau furtului în timpul nop ii, avândasupra sa bunurile furate;3. consider în mod ra ional c terenul sau bunurile nu pot fi protejate sauredobândite prin nici un alt mijloc sau dac folosirea unei altfel de for e decâtfor a cauzatoare de moarte pentru protejarea sau redobândirea terenului saubunurilor, ar expune persoana respectiv sau pe o alta unui risc substan ial dea fi ucis sau grav v t mat personal.

Codul penal al statului Alabama reglementeaz folosirea for ei pentruap rarea incintelor sau a propriet ii. Astfel, se prevede c o persoan aflatîn posesia legal sau având controlul unor incinte, sau o persoan îndrept its se afle în acestea poate folosi for a fa de o alt persoan , dac oapreciaz în mod ra ional ca necesar pentru a preveni sau pune a ceea ce eaapreciaz a fi comiterea sau inten ia comiterii unei fapte ilicite de c treaceast alt persoan , în incinta sau asupra unor asemenea incinte.

O persoan poate folosi for a fizic cea ar putea cauz moartea însitua ia în care apreciaz în mod ra ional, c aceasta este necesar pentruprevenirea comiterii unei incendieri de primul sau al doilea grad de c treagresor.

45

Codul penal al statului Arizona îndrept e te o persoan s foloseascfor a fizic dac o apreciaz , în mod ra ional, ca imediat necesar pentru apreveni sau a pune cap t comiterii sau tentativei de comitere a unei fapteilicite de c tre o alt persoan în sau asupra incintelor.Prin „incint ”, în accep iunea legii penale a statului Arizona, se în elege oriceproprietate imobiliar destinat a fi utilizat drept re edin sau locuinuman , indiferent dac este ocupat sau nu.

Concluzii

F r îndoial , legitima ap rare este în majoritatea sistemelor penale ocauz legal de împiedicare a constituirii infrac iunii chiar în cazul unor fapteprev zute de numeroasele legisla ii penale, prezentând desigur deosebiri decon inut în ceea ce prive te condi iile în care se poate re ine starea delegitim ap rare, îns ra iunea comun a tuturor acestor legisla ii în materie,se constituie în ideea c reac ia celui care se ap r nu întrune te condi ia uneiinten ii vinovate, caracterizat prin animus nocendi, ci pe aceea a uneiatitudini con tiente de autoap rare caracterizat prin animus defendendi,pozi ie subiectiv care se manifest ca o reac ie normal a oric rei persoanecare se afl în fa a unui pericol grav.

46

II. Drept intern

Calificarea primar i legea dup care se efectueaz ea

Nadia Cerasela DARIESCU*

L’application du droit international privé est impossible sans déchiffrer lesens des normes juridiques spécifiques à cette branche et sans classer parcatégories les espèces déduites au jugement. Cette double opération mentale que lejuge doit effectuer s’appelle qualification.

Dans le droit international privé, la qualification revêt deux formes:• La qualification primaire établit la loi applicable au rapport avec l’élément

d’extranéité.• La qualification secondaire est subséquente à la qualification primaire.

Elle est un problème de la loi interne, donc elle est donnée par lex causae.En ce qui concerne le droit international privé roumain, la qualification

primaire est faite selon la loi roumaine (loi du forum pour toute autorités publiqueroumaine).

1. No iunea de calificare i felurile eiAplicarea dreptului interna ional privat este imposibil f r

descifrarea în elesului normelor juridice specifice acestei ramuri i f rclasificarea spe elor deduse judec ii pe categorii. Aceast dubl opera iunemental pe care trebuie s o fac judec torul se nume te calificare.

No iunea de calificare este definit de autori în mod diferit. Într-oprim opinie calificarea este definit ca fiind opera ia pe care o faceautoritatea chemat s rezolve o problem conflictual , atunci când caut sdescopere categoria conflictual în care se încadreaz situa ia dat , pentru ati ce regul trebuie s -i aplice.1 Într-o alt opinie prin calificare se

stabile te sensul no iunilor unei norme juridice referitoare la obiectulreglement rii i legea aplicabil raportului juridic. Într-o opera iune invers ,prin calificare se determin categoria juridic în care se încadreaz ositua ie de fapt i se indic legea competent .2 Într-o ultim opinie3

* Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Ia i.1 M. V. Jakot , Drept interna ional privat, vol I, Editura Funda iei Chemarea, Ia i, 1997,p.210.2 I. Macovei, Drept interna ional privat, Editura Ars Longa, Ia i, 2001, p. 66.3 Men ion m c aceast no iune mai este definit i de al i autori în mod diferit.

47

calificarea este definit în dou moduri: pornindu-se de la norma conflictualc tre situa ia de fapt (raportul juridic) sau invers. Astfel:

a. calificarea este opera iunea logico-juridic de determinare asensului exact i complet al no iunilor juridice care exprim con inutul ileg tura normei conflictuale, pentru a vedea dac un raport juridic (ositua ie de fapt concret ) se include (sau nu) în aceste no iuni;

b. calificarea este interpretarea unui raport juridic (a unei situa ii defapt concrete), pentru a vedea în con inutul i în leg tura c rei normeconflictuale intr .1

În literatura de specialitate str in calificarea este definita în moddiferit. Astfel, într-o prim viziune,2 calificarea este definita ca fiind opera iajuridic de includere a situa iei juridice concrete în con inutul unei normeconflictuale. Aceast opera iune d na tere unui conflict între con inuturilenormelor conflictuale apar inând aceluia i sistem juridic, precum i unuiconflict de calific ri, atunci când un alt sistem de drept, care are leg tur cusitua ia de fapt, o încadreaz în con inutul unei norme conflictuale diferite decea aleas de c tre sistemul juridic al forului. Într-o alt viziune,3 calificareaînseamn definirea termenilor folosi i de normele de drept interna ionalprivat: na ionalitate (cet enie), domiciliu, re edin , capacitate, drepturi defamilie, drepturi succesorale, etc..

În concluzie, no iunea de calificare poate fi privit din dou punctede vedere:

1. pe de o parte explic sensul no iunilor utilizate de normaconflictual în con inut i leg tur ;

2. pe de alt parte înseamn opera iunea de determinare a normeiconflictuale aplicabile situa iei juridice concrete, prin încadrarea acesteisitua ii în con inutul uneia din normele conflictuale ale forului.4

Calificarea este important pentru dreptul interna ional privatdeoarece pe de o parte în func ie de felul cum se calific o rela ie, un fapt, ositua ie, un raport depinde în cele din urm solu ia conflictului de legi iar pede alt parte solu ionarea conflictului de calific ri este prealabilsolu ion rii conflictului de legi. De exemplu doi so i francezi caredomiciliaz în România i care au dobândit aici bunuri mobile i imobile morf r mo tenitori. Se ridic problema cui vor fi atribuite aceste bunuri i cu ce

1 D. Al. Sitaru, Drept interna ional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucure ti, 2001,p.73– 74.2 B. Audit, Droit international privé, 2e édition, Editura Economica, Paris, 1997, p. 170.3 H. Valladão, Développement et intégration du droit international priv é, notamment dans lerapports de famille (Cours de droit international privé) dans Recuiel des Cours L Academiede droit international de la Haye, vol. 133, 1971/II, p.488.4 C. Dariescu, Rela iile personale dintre so i în dreptul interna ional privat, Casa de EditurVenus, Ia i, 2005, p.14.

48

titlu? Vor reveni statului ai c rui cet eni sunt defunc ii sau vor intra înpatrimoniul statului pe teritoriul c ruia se g sesc bunurile vacante? Va trebuis calific m dreptul statului asupra bunurilor vacante. Dac apreciem cdreptul statului asupra bunurilor vacante este un drept de mo tenire, atuncibunurile respective vor reveni statului ai c rui cet eni erau defunc ii (înspe a noastr bunurile vor reveni statului francez). Dac acele bunuri trec înpatrimoniul statului ca bunuri f r st pân, res nullius, ele trebuie atribuite cuacest titlu statului pe teritoriu c ruia se g sesc (bunurile vor reveni statuluiromân).

În dreptul interna ional privat calificarea este de dou feluri:1

1. calificare primar prin care se stabile te legea aplicabilraportului cu element de extraneitate adic , se calific dup lex fori. Deci, înurma calific rii primare, norma conflictual bilateral general se transformîntr-o norm unilateral , particular , în care leg tura trimite cu precizie lalegea unui anumit stat.

2. calificare secundar subsecvent calific rii primare i intervinedup ce s-a f cut calificarea primar fiind o problem a legii interne. Deci,este dat de lex causae. A face calificarea secundar în cazul de mai sus,înseamn s analizezi condi iile de validitate ale consim mântului dat lac s torie dup regulile Codului civil francez.

2. Legea dup care se efectueaz calificareaÎn dreptul interna ional privat o problem foarte discutat este cea

referitoare la legea dup care se efectueaz calificarea.2 În principiucalificarea se efectueaz dup lex fori dar exist i opinii care sus incalificarea în func ie de lex causae.

Calificarea dup legea forului – lex fori - este sus inut demajoritatea autorilor care î i întemeiaz opinia pe urm toarele argumente:3

1. normele conflictuale sunt cuprinse în sistemul de drept al forului,adic sunt norme na ionale. Instan a aplic în principiu propriul s u sistem denorme conflictuale. Deci, instan a va califica dup lex fori, conformprincipiului „aceluia îi apar ine interpretarea care a edictat norma” (ejus estinterpretari, cujus condere);

2. calificarea este o problem prealabil solu ion rii conflictului, iaropera iunea se poate efectua numai dup legea forului.

Totu i exist unele împrejur ri în care calificarea nu se poate facedup legea forului. Excep iile1 care sunt admise se refer la:

1 I. Macovei, Drept interna ional privat, Editura Ars Longa, Ia i, 2001, p. 68.2 N. C. Dariescu, Calificarea no iunii de rela ii patrimoniale dintre so i. Izvorul acestorrela ii, Jurnal de Studii Juridice, nr. 1-2/2007, Casa de Editur Venus, Ia i, p. 57-65.3 I. Macovei, Drept interna ional privat, Editura Ars Longa, Ia i, 2001, p. 69 – 70; D. Al.Sitaru. Drept interna ional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucure ti, 2001, p. 77 – 78..

49

1. autonomia de voin potrivit c reia p r ile au libertatea s aleagprin acordul lor legea aplicabil contractului precum i calific rile indicate încauz ;

2. calificarea secundar se face dup legea desemnat a se aplicaraportului juridic;

3. bunurile imobile - reglementate de legea locului unde se aflsituate imobilele adic de lex rei sitae i calificarea va fi dat de aceastlege;

4. retrimitere - opera iunea prin care normele forului trimit ladreptul str in, ale c rui norme conflictuale trimit înapoi la legea instan ei saumai departe la legea unui alt stat. Ca atare, admiterea de c tre lex fori aretrimiterii implic luarea în considerare i a calific rii date de legea str in ;

5. institu ii juridice necunoscute de legea forului (spre exemplu:dreptul german permite copilului din afara c s toriei de a solicita unele sumede bani de la pretinsul tat );

6. cet enie – apartenen a persoanei fizice la un anumit stat – regulce va fi luat în considerare numai atunci când persoana are o singurcet enie;

7. calificarea autonom – cerin ele specifice raporturilor cu elementde extraneitate, i în special promovarea rela iilor economice interna ionale,pot impune anumite calific ri distincte de legile care se afl în conflict ca deexemplu pentru evitarea dificult ilor i armonizarea solu iilor, uneorino iunile incluse într-o conven ie interna ional sunt calificate chiar în textulîn elegerii.

Calificarea dup legea cauzei – lex causae – este sus inut de o seriede speciali ti.2 Legea cauzei este legea str in competent s se aplice unuiraport juridic sau unuia din elementele sale. Argumentele pe care se bazeazspeciali tii sunt:

1. legea str in normal competent nu se poate aplica f r a ineseama de propria calificare;

2. protec ia drepturilor n scute sub imperiul legii str ine se asigurprin corecta ei aplicare.

Cu privire la legea dup care se face calificarea secundar , fiind oproblem de drept intern, majoritatea doctrinei de drept interna ional privatindic lex causae, adic legea care are cele mai strânse leg turi cu situa ia defapt. Astfel, autoritatea sesizat cu un raport de drept interna ional privatreferitor la efectele patrimoniale ale c s toriei descoper cu ajutorul normeiconflictuale proprii, c este aplicabil o lege str in . No iunile de: c s torie

1 I. Macovei, Drept interna ional privat, Editura Ars Longa, Ia i, 2001, p. 71 - 74.2 Y. Loussouarn, P. Bourel, Précis de Droit international privé, Editions Dalloz, Paris, 1996,p. 201-203.

50

i efecte patrimoniale ale c s toriei vor c p ta noi în elesuri, în acord cuprevederile sistemului de drept str in.

În ceea ce prive te dreptul interna ional privat român, calificareaprimar se face dup legea român , lege a forului pentru orice autoritatepublic român . Astfel, Legea 105/1992 cu privire la reglementarearaporturilor de drept interna ional privat, în art. 3 prevede: „Cânddeterminarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmeaz s fie datunei institu ii de drept sau unui raport juridic se ia în considerare calificareajuridic stabilit de legea român .” Trebuie f cute dou observa ii: prima ctermenul de „institu ie de drept” trebuie interpretat lato sensu, incluzând ino iunile juridice, iar a doua c , excep iile de la art. 3 sunt de strictinterpretare.1 Deci, conform art. 3 din Legea nr. 105/1992, calificarea primarse face întotdeauna dup legea român , adic în conformitate cu no iunileutilizate, de sistemul de drept românesc. De asemenea, potrivit art. 159alineat ultim din Legea 105/1992 calificarea unei probleme ca fiind de dreptprocedural sau de drept material se face dup legea român .

Legea aplicabil rela iilor patrimoniale dintre so i în dreptulinterna ional privat se poate determina dup calificarea primar a no iunilorde rela ii patrimoniale dintre so i i de conven ie matrimonial . Dar, pentru aexplica aceste no iuni trebuie s calific m primar no iunea de c s torie.

1 O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept interna ional privat, Editura All Beck,Bucure ti, 1999, p. 38.

51

Infrac iunea de sp lare a banilor în peisajuldreptului penal al afacerilor

Camelia BOGDAN*

“Financial crime, though it receives far less attention from the media thanviolent crime, has a devastating impact on individuals, industries, governments, andsocieties," said Interpol secretary General Ronald K. Noble. The purpose ofknowing and understanding a customer is to fulfill perhaps the more important taskin preventing money laundering and terrorist financing activity - reportingsuspicious activity. Identifying connections between a customer and potentialcriminal organizations, persons or activities may necessitate training in the use andmonitoring of government databases that designate and list potential moneylaunders and terrorist organizations, as their techniques of concealing ordissimulation the real source of the money are indeed well-varied.

Argumente de consecven sunt fundamentul încerc rii de a sublinialeg turile care exista intre infrac iunea de sp lare a banilor i alte infrac iuniapar inând criminalit ii economico-financiare1, de vreme ce, justificândinteresul teoretic i practic al temei noastre, am subliniat importan a abord riipluridisciplinare a acesteia.

Or, în procesul de elaborare i aplicare a normelor penale nu trebuieuitat faptul c dreptul penal este o parte dintr-un sistem unitar: consecin aacestui fapt este c normele de drept penal se afl într-o rela ie decomplementaritate, inter alia i cu normele juridice apar inând altor ramuride drept: comercial, financiar, vamal, etc.

Altfel spus, dreptul penal al afacerilor2 apare ca un bun protector alacestor ramuri ale dreptului3. De aceea, ne vom referi, fie ca la infrac iunigeneratoare de fonduri ilicite, fie pentru a prezenta unele similitudini sau

* Asist. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Andrei aguna” din Constan a;judec tor, Judec toria Constan a.1 În doctrina se face distinc ia între criminalitatea în afaceri i criminalitatea organizat (a sevedea C. Voicu, Al. Boroi, Dreptul penal al afacerilor, Ed. C. H. Beck, 2006, p.9-10) dupurm toarele criterii, origine, scop, metode folosite i valori prejudiciate. Îns criminalitateaîn afaceri se converte te, deseori, în criminalitate organizat , aspect probat de constatarea ca,frecvent, prin descoperirea i cercetarea unor manifest ri specifice criminalit ii în afaceri aufost depistate adev rate re ele de crima organizat .2 Sintagma „criminalitate în afaceri” a ap rut dup ce în doctrina criminologica a fost uzitatasintagma „criminalitatea gulerelor albe” care se pare ca a fost prima oara folosita de EdwinHill în 1872, dar a fost consacrata de E. H. Sutherland în celebra sa lucrare White ColorCrime, ap rut în 1939.3 G. Gindicelli-Selage, Droit penal des affaires, Salloz, 1996, p. 13

52

deosebiri fa de infrac iunea de sp lare a banilor la infrac iuni privindsociet ile comerciale1 i registrul comer ului2; infrac iuni privind regimuljuridic al monopolului de stat3; infrac iuni privind insolven a4; infrac iuniprivind concurenta comercial 5; infrac iuni privind protec ia propriet iiintelectuale6; infrac iuni privind regimul bancar7 i ale cec-ului8, infrac iuniprivind pia a de capital9; infrac iuni la regimul contabilit ii10; infrac iuniprivind regimul zonelor libere11; infrac iuni privind regimul vamal12;infrac iuni privind fondul funciar13; infrac iuni privind asigur rile14;infrac iuni privind calitatea în construc ii i autorizarea execut riiconstruc iilor, precum i unele masuri pentru realizarea locuin elor15;

1 Prev zute de legea nr. 31/1990, republicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1066 din 17noiembrie 2004.2 Prev zute de legea nr. 26/1990, republicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 49 din 4februarie 1998..3 Prev zute de legea nr. 31/1996 a monopolului de stat, republicat în Monitorul Oficial,Partea I, nr. 96 din 13 mai 1996, cu modific rile ulterioare.4 Prev zute de legea nr. 85/2006 privind procedura insolven ei, publicat în MonitorulOficial, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.5 Prev zute de legea nr. 21/1996, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 88 din 30aprilie 1996; republicat în M Of. nr. 742 din 16 august 2005 i legea nr. 11/1991 privindconcurenta neloiala, modificata prin legea nr. 298/4 martie 2001 i art. 301 din Codul penal..6 a se vedea i Strategia na ionala în domeniul dreptul „propriet ii intelectuale” (2003-2007), publicat în Monitorul Oficial Partea I, nr. 905 din 18 decembrie 2003.7 Prev zute de Legea bancara nr. 58/1998, republicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 78din 24 ianuarie 2005.8 Legea nr. 58/1934 asupra cambiei i biletului la ordin (Monitorul Oficial, Partea I, nr. 100din 1 mai 1934 i Legea nr. 59/1934, asupra cecului, modificata prin O.G. nr. 11/1993,aprobata i modificata prin Legea nr. 83/1994 (Monitorul Oficial, Partea I, nr. 119 bis din 14iunie 1995).9 Prev zute de legea nr. 297/2004, privind pia a de capital, publicat în Monitorul Oficial,Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.10 Prev zute de legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, republicat în Monitorul Oficial,Partea I, nr. 48 din 18 ianuarie 2005.11 Prev zute de legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, publicat în MonitorulOficial, Partea I, nr. 182 din 30 iulie 1992.12 Prev zute de legea nr. 86/2006 privind Codul vamal al României, publicat în MonitorulOficial, Partea I, nr. 350 din 19 aprilie 2006.13 Prev zute de legea nr. 18/1991, publicata în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 37 din 20februarie 1991, republicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1 din 5 ianuarie 1998,modificata cel mai recent prin OUG nr. 209/2005 în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1194 din30 decembrie 2005.14 Legea nr. 32/2000 privind societ ile de asigurare i supravegherea asigur rilor, publicatîn Monitorul Oficial, Partea I, nr. 148 din 10 aprilie 2000.15 Prev zute de legea nr. 50/1991, republicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 933/2004,modificata cel mai recent nr. 52/2006 (M. Of, Partea I, nr. 238 din 8 martie 2006, Legea nr.10/1995 privind calitatea în construc ii, modificata prin Legea nr. 597/2002 (M. Of, Partea I,

53

infrac iuni îndreptate împotriva intereselor financiare ale Comunit ilorEuropene1; infrac iuni de corup ie prev zute în Legea nr. 78/20002;infrac iuni privind protec ia mediului înconjur tor3; infrac iuni informatice4;infrac iuni prev zute de Legea nr. 365/2002, privind comer ul electronic5.

În opinia noastr , în categoria incrimin rilor specifice dreptului penalal afacerilor intr i o serie de infrac iuni prev zute în Codul penal6, exempligratia: infrac iunile contra patrimoniului, infrac iunile de fals, infrac iunile deserviciu sau în leg tur cu serviciul, infrac iunile contra s n t ii publice .a.

Privite în lumina art. 23 din Legea 656/2002, fiecare din acesteinfrac iuni genereaz bani murdari care se cer sp la i, cur a i, reinverti i7. Înacest context, sp larea banilor reprezint stadiu ultim al acestor tipuri deactivit i criminale.

Particularit ile infrac iunilor de sp lare a banilor în România cunosci o serie de valen e specifice, în lumina c rora vom reliefa i noi un alt tip de

raport de conexiune între infrac iunile din sfera criminalit ii afacerilor iinfrac iunea de sp lare a banilor. Pentru a opina astfel, avem în vedereîmprejurarea c , în ara noastr principalele infrac iuni generatoare de banimurdari sunt de natur financiar-fiscal 8.

nr. 817/2002 i Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului i urbanismul, publicat înMonitorul Oficial, Partea I, nr. 373 din 10 iulie 2001.1 Prev zute de sec iunea 41 din Legea nr. 78/2000; modificata cel mai recent, OUG nr.124/2005 (Monitorul Oficial nr. 842 din 19 septembrie 2005).2 Legea 78/2000 privind prevenirea, descoperirea i sanc ionarea faptelor de corup ie, a fostpublicat în M .Of., partea I, nr.219 din 18.05.2007;3 prev zute de OUG nr. 195/2005 privind protec ia mediului înconjur toare, publicat înMonitorul Oficial Partea I, nr. 1196 din 30 decembrie 2005.4 Legea nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitareafunc iilor publice i în mediul de afaceri, prevenirea i sanc ionarea corup iei (MonitorulOficial nr. 279 din 21 aprilie 2003).5 Legea nr. 365/2002 privind comer ul electronic, publicat în Monitorul Oficial Partea I, nr.483 din 5 iulie 2002.6 Exempli gra ia: infrac iunile contra patrimoniului, infrac iunile de fals, infrac iunile deserviciu sau în leg tur cu serviciul, infrac iunile contra s n t ii publice .a.7 În doctrina de specialitate – t. Popa, Gh. Dr gan, Sp larea banilor i finan areaterorismului – amenin ri planetare pe rute financiare, Editura Expert, Bucure ti, 2005, p.65– se eviden iaz în mod pertinent, în opinia noastr , distinc ia între „reciclare” i „sp lare”:în timp ce sp larea presupune „ tergerea originii frauduloase”, prin „reciclare” banii pot fiinvesti i i în economia subteran , caz în care nu mai este necesar sp larea acestora.8Astfel din totalul inform rilor pe care Oficiul Na ional de Prevenire i Combatere a Sp l riiBanilor le-a transmis Parchetului de pe lâng Înalta Curte de Casa ie i Justi ie cu privire laexisten a unor indicii temeinice de sp lare a banilor, circa 82,5% din cazuri în anul 2003 i83% în anul 2004 se refereau la bani negri ob inu i din evaziune fiscal sau în el ciune îndomeniul financiar bancar (care se refer , practic integral la ob inerea f r drept a unor sumede bani cu titlu de ramburs ri de la bugetul statului). De asemenea, 8-10% din cazurile deinfrac iuni generatoare de bani murdari o reprezentau alte infrac iuni economice, ca, deexemple: folosirea banilor sau a creditului societ ii într-un scop contrar intereselor acesteia

54

Raportând constat rile noastre la institu ia concursului de infrac iuni,demers util în reprimarea acestor fapte anti-sociale, de vreme ce oriceîncercare de aprofundare a infrac iunilor economico-financiare trebuiecircumscris nevoii de a combate aceste flageluri, men ion m ab initio, cexisten a acestor dou tipuri de intercondi ionare caracterizeaz conexitateaetiologic i conexitatea consecven ional .

Se cuvine, a adar, s eviden iem elementele specifice aleinfrac iunilor financiar-economice, atunci când reprezint factori generatoriai fondurilor negre ce trebuie supuse sp l rii.

Aria infrac iunilor generatoare de bani murdari nu s-a schimbat înmod semnificativ în România de la Prima Rund de Evaluare: contrabanda,frauda financiar bancara, furtul de vehicule, traficul de droguri, falsificarea demoneda, proxenetismului. Num rul în el ciunilor s-a redus la un nivelnesemnificativ, în timp ce fraudele în domeniul fiscal, comise de grupuriorganizate, în dauna bugetului statului au crescut. Aceste fraude sunt comise,în special, în leg tura cu producerea în mod ilegal i contrabanda cu alcool,comer ul ilegal cu produse petroliere i fier vechi. Fraudele în sectorulinvesti iilor i cazurile de corup ie cu prejudicierea sectoarelor publice iprivat au devenit tipice. Infrac iunile comise de crima organizat includ:traficul de droguri, proxenetism, furt i trafic de ma ini de lux, fraude îndomeniul vamal, al caselor de schimb valutar, evaziune fiscala i infrac iuneprin intermediul computerelor cum ar fi comer ul electronic cu c r i de creditfurate.

Principalele sectoare economice afectate de sp larea banilor sunt:comer ul interior/exterior, sectorul financiar-bancar, pia a de capital. Oproblem special pare s fie schimbul valutar implicând cet enii românicare realizeaz schimburi valutare importante i frecvente. Fondurile ilicitecare urmeaz sa fie sp late sunt, în general, direc ionate prin b ncileromane ti i str ine i alte institu ii financiare. Uneori paradisurile off-shoresunt utilizate în procesul de acumulare ( i fondurile pot fi returnate înRomânia pentru integrare1).Utilizarea pe scar larg a numerarului ifenomenul diviz rii a fost subliniat în vederea facilit rii opera iunilor desp lare a banilor. Metodele de sp lare a banilor nu s-au schimbat în modsemnificativ de la prima rund de evaluare: acestea implic în mod uzualb ncii autohtone i str ine în timp ce, dup cum s-a men ionat mai sus,teritoriile off-shore sunt uneori implicate în proces. Sp larea banilor continus implice mai mul i cet eni români i str ini, precum i societ i comerciale(in special sub forma investi iilor în anumite societ i în societ i fantom înleg tur cu bani proveni i din evaziune fiscal , fraude în domeniul TVA,

sau în folosul propriu, contraband , bancrut frauduloas , în el ciuni cu privire la calitateam rfurilor; a se vedea, în acest sens, t. Popa, Gh. Dr gan, op.cit. p.591 Raportul de activitate al ONPCSB pe anul 2001.

55

contrabanda i corup ie). Cazurile complexe pot implica mai multe jurisdic ii,incluzând centrele off-shore, astfel încât colectarea informa iilor devine cuadev rat dificil . Conform autoritarilor romane, tehnicile specifice de sp larea banilor, includ înfiin area societ ilor fantom , utilizarea bancruteifrauduloase i a fraudelor la export.

Prezentam, pentru început , unele conexiuni dintre infrac iunea desp lare a banilor i infrac iunea de evaziunea fiscal 1.

De i exist unele elemente distinctive, la o analiz aprofundat acauzelor, evolu iilor, consecin elor i modurilor de manifestare ale acestorfenomene pun în valoare o serie de raporturi de determinare iintercondi ionare reciproc 2.

Dup cum pertinent s-a observat în literatura de specialitate3, în cazulinfrac iunii de sp lare a banilor, fondurile supuse sp l rii provin din afacericriminale, în cadrul evaziunii fiscale, fondurile ob inute provin din activit iilegale, dar prin activitatea de sustragere prin orice mijloace de la impunereasau de la plata impozitelor, taxelor, contribu iilor i a altor sume datoratebugetului de stat; bugetelor locale, bugetului asigur rilor sociale i bugetelorfondurilor speciale de c tre contribuabili; dobândesc caracter infrac ional.

1 Conform art.9 alin.1 din Legea 241/2005 pentru prevenirea i combaterea evaziunii fiscalepublicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 672 din 27/07/2005, Constituie infrac iuni deevaziune fiscal i se pedepsesc cu închisoare de la 2 ani la 8 ani i interzicerea unor drepturiurm toarele fapte s vâr ite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obliga iilor fiscale: a)ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile; b) omisiunea, în tot sau în parte, aeviden ierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a opera iunilor comercialeefectuate sau a veniturilor realizate; c) eviden ierea, în actele contabile sau în alte documentelegale, a cheltuielilor care nu au la baz opera iuni reale ori eviden ierea altor opera iunifictive; d) alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor detaxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor; e) executareade eviden e contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor; f)sustragerea de la efectuarea verific rilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea,declararea fictiv ori declararea inexact cu privire la sediile principale sau secundare alepersoanelor verificate; g) substituirea, degradarea sau înstr inarea de c tre debitor ori dec tre ter e persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului deprocedur fiscal i ale Codului de procedur penal . (2) Dac prin faptele prev zute la alin.(1) s-a produs un prejudiciu mai mare de 100.000 euro, în echivalentul monedei na ionale,limita minim a pedepsei prev zute de lege i limita maxim a acesteia se majoreaz cu 2ani. (3) Dac prin faptele prev zute la alin. (1) s-a produs un prejudiciu mai mare de500.000 euro, în echivalentul monedei na ionale, limita minim a pedepsei prev zute de legei limita maxim a acesteia se majoreaz cu 3 ani.

2 T. Macovei, M. Morcoasa, Fraude fiscale, în domeniul ramburs rilor ilegale de TVA,prezentat la Conferin a Investiga ii financiare complexe.3 I. Pitulescu, Considera ii referitoare la infrac iunea de sp lare a banilor, Dreptul,nr.8/2002.

56

A adar, infrac iunea de sp lare a banilor poate avea drept situa ie premisainfrac iunea de evaziune fiscala1.

Într-o statistic a O.N.P.C.S.B., este relevat faptul ca cele mainumeroase infrac iuni predicat cuprinse în sesiz rile transmise la Parchetul depe lâng Înalta Curte de Casa ie i Justi ie sunt cele de evaziune fiscal 2.

De asemenea, infrac iunea de bancrut frauduloas 3 este o modalitateprin care criminalitatea organizat ob ine direct sau indirect beneficiifinanciare sau alte beneficii materiale, motiv pentru care a fost inclus întreinfrac iunile grave, ca i infrac iunea de sp lare a banilor, de Legea nr.39/20034.

Subiec ii califica i ai acestei infrac iuni (membrii consiliului deadministra ie, singuri, sau împreun cu alte persoane din afara societ ii, potconstitui un grup organizat, care în scopul ob inerii de foloase materiale saufinanciare, în detrimentul creditorilor societ ii ac ioneaz în mod coordonatîn vederea faliment rii acesteia, imaginând adev rate „inginerii financiare”pentru spolierea patrimoniului acesteia.

Ingineriile financiare pot reprezenta în acela i timp, tehnici sauinstrumente ale sp l rii banilor, activitate care se prezint drept consecin afireasc a bancrutei frauduloase.

Conexiunile exist i între bancruta frauduloas , sp larea banilor icorup ie. În aceast privin propunem drept studiu de caz falimentarea

1Preciz m c exist i forme de evaziune fiscal legal (ex. Ob inerea din partea Guvernuluiunor e alon ri, amân ri, scutiri pentru datorii, plata salariilor managerilor din dividente,înfiin area unor forme în paradisuri financiare, care nu pot fi privite drept situa ie premispentru infrac iunea de sp lare a banilor.2S-au înregistrat 337 de cazuri; pe locul doi sunt infrac iunile de în el ciune (228)3 V. Pa ca, Bancruta frauduloas , Editura Lumina Lex, Bucure ti, 2004, p. 87-91. În prezentinfrac iunea e incriminata de art. 143 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedurainsolventei, publicat în Monitorul Oficial 359 din 21 aprilie 2006.4 Potrivit art.2 litera b) din Legea 39/2003, prin infrac iune grav se în elege infrac iuneacare face parte din una dintre urm toarele categorii: 1. omor, omor calificat, omor deosebitde grav; 2. lipsire de libertate în mod ilegal; 3. sclavie; 4. antaj; 5. infrac iuni contrapatrimoniului, care au produs consecin e deosebit de grave; 6. infrac iuni privitoare lanerespectarea regimului armelor i muni iilor, materiilor explozive, materialelor nucleare saual altor materii radioactive; 7. falsificare de monede sau de alte valori; 8. divulgareasecretului economic, concuren a neloial , nerespectarea dispozi iilor privind opera ii deimport sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispozi iilor privind importul dede euri i reziduuri; 9. proxenetismul; 10. infrac iuni privind jocurile de noroc; 11.infrac iuni privind traficul de droguri sau precursori; 12. infrac iuni privind traficul depersoane i infrac iuni în leg tur cu traficul de persoane; 13. traficul de migran i; 14.sp larea banilor; 15. infrac iuni de corup ie, infrac iunile asimilate acestora, precum iinfrac iunile în leg tur direct cu infrac iunile de corup ie; 16. contrabanda; 17. bancrutafrauduloas ; 18. infrac iuni s vâr ite prin intermediul sistemelor i re elelor informatice saude comunica ii; 19. traficul de esuturi sau organe umane;

57

fondurilor SAFI i FNI precum i a altor b nci, care a fost rezultatulac iunilor conjugate ale persoanelor cu func ii de conducere din cadrulacestora în în elegere cu alte persoane din cadrul altor societ i comerciale idin organismele de autoritate ale statului.

Foarte frecvent, activele unor societ i comerciale sunt utilizate într-un scop contrar intereselor acestor societ i i în folosul administratorilor lor,ceea ce reprezint infrac iune în accep iunea Legii nr. 31/1990 republicat ,privind societ ile comerciale.

Veniturile ob inute de patroni (administratori) în aceste cazuri suntsp late prin procedeul credit rii propriei firme.

Societ ile comerciale fraudate în acest mod înregistreaz an de anpierderi substan iale. Pentru a- i putea continua activitatea, ele sunt creditatede propriii administratori, prin depuneri de numerar în conturile sau casieriilefirmelor, chiar cu bani sustra i din patrimoniul acestora.

Dup o anumit perioad de timp, sumele împrumutate firmei suntretrase în numerar sau transferate în conturile personale ale administratorilorcu titlul de „restituire credit”, realizându-se o „sp lare” a banilor rezulta i dinopera iuni comerciale derulate prin respectivele firme, dar neînregistrate încontabilitatea acestora. Ca urmare, ei provin atât din infrac iuni la Legea nr.31/1990, cât i din evaziunea fiscal , întrucât se evit plata taxelor iimpozitelor aferente unor venituri neînregistrate.

În ceea ce prive te infrac iunile prev zute de Legea 31/1990,consider m c nu orice tip de ilicit comercial intr în sfera ilicitului penal.Îns , orice practician î i poate ridica semne de întrebare atunci când au locmajor ri sau mic or ri intempestive ale capitalului social, deoarece acesteac iuni pot ascunde încerc ri de eliminare a vreunei ac ionar minoritarincomod care nu dispune de resurse financiare care s -i permit s contribuiela majorarea capitalului social, într-o etap în care societatea comercial î ipropune schimbarea obiectului de activitate convertindu-l în scopuriinfrac ionale.

Foarte frecvent, activele unor societ i comerciale sunt utilizate într-un scop contrar intereselor acestor societ i i în folosul administratorilor lor,ceea ce reprezint infrac iune în accep iunea Legii nr. 31/1990 republicat ,privind societ ile comerciale.

Veniturile ob inute de patroni (administratori) în aceste cazuri suntsp late prin procedeul credit rii propriei firme.

Societ ile comerciale fraudate în acest mod înregistreaz an de anpierderi substan iale. Pentru a- i putea continua activitatea, ele sunt creditatede propriii administratori, prin depuneri de numerar în conturile sau casieriilefirmelor, chiar cu bani sustra i din patrimoniul acestora.

Dup o anumit perioad de timp, sumele împrumutate firmei suntretrase în numerar sau transferate în conturile personale ale administratorilor

58

cu titlul de „restituire credit”, realizându-se o „sp lare” a banilor rezulta i dinopera iuni comerciale derulate prin respectivele firme, dar neînregistrate încontabilitatea acestora. Ca urmare, ei provin atât din infrac iuni la Legea nr.31/1990, cât i din evaziunea fiscal , întrucât se evit plata taxelor iimpozitelor aferente unor venituri neînregistrate.

În acest context, trebuie s ar t m c , în ara noastr , func ioneaz laun nivel ridicat a economiei subterane se realizeaz în special prin firmelefantom , la înregistrarea c rora cet enii str ini au utilizat acte de identitatefalse, care nu au fost identificate ca tare de c tre func ionarii RegistruluiComer ului, dar nici de c tre alte autorit i cu care ace tia au intrat în contactpentru a ob ine înregistrarea: notari, avoca i, judec tori, administra iifinanciare.

Firmele fantom func ioneaz în condi ii aparent normele,achizi ioneaz documente cu regim special, î i deschid conturi la b ncilecomerciale, efectueaz acte de import sau de export i de comer intern.Pentru a face dovada existen ei spa iului în care urmeaz s - i desf oareactivitatea, uneori sunt utilizate contracte de închiriere false (la adreseinexistente sau existente pe numele altui titular de contract decâtproprietarul), dar i contracte de închiriere întocmite legal care nu seperfecteaz îns decât pentru facilitarea înregistr rii firmei, cu complicitateaproprietarului spa iului respectiv1.

În practica organelor judiciare, depistarea comportamentului „firmeifantom ” semnific primul pas în investigarea complexului de activit i cucaracter infrac ional realizat de o serie de persoane specializate în opera iunide sp lare banilor.

Într-o cauz înregistrat în eviden ele Direc iei de Investigare aInfrac iunilor de Criminalitate Organizat i Terorism – Structura Central ,pornindu-se de la constatarea c o firm ce se ocupa cu tranzac ii de produsepetroliere are comportamentul unei „firme fantom ”, în sensul c nufunc ioneaz la sediul declarat, administratorii nu pot fi g si i i nu se g sescdocumente care s reflecte rela iile comerciale derulate s-a dispus trimitereaîn judecat a unui binecunoscut grup criminal organizat sub aspectuls vâr irii infrac iunilor de evaziune fiscal i de sp lare de bani, apreciindu-se c uria e cantit i ilicite de marf de inute în depozite i care în altecondi ii nu puteau fi livrate erau justificate doar prin prisma unor facturiscriptice, astfel încât „conturile venituri marf ” erau reglate de „conturilecheltuieli marf ” ale societ ii, astfel încât s conduc la diminuarea bazei deimpozitare pe profit a societ ii i inclusiv a TVA-ului datorat bugetuluistatului.

1 t. Popa, Gh. Dr gan, op.cit. p. 63.

59

Din punct de vedere al execu iei bugetare, evaziunea fiscal ,contrabanda i celelalte fraude comise diminueaz veniturile cuvenitebugetului, afectând finan area unor sectoare ce deservesc întreaga popula ie:înv mântul, s n tatea, cultura, ordinea public , administra ia, justi ia,ap rarea na ional etc. De men ionat c , de cele mai multe ori, evaziuneafiscal nu se realizeaz numai prin neplata impozitelor i taxelor de c trefirmele fantom . Acestea activeaz în re ele care preiau dirijat profitul ce s-arrealiza în societ ile comerciale care func ioneaz legal, prin livrarea c treacestea a produselor la pre uri supraevaluate, de multe ori peste acelea la carele valorific ultimele. În felul acesta, patronii firmelor fantom (care suntaceia i sau fac parte din aceea i re ea cu cei ai firmelor ce func ioneaz ”lavedere”) încaseaz integral profitul brut al afacerii, f r a mai pl ti impozitulpe profit sau pe dividende, i finan eaz i societatea care func ioneaz legal,pentru ca aceasta s - i poat continua activitatea. Totodat , prin livrareamaterialelor la pre uri supraevaluate, cre te TVA de dedus a societ ii dincap tul final al re elei, care lucreaz la vedere, astfel c , în loc s vireze TVAla bugetul statului, aceasta solicit de multe ori ramburs ri de TVA.

O consecin cu efect social-economic grav este aceea c existen afirmelor fantom afecteaz func ionalitatea sistemului economic determinândo concurent neloial între acestea i societ ile comerciale care î idesf oar activitatea conform legii, pl tind toate impozitele i taxeledatorate. Acestea din urm nu vor putea face fa concuren ei i pot defaliment, permi ând înlocuirea regulilor func ion rii economiei de pia cucele impuse de grup rile infrac ionale.

Transferul în str in tate a unei mari p r i din banii murdari ob inu idin firmele fantom , f r ca acesta s fie înso it de o contrapresta ie, conducela accentuarea dezechilibrului de pl i externe i afecteaz cursul de schimbreal al monedei na ionale.

Opulen a afi at de multe ori de patronii firmelor fantom i a celorimplica i în re elele acestora submineaz morala social , încredin area înjusti ie i posibilit ile oferite de o activitate legal . Totodat , existen a unorsume mari de bani negri face posibil coruperea unor func ionari de stat,magistra i sau oameni politici, pentru ca ace tia s le protejeze intereseleinfractorilor.

Faptul c în România principalii promotori ai firmelor fantom au fostcet eni str ini de religie islamic este un factor de risc în plus ca o parte dinbanii negri transfera i în str in tate s fie utiliza i pentru finan areaorganiza iilor teroriste, care sunt o amenin are pentru comunitatea mondial .

Alteori, infrac iunea de sp lare a banilor apare s vâr it în concurs cucomercializarea licit a produselor petroliere, respectiv de a face dovadaefectu rii anticipate a accizelor c tre rafin rie (depozitul special), eludându-

60

se astfel prevederile Codului fiscal1 re inându-se, în mod corect, în sarcinainfractorului i s vâr irea infrac iunii prev zute de art. 215 alin.5 Cod penal2,deoarece activitatea sa infrac ional întrune te elementele constitutive aleîn el ciunii în dauna bugetului de stat, producându-se consecin e deosebit degrave.

Alteori, fondurile supuse sp l rii provin din activit i de producere icomercializare ilicit a alcoolului i a b uturilor alcoolice, de c treproduc tori c rora le-au fost retrase licen ele de fabrica ie i autoriza iile deproducere a acestor produse. Într-un dosar instrumentat de organele deurm rire penal , s-a observat c în urma producerii i comercializ rii lanegru a alcoolului i a b uturilor alcoolice s-a ob inut, în numai câteva luni,echivalentul a 12 milioane de USD, bani negri. Întreaga sum a fosttransferat ilegal la extern, sau ulterior a fost introdus în ar ca împrumutextern, acordat unei firme române ti, care a cump rat pachete de ac iuni lamai multe obiective turistice.

În domeniul bancar, prin utilizarea creditelor bancare pentruopera iuni fictive3 în vederea ob inerii de ramburs ri ilegale de TVA de labugetul de stat, se pot sp la fondurile astfel ob inute prin retragerea acestoraîn numerar, de regul , cu justificarea „împrumut firm ”.

1 Potrivit Art. 2961alin.1 din Codul fiscal, adoptat prin Legea 571/2003, publicat înMonitorul Oficial, Partea I nr. 927 din 23/12/2003 Constituie infrac iuni urm toarelefapte: e) achizi ionarea de uleiuri minerale rezultate din prelucrarea i eiului sau a altormaterii prime, care provin pe circuitul economic de la al i furnizori decât antrepozitariiautoriza i pentru produc ie sau importatorii autoriza i potrivit titlului VII; f) livrarea deuleiuri minerale de c tre antrepozitarii autoriza i pentru produc ie f r prezentarea de c trecump r tor, persoan juridic , a documentului de plat care s ateste virarea la bugetul destat a valorii accizelor aferente cantit ii ce urmeaz a fi facturate; g) comercializareauleiurilor minerale neaccizabile, rezultate din prelucrarea i eiului sau a altor materii prime,care au punctul de inflamabilitate sub 85 C, altfel decât direct c tre utilizatorii finali carefolosesc aceste produse în scop industrial;2 Potrivit art. 215 alin.5 Cod penal, constituie infrac iunea de în el ciune cu consecin edeosebit de grave.3Articolul 10 din Legea 78/2000, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.69/2007incrimineaz ca infrac iuni asimilate infrac iunilor de corup ie a) stabilirea, cu inten ie, aunei valori diminuate, fa de valoarea comercial real , a bunurilor apar inând agen iloreconomici la care statul sau o autoritate a administra iei publice locale este ac ionar, comisîn cadrul ac iunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzac ii comerciale, ori a bunurilorapar inând autorit ilor publice sau institu iilor publice, în cadrul unei ac iuni de vânzare aacestora, s vâr it de cei care au atribu ii de conducere, de administrare sau degestionare b)acordarea de subven ii cu înc lcarea legii, neurm rirea, conform legii, adestina iilor subven iilor; c) utilizarea subven iilor în alte scopuri decât cele pentru care aufost acordate, precum i utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publicesau care urmeaz s fie rambursate din fonduri publice

61

Un grup de 3 societ i comerciale (A, B i C) patronate de 2 cet eniromâni X i Y folosindu-se de o „firm fantom ” au derulat mai multeopera iuni fictive în baza c rora au ob inut ramburs ri de TVA de zeci demiliarde de lei.

Astfel societatea comercial „A” a ob inut de la o banc comercialmai multe credite pentru a efectua acte de comer , în valoare total de140.000.000.000 lei vechi.

În aceea i zi, banii au fost transfera i de c tre administratorulsociet ii X în contul societ ii comerciale „C”, unde societatea comercial„A” de ine un procent de 60% din ac iuni, cu justificarea „contravaloaremarf ” i apoi retra i numerar cu justificarea „avans salarii”.

Din informa iile ob inute de Oficiu a rezultat c sumele de bani,retrase numerar din contul societ ii comerciale „C” erau depuse numerar încasieria societ ii comerciale „A”, de c tre administratorii acesteia X i Y cujustificarea „împrumut societate”.

Sumele depuse în numerar (în total 140.000.000.000 lei vechi) au fostutilizate de societatea comercial „A” pentru a achizi iona m rfuri de lasocietatea comercial „B” administrat tot de persoanele fizice X i Y.

Mergând pe firul opera iunilor comerciale s-a constatat c m rfurileerau achizi ionate de la „firm fantom ” patronat de un cet ean arab,societate care nu func ioneaz la sediul social declarat i nu a depus laorganele fiscale nici o declara ie privind impozitele i taxele datoratebugetului de stat.

Din analiza rulajelor înregistrate în conturile societ ilor comercialeA, B i „firma fantom ” s-a constatat c între acestea nu au avut loc nici unfel de tranzac ii bancare.

Din verific rile efectuate a rezultat c facturile folosite de „firmafantom ” erau false deoarece apar ineau altei societ i comerciale.

Analizând modalitatea de plat a facturilor a rezultat c societ ilecomerciale A i B au achitat contravaloarea m rfurilor în numerar,înregistrând în casieriile societ ilor mai multe chitan e cu regim specialinserate i numerotate de c tre Imprimeria Na ional , care au fost eliberatealtor societ i comerciale.

Astfel, folosindu-se de facturi fiscale false i de „firma fantom ”societatea comercial B a derulat mai multe opera iuni fiscale în baza c roraa dedus nejustificat TVA în valoare de 22.800.000.000 lei vechi. Deasemenea, societatea comercial „A” a beneficiat de o rambursare de TVA învaloare de 26 miliarde lei vechi, bani care au fost retra i în numerar de c treadministratorii X i Y cu justificarea „restituire împrumut”.

În societatea româneasc postdecembrist , tipografia predilectuzitat de infractorul financiar a reprezentat-o sp larea fondurilor b ne tiob inute în cadrul procesului de privatizare prin afaceri cu institu ii ale

62

statului. Astfel, trei societ i comerciale au transferat în contul unei persoanefizice suma totala de 103.741.224.683 lei pentru a cump ra de la FondulPropriet ii de Stat întregul pachet de ac iuni aflat în portofoliul s u la osocietate comerciala1.

Prin urmare, persoana fizic a încheiat contract de vânzare-cump rarecu F.P.S., potrivit c ruia a cump rat de la acesta din urm întregul pachet deac iuni respectiv 2.066.516 ac iuni, la pre ul de 50.201 lei/ o ac iune. Ulterior,cump r torul ac iunilor a transferat celor trei societ i comerciale numai1.208.796 ac iuni în valoare totala de 60.682.767.996 lei. Diferen a de857.720 ac iuni în valoare de 43.058.401.720 lei a fost însu it de c trepersoana fizica cump r toare care le-a cesionat fiului sau i altor 6 persoanefizice. Cele trei societ i comerciale au fost p gubite cu suma de43.058.401.720 lei care se reg se te deghizata în patrimoniul unor persoanefizice, prin acte de cesiune false.

Astfel, prin acte de corup ie subtile s vâr ite în procesul deprivatizare, societ ile comerciale sunt p gubite în folosul unor persoanefizice.

În el ciunile în paguba societ ilor comerciale cu capital de stat isp larea banilor au loc, de regul , tot prin intermediul firmelor “fantom ”.

Într-o cauz instrumentat de organele judiciare, s-a constatat c osocietate comerciala cu capital de stat a vândut un activ din patrimoniul saucu suma de 2,6 miliarde lai, unei firme “fantoma”. Asociatul unic al firmeicump r toare s-a dovedit a fi o persoana fictiva, cet ean arab, careac ioneaz sub acoperirea unui pa aport fals. în fapt, negocierea pre uluiactivului s-a efectuat de c tre un alt cet ean arab implicat în procesul deprivatizare, a c rui so ie, câteva luni mai târziu, a cump rat acela i activ de lafirma “fantoma”, cu suma de 2,7 miliarde lei.

Ulterior, acesta a revândut activul supraevaluat unei unit i bancare cucapital de stat, cu suma de 26 miliarde lei vechi, reprezentând echivalentul a1,7 milioane USD.

In vederea sp l rii banilor, întreaga suma de 26 miliarde lei vechi afost încasata de so ul vânz toarei, în contul sau personal, din care a retras înnumerar 2.2 miliarde lei. Alte 2,4 miliarde lei le-a folosit la creditareafirmelor proprii, 4,7 miliarde lei le-a transferat în conturile a 7 persoanefizice, iar cu 7,5 miliarde lei a cump rat mai multe active de la FondulPropriet ii de Stat.

Dup convertirea restului de bani în valuta, a retras în numerar 255mii USD cu 60 mii USD i-a alimentat cardul, iar 210 mii USD i-a transferatîn conturile a doi compatrio i.

1 C.Voicu, G.Ungureanu, A.Voicu, Investigarea criminalit ii financiar bancare, Ed.Polipress, 2003, p.230.

63

Concluziile care se pot desprinde din analiza acestei tipologii sunt însensul c grupurile organizate de infractori ac ioneaz în procesul deprivatizare sub acoperirea firmelor “fantom ” i reu esc prin acte de corup iesa prejudicieze grav avutul public.

În ceea ce prive te accesul banilor murdari în pia a de capital1, acestaare loc fie prin intermediul unor societ i de servicii financiare (SSIF-uri)2 fieprin intermediul unor societ i de administrare a investi iilor (S.A.I) cerealizeaz servicii de investi ii persoane fizice autorizate de ComisiaNa ional a Valorilor3, folosindu-se instrumente financiare precum: a) valorimobiliare; b) titluri de participare la organismele de plasament colectiv; c)instrumente ale pie ei monetare, inclusiv titluri de stat cu scaden mai micde un an i certificate de depozit; d) contracte futures financiare, inclusivcontracte similare cu decontare final în fonduri; e) contracte forward pe ratadobânzii, denumite în continuare FRA; f) swap-uri pe rata dobânzii, pe cursde schimb i pe ac iuni; g) op iuni pe orice instrument financiar prev zut lalit. a) - d), inclusiv contracte similare cu decontare final în fonduri; aceastcategorie include i op iuni pe curs de schimb i pe rata dobânzii; h)instrumente financiare derivate pe m rfuri; i) orice alt instrument admis latranzac ionare pe o pia reglementat într-un stat membru sau pentru care s-af cut o cerere de admitere la tranzac ionare pe o astfel de pia .

În opinia noastr , tipologia sp l rii banilor prin intermediul pie ei decapital reprezint , în prezent, cea mai rafinat , dar i cea mai dificilmodalitate de justificare a provenien ei fondurilor ilicite supuse sp l rii. Întimp ce infractorii apeleaz la speciali ti care au solu ii, mijloace, cuno tin ei resurse pentru reciclare4, în cadrul organelor judiciare abilitate exist pu ini

speciali ti cu experien sau cel pu in cuno tin e în domeniul infrac iunilor ceau loc prin intermediul pie ei de capital.

Detectarea i prevenirea folosirii pie ei de capital în procedurile desp lare a banilor are ca premis verificarea identit ii clientului, dar i apersoanei care de ine sau controleaz contul. În acest scop, este utilorganelor de anchet p strarea corespunz toare a înregistr rii opera iunilor,scop în care trebuie adoptate politici clare privind procedurile ce vor fiaplicate în cazul suspect rii unor opera iuni frauduloase5.

1 A se vedea Legea 297/2004, privind pia a de capital, publicat în Monitorul Oficial, parteaI, nr. 571 din 29 iunie 2004.2 A se vedea i Regulile i proceduri interne ale SSIF-urilor.3 A se vedea i Legea 514/2002 privind Comisia Na ional a Valorilor Mobiliare, publicateîn Monitorul Oficial, partea I, nr.4 Exempli gra ia: func ionari bancari, agen i de burs , avoca i care acord consultant înscheme, infrac ionale, contabili, consultan i de plasament.5 D. Stoicescu, Materiale destinate form rii continue a judec torilor i procurorilor,prezentate la Simpozionul ,,Criminalitatea economico-financiar ”, Timi oara, 28-30 martie2007.

64

Pentru societ ile de servicii financiare reprezint indicii de anomalie(red flags):tranzac iile cu sume ce nu par a fi conforme cu profilul clientuluisau cu capacit ile cunoscute de a ob ine venituri sau cu obiectul s u deactivitate, conturi în care se depun sume mari în numerar sau cump r rifrecvente de instrumente financiare pl tite cu sume mari în numerar sau cusume divizate în mod nejustificat sub limita raport ri, comercializarea deinstrumente financiare, când tranzac iile nu sunt direc ionate în/din contulcurent al clientului, utilizarea anormal a conturilor prin care setranzac ioneaz valori mobiliare, înregistrarea comun de persoane încontracte i/sau schimbarea identit ii persoanelor care au drept de a dispunede conturi f r vreun motiv aparent, tranzac ii implicând jurisdic ii str ine,tranzac ii implicând p r i neidentificate.

Efectuarea urm ririi penale în cazul infrac iunilor s vâr ite prinintermediul pie ei de capital a fost dat , dup apari ia Legii nr. 508/2004privind înfiin area, organizarea i func ionarea în cadrul Ministerului Publica Direc iei de Investigare a Infrac iunilor de Criminalitate Organizat iTerorism1, în competen a acestei Direc ii, cu excep ia celor care sunt decompeten a Direc iei Na ionale Anticorup ie1 sau a parchetelor militare.

45 Publicat în M.Of., partea I, nr.1089 din 23 noiembrie 2004 cu intrare în vigoare începândcu 26.11.2004. Potrivit art.12 din Legea 508/2004, sunt de competen a Direc iei deInvestigare a Infrac iunilor de Criminalitate Organizat i Terorism infrac iunile prev zute înCodul penal i în legi speciale, cu excep ia celor date în competen a Parchetului Na ionalAnticorup ie, dup cum urmeaz : art. 189 alin. 3, 4 i 5 din Codul penal, art. 215 din Codulpenal, dac s-a produs o pagub mai mare decât echivalentul în lei a 100.000 euro, art. 279,2791, 280, 282, 284 i 302 din Codul penal, infrac iunile contra siguran ei statului prev zuteîn titlul I din Partea special a Codului penal, Legea nr. 299/2004 privind r spunderea penala persoanelor juridice pentru infrac iunile de falsificare de monede sau de alte valori, Legeanr. 39/2003 privind prevenirea i combaterea criminalit ii organizate, Legea nr. 678/2001privind prevenirea i combaterea traficului de persoane, cu modific rile ulterioare,Ordonan a de urgen a Guvernului nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României,aprobat cu modific ri prin Legea nr. 243/2002, cu modific rile i complet rile ulterioare,Ordonan a de urgen a Guvernului nr. 112/2001 privind sanc ionarea unor fapte s vâr ite înafara teritoriului rii de cet eni români sau de persoane f r cet enie domiciliate înRomânia, aprobat cu modific ri prin Legea nr. 252/2002, Legea 86/2006 privind Codulvamal al României, cu modific rile ulterioare, Legea nr. 182/2000 privind protejareapatrimoniului cultural na ional mobil, cu modific rile i complet rile ulterioare, Legea nr.656/2002 pentru prevenirea i sanc ionarea sp l rii banilor, cu modific rile ulterioare, Legeanr. 143/2000 privind combaterea traficului i consumului ilicit de droguri, cu modific rile icomplet rile ulterioare, Legea nr. 300/2002 privind regimul juridic al precursorilor folosi i lafabricarea ilicit a drogurilor, Legea nr. 2/1998 privind prelevarea i transplantul de esuturii organe umane, cu modific rile i complet rile ulterioare, Legea nr. 111/1996 privind

desf urarea în siguran a activit ilor nucleare, republicat , cu modific rile i complet rileulterioare, Ordonan a de urgen a Guvernului nr. 141/2001 pentru sanc ionarea unor acte deterorism i a unor fapte de înc lcare a ordinii publice, aprobat cu modific ri prin Legea nr.472/2002, Ordonan a de urgen a Guvernului nr. 159/2001 pentru prevenirea i combatereautiliz rii sistemului financiar-bancar în scopul finan rii de acte de terorism, aprobat prin

65

Într-o cauz instrumentat de speciali tii Direc iei de Investigare aCriminalit ii Organizate i Terorism s-a constatat c : Ionescu Adrian ocupo func ie important în cadrul AVAS având în acest fel acces la informa ii denatur economic precum i posibilitatea de a influen a procedurile deprivatizare ale unor societ i din portofoliu AVAS. În anul 2004 IonescuAdrian este contactat de reprezentantul unui grup de interese care îi propunelui Ionescu Adrian ca în virtutea func iei ocupate s favorizeze intereseleacestui grup prin furnizarea de informa ii cu caracter confiden ial. Înlesnirea

Legea nr. 466/2002, Legea nr. 161/2003 privind unele m suri pentru asigurarea transparen eiîn exercitarea demnit ilor publice, a func iilor publice i în mediul de afaceri, prevenirea isanc ionarea corup iei, cu modific rile i complet rile ulterioare - titlul III referitor lacriminalitatea informatic , Legea nr. 365/2002 privind comer ul electronic, cu modific rileulterioare, infrac iunile prev zute de Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale,republicat , cu modific rile ulterioare, dac s-a produs o pagub mai mare decât echivalentulîn lei a 100.000 euro, Legea nr. 297/2004 privind pia a de capital;1 Potrivit art. 13 din O.U.G. nr.43/2002 privind înfiin area Direc iei Na ionale Anticorup ie,sunt de competen a Direc iei Na ionale Anticorup ie infrac iunile prev zute în Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea i sanc ionarea faptelor de corup ie, cu modific rilei complet rile ulterioare, s vâr ite în una dintre urm toarele condi ii: dac , indiferent de

calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o pagub material mai mare decâtechivalentul în lei a 200.000 euro ori o perturbare deosebit de grav a activit ii uneiautorit i publice, institu ii publice sau oric rei alte persoane juridice ori dac valoarea sumeisau a bunului care formeaz obiectul infrac iunii de corup ie este mai mare decât echivalentulîn lei a 10.000 de euro; dac , indiferent de valoarea pagubei materiale ori de gravitateaperturb rii aduse unei autorit i publice, institu ii publice sau oric rei alte persoane juridiceori de valoarea sumei sau a bunului care formeaz obiectul infrac iunii de corup ie, suntcomise de c tre: deputa i; senatori; membri ai Guvernului, secretari de stat ori subsecretari destat i asimila ii acestora; consilieri ai mini trilor; judec torii Înaltei Cur i de Casa ie iJusti ie i ai Cur ii Constitu ionale; ceilal i judec tori i procurori; membrii ConsiliuluiSuperior al Magistraturii; pre edintele Consiliului Legislativ i loc iitorul acestuia; AvocatulPoporului i adjunc ii s i; consilierii preziden iali i consilierii de stat din cadrulAdministra iei Preziden iale; consilierii de stat ai primului-ministru; membrii i controloriifinanciari ai Cur ii de Conturi i ai camerelor jude ene de conturi; guvernatorul, prim-viceguvernatorul i viceguvernatorul B ncii Na ionale a României; pre edintele ivicepre edintele Consiliului Concuren ei; ofi eri, amirali, generali i mare ali; ofi eri depoli ie; pre edin ii i vicepre edin ii consiliilor jude ene; primarul general i viceprimariimunicipiului Bucure ti; primarii i viceprimarii sectoarelor municipiului Bucure ti; primariii viceprimarii municipiilor; consilierii jude eni; prefec ii i subprefec ii; conduc torii

autorit ilor i institu iilor publice centrale i locale i persoanele cu func ii de control dincadrul acestora, cu excep ia conduc torilor autorit ilor i institu iilor publice de la nivelulora elor i comunelor i a persoanelor cu func ii de control din cadrul acestora; avoca ii;comisarii G rzii Financiare; personalul vamal; persoanele care de in func ii de conducere, dela director inclusiv, în cadrul regiilor autonome de interes na ional, al companiilor isociet ilor na ionale, al b ncilor i societ ilor comerciale la care statul este ac ionarmajoritar, al institu iilor publice care au atribu ii în procesul de privatizare i al unit ilorcentrale financiar-bancare; persoanele prev zute la art. 8 1 din Legea nr. 78/2000, cumodific rile i complet rile ulterioare; lichidatorii judiciari; executorii Autorit ii pentruValorificarea Activelor Statului.

66

procedurilor de privatizare, modificarea criteriilor referitoare la stabilireapre ului de vânzare, cu privire la 16 societ i comerciale din portofoliuAVAS, în schimbul unor avantaje materiale. Urmare activit ii infrac ionaleIonescu Adrian înregistreaz la sfâr itul anului 2005 venituri ilicite inejustificate în raport cu salariul în valoare de aproximativ 70.000 Euro.Pentru „albirea” acestei sume Ionescu Adrian îl contacteaz în martie 2006pe agentul de burs Goldstein Gabriel împreun cu care stabile te schema desp lare. În acest scop în aprilie 2006 se deschid 9 conturi de intermediere penumele lui Ionescu Adrian i a 7 persoane afiliate cu Ionescu Adrian (rude,prieteni, etc.) f r leg tur aparent cu acesta, conturi care sunt alimentate cusume cuprinse între 7500 i 9000 de Euro.

În perioada aprilie 2006 – mai 2006 cele 7 conturi controlate de laIonescu Adrian efectueaz în tranzac ii de cump rare a unor ac iuni simbolSUTE cotate pe pia a Rastaq la pre uri cuprinse între 1300 i 1400 lei. Încontinuare se efectueaz tranzac ii de tip „cross” între conturile controlate icontul lui Ionescu Adrian întotdeauna în „pierdere” pentru contul controlat iîn „câ tig” pentru contul lui Ionescu Adrian. În acest fel se transfer aparentlegal, sumele de bani din conturile controlate care „pierd” banii „investi i”, încontul lui Ionescu Adrian care înregistreaz „profit” din opera iuni bursiere.În final dup 3 luni de activitate, cele 7 conturi „pierd” to i cei 50.000 deEuro „investi i” iar Ionescu Adrian înregistreaz un profit net licit de 48.000de Euro în contul s u deschis la S.SIF, sum pe care o transfer în contul s udeschis la Invest Banc – Sucursala Unirea. La sfâr itul anului 2006 îndeclara ia de avere Ionescu Adrian men ioneaz la rubrica venituri „48.000Euro/profit din cedarea folosin ei titlurilor”.

Legea 297/2004 reglementeaz , îns unele infrac iuni1 precummanipularea pie ei2 sau tranzac ionarea pe baz de instrumente privilegiate1,

1 Potrivit art. 279 alin.1 din Legea 297/2004, s vâr irea cu inten ie a faptelor prev zute la art.237 alin. (3), art. 245-248 constituie infrac iune i se pedepse te cu închisoarea de la 6 luni la5 ani sau cu amend , în limitele prev zute la art. 276 lit. c), i cu pedeapsa accesorie ainterdic iei prev zute la art. 273 alin. (1) lit. c) pct. 3. Conform art. 279 alin.2 din Legea297/2004 constituie infrac iune i se pedepse te cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cuamend , în limitele prev zute la art. 276 lit. c), accesarea cu inten ie de c tre persoaneneautorizate a sistemelor electronice de tranzac ionare, de depozitare sau de compensare-decontare.2 Conform art. 244 alin 5 din Legea 297/2004, manipularea pie ei înseamn : a) tranzac ii sauordine de tranzac ionare: 1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare înleg tur cu cererea, oferta sau pre ul instrumentelor financiare; 2. care men in, prin ac iuneauneia sau a mai multor persoane ac ionând împreun , pre ul unuia sau al mai multorinstrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial; b) tranzac ii sau ordine detranzac ionare care presupun procedee fictive sau orice alt form de în el ciune; c)diseminarea de informa ii prin mass-media, inclusiv internet sau prin orice alt modalitate,care d sau ar putea s dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelorfinanciare, inclusiv diseminarea zvonurilor i tirilor false sau care induc în eroare, în

67

condi iile în care persoana care a diseminat informa ia tia sau trebuia s tie c informa iaeste fals sau induce în eroare. Referitor la jurnali ti, în exercitarea profesiunii lor,diseminarea informa iilor va fi luat în considerare inându-se cont de regulile carereglementeaz activitatea acestora, excep ie f când persoanele care utilizeaz acesteinforma ii în scopul ob inerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri. În sensulprevederilor alin. (5), f r ca enumerarea s fie limitativ , urm toarele situa ii suntconsiderate opera iuni de manipulare a pie ei: a) ac iunea unei persoane sau a unorpersoane, care ac ioneaz în mod concertat pentru a- i asigura o pozi ie dominant asupracererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, direct sau indirect , a pre ului devânzare sau cump rare ori crearea altor condi ii incorecte de tranzac ionare; b) vânzarea saucump rarea de instrumente financiare la momentul închiderii pie ei, cu scopul inducerii îneroare a investitorilor care ac ioneaz pe baza pre urilor de închidere; c) beneficierea deaccesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradi ionale, prinexprimarea unei opinii în leg tur cu instrumentul financiar sau indirect, în leg tur cuemitentul acestuia, în condi iile în care instrumentul era deja de inut i s-a profitat ulterior deimpactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, f r a fi f cut în acela i timppublic acel conflict de interese, într-o manier corect i eficient . Conform art. 248 dinLegea 297/2004, este interzis oric rei persoane fizice sau juridice s se angajeze în activit ide manipulare a pie ei.1 Prin informa ie privilegiat se în elege o informa ie de natur precis care nu a fost f cutpublic , care se refer în mod direct sau indirect la unul sau mai mul i emiten i ori la unul saumai multe instrumente financiare, i care, dac ar fi transmis public, ar putea avea un impactsemnificativ asupra pre ului acelor instrumente financiare, sau asupra pre ului instrumentelorfinanciare derivate cu care se afl în leg tur . Atunci când se refer la instrumente financiarederivate pe m rfuri, "informa ia privilegiat " înseamn informa ia de natur precis care nu afost f cut public i care se refer direct sau indirect la instrumentele financiare derivate i pecare participan ii pe pie ele pe care se tranzac ioneaz respectivele instrumente financiarederivate se a teapt s o primeasc , în conformitate cu practicile de pia acceptate. Conformart. 245 alin.1 din Legea 297/2004, se interzice oric rei persoane care de ine informa iiprivilegiate s utilizeze respectivele informa ii pentru dobândirea sau înstr inarea ori pentruinten ia de dobândire sau înstr inare, pe cont propriu sau pe contul unei ter e persoane, directori indirect, de instrumente financiare la care aceste informa ii se refer . (2) Prevederile alin.(1) se aplic oric rei persoane care de ine informa ii privilegiate: a) în calitatea sa demembru al consiliului de administra ie sau al structurilor manageriale sau de supraveghereale emitentului; b) ca urmare a de inerilor acesteia la capitalul social al emitentului; c) prinexercitarea func iei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu; d) în mod ilegal sau fraudulos,urmare a activit ilor infrac ionale. În condi iile în care persoana men ionat la alin. (1) estepersoan juridic , interdic ia se va aplica i persoanei fizice care a luat parte la decizia deexecutare a tranzac iei pe contul respectivei persoane juridice. Prevederile susmen ionate nuse vor aplica tranzac iilor efectuate, în condi iile în care persoana angajat în astfel detranzac ii avea o obliga ie contractual de a dobândi sau înstr ina instrumente financiare, iaracest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectiv s de in informa ii privilegiate.Conform art. 246 alin.1 din Legea 297/2004 se interzice oric rei persoane, subiect alinterdic iei prev zute la art. 245 s : a) dezv luie informa ii privilegiate oric ror altorpersoane, exceptând situa ia în care dezv luirea a fost f cut în exercitarea normal aactivit ii, profesiei sau sarcinilor de serviciu; b) recomande unei persoane, pe baza unorinforma ii privilegiate, s dobândeasc sau s înstr ineze instrumentele financiare la care serefer acele informa ii. Conform art. 247 din Legea 297/2004, prevederile art. 245 i art. 246se aplic oric ror altor persoane care de in informa ii privilegiate, în condi iile în care

68

care fie pot genera fonduri murdare, ce sunt apoi supuse sp l rii, fie sunts vâr ite în procesul complex de sp lare a banilor, pentru facilitarea separ riifondurilor ilicite de surs . Efectele acestor scheme infrac ionale const îndistrugerea încrederii publicului în pie ele reglementate i în capacitateaacestora de a forma un pre corect i real, afectarea încrederii investitorilor încapacitatea autorit ilor de a supraveghea fenomenul sau în afectareaactivit ii altor entit i, precum fondurile de pensii, societ i de inute public,b nci sau organisme de plasament colectiv.

Exemple din experien a altor tari privind cazurile de sp lare abanilor1

Cazul 1: ContrabandaSursa: GAFIAcest caz are la baza informa ii primite din partea unui FIU din

str in tate, cu privire la implicarea unei companii cu sediul în acea ar .Un FIU din str in tate a informat ONPCSB cu privire la câteva

transferuri externe în valoare total de 5 milioane USD, ordonate desocietatea din str in tate i având ca beneficiari doi cet eni români.Transferurile au fost justificate ca reprezentând „acordare consultan legali contabil ”. Dup efectuarea transferului, cei doi cet eni români au debitat

conturile personale prin retrageri în numerar în valoare totala de 1 milionUSD.

De asemenea, s-a descoperit c cet eanul B a vândut la trezorerie bonduriîn valoare de 2 milioane USD. Societatea X a beneficiat de un transfer în valoarede 125.000 USD din partea cet eanului A i 100.000 USD din partea cet eanuluiB. Ambele transferuri au fost justificate drept „aporturi personale la societate”.Dup efectuarea transferurilor, conturile societ ii X au fost în mod frecventdebitate prin retrageri de numerar, cu justificarea “contracte”.

Toate retragerile de numerar nu au fost eviden iate în contabilitateasociet ii X.

Pe baza coresponden ei efectuate între cele dou FIU-uri, s-a stabilitfaptul c suma ini ial de 5 milioane USD a avut origine ilegala, proveninddin contraband , i a fost utilizat în scopul sp l rii banilor.

Cazul 2: Fonduri teroriste colectate în ara A i transferate c tre oorganiza ie terorist situat în ara B

Sursa: GAFIO organiza ie terorista face uz de contactele sale externe pentru a

„taxa” comunitatea expatriat de câ tigurile i economiile acesteia. Taxamerge pân la a se denumi „strângere de fonduri” i apoi este transferat

respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit s cunoasc faptul c acele informa ii suntprivilegiate.1 GAFI - Rapoarte anuale privind tipologii de sp lare a banilor.

69

c tre reprezentanta sa, care a fost, de asemenea, aripa politic a grupului înara vecin .

ara vecin are o num r semnificativ de emigran i etnici în ara„ int ”, iar cu armele i materialele cump rate în ar se face contrabandpeste grani c tre provincia autonom unde organiza ia terorist î idesf oar atacurile.

Cazul 3: O organiza ie terorist efectueaz transferuri prin swiftpentru a- i muta banii peste grani e, c tre zona unde î i va desf uraurm toarele activit i

Sursa: GAFIO organiza ie terorist situat în ara X a efectuat transferuri prin swift

pentru a muta banii în ara Y, care este posibil sa fi fost utilizat pentru platachiriei caselor de valori, vânzare i cump rare de autoturisme i cump rare decomponente electronice cu care au fost construite dispozitive explozive.Organiza ia a folosit conturile denumite „punte” i „de leg tura” din ara Y camijloace pentru mi carea fondurilor între ri. Conturile erau deschise înnumele unor persoane cu nici o asociere aparent cu organiza ia terorist , darcare au între ele o leg tur de rudenie, care s dea o justificare pentrutransferurile dintre ei, dac este necesar.

Fondurile organiza iei teroriste, în principal, sunt depuse în numerar,în conturi bancare din care sunt efectuate transferuri. O dat ce banii au fostprimi i la destina ie, de in torul fie constituie un depozit, fie îi investe te înfonduri mutuale unde r mân ascun i i disponibili pentru viitoarele necesita iale organiza iei. Alternativ, banii sunt transfera i în conturile din alte b ncide inute de c tre managerul financiar corespondent al organiza iei, de undesunt distribui i pentru a se pl ti cump rarea de echipament i materiale saupentru a acoperi alte cheltuieli ad-hoc realizate de c tre organiza ie înactivit ile ei clandestine.

Cazul 4: O poli de asigurare folosit în scopul sp l rii banilorSursa: GAFIUn sp l tor de bani a cump rat o proprietate marin i a contractat o

asigurare pentru o nav fantom care plutea pe ocean. A pl tit prime maripentru aceast poli i a achizi ionat poli a prin intermediari, solicitând cacrean ele sale periodice sa fie realizate i pl tite la timp.

Totu i, acesta a avut grij s se asigure ca aceste crean e sa fie mai micidecât plata primelor, astfel încât asigur torul a ob inut un profit rezonabil de peurma contract rii acestor poli e.

În acest fel, sp l torul de bani a putut primi cecuri de debit care auputut fi folosite pentru a sp la fondurile. Astfel, fondurile au p rut a veni dinpartea unei binecunoscute companii de asigurare i sursa în chestiune afondurilor este ar tat de numele companiei pe cec sau pe transferul prinswift.

70

Cazul 5: Sp larea de bani urmând pl ile unei companii de asigur riSursa: GAFIPoli ia din ara A a descoperit un caz de trafic cu ma ini furate cu

care infractorii au provocat accidente în ara B pentru a putea solicita daune.Veniturile au fost sp late prin intermediul unor companii de construc iipublice. O re ea format din dou echipe a operat în dou regiuni diferite din

ara A. Autoturismele de lux erau furate i li se puneau numere false înaintesa fie duse în ara B. Pentru aceste ma ini era încheiat câte un contract deasigurare înainte de a intra în ara B. Aici, autoturismele erau, în mod voit,lovite i apoi erau cump rate ma ini la mâna a doua cu numere false folosinddocumentele de identitate false, pentru a putea cere daune de la companiilede asigur ri din ara A.

Aproximativ o sut de ma ini de lux furate au fost folosite în aceastschem prin care se solicitau daune rezultând din simularea sau comitereainten ionat a unor accidente care erau ulterior declarate, în mod fraudulos,companiilor de asigur ri. Valoarea total a pierderilor a fost de peste 2,5milioane USD. ara în care accidentele au avut loc, a fost astfel aleasdeoarece legisla ia na ional stipula pla i prompte pentru stric ciuni.

La primirea desp gubirilor, falsul reclamant a dat 50% din suma înnumerar efului bandei, care a investit ace ti bani în ara B. Investiga iile audescoperit faptul c transferurile bancare în valoare de peste 12,500 USD pelun au debitat contul efului spre ara respectiv . Banii au fost investi i încump rarea a numeroase ma ini pentru lucr ri publice i a înfiin at ocompanie în acest sector în ara B. Investiga iile au descoperit de asemeneac eful bandei de inea un depozit în care erau depozitate autoturismele delux folosite pentru opera iunile de trafic. S-a stabilit i c exista o rela ie deafaceri între sef i proprietarul unei agen ii de valori imobiliare, sugerândfaptul c re eaua a investit o parte din câ tiguri în acest domeniu.

Cazul 6: Sp l tori de bani utilizeaz industria de asigur ri pentru a-i cur a banii

Sursa: GAFIClien i din câteva tari au folosit serviciile unui intermediar pentru a

cump ra poli e de asigurare. Identificarea clientului s-a f cut pe baz dedocumente de identitate, dar aceste detalii nu au putut fi clarificate de c treinstitu ia furnizoare de servicii, care se baza pe aplicarea normelor de controlde c tre intermediar.

Poli a a intrat în vigoare i au început s se fac pl i de c treintermediar c tre agen ia local . Apoi, dup dou luni, agen ia a primit oîn tiin are de la client în care se declara c exista o schimbare de împrejur ri,i au solicitat închiderea contractului inclusiv cu pierderile aferente, ei

solicitând o restituire a fondurilor (pe baz de cec).

71

În alte ocazii, poli a ar fi fost l sat sa curg câ iva ani înainte deînchiderea contractului, f cându-se solicitarea ca plata s se fac c tre o ter aparte. Acest cec de restituire a banilor a fost ulterior emis de c tre agen iafinanciara f r întreb ri suplimentare, devreme ce plata se f cuse de c tre oalta reputata institu ie locala.

Cazul 7: Crima organizat sp la banii prin intermediul poli elor deasigurare

Sursa: GAFIOficiali vamali din ara X au ini iat o investiga ie în care a fost

identificat o organiza ie de trafic de droguri care utilizase sectorul deasigur ri pentru a- i sp la veniturile. Eforturile depuse în cadrul investiga ieide c tre agen iile de aplicare a legii din diferite ri au determinat faptul ctrafican ii de droguri sp lau fondurile prin intermediul companiei de asigur riZ situate într-o jurisdic ie off-shore.

Compania de asigur ri Z oferea produse de investi ii similare cufondurile mutuale. Rata ramburs rii era strâns legat de indicii pe pia a de valorimondiale astfel încât poli ele de asigurare puteau fi considerate drept investi ii.Titularii contului au pl tit în plus poli a, transferând banii în/din fond cu costuride penalizare pentru retragere în avans. Fondurile sunt apoi pl tite în transferuriprin swift sau cecuri de c tre compania de asigur ri i p reau a fi aparent curate.

Aceasta investiga ie a identificat faptul c peste 29 milioane USD aufost sp la i prin intermediul acestei scheme, din care peste 9 milioane USDau fost bloca i. În plus, pe baz investiga iilor comune ale autorit ilor din

ara Y ( ara surs a drogurilor) i din ara Z, oficialilor vamali, au fost emisecâteva mandate de perchezi ie i de arest în leg tur cu activit ile de sp larea banilor asociate companiei de asigur ri Z.

Cazul 8: Un asociat al unei persoane expus politic (PEP) sp labanii ob inu i din corup ie la scar larg

Sursa: GAFIO înregistrare video efectuata în ara A a demonstrat ca un consilier

preziden ial, Dl. Z, a oferit mita unui politician aflat în opozi ie. Acesta publicitatedespre Dl. Z, larg r spândit în calitate de broker în spatele fostului Pre edinte din

ara A, a dus la numirea unui procuror special care s conduc numeroase alteinvestiga ii cu privire la activit ile ilicite efectuate de Dl. Z i asocia ii s i din araA. O investiga ie ini iat de c tre autorit ile din ara B a blocat sume de 48milioane USD, având leg tura cu Dl. Z. Acesta a p r sit tara i a fost capturat iextr dat c tre ara A pentru comiterea infrac iunilor de corup ie, trafic de droguri,îmbog ire pe c i ilegale i alte acuza ii.

Înainte ca Dl. Z sa fie prins, Dl. Y, asociat al Dlui. Z, a fost arestatprin mandat de arest preventiv i s-a solicitat extr darea de c tre ara A. Dl.Z i asocia ii s i, inclusiv Dl. Y, au ob inut venituri ilegale din comitereainfrac iunii de abuz în serviciu, datorit pozi iei oficiale a D-lui Z de consilier

72

al fostului Pre edinte din ara A. Din schemele principale frauduloase, una s-a referit la cump rarea de echipament militar i încheierea de contracte deservicii, precum i folosirea fondurilor de pensii guvernamentale în investi iicriminale. Dl. Y s-a aflat în spatele marii scheme prin care s-au scos bani atâtdin Trezoreria rii A, cât i din fondul de pensii al poli iei i al armatei. Dl.Y i al ii au utilizat banii din fondurile de pensii, precum i proprii banipentru a cump ra pachetul majoritar al unei institu ii bancare din ara C,banca M, care a fost cump rat de c tre o alt banc din ara A în luna iunie1999. Dl. Y s-a ocupat de c utare de investi ii în numele b ncii M i aidentificat proiecte de finan are de construc ii i imobile pentru banc ipentru fondul de pensii. De asemenea, a controlat companiile de construc iicare au realizat aceste proiecte. Dl. Y a creat un model de infla ie al costuluiactual al proiectelor de investi ii din fondurile de pensii cu un procent de 25%i a facturat în consecin pentru banca M. Proiectele recomandate de c tre

Dl. Y au fost aprobate automat de consiliul fondului de pensii al poli iei,deoarece câ iva membri primiser mit . Un proiect în valoare de 25 milioaneUSD a fost în mod fraudulos „umflat” cu suma de 8 milioane USD. În modsimilar, Dl. Y a înfiin at i controlat câteva companii de fa ad utilizate debrokeri care s ob in credite de la banca M în schimbul sumelor de baniprimite de la împrumut tori. În momentul în care aceste credite au fostangajate, Dl. Y ar fi cump rat proiectele falimentare la pre uri extrem de micipentru revânzare i ob inere de profit.

În plus, Dl. Y i membrii consiliului b ncii M au fost autoriza i dec tre guvernul rii A pentru a aranja cump rarea de avioane militare pentruna iune. În dou contracte încheiate pentru doar dou avioane, guvernul riiA a pl tit 150 milioane USD în plus datorit procentului de 30% ad ugat înmod fraudulos la pre ul de vânzare. Banii ob inu i ilegal au fost canaliza ic tre banca M. De aici, au fost transfera i în numeroase conturi bancare aflatesub o varietate de nume în b nci din jurisdic ii str ine pentru a ascundeoriginea fondurilor.

l. Y a utilizat, în mod preponderent, un grup de b nci din str in tatepentru a sp la o parte din veniturile ilicite ale lui i ale celorlal i. Dna. D, unbancher care este c s torit cu v rul Dlui. Y, a fost membru al consiliuluidirector al b ncii N i l-a ajutat pe Dl. Y s ascund mai mult de 20 milioaneîntr-o jurisdic ie.

Dl. Y a deschis un cont bancar în ara C, i a transferat aproximativ15 milioane USD în acest cont pana în momentul când a fost arestat.

Ini ial, deschiderea contului nu a ridicat nici o suspiciune datoritfaptului c cet eni din ara A deschid adesea conturi bancare în ara C,pentru protejarea bunurilor lor de infla ie. Totu i, institu iile financiareparteneri de afaceri ai b ncii i de inând conturile cu valori în proprietateasau controlul Dlui. Y, al ii au observat, în mod treptat, o activitate

73

neobi nuita în aceste conturi. Conform func ionarilor bancari, tranzac iilefinanciare efectuate de Dl. Y nu aveau nici o justificare economic , iaroriginea fondurilor era suspect .

Cazul 9: Sp larea veniturilor ob inute din deturn ri de fonduriSursa: GAFIConturile bancare de inute de un Ministru al petrolului (Dl. Y), dintr-un

fost regim dictatorial, care a comis numeroase deturn ri de fonduri, au fostcreditate cu suma de 6 milioane USD într-o perioada de câteva luni. Acestesuspiciuni au stat la baza cazului prin care s-a început urm rirea penal de c treautorit ile judiciare care au decis acuzarea ministrului.

Investiga ia efectuat de FIU a descoperit faptul c Dl. Y a operatpentru a-si acoperi un complice. Contul deschis recent de c tre Dl. Y a fostcreditat cu un cec al unui notar pentru a acoperi suma de 575.000 USDcorespondent cu vânzarea unei propriet i. Aceasta sum nu a corespunsîns cu pre ul pe pia practicat pentru acea proprietate.

Cazul 10: Transferuri prin swift utilizate ca parte din campania decolectare a fondurilor în scopuri teroriste

Sursa: GAFIO investiga ie efectuat în ara A asupra companiei Z, o societate

suspectat a fi implicat în contrabanda i distribuirea de pseudoefedrine (o sursde venit pentru organiza iile teroriste suspectate), a eviden iat c angaja iicompaniei Z trimiteau foarte multe cecuri negociabile în ara B. Probesuplimentare au eviden iat faptul c afacerea func iona ca agent neautorizat detransmitere rapid a banilor. În baza acestor informa ii, au fost emise mandate deperchezi ie pentru cele dou sedii i cele dou re edin e ale companiei Z. Laanaliza documentelor i înregistr rilor bancare confiscate în urma perchezi iei s-aeviden iat faptul c suspec ii au transferat prin swift bani c tre o persoanasuspectat având leg turi cu o grupare terorist .

Anul urm tor investigatorii au fost implica i într-o serie de c ut ricoordonate. Trei subiec i au fost aresta i i acuza i pentru omiterea de aînregistra afacerea, iar suma de 60.000 USD a fost blocat . În plus, a fostidentificat un cont bancar con inând aproximativ 130.000 USD, sum care afost utilizat pentru a facilita transferurile ilegale prin swift cu destina ii înafara rii A. Subiec ii se afla, în prezent, în proces.

Cazul 11: Colectarea de fonduri printr-o organiza ie non-profitSursa: GAFIO organiza ie înregistrat , implicat cu fast în bun starea copiilor, a

folosit casete video care prezint organiza ia religioasa “Lupt torii liberi”, înac iune în diverse ri, împreun cu imagini grafice de atrocit i realizateîmpotriva membrilor aceleia i religii. Casetele con ineau un apel de a trimitedona ii la un num r de c su po tal pentru a ajuta în lupt .

74

Aceste casete au fost aparent larg r spândite în rândul stabilimentelorreligioase prin intermediul religiei. Acela i num r de c su po tal a fostasociat cu apeluri în reviste ce au publicat astfel de articole de c treextremi ti binecunoscu i.

Cazul 12: O organiza ie non-profit este utilizat în transferul banilorc tre terori ti suspecta i

Sursa: GAFIUn FIU din ara A a ob inut informa ii actualizate de la Consiliul de

Securitate ONU prin lista de persoane i entit i suspectate. Una dintreorganiza iile aflate pe lista a desf urat opera iuni în diferite modalit i subacela i nume într-un num r de ri. Aceast organiza ie a fost descris caorganiza ie non-profit scutit de taxe în care scopul declarat a fost realizareaunor proiecte umanitare în lume. Printre multiplele sedii furnizate de listaONU pentru unit ile acestei organiza ii, câteva dintre adrese se aflau în araA.

FIU-ul a primit un raport de tranzac ii suspecte cu privire la oorganiza ie non-profit având una dintre adresele indicate pe lista ONU.Raportul a indicat conturile bancare i trei persoane fizice care aveau interesede control asupra adresei din ara A. Una dintre persoanele fizice (Dl. A) ade inut o adres care se potrivea cu cea indicat pe lista ONU, iar ceilal i doiaveau adresele în dou ri diferite. Urmare a investiga iilor efectuate de FIU,s-a descoperit ca Dl. A avea leg turi cu aceste organiza ii, precum i cu altepatru organiza ii non-profit interna ionale. Rapoartele primite de c tre FIU auinclus în detaliu multiple transferuri prin swift trimise din loca ii de interespentru sucursalele organiza iei caritabile i pentru Dl. A.

Cazul 13: Un oficial guvernamental sp la fondurile publice deturnateprin intermediul membrilor familiei sale

Sursa: GAFIFamilia unui fost oficial guvernamental din ara A, care a de inut diverse

pozi ii politice i administrative, a înfiin at o funda ie în ara B, un centrufinanciar atractiv din punct de vedere fiscal, având ca principal beneficiar pe fiulsau. Aceasta funda ie a de inut un cont în ara C din care s-a realizat un transfer deaproximativ 1,5 milioane USD în contul de inut de cei doi so i deschis cu douluni în urm într-o banc situat în ara vecin D. Aceast mi care a ridicatsuspiciuni i banc a transmis raportul de tranzac ii suspecte FIU-ului din aceaar .

Investiga iile conduse pe baza raportului de tranzac ii suspecte aueviden iat o men iune asupra acestui cont legat de dou transferuriinterna ionale de sume substan iale din conturile bancare de inute de so ie în arade origine (A), precum i faptul ca so ia care a de inut conturi la sucursalelebancare na ionale a efectuat, de asemenea, retrageri de numerar. Absen a oric reijustific ri economice pentru tranzac iile bancare conduse i informa iile ob inute

75

la ini ierea procedurilor legale împotriva oficialului guvernamental pentrudeturnarea fondurilor publice au condus la prezum ia, în acest caz special, a unuisistem stabil pentru a sp la veniturile acestei infrac iuni. Oficialul respectiv a fostinterogat i a intrat în custodia poli iei în momentul când se preg tea s - iînchid contul bancar. O investiga ie a fost ini iat în acest caz.

Cazul 14: Un angajat al unei companii de inute de stat implicat încorup ie la nivel înalt

Sursa: GAFIO investiga ie asupra unui oficial guvernamental, Dl. A, angajat al

unei companii A proprietate de stat a relevat faptul ca acesta a încasat sumemari intr-un num r de conturi al c rui titular i împuternicit era. Dl. A a fostvicepre edintele companiei A, având un venit anual de peste 200.000 USD.Investiga ia a descoperit ca Dl. A de inea 15 conturi bancare în câteva state,prin intermediul c rora au fost tranzac ionate de peste 200.000 USD.

Dl. A a utilizat banii plasa i în aceste conturi utilizate pentru a câ tigainfluen politic i contracte de valori mari de la guvernele str ine în numelecompaniei A.

O investiga ie a descoperit c un cont de administrare a fost creatpentru a ac iona ca liant pentru pl ile din Compania A care au fosttransferate într-un num r de conturi, controlate de c tre Dl. A. Acesta fietransfera banii din aceste conturi fie îi retr gea în numerar. Fondurile, odatretrase, au fost folosite pentru a pl ti mita. Beneficiarii acestor pla i erau: efide state i de guvern, oficiali guvernamentali, directori ai companiilorproprietate de stat i oficiali ai unor partide politice din câteva ri i membriai familiei i asocia i ai Dlui. A.

Urm toarele investiga ii în tranzac iile financiare asociate cu conturilede inute de Dl. A au ar tat ca companiile scoic au fost folosite pentru aefectua pla i i a încasa bani. Adi ional la aceste activit i ale conturilorobi nuite, au fost constituite i depozite neobi nuite (uneori mai mult de treiori pe zi) i retrageri de sume mari în numerar; s-a descoperit c într-un cont,într-o perioad de ase s pt mâni, au fost retra i în numerar peste 35milioane de dolari, aceasta fiind f r relevan fa de activitatea precedent acontului. Investigatorii au men ionat c , în mod deliberat, depunerile denumerar au fost structurate în sume mai mici indicate de dl. A, care cuno teaobliga iile de raportare i a încercat evitarea lor. Beneficiarii reali ai pl ilorD-lui A, prin depuneri în numerar i prin transfer electronic, au cuprinspersoane expuse politic i asocia i ai acestora.

Politicieni importan i i oficiali importan i. Un intermediar a primit 50milioane USD de la o companie A. Intermediarul a transferat banii în douconturi din centre off-shore; fondurile au fost apoi transferate în conturilecompaniei care avea sediul în centrul off-shore. Proprietarii reali ai conturilor

76

acestei companii au fost descoperi i ca fiind fostul director al unui serviciusecret în ara B i un secretar de stat al Ministerului Ap r rii din ara C.

So ia unei persoane expuse politic (PEP). Banii au fost transfera i dinara A în unul din conturile de inute de Dl. A; Dl A atunci a plasat fondurile în

contul unui client i într-un cont al unei b ncii din centru off-shore.Beneficiarul real al contului din off-shore a fost recent descoperit ca fiind so iaunui PEP – Dna. C. Contul a fost alimentat cu fonduri pentru achizi ionareaunei propriet i în valoare de peste 500.000 USD, o ma in , redecorareaapartamentului D-nei C i o aloca ie lunar de 20.000 USD.

Prieten i asociat al unui PEP. Compania A, a f cut pl i într-un contbancar din ara D. Banca din ara D a primit instruc iuni s transfere baniic tre un asociat al D-lui A, care de inea un cont la aceea i banc din ara D.Asociatul apoi „a împrumutat” aceea i suma de bani unui PEP.

Cazul 15: Un contabil i avoca i ajuta intr-o schema de sp lare abanilor

Sursa: GAFIFluxuri suspecte de peste 2 milioane USD au fost identificate în

momentul când au fost transferate în sume mai mici de bani, de c tre diversepersoane fizice care au ordonat transferurile prin swift i garan ii bancare, înnumele unui sindicat de trafican i de droguri, care importase 24 kg deheroin , ascuns într-un cargo în ara Z. Garan iile bancare au fostcump rate de la diferite institu ii financiare din ara Y ( ar surs adrogurilor) care au fost folosite ulterior pentru cump rarea unui imobil din

ara Z.Un contabil a fost folosit de c tre sindicat pentru a deschide conturi

bancare i a înfiin a companii. Contabilul, de asemenea, s-a oferit s acordeconsultan asupra investi iilor directorilor.

Un cabinet de avocatur a fost i el folosit de c tre sindicat pentru acump ra propriet i utilizând garan iile bancare ce fuseser cump rate dinstr in tate, dup ce acestea au trecut prin contul de administrare alcabinetului. Fondurile de administrare ale familiei i companiile au fost, deasemenea, înfiin ate de c tre avoca i.

Cazul 16: Profesioni ti juridici faciliteaz sp larea banilorSursa: GAFIUn director al câtorva companii industriale a deturnat milioane de dolari

utilizând conturile bancare ale unor companii off-shore. O parte din fonduriledeturnate au fost apoi investite într-un imobil în ara Y prin mijloace detranzac ionare de c tre companii de investi ii în valori imobiliare administrate dec tre asocia ii persoanei care a comis principala infrac iune.

Investiga iile conduse în ara Y în baza unui raport transmis de c treFIU au dus la descoperirea cre rii i implement rii unui canal de sp lare abanilor care a fost sprijinit de c tre profesioni ti contabili i juridici – liberi

77

profesioni ti. Ace tia au ajutat la contractarea unui num r de împrumuturi i lastabilirea unor aranjamente legale, în special prin crearea unei companii deinvesti ii în valori imobiliare necomercial folosit pentru cump rarea deimobile. Ace ti profesioni ti au luat parte, de asemenea, la administrareastructurilor înfiin ate în ara Y.

Cazul 17: Un avocat folose te companiile off-shore i conturile decredit pentru a sp la bani

Sursa: GAFIDl. S este pre edintele unei organiza ii care se ocupa cu importul de

droguri din ara B în ara A. Acesta a angajat un avocat pentru a sp labunurile ob inute din aceste infrac iuni; avocatul a înfiin at astfel mai multecompanii off-shore. Aceste societ i au fost înfiin are în ara C, în carecerin ele de identificare ale proprietarilor i înregistr rile financiare nu erauatât de stricte. O companie de administrare local a fost înfiin at în ara Dpentru a administra aceste companii. Entit ile au fost folosite pentrucamuflarea mi c rii ilicite a fondurilor, achizi iei de active i finan areaactivit ilor infrac ionale. Dl. S era asociatul unic al acestor companii off-shore.

În ara A, un grup diferit de persoane i companii, f r nici oaparent asociere cu Dl. S, au transferat sume mari de bani în ara D, undeau fost depozita i sau transfera i c tre companiile off-shore ale D-lui S.

Aceasta re ea era folosit pentru transferul sumelor mari de bani uneipersoane din ara E, ulterior aceasta fiind g sit ca drept responsabil pentrutransportul de droguri în ara A. Al i avoca i i conturile lor de credit au fostfolosi i pentru a primi numerar i fonduri prin transfer, servind ca pretextpentru profitul afacerilor de inute în ara A. Când au fost aborda i de c treautoritatea de aplicare a legii în timpul investiga iilor, mul i dintre ace tiavoca i au f cut apel la „clauza de confiden ialitate” i au refuzat scoopereze. Unul dintre avoca i a creat o re ea similar separat (care includealte conturi de credit) pentru a cump ra active i a plasa fondurile în mijloacei instrumente proiectate pentru a masca identitatea beneficiarului real.

Avocatul nu a fost condamnat pentru nici o infrac iune în ara A.Investigatorii au declarat c leg tura dintre el i ac iunile sale în numele D-luiS nu a putut fi probat .

Cazul 18: Un avocat folose te contul clientului sau pentru a ajuta lasp larea banilor

Sursa: GAFIDup o perioad de mai bine de 3 ani, Dl. X a repatriat fondurile în

ara Y în folos propriu. Acesta a fost ajutat de c tre avoca i i contabilifolosind tranzac ii false i corpora ii off-shore. DL. Y, un fost avocat, l-aajutat pe Dl. X în schema de repatriere prin administrarea corpora iei off-shore i a conturilor bancare ale Dl. X din câteva centre financiare

78

importante. Dl. Y a elaborat documentele ce trebuiau sa fie acorduri deîmprumut între compania scoic off-shore i împuternicitul Dlui. X în araY. Aceste acorduri de împrumut au servit ca baz pentru transferuri demilioane din conturi bancare din diferite ri c tre conturile de inute de Dl. Xîn ara natal . La sosirea banilor în conturile bancare deschise de c treîmputernicitul D-lui X, fondurile au fost transferate c tre Dl. X. Avocatulacestuia a utilizat conturile cabinetului de avocatur pentru a facilitatransferurile.

Într-o viziune mai larg , putem afirma c investigarea infrac iunilorde sp lare a banilor murdari provenind din infrac iunile apar inând sfereifinanciar bancare presupune, pe lâng m iestrie i profesionalism în etapelede planificare i organizare a anchetei, solide cuno tin e de specialitate, f rde care nu se poate concepe, în mod eficace, lupta pentru eradicare acestuiflagel.

În acest context, putem considera c fenomenul sp l rii banilor(infrac iunea de sp lare a banilor reprezentând doar o parte a acestuifenomen) constituie una dintre „pietre de încercare” ale viitorului Dreptpenal. Nu trebuie neglijate aspecte semnificative precum respectareadrepturilor i libert ilor fundamentale ale persoanelor implicate în s vâr ireaacestor infrac iuni deoarece a devenit deja un truism afirma ia ca doar orepresiune penal desf urat în condi iile prev zute de lege i cu strictarespectare a garan iilor procesuale duce la realizarea rolului civilizator pecare Justi ia i Dreptul îl au în societatea uman .

79

Efectele deciziei instantei de apel

Mihaela Laura PAMFIL*

La décision judiciaire par laquelle l’instance d’appel adopte l’une dessolutions prévues par la loi s’appelle arrêt. La décision de l’instance d’appelproduit des effets dés le moment de elle est prononcée. Ayant en vue qu’elle n’estpas définitive, en Roumanie, les effets produits sont limites en nombre et concerne,dans une certaine mesure, la mise en exécution des dispositions qu’elle contient.Quand elle devient arrêt, c’est-à-dire définitive, la décision de l’instance d’appelproduira les effets de tante décision judiciaire définitive: elle pourra être mise enexécution et jouira de l’autorité d’un jugement.

Solu ionarea apelului se realizeaz , potrivit dispozi iilor art.311 alin.2C.pr.pen., printr-o decizie. Prin decizia adoptat , instan a pune cap t judec iiîn apel, procesul penal urmând s continue, în raport de solu ia dat cauzei,cu rejudecarea cauzei în prim instan , cu reluarea urm ririi penale sau cujudecata în recurs, dac va fi formulat o asemenea cale de atac.

Decizia este a adar actul procesual prin care instan a de apel sepronun asupra apelurilor formulate de persoanele îndrituite de lege s uzezede aceast cale de atac. În situa ia în care apelurile formulate sunt tardive sauinadmisibile, decizia instan ei de apel nu va privi fondul cauzei ori solu iapronun at de prima instan , c ci instan a nu poate trece la reexaminareacauzei cât timp nu este legal investit . Dac apelurile declarate îndeplinesccondi iile cerute de lege pentru investirea instan ei de apel, decizia va firezultatul reexamin rii cauzei, sub toate aspectele de fapt i de drept; prindecizie, instan a va confirma hot rârea primei instan e, dac aceasta estelegal i temeinic , sau, dimpotriv , o va desfiin a (infirma) în tot sau înparte, dac în cursul judec ii în prim instan sau chiar în cursul urm ririipenale s-au produs erori de natur a afecta justa solu ionare a cauzei. Încazurile în care instan a de apel este îndrituit s pronun e o nou hot râreasupra fondului cauzei, decizia dat nu numai c va desfiin a sentin a primeiinstan e, dar o va i înlocui, prin solu iile asupra ac iunii penale sau/ i asupraac iunii civile pe care le cuprinde.

În literatura de specialitate1, s-a subliniat c în toate cazurile instan ade apel pronun o singur decizie; apelul reprezentând o a doua judecat în

* Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i; avocat, BaroulIa i.1 I. Ionescu, Solu iile la judecata în apel. Desfiin area sentin ei primei instan e ipronun area unei noi hot râri, Revista de drept penal nr.2/1995, p.127-128.

80

fond a cauzei, sub toate aspectele de fapt i de drept, instan a va dispuneprintr-o singur hot râre, dac este cazul, atât admiterea apelului idesfiin area hot rârii apelate, cât i solu ia pe care o prime te fondul cauzei,neputând da o prim decizie de admitere a apelului, de desfiin are a hot râriii de re inere a cauzei spre rejudecare, pentru ca ulterior, printr-o decizie

separat , s procedeze la rezolvarea fondului cauzei.Decizia instan ei de apel, la fel ca i sentin a primei instan e, produce

efecte înc din momentul pronun rii sale. Având în vedere îns c ea nu estedefinitiv , putând fi atacat potrivit dispozi iilor art.3851 lit.e C.pr.pen. curecurs, efectele produse sunt limitate ca num r i privesc, în mic m sur ,punerea în executare a dispozi iilor pe care le cuprinde. Dup r mânereadefinitiv a hot rârii, decizia instan ei de apel va produce efectele comune dealtfel oric rei hot râri judec tore ti definitive: va putea fi pus în executare ise va bucura de autoritate de lucru judecat.

Înainte de modificarea lit.e a art.3851, deciziile prin care instan a deapel dispunea rejudecarea cauzelor de c tre prima instan sau de c treinstan a competent erau exceptate de la recurs, fiind definitive a adar dinmomentul pronun rii. Justificarea adus în sprijinul reglement rii vizaob inerea unei scurt ri a duratei judec ii prin înl turarea unui controlsuplimentar efectuat de instan a de recurs, atâta timp cât, ulterior pronun riiinstan ei de rejudecare, urma un nou control al cauzei în apel i apoi irecurs1. Deciziile prin care se dispunea rejudecarea nu se bucurau îns deautoritate de lucru judecat întrucât nu cuprindeau o solu ionare a fonduluicauzei, ci se limitau doar la a desfiin a hot rârea dat de prima instanfondului cauzei i de a trimite cauza spre o nou judecat . În reglementareaactual , i aceste decizii sunt supuse recursului, fapt pozitiv în apreciereanoastr întrucât, pe calea recursului, vor fi înl turate acele decizii prin care sedispune în mod gre it trimiterea cauzei spre rejudecare. tiindu- i hot râreasupus controlului judiciar în recurs, judec torii instan ei de apel vor dadovad de mai mult aten ie cauzelor care impun într-adev r rejudecarea laprima instan , preîntâmpinându-se astfel înc rcarea nejustificat ainstan elor de fond cu cauze ce puteau ob ine o rezolvare legal i temeinici din partea instan ei de apel.

Primul efect pe care îl produce decizia instan ei de apel duppronun area sa const în faptul c dezînveste te instan a de apel de judecareacauzei. Odat ce minuta a fost pronun at în edin public , instan a de apelnu mai poate dispune asupra cauzei i nu mai poate reveni asupra celorhot râte, orice modificare f cut ulterior fiind lipsit de valabilitate, afar decazul când ea este confirmat în scris, în cuprinsul sau la sfâr itul actului, dec tre judec torii ce au adoptat hot rârea sau când nu schimb în elesul frazei

1 Gr. Theodoru, Teoria i practica recursului penal, Editura Junimea, Ia i, 2002, p.92.

81

(art.194 alin.1 i 2 C.pr.pen.). Instan a va putea totu i s procedeze laîndreptarea erorilor materiale care s-au strecurat în hot rârea dat , încondi iile art.195 C.pr.pen., ca i la înl turarea omisiunilor v dite, încondi iile art.196 C.pr.pen., printr-o încheiere i men ionând îndreptarea sauînl turarea omisiunii la sfâr itul deciziei corectate.

Dup dezinvestire, instan a are doar atribu ii de preg tire adesf ur rii ulterioare a procesului1.

În acest sens, se va proceda la redactarea hot rârii în termenul permisde lege (art.310 alin.2 C.pr.pen.), de 20 de zile de la pronun are. Termenuleste de recomandare, astfel c dep irea lui nu afecteaz legalitatea deciziei.Decizia se redacteaz de unul din judec torii care au participat la solu ionareacauzei i se semneaz de to i membrii completului i de grefier. În caz deîmpiedicare a vreunuia dintre membrii completului de judecat de a semna,hot rârea se semneaz în locul acestuia de pre edintele completului, iar daci acesta se afl în imposibilitate de a semna de pre edintele instan ei. Când

împiedicarea îl prive te pe grefier, hot rârea se semneaz de grefierul ef i întoate cazurile, se face men iune despre cauza care a determinat împiedicarea(art.312 C.pr.pen.). Lipsa semn turii unui membru al completului de judecatde pe decizie, în cazul în care minuta a fost semnat de acesta, nu atragenulitatea hot rârii decât atunci când se constat refuzul acestuia de a semna2.Semnarea hot rârii de al i judec tori decât cei care au judecat cauza i ausemnat minuta, atrage îns nulitatea hot rârii, deoarece nu exist certitudineac hot rârea, în redactarea ei, este conform cu voin a celor care aupronun at-o3. Nesemnarea deciziei de c tre grefier nu atrage nulitateahot rârii dac nu s-a produs vreo v t mare ce nu poate fi înl turat altfel4.

Dup pronun are, potrivit art.360 alin.1, 2 i 4 C.pr.pen., instan a arei obliga ia de a face comunicarea copiilor dup dispozitivul deciziei p r ilor

care au lipsit atât la judecata în apel, cât i la pronun are, inculpa ilor de inu isau afla i în una din situa iile ce impune asisten juridic obligatorie ce aulipsit de la pronun are, administra iei locului de de inere, precum iserviciului de protec ie a victimelor i reintegrare social a infractorilor, încazul în care instan a a dispus suspendarea execut rii pedepsei subsupraveghere. Dup redactarea hot rârii, instan a va comunica i o copie depe aceasta inculpa ilor anterior ar ta i.

1 Gh. Mateu , Procedur penal . Partea special , vol.II, Editura Lumina Lex, Bucure ti,1998, p.274.2 Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea special , Editura Funda iei Cugetarea, Ia i,1998, p.219.3 Tribunalul Suprem, s.p., d.nr.109/1973 în Revista român de drept nr.6/1973, p.163.4 Tribunalul Suprem, s.p., d.nr.4844/1970 în Repertoriu alfabetic de practic judiciar înmaterie penal pe ani 1969-1975, p.209.

82

Preg tirea desf ur rii ulterioare a procesului impune instan ei de apeli primirea cererilor de recurs formulate de procuror sau de p r i. Cererea

poate fi formulat oral în edin a în care a avut loc pronun area, situa ie încare instan a trebuie s ia act de declararea recursului i s consemnezeaceasta într-un proces verbal sau poate fi depus în untrul termenului lainstan a de apel. În toate cazurile, instan a de apel are obliga ia de a adunacererile de recurs formulate i de a le înainta, al turi de dosarul cauzei,instan ei de recurs la terminarea termenului de declarare a recursului (art.3854

raportat la art.366 alin.4 i art.367 alin.1 C.pr.pen.).Un alt efect pe care îl produce decizia instan ei de apel este începerea

curgerii termenului de recurs. Producerea acestui efect depinde îns deprezen a p r ilor în fa a instan ei de apel, c ci potrivit art.3853 raportat laart.363 alin.2 i 3 C.pr.pen., termenul de recurs curge de la pronun are pentruprocuror (nu se pune problema lipsei acestuia la dezbateri întrucât prezen a saeste întotdeauna obligatorie la judecata în apel), pentru p r ile care au fostprezente fie la dezbateri, fie la pronun are i pentru inculpatul aflat în una dinsitua iile ce impun asisten juridic obligatorie ce a fost prezent lapronun are.

Pe tot parcursul curgerii termenului de recurs, dispozi iile decizieiinstan ei de apel sunt suspendate fa de toate p r ile în proces, la fel ca icele ale primei instan e. Exist îns i dispozi ii care sunt executorii i carevor fi puse în executare, chiar dac decizia instan ei de apel nu estedefinitiv . Astfel, dispozi iile privind arestarea preventiv a inculpatului sauobligarea acestuia de a nu p r si localitatea sau ara sunt executorii potrivitdispozi iilor art.350 alin.4 C.pr.pen.; punerea în executare a acestei m suri seface imediat dup pronun area deciziei pentru a se înl tura pericolulsustragerii acestuia de la executare. Dispozi ia privind punerea în libertate ainculpatului arestat este, de asemenea, executorie pentru a se înl turaconstrângerea infirmat de instan . A adar dac instan a de apel a men inutprin hot rârea sa arestarea preventiv dispus de prima instan sau,pronun ându-se asupra fondului, a dispus arestarea preventiv a inculpatuluisau, dimpotriv , punerea sa în libertate pentru oricare din temeiurile ar tatede art.350 alin.2 i 3, aceste dispozi ii se vor executa de îndat , nefiindafectate în caracterul lor executoriu nici de curgerea termenului de recurs,nici de declararea acestuia.

Executorii sunt potrivit art.353 alin.2 C.pr.pen., i dispozi iile ceprivesc luarea m surilor asigur torii, spre a se preîntâmpina înstr inarea dec tre inculpat sau partea responsabil civilmente a bunurilor asupra c rora sepoate întinde executarea.

Punerea în executare a acestor dispozi ii constituie un al treilea efectpe care îl produce decizia instan ei de apel, cât timp nu este definitiv .

83

Decizia instan ei de apel r mâne definitiv conform art.4161 C.pr.pen.la urm toarele momente:

a. la data expir rii termenului de recurs, când apelul a fost admisf r trimitere pentru rejudecare i nu s-a declarat recurs în termen ori recursuldeclarat a fost retras înainte de expirarea termenului;

b. la data retragerii recursului declarat împotriva hot rârii deadmitere a apelului f r trimitere spre rejudecare, dac recursul a fost retrasdup expirarea termenului de recurs;

c. la data pronun rii prin care s-a respins recursul declarat împotrivahot rârii prin care s-a admis apelul f r trimitere spre rejudecare.

A a cum s-a remarcat i în literatura de specialitate1, reglementareacazurilor în care decizia instan ei de apel r mân definitiv cuprinde o lacun ,textul de lege nereferindu-se i la decizia prin care instan a a respins apelul;dat fiind c i aceasta este supus recursului ca i hot rârea prin care instan aa admis apelul i a pronun at o hot râre cu privire la fondul cauzei (f rtrimitere), s-a apreciat c logic este c i decizia prin care s-a respins recursuls r mân definitiv în acela i mod.

În condi iile actualei reglement ri, ce a înl turat exceptarea de laatacarea cu recurs a deciziilor prin care apelul a fost admis cu trimitereacauzei spre rejudecare, se pune problema r mânerii definitive i a acestordecizii. Momentele r mânerii definitive a acestor decizii vor fi tot celeprev zute de art.4161 C.pr.pen.

Efectele pe care le produc deciziile r mase definitive ale instan ei deapel sunt diferite în raport de solu ia adoptat de instan . Astfel, pentrudecizia prin care instan a a respins apelul declarat, r mânerea definitivconduce, pe cale de consecin , la r mânerea definitiv a sentin ei primeiinstan e; aceasta va dobândi autoritate de lucru judecat i va deveniexecutorie. Pentru decizia de admitere a apelului cu trimitere spre rejudecare,r mânerea definitiv a deciziei are ca efect doar rejudecarea cauzei de c treinstan a de rejudecare conform celor hot râte de instan a de apel. Nu se poatevorbi pentru aceste dou categorii de autoritate de lucru judecat, chiar dachot rârea este definitiv , întrucât autoritatea de lucru judecat presupune, a acum s-a ar tat în literatura de specialitate2, ca hot rârea s fi solu ionat unconflict juridic având drept con inut o situa ie de fapt în raport cu un dreptsau un alt interes protejat juridic, deci s fi pronun at o decizie decondamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal (cu excep iacazului prev zut în art.10 lit.f când se constat un impediment la promovareaac iunii penale).

1 Gh. Mateu , Calea de atac a apelului în procedura penal român (II), Dreptul nr.2/1994,p.37.2 A. t. Tulbure, Autoritatea lucrului judecat în procesul penal, Revista de drept penalnr.4/1999, p.30.

84

În ceea ce prive te decizia prin care instan a de apel a admis apelul ia pronun at o nou hot râre cu privire la fondul cauzei, r mânerea definitiva deciziei atrage punerea în executare a dispozi iilor pe care le cuprinde icap t autoritate de lucru judecat.

Momentul r mânerii definitive a unei hot râri judec tore ti asuprafondului cauzei marcheaz sfâr itul fazei de judecat i trecerea la ultima faza procesului penal, punerea în executare a hot rârii. Oricât de temeinice i dejuste ar fi dispozi iile unei hot râri judec tore ti, ar avea o valoare purformal i ar r mâne neluate în seam dac nu s-ar prevede prin lege,mijloace i m suri de executare a ceea ce a hot rât instan a de judecat 1.Executarea hot rârilor penale are ca obiect des vâr irea activit ii de realizarea justi iei penale prin aducerea la înf ptuire a celor decise prin hot rârilepenale definitive2. Se realizeaz astfel scopul procesului penal, ca oricepersoan care se face vinovat de s vâr irea unei infrac iuni s fie pedepsitpotrivit vinov iei sale i nici o persoan nevinovat s nu suporte rigorilelegii penale.

Autoritatea de lucru judecat este un alt efect al hot rârii penaledefinitive. Prin lucru judecat se în elege acea situa ie juridic rezultat dinsolu ionarea definitiv i irevocabil a unui conflict dedus în fa a justi iei3; înpenal, lucrul judecat este ceea ce instan ele judec tore ti au hot rât în moddefinitiv, în fapt i în drept, asupra învinuirii care forma obiectul procesuluipenal4. Hot rârea penal care a c p tat autoritate de lucru judecat esteconsiderat c stabile te adev rul despre fapta i persoana judecat (resjudicata pro veritate habetur), ceea ce d încredere în capacitateaprofesional a judec torilor de a rezolva corect conflictele de drept; deasemenea, este considerat c a aplicat corect legea penal i cea civil , dândsolu iei pronun ate puterea pe care o are îns i legea5.

Hot rârea penal definitiv investit de lege cu autoritate de lucrujudecat are un efect pozitiv i un efect negativ. Efectul pozitiv const în aceeace d na tere acelui drept subiectiv (potestas agendi) pe baza c ruia organelecompetente trec la executarea dispozi iilor cuprinse în hot râre. Efectulnegativ al lucrului judecat const în împiedicarea pe care o produce cu privirela desf urarea unui nou proces penal împotriva aceleia i persoane i cuprivire la aceea i fapt . Ca urmare a acestui efect al autorit ii lucruluijudecat, cunoscut i sub denumirea de regula non bis in idem, o persoan care

1 V. Dongoroz i colab., Explica ii teoretice ale Codului de procedur penal , vol.II, EdituraAcademiei, Bucure ti, 1976, p.293.2 M. Apetrei, Drept procesual penal, Editura Victor, Bucure ti, 2004., p.407.3 I. Tanoviceanu, V. Dongoroz, Tratat de drept i procedur penal , vol. V, Tiparni aCurierul Judiciar, Bucure ti, 1927, p.703.4 V. Dongoroz i colab., Explica ii teoretice ale Codului de procedur penal , p.343.5 Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea special , p.439.

85

a fost definitiv judecat pentru o anumit fapt nu poate fi inculpat din nouîntr-un proces penal1. Acest principiu este consacrat de toate legisla iilestr ine moderne, dar cunoa te unele atenu ri prin recunoa terea posibilit iide a gre i i, pe cale de consecin , a mijloacelor de control i îndreptare ahot rârilor gre ite, a c ilor extraordinare de atac2.

Spre deosebire de hot rârea definitiv pronun at în cauzele civile,care are efecte numai între p r ile în proces, hot rârea penal definitiv areefecte erga omnes, impunându-se prin dispozitivul s u, nu numai p r ilor dinproces ci i persoanelor care nu au luat parte la judecat , dar care, fie pe calepenal , fie pe cale civil , încearc s repun în discu ia instan elorjudec tore ti chestiunile rezolvate definitiv prin hot rârea penal ; deasemenea, ea se impune fa de orice organ de urm rire penal sau instande judecat care ar avea de solu ionat o chestiune legat de existen a faptei,de persoana care a s vâr it-o i de vinov ia acesteia, precum i fa de oriceorgan care este chemat s execute dispozi iile penale i civile pe care lecuprinde hot rârea definitiv . Fundamentul teoretic al acestei puteri ahot rârii penale îl constituie caracterul de ordine public al rezolv rii ac iuniipenale 3.

De i autoritatea de lucru judecat opereaz în principiu erga omnes,limitele sale de aplicare sunt diferite, diferen iindu-se în func ie de diverseipoteze sau moduri de rezolvare a cauzei. Astfel, hot rârea de condamnareare întotdeauna efect erga omnes în ce prive te inculpatul, dar limiteleautorit ii de lucru judecat nu pot fi extinse la alte persoane împotriva c roras-ar exercita ac iunea penal pentru aceea i fapt . Hot rârea de achitare sauîncetare a procesului penal poate avea efecte mai întinse sau mai restrânsedup cum solu ionarea cauzei s-a întemeiat mai mult pe împrejur ri legate defapt sau persoan . Hot rârea care absolv pe inculpat pe considerente de omotiva ie in rem are efecte mai largi, producând consecin e fa de toatlumea, nici o alt persoan neputând fi ulterior ac ionat în justi ie pentruacea fapt . Dac hot rârea de absolvire este motivat de considerente inpersonam, ea nu se poate r sfrânge asupra altor persoane care pot fi ac ionateca autori, complici sau instigatori la aceea i fapt ; ea are efecte numai fa deinculpat care nu mai poate fi ac ionat pentru fapta respectiv de nimeni4.

1 I. Neagu, Tratat de procedur penal , Editura Pro, Bucure ti, 1997, p.647.2 A. t. Tulbure, A. M. Tatu, Tratat de drept procesual penal, Editura ALL Beck, Bucure ti,200,1 p.459.3 Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea special , p.439-440.4 N. Volonciu, Tratat de procedur penal . Partea special , Editura Paideia, Bucure ti,1996, p.385.

86

Armonizarea normelor române ti de competeninterna ional exclusiv cu cele în vigoare în Uniunea

European

Cosmin DARIESCUö

Since May 16 2004, the Romanian Private Law will acquire some specialjurisdiction rules that will be enforced in the International Private Law litigationsarisen in the relations between Romania and E.U. members. This specialinternational jurisdiction rules are provided in articles 21 to 27 of the Act onJurisdiction, the Recognition and Enforcement in Romania of the Judgementsconcerning Civil and Commercial Matters, Issued in the States Members to theEuropean Union ( Act no. 187, May 9 2003). This rules are, in fact, Romanian freetranslations of the rules provided in articles 22, 23 and 25 of the Council Regulation(EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition andEnforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters. Unfortunately, theRomanian legislator’s omission to translate, word by word, articles 1 paragraph 2,22 number 1 and 23 of the convention into articles 2 paragraph 3, 21 and 26 of theact could mislead the Romanian judge. Thus, the integration of the Romanianjurisdictions and judgments into the E.U. juridical circuit could be endangered.

Normele de competen interna ional reprezint acele norme juridicecare desemneaz , dintre statele cu care litigiul de drept interna ional privatare leg tur , pe acela care va trebui s -l solu ioneze prin intermediulorganelor sale jurisdic ionale. O varietate a acestor norme materiale, specificefiec rui stat în parte, o reprezint normele de competen interna ionalexclusiv , care delimiteaz tipurile de litigii de drept interna ional privat carenu pot fi solu ionate decât de organele jurisdic ionale ale statului respectiv,orice alt încercare de rezolvare, venit din partea unui alt stat, fiind respins ,prin refuzul recunoa terii actului jurisdic ional str in.

i dreptul interna ional privat românesc con ine norme de competeninterna ional exclusiv , edictate fie în art. 151 al Legii nr. 105/22 septembrie1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept interna ional privat (regulile cele mei cunoscute), fie în tratatele de asisten juridic în materiecivil , încheiate de ara noastr cu alte state.1

∗ Lect. Univ. dr, Universitatea „Al. I. Cuza”, Ia i, Facultatea de Drept, avocat, Baroul Ia i.1 A se vedea spre exemplu, normele de competen interna ional exclusiv în materiarela iilor dintre so i, prev zute în art. 27 paragraful 4 al Tratatului dintre România iRepublica Ceh privind asisten a juridic în materie civil , semnat la Bucure ti, la 11 iulie1994 ( ratificat prin Legea nr. 44/1995), în art.26 paragraful 4 al Tratatului dintre România iRepublica Moldova privind asisten a juridic in materie civil si penal , semnat la Chi inau

87

Începând cu 16 mai 2004, când, conform art. 65, va intra în vigoareLegea nr. 187/ 9 mai 2003 privind competen a de jurisdic ie, recunoa tereai executarea în România a hot rârilor în materie civil i comercial

pronun ate în statele membre ale Uniunii Europene ( M. Of., P.I, nr. 33/16mai 2003), dreptul interna ional privat românesc se va îmbog i cu ni tereguli de competen interna ional exclusiv ( enun ate în Sec iunea a 5-a alegii men ionate) care se vor aplica doar în raporturile civile i comercialedesf urate între România i statele membre ale Uniunii Europene. Având învedere noutatea actului normativ care le edicteaz precum i faptul c nu auintrat, înc , în vigoare, apreciem drept util prezentarea acestor norme ianaliza modului în care contribuie la integrarea viitoare a României înUniunea European .

Înainte de a descrie noile reguli de competen interna ionalexclusiv , trebuie s contur m sfera litigiilor de drept interna ional privatpentru care func ioneaz acest set de norme. Astfel, conform articolelor 1 i2 alin.1, Legea nr. 187/2003 stabile te reguli speciale de competen pentrusolu ionarea litigiilor, civile sau comerciale, izvorâte din raporturi de dreptprivat cu un element de extraneitate apar inând statelor membre ale UniuniiEuropene. Nu intr sub inciden a acestor norme, în temeiul art. 2 alin.3,litigiile cu element de extraneitate localizat într-un stat membru al U.E. careau drept obiect:

a) Capacitatea juridic a persoanei fizice;b) Dreptul de proprietate derivat dintr-o rela ie matrimonial ;c) Succesiunile;d) Asigur rile sociale;e) Arbitrajul;f) Reorganizarea, lichidarea, concordatul sau alte m suri similare

dispuse în cadrul procedurilor de insolven .Sec iunea a 5-a a Legii nr. 187/2003, intitulat “Competen a

exclusiv ” grupeaz articolele de la 21 la 27. În vreme ce articolele de la 21la 25 enun regulile de competen interna ional exclusiv întemeiate peobiectul litigiului, art. 26 con ine o norm de competen exclusivfundamentat pe conven ia p r ilor asupra solu ion rii litigiului. Art. 27stabile te modul în care instan a sesizat trebuie s ac ioneze, atunci cândconstat o înc lcare a regulilor de competen interna ional exclusiv ,enun ate în articolele 21 - 26.

Conform prevederilor Sec iunii a 5-a a Legii nr. 187/2003, aucompeten interna ional exclusiv :

la 6 iulie 1996 ( ratificat prin Legea nr. 177/1997), sau în art. 30 paragraful 4 alin.1 alTratatului dintre România i Republica Polon privind asisten a juridic i rela iile juridiceîn cauzele civile, semnat la Bucure ti, la 15 mai 1999 (ratificat prin Ordonan a Guvernuluinr. 65 /1999, aprobat prin Legea nr. 33/2000).

88

1) instan ele statului unde se afl imobilul, pentru litigiile izvorâtedin ac iuni reale imobiliare (art. 21);

2) instan ele statului unde se afl situat sediul persoanei juridice (sediu stabilit dup dreptul interna ional privat al forului) pentru litigii privind:constituirea i încetarea persoanei juridice, modificarea actului constitutivi/sau a statutului sau valabilitatea deciziilor luate de organele de conducere

(art. 22);3) instan ele statului pe teritoriul c ruia se p streaz registrele

publice, pentru litigii privind valabilitatea înscrierilor f cute în acestea (art.23). Asupra sferei no iunii de “registre publice “ se va reveni mai jos.

4) instan ele statului unde fie s-a solicitat, fie s-a efectuat, fie seconsider , potrivit legisla iei în vigoare acolo, c s-a solicitat ori efectuatdepunerea sau înregistrarea brevetelor, m rcilor desenelor i a altor drepturiasem n toare , care, acum, sunt obiect de litigiu (art.24);

5) instan ele statului pe teritoriul c ruia urmeaz a se executahot rârea, pentru litigii privind executarea hot rârilor. ( art. 25). Preciz m cactul normativ în discu ie în elege prin “hot râre pronun at într-un statmembru” “orice act de jurisdic ie pronun at de o instan dintr-un statmembru, indiferent de denumirea acestui act ..., precum i actul prin care sestabilesc de c tre grefier cheltuielile de judecat ” (art. 2 alin.2).

Conform art. 26, conven ia p r ilor, referitoare la solu ionarea oric ruilitigiu actual sau viitor privind un raport juridic din cele care intr în sfera dereglementare a Legii nr. 187/2003, înl tur competen a interna ional aoric rei instan e, stabilit conform legii men ionate. Pentru a produce acestefect, conven ia p r ilor trebuie s îndeplineasc o condi ie de form : eatrebuie s fie încheiat fie în scris, fie într-o alt form , care s ateste cucertitudine, potrivit legii ori uzan elor comer ului interna ional, inten iap r ilor cu privire la determinarea instan ei competente. Includerea art. 26 înSec iunea a 5-a a Legii nr. 187/2003 nu este întâmpl toare. Legiuitorul româna dorit s sugereze faptul c , prin acordul scris al p r ilor, se confercompeten a interna ional exclusiv instan ei desemnate de p r i, înl turându-se, dispozi iile celorlalte norme de competen con inute de lege.

În acest moment, cititorul nu se poate st pâni s nu se întrebe asuprasensului enun rii, în articolele 21-25, a normelor de competen exclusivîntemeiate pe obiectul litigiului, având în vedere faptul c , în temeiul art. 26,p r ile pot deroga de la ele printr-un acord scris.

Rostul articolelor 21-25, în lumina art. 26, poate fi descoperit doarprin studierea art. 27. Acest articol al Legii nr. 187/2003 prevede c instan asesizat cu o cerere pentru care competen a apar ine exclusiv instan ei dintr-un alt stat trebuie s - i declare, din oficiu, lipsa de competen . A adar, art.27 le impune instan elor române respectarea tuturor competen elorinterna ionale exclusive instituite de lege, indiferent de faptul c ele izvor sc

89

din obiectul litigiului sau din acordul scris al p r ilor. În cazul în care p r ileunui litigiu men ionat în vreunul din articolele 21-25 stabilesc dreptcompetent , în condi iile art. 26, o alt instan decât cea prev zut expres înarticolele amintite, aceasta ( dac este român ) nu va putea proceda lasolu ionarea litigiului, întrucât ar înc lca competen a exclusiv a unei instan estr ine i, conform art. 27, ea este obligat s î i declare, din oficiu, lipsa decompeten . În concluzie, acordul p r ilor prev zut de art. 26 al Legii nr.187/2003 nu poate înl tura competen a interna ional exclusiv stabilit devreunul din articolele 21-25 ale aceluia i act normativ.

Din cele de mai sus, se observ cu claritate cât de defectuoas esteformularea articolului 26, care prin expresia “...înl tur competen a oric roralte instan e, stabilit potrivit prezentei legi...” pare s sugereze posibilitateap r ilor de a deroga, prin acord scris, chiar i de la normele de competenexclusiv interna ional întemeiate pe obiectul litigiului. Ar fi fost bine daclegiuitorul l-ar fi ferit pe cititorul Legii nr. 187/2003 de o astfel de confuziegrosolan , prin introducerea, în chiar textul art. 26, a unui aliniat care sinterzic p r ilor s deroge, prin acordul lor, de la dispozi iile articolelor 21-25.

Regulile de competen interna ional exclusiv edictate de Legea nr.187/2003 au o formulare deosebit de cea a normelor de competenexclusiv din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor dedrept interna ional privat. Spre exemplu, art. 21 al Legii nr. 187/2003repartizeaz litigiile privind ac iunile reale imobiliare în competen aexclusiv a instan elor statului unde este situat respectivul imobil, în vremece art. 151 pct. 7 al Legii nr. 105/1992 confer instan elor românecompeten a exclusiv de a judeca procese de drept interna ional privat careau ca obiect imobile situate pe teritoriul României. Se observ cu u urin c ,în vreme ce art. 151 al Legii nr. 105/1992 stabile te competen ainterna ional exclusiv a instan elor române ti, articolele 21-25 ale Legii nr.187/2003 au o formulare bilateral ( indicat de folosirea expresiei “instan eistatului” sau “instan elor statului”), adic par s determine atât competen aexclusiv a instan elor române cât i competen a exclusiv a instan elor unuialt stat. O astfel de formulare a unor norme de competen interna ional este,potrivit doctrinei române ti, neobi nuit .1 Ea nu poate fi explicat decât înm sura în care aceste norme de competen interna ional au fost preluate delegiuitorul român dintr-un tratat sau dintr-un alt act normativ interna ional.Caracterul interna ional al respectivului act normativ face posibil iformularea multilateral a normelor de competen interna ional . Dar care afost sursa de inspira ie a legiuitorului român ?

1 Ibidem, p.206.

90

Întrucât Legea nr. 187/2003 stabile te reguli de competeninterna ional aplicabile în raporturile României cu rile membre ale UniuniiEuropene, c ut rile noastre trebuie s se îndrepte spre un regulament sau spreun tratat care s consacre norme uniforme de competen interna ional ,aplicabile în raporturile dintre statele membre ale Uniunii Europene.

Actul normativ c utat este Regulamentul (CE) nr. 44/2001 alConsiliului din 22 decembrie 2000 cu privire la competen a judiciar ,recunoa terea i executarea deciziilor în materie civil i comercial . Acestregulament, în vigoare din 1 martie 2002, a preluat dispozi iile Conven ieiprivind competen a judiciar i executarea hot rârilor în materie civil icomercial , semnat la Bruxelles, pe 27 septembrie 1968, în forma revizuitprin Conven ia de la San Sebastiano din 26 mai 1989.1 În temeiulconsiderentelor 21 i 22 din preambulul Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din22 decembrie 2000, Conven ia de la Bruxelles continu s fie în vigoare,aplicându-se doar în rela iile dintre Danemarca i celelalte membre aleUniunii Europene.2

În acest moment trebuie s verific m dac , într-adev r, Regulamentul(CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 reprezint sursa de inspira ie anormelor române ti de competen interna ional exclusiv din Legea nr.187/2003. Cea mai bun metod const în compararea sferei de reglementarei a regulilor de competen interna ional exclusiv con inute de cele dou

acte normative.Regulamentul (CE) nr. 44/2001 se aplic în materie civil i

comercial , oricare ar fi natura jurisdic iei, f r îns s acopere domeniilefiscale, vamale sau administrative (art. 1 paragraful 1). Paragraful 2 alaceluia i articol dispune ca prevederile regulamentului s nu se aplice încazul litigiilor i hot rârilor privind:

• starea i capacitatea persoanelor fizice, regimurile matrimoniale,i succesiunile;

• falimentele, concordatele i alte proceduri asem n toare;• asigur rile sociale• arbitrajul.Comparând prevederile art. 1 al regulamentului cu cele ale articolelor

1 alin.1 i 2 alin. 3 din Legea nr. 187/2003, se observ c ele sunt, dinpunctul de vedere al fondului, aproape identice. Este adev rat c legiuitorulromân a înl turat teza a doua a primului paragraf al art. 1 al regulamentului (

1 Pentru o compara ie a prevederilor Regulamentului (CE) nr. 44/2001 cu cele ale Conven ieide la Bruxelles (1968) a se vedea C. T. Ungureanu, Dreptul european privat al afacerilor,Editura Junimea, Ia i, 2002.2 Fi a conven iei, textul originar i cel al modific rilor aduse pot fi g site prin intermediulmotorului de c utare de la urm toarea adres web:http://www.doc.diplomatie.fr/BASIS/pacte/webext/multinde/

91

cea privind materiile fiscale, vamale etc.). Dar aceast prevedere nu î i avearostul, fiind subîn eleas , atât în dreptul românesc cât i în dreptul europeancontinental, prin utilizarea expresiei “materie civil i comercial ”. De altfel,dispozi ia în discu ie nu figura nici în textul din 1968 al Conven iei de laBruxelles, ea fiind introdus doar în momentul ader rii Regatului Unit alMarii Britanii i al Irlandei de Nord ( 9 octombrie 1978), deoarece în statelede common law nu exist o distinc ie clar între dreptul public i cel privat.1În rest, deosebirile in de formulare. Art. 1 par.1 al regulamentului estedezvoltat cu pedanterie în art. 1 alin.1 al legii. Art. 1 par.2 al regulamentuluieste transcris în art.2 alin.3 al legii într-o form mutilat (prin omisiuneamen ion rii litigiilor privind starea civil a persoanei fizice printre celeexcluse din sfera de aplicare a legii). Aceast omisiune a legii române este denatur s împiedice corecta interpretare a normei de competeninterna ional exclusiv din art. 23 al aceleia i legi, a a cum se va demonstramai jos.

Regulamentul nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 grupeaz în art. 22toate normele de competen exclusiv ratione materiae. Conform primei tezea punctului 1 al acestui articol, în materie de drepturi reale imobiliare i acelor privind închirierea imobilelor, sunt exclusiv competente instan elestatului membru unde este situat imobilul în cauz . Se observ mareaasem nare dintre aceast dispozi ie a punctului 1 al art. 22 din regulament icea enun at de Legea nr. 187/2003 în art. 21. Doar lipsa cuvântului“membru” i omiterea men ion rii exprese a litigiilor privind închiriereaimobilelor le împiedic s fie identice. Art. 22 pct. 2 al regulamentuluiatribuie instan elor unui stat membru pe teritoriul c ruia se afl sediul uneipersoane juridice, competen a exclusiv în materia litigiilor referitoare lavaliditatea, nulitatea i desfiin area respectivei persoane juridice sau cuprivire la validitatea deciziilor luate de organele ei. Stabilirea locului unde seafl sediul persoanei juridice în cauz se va face conform regulilor de dreptinterna ional privat ale forului. Norma de competen interna ionalprezentat este identic cu cea enun at în art. 22 al Legii nr. 187/2003. Seremarc c pân i determinarea sediului persoanei juridice se face tot dupdreptul interna ional privat al forului. Cel de-al treilea punct al art. 22 dinregulament repartizeaz litigiile privind înscrierile f cute în registre publiceîn competen a exclusiv a instan elor statului membru pe teritoriul c ruiasunt inute respectivele registre. Se observ c i aceast regul decompeten interna ional exclusiv a art. 22 din regulament este identic cucea din art. 23 al Legii nr. 187/2003. Teza întâi a punctului 4 al art. 22 dinregulament repartizeaz litigiile în materia înscrierii sau validit ii brevetelor,m rcilor, desenelor i altor drepturi asem n toare care cer depunerea sau

1 B. Audit, Droit internationale privé, 2e édition, Ed. Economica, Paris, 1997, p.418.

92

înregistrarea, în competen a exclusiv a instan elor statului membru undeformalitatea a fost solicitat sau efectuat sau este considerat ca fiindefectuat , în virtutea unui instrument comunitar sau a unei conven iiinterna ionale. Regula de competen exclusiv enun at de art. 24 al Legiinr. 187/2003 este foarte asem n toare cu norma de competen din teza întâia art. 22 pct. 4 al regulamentului. Deosebirea este minor : legea românutilizeaz “legisla ia în vigoare”, ca sistem de referin folosit pentru a sedetermina dac înregistrarea sau depunerea este considerat ca efectuat , învreme ce regulamentul utilizeaz “ un instrument comunitar sau o conven ieinterna ional ”. Cel de-al cincilea punct al art. 22 din regulament prevedecompeten a exclusiv a tribunalelor statului membru unde se afl locul deexecutare, asupra litigiilor privind executarea hot rârilor. Comparânddispozi ia cuprins în art. 22 pct. 5 cu cea con inut de art. 25 al Legii nr.187/2003, se observ c acestea sunt identice.1

Regulamentul (CE) nr. 44/2001 con ine în art. 23 par.1 o regul decompeten exclusiv întemeiat pe acordul expres al p r ilor. Conformacestui paragraf, conven ia scris , confirmat în scris sau încheiat într-oform admis , fie de obiceiurile pe care p r ile le-au stabilit între ele, fie deuzan ele comer ului interna ional, prin care p r ile unui litigiu ( dintre carecel pu in una s fie domiciliat pe teritoriul unui stat membru) desemneazinstan ele unui stat membru spre a solu iona respectivul litigiu, îi conferinstan ei desemnate o competen interna ional exclusiv . Comparândprimul paragraf al art. 23 din regulament cu art. 26 al Legii nr. 187/2003, seobserv marea asem nare a celor dou norme juridice, în ciuda absen ei, dinredactarea româneasc , a condi iilor privind domiciliul p r ilor i apartenen ainstan ei. În temeiul paragrafului 5 al art. 23 din regulament, conven iileatributive de jurisdic ie sunt f r efect dac contravin articolului 22 ( privindcompeten ele interna ionale exclusive) sau articolelor 13, 17 i 21 carereglementeaz condi iile în care p r ile pot deroga de la normele speciale decompeten interna ional privind asigur rile ( art. 13), contractele încheiatede consumatorii ( art. 17) i contractele individuale de munc (art. 21).A adar, din redactarea paragrafelor 1 i 5 ale articolului 23 din regulament ,se deduc dou tipuri de condi ii:

• condi ii de aplicare a art. 23 al regulamentului ( cel pu in unadintre p r i s fie domiciliat în momentul încheierii conven iei atributive decompeten într-un stat membru i conven ia s desemneze o instan sauinstan ele dintr-un stat membru);

• condi ii de validitate a conven iei atributive de competen(condi ii de form – conven ia s fie scris , sau confirmat în scris, sau s

1 Asupra coment rii normelor din art. 16 al Conven iei de la Bruxelles, B. Audit, op.cit.,p.449-452.

93

îmbrace o form acceptat de obiceiurile p r ilor sau de uzan ele comer uluiinterna ional i condi ii de fond - enun ate în paragraful al cincilea al art. 23-privind respectarea normelor de competen exclusiv ratione materiae dinart. 22 i a normelor speciale de competen privind contractele de asigur ri,contractele încheiate de c tre consumatori i contractele individuale demunc )1. Având în vedere faptul c art. 26 al Legii nr. 187/2003 enumerdoar condi iile de form necesare pentru validitatea conven iei, neglijându-le, îns , pe cele de fond ( art. 23 par. 5 al regulamentului), consider mimperioas introducerea unui nou aliniat în art. 26 al legii române care sprevad expres imposibilitatea p r ilor de a deroga prin acord de la normelede competen exclusiv ratione materiae din Sec iunea a 5-a a aceluia i actnormativ.

În temeiul art. 25 al regulamentului, instan a dintr-un stat membrusesizat cu solu ionarea unui litigiu cu titlu principal, pentru care o altinstan din alt stat membru este exclusiv competent în temeiul articolului22( adic a regulilor de competen exclusiv ratione materiae), trebuie s sedeclare, din oficiu, necompetent . Dispozi ia art. 25 al regulamentului seaseam n pân la identitate, în con inut, cu cea enun at de art. 27 al Legii nr.187/2003. Principala deosebire formal const în omiterea, de c tre legearomân , a preciz rii sediului juridic al normelor care confer instan elor altuistat competen exclusiv asupra litigiului. Legiuitorul român pare c vrea saplice art. 27 nu doar în cazurile în care au fost înc lcate normele decompeten exclusiv ratione materiae, ci i în cazul nerespect rii acorduluiîncheiat de c tre p r i în condi iile art. 26 al legii.

Asem narea foarte mare dintre regulile de competen interna ionalexclusiv din Legea nr. 187/2003 i cele enun ate de articolele 22, 23 i 25din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 precum isuprapunerea perfect a sferelor de aplicare a celor dou acte normative (definite în articolele 1 alin.1 i 2 alin. 3 din Legea nr. 187/2003, respectiv înart. 1 al regulamentului) ne îndrept esc s afirm m c este corectidentificarea acestui regulament comunitar drept unic model al legiuitoruluiromân pentru redactarea Sec iunii a 5-a a legii men ionate. Practic, articolele21-27 sunt traduceri libere ale articolelor 22, 23 i 25 ale tratatului.

Dac cititorul va avea curiozitatea s compare textul Legii nr.187/2003 cu textul Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000va descoperi c aproape întregul regulament se reg se te în dispozi iileactului normativ românesc, cu unele modific ri formale. De fapt, prinintrarea în vigoare a Legii nr. 187/2003, România va aplica principalele

1Conform B. Audit, op.cit., p.455-458, doctrina francez , a eviden iat existen a celor doutipuri de condi ii în cazul art. 17 al Conven iei de la Bruxelles (1968), în forma revizuit laSan Sebastiano, articol ce reprezint “str mo ul” art. 23 al Regulamentului (CE) nr. 44/2001din 22 decembrie 2000.

94

norme ale Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000, de i nu adevenit, înc , membru al Uniunii Europene. Având în vedere cele de mai susprecum i faptul c regulamentul amintit dezvolt reglement rile esen iale aleConven iei privind competen a judiciar i executarea hot rârilor în materiecivil i comercial (Bruxelles, 27 septembrie 1968), forma modificat ,consider m c normele de competen interna ional exclusiv ale Legii nr.187/2003 se vor aplica i litigiilor de drept privat dintre România iDanemarca. Prin intrarea în vigoare a legii men ionate se încearc integrareainstan elor române i a hot rârilor emise de acestea în circuitul juridiccomunitar.

Din p cate, Legea nr. 187/2003, în forma de ast zi, con ine în eaîns i semin ele unor erori de interpretare i aplicare care vor periclitaprocesul de integrare comunitar a instan elor i hot rârilor române ti. Astfel,redarea trunchiat a primei teze a art. 22 pct.1 al regulamentului în art. 21 alLegii nr. 187/2003 îi împiedic pe judec torii români s stabileasc ,asemenea colegilor din U.E., competen a exclusiv a instan elor statului undeeste situat imobilul asupra litigiilor privind închirierea imobilului respectiv.În consecin instan ele române nu vor putea aplica corect, din punct devedere comunitar, dispozi ia art. 27 al legii ( privind declararea din oficiu alipsei de competen ). Omisiunea legiuitorului de a traduce paragraful alcincilea al art. 23 din regulament în art. 26 al legii poate determina o instanromân gr bit s accepte ca p r ile unui litigiu s foloseasc art. 26 al legiipentru a înl tura dispozi iile unuia dintre articolele 21-25. Toate acesteînc lc ri ale regulilor comunitare de competen exclusiv vor împiedica altestate membre ale Uniunii Europene s recunoasc hot rârea emis de instan aromâneasc , întrucât art. 35 par.1 al Regulamentului nr. 44/2001 interzicerecunoa terea unei hot râri care contravine regulilor de competen exclusivdin art. 22 sau a normelor speciale de competen în materia contractelor deasigurare i a celor încheiate de consumatori. De asemenea, traducereapar ial a art. 1 par. 2 al regulamentului în art. 2 alin. 3 al Legii nr. 187/2003,prin omiterea men ion rii exprese, la punctul a), a st rii civile a persoaneifizice, ca materie exclus de la aplicarea regulamentului (respectiv a legii)na te confuzii în aplicarea actului normativ românesc. Instan a român va fitentat s aplice tuturor litigiilor privind înscrierile f cute în registrele destare civil regula de competen exclusiv prev zut de art. 23 pentrulitigiile legate de înscrierile în registrele publice. Ori, inând seama de faptulc Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000 exclude, expres, înart.1 par.2 lit.a, starea civil din sfera lui de aplicare, no iunea de “registrepublice” folosit de regula de competen exclusiv edictat în art. 22 par.3 (tradus în române te în art. 23 al Legii nr. 187/2003) cuprinde, în sfera sa,registrele de stare civil , doar în m sura în care dispozi iile regulamentului

95

sunt aplicabile1. Prin urmare, instan a statului pe teritoriul c ruia se ineregistrul de stare civil are competen exclusiv , în temeiul art. 23 al Legiinr. 187/2003, numai pentru litigiile ce vizeaz modificarea unor înscrieri carenu sunt de natur s schimbe în mod esen ial starea civil a persoanei fiziceîn cauz ( spre exemplu: înscrierea privind locul unde s-a întocmit un act destare civil , sau cea referitoare la identitatea func ionarului care a întocmit unanumit act de stare civil ).

CONCLUZII*:Începând cu data de 16 mai 2004, când va intra în vigoare Legea nr.

187/ 9 mai 2003 privind competen a de jurisdic ie, recunoa terea iexecutarea în România a hot rârilor în materie civil i comercialpronun ate în statele membre ale Uniunii Europene (M. Of., P.I, nr. 33/16mai 2003), dreptul interna ional privat românesc se va îmbog i cu ni tereguli speciale de competen interna ional exclusiv , enun ate în Sec iuneaa 5-a a legii men ionate (art. 21-27) i care se vor aplica litigiilor de dreptinterna ional privat ap rute în cadrul rela iilor dintre România i statelemembre ale Uniunii Europene. Aceste norme reprezint , de fapt, traducerilibere ale regulilor cuprinse în art. 22, 23 i 25 ale Regulamentul (CE) nr.44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 cu privire la competen ajudiciar , recunoa terea i executarea hot rârilor în materie civil icomercial . Astfel, din 16 mai 2004, România î i va armoniza regulile decompeten interna ional exclusiv cu cele în vigoare în UniuneaEuropean . Din p cate, omisiunea legiuitorului de a traduce integralarticolele 1 par.2, 22 pct.1 i 23 din regulament în articolele 2 alin.3, 21,respectiv 26 din Legea nr. 187/2003 îi poate conduce pe judec torii românila o gre it interpretare i aplicare a unora dintre aceste norme decompeten interna ional , periclitându-se, astfel, integrarea instan elor i ahot rârilor române ti în circuitul juridic comunitar.

1 Conform B. Audit, op.cit., p 451, doctrina francez ajunsese la aceea i concluzie în privin asferei no iunii de “registre publice” utilizate de art. 16 paragraful 3 al Conven iei de laBruxelles (1968), în forma revizuit la San Sebastiano, articol ce reprezint “str mo ul” art.22 par.3 al Regulamentului (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie 2000.* Prezentul articol reprezint suportul comunic rii sus inute în ziua de 24 octombrie 2003 încadrul sesiunii festive de comunic ri tiin ifice consacrate Zilelor Universit ii “ Al. I. Cuza”din Ia i.

96

Principiul protec iei cet enilor români în str in tate iobliga iile corelative

Carla SPIRIDON*

A state can protect its nationals who suffer injury in consequence of abreach of international law by another state. Diplomatic protection means that thestate intervenes on its own account to the benefit of the injured party. Because of thestrict conditions attaching to diplomatic protection, however, it is quite unusual inpractice. Consular protection is the more common way for a state to intervene to thebenefit of its citizens.

The state is entirely free to extend diplomatic protection or refuse it.The state cannot extend diplomatic protection unless the following 3

preconditions are met:• nationality of the injured party• breach of international law by the receiving state• exhaustion of means of legal redress within the state

Aspecte generale privind protec ia diplomatic

În conformitate cu prevederile art.17 i 57 din Constitu ia României„cet enii români se bucur în str in tate de protec ia statului român itrebuie s - i îndeplineasc obliga iile, cu excep ia acelora ce nu suntcompatibile cu absen a lor din ar ” , .... trebuie s - i exercite drepturile ilibert ile constitu ionale cu bun -credin , f r s încalce drepturile ilibert ile celorlal i. Acestor dispozi ii li se adaug , în principal, cele aleConven iei de la Viena privind rela iile diplomatice din 1961, Conven ia de laViena privind rela iile consulare din 1963 i jurispruden a Cur iiInterna ionale de Justi ie.

Protec ia diplomatic a devenit cunoscut practicii interna ionale cumult timp înainte de apari ia ideii de drept interna ional.

Expresia juridic care desemneaz dreptul statului de a protejacet enii i drepturile acestora în statul de re edin este aceea de „protec iediplomatic ”. Astfel, nerespectarea de c tre un stat, prin intermediulorganelor sale legislative, executive sau judec tore ti, a obliga iilor cu privirela tratamentul str inilor afla i pe teritoriul s u angajeaz r spunderea statuluiculpabil.

* Lect. univ. drd. Facultatea de drept, Universitatea “Petre Andrei” din Ia i, Consiliercoordonator – Avocatul Poporului, Biroul Teritorial Ia i.

97

Protec ia diplomatic este o func ie a suveranit ii statelor pe careacestea o au în cadrul comunit ii interna ionale, precum i o practicinterstatal care a devenit o regul a dreptului interna ional.

Curtea Interna ional de Justi ie, în hot rârea cu privire la cauzaMavrommatis, a prev zut dreptul statului de a ocroti cet enii s i dreptprincipiu fundamental al dreptului interna ional.

Analiza institu iei protec iei diplomatice eviden iaz urm toarelecaracteristici: acordarea protec iei na ionalilor statului; prezen a uneireclama ii sau a unui litigiu; obliga ia statului de re edin de a avea uncomportament adecvat fa a de cet enii str ini afla i pe teritoriul s u;dreptul corelativ al statului na ional de a cere respectarea drepturilor iintereselor legitime ale cet enilor s i afla i peste hotare i reparareaprejudiciului creat na ionalilor str ini, iar deseori i r spunderea statului dere edin .

Domeniului protec iei diplomatice îi sunt aplicabile urm toareleprincipii de baz : facultatea statului na ional de a ac iona sau de a se ab ine;condi ia cet eniei, epuizarea recursului intern, caracterul ilicit al actuluiprin care interesele cet eanului au fost violate i conduita corect apersoanei care solicit protec ie diplomatic .

În consecin , scopul protec iei diplomatice este de a asigurarespectarea drepturilor cet enilor str ini pe teritoriul statelor ter e.

Organele statului responsabile pentru protec ia cet enilor

Organele supreme ale statului, reprezentan ele diplomatice i oficiileconsulare, precum i func ionarii acestora sunt obliga i s contribuie laasigurarea drepturilor i intereselor legitime ale propriilor cet eni afla i pestehotarele rii, conform legisla iei statului de re edin , tratatelorinterna ionale la care statele implicate sunt parte i a cutumei interna ionale.

Astfel, discut m despre Ministerul Afacerilor Externe, misiunilediplomatice, inclusiv reprezentan ele permanente de pe lâng organismeleinterna ionale, delega iile i misiunile ad-hoc, oficiile consulare, precum ialte institu ii, create în scopul asigur rii activit ii serviciului diplomatic. Însitua ia în care interven ia statului devine ineficient , acesta are posibilitateade a apela la organiza iile interna ionale.

În procesul de acordare a protec iei, statul na ional are la dispozi ieurm toarele ac iuni: demersul diplomatic, nota diplomatic , adresarea deproteste ori convorbiri telefonice.

În scopul protec iei cet enilor unui stat este exclus aplicarea for ei,cu excep ia cazului în care na ionalii sunt supu i unui pericol iminent, iarstatul de jurisdic ie teritorial este incapabil sau nu dore te s îi protejeze.

98

Protec ia diplomatic i drepturile omului

În conformitate cu prevederile interna ionale cet enii str ini (în cazulnostru, cet enii români în str in tate), în calitatea lor de persoane fizice, potavea anumite drepturi prev zute de dreptul interna ional, dar nu dispun demijloacele juridice de protec ie în dreptul interna ionl, cu excep ia celor careapar in statelor na ionale în calitatea lor de subiecte de drept interna ional.

Protec ia diplomatic i drepturile omului func ioneaz oarecum dupprincipii comune, dar i distincte în acela i timp. A a fiind, dac ne rezum manaliza la cel mai important instrument juridic regional european de protec iea drepturilor omului, respectiv Conven ia european a drepturilor omului,putem observa c cele dou sisteme se dosebesc prin prisma bazei legale, atitularului dreptului i a dinamicii acestora. Astfel:

- în vreme ce conven ia ofer protec ie individului prin prisma faptuluic este fiin uman , protec ia diplomatic este conferit prin prismaleg turii dintre stat i individ, respectiv cet enia;

- din punctul de vedere al titularului dreptului, Conven ia prevede ctitularul este individul, în vreme ce în sistemul protec iei diplomatice,titular este statul;

- din punctul de vedere al dinamicii celor dou sisteme, cel alconven iei este mai dinamic, în vreme ce cel al protec iei diplomaticeeste mai lent, întrucât în rela iile interna ionale state nu ac ioneaz cuprecipitare.Tr s tura comun a celor dou sisteme decurge firesc din obliga ia

epuiz rii c ilor de recurs interne, condi ie esen ial în demararea procedurilorinterna ionale.

Analizând protec ia diplomatic în raport cu drepturile omului putemobserva faptul c cea dintâi eviden iaz pozi ia legal a str inilor i are omare influen în ceea ce prive te drepturile esen iale ale acestora. În luminacelor expuse se poate afirma c , de i actualmente, persoanele fizice se bucurde mai multe mijloace de protec ie ale drepturilor lor, protec ia diplomaticr mâne a fi un mijloc important de asigurare a protec iei drepturilor omului,întrucât statele sunt în continuare subiecte predominante în rela iileinterna ionale, sus inerea de c tre acestea a ac iunilor cet enilor lor,prejudicia i pe teritoriul statelor ter e, r mâne a fi cel mai efectiv mijloc deprotec ie i consacrare a drepturilor omului. Cu alte cuvinte, între protec iadiplomatic i drepturile omului exist o interac iune indiscutabil generatde faptul c ambele au ca scop primordial garantarea i protejarea drepturilorindivizilor în plan interna ional.

99

Condi iile de acordare a protec iei diplomatice

Dreptul statului de a acorda protec ie diplomatic se întemeiaz pe:- leg tura de cet enie dintre persoana prejudiciat i stat, deoarece un

stat nu poate acorda protec ie diplomatic în numele cet eanului unuialt stat sau, cu unele excep ii, în numele unei persoane f r cet enie;

- epuizarea recursului intern (a mijloacelor jurisdic ionale internecare s fie accesibile, efective i adecvate), respectiv acordareaposibilit ii statului reclamat de a înl tura consecin ele înc lc rii prinmijloace proprii disponibile în cadrul sistemului s u intern, cuexcep ia cazului când: recursul este evident inutil, nu ofer nici operspectiv rezonabil i real de succes i nu ofer nici o posibilitaterezonabil de a ob ine un mijloc de protec ie i reparare efectiv ; cândstatul renun la obliga ia epuiz rii c ilor de recurs intern; lipsa uneileg turi voluntare între persoana lezat i statul reclamat sau lipsaleg turii teritoriale (comiterea delictului interna ional în afaralimitelor de jurisdic ie ale statului reclamat); statul reclamat esteresponsabil de re inerea abuziv în oferirea recursurilor interne; statulreclamat împiedic accesul persoanei lezate la recursurile interne;

- caracterul ilicit al actului i r spunderea interna ional pentrudaunele cauzate na ionalilor str ini;

- conduita corect a persoanei lezate („clean hands”).

Drepturile i obliga iile corelative ale cet enilor români înstr in tate

În conformitate cu prevederile constitu ionale, ale conven iilor itratatelor la care România este parte, cet enii români beneficiaz înstr in tate de toate drepturile i libert ile fundamentale ale omului a a cumau fost ele consacrate, precum i de protec ia statului român, oferit deautorit ile competente în acest sens.

Pe perioada ederii în str in tate, orice cet ean român are dreptul laasisten i protec ie din partea misiunilor diplomatice, precum i a oficiilorconsulare ale României. Misiunile diplomatice i oficiile consulare aleRomâniei din strain tate au obliga ia s acorde sprijin i asisten , încondi iile legii, cu sprijinul institu iilor competente din ar , cet enilorromâni afla i în dificultate sau care solicit ajutorul în vederea întoarcerii înar , precum i de a întreprinde toate demersurile necesare pentru informarea

cet enilor români asupra apari iei unor situa ii de natur s le pun în pericolsiguran a ori s n tatea. Pe baza informa iilor furnizate de MinisterulAfacerilor Externe, organele Poli iei de Frontier sunt obligate s îiinformeze pe cet enii români care urmeaz s c l toreasc în strîinatate

100

asupra apari iei, pe teritoriile statelor de tranzit i de destina ie, a unor situa iide natur s le pun în pericol siguran a ori s n tatea.

Cet enii români din str in tate au urm toarele obliga ii: s respectelegisla ia României i s nu desf oare activit i de natur s compromitimaginea României ori care s contravin obliga iilor asumate de Româniaprin documente interna ionale; s respecte legisla ia statului în care se afl ,precum i scopul pentru care li s-a acordat dreptul de a intra i, dup caz, de ar mâne pe teritoriul statului respectiv, în condi iile stabilite prin legisla iaacestuia sau prin documentele interna ionale încheiate cu România; sdepun toate diligen ele în vederea acord rii de ajutor cet enilor româniafla i în dificultate pe teritoriul statului pe care se afl , informând cu privirela astfel de situa ii misiunile diplomatice i oficiile consulare ale Românieidin statul respectiv; în cazul stabilirii re edin ei sau a domiciliului înstr in tate, s informeze cea mai apropiat misiune diplomatic sau oficiuconsular al României; s informeze cea mai apropiat misiune diplomaticsau oficiu consular al României cu privire la orice schimbare intervenit înstarea lor civil .

101

Aspecte de noutate ale condi iei juridice a str inului înRomânia

Adrian Constantin T TAR∗

The juridical condition of foreigner in Romania knew and still knowsimportant modifications, generated especially by the adherence of our country to theEuropean Union. A part of these modifications has their place in the Law no.56/2007 for the change and the completion of the Urgent Ordinance of theGovernment no.194/2002 regarding the regimen of foreigners in Romania. Weappreciated the presentation in totality of these modifications that it is not possiblein the course of a single analysis but a succinct discussion on some of thesemodifications can be done, some of them referring to: increase of the applicationsphere of the notions of resident and permanent resident; hardening the regimen ofentrance in our country of the foreigner citizens; introduction of supplementaryconditions which should be accomplished by the solicitors in the purpose ofreleasing the visas; the appearance of situations which determine the refuse oftaking over the inquiries of granting visas from the competent Romanian authorities,cases which did not previously exist etc.

Într-un studiu publicat recent1 am încercat s prezent m o parte aultimelor modific ri ap rute cu privire la condi ia juridic a str inului înRomânia, modific ri generate de apari ia Legii nr. 56/13.03.20072 pentrumodificarea i completarea O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul str inilor înRomânia, ea ap rând în contextul ader rii rii noastre la U.E. la data de01.01.2007. Totu i, ratificarea de c tre ara noastr a Tratatului dintreRomânia i U.E. a avut loc la un moment anterior ader rii propriu-zise3. În

∗ Doctorand Universitatea „Al. I. Cuza”, Ia i, Facultatea de Drept, Consilier Juridic,Ministerul Internelor i Reformei Administrative, coala de Formare Ini ial i Continu aPersonalului Poli iei de Frontier , Ia i.1 A. C. Tatar, Unele reflec ii referitoare la aspecte de noutate ale condi iei juridice astr inului în România, Anuarul Universit ii „Petre Andrei” din Ia i, Casa de Editur Venus,Ia i, 2007, pp. 330-338.2 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 201/26.03.2007.3 Ratificarea a fost f cut de c tre România prin adoptarea Legii nr. 157/24.05.2005 pentruratificarea Tratatului dintre Regatul Belgiei, Republica Ceha, Regatul Danemarcei,Republica Federala Germania, Republica Estonia, Republica Elena, Regatul Spaniei,Republica Franceza, Irlanda, Republica Italiana, Republica Cipru, Republica Letonia,Republica Lituania, Marele Ducat al Luxemburgului, Republica Ungara, Republica Malta,Regatul rilor de Jos, Republica Austria, Republica Polona, Republica Portughez ,Republica Slovenia, Republica Slovaca, Republica Finlanda, Regatul Suediei, Regatul Unital Marii Britanii i Irlandei de Nord (state membre ale Uniunii Europene) i Republica

102

articolul respectiv ar tam c o analiz complet a tuturor modific rilorap rute în reglementarea regimului juridic al str inilor în România nu poate fif cut datorit generozit ii temei, dar scoaterea în eviden a unora dintrecele mai importante schimb ri este posibil . Paralela f cut cu vecheareglementarea juridic , anterioar modific rilor de care vorbim, consider m afi de ajutor pentru a reliefa cât mai bine atât dimensiunile legisla iei internecât i a legisla iei interna ionale în domeniul regimului juridic al str inului.În sensul celor men ionate exemplificam:• m rirea sferei de aplicare a no iunilor de rezident i rezident permanent.

Dac , pân la intrarea în vigoare a Legii nr. 56/2007, prin no iunea derezident se în elegea, potrivit dreptului comun cu privire la regimulstr inilor în România1 str inul titular al unui permis de edere temporarpe teritoriul României, acordat în condi iile legii iar prin no iunea derezident permanent se în elegea str inul titular al unui permis de ederepermanent pe teritoriul României, acordat de asemeni în condi iile legii,la ora actual în categoria reziden ilor sau reziden ilor permanen i seînscriu, pe lâng cei men iona i i persoanele fizice str ine titulare i ac r ilor de reziden sau a c r ilor de reziden permanente, acordate, deasemenea, în condi iile legii. Baza acestei nout i o constituieintroducerea în textul OUG nr. 194/2002 prin intermediul Legii nr.56/2007 a Sec iunii 11 intitulat „C r ile de reziden pentru str iniimembri de familie ai cet enilor romani“ în cadrul Capitolului VI„Documente care se elibereaz str inilor“;

• introducerea în textul O.U.G. nr. 194/2002, la art. 6 privitor la intrareastr inilor a dou noi condi ii2 i anume:ü e1) nu au înc lcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la

ob inerea vizei sau, dup caz, la intrarea pe teritoriul României

Bulgaria i România privind aderarea Republicii Bulgaria i a României la UniuneaEuropean , semnat de România la Luxemburg la 25 aprilie 2005, Lege ce a fost publicat înMonitorul Oficial al României, Partea I, nr. 465/01.06.2005.1 Art. 2, lit. b^1 i b^2 din OUG 194/2002 republicat , cu modific rile i complet rileulterioare, pân la intrarea în vigoare a Legii nr. 56/2007.2 Celelalte condi ii care existau deja sunt: poseda un document valabil de trecere a frontiereide stat, care este acceptat de statul roman; poseda viza romana acordat în condi iileprezentei ordonan e de urgenta sau, dup caz, poseda permis de edere valabil, dac prinîn elegeri interna ionale nu s-a stabilit altfel; prezint , în condi iile prezentei ordonan e deurgenta, documente care justifica scopul i condi iile ederii lor i care fac dovada existen eiunor mijloace corespunz toare atât pentru între inere pe perioada ederii, cat i pentruîntoarcerea în ara de origine sau pentru tranzitul c tre alt stat în care exista siguran a ca li seva permite intrarea; prezint garan ii ca li se va permite intrarea pe teritoriul statului dedestina ie sau ca vor p r si teritoriul României, în cazul str inilor afla i în tranzit; nu suntinclu i în categoria str inilor împotriva c rora s-a instituit m sura interzicerii intr rii înRomânia sau care au fost declara i indezirabili.

103

ori nu au încercat sa treac frontiera României cu documentefalse;

ü e2) pe numele lor nu au fost introduse alerte în SistemulInformatic Schengen în scopul refuz rii intr rii, cu referire la careapreciam c introducerea acestora nu face decât s în spreascregimul intr rii în ara noastr a cet enilor str ini;

• introducerea, de asemenea, în cadrul Sec iunii a 3-a Condi ii generale deacordare a vizelor a Cap. III Regimul acord rii vizelor din O.U.G. nr.194/2002 a unor condi ii suplimentare în scopul eliber rii vizei românenecesare intr rii in România (pe lâng cele deja existente)1 i anume:ü b1) pe numele str inului nu a fost introdus alerta privind refuzul

eliber rii vizei în Sistemul informatic integrat pe probleme demigra ie, azil i vize;

ü b2) pe numele str inului nu au fost primite semnal ri privindnepermiterea intr rii din partea reprezentan ilor statelor membreale Uniunii Europene, Spa iului Economic European, precum i aistatelor p r i la Acordul privind eliminarea treptata acontroalelor la frontierele comune, semnat la Schengen la 14iunie 1985, denumit în continuare Acordul Schengen, în cadrulcooper rii consulare;

ü b3) nu exist motive s se considere c viza este solicitat înscopul migr rii ilegale”.

Din analiza acestor texte rezult o în sprire a regimului acord riivizei române de intrare, datorit cre terii fenomenului migra ionist ocazionatde aderarea rii noastre la U.E.;• apari ia unor situa ii ce determin refuzul de preluare a cererilor de

acordare a vizelor din partea autorit ilor române competente2 (cazuri cenu existau anterior);

• imposibilitatea contest rii refuzului de acordare a vizei de scurt edere,potrivit pct. 23 al art. I din lege. Privitor la acest aspect, ne-am exprimatunele rezerve, în sensul faptului c nu suntem de acord cu inexisten aunei posibilit i de atac a unei decizii luate de un organ al statului,posibilitate care exist , de exemplu în cazul refuzului acord rii dreptului

1 S îndeplineasc condi iile cu privire la intrarea în România, prev zute la art. 6 alin. (1) lit.a), c)-f); s nu existe vreunul dintre motivele de nepermitere a intr rii pe teritoriul României,prev zute la art. 8 alin. (1) lit. b)-d).2 Acestea sunt: cererea de acordare a vizei nu este înso it de documentul de trecere afrontierei de stat, în care s poat fi aplicat viza, de acte care s justifice scopul i condi iilec l toriei, precum i de dovada c poseda mijloace de între inere pe timpul ederii înRomânia i pentru a p r si teritoriul României; în urma interviului nu s-a demonstrat buna-credin a a solicitantului sau a rezultat c str inul nu îndepline te condi iile generale ispeciale pentru acordarea vizei romane prev zute de lege (a se vedea art. I, pct. 15 din Legeanr. 56/2007).

104

de edere permanent care poate fi atacat în termen de 30 de zile de ladata comunic rii, la Curtea de Apel Bucure ti, propunând, de legeferenda, modificarea pe viitor a acestei dispozi ii legale în sensulinstituirii unei c i de atac pentru str inul nemul umit de refuzul acord riivizei de scurt edere, refuz care, f r existen a unei asemenea c i de atacnu poate fi verificat i, la nevoie, anulat.

În cele ce urmeaz , vom continua expunerea asupra schimb rilorintervenite în domeniul reglement rii juridice a condi iei str inului înRomânia.

Legea nr. 56/2007 are implica ii i asupra regimului acord riidreptului de edere permanent str inului aflat în ara noastr . Potrivit nouluiart. 7411 „Str inii titulari ai unui drept de edere permanenta au dreptul sî i stabileasc sau s î i schimbe domiciliul pe teritoriul României înacelea i condi ii ca i cet enii români“2.Apreciem c introducerea în textullegal a sintagmei „au dreptul” semnific faptul c str inii, titulari ai unuidrept de edere permanent în România au posibilitatea stabilirii domiciliuluiatât în ara noastr cât i într-un alt stat al U.E.. Observ m disocierea care seface, la aceast dat , între cele dou institu ii: acordarea dreptului de ederepermanent i stabilirea domiciliului. Consider m c disocierea, î i arejustificarea în aderarea rii noastre la UE, astfel, noile condi ii generate deacest fapt fiind contrare condi ion rii acord rii dreptului de ederepermanent de stabilirea domiciliului în România. Aceast condi ionareexista în legisla ia român , în O.U.G. nr. 194/2002 unde, dreptul de ederepermanent era definit ca fiind „un drept de edere acordat în condi iileprezentei ordonan e de urgen , pe o perioad nedeterminat , str inuluititular al unui drept de edere temporar sau refugiatului recunoscut dec tre statul român c ruia i s-a aprobat stabilirea domiciliului în România”3.Se putea observa c , în dreptul nostru, dreptul de edere permanent eracondi ionat de stabilirea domiciliului în România, în caz contrar acestaîncetând.

Forma actual a art. 69 din OUG nr. 194/2002 arat c dreptul deedere permanent se poate acorda str inilor la cerere, în condi iile legii, pe

perioad nedeterminat , dac sunt titulari ai unui drept de edere i numaidac îndeplinesc urm toarele condi ii:

a. Au avut o edere continu 4 i legal 1 pe teritoriul României înultimii 5 ani anteriori depunerii cererii. La stabilirea perioadei de edere

1 Introdus în textul OUG nr. 194/2002 prin intermediul pct. 62 al art. I din Legea nr. 56/2007.2 Condi ii stabilite la ora actual de c tre OUG nr. 97/14.07.2005 privind evidenta,domiciliul, re edin a i actele de identitate ale cet enilor români.3 A se vedea art. 69 din OUG 194/2002 pân la modificarea în discu ie.4 ederea va fi considerat continua atunci când perioada de absenta de pe teritoriulRomâniei este mai mica de 6 luni consecutive i nu dep e te în total 10 luni.

105

continua i legal se va lua în calcul doar jum tate din perioada de edere înscop de studii i nu se va lua în calcul ederea conferita de viza diplomaticsau de serviciu i nici ederea ob inut pentru desf urarea de activit i calucr tor sezonier;

b. Fac dovada de inerii mijloacelor de între inere la nivelul salariuluiminim net pe economie, cu excep ia str inilor membri de familie aicet enilor români;

c. Fac dovada asigur rii sociale de s n tate;d. Fac dovada de inerii legale a spa iului de locuit, cu excep ia

str inilor membri de familie ai cet enilor români;e. Cunosc limba român cel pu in la un nivel satisf c tor;f. Nu prezint pericol pentru ordinea publica i siguran a na ional .În ceea ce îi prive te pe str inii de origine român sau n scu i în

România, precum i cei a c ror edere este în interesul statului român,acestora li se poate acorda dreptul de edere permanent f r îndeplinireacondi iilor prev zute mai sus cu excep ia condi iei referitoare la pericolulpentru ordinea public i siguran a na ional . Referitor la minorii ai c rorp rin i sunt titulari ai unui drept de edere permanenta, acestora li se poateacorda acela i statut f r îndeplinirea nici unei condi ii ar tate anterior. Dacnumai unul dintre p rin i este titular al unui drept de edere permanenta, estenecesar consim mântul celuilalt p rinte, în forma autentic .

Str inii care fac dovada ca au efectuat investi ii de minimum1.000.000 de euro sau au creat peste 100 de locuri de munc cu normîntreag li se poate acorda dreptul de edere permanenta f r îndeplinireacondi iilor referitoare la necesitatea ederii continue i legale i la dovadade inerii mijloacelor de între inere.

Un alt palier de noutate se afl la nivelul capitolului V din cadrulOUG nr. 194/2002 referitor la regimul îndep rt rii str inilor de pe teritoriulRomâniei. Astfel, a fost modificat con inutul m surii denumite “return riistr inilor” cu cel al m surii denumite “îndep rtarea sub escort astr inilor”, fapt reliefat i de schimbarea titlului2 sec iunii a 3-a (dinReturnarea str inilor devenind Îndep rtarea sub escort a str inilor). Avândîn vedere aceste aspecte, apreciem c m sura return rii str inilor de peteritoriul României a c p tat noi valen e ce î i au sediul în noua form a art.793 din OUG nr. 194, unde se specific : “Împotriva str inilor care au intratilegal, a c ror edere pe teritoriul României a devenit ilegala, a c ror viza

1 ederea va fi considerat legal atunci când împotriva strainului nu a fost dispus niciom sura de îndep rtare de pe teritoriul na ional.2 Titlul modificat de pct. 72 al art. I din Legea nr. 56/2007.3 Form dat de subpct. 36, pct. II al art. 6 din OUG nr. 55/20.06.2007 privind înfiin areaOficiului Roman pentru Imigr ri prin reorganizarea Autorit ii pentru str ini i a OficiuluiNa ional pentru Refugia i, precum i modificarea i completarea unor acte normative.

106

sau drept de edere a fost anulat sau revocat, a acelora c rora li s-a refuzatprelungirea dreptului de edere temporar , a acelora c rora le-a încetatdreptul de edere permanenta, precum i a fo tilor solicitan i de azil OficiulRoman pentru Imigr ri poate dispune m sura return rii de pe teritoriulRomâniei”.

Aceast m sur este luat de c tre organul competent român (OficiulRomân pentru Imigr ri) prin intermediul unui act administrative denumit“Decizie de returnare”, act ce d posibilitatea str inului s p r seascRomânia neînso it1 cu condi ia ca p r sirea voluntar a teritoriului riinoastre s se efectueze în cadrul urm toarelor termene:

a. de 15 zile pentru str inul a c rui edere a devenit ilegal , cel c ruiaviza i-a fost anulat sau revocat , fo tilor solicitan i de azil pentru care s-afinalizat procedura de azil;

b. de 30 de zile pentru strainul c ruia i-a fost anulat sau revocatdreptul de edere temporar ori i-a fost refuzat prelungirea acestui drept;

c. de 90 de zile pentru strainul c ruia i-a fost anulat sau revocatdreptul de edere temporar pentru desf urarea de activit i comerciale ori i-a fost refuzat prelungirea acestui drept, precum i membrii de familie aiacestuia care au beneficiat de un drept de edere pentru reîntregirea familieiprecum i pentru strainul c ruia i-a încetat dreptul de edere permanenta,dac nu îndepline te condi iile de prelungire a dreptului de edere temporarpentru unul din scopurile prev zute în lege2.

În ceea ce prive te regimul permisului de edere eliberat str inilor,scoatem în eviden faptul c a fost introdus un nou caz de anulare a acestuidocument, pe lâng cel deja existent (situa ia revoc rii dreptului de edere) ianume situa ia în care titularului permisului de edere i se anuleaz acestdrept, permisul de edere amintit fiind retras pân la data la care decizia deanulare a acestuia este adus la cuno tin str inului3.

Constat m c actul normativ de baz la care facem referire (art. 75 dinOUG nr. 194/2002) diferen iaz net la ora actuala între cele dou institu ii:

a. anularea dreptului de edere care intervine pentru fapte s vâr itede str in anterior momentului acord rii dreptului de edere dar nedescoperitela acel moment (la data acord rii dreptului de edere permanenta sau aprelungirii dreptului de edere temporar strainul nu îndeplinea condi iileprev zute de lege în acest sens; dreptul de edere permanenta sau prelungireadreptului de edere temporar a fost ob inut/ob inut prin folosirea deinforma ii false, documente false sau falsificate ori de alte mijloace ilegale;dreptul de edere a fost ob inut în baza unei c s torii de convenienta,

1 Spre deosebire de situa ia m surii îndep rt rii sub escort a str inilor în cazul c reia ace tiasunt escorta i de c tre echipe specializate ale Oficiului Român pentru Imigr ri.2 A se vedea forma actual a art. 80 din OUG nr. 194/2002.3 Ibidem art. 107.

107

constatat în condi iile art. 64; strainul a fost îndep rtat anterior de peteritoriul României i a reintrat, sub o alta identitate, în perioada deinterdic ie) i

b. revocarea dreptului de edere care intervine pentru situa iiulterioare momentului acord rii dreptului de edere (în urma verific rilorefectuate de Oficiul Roman pentru Imigr ri sau a sesiz rilor primite de la alteautorit i competente, potrivit legii, se constata ca strainul nu maiîndepline te condi iile pe baza c rora i-a fost prelungit dreptul de edere orinu mai respecta scopul pentru care i-a fost acordat acest drept; se constata castrainul a înc lcat reglement rile privind frontiera de stat sau pe celereferitoare la angajarea în munca a str inilor; se constata ca strainul sufer deo boala ce pune în pericol s n tatea publica i nu se supune m surilor detratament medical stabilite de autorit ile competente; se constat c str inul,rezident permanent constituie o amenin are la adresa ordinii publice, caurmare a infrac iunilor s vâr ite pe teritoriul României).

Un alt aspect de referin modificator indus în legisla ia român dec tre Legea nr. 56/2007 se refer la l rgirea sferei de cuprindere a no iunilorde str in rezident i str in rezident permanent, no iuni care, a a dup cum amar tat i la începutul studiului, îi cuprind atât pe str inii titulari ai unui permisde edere, temporar sau permanent, cât i pe cei titulari ai unei c r i dereziden sau ai unei c r i de reziden permanente, aceste schimb ri fiindoperate prin introducerea în textul OUG nr. 194/2002 a Sec iunii 11 intitulat„C r ile de reziden pentru str inii membri de familie ai cet enilor români“în cadrul Capitolului VI „Documente care se elibereaz str inilor“.

Aceste documente se elibereaz str inilor care sunt membri de familieai cet enilor români c rora li s-a acordat sau prelungit dreptul de edere.Noul organ român competent s le elibereze este Oficiul Român pentruImigr ri1 i poate fi de dou feluri:

a. carte de reziden în cazul str inilor c rora li s-a acordat sauprelungit dreptul de edere temporara în ara noastr ;

b. carte de reziden permanent în cazul str inilor c rora li s-aacordat sau prelungit dreptul de edere permanent în România.

Din punctul de vedere al valabilit ii acestor documente, ar t m c , încazul primului tip (cartea de reziden ), aceasta are o valabilitate ce estelimitat la perioada pentru care s-a acordat sau prelungit dreptul de ederetemporar iar în cazul c r ii de reziden permanent , valabilitatea acesteiaeste de 10 ani, putând fi prelungit succesiv pentru aceea i perioad .

În cea ce prive te regimul c r ilor de reziden , men ion m c , acesteaatest atât exercitarea de c tre titular a dreptului de edere în România cât i,ceea ce consider m a fi important, identitatea acestuia.

1 Institu ie creat prin intermediul OUG nr. 55/2007.

108

Observ m faptul c legiuitorul român le-a acordat acestor documenteun regim juridic similar permiselor de edere, premise care, conform art. 104din OUG nr. 194/2002, fac dovada de asemenea a identit ii1, a adresei dere edin a sau de domiciliu pe teritoriul României, atestând i existentadreptului de edere în România.

Dac acordarea sau prelungirea dreptului de edere duce la eliberareac r ilor de reziden men ionate, atunci i revocarea sau anularea acestuidrept duce, în mod corelativ, la anularea c r ilor de reziden , acestea fiindretrase pân la data la care decizia de anulare este adus la cuno tin astr inului.

Acestea au fost numai unele din modific rile de substan aduseregimului juridic al str inilor în România de c tre Legea nr. 56/2007. Ele suntmai numeroase dar am considerat c acestea nu pot fi reliefate pe parcursulunei singure analize. Apreciem c apari ia acestui act normativ se impunea cunecesitate, acesta reglementând i unele aspecte de drept care nu existauînainte de apari ia lui (de exemplu documentele de reziden ce se elibereazstr inilor care sunt membri de familie ai cet enilor români) i, de asemenea,transpunând în legisla ia român unele Directive importante ale U.E.Consiliului Europei2, aspecte ce scot în eviden , credem noi, înc o dat ,dimensiunea preponderent interna ional la momentul actual a regimuluijuridic al str inului în România.

1 Un alt document ce se elibereaz str inilor i care face dovada identit ii titularului estepa aportul pentru persoana f r cet enie, acesta probând i calitatea de apatrid a str inului.2 Directiva Consiliului nr. 86/2003 privind dreptul la reunificare familial , publicat înJurnalul Oficial al Comunit ilor Europene (JOCE) nr. L251 din 3 octombrie 2003, DirectivaConsiliului nr. 109/2003 privind statutul cet enilor statelor ter e care sunt reziden i petermen lung, publicat în Jurnalul Oficial al Comunit ilor Europene (JOCE) nr. L16 din 23ianuarie 2004, Directiva Consiliului nr. 110/2003 privind asistenta în cazul tranzitului pentruscopul îndep rt rii pe calea aerului, publicat în Jurnalul Oficial al Comunit ilor Europene(JOCE) nr. L321 din 6 decembrie 2003, i Directiva Consiliului nr. 114/2004 privindcondi iile admisiei cet enilor statelor ter e în scop de studii, schimb de elevi, preg tireneremunerat sau servicii de voluntariat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunit ilorEuropene (JOCE) nr. L375 din 23 decembrie 2004.

109

Droguri. De inere. Consum.

Corina MOVILEANU*

There was the debatable issue, in the judicial practice, of whether the lawmaker understands to incriminate the “illicit drug consumption”, whose fighting isactually one of the main goals of the Law no. 143/2000, with later amendments andadditions by the Law no. 522/2004.

In other words, they tried to determine whether the incrimination of theunlawful possession for one's own consumption was an indirect incrimination ofconsumption. Consumption however, although forbidden, is not incriminated. If thelaw maker had wanted this, he would have included drug consumption among thelaw offences under art. 2 of the Law no. 143/2000. Nevertheless, the law makerincriminates only the possession, without distinguishing whether it is actualpossession or an existing condition of consumption.

The obligations undertaken by Romania by the ratified internationalconventions in this respect do not require the incrimination of consumption but, onthe contrary, actions to be taken for its prevention and control.

Potrivit art.4 din Legea nr.143/2000 privind prevenirea i combatereatraficului i consumului ilicit de droguri1, astfel cum a fost modificat prinLegea nr. 522 din 24 noiembrie 2004 :2

“(1) Cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, extragerea,prepararea, transformarea, cump rarea sau de inerea de droguri de risc pentruconsum propriu, f r drept, se pedepse te cu închisoare de la 6 luni la 2 anisau amend .”

(2) Dac faptele prev zute la alin. (1) privesc droguri de mare risc,pedeapsa este închisoarea de la 2 la 5 ani.”

Ini ial, art. 4 avea acela i con inut, cu excep ia felului i limitelorpedepsei: „Cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, extragerea,prepararea, transformarea, cump rarea sau de inerea de droguri pentruconsum propriu, f r drept, se pedepse te cu închisoare de la 2 la 5 ani”.

Textul incrimineaz diverse modalit i prin care o persoan fizicpoate dobândi droguri pentru consum propriu, f r drept, începând cucultivarea i terminând cu cump rarea sau de inerea.

Problema care s-a ridicat în practic a fost dac se poate re ine aceastinfrac iune în sarcina persoanei cu privire la care s-a stabilit doar c a

* Prep. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i.1 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 362 din 3 august 2000.2 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr.1155 din 7 decembrie 2004.

110

consumat droguri. Altfel spus, dac incriminarea de inerii pentru consumpropriu, f r drept, reprezint o incriminare indirect a consumului.

Spre deosebire de cultivare, producere, fabricare, experimentare,extragere, preparare, transformare sau cump rare, de inerea nu constituie unmod de dobândire, ci scopul în vederea c ruia sunt întreprinse toate celelalteactivit i. De inerea prev zut în textul sus-men ionat nu are sensul deten ieica dezmembr mânt al dreptului de proprietate, care este definit ca fiindst pânirea în fapt a unui lucru al altuia, exercitat temporar, în baza unuiraport juridic cu proprietarul lucrului.

Termenul de de inere are aici un sens comun, acela de a avea înst pânire sau p strare un bun. De inerea implic prin urmare o anumit duratîn timp a posesiei, care delimiteaz un moment al consum rii infrac iunii iun moment al epuiz rii, aceasta fiind deci susceptibil de s vâr ire în formcontinu .

Legiuitorul a incriminat a adar mai multe activit i efectuate învederea consumului propriu f r drept, dar i de inerea, în inten ia de apreveni i combate consumul de droguri f r drept.

Consumul îns , de i este interzis, nu este incriminat. Dac legiuitorular fi dorit aceasta, ar fi înserat consumul printre modalit ile de s vâr ire ainfrac iunii prev zute la art.2 din Legea nr.143/2000.

În ceea ce prive te alte sus ineri în aceea i problem de drept, s-aapreciat c legiuitorul a în eles s reprime penal consumul ilicit de drogurideoarece nu se poate concepe consumul unor substan e stupefiante saupsihotrope f r ca în prealabil acestea s nu fi fost de inute, iar infrac iuneade de inere a drogurilor pentru consum propriu, se consum instantaneu,deoarece norma incriminatoare, nu prevede cerin a ca de inerea s dureze unanumit interval de timp.

Apreciem c ra ionamentul este eronat întrucât de inerea i consumulsunt ac iuni distincte. De inerea este independent de consum, în sensul cfapta va constitui infrac iune în mod necondi ionat, chiar dac nu se soldeazcu consumul, indiferent din ce motiv. Prin urmare, de inerea este posibilîntotdeauna f r consum. Chiar dac subiectul nu a ajuns s consume nici ocantitate din drogurile de inute, fapta de a de ine droguri pentru consumpropriu constituie infrac iune.

Or, legiuitorul incrimineaz numai de inerea, f r distinc ie dac estepropriu-zis sau dac este o condi ie de existen a consumului. A deduce dinincriminarea de inerii c legiuitorul a incriminat i consumul înseamn aconsidera c legiuitorul a prezumat consumul în cazul de inerii, ceea cecontravine îns i formul rii textului – „de inerea (…) pentru consumpropriu”.

Prin urmare, infrac iunea de de inere de droguri pentru consumpropriu este o infrac iune de sine-st t toare, care nu este condi ionat de

111

consumare, de c tre subiectul activ, a drogurilor de inute. Astfel, unconsumator de droguri, care se prezint de bun voie la o unitate sanitarpentru dezintoxicare, nu poate fi sanc ionat din punct de vedere penal pentruconsum de droguri, neexistând nici o dispozi ie în acest sens. Dac îns , celce consum droguri este prins de poli ie în momentul în care le cump r saucu ocazia perchezi iei corporale se g sesc asupra lui droguri, ori la domiciliu,el va r spunde penal, fapta sa încadrându-se în dispozi iile art.4 din Legea nr.143/2000 (deci pentru de inere ilicit de droguri i nu pentru consum).

De asemenea, teza potrivit c reia de inerea se consum instantaneueste sus inut de un argument eronat – norma nu prevede cerin a ca de inereas dureze un anumit interval de timp. Dimpotriv , lipsa acestei cerin e arputea însemna chiar contrariul – dac de inerea este privit de legiuitor ca oac iune cu o anumit durat , era inutil, s se precizeze expres aceasta.

Dispozi iile art. 13, alin. 1 din Legea nr.143/2000 prev d c„tentativa la infrac iunile prev zute de art.2-7, la art.9 i 10 se pedepse te”.Având în vedere c tentativa nu este posibil la infrac iunile cu consumareinstantanee,1 ar rezulta c legiuitorul, sanc ionând tentativa la infrac iuneaprev zut de art.4, în toate modalit ile, între care i cea a de inerii, a avut învedere c de inerea nu se consum instantaneu, ci dup un interval de timp dela momentul intr rii în posesie pentru a contura atât posesia ca stare de fapt,cât i inten ia de a de ine.

Prin urmare, dovedirea consumului de droguri s vâr it de c tre opersoan nu conduce , implicit, la re inerea infrac iunii de de inere în vedereaconsumului, având în vedere ca de inerea de droguri este o infrac iune depericol i nu rezultat. Nu înseamn îns c producerea rezultatului - în speconsumul de droguri f r drept – nu poate determina o investiga ie care sduc la probarea unei infrac iuni de pericol – cum ar de inerea de droguri învederea consumului propriu f r drept.

Obliga iile asumate de România prin conven iile interna ionale înmaterie ratificate nu impun incriminarea consumului, ci dimpotriv , m suripentru prevenirea i combaterea acestuia. Pot fi amintite „Conven ia unicasupra stupefiantelor”, adoptat de O.N.U. în anul 1961 i intrat în vigoareîn 19642, precum i „Conven ia O.N.U. privind lupta împotriva traficuluiilicit de produse stupefiante i substan e psihotrope” din 1988, ratificat deRomânia prin Legea nr. 118/1992.3 Art.36 – „Dispozi ii penale” – alConven iei din 1961 recomand p r ilor incriminarea a numeroase opera ii ialte fapte legate de traficul ilicit de stupefiante, consumul nereg sindu-se

1 C. Mitrache. Drept penal român. Partea general , Edi ia a IV-a revizuit i ad ugit , Casade Editur i Pres „ ansa, 2001.2 La care România a aderat prin Decretul 326 din 31 decembrie 1973 – Gr. Geam nu, Dreptinterna ional penal i infrac iuni interna ionale, Editura Academiei, Bucure ti, 1977.3 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr.341 din 30 decembrie 1992.

112

printre acestea. De asemenea, normele prohibitive din Conven ia din 1988,cuprinse în art.3 – „Infrac iuni i sanc iuni” – con in recomand ri similare,f r a men iona consumul.1

În concluzie, legisla ia român actual nu incrimineaz fapta deconsum ilicit de droguri, scopul reglement rilor în materie fiind prevenireaacesteia, prin sanc ionarea traficului ilicit, i combaterea sa prin m surimedicale i sociale specifice.

1 E. H. Hasanov, Lupta împotriva infrac ionalit ii legate de droguri, Editura Paideia,Bucure ti, 2002.

113

Rolul jurisdic iilor române i europene în procesulconstitu ionaliz rii dreptului

Mihai LUPU*

Procesul de constitu ionalizare influen eaz întreg sistemul de drept.Obiectul studiului nostru se centreaz pe identificarea institu iilor implicateîn constitu ionalizarea dreptului. F r a stabili diferite criterii pentru a analizacompeten ele autorit ilor avute în vedere, ne vom opri asupra a dou dintreele: Curtea Constitu ional a României i Curtea European a DrepturilorOmului.

I. Curtea Constitu ional a României

Nu exist nici o îndoial c rolul cel mai important înconstitu ionalizarea dreptului îl are Curtea Constitu ional , jurisdic iespecial i specializat care de ine monopolul controlului deconstitu ionalitate.1 Cea mai important consecin a controluluiconstitu ionalit ii legilor este constitu ionalizarea dreptului.2

1. Natura juridic a Cur ii Constitu ionaleCurtea Constitu ional este o autoritate public politico-

jurisdic ional 3, independent fa de celelalte autorit i statale, care nu seîncadreaz în nici una din cele trei puteri clasice în stat, func ia principalfiind aceea de garant al suprema iei constitu iei. Caracterul politic estedeterminat de modalitatea de desemnare a judec torilor4 i din rolul de acontrola constitu ionalitatea legilor înainte de promulgare5, control unpronun at caracter politic. Latura jurisdic ional este conferit de statutul

* Asist. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea “Petre Andrei” din Ia i, avocat, BaroulIa i.1 V. M. Ciobanu, Tratat de drept proceswual civil, Editura Na ional, Bucure ti, 1999, p. 373.2 I. Muraru, S. T n sescu, Drept constitu ional i institu ii politice, Ed. Lumina Lex,Bucure ti, 2001, p. 983 I. Muraru, M. Constantinescu, Curtea Constitu ional a României, Editura Albatros,Bucure ti, 1998, p. 42.4 Art. 142 din Constitu ia României prevede c „trei judec tori sunt numi i de CameraDeputatilor, trei de Senat i trei de Pre edintele României”.5 Curtea Constitu ional , conform art. 146 lit. a) din Constitu ie, „se pronun asupraconstitu ionalit ii legilor, înainte de promulgarea acestora”.

114

judec torilor1 i de procedura în fa a Cur ii, care se desf oar , în principiu,conform dreptului comun în materie (Codul de procedur civil ), cuexcep iile prev zute de legea special .

Îns i Curtea s-a delimitat, prin deciziile sale, de orice posibilingerin în activitatea celorlalte autorit i statale. Astfel, a refuzat s sepronun e, considerând c nu este de competen a sa asupra: motivelor politicecare au stat la baza adopt rii legii2, impunerii unei anumite concep iilegislative Parlamentului3, asum rii rolului de a abroga sau modifica o normjuridic 4, a oportunit ii legii sau a ordonan elor de guvern5, omisiunilor dereglementare.6

2. Atribu iile Cur ii Constitu ionaleÎn realizarea func iei sale de garant al suprema iei constitu iei, Curtea

Constitu ional are, conform Constitu iei, art. 146, urm toarele atribu ii: sepronun asupra constitu ionalit ii legilor, înainte de promulgare i, dinoficiu, asupra ini iativelor de revizuire a Constitu iei; se pronun asupraconstitutionalit ii tratatelor sau altor acorduri interna ionale; se pronunasupra constitu ionalit ii regulamentelor Parlamentului; hot r te asupraexcep iilor de neconstitu ionalitate privind legile i ordonan ele, ridicate înfa a instan elor judec tore ti sau de arbitraj comercial sau direct de c treAvocatul Poporului; solu ioneaz conflictele juridice de naturconstitu ional dintre autorit ile publice; vegheaz la respectarea proceduriipentru alegerea Pre edintelui României i confirm rezultatele sufragiului;constat existen a împrejur rilor care justific interimatul în exercitareafunc iei de Pre edinte al României i comunic cele constatate Parlamentuluii Guvernului; d aviz consultativ pentru propunerea de suspendare din

func ie a Pre edintelui României; vegheaz la respectarea procedurii pentruorganizarea i desf urarea referendumului i confirm rezultatele acestuia;verific îndeplinirea condi iilor pentru exercitarea ini iativei legislative dec tre cet eni; hot r te asupra contesta iilor care au ca obiectconstitu ionalitatea unui partid politic; îndepline te i alte atribu ii prev zutede legea organic a Cur ii.

1 Art. 145 din Constitu ie confer judec torilor Cur ii un statut asem n tor cu cel aljudec torilor de la instan ele ordinare: „judec torii Cur ii Constitu ionale sunt independen iîn exercitarea mandatului lor i inamovibili pe durata acestuia.”2 Decizia nr. 86 din 03/10/1995, publicat în M. Of., Partea I nr. 252 din 03/11/1995.3 Decizia nr. 35 din 02/04/1996, publicat în M. Of., Partea I nr. 75 din 11/04/1996.4 Decizia nr. 27 din 12/03/1996, publicat în M. Of., Partea I nr. 85 din 26/04/1996.5 Decizia nr. 2 din 30/06/1992, publicat în M. Of., Partea I nr. 165 din 16/07/1992.6 Decizie nr. 207 din 05/06/1997, publicat în M. Of., Partea I nr. 77 din 18/02/1998

115

3. Efectele deciziilor Cur ii Constitu ionale asupraconstitu ionaliz rii dreptului

Pentru constitu ionalizarea dreptului, cea mai important materielegat de controlul de constitu ionalitate o constituie cea a efectelor deciziilorpronun ate. Fenomenul de constitu ionalizare rezult din suprema ia normeiconstitu ionale i a interpret rii sale atestat prin deciziile Cur iiConstitu ionale i din obligativitatea erga omnes a acestor decizii.1

Deciziile pronun ate de instan a de contencios constitu ional suntrelevante nu numai atunci când se constat neconstitu ionalitatea sau când seofer o anumit interpretare prevederilor legale contestate2, în acord cudispozi iile constitu ionale, dar i prin motivarea solu iilor pronun ate.

Efectele deciziilor sunt stabilite în art. 147 din Constitu ie:„dispozi iile din legile i ordonan ele în vigoare, precum i cele dinregulamente, constatate ca fiind neconstitu ionale, î i înceteaz efectelejuridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Cur ii Constitu ionale dac , înacest interval, Parlamentul sau Guvernul, dup caz, nu pun de acordprevederile neconstitu ionale cu dispozi iile Constitu iei. Pe durata acestuitermen, dispozi iile constatate ca fiind neconstitu ionale sunt suspendate dedrept. În cazurile de neconstitu ionalitate care privesc legile, înainte depromulgarea acestora, Parlamentul este obligat sa reexamineze dispozi iilerespective pentru punerea lor de acord cu decizia Cur ii Constitu ionale. Încazul în care constitu ionalitatea tratatului sau acordului interna ional a fostconstatat înainte de ratificare, acesta nu poate face obiectul unei excep ii deneconstitu ionalitate. Tratatul sau acordul interna ional constatat ca fiindneconstitu ional nu poate fi ratificat. Deciziile Cur ii Constitu ionale sepublic în Monitorul Oficial al României. De la data public rii, deciziile suntgeneral obligatorii i au putere numai pentru viitor.”

În procesul constitu ionaliz rii, numai dou exemple vom re ine:principiul separa iei puterilor în stat i eliminarea „veninuluineconstitu ional” din art. 278 din Codul de procedur penal . În ambelecazuri, deciziile instan ei de contencios constitu ional au generat modific riimportante ale actelor normative. Astfel principiul separa iei puterilor în stata fost reglementat expres în art. 1 alin. (4) din Constitu ie, în urmamodific rii din 2003, iar în Codul de procedur penal a fost introdus art. 278ind. 13.

Principiul separa iei puterilor în stat, de i nu era consacrat expres întextul Constitu iei din 1991, s-a considerat c poate fi dedus din ansamblulreglement rilor constitu ionale i, îndeosebi, al celor având ca obiect

1 I. Muraru, M. Constantinescu, op. cit., p. 163.2 Idem, p. 162 i urm..3 Art. I pct. 168 din Legea nr. 281 din 26/06/2003, publicat în M. Of., Partea I nr. 468 din01/07/2003, devenit art. 278 ind. 1 din Codul de procedur penal .

116

precizarea func iilor ce revin autorit ilor publice i a raporturilor dintreacestea. 1

Sesizat cu excep ia de neconstitu ionalitate a art. 278 din Codul deprocedur penal . Curtea a re inut2 c potrivit dispozi iilor acestui articol,plângerea împotriva m surilor luate sau actelor efectuate de procuror serezolva de prim-procurorul Parchetului, iar atunci când m surile sau actelesunt ale acestuia, plângerea se rezolva de procurorul ierarhic superior.Împotriva solu iei date plângerii, de c tre prim-procurorul sau de procurorulierarhic superior, legea nu prevedea nici o cale de atac. Or, fiind vorba deacte i m suri luate de procuror în cursul procesului penal, acestea trebuie sfie supuse nu numai controlului ierarhic, în cadrul Ministerului Public, dar icontrolului din partea instan elor judec tore ti. De aceea, persoananemul umit de solu ia dat plângerii sale în cadrul Ministerului Public aredreptul, potrivit art. 21 din Constitu ie, de a se adresa justi iei, pentruap rarea drepturilor, a libert ilor i a intereselor sale legitime, iar dispozi iaalin. (2) al aceluia i articol din legea fundamental precizeaz c : "Nici o legenu poate îngr di exercitarea acestui drept". În concluzie, dispozi iile art. 278din Codul de procedur penal sunt neconstitu ionale în m sura în care închidcalea persoanei, nemul umite de solu ia dat plângerii sale de c tre MinisterulPublic, de a se adresa justi iei.

Acest drept al persoanei este evident în cazul actelor prin careprocurorul pune cap t conflictului de drept penal, real sau aparent, cum suntrezolu ia de neîncepere a urm ririi penale, art. 228 alin. 6 din Codul deprocedur penal , scoaterea de sub urm rire penal sau încetarea urm ririipenale, art. 11 pct. 1 lit. b) i c) din Codul de procedur penal . Fiind vorbade acte prin care se înf ptuie te justi ia, este firesc ca acestea s fie verificatei confirmate ori infirmate de instan ele judec tore ti, singurele autorit i prin

a c ror activitate se realizeaz justi ia, conform art. 125 alin. (1) dinConstitu ia României.

Fa de considerentele de mai sus, s-a constatat c textul criticat esteconstitu ional numai în m sura în care nu opre te persoana nemul umit desolu ionarea plângerii împotriva m surilor sau actelor efectuate de procurorori efectuate pe baza dispozi iilor date de acesta i care nu ajung în fa ainstan elor judec tore ti s se adreseze justi iei în temeiul art. 21 dinConstitu ie, ce urmeaz s se aplice în mod direct.

Mai mult, judec torul constitu ional a considerat c ar fi necesar ointerven ie a legiuitorului, prin care s se reglementeze dreptul persoanei de a

1 Decizia nr. 6 din 11/11/1992, publicat în M. Of. al României, Partea I, nr. 48 din04/03/1993); Decizia nr. 73 din 04/06/1996, publicat în M. Of., Partea I nr. 255 din22/10/1996.2 Decizia nr. 486 din 02/12/1997, publicat în M. Of., Partea I nr. 105 din 06/03/1998.

117

se adresa instan ei de judecat competente, atunci când este nemul umit desolu ia dat plângerii sale contra actelor procurorului, lucru ce s-a iîntâmplat, dup cum am men ionat mai sus.

II. Curtea European a Drepturilor Omului

Curtea European a Drepturilor Omului s-a dovedit, înc de laîncepuri, un garant deosebit de eficient în sanc ionarea înc lc rii drepturilori libert ilor fundamentale de c tre statele membre ale Consiliului Europei.

Atribu ia principal a cur ii este aplicarea Conven iei Europene a DrepturilorOmului. Cum procesul de constitu ionalizare a dreptului se manifest maiales în materia drepturilor i libert ilor fundamentale1, este lesne de în elesrolul deosebit de important pe care îl ocup jurisdic ia european în realizareaproces. Prin interpretarea i aplicarea documentului european, curtea aconvins legislatorii s preia în sistemele de drept na ionale reglement rileconven iei, chiar la nivel constitu ional, de i, potrivit legilor fundamentale,tratatele interna ionale devin acte normative interne, c p tând for juridic ,prin ratificarea lor de c tre Parlament.

1. Prezentarea general a Cur ii Europene a Drepturilor OmuluiConven ia2 consacr , pe de o parte, o serie de drepturi i libert i

civile i politice, iar, pe de alt parte, instituie un sistem vizând garantarea,respectarea de c tre statele contractante a obliga iilor asumate de acestea.Printre institu iile c rora le revenea responsabilitatea controlului se num raCurtea European a Drepturilor Omului (instituit în 1959).

Curtea European a Drepturilor Omului se compune dintr-un num rde judec tori egal cu cel al membrilor Consiliului Europei, ale i de AdunareaConsultativ . Candida ii trebuie s se bucure de cea mai înalt considera iemoral i s întruneasc acele condi ii cerute pentru exercitarea unor înaltefunc ii judiciare sau s fie juri ti avand o competen recunoscut . Judec toriiau un statut asem n tor statutului judec torilor na ionali.

Pentru examinarea fiec rei cauze care este adus înaintea sa, Curtease constituie într-o Camer compus din nou judec tori. Din aceasta va face

1 S. E. T n sescu, Principiul egalit ii în dreptul românesc, Editura All Beck, Bucure ti,1999, p. 165.2 Conven ia pentru ap rarea drepturilor omului i a libert ilor fundamentale din 1950 a fostdeschis pentru semnare la Roma, la 4 noiembrie 1950, i a intrat în vigoare în 1953, fiindpublicat în M. Of., Partea I nr. 135 din 31/05/1994 dup ce România a devenit membr aConsililui Europei. Conven ia a fost ratificat prin Legea nr. 30 din 18/05/1994, publicat înacela i monitor oficial. Textul a fost revizuit prin 13 protocoale adi ionale.

118

parte din oficiu, judec torul cet ean al statului interesat sau, în lips , opersoan aleasa de el pentru a func iona în calitate de judec tor; numelecelorlal i judec tori sunt trase la sor i, înainte de începerea examin rii cauzei,prin grija pre edintelui.

Numai înaltele p r i contractante i Comisia au calitatea de a seprezenta în fa a Cur ii.

Competenta Cur ii acoper toate cauzele privind interpretarea iaplicarea prezentei conven ii pe care statele membre sau Comisia i le supun.Fiecare dintre înaltele p r i contractante poate, în orice moment, s declare crecunoa te ca obligatorie de drept i f r o conven ie special , jurisdic iaCur ii privind toate cauzele referitoare la interpretarea i aplicarea conven ie.

Curtea nu poate fi sesizat cu o cauz decât dup constatarea de c treComisie a nereu itei unei reglement ri prin buna în elegere, în termen de 3luni.

Dac hot rârea Cur ii declar ca o decizie luat sau o m sur dispusde o autoritate judiciar sau de orice alt autoritate a unei p r i contractanteeste în întregime sau par ial în opozi ie cu obliga iile ce decurg conven ie idac dreptul intern al acelei p r i nu permite decât o înl turare incomplet aconsecin elor acestei decizii sau ale acestei m suri, prin hot rârea Curt ii seva acorda, dac este cazul, p r ii lezate o repara ie echitabil .

Hot rârea Cur ii trebuie motivat . Dac hot rârea nu exprim întotalitate sau în parte opinia unanim a judec torilor, oricare judec tor vaavea dreptul s adauge acesteia expunerea opiniei sale individuale.

Hot rârea Cur ii este definitiv . Înaltele p r i contractante seangajeaz s se conformeze hot rârilor Cur ii în litigiile în care ele sunt p r i.Comitetul Mini trilor care supravegheaz punerea ei în executare.

2. Efectele hot rârilor Cur ii Europene a Drepturilor Omului înprivin a constitu ionaliz rii dreptului

În primul rând, hot rârile instan ei europene influen eazconstitu ionalizarea prin argumentele de interpretare a textelor de baz ,argumente împrumutate de multe ori i de judec torii de contenciosconstitu ional de la noi din ar . Astfel, Curtea Constitu ional a României, îndeciziile pronun ate, s-a raportat constant la prevederile Conven iei i lapractica instan ei europene, în urm toarele materii: liberul acces la justi ie,dreptul la ap rare, libertatea individual , dreptul de proprietate, egalitatea îndrepturi.1

1 Decizia nr. 82 din 08/03/2001, publicat în M. Of., Partea I nr. 293 din 04/06/2001; Decizianr. 145 din 14/07/2000, publicat în M. Of., Partea I nr. 665 din 16/12/2000; Decizia nr. 193din 19/06/2001, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 441 din 06/08/2001; Decizia nr.208 din 25/10/2000, publicat în M. Of., Partea I nr. 695 din 27/12/2000.

119

Mai important, Curtea European a Drepturilor Omului, a influen atParlamentul în modificarea Constitu iei României din 2003. Vom men ionanumai dou modific ri, cu mare influen asupra sistemului de drept dinRomânia.

Prima modificare se refer la accesul liber la justi ie. Art. 21 dinConstitu ia nemodificat prevedea c „Orice persoan se poate adresajusti iei pentru ap rarea drepturilor, a libert ilor i a intereselor salelegitime. Nici o lege nu poate îngr di exercitarea acestui drept.” Subinfluen a art. 6 din Conven ie i inându-se cont de jurispruden a Cur iiEuropene în materie, au fost introduse dou noi alineate: „P r ile au dreptulla un proces echitabil i la solu ionarea cauzelor într-un termen rezonabil.Jurisdic iile speciale administrative sunt facultative i gratuite.”

A doua modificare vizeaz luarea m surii arest rii preventive doar dec tre judec tor, nu i de procuror (art. 23 din Constitu ia României).Judec torul este singura autoritate îndrept it a lua m sura arest rii,restrângere grav a exerci iului libert ii individuale, pentru c esteindependent i se supune numai legii, oferind garan ia impar ialit ii.

În acest context, se cuvine a fi men ionate o parte din hot rârilerelevante pentru tem .

Cauza Vasilescu împotriva României1

Curtea Suprem de Justi ie a României a decis c prin ac iunea înrevendicare introdus de c tre reclamant se ajungea s se atace o m sur deurm rire penal . În consecin a, ea a considerat ca aceasta cauz nu intr încompeten a instan elor civile i ca doar procurorul putea s solu ionezeaceasta cerere. Totu i este neîndoielnic - i toate p r ile sunt de acord - caac iunea reclamantei intr sub inciden a art. 6 în ceea ce prive te raportuljuridic de drept civil, atâta vreme cât prin ac iune se cerea restituireabunurilor de care a fost deposedata reclamanta, atunci când a fostcondamnat i penal.

"Tribunal" în sensul art. 6 alin. (1) este numai un organ care se bucurde plenitudine de jurisdic ie, r spunzând unei serii de exigen e, precumindependen a fa de executiv, ca i fata de p r ile în cauz (a se vedea,printre altele, Hot rârea "Beaumartin" împotriva Frantei din 24 noiembrie1994, seria A, nr. 296-B, p. 63, paragraful 38). Nu aceasta este i situa iaprocurorilor din cadrul Parchetului de pe lâng Tribunalul Arges i nici aprocurorului general, fiind înc lcat art. 6 alin. 1.

Cauza Brum rescu împotriva României2Dreptul la un proces echitabil în fata unei instan e, garantat de art. 6

alin. (1) din conventie, trebuie interpretat în lumina preambulului conven iei,

1 Hot râre din 22/05/1998, publicat în M. Of., Partea I nr. 637 din 27/12/1999.2 Hot râre din 28/10/1999, publicat în M. Of., Partea I nr. 414 din 31/08/2000.

120

care enun preeminen a dreptului ca element de patrimoniu comun al statelorcontractante. Unul dintre elementele fundamentale ale preeminen ei dreptuluieste principiul securit ii raporturilor juridice, care înseamn , între altele, c osolu ie definitiv a oric rui litigiu nu trebuie rediscutat .

În spe , Curtea a observat c în perioada în care au avut locevenimentele, procurorul general al României - care nu era parte în proces -dispunea, în virtutea art. 330 din Codul de procedur civil , de autoritatea dea ataca o hot râre definitiv printr-un recurs în anulare. În exerci iulautorit ii sale, procurorului general nu i se impunea nici un termen, astfel chot rârile puteau fi rediscutate oricând.

Curtea a subliniat c , admi ând recursul în anulare introdus în virtuteaautorit ii mai sus men ionate, Curtea Suprem de Justi ie a înl turat efecteleunei proceduri judiciare care dusese, în termenii Cur ii Supreme de Justi ie, lao hot râre judec toreasc "irevocabil ", dobândind deci autoritatea lucruluijudecat i fiind, în plus, executat .

Aplicând în acest mod dispozi iile art. 330 mai sus citat, CurteaSuprem de Justi ie a înc lcat principiul securit ii raporturilor juridice. Înspe i în virtutea acestui fapt, dreptul reclamantului la un proces echitabil însensul art. 6 alin. (1) din conven ie a fost ignorat.

Cauza Dalban împotriva României1Articolele incriminate, pentru care Dalban a fost condamnat, tratau un

subiect de interes public: administrarea patrimoniului statului i modul încare oamenii politici î i îndeplinesc mandatul.

Pentru a se pronun a în cauz Curtea a inut seama de un elementdeosebit de important: rolul esen ial jucat de pres într-o societatedemocratic . Dac presa nu trebuie s dep easc anumite limite, îndeosebiîn ceea ce prive te reputa ia i drepturile celorlal i, precum i necesitatea de aîmpiedica divulgarea unor informa ii confiden iale, sarcina sa este totu icomunicarea, cu respectarea datoriilor i responsabilita ilor proprii, ainforma iilor i ideilor referitoare la orice problema de interes general. Maimult, Curtea a fost con tient de faptul c libertatea în domeniul presei scriseinclude, de asemenea, i recurgerea la o anume doz de exagerare, chiar deprovocare.

În acest caz Curtea a constatat, la fel ca i Comisia, c nu s-a f cutdovada ca faptele descrise în articole erau în totalitate false i ca serveaualimentarii unei campanii de defaimare. Articolele domnului Dalban nu serefereau la aspecte ale vie ii particulare, ci la comportamentul i atitudinea încalitate de ales al poporului. Formulele folosite de reclamant pentru a- iexprima p rerea asupra practicilor sus-numitului senator i asupra modului în

1 Hot rârea din 28/09/1999, publicat în M. Of., Partea I nr. 277 din 20/06/2000

121

care acesta i-a îndeplinit mandatul au fost considerate de instan ele na ionaleca necorespunz toare realit ii i deci calomnioase.

Curtea a constatat c , în raport cu scopul legitim urm rit,condamnarea penal a domnului Dalban la o pedeaps cu închisoarea aconstituit o înc lcare dispropor ionata a dreptului la libertatea de exprimare aunui ziarist, în consecin a existând o înc lcare a art. 10 din conven ie.

122

Regimul juridic al unei tranzac ii bursiere.particularit iraportate la regimul juridic al contractului de vânzare-

cump rare

Roxana VORNICU*

The most stock sale-purchase operations are concluded through the stock-exchange market tranzactions.

There are various methods of buying and financing stocks, but in everysituation, a sale-purchase agreement must be concluded between the parties.

The stock sale-purchase agreement mechanism must may be analized byengancing all its particularities, like the order or demand for contracting, theagreement’s validity conditions, the concluding moment and the sale-purchaseagreement’s effects.

1. Tranzac ia bursier1.1. No iuneMajoritatea opera iunilor de vânzare- doctrina cump rare de valori

mobiliare se realizeaz prin intermediul tranzac iilor bursiere. .În doctrin s-au consacrat mai multe orient ri în ceea ce prive te definirea tranzac iilorbursiere. Principalele concep ii sunt: a) cea prohibitiv , care considerdrept opera iuni de burs contractele ce sunt încheiate în incinta bursei întimpul edin elor oficiale de c tre intermediari autoriza i (agen ii de burs iîn conformitate cu uzantele bursiere); b) concep ia restrictiv l rge te sferade cuprindere a tranzac iilor de burs , incluzând i opera iunile încheiate înafara bursei i prin intermediul agen ilor de burs recunoscu i; c) concep ialiberal , define te ca tranzac ie bursier orice tranzac ie încheiat fie în bursfie în afara acesteia de persoane abilitate cu condi ia de a înregistra tranzac iala burs .

Concep ia care s-a impus prin prisma extinderii i diversific rii pie eibursiere în ultimele decenii este cea liberal . Astfel unii autori1 au formulat odefini ie în sensul larg al no iunii referindu-se prin tranza iile bursiere latoate contractele de vînzare-cumparare de titluri financiare, încheiate pe opia a secundar organizat indiferent dac e vorba de pia a propriu-zissau de pie ele interdealeri .

Men ion m c titlurile financiare sunt titluri de valoare care daudreptul de in torilor lor (investitorii) de a ob ine, în condi iile specificate întiltu, o parte din beneficiile viitoare ale emitentului.

* Student anul IV Facultatea de Drept, Universitatea „Ioan Cuza” Ia i.1 I. Popa, Bursa, Vol. 1, editia II, Editura Colec ia Bursa, Bucure ti 1995, p. 110.

123

Pia a secundar , la care se face referire în defini ia de mai sus, esteo pia pentru titlurile care au fost deja emise unde acestea sunt tranzac ionatede c tre cei care beneficiaz de drepturile pe care le consacr aceste titluri(investitorii), spre deosebire de cea primar unde se vînd i se cumpar titlurinou emise. Pia a secundar a valorilor mobiliare poate fi în principiu o piade licita ie ( engl. auction market) sau o pia de negociere 1. O pia delicita ie este bursa din New York (N.Y.S.E) i în principiu Bursa de ValoriBucure ti (BVB), o pia de negociere este dup modelul celei americane(NASDAQ) pia a interdealeri româneasc RASDAQ.

În sens restrâns, tranzac iile bursiere includ contractele încheiate înincinta burselor de valori prin intermediul agen ilor de burs i înconformitate cu regulamentul institu iei respective. Intermedierea întranzac iile cu valori mobiliare i în special serviciile de investi ii financiarefac obiectul Directivei Nr. 93/22/CCE, iar în ceea ce prive te reglement rilena ionale legea cadru nr. 297/26.06.2004 a pie ei de capital în art. 3precizeaz c serviciile de investi ii financiare privind instrumentelefinanciare pot fi prestate cu titlul profesional numai de intermediariiautoriza i de CNVM.

În ceea ce prive te definirea tranzac iei bursiere din punct de vederelegal, i nu doctrinar preciz m c legea 297/2004, sub titlul V denumit“Opera iunii de pia ’’ reglementeaz numai ofertele publice de valorimobiliare f r a cuprinde referiri la tranzac iile obi nuite cu valori mobiliarei alte instrumente financiare, urmînd ca acestea s fac obiectul

reglement rilor specifice fiec rei pie e reglementate în parte, în virtuteadreptului acestora la autoreglementare. Astfel, tranzac ia bursier estedefinit în Codul B.V.B, drept un “contract de vânzare cump rare deinstrumente financiare înregistrate în sistemul de tranzac ionare al B.V.B ,cu respectarea prevederilor titlului III, cartea I a acestuia”.

1.2. Principiile Tranzac ion riiDin analiza dispozi iilor în vigoare aplicabile fiec rei pie e

reglementate de instrumente financiare, pot fi desprinse câteva principii aletranzac ion rii2.

1) Opera iunile cu valori mobilliare sau alte instrumente financiare seefectueaz numai pe pie ele reglementate.

2) Tranzac iile specifice unei pie e reglementate de valori mobiliaresunt permise numai intermediarilor autoriza i de C.N.V.M. s efectuezeopera iuni pe pia a respectiv .

1 Gh.Piperea, Societ i comerciale, Pia a de capital, Acquis comunitar, Editura All Beck,Bucure ti, 2005, p. 612.2 Gh.Piperea, loc.cit.

124

3) La B.V.B. sunt reglementate dou categorii de tranzac ii cu valorimobiliare care pot fi considerate tranzac ii exceptate, i anume tranzac iilede valori mobiliare necotate i cele specifice segmentului de pia a numit Dealcare se realizeaz prin negociere direct între p r i, f r intermediereaagen ilor autoriza i. 1

4) Decontarea oper iunilor cu valori mobiliare se efectueaz în modobligatoriu printr-un sistem de compensare-decontare aprobat de CNVM.

5) Tranzac iile cu valori mobiliare pot fi suspendate fie în urma uneidecizii în acest sens a autorit ii de reglementare fie datorit faptului cvalorile mobiliare respective sunt într-o situa ie special care reclamîntreruperea temporar a tranzac iilor.

6) Retragerea de pe pia a se dispune odat cu radierea înregistr rii laO.E.V.M. a valorii mobiliare respective, în cazul în care consiliul deadministra ie a pie ei respective, cu aprobarea CNVM apreciaz c o piaordonat a respectivei valori mobiliare nu mai este posibil .

1.3. TipologiiÎn ceea ce prive te tranzac iile cu tiluri primare (ac iuni, obliga iuni) o

prim clasificare distinge între tranzac ii de tip American2 i tranzac ii detip European.

Tranzac iile efectuate pe pia a româneasc pot fi clasificate în:a) tranzac ii comune ;b) tranzac ii cross – cele în care intermediarul ac ionez atât înnumele i pe seama vânz torului cît i în numele i pe seamacump r torului;c) tranzac ii speciale – negociate între p r i pe pia a Deal2. Particularit ile unei tranzac ii bursiere raportate la regimul

juridic al contractului de vânzare cump rare

1 În reglementarea anterioar , OUG nr. 28/2002 trasa în art. 43 o serie de tranzac ii exceptatede la principiul intermedierii, denumite i tranzac ii directe. În prezent, întrucât Legea nr.297/2004, care a abrogat OUG 28/2004 nu a mai preluat aceste dispozi ii, se poate admite cnu mai exist tranzac ii exceptate de la obligativitatea intermedierii, cu excep ia cazului încare legea dispune acest lucru în mod expres.2 Tranzac iile de tip American pot fi clasificate în mai multe moduri:- dup natura contului deschis de client la broker, ele se împart in tranzac ii pe bani ghea(engl. For cash), tranzac ii în marja (engl. on margin), atunci cînd investitorii primesc dinpartea societ ii de burs cu care lucreaz un credit pentru încheierea contractului de burs ;- dup momentul execut rii contractului în principalele centre bursiere (NY, Tokyo)practicându-se urm toarele tipuri de tranzac ii cu lichidare imediat (engl. cash delivery); culichidare normal (engl. regular settlement) ; cu lichidare pe baz de aranjament special i culichidare “la emisiune” (engl. when issued) .

125

Tranzac ia cu valori mobiliare este, pe pia a româneasc , o opera iunejuridic complex incluzând un contract cu intermediarul, ordinul devânzare/cump rare , contractul propriu-zis de vânzare cump rare. 1

2.1. Mecanismul tranzac ilor bursiereIndiferent de natura contractului i de sistemul tranzac ional,

realizarea efectiv a unei opera iuni bursiere presupune urm toarele etape: a)ini ierea tranzac iei prin stabilirea leg turii între client i societatea de bursi mai apoi transmiterea de c tre primul a ordinului de vânzare/cump rare; b)

perfectarea tranzac iei adic negocierea i încheierea contractului de c treagen ii de burs ; c) executarea contractului, adic îndeplinirea obliga iilori ob inerea drepturilor rezultate din tranzac ie (momentul încheierii

contractului este îns , diferit de cel al încheierii unui contract de vânzare-cump rare, dup cum este diferit cel al unei tranzac ii la B.V.B, fa de cel alîncheierii unei tranzac ii pe pia a RASDAQ).

O tranzac ie bursier începe cu încheierea unui contract deintermediere de valori mobiliare , atât de c tre vânz tor cât i de c trecump r tor. Prima faz este deschiderea de c tre firma broker a unui cont înfavoarea clientului, prin intermediul c ruia se asigur reglementareafinanciar a opera iunii care poate fi un cash account sau un margin account.A doua faz presupune plasarea unuia sau mai multor ordine de a vinde,respectiv a cump ra valori mobiliare care circul pe o pia organizat ,fiecare din aceste ordine putând fi considerat o oferta pentru încheierea unuicontract de vânzare cump rare distinct.

2.2. Ordinul i Oferta de a ContractaOrdinul de la clien i este o ofert ferm (în cazul vânz rii), respectiv o

comand (cump rare), reprezentând primul pas pentru formarea acordului devoin , având ca obiect tranzac ionarea unui anumit volum de titlurifinanciare în anumite condi ii2.

Pentru a fi considerat valabil ordinul trebuie s con in : sensulopera iunii, obiectul, cantitatea oferit sau comandat , tipul tranzac iei, încazul celor la termen precizându-se scaden a i cea mai important indica ie -

1 Gh. Piperea, op. cit., p. 615.2 Legea 253/2004 privind caracterul definitiv al decont rii în sistemele de pl i i în sistemelede decontare a opera iunilor cu instrumente financiare, define te ordinele de transfer drept:a)o instruc iune dat de un participant de a pune la dispozi ia unui destinatar o sum de baniprin înscrierea în cont la o institu ie de credit, la o banc central sau la un agent dedecontare, precum i asumarea sau executarea unei obliga ii de plat ; b) o instruc iune datde un participant de a asuma drepturile asupra unui instrument financiar prin înscrierea înregistrul de eviden a acestora sau în alt modalitate.

126

cea legat de pre - respectiv cursul la care se ofer sau se comand produsulbursier.

În dreptul comun nu este cerut în principiu nici o condi ie special deform pentru valabiliatea ofertei, în materia tranzac iilor bursiere însa, existcondi ii generale de valabilitate i anumite formalit i cu privire la ordine,f r de care încheierea contractului ar fi imposibil deoarece B.V.B varespinge un ordin care nu îndepline te condi iile, iar sistemul RASDAQ varefuza afi area de cota ii care nu îndeplinesc cerin ele impuse. Astfel, dinacest punct de vedere, regulile cuprinse în art.35-39 C.com. (reglementândoferta i acceptarea acesteia) au o aplicabilitate redus aici. În acest sens, încazul încheierii de tranzac ii pe baza unor oferte (ordine de tranzac ionare)care nu sunt valabile, poate interveni anularea tranzac iei1.

În urma analizei comparative a caracterelor juridice ale tranzac ieibursiere i contractului de vânzare-cump rare se poate spune c suntem înprezen a unui contract sinalagmatic, cu titlu oneros i translativ dedrepturi. Îns spre deosebire de caracteristicile unui contract de vânzare-cump rare, tranzac ia bursier nu este un contract consensual iar dinpunctul de vedere al certitudinii întinderii i existen ei presta iilor datorate dep r i i al aprecierii acestora la momentul încheierii contractului, aceasta esteîn principiu un contract comutativ, dar poate interveni i elementul alea înfunc ie de obiectul tranzac iei (asfel, vânz rile i cump r rile de op iuni icontracte futures sunt contracte aleatorii2; opera iunile cu instrumentefinanciare derivate sunt încadrabile în institu ia “contractului de joc”reglementat de art.1636 C.civ., îndeosebi în ipoteza în care determinareaobliga iei aferente este legat de evolu iile unor indexuri flotante sau rate,cum ar fi rata dobânzilor sau cursul de schimb valutar) .

O prim condi ie de fond pentru valabilitatea contractului de vânzarecump rare este Capacitatea, adic aptitudinea subiectului de drept civil de adeveni titular de drepturi i obliga ii prin încheierea actelor juridice civile3. Încazul contractului de vânzare cump rare este aplicabil regula (principiul)capacit ii, incapacitatea constituind excep ia. În acest sens, art. 1306 C.civ.dispune: ”Pot cump ra i vinde to i cei c rora nu le este oprit prin lege”.Legiuitorul instituie în articolele urm toare excep ii de la regula capacit ii,reprezentând prohibi ii de a vinde i cump ra. În materia tranzac iilorbursiere îns , unul dintre principiile generale ale tranzac ion rii se refer la

1 Un ordin nu îndepline te condi iile de valabilitate generale atunci când: a) este introdusnumai cu scopul de a introduce celorlan i participan i un anumit comportament în pia a<false prices>; este introdus în numele clien ilor dar nu exprim dorin a acestora de acontracta, în vederea accept rii ulterioare de c tre clien i a tranzac iilor efectuate, etc.2 În acest sens: J.M.Dalton, Pia a ac iunilor, Ed. Hrema, Bucure ti, 2000, p.7, 25.3 A se vedea G.Boroi, Drept Civil,Partea General , Persoanele, ed. a II a, ed. All Beck,Bucure ti, 2002, p.152 .

127

faptul c tranzac iile specifice unei pie e reglementate de valori mobiliaresunt permise numai intermediarilor autoriza i de C.N.V.M. s efectuezeopera iuni pe pia a respectiv . Codul Bursei în Titlul I, Cap. III îi denume teParticipan i, precizând cu privire la aceast calitate c este ”dobândit la dataadopt rii hot rârii de admitere de c tre Consiliul Bursei i va produce efectede la data înscrierii în registrul Participan ilor[…]. Calitatea de Participanteste strict personal i nu poate fi transmis sub nici o form ”.

În dreptul comun, o alt condi ie de fond esen ial pentru validitateaactului juridic civil este consim mântul. Una dintre condi iile de valabilitatea consim mântului impune lipsa vicierii acestuia. Complexitateaopera iunilor ce compun tranzac ia cu valori mobiliare, este menit a eliminaeroarea, ca viciu de consim mânt i în acela i timp, formarea acordului devoin a este specific pie elor reglementate. P r ile contractului de vânzarecump rare în cazul tranzac iei bursiere nu se cunosc între ele (cu excep iileprecizate). Asfel, un ordin nu este valabil dac este emis în numele clien ilordar f r s reprezinte dorin a acestora de a contracta, dac a fost dat de clien idup ce S.S.I.F. a utilizat mijloace de intimidare i de persuadare a lor,viciindu-le asfel consim mântul. În acela i timp, Regulamentul de PracticOnest pentru Pia a RASDAQ emis de A.N.S.V.M. precizeaz c oferta nueste valabila dac ordinele clien ilor au fost date în urma inform rii loreronate, incomplete sau exagerate de c tre S.S.I.F., împiedicând astfelvalabilitatea condi iei de fond mai sus men ionate.

În ceea ce prive te obiectul unui contract de vânzare cump raremen ion m c acesta este reprezentat de ac iunile sau inac iunile la care suntîndrept ite sau de care sunt inute p r ile. Fiind un contract sinalagmatic,contractul de vânzare cump rare genereaz obliga ii în sarcina ambelor p r icontractante, obiectul obliga iei vânz torului constând în bunul vândut iar celal obliga iei cump r torului în pre .

Pentru ca lucrul vândut s poat constitui obiect al presta ieivânz torului i cauz a obliga iei cump r torului, Codul civil impuneîndeplinirea cumulativ a urm toarelor condi ii: a) lucrul vândut s existe saus poat exista în viitor; b) s fie determinat sau determinabil; c) s fieposibil; d) s fie licit i moral; e) vânz torul s fie proprietarul bunuluiindividual determinat. În materia tranzac iilor la burs exist mai mult saumai pu in, varia iuni ale acestor condi ii care difer în func ie de obiectultranzac iei.

Propriu zis, obiectul presta iei vânz torului în cadrul unei tranzac iibursiere se constituie din titluri financiare, care se mai numesc i produsebursiere i care sunt de mai multe tipuri fiecare dintre acestea conferindopera iunii caracteristici distincte. Acestea pot fi împ r ite din punctul de

128

vedere al modului în care sunt create în 3 mari categorii : primare, derivate isintetice 1.

Titlurile primare sunt instrumentele de proprietate (engl. equityinstruments) i instrumentele de datorie (engl. debt instruments), în primacategorie intrând ac iunile iar în cea de-a doua obliga iunile. În dreptulcomunitar european (Directiva nr.79/279 privind condi iile de admitere lacota oficial a unei burse de valori i Codul European de conduit întranzac iile cu valori mobiliare), ac iunile i obliga iunile sunt incluse înno iunea de “valoare mobiliara” al turi de: ”certificatele reprezentative deac iuni, alte titluri negociabile pe pie ele de capital” i “orice alte valorinegociate în mod obi nuit care ar permite dobândirea de astfel de titluri prinsubscrip ie public sau schimb ori plata în numerar”, definindu-le în cadrulacelora i acte normative ca fiind: ”orice titlu negociabil sau susceptibil de afi negociat pe o pia organizat ”.

Valorile mobiliare au o natur juridic complex . La origine, valorilemobiliare sunt contracte încheiate între un emitent i subscriitori. Acesteadau na tere unor drepturi care se deta eaz de contract, c p tând consisten aunor bunuri, a c ror existen devine independent de contract2. Valorilemobiliare prezint în principiu urm toarele caracteristici : a) sunt titluri carereprezint drepturi susceptibile de a produce venituri; b) sunt titlurinegociabile; c) sunt titluri fungibile, întrucât în cadrul unei singure emisiunivalorile mobiliare acestea au o singur valoare nominal , confer acelea idrepturi i impun acelea i obliga ii. Un titlu valoreaz alt titlu (titlurile suntintersanjabile). Fungibilitatea este caracteristic valorilor mobiliare de aputea fi cotate la burs . Caracterul fungibil al valorilor mobiliare face ca, încazul unui portofoliu de ac iuni, acest s fie considerat o universalitate defapt; d) sunt titluri care reprezint drepturi mobiliare incorporale3.

Conform reglement rilor na ionale în materie, pot face obiectul uneitranzac ii bursiere i valorile mobiliare str ine (acestea pot fi emise spresubscriere în România cu condi ia s fie înregistrate la O.E.V.M., s fie puseîn circula ie pe o pia reglementat din ara de origine, s fie depozitate la unagent-custode agreat de C.N.V.M., i s confere de in torilor drepturi celpu in egale cu cu cele conferite de valori mobiliare similare emise depersoane juridice române).

Men ion m c pot fi tranzac ionate i alte drepturi precum: dreptulde preem iune, dreptul preferen ial de subscrip ie i stock options care

1 J. Grosvenore, The banking and security industry, 1991,The Invahoe Press, Oxford, p. 34.2 B.Oppetit, La notion de valeur mobiliere, in rev.Banque et Droit,no.spec.l’Europe et leDroit, 1991, p. 4.3 Acestea nu au existen a material i rezult din înscrierea în cont, inut de c tre persoanajuridic emitent sau de c tre un intermediar acreditat.

129

pot rezulta din opera iunea de frac ionare sau separare a drepturilor conferitede ac iune. Este cazul în special al dreptului preferen ial de subscriere,rezultat fie din lege, (major ri de capital), fie din conven ia p r ilor (stockoptions, des întâlnite ca modalitate de remunerare i de asociere la risc amanagerilor), i cazul primelor de fuziune sau divizare, al dreptului ladividende, etc.

În cazul tranzac iei cu valori mobiliare, bunul vândut nu este un bunindividual determinat, ci reprezint bunuri de gen. Ordinul devânzare/cump rare semnific individualizarea valorilor mobiliare respective.

O alta condi ie de valabilitate cu privire la obiectul unui contract devânzare cump rare rezid în faptul c vânz torul trebuie s fieproprietarul actual al bunului pe care îl vinde conform principiului ”nemoplus iuris ad allium transferre potest quam ipse habet” (în cazul bunurilorindividual determinate, deoarece dac vânzarea prive te bunuri de gen,transla ia propriet ii opereaz la o dat ulterioar încheierii contractului),respectiv proprietarul viitor al bunurilor generice. În cazul tranzac ieiavând ca obiect o valoare mobiliar este posibil i vânzarea lucrului altuia înipoteza vânz rilor scurte (c nd vânz torul vinde valori mobiliareîmprumutate). Vânz rile scurte (engl.short sales) sunt tranzac ii speculative ala baisse i reprezint vânzarea unor valori mobiliare care nu suntproprietatea vânz torului la data vânz rii, dar pe care acestea leachizi ioneaz înainte de predare.

Titlurile derivate sau instrumentele financiare derivate reprezintinstrumente financiare cu pre uri determinate sau derivate din pre urile altorinstrumente financiare, m rfuri, cursuri de schimb, rate ale dobînzilor, indicibursieri sau alte pre uri ( sunt considerate instrumente financiare derivate : a)contractele futures financiare, inclusiv contractele similare cu decontarefinal în fonduri; b) op iunile pe valori mobiliare, op iunile pe contractefutures financiare, op iunile pe contracte similare cu decontare final înfonduri i op iunile pe curs i pe rata dobânzii; c) instrumente financiarederivate pe m rfuri d) combina ii ale acestora e) alte instrumente calificate caatare prin reglement ri ale comisiei na ionale de valori mobiliare.1). Într-oaccep iune diferit de cea impus de legea pie ei de capital, combina iileinstrumentelor financiare derivate sunt cuprinse într-o a treia categorie detitluri financiare i anume cele sintetice 2.

Pe pie ele financiare pot fi comercializate i riscurile financiare (tranzac iile cu instrumente financiare derivate permit utilizatorilor s icompenseze expunerea la fluctua iile survenite în evolu ia ratelor dobânzii

1 Legea 297/2004, M Of. Nr.575 din 29.06.20042 Ioan Popa , op.cit., p. 39.

130

prin asumarea unor expuneri contrare expunerii lor curente1) cât i titlurilede stat.

Pre ul. Pentru a putea constitui obiect al presta iei cump r torului icauza a obliga iei vânz torului, pre ul trebuie s îndeplineasc i el în modcumulativ anumite condi ii. În ceea ce prive te pre ul ca i obiect al uneitranzac ii bursiere, sunt necesare unele preciz ri. Astfel, bursa fiind prinnatura sa o pia de licita ie, ea este locul în care se centralizeaz toateordinele de vânzare i cump rare. Din aceast centralizare rezult un prenumit “pre de referin ” i calculat ca medie ponderat cu volumultranzac iilor efectuate în cursul unei edin e bursiere. Pre ul detranzac ionare se stabile te în func ie de pre ul de referin .

Pie ele bursiere, ca i pre ul fiec rei ac iuni în parte evolueaz ciclic(engl.bearish-bullish). Valoarea unei ac iuni este în principiu directpropor ional cu capacitatea firmei de a produce profit. Unele ac iuni potavea tendin e de cre tere sau sc dere contrare evolu iei indicelui bursier2, fieca urmare a unei performan e sau contra performan e diferite de trendulbursier, fie din cauza unor manipul ri ale pie ei respectivelor ac iuni.Evolu ia indicelor bursieri i a pre ului ac iunilor este influen at i defactori subiectivi, între care cei mai importan i sunt încrederea i speran elede câ tig ale investitorilor.Sistemul de tranzac ionare al B.V.B. permite configurarea mai multor pie e încadrul Bursei. Astfel, exist pia a (sec iunea) valorilor cotate fiindsegmentat pe mai multe categorii (pia a Regular, pia a Odd Lot, pia a Deali pia a Buy in/Sell out). Pia a extrabursier RASDAQ este o pia a de

negociere, utilizând sistemul cota iilor ferme sau indicative. Astfel, pre ul sestabileste pe pia a RASDAQ în func ie de cota iile de vânzare, respectiv decump rare afi ate pentru fiecare valoare mobiliar de c tre intermediari, dacace tia sunt formatori de pia a (singurii autoriza i s afi eze cota ii ferme).Cota iile ferme, spre deosebire de cele indicative oblig pe cel care le-aafi at la realizarea unei tranzac ii pentru cel pu in un lot standard, la pre ulafi at. Participantul nu- i poate actualiza valoarea cota iei, fiind obligat srealizeze tranzac ia la pre ul pe care îl afi eaz (în limita cantit tii afi ate),c nd este contactat de un acceptant.

În ceea ce prive te condi iile de form ale contractului de vânzare-cump rare, preciz m c regula care î i g se te aplicare este principiulconsensualismului conform c ruia simpla manifestare de voin este nu doarnecesar , dar i suficient pentru ca actul civil s ia na tere în mod valabil.Tranzac ia cu valori mobiliare pe pie ele reglementate îmbrac îns forma

1 Gh. Piperea,op.cit., p. 322 . 2 Indicii bursieri cei mai cunoscu i sunt DJIA(Dow Jones Industrial Average) i NASDAQComposite Index. Pentru Bursa de Valori Bucure ti indicele este BET(Bucharest ExchangeTrading).

131

unui contract solemn prin prisma seriilor de formalit i ce o înso esc. Formascris a opera iunii juridice, precum i aceste diverse formalit i nu suntcerute doar ad probationem ( ca în dreptul comun) ci chiar ad validitatem.Astfel, ofertele de vânzare i de cump rare se concretizeaz , obligatoriu, înordine de vânzare sau de cump rare. Forma cerut pentru opozabilitatefa de ter i reprezint o particularitate pentru un contract de vânzare-cump rare mobiliar 1 i rezid în necesitatea înscrierii opera iunii.Opera iunile de registru sunt efectuate de c tre Depozitarul Central,institutia pie ei de capital care, în baza unor contracte încheiate cu clien iifurnizeaz acestora infoma ii despre opera iunile de registru, din oficiu sau lasolicitarea lor, pentru exercitarea drepturilor aferente valorilor mobiliaredepozitate.2

2.3. Momentul încheierii contractuluiCaracterul consensual al contractului de vânzare-cump rare face ca

acesta s fie perfectat în momentul în care s-a realizat acordul de voin alp r ilor, nefiind necesar ca manifestarea lor de voin s îmbrace vreo formaprescris de lege pentru a produce efecte juridice3. În acest sens, art.1295alin.(1) C.civ. dispune: “ Vinderea este perfect între p r i i proprietateaeste de drept str mutat la cump rator (...) îndat ce p r ile s-au invoitasupra lucrului i asupra pre ului de i lucrul nu se va fi predat i pre ul încnu se va fi num rat”. De la principiul consensualismului exist îns excep iii în materia dreptului comun, cu atât mai mult în materia tranzac iilor

bursiere, formarea acordului este specific , având în vedere mai ales faptul cp r ile contractului de vânzare-cump rare nu se cunosc între ele. Amintim ctranzac iile specifice unei pie e reglementate de valori mobiliare sunt permisenumai intermediarilor autoriza i de C.N.V.M. s efectueze opera iuni pepia a bursier .

În ceea ce prive te intermedierea în tranzac iile cu valorimobiliare, aceasta i în special serviciile de investi ii financiare fac obiectulDirectivei nr.93/22/CEE, prin aceasta urm rindu-se unificarea regimuluijuridic al activit ii de intermediere. În ara noastr , ace tia sunt defini i înart.2 alin.(1) pct. 14 din legea 297/2004 drept “societ i de servicii deinvesti ii financiare autorizate de C.N.V.M., institu ii de credit autorizate de

1 În acela i sens, men ion m c necesitatea înscrierii garan iilor în Arhiva Electronic aGaran iilor Reale Mobiliare este un alt astfel de exemplu.2 În acest sens, a se vedea S. Bodu, Opera iuni în pia a cu valori mobiliare, în R.R.D.A. nr1/2003, p. 49 i urm.: “în cazul tanzac iei cu valori mobiliare, transferul dreptului deproprietate are loc la momentul întâlnirii celor dou ordine de vânzare, respectiv decump rare, înscrierea într-un registru nefiind decât o m sur de publicitate”.3 I. Popa, Contractul de vânzare-cump rare. Studiu comparative de doctrina ijurispruden , Editura Universul Juridic, Bucure ti, 2006, p.57 i urm.

132

Banca Na ional a României, în conformitate cu legisla ia bancar , precum ientit i de natura acestora autorizate în state membre sau nemembre spresteze servicii de investi ii financiare”. Aceste societ i de investi iifinanciare<S.S.I.F.-uri> pot fi grupate în: a) societ i care ac ioneaz înnumele clientului ( brokeri-ace tia sunt agen i de valori mobiliare iac ioneaz în numele clientului dupa modelul mandatarului în urmacontractului încheiat cu mandantul); b) societ i care ac ioneaz pe contpropriu (dealeri) i c) societ i formatoare de pia (market maker-i,specifice pie ei RASDAQ).

Anumite particularit i sunt prezentate de c tre intermedierea încazul tranzac iilor cross - tranzac ii în care intermediarul ac ioneaz at t înnumele cump r torului, cât i în numele vânz torului. În cazul acestora sepune problema valabilit ii lor din moment ce intermediarul este mandatarulcomun al p r ilor contractului de vânzare-cump rare. În literatura despecialitate1, se consider c actul încheiat în condi iile dublei reprezent rieste anulabil pentru dol prin reticen a ori pentru violarea de c tre mandatar aobliga iei de fidelitate fa de mandant, cu excep ia cazului în care mandan ii,în cuno tin de cauz , convin s dea împuternicire mandatarului în acestecondi ii.

Astfel, unii autori2 sus in c momentul încheierii contractului devânzare-cump rare ar fi diferit de cel al încheierii tranzac iei, cu excep iacelor efectuate pe pia a Deal, de i legea pune semnul egalit ii întretranzac ie i contract3. În aceast accep iune, acceptarea ofertei semnificnumai încheierea tranzac iei, nu i încheierea contractului, care intervine laun moment ulterior, aceasta valorând de fapt un ante-contract de vânzare-cump rare, cu toate c nu se încheie între p r ile contractului, ci întreintermediari (în acest sens, acela i autor sus ine c încheierea tranzac iei nugenereaz , implicit, i încheierea contractului propriu-zis, întrucât, pe de oparte, în timpul parcurgerii procedurilor i formalit ilor specifice<efectuarea de c tre sistemul informatic de tranzac ionare a jonc iuniiordinelor corespondente de vânzare/cump rare>, se poate constata c acordulde voin a fost viciat sau, pe de alta parte, raportul de tranzac ionare întocmitde Burs la sf r itul zilei de tranzac ionare, poate s nu fie confirmat de c treS.S.I.F. a doua zi dup încheierea tranzac iei, care a observat între timp caceasta s-a efectuat cu înc lcarea reglement rilor bursiere).

Momentul încheierii contractului este dup cum s-a men ionatanterior diferit la B.V.B. de cel al încheierii acestuia pe pia a RASDAQ,oscilând chiar i pe fiecare pia în parte de la o situa ie la alta îns odat ce

1 A se vedea Fr.Deak, Tratat de drept civil.Contracte Speciale, Editura Actami, Bucure ti,1996, p.276.2 Gh.Piperea, op.cit., p.625 .3 Codul B.V.B.aprobat prin Decizia C.N.V.M 2602, Sec iunea 1, Cap.I Titlul III.

133

contractul a fost încheiat, raporturile juridice stabilite între p r i în momentulîncheierii tranzac iei nu mai pot fi modificate i trebuie respectate conformprincipiului pacta sunt servanda.

Cu privire la efectele contractului de vânzare-cump rare, preciz mc acestea rezid în obliga iile care incumba ca urmare a încheierii acestuia însarcina p r ilor. Astfel, potrivit art.1313 C.civ. ”vânz torul are dou obliga iiprincipale: a preda lucrul i a r spunde de dansul”. Obliga ia der spundere este denumit de doctrin i jurispruden drept obliga ie degaran ie i analizat sub dou aspecte: garan ia contra evic iunii i garan iacontra viciilor ascunse. Potrivit art. 1314 C.civ. ”predarea este str mutarealucrului vândut în puterea i posesiunea cump r torului”, îns având învedere faptul c utilizarea termenului de str mutare nu este indicat (estesusceptibil de a fi asociat cu transmiterea dreptului de proprietate), îndoctrin predarea a fost definit drept: ”punerea lucrului ce formeazobiectul derivat al contractului la dispozi ia cump r torului, astfel încâtacesta s dobândeasc deten ia bunului”1.

Contractul de vânzare-cump rare na te, bineînteles obliga ii i însarcina cump r torului, principal fiind cea de a pl ti pre ul.

Modul de executare a obliga iei de predare i a celei de plat încazul tranzac iilor la burs este atipic din prisma mai multor considerente.În primul rând, dat fiind faptul c la B.V.B. i pe pia a RASDAQ setranzac ioneaz numai valori mobiliare emise în form dematerializat sau înforma fizic dar imobilizate, predarea nu implic tradi iunea, ci se realizeazprin intermediul sistemului de compensare-decontare. Plata are loc deasemenea, prin acest sistem, riscul de neplat fiind atenuat. Sistemul decompensare-decontare se interpune între vânz tor i cump r tor: el pl te tevânz torului pre ul i proceseaz transferul dreptului de proprietate c trecump r tor la Depozitarul Central. Sistemul preia executarea obliga iiilorrezultate din tranzac iile cu valori mobiliare, institu ia care gestioneazsistemul devenind personal obligat i expus riscului nepl ii pre ului(Tranzac iile efectuate în afara sistemului sunt interzise). Decontarea,realizat în cadrul sistemului de depozitare, compensare i decontarereprezint plata în sensul de solutio i se efectueaz prin intermediulconturilor de decontare, care sunt conturi deschise la banca central , la unagent de decontare sau la o contraparte central i utilizate pentru depozitareade fonduri i de instrumente financiare, precum i pentru decontareatranzac iilor dintre participan i la un sistem..

Pe pia a bursier , în cazul neexecut rii obliga iei cump r toruluide plat a pre ului exist un mecanism de protec ie a vânz torului. Astfel, încazul insolvabilit ii cump r torului, dac se consatat c la data decont rii,

1 C. Macovei, Contracte Speciale, Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006, p. 52.

134

S.S.I.F. nu are suficiente disponibilit i în contul s u de decontare pentruplata valorilor mobiliare cump rate sunt posibile mai multe solu ii, între care:banca de decontare a S.S.I.F. îi poate acorda un credit, în baza unui acordprealabil între banc i S.S.I.F., dac banca nu acord creditul sau acesta nueste suficient, se poate apela la Fondul de Garantare, etc1.

3. ConcluziiPotrivit art.1294 C.civ.,” vinderea este o conven ie prin care dou

p r i se oblig între sine, una a transmite celeilalte proprietatea unui lucru iaceasta a pl ti celei dintâi pre ul”. Într-o exemplificare a realiz rii tranzac ieila burs în România în perioada interbelic se arat c dup plasareaordinului de c tre client, agen ii le executau prin negocieri pe baza de strig ri.Astfel, pentru executarea ordinului, un agent striga : “ Vând Creditul Miniercu 360 ”. Când un cump r tor oferea pre ul ce-i convenea vânz torului,primul striga “ i-am dat ” iar cel din urm “ i-am luat ”, prin aceste formuleopera iunea fiind considerat încheiat 2. Astfel, aceste formul ri arat c otranzac ie bursier era, i în esen este i ast zi, cu toate particularit ile ei,un contract de vânzare-cump rare, în care, a a cum este precizat în defini iadat de legiuitor, o parte d , obligându-se s transmit proprietatea unuilucru, iar cealalt ia, obligandu-se s pl teasc pretul.

1 A se vedea Gh.Piperea, op.cit., p. 627.2 I.Popa, op.cit., p. 282.

135

III. Dreptul i tiin ele conexe

Reflec ii asupra dreptul la replic i la rectificare îninterpretarea normelor europene i interne

Paula IEKEL∗

The legal exercising of the right to rejoin and of rectification inevitablyhelps in the process of a correct informing of the public opinion, but also in whatregards the right of an individual to correct the sullied image of oneself via mass-media, thus offering moral satisfaction.

The studies on the legislation and on the common practices in the Europeanstates show that, although the right to rejoin can be quite efficient, withouthindering or limiting in any way the freedom of speech, vital in any democraticsociety, there are cases in which certain states claim that the method is, in fact,inefficient and at the root of many conflicts in the mass-media.

This study aims at precisely the analysis of these two rights, in concordancewith the existent European and national norms.

Plecând de faptul c în orice dialog autentic se impune prezen a a celpu in doi participan i este firesc ca fiecare s aib un drept la replic , i deaceea se impune în mod riguros ca fiecare persoan s aib pe rând dreptul lacuvânt, dreptul la a- i exprima propriile puncte de vedere. Astfel fiecarepersoan are dreptul la cuvânt instaurându-se inevitabil un drept la replic pecare fiecare are dreptul s i-l revendice.

Chiar dac este respectat calitatea public a informa iei, verificândsursele de informare în mod sistematic i transmi ând mesajul echidistant,viteza în care se desf oar procesul de informatizare prin intermediul massmediei cât i permanenta dorin de a face fa pie ei concuren iale,favorizeaz apari ia unor erori sau a unor inexactit i. Bineîn eles c acestea,trebuie, pe cât se poate s fie evitate, deoarece nu numai c lezeaz îndrepturi unele persoane i ar putea avea consecin e juridice asuprajurnalistului sau institu iei de pres , pe care o reprezint , dar i datorit ,faptului c este pus sub semnul întreb rii buna comunicare oferit de massmedia, subminându-le astfel credibilitatea.1

∗Asist. univ., Universitatea “Petre Andrei”, Ia i, Facultatea de tiin e ale Comunic rii.1 M. Runcan, A patra putere – legisla ie i etic pentru jurnali ti, Editura Dacia, ClujNapoca, 2002.

136

O recunoa tere i o corectare a erorii nu reprezint numai o obliga ieprofesional fa de cet ean, beneficiar al informa iei transmise prinintermediul mass mediei ci i o arm de ap rare a libert ii îns i a presei .

Credem c dreptul la replic vizeaz dreptul persoanei la restabilireaadev rului i la ap rarea demnit ii, a propriei imagini, pe când dreptul larectificare, urm re te corectarea informa iei, exactitate de fapt a unor situa iiîn concret. Din punct de vedere a eticii jurnalistice, rectificarea devine oobliga ie asumat de orice institu ie de pres serioas , iar scuzele nu apar inîn primul rând celui care a avut de suferit de pe urma erorii, cât în primulrând publicului. De multe ori o rectificare prompt a erorii, constituie odovad de onestitate ce poate împiedica declan area unui proces civil saupenal.

Dreptul la rectificare constituie acel drept pe care îl are orice persoanfizic sau juridic care se consider lezat în drepturile, libert ile iinteresele sale legitime, printr-o comunicare neadev rat , de a solicitaagentului media ca prin acela i mijloc de comunicare i în acelea i condi ii,s modifice, s completeze mesajul transmis opiniei publice.

În ceea ce prive te dreptul la replic el trebuie privit din dou sensurimoral i juridic. În general orice persoan privat sau public , care seconsider lezat în propria sa imagine, în propriul s u prestigiu, prindifuzarea unor informa ii impar iale, incorecte sau incomplete, sauneadev rate, ori consider , c aceste informa ii nu sunt de interes public aredreptul s -si exercite replica. Din punct de vedere moral acest drept derivdin principiul însu i a echidistan ei atunci când informa iile transmise nu aufost confruntate i cu persoana la care fac în mod direct sau indirect referire.

Atât dreptul la replic cât i dreptul la rectificare sunt atributeesen iale ale dreptului la informa ie, iar recunoa terea acestora ajut lainformarea corect a consumatorului de informa ie, care poate cunoa te irelat rile celui criticat, în vederea form rii unei opinii corecte, cât i lacrearea unei satisfac ii pentru cel care a fost lezat de agentul media sau altpersoan , inclusiv o reparare a dreptului la propria imagine.

În mai multe state, dar în special în cele cu sisteme de dreptcontinental1,recunoa terea în lege a unui drept la replic este privit ca om sur de conciliere a dreptului la libertatea presei, a dreptului la viaprivat , la reputa ie, la libera circula ie a informa iei corecte. Îns pu ine statede drept anglo-saxon prev d în lege un drept la replic pe motivul c oingerin guvernamental în procesul decizional editorial nu poate fijustificat ca necesar într-o societate democratic .

1 Sistem de drept izvorât din dreptul roman, bazat pe preeminen a legii, aplicat în majoritateat rilor europene, inclusiv în România, net distinct de sistemul de drept anglosaxon, bazat pepreeminen a precedentului judiciar (common law).

137

Totu i de i majoritatea statelor europene recunosc un drept la replicla acele declara ii compromi toare, (chiar i în situa ia când sunt adev rate)sunt unele care în ultimii ani i-au restrâns legisla ia, în scopul de a prevedeaun drept la replic doar în situa iile în care informa iile se dovedesc a fi întotalitate false i extrem de compromi toare pentru persoana la care se facereferire. Motivul acestor limit ri legislative a fost acela de a nu descurajaziarele s tip reasc orice informa ie controversat sau orice opinie critic .

S-a constatat c rile, în care mecanismul func ioneaz cel mai binecu privire la protec ia drepturilor individului i ale mass mediei sunt aceleaîn care oportunitatea de a r spunde, de a replica este oferit voluntar de c treinstitu iile media, sau eventual prin medierea unui consiliu sau aombudsmanului. Refuzul de a publica o replic poate conduce la o critic dinpartea unui Consiliu al Presei, eventual se aplic o amend , dar nu se ajungela o pedeaps impus de stat cu consecin e juridice imperative1.

Cu toate acestea putem afirma c majoritatea legisla iilor europeneprev d reglement ri ale dreptul la replica, iar unele fac referire în paralel cuacesta i la posibilitatea exercit rii unui drept la rectificare De exemplu înGrecia i în Fran a dreptul la replic i la rectificare sunt prev zute în modparalel, iar Fran a are reglementat un drept la replic extrem de puternic i seacord oric rei persoane fizice sau juridice, ce este men ionat sau se facereferire, o aluzie în acel articol fie el exact sau nu, calomniator sau nu, saupur i simplu lipsit de relevan , fiind considerat ca un drept fundamental aloric rei persoane fizice sau juridice.

În alte state precum Danemarca, Turcia legea na ional asupra preseireglementeaz doar un drept la rectificare

În schimb Irlanda, Suedia i Marea Britanie nu cunosc nici oreglementare cu privire la acest drept. În Marea Britanie, persoana lezat îndemnitatea sa de o publica ie poate recurge la Consiliul de Pres i cerepublicarea r spunsului.

În Norvegia în absen a unei legi specifice asupra presei exist un codde etic voluntar implementat de c tre un Consiliu de Pres care recomandziarelor s tip reasc replicile persoanelor care „au fost supuse atacurilor”.

Suntem de p rere, c atât dreptul la replic cât i dreptul la rectificarei la r spuns î i au de fapt izvorul în Declara ia Universal a Drepturilor

Omului, în art. 12 în care se precizeaz c : „Nimeni nu va fi obiectul uneiimixtiuni arbitrare în via a sa particular , în familia sa, în domiciliul s u, oriîn coresponden , nici al unor atingeri ale onoarei sau reputa iei sale. Oricepersoan are dreptul la protec ia legii, împotriva unor astfel de imixtiuni sauatingeri” .

1 Arat un studiu a membrilor Federa iei Europene a Jurnali tilor, gruparea regional a IFJ.

138

La nivel european dreptul la replic este stipulat de Regulamentul Paneuropean la art. 8 al Conven iei europene privind TeleviziuneaTransfrontalier 1 : „fiecare parte emi toare va asigura ca fiecare persoanfizic sau juridic , indiferent de na ionalitate sau de locul de re edin , saib posibilitatea de a- i exercita dreptul la replic sau s dispun de alteremedii legale sau administrative comparabile vizând programele transmisede c tre un radiodifuzor în jurisdic ia sa. În special, va asigura ca timpul utili alte aranjamente pentru exercitarea dreptului la replic ,s permit

exercitarea eficient a acestui drept. Exercitarea eficient a acestui drept sau aaltor remedii legale sau administrative comparabile va fi asigurat atât întimp util, cât i din perspectiva altor modalit i.”

În art. 10 al Conven iei Europene a Drepturilor Omului se facereferire la libertatea de exprimare neprevrev zându-se în mod expres un dreptla replic , dar nici nu se împiedic statele membre s adopte o astfel deprevedere. Se men ioneaz îns , c libertatea de exprimare poate fi supusanumitor limit ri, care trebuie îns stabilite în mod expres prin lege i caresunt necesare respect rii drepturilor sau reputa iei altora.

Interesant este c Uniunea European nu adoptat nici un tratat, care spriveasc în mod direct dreptul la replic , îns Consiliul s u2 a dat o directivîn 1989 Directiva Televiziune f r frontiere 3 care la art. 23 solicit statelormembre s se asigure c „orice persoan fizic sau juridic ale c rei intereselegitime, în special legate de reputa ie i bunul renume, au fost afectate de oafirma ie incorect într-un program televizat, trebuie s aib un drept lareplic sau remedii echivalente”.

Observ m cum atât Conven ia European privind TeleviziuneaTransfrontalier cât i Directiva Consiliului Uniunii Europene solicitstatelor membre s garanteze persoanelor fizice sau juridice, prin intermediullegii, dreptul la replic fa de afirma iile f cute la televiziune, drept care sfie aplicat de c tre instan ele de judecat sau de c tre un organismadministrativ.

Dac Directiva „Televiziunea f r frontiere” garanteaz dreptul doarcu privire la acele afirma ii incorecte, care d uneaz intereselor legitime,Conven ia European privind Televiziunea Transfrontalier , nu limiteaz înnici un fel exercitarea acestui drept.

1 Conven ia European privind Televiziunea Transfrontalier a intrat în vigoare în 1992.2 A nu se confunda Consiliul Uniunii Europene ( care este format din mini tri tuturor statelormembere) cu Consiliul European (care reune te de ori pe an efii de state sau de guverneale statelor membere i Pre edintele Comisiei Europene, i are un important rol în definireaorient rilor politice, economice i sociale), i nici cu Consiliul Europei (organisminterna ional care nu are nici o leg tur cu Uniunea European ).3 Directiva 89/552/EEC completat cu directiva97/36/EC.

139

De asemenea art. 26 din Rezolu ia nr. 1003/1993 a Adun riiParlamentare a Consiliului Europei, referitoare la etica ziaristic arat c :„La cererea persoanelor implicate, prin intermediul presei, se va corecta, înmod automat i urgent, i cu toate informa iile relevante disponibile, oricetire sau opinie transmis , care este fals sau eronat . Legisla ia na ional

trebuie s stipuleze sanc iuni adecvate i atunci când este cazul, desp gubiri.”Interesant îns este faptul c jurispruden a Cur ii Europene a

Drepturilor Omului subliniaz din ce în ce mai mult, c un drept la replicexercitat într-o manier extins , poate îngr di dreptul la libertatea deexprimare a presei prev zut de art. 10 al Conven iei Europene a DrepturilorOmului.

La nivel na ional, observ m c terminologia referitoare la dreptul lareplic este folosit extrem de inconsecvent i neadecvat. Dac în Legeapresei nr. 3/1974 abrogat par ial prin Ordonan a de Urgen nr. 53/2000 seface referire la dreptul la r spuns care poate fi dat sub form de replic ,rectificare sau declara ie, în comunicare audiovizual dreptul la replic i larectificare este prev zut în Legea audiovizualului nr.504 din 22.07.20021 iîn Decizia Consiliului Na ional al Audiovizualului nr.114 din 14 octombrie2002, unde sunt definite cele dou drepturi, trasate limitele, procedurile deexercitare i stabilite sanc iunile aplicate în cazul nerespect rii acestora.

Suntem de p rere, c atâta timp cât în art. 30 alin. 6 din Constitu iaRomâniei se prevede clar c : „Libertatea de exprimare nu poate prejudiciademnitatea, onoarea, via a particular a persoanei i nici dreptul la propriaimagine”, instituirea dreptului la rectificare i a dreptului la replic are caprincipal scop de fapt tocmai ap rarea demnit ii, onoarei, vie ii particulare apersoanei i a dreptului la propria imagine, precum i o corect informare aopiniei publice.

Îns i Curtea Constitu ional i-a exprimat opinia în sensul c dreptulla replic are valoarea unui drept constitu ional, corelativ dreptului lalibertatea de exprimare 2. Poate de asemenea fi considerat în strâns leg turcu prevederile art. 30 alin. 8, care face referire la r spunderea civil pentruinforma ia sau pentru crea ia adus la cuno tin publicului. În Decizia Cur iise arat c atâta vreme cât informa iile au un caracter p gubitor este absolutnormal ca persoanele lezate, s solicite repararea daunelor morale i materiale, în condi iile prev zute de lege, inclusiv prin exercitarea dreptului la replic ,ca o prim modalitate de reparare a pagubei produse.

Art.41 din Legea audiovizualului nr.504/2002 prevede c „oricepersoan fizic sau juridic , indiferent de na ionalitate, ale c rei drepturi sau

1 Legea a fost modificat i completat prin Legea nr. 591/2002, Legea nr. 402/2003 i prinO.U.G. nr. 3/2006.2Decizia Cur ii Constitu ionale nr.8 din 31 ianuarie 1996, M onitorul Oficial nr.129/21iunie1996.

140

interese legitime, în special reputa ia i imaginea public , au fost lezate prinfapte inexacte în cadrul unui program, beneficiaz de dreptul la replic sau larectificare.”

Legiuitorul a împuternicit astfel Consiliul Na ional al Audiovizualuluis adopte procedura necesar exercit rii efective a dreptului la replic i adreptului la rectificare, precum i orice alte m suri necesare inclusivsanc iuni, în vederea garant rii dreptului la replic i a dreptului la rectificare,într-o limit rezonabil de timp de la primirea cererii solicitantului.

Trebuie re inut faptul c , o difuzare a rectific rii sau o exercitare adreptului la replic nu exclude dreptul persoanei lezate de a se adresainstan elor judec tore ti în vederea ob inerii desp gubirilor aferenteprejudiciilor morale sau materiale, deoarece credem c în caz contrar ar fiîngr dit liberul acces la justi ie, drept garantat de Constitu ia României laart.21.

Remarc m c art. 41 din Legea audiovizualului reglementeaz doarlezarea în drepturi prin intermediul audiovizualului, când au fost prezentatefapte inexacte în cadrul unui program, f r a se putea aplica în situa ia preseiscrise. Dar tot legea define te la art. 1 lit. f ce se în elege prin no iunea deprogram sau emisiune în contextul prezentei legi, adic o „comunicareaudiovizual identificabil , în cadrul unei succesiuni orare, a serviciului deprograme, prin titlu, con inut, form , sau autor”.

De asemenea, observ m cum imperativul imediat, nu este preferat delegiuitor, ci mai degrab este agreat exprimarea „într-o limit rezonabil detimp”, ceea ce ne face s credem c , s-a avut în vedere de fapt tocmai corectarespectare a procedurilor de solicitare a celor doua drepturi.

De i atât dreptul la rectificare, cât i dreptul la replic vizeaz acela iscop, ele nu trebuie confundate, deoarece se realizeaz în condi ii totaldiferite.

Dac nerespectarea prevederilor legale privind dreptul la replic , îndomeniul comunic rii audiovizuale se sanc ioneaz cu amenda de la 50milioane lei vechi la 500 milioane lei vechi, în lege nu sunt prev zute isanc iuni cu privire la nerespectarea a prevederilor legale privind dreptul larectificare.

Consiliul Na ional al Audiovizualului este autoritatea care constatacele fapte ce constituie contraven ii conform art.90 din Legea nr.504/2002 iaplic sanc iuni contraven ionale aferente sau în cazul în care se constats vâr irea unor contraven ii conform art. 90 i art. 91 ce aduc grave prejudiciiinteresului public sunt stabilite i sanc iuni de ordin administrativ.

În art.1 al Deciziei nr.114 din 14 octombrie 2002 emis de ConsiliulNa ional al Audiovizualului se prevede c : „orice persoan fizic saujuridic , indiferent de na ionalitate, ale c rei drepturi sau interese legitime aufost lezate prin prezentarea în cadru unui program audiovizual a unor fapte

141

neadev rate beneficiaz de dreptul la replic ”. Este vizibil faptul c acestarticol are aproape acela i con inut ca i art.41 din Legea audiovizualului darcu unele particularit i.

Ambele articole folosesc sintagma „orice persoan fizic sau juridicindiferent de na ionalitate”, dar care credem noi nu este tocmai cea maiindicat , i suntem de p rere c folosirea expresiei f r nici un fel dediscriminare ar fi fost mult mai în concordan cu Constitu ia României i cualte documente interna ionale la care România a aderat.

De asemenea ambele articole vorbesc despre înc lcarea drepturilor iintereselor legitime f r a face vreo trimitere la libert ile omului, fapt pe careîl punem pe seama unei posibile gre eli de redactare a textelor i nu pe seamaunei omisiuni voite.

Art. 41 din Legea audiovizualului folose te sintagma fapte inexacte,pe când art. 1 din Decizia nr.114/2002 vorbe te despre acele fapteneadev rate , iar cele dou atribute nu au tocmai acela i con inut. 1

Dac Lege nr.504/2002 în acela i art.41 men ioneaz atât posibilitateabeneficierii unui drept la replic cât i a unui drept la rectificare, art.1 alDeciziei C.N.A-ului, vorbe te doar de dreptul la replic , dreptul la rectificarefiind reglementat într-un alt articol respectiv art.3, în aproape aceea i formcu singura observa ie c lezare trebuie s se fac prin fapte inexacte, nu prinfapte neadev rate.

Totodat suntem de p rere c inexactitatea informa iei trebuie srezulte dintr-o alt exprimare foarte clar i precis , nu îndoielnic care sînl ture orice dubiu cu privire la informa ia transmis i recep ionat deopinia public .

Dreptul la replic nu poate fi solicitat conform art. 2 al Deciziei nr.114/2002 a C.N.A. pentru “judec i de valoare”- no iunea nefiind definit inici nu sunt enumerate anumite situa ii în care pot interveni aceste judec i icu toate astea credem c i în cadrul acestor judec i se pot strecuraafirma ii care pot prejudicia, care pot leza persoana.

Nu poate fi solicitat „nici în situa ia în care radiodifuzorii aurespectat principiul audiatur et altera pars, adic dac s-a respectat principiulaudierii i celeilalte p r i, care a avut de aceast dat posibilitatea de a- iexprima punctul de vedere i de a se impune exercitându- i în mod indirectdreptul la replic , i nici în situa ia „în care se solicit replic la replic ”,deoarece în caz contrar s-ar crea un cerc vicios interminabil, degenerând într-a situa ie haotic .

De asemenea nu poate fi solicitat „în cazul în care radiodifuzorulr spunde acuza iilor unei persoane , cu condi ia s nu afecteze drepturile sauinteresele legitime ale unui ter ” - în acest caz singurul îndrept it de aceast

1 V. Dabu, Dreptul comunic rii sociale –SNSPA, Bucure ti 2000.

142

dat la exercitarea un drept la replic ar fi ter ul lezat; precum nici în cazul„în care exist un acord scris încheiat de radiodifuzor cu persoana lezat ”, serefer la existen a unui acord de renun are la exercitarea dreptului la replic ,intervenind astfel voin a p r ilor, care într-un contract valabil încheiat arevaloare de lege între p r i.

Aliniatul 2 al aceluia i art. 2 precizeaz c respectarea principiuluiaudiatur et altera pars presupune condi ii nediscriminatorii de exprimare încadrul aceluia i program, ceea ce înseamn c timpul alocat audierii celeilaltep r i trebuie s aib o durat similar , s se realizeze în cadrul aceleia iemisiuni, între acelea i intervale orare, s nu se realizeze sub imperiul uneiconstrângeri sau amenin ri de nici un fel.

În ce prive te dreptul la rectificare acesta nu poate fi exercitatconform art. 3 alin 2 în situa ia în care inexactitatea informa iilor nu estesemnificativ i clar sau în cazul existen ei unuia acord scris între persoanalezat i radiodifuzor, a a cum se prevede i în cazul dreptului la replic .

Când se refer la inexactitatea informa iilor care trebuie s fiesemnificative i clare se are de fapt în vedere faptul c , mesajul transmisopiniei publice trebuie, s con in fie afirma ii, fie infirma ii distructive, careprin natura lor, s lezeze în drepturi persoana la care se face referire, s existedauna produs tocmai datorit clarit ii în care a fost exprimat mesajulp gubitor, nel sându-se loc de nici un fel de interpretare în comunicareaf cut .

În solicitarea dreptului la rectificare i la replic , persoana care seconsider lezat trebuie s aduc argumente care s -i justifice interesul, sfac dovada lez rii dale în anumite drepturi , libert i sau interesefundamentale.

De i ra iunea exercit rii dreptul la replic const tocmai în ap rarearespectului persoanei în societate prin posibilitatea conferit de lege, caacesta s - i exprime motivele, argumentele, opinia sa cu privire la celerelatate despre propria-i persoan , totu i acest drept nu trebuie exercitat înmod abuziv.

Obligarea mass-mediei de a insera o replic în paginile publica ieipentru o simpl desemnare sau nominalizare a unei persoane f r a-i fi lezatun drept, ar însemna o limitare a libert ii de exprimare1.

Dac privim mass-media ca acel mijloc tehnic folosit pentruexprimarea gândurilor, indiferent de forma i finalitatea exprim rii, acelspa iu privilegiat în care judec ile individuale ale oamenilor se combat secompar i se conjug credem c o exercitare legal a dreptului la replic i la

1 Y. Mayaud i colectiv de autori, Liberte´dela presse et droits de la personne, EdituraDalloz, 1977.

143

rectificare poate func iona într-un mod eficient f r a avea efecte de limitarei îngr dire a libert ii de exprimare.

A a cum spunea Ludovic al XIV „presa ajut la formareajudec ilor”, i îi revine obliga ia de asigura o informare corect a opinieipublice, având la baz principiul echidistan ei iar dreptul la replic i larectificare poate fi perceput totu i ca o investi ie în adev r a strategieieditoriale.

144

IV. Forum juridic

Observa ii privind competen a instan elor judec tore tiîn dreptul interna ional privat

Nadia Cerasela DARIESCU*

Comparând art. 149 pct. 9 „Imobilul la care se refer cererea se afl înRomânia” cu art. 151 pct. 7 „Instan ele române sunt exclusiv competente sjudece litigiile privind imobilele situate pe teritoriul României” din Legeanr. 105/1992 descoperim existen a unei redundan e nedorite a unor dispozi iide competen interna ional : pe de o parte instan ele române ti suntcompetente s judece procese privind imobilele din România i pe de altparte sunt exclusiv competente s judece procese referitoare la imobile situatepe teritoriul rii noastre.

Va trebui s încerc m s r spundem la urm toarele probleme:• sus inem literatura de specialitate i doctrina care apreciaz c legiuitorul

nu poate reglementa în dou texte aceea i situa ie. S-a ar tat cdispozi iile art. 149 pct. 9 au în vedere exclusiv ac iuni cu caracterpersonal, iar cele din art. 151 pct. 7 se refer la ac iuni cu caracter real1

sau• consider m c formularea dintre cele dou articole este identic

(„Imobilul la care se refer cererea se afl în România” - art. 149 pct. 9 i„imobilele situate pe teritoriul României” – art. 151 pct. 7) i inând contde dictonul „unde legea nu distinge nici noi nu putem distinge”. i caatare aceast sciziune a obiectului de reglementare a celor dou normenu- i are rostul.

* Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i.1 S. Zilberstein, Procesul civil interna ional, Editura Lumina Lex, Bucure ti, 1994, p. 28 -32.

145

O problem juridic controversat recent ap rutîn materia contractelor de achizi ie public

Raluca-Oana ANDONE*

O dat cu intrarea în vigoare a Ordonan ei de Urgen a Guvernuluinr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizi ie public , a contractelorde concesiune de lucr ri publice i a contractelor de concesiune de servicii(publicat în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006), operatoriloreconomici li s-a creat posibilitatea de a suspenda o procedura de achizi ie aunei autorit i contractante (institu ie public ) prin introducerea uneicontesta ii la Consiliul Na ional de Solu ionare a Contesta iilor din Bucure ti.

Conform art. 277 din Ordonan a de Urgen a a Guvernului nr.34/2006, depunerea contesta iei în fa a Consiliului suspend de dreptprocedura de atribuire pân la data solu ion rii contesta iei. Contractulîncheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit denulitate absolut . Astfel se blocheaz achizi ionarea unor echipamentedestinate cercet rii prev zute în contracte de finan are a unor proiecte decercetare, în care exist obligativitatea cheltuirii banilor pân la o anumitadat , care, in cazul in care este dep it , finan area se pierde, iar contractulsemnat cu finan atorul (Ministerul Educa iei i Cercet rii sau ComisiaEuropean ) este astfel înc lcat.

Introducerea art. 2561 prin Ordonan a de urgen nr. 94 din26.09.2007 pentru modificarea i completarea Ordonan ei de urgen aGuvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizi ie public , acontractelor de concesiune de lucr ri publice i a contractelor de concesiunede servicii (publicat în Monitorul Oficial nr. 676 din 04.10.2007), a datposibilitatea Consiliului Na ional de Solu ionare a Contesta iilor de asanc iona contestatorul cu o amend de la 10 000 lei la 35 000 lei în cazulexercit rii abuzive de c tre acesta a dreptului de a depune contesta ii pe caleadministrativ-jurisdic ional , la cererea autorit ii contractante i dupemiterea deciziei privind solu ionarea contesta iei. De asemenea, autoritateacontractant are dreptul de a solicita i m suri reparatorii care pot fi acordateacesteia de c tre instan ele de judecat .

Totu i, amenda cu o valoare între 3 000 si 10 000 Euro aplicat unuioperator economic care în mod icanator a introdus o contesta ieneîntemeiat , suspendând procesul corect de atribuire al unui echipament în

* Asist. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i.

146

valoare de 400 000 Euro (de exemplu) i determinând astfel pierdereafinan rii este prea mic i nu sensibilizeaz agen ii economici. În plus,amenda reprezint un venit la bugetul statului, nu se pl te te autorit iicontractante. Introducerea unui proces în instan pentru a ob ine m surireparatorii nu reprezint o solu ie deoarece ar dura câ iva ani, proiectul decercetare fiind pierdut definitiv pentru ca finan atorul nu a teapt rezolvarealitigiului.

O viitoare reglementare în domeniu ar trebui s in seama de acesteaspecte i s protejeze mai mult autorit ile contractante (institu ii publice) înfa a operatorilor economici incorec i.

147

V. Practic judiciar comentat

Mo tenitor aparent. Buna credin a acestuia

Dan Florin DRUG *

Prin sentin a civil nr. 8853 din 30 iulie 2006 a Judec toriei Ia i,instan a a admis în parte ac iunea de partaj formulat de reclamantul C.V. încontradictoriu cu pârâta C.C. Admite cererea de interven ie în interes propriui în interesul pârâtei formulat de intervenienta C.F.. Dispune ie irea din

indiviziune a p r ilor cu privire la suprafa a de 4798 m.p., teren situat în Ia i,strada t. O. Iosif, nr. 2, teren cu valoarea de circula ie de 1.940,40 lei (ron)la momentul vânz rii i asupra c rora au cote de câte ½ fiecare. Atribuieterenul pârâtei C.C. Oblig pârâta s pl teasc reclamantului suma de 970,2lei (ron) cu titlu de sult , actualizat la data pl ii raportat la data de 22 aprilie1994. Respinge cererea reclamantului privind obligarea pârâtei la platacheltuielilor de judecat .

Pentru a pronun a aceast hot râre instan a a re inut urm toarele:Autoarei pârâtei C.C., R.A., i s-a eliberat titlul de proprietate nr.

182485/1993 pentru terenul în litigiu, ca urmare a faptului c i-a manifestatvoin a de a formula cerere pentru reconstituirea dreptului de proprietatepotrivit dispozi iilor art. 12 din Legea nr. 18 /1991. Pârâta, în bazacertificatului de mo tenitor dup R.A. i a titlului de proprietate, a vândutterenul la data de 22 iunie 1994 numitului F.E. prin act autentic la pre ul de60 lei (ron).

R.A. a fost singura mo tenitoare care a solicitat reconstituireadreptului de proprietate i potrivit art. 12 alin. 2 din Legea nr. 18 / 1991 a fostconsiderat c a acceptat mo tenirea prin cererea pe care a f cut-o comisiei.

Ulterior, reclamantul C.V., în calitate de nepot de sor al fostuluiproprietar C.I., a solicitat în baza Legii nr. 169 / 1997 reconstituirea dreptuluide proprietate pentru aceea i suprafa i i s-a eliberat titlul de proprietate nr.186565/2003 în baza sentin ei civile nr. 10010 / 2000 pronun at deJudec toria Ia i, irevocabil prin decizia civil nr. 2191/2001 pronun at deCurtea de Apel Ia i. Pentru eliberarea celui de al doilea titlu de proprietate s-au aplicat dispozi iile art. IV (1) din Legea nr. 169 / 1997.

Terenul în litigiu, în suprafa de 4798 m.p., este actualmente înproprietatea C.F., fiind dobândit printr-un contract de dona ie de la F.E.

* Prep. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i, avocat, Baroul Ia i.

148

Potrivit raportului de expertiz întocmit în cauz , la momentulvânz rii (22 iunie 1994) terenul valora 1.940,4 lei (ron), iar la momentulîntocmirii raportului de expertiz 356.315,7 lei (ron).

Reclamantului C.V. i pârâtei C.C. li se cuvine cota de câte ½ dinterenul ce a apar inut defunctului C.I. i pentru care s-a emis titlul deproprietate nr. 186565/2003.

Valoarea terenului supus partajului a fost considerat cea de lamomentul vânz rii, 1.940,4 lei (ron) – stabilit de expert – i în cauz nu-ipoate fi imputabil pârâtei faptul c doar autoarea sa a formulat cerere dereconstituire a dreptului de proprietate, fiind considerat c a acceptatmo tenirea dup C.I. prin cererea pe care a f cut-o comisiei, în timp cereclamantul a manifestat pasivitate i nici faptul c prin modificarea Legii nr.18 / 1991, dup vânzarea terenului, i s-a reconstituit dreptul de proprietate ireclamantului, de i potrivit art. 1 din C. civ., legea dispune numai pentruviitor i nu are putere retroactiv .

De asemenea, nu-i este imputabil pârâtei faptul c terenul are o altvaloare de circula ie la momentul partaj rii i în cauz nu s-a dovedit caceasta l-a împiedicat în vreun mod pe reclamant s - i manifeste dreptul deop iune succesoral în anul 1991.

Prin urmare va obliga pârâta s pl teasc reclamantului suma de970,2 lei (ron) cu titlu de sult , sum ce urmeaz a fi actualizat la dataefectiv a pl ii raportat la data de 22 iunie 1994, data înstr in rii cu buncredin a terenului în litigiu prin act autentic.

Împotriva acestei sentin e au declarat apel ambele p r i.Reclamantul C.V. a criticat-o pentru nelegalitate i netemeinicie,

sus inând c instan a trebuia s partajeze imobilul la valoarea reie it dinexpertiz – valoarea actual i nu valoarea de la momentul vânz rii,argumentele pe care le-a avut instan a în vedere, privind pretinsa pasivitate areclamantului neavând leg tur cu cauza. La data înstr in rii terenului, C.V.era în derularea unui litigiu cu privire la stabilirea dreptului s u deproprietate, precum i a calit ii de mo tenitor, litigiu care nu îi era str inpârâtei-intimate. S-au pronun at numeroase decizii de spe care au statuat c ,potrivit principiului egalit ii copartajan ilor, la efectuarea partajului trebuieluat în considerare valoarea bunului de la data judec ii, iar nu valoareaexistent la momentul na terii st rii de indiviziune.

Pârâta C.C. a ar tat c a vândut bunul din 1994, cu credin a c esteproprietar , cu pre ul de 60 lei (ron). Instan a obligând-o s pl teasc maimult decât a primit înseamn c re ine o culp în sarcina sa. Pârâta este undobânditor de bun credin i datoreaz numai ceea ce a primit din vânzareaimobilului i nu ceea ce ar fi putut ob ine, pentru c este ap rat de bunacredin (art. 1898 C. civ.). Este o certitudine c actul de vânzare-cump raredin 1994 este opozabil reclamantului, întreaga culp pentru neincluderea lui

149

în titlul de proprietate îi apar ine, iar consecin ele neglijen ei sale nu pot fisuportate de pârât .

Nu s-au administrat probe noi în apel.Prin decizia nr. 1253 din 8 decembrie 2006, Tribunalul Ia i a hot rât

urm toarele. Respinge apelul declarat de reclamantul C.V. împotrivasentin ei civile nr. 8853 din 30 iulie 2006 a Judec toriei Ia i. Admite apeluldeclarat de pârâta C.C. împotriva sentin ei civile nr. 8853 din 30 iulie 2006 aJudec toriei Ia i, sentin pe care o schimb în parte în sensul urm tor.Constat c valoarea terenului în suprafa de 4798 m.p. situat în Ia i, str. t.O. Iosif, nr. 2 supus partajului este de 60 lei (ron) ce urmeaz a fireactualizat la data pl ii, raportat la data de 22 aprilie 1994. Oblig pârâtaC.C. s pl teasc reclamantului suma de 30 lei (ron), ce urmeaz a fireactualizat la data pl ii raportat la data de 22 aprilie 1994. P streaz restuldispozi iilor sentin ei apelate ce nu contravin prezentei decizii.

Pentru a pronun a aceast decizie, examinând actele i lucr riledosarului sub aspectul motivelor de apel invocate i al dispozi iilor legaleaplicabile cauzei, Tribunalul a re inut urm toarele.

Ini ial, dreptul de proprietate a fost reconstituit doar pe numele unuiadintre cei doi mo tenitori, R.A – autoarea pârâtei, fiindu-i eliberat titlul deproprietate nr. 182485 din 30 noiembrie 1993 pentru întreaga suprafa de4.798 m.p.. În calitate de mo tenitoare a acesteia, pârâta C.C. a vândutterenul prin act autentic numitului F.E. pentru pre ul de 60 lei, acestadonându-l ulterior intervenientei C.F.

Urmare a ac iunii reclamantului C.V., introdus în anul 2000,Judec toria Ia i, prin sentin a civil nr. 10010/12.07.2000, definitiv iirevocabil , a dispus anularea titlului de proprietate nr. 182485 din 30noiembrie 1993 eliberat doar pe numele lui R.A. i eliberarea unui nou titlude proprietate pe numele ambilor mo tenitori, ceea ce s-a i întâmplat,ulterior fiind emis titlul de proprietate nr. 186565 din 15 decembrie 2003 ce îlînlocuie te pe primul, dar în care au fost înscri i ambii mo tenitori. Prinaceast hot râre s-a stabilit calitatea de mo tenitor aparent a pârâtei C.C., cuprivire la cota de ½ din imobilul teren în litigiu, n scându-se în sarcina eiobliga ia de a-i restitui reclamantului partea lui din imobil. Mo tenitorulaparent trebuie s restituie bunul, fie în natur , dac se mai afl înpatrimoniul s u, fie pre ul lui, dac l-a înstr inat.

Dac a fost de bun credin , mo tenitorul aparent este dator srestituie numai pre ul ce l-a primit i nu valoarea actual a bunului înstr inat.

Buna credin se prezum , iar reclamantul, care a pretins c pârâtaavea cuno tin la data înstr in rii terenului c el era în derularea unui litigiuprivitor la stabilirea dreptului de proprietate, precum i a calit ii demo tenitor, nu a depus la dosar nici o dovad privind existen a acestui litigiu.De precizat c ac iunea solu ionat prin sentin a civil nr. 10010 din 12 iulie

150

2000 a fost introdus abia în anul 2000, la 6 ani dup ce pârâta înstr inaseterenul i nu poate contura reaua credin a acesteia.

Prin urmare, probatoriul administrat nu a r sturnat prezum ia de buncredin în favoarea pârâtei, astfel încât ea este obligat s restituiereclamantului cota de ½ din pre ul ob inut prin vânzarea bunului, pre ce va fireactualizat la data execut rii obliga iei în raport cu momentul vânz rii – 22aprilie 1994, dat fiind fluctua ia monedei na ionale i necesitatea de a nucrea pârâtei o îmbog ire f r just cauz .

Împotriva deciziei civile nr. 1253 din 08 decembrie 2006 aTribunalului Ia i, apelantul-reclamant C.V. a promovat recurs, îns acesta afost respins ca neîntemeiat, Curtea de Apel Ia i men inând dispozi iiledeciziei recurate.

Modul de aplicare a prevederilor legale ridic urm toarele problemede drept.

1. Aplicarea în timp a normei de drept.Fa de succesiunea în timp a acestor acte produc toare de efecte

juridice – starea de indiviziune între reclamant i pârât a luat na tere cel maidevreme la data admiterii cererii reclamantului i recunoa terea dreptului s uideal de proprietate (29 noiembrie 2002) i cel mai târziu la data eliber riinoului titlu (15 decembrie 2003).

Autorul p r ilor a decedat în 1973, dat la care terenul în litigiu nu seafla în patrimoniul succesoral.

Din economia Legii nr. 18/1991 rezult c reconstituirea propriet iise face în persoana celui care depune cerere pentru reconstituire – cel care adat teren în C.A.P. ori terenul s u a trecut în proprietatea sa – ori amo tenitorilor acestuia.

Fa de acestea, rezult c pe lâng acceptarea mo tenirii – cerereadepus pentru reconstituire stabile te i persoana în patrimoniul c reiaproprietatea este reconstituit . Aceasta pentru c , cât vreme, la datadecesului, bunul nu exista în patrimoniul autorului, dreptul de proprietatea alacestuia asupra terenului se na te direct în patrimoniul mo tenitorului caresolicit reconstituirea.

Regula în dreptul succesoral este aceea c succesibilul acceptant esteconsiderat mo tenitor din momentul deschiderii succesiunii (data mor iiautorului) i culege – în cota ce i se cuvine de la lege – bunurile ce se aflau înpatrimoniul autorului la data mor ii. Altfel spus, are loc o transmisiune pecale succesoral a drepturilor i obliga iilor existente în patrimoniul autoruluila data mor ii acestuia.

De la aceast regul , Legea nr. 18 / 1991 instituie o excep ie (a a cumam ar tat mai sus) determinat de faptul c la data mor ii terenul nu se afla înpatrimoniul defunctului. A adar, dreptul asupra propriet ii funciare se

151

reconstituie – prin hot rârea Comisiei jude ene sau ordin al Prefectului – dela data acestui act administrativ jurisdic ional direct în patrimoniulmo tenitorului care a depus cererea i nu se dobânde te retroactiv printransmisiune succesoral de la data deschiderii succesiunii pentru simplumotiv c terenul nu exista în patrimoniul succesiunii.

Aceasta pentru c mai multe texte din Legea 18 / 1991 dispun expresîn acest sens:

- art. 8 alin. 1 „stabilirea dreptului de proprietate privat asupra ...se face în condi iile prezentei legi prin reconstituirea dreptului de proprietate...” ;

- art. 8 alin. 2 „de prevederile prezentei legi beneficiaz membriicooperatori care au adus p mânt în cooperativ ... precum i, în condi iilelegii civile, mo tenitorii acestora ...”;

- art. 8 alin. 3 „stabilirea dreptului de proprietate se face, la cerere,prin eliberarea unui titlu de proprietate ...” ;

- art. 13 alin. 2 „mo tenitorii care nu- i pot dovedi aceast calitate,întrucât terenurile nu s-au g sit în circuitul civil, sunt socoti i repu i de dreptîn termenul de acceptare cu privire la cota ce se cuvine din terenurile ce auapar inut autorului lor. Ei sunt considera i c au acceptat mo tenirea princererea pe care o fac comisiei.”;

- art. 13 alin. 3 „titlul de proprietate se emite cu privire la suprafa ade teren determinat pe numele tuturor mo tenitorilor, urmând ca ei sprocedeze potrivit dreptului comun.”

Este unanim acceptat în teorie i consacrat de practic faptul creconstituirea propriet ii funciare se face numai în persoana mo tenitorilorcare au depus cerere. De aici rezult c dac numai unul solicit , el devineproprietar pentru întreg.

În spe , R.A. a solicitat reconstituirea în martie 1991 i urmândprocedura Legii P mântului i s-a eliberat un titlu de proprietate. Aceastproprietate a intrat în circuitul civil, a fost înstr inat succesiv, a a încât ladata la care reclamantul solicit reconstituirea propriet ii pentru acela iteren, acest bun era înlocuit cu pre ul ob inut de vânz torul de bun -credincare era proprietar exclusiv la data înstr in rii (subroga ie real ).

2. Situa ia mo tenitorului aparent i buna credin a acestuia.P r ile i ter ii – relativitatea i opozabilitatea efectelor juridice

Pârâta, succesoare testamentar a persoanei c reia i s-a reconstituitproprietatea, a vândut cu credin a c mo tene te pe proprietarul exclusiv alterenului. R.A., în 1991, solicit reconstituirea propriet ii în calitate desuccesoare a fratelui s u C.I.. I se elibereaz titlu de proprietate, iar pârâtaC.C. devine proprietar exclusiv pe acest teren în calitate de legatar universal.

152

La data vânz rii terenului, pârâta nu tia i nici nu avea de unde stie c , pe de o parte, pentru acest teren poate s mai vin un mo tenitor, iar,

pe de alt parte, în 1997, o lege modificatoare va da posibilitatea – celor carenu au depus – s formuleze cereri pentru reconstituirea propriet ii.

Pârâta este un vânz tor de bun -credin pentru c orice om prudent idiligent, aflat în aceea i situa ie, s-ar fi considerat proprietar exclusiv i ar fidispus de proprietatea sa f r nici o team . Altfel spus, pârâta s-a aflat într-oeroare comun i invincibil privind calitatea sa de proprietar exclusiv asupraterenului în litigiu i, potrivit principiului error communis facit jus efectuleste acela al validit ii vânz rii i al împ r irii pre ului ob inut, pre care sesubrog bunului indiviz.

Cererea reclamantului pentru partajul terenului în litigiu nu poate fiprimit pentru c reclamanta este ap rat de principiul bunei credin e ( art.1899 alin. 2 C. civ. ). În consecin , ceea ce se poate partaja este pre ulob inut din vânzarea terenului.

Pârâta este un mo tenitor aparent, aflându-se într-o situa ieasem n toare copiilor nedemnului care fiind de bun -credin datoreaz doarce a primit, nu i daune interese ca în cazul nedemnului.

A nu proceda a a, înseamn a înc lca – pe lâng principiul bunei-credin e i cel potrivit c ruia eroarea comun este creatoare de drept –principiul stabilit ii raporturilor juridice în societate.

Pe lâng aceste motive solu ia partaj rii pre ului ob inut corespunde ira iunii de moralitate i echitate pentru c , altfel, ar însemna ca pârâta ssuporte o diminuare sever a patrimoniului s u f r o just cauz explicit .Aceast concluzie nu poate fi înl turat atâta vreme cât nu exist un textexpres în Legea P mântului care s înl ture principiile invocate în precedenti care s consacre dreptul mo tenitorului – care a uitat s depun cerere în

1991 – la teren în natur , indiferent de actele sau faptele juridice s vâr itepân la exprimarea op iunii lui.

În ultim instan , reclamantul, ca veritabil titular, trebuie s suporteconsecin ele neglijen ei sale de a depune cerere în 1991, contribuind astfel lana terea situa iilor juridice ulterioare, opozabile lui.

153

Condi ii de admisibilitate a ac iunii de evacuare pe caleaordonan ei pre edin iale

Roxana-Elena LAZAR*

Prin sentin a civil nr. 11.743/01.11.2006 a Judec toriei Ia i, r masirevocabil prin decizia civil nr. 603/30.03.2007 a Tribunalului Ia i,instan a a admis ac iunea civil formulat de c tre X, în contradictoriu cupârâ ii Y i Z, i a dispus, pe cale de ordonan pre edin ial , evacuareapârâ ilor din imobilul situat în Ia i, proprietatea reclamantului.

Pentru a dispune astfel, instan a a re inut c reclamantul – X – adevenit proprietar asupra unei case de locuit i al unui teren situate în Ia i,printr-un contract de vânzare-cump rare autentic, dar c intrarea în posesiaefectiv a acestor imobile a fost imposibil , întrucât acestea erau ocupate înmod ilegal i nejustificat de c tre pârâ i – Y i Z. Reclamantul nu are înproprietate o alt locuin , fiind „tolerat” de rude i prieteni în locuin ele lor.

În întâmpinarea formulat , pârâ ii au învederat instan ei faptul clocuiesc în imobilul în litigiu de peste dou zeci de ani, acest imobil fiindatribuit vânz toarei imobilului (autoarea reclamantului) pe calea unui partajsuccesoral. În aceste condi ii, pârâ ii consider c au un drept de reten ieasupra imobilelor pân la achitarea sumei de bani cu titlu de sult i creandatorate de c tre vânz toarea imobilului. Mai mult, pârâ ii au sus inut c nusunt întrunite condi iile de admisibilitate ale ordonan ei pre edin iale,m sura evacu rii având caracter definitiv, neputând fi dispus pe caleaprocedurii sumare i urgente prev zute de art. 581 din Codul de procedurcivil .

I. Dispozi ii legale incidente:- art. 581 alin. 1 din Codul de procedur civil , conform c ruia „instan a

va putea s ordone m suri vremelnice în cazuri grabnice, pentru p strareaunui drept care s-ar p gubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagubeiminente i care nu s-ar putea repara, precum i pentru înl turarea piedicilorce s-ar ivi cu prilejul unei execut ri.”;

- art. 480 din Codul civil, potrivit c ruia „proprietatea este dreptul ce arecineva de a se bucura i dispune de un lucru în mod exclusiv i absolut, însîn limitele determinate de lege”;

* Prep. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i, avocat, Baroul Ia i.

154

- art. 44 alin. 2 din Constitu ia României, referitor la garantareadreptului de proprietate: „Proprietatea privat este garantat i ocrotit înmod egal de lege, indiferent de titular”;

- art. 1 par. 1 din Protocolul adi ional la Conven ia pentru ap rareaDrepturilor Omului i a Libert ilor fundamentale, conform c ruia „oricepersoan fizic sau juridic are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeninu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauz de utilitate public iîn condi iile prev zute de lege i de principiile generale ale dreptuluiinterna ional”.

II. Considerentele hot rârii judec tore ti pronun ate în cauzInstan a a considerat c sunt întrunite condi iile de admisibilitate ale

ordonan ei pre edin iale, prev zute de art. 581 din Codul de procedurcivil , lipsa reclamantului de folosin a bunului s u fiind, prin ea îns i, opagub suficient , având în vedere destina ia bunului – locuin , bun absolutnecesar reclamantului spre a fi folosit potrivit destina iei sale.

În ceea ce prive te condi ia caracterului vremelnic al m surii deevacuare, instan a a considerat c , în absen a invoc rii de c tre pârâ i a unuidrept care s poat fi opus reclamantului, în absen a unei aparen e, cel pu in,a unui asemenea drept, dispunerea unei astfel de m suri nu este de natur aaduce atingere vreunui drept al pârâ ilor i nu prejudec , astfel, fondulraporturilor juridice dintre p r i.

Instan a a re inut c reclamantul a dobândit un drept de proprietate înplenitudinea sa de con inut juridic, iar nu un drept grevat de sarcini pe cares fie inut s le respecte. Conform art. 480 din Codul civil, dreptul deproprietate este acel drept real, deplin, ce confer titularului s u atributulposesiei – constând în posibilitatea proprietarului de a st pâni bunul ce-iapar ine în materialitatea sa, atributul folosin ei constând în facultatea de aîntrebuin a bunul s u, atributul de dispozi ie. Prin faptul c imobilulachizi ionat este ocupat de alte persoane, noul proprietar este împiedicat a- iexercita atributele dreptului de proprietate, în plenitudinea lor, în putereproprie i în interes propriu. Faptul c pârâ ii nu au invocat niciun drept cares stea la baza folosin ei lor i s poat fi opus în mod valabil dreptuluiproprietarului de a intra în st pânirea bunului s u, neexistând nici m caraparen a unui drept de natur a fi opus noului proprietar, eviden iaz cpârâ ii au exclusiv calitatea de tolera i, îng duindu-li-se de c tre proprietarulanterior s locuiasc în imobil o anumit perioad de timp. Aceastîng duin nu genereaz vreun drept propriu de folosin a locuin ei pentrupârâ i.

155

III. ComentariiIII.1. În ceea ce prive te condi iile de admisibilitate ale ordonan ei

pre edin iale, prev zute de art. 581 alin. 1 din Codul de procedur civil ,respectiv condi ia urgen ei i condi ia caracterului vremelnic al m surii deevacuare, acestea se verific în cauz .

III.1.1. În doctrin se arat c urgen a trebuie dovedit atât subaspect obiectiv, cât i sub aspect subiectiv1.

În spe , urgen a a fost dovedit prin cauze obiective i subiective.Astfel, evacuarea pârâ ilor a fost justificat , din punct de vedere

obiectiv, prin necesitatea ap r rii dreptul fundamental la proprietate alreclamantului. În mod constant, „în practica judiciar s-a decis c faptul uneipersoane care ocup în mod samavolnic sau prin fraud o locuin justificadmisibilitatea ordonan ei pre edin iale în vederea evacu rii persoaneirespective, urgen a fiind justificat de dreptul de in torului legal al locuin eide a intra în folosirea acesteia.”2 Dreptul de proprietate al reclamantului esteun drept absolut, opozabil tuturor, a adar i pârâ ilor. Caracterul samavolnical ocup rii imobilului de c tre pârâ i rezult din faptul c ace tia au luat înst pânire imobilul în litigiu în mod abuziv, înc lcând-se principiul elementarconform c ruia nim nui nu îi este îng duit s î i fac singur dreptate atuncicând are de valorificat un drept. O astfel de fapt nu poate fi legalizat , nicidac ar fi conform unui drept, impunându-se, dimpotriv , reprimarea saimediat .

În ceea ce prive te cauzele subiective care au sus inut evacuareapârâ ilor, acestea au vizat faptul c reclamantul nu avea în proprietate nicioalt locuin , fiind nevoit, practic, s fie el însu i tolerat în locuin ele rudelori prietenilor.

Urgen a, ca o condi ie îndeplinit pentru admiterea ac iunii înevacuare pe cale de ordonan pre edin ial , a fost motivat într-o spesimilar de Curtea de Apel Ia i, prin decizia civil nr. 40/16 ianuarie 1998,eviden iindu-se st ruin a reclamantului de a fi primit în locuin a proprietatepersonal , apelul, în acest sens, la ajutorul organelor de poli ie, precum ifaptul c reclamantul locuie te în condi ii improprii la rude i prieteni.3

III.1.2. Referitor la condi ia caracterului vremelnic al m surii deevacuare, men ion m c în doctrin se arat c aceast condi ie secircumscrie examin rii sumare a titlurilor prezentate de c tre p r i i se aratc „instan a de judecat nu examineaz validitatea titlurilor prezentate (...),ci ea se va m rgini s stabileasc paralel cu alte probe prezentate de p r i

1 C. Cri u, Ordonan a pre edin ial , Editura Argessis, Bucure ti, 1997, p.392 C. Cri u, op.cit., p.1663 M. M. Pivniceru, C. Moldovan, Ordonan a pre edin ial . Practic judiciar , EdituraHamangiu, Bucure ti, 2006, p.3

156

sau administrate de instan , în favoarea c reia dintre ele exist aparen eleunei situa ii juridice legale”1.

Caracterul indispensabil al examin rii sumare a titlurilor implicstabilirea p r ii care are de partea sa aparen a dreptului. În situa ia de fa ,instan ele nu au avut de examinat decât titlul de proprietate al reclamantului,respectiv contractul de vânzare-cump rare autentic, pârâ ii nejustificândniciun temei legal al folosin ei imobilului proprietatea lui X.

Faptul c instan a a dispus evacuarea pârâ ilor nu înseamn c asolu ionat definitiv fondul dreptului. În niciun caz nu trebuie confundatobliga ia de a face (respectiv de evacuare a imobilului) cu caracteruldefinitiv al solu ion rii fondului dreptului. Caracterul vremelnic al m suriide evacuare se men ine, deoarece pârâ ii, nemul umi i de m sura luat pecale de ordonan pre edin ial , au dreptul de a se adresa justi iei pe caleadreptului comun.

III.2. Admi ând ac iunea reclamantului, instan a a asiguratrespectarea i garantarea dreptului de proprietate, pe de o parte, i adreptului la o locuin , pe de alt parte.

Reglement rile na ionale, regionale i interna ionale sunt în acestsens: art. 44 din Constitu ia României, cu nota marginal „dreptul laproprietate privat ” recunoa te, garanteaz i ocrote te proprietatea privat ,art. 1 alin. 1 din Primul Protocol Adi ional la Conven ia European aDrepturilor Omului, cu nota marginal „protec ia propriet ii” prevede c„orice persoan fizic (...) are dreptul la respectarea bunurilor sale”, art. 11din Pactul Interna ional cu privire la Drepturile Economice, Sociale iCulturale recunoa te oric rei persoane „dreptul la o locuin ”, iar art. 17 dinDeclara ia Universal a Drepturilor Omului recunoa te dreptul oric reipersoane la proprietate.

Consider m c reprimarea unui act cu caracter samavolnic, cum ar fiocuparea abuziv a imobilului men ionat, îndeplinirea cumulativ acondi iilor de admisibilitate ale ordonan ei pre edin iale prev zute de Codulde procedur civil , precum i decizia de îndrumare nr. 5 din 1975 a fostuluiTribunal Suprem (conform c reia „dat fiind faptul c toleratul nu are undrept locativ propriu, un titlu care s îl îndrept easc s ocupe în mod legalo suprafa locativ , înseamn c poate fi evacuat pe cale de ordonanjudec toreasc , ordonan a pre edin ial fiind astfel admisibil ”) reprezintmotive ale admiterii ac iunii de evacuare a reclamantului.

1 C. Cri u, op.cit., p. 52

157

VI. Jurispruden

Sintez a jurispruden ei Cur ii Constitu ionaleîn materie procesual penal

(ianuarie – aprilie 2007)

Material selectat de Mihaela Laura PAMFIL*

1. Decizia nr. 6 din 9 ianuarie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 1 alin. (2) i (3), art. 9 alin. (1) i(2), art. 28 alin. (1) i (2) i art. 68 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 pentruorganizarea i exercitarea profesiei de avocat, precum i a dispozi iilorart. 453 alin. 1 lit. c) raportate la art. 455 din Codul de procedurpenal

Curtea Constitu ional a fost sesizat prin Încheierea din 9 mai 2006,pronun at în Dosarul nr. 23.649/1/2005 de c tre Înalta Curte de Casa ie iJusti ie, Sec ia penal , ca urmare a excep iei ridicat Cornel GheorgheArdelean.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c dispozi iile criticate din Legea nr. 51/1995 sunt în v ditcontradic ie cu prevederile constitu ionale referitoare la dreptul de liberasociere, întrucât limiteaz dreptul de a exercita profesia de avocat i de aasigura asisten judiciar numai la membrii barourilor apar inând UniuniiNa ionale a Barourilor din România. Prevederile art. 453 alin. 1 lit. c)raportat la art. 455 din Codul de procedur penal încalc dreptul la libertatei înv tur , întrucât limiteaz cazurile de întrerupere a execut rii pedepsei

la anumite împrejur ri speciale i nu ofer posibilitatea condamnatului de aurma cursurile unei forme de înv mânt. De asemenea, autorul excep iei asus inut c dispozi iile legale criticate încalc prevederile constitu ionale aleart. 20 referitoare la tratatele interna ionale privind drepturile omului, ale art.32 care consacr dreptul la înv tur i ale art. 40 cu privire la dreptul deasociere, precum i prevederile art. 2 din Protocolul adi ional la Conven iapentru ap rarea drepturilor omului i a libert ilor fundamentale i cele aleart. 20 din Declara ia Universal a Drepturilor Omului.

* Lect. univ. dr., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i; avocat, BaroulIa i.

158

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate, Curtea a constatat cobiectul cauzei îl constituie recursul formulat de autorul excep iei, în calitatede condamnat, împotriva unei hot râri prin care s-a respins cererea acestuiade întrerupere a execut rii pedepsei închisorii. Ca atare, invocarea, pe cale deexcep ie, a neconstitu ionalit ii dispozi iilor legale referitoare la organizareai func ionarea profesiei de avocat nu are leg tur cu solu ionarea cauzei, în

accep iunea art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea ifunc ionarea Cur ii Constitu ionale. Faptul c autorul excep iei a refuzat saleag un ap r tor din cadrul unui barou component al Uniunii Na ionale aBarourilor din România, precum i asisten a judiciar din partea avocatuluidesemnat din oficiu, nu este de natur s creeze vreo leg tur între textele delege criticate i solu ionarea cauzei. A a fiind, excep ia deneconstitu ionalitate referitoare la dispozi iile art. 1 alin. (2) i (3), art. 9 alin.(1) i (2), art. 28 alin. (1) i (2) i art. 68 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 a fostrespins ca inadmisibil , în temeiul art. 29 alin. (1) i (6) din Legea nr.47/1992.

În ceea ce prive te dispozi iile art. 453 alin. 1 lit. c) raportate la art.455 din Codul de procedur penal , Curtea a constatat c textele de legecriticate au mai f cut obiectul controlului de constitu ionalitate. Astfel, prinDecizia nr. 49 din 14 februarie 2002, publicat în Monitorul Oficial alRomâniei, Partea I, nr. 185 din 18 martie 2002, Curtea a re inut c"întreruperea execut rii pedepsei se poate acorda pentru o perioad de celmult 3 luni i numai o singur dat , atunci când din cauza unor împrejur rispeciale executarea pedepsei ar avea consecin e grave pentru condamnat,familie sau unitatea în care lucreaz . Prevederile legale men ionate stabilesc,pentru instan a de judecat competent , facultatea de a acorda, la cerereacondamnatului, întreruperea execut rii pedepsei, în cazul în care constat csunt întrunite condi iile men ionate mai sus." A a fiind, prevederile criticatelimiteaz posibilitatea condamnatului de a ob ine întreruperea execut riipedepsei, pe de o parte, numai în acele împrejur ri care sunt de natur a creagrave prejudicii, iar pe de alt parte, la o singur întrerupere având ca temeiart. 453 alin. 1 lit. c) din Codul de procedur penal . Or, dat fiind situa iaspecial în care se afl condamnatul, respectiv starea de deten ie, este firescca acesta s nu poat exercita drepturile constitu ionale, deci inclusiv dreptulla înv tur , decât în condi iile legii. Sub acest aspect, Curtea a re inut c ,potrivit art. 53 din Constitu ie, exerci iul unor drepturi sau al unor libert ipoate fi restrâns dac se impune în situa iile prev zute de alin. (1) alarticolului, printre care i perioada desf ur rii instruc iei penale, respectiv aexecut rii pedepsei cu închisoarea pentru care persoana a fost condamnat .

Curtea a mai observat c , dincolo de ra iunile înf i ate, întrucâtneconstitu ionalitatea nu este dedus din contrarietatea art. 453 alin. 1 lit. c)raportat la art. 455 din Codul de procedur penal cu prevederile Legii

159

fundamentale, ci dintr-o pretins lacun a celui dintâi, iar restabilireaconcordan ei dintre Constitu ie i lege, într-o atare situa ie, ar presupuneînl turarea acesteia prin completarea reglement rii, critica cu un atare obiectexcedeaz competen ei Cur ii Constitu ionale, care, potrivit art. 2 alin. (3) dinLegea nr. 47/1992, "se pronun numai asupra constitu ionalit ii actelor cuprivire la care a fost sesizat , f r a putea modifica sau completa prevederilesupuse controlului".

În considerarea acestor argumente, critica formulat de autorulexcep iei apare ca fiind lipsit de temei, astfel c excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 453 alin. 1 lit. c) raportate la art. 455din Codul de procedur penal a fost respins ca neîntemeiat .

2. Decizia nr. 36 din 11 ianuarie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 2781 din Codul de procedurpenal

Curtea Constitu ional a fost sesizat prin Încheierea din 8 septembrie2006, pronun at în Dosarul nr. 188/275/2006, de c tre Judec toria Panciu,cu excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 2781 i urm toarele dinCodul de procedur penal , excep ie ridicat de Ioan Coroiu în dosarulmen ionat.

În motivarea excep iei, autorul acesteia a sus inut c prevederilelegale criticate sunt neconstitu ionale, întrucât nu reglementeaz iposibilitatea învinuitului de a formula plângere la instan a de judecat încazul în care procurorul ierarhic superior admite plângerea persoaneiv t mate împotriva rezolu iei de neîncepere a urm ririi penale sau aordonan ei ori, dup caz, a rezolu iei de clasare, de scoatere de sub urm rirepenal sau de încetare a urm ririi penale, dispunând începerea sau reluareaurm ririi penale. În opinia autorului excep iei, se creeaz astfel "o situa ie deinechitate prin drepturile diferite de care beneficiaz persoana v t mat ipersoana învinuit ".

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate ridicat , Curtea a constatc s-a pronun at, în jurispruden a sa, prin numeroase decizii, asupraconstitu ionalit ii dispozi iilor art. 2781 din Codul de procedur penal ,statuând, în mod constant, c acestea nu încalc egalitatea în drepturi, liberulacces la justi ie, dreptul la un proces echitabil i dreptul la ap rare, ci dauexpresie acestor garan ii constitu ionale. În acest sens sunt, de exemplu,Decizia nr. 405 din 14 iulie 2005, publicat în Monitorul Oficial al României,Partea I, nr. 703 din 4 august 2005, Decizia nr. 66 din 3 februarie 2005,publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 142 din 17 februarie2005 i Decizia nr. 141 din 21 februarie 2006, publicat în Monitorul Oficialal României, Partea I, nr. 239 din 16 martie 2006, ale c ror considerente î i

160

p streaz valabilitatea i în prezenta cauz , deoarece nu au intervenitelemente noi care s justifice schimbarea jurispruden ei Cur ii.

A a cum Curtea a re inut, ceea ce se solicit , în realitate, în motivareaexcep iei, este completarea prevederilor de lege criticate, în sensulreglement rii posibilit ii ca învinuitul s se adreseze instan ei de judecatîmpotriva solu iei procurorului ierarhic superior de admitere a plângeriiformulate conform art. 275-278 împotriva rezolu iei de neîncepere a urm ririipenale sau a ordonan ei ori, dup caz, a rezolu iei de clasare, de scoatere desub urm rire penal sau de încetare a urm ririi penale. O asemenea solicitareexcedeaz competen ei Cur ii Constitu ionale, care, în conformitate cudispozi iile art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, "[... ] se pronun numaiasupra constitu ionalit ii actelor cu privire la care a fost sesizat , f r a puteamodifica sau completa prevederile supuse controlului". Ca urmare, excep iade neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 2781 din Codul de procedurpenal a fost respins ca neîntemeiat .

3. Decizia nr. 38 din 11 ianuarie 007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 160b i art. 3002 din Codul deprocedur penal

Prin Încheierea din 14 septembrie 2006, pronun at în Dosarul nr.3.524/33/2006, Curtea de Apel Cluj - Sec ia penal i de minori a sesizatCurtea Constitu ional cu excep ia de neconstitu ionalitate a prevederilor art.160b i art. 3002 din Codul de procedur penal , excep ie ridicat de VitaliePelesoc i Andrei Chiseliov în dosarul de mai sus având ca obiectsolu ionarea unei cauze penale aflate în calea de atac a apelului.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorii acesteia ausus inut c prevederile legale men ionate încalc dispozi iile constitu ionaleale art. 21 alin. (3) referitoare la dreptul p r ilor la un proces echitabil i lasolu ionarea cauzelor într-un termen rezonabil, ale art. 23 alin. (8) referitoarela dreptul celui privat de libertate de a i se aduce la cuno tin învinuirea înlimba pe care o în elege i în prezen a unui avocat ales ori din oficiu i aleart. 23 alin. (11) referitoare la prezum ia de nevinov ie. Astfel, prevederilelegale criticate permit prelungirea procesului cu men inerea st rii de arest ainculpa ilor pe o perioad nedeterminat , sens în care se aduce atingereprezum iei de nevinov ie i dreptului la un proces echitabil i la solu ionareacauzei într-un termen rezonabil.

S-a mai aratat c instan a de control, în spe cea de apel, are menireas verifice periodic legalitatea i temeinicia m surii arest rii preventive. Or,dac aceast m sur a fost luat f r a se asigura inculpa ilor traduc tor, sepoate concluziona c le-a fost înc lcat acest drept, cu consecin a imediat a

161

încet rii m surii privative de libertate pentru nerespectarea condi iilorreferitoare la legalitate.

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate, Curtea a constatat cdispozi iile legale criticate se constituie în veritabile norme de protec ie, inicidecum nu sunt de natur a contraveni textelor constitu ionale invocate însus inerea excep iei. Astfel, art. 8 din Codul de procedur penal statueaz , înacord cu art. 23 alin. (8) i art. 128 din Constitu ie, cu privire la dreptultuturor p r ilor (nu numai al inculpa ilor aresta i) care nu vorbesc ori nuîn eleg limba român de a li se asigura, în mod gratuit, posibilitatea de acunoa te toate piesele dosarului, de a vorbi i de a pune concluzii în instan ,prin interpret. Niciunul din textele legale criticate nu con ine vreo dispozi iecare s contravin acestui drept, ci, dimpotriv , verificarea ce vizeazarestarea inculpatului presupune nu numai examinarea aspectelor ce in detemeinicia m surii, ci i a celor ce in de legalitatea ei.

Curtea a re inut c dispozi iile legale criticate nu contravin niciprincipiului prezum iei de nevinov ie, deoarece luarea m surii arest riipreventive i, dac este cazul, men inerea acesteia în cursul judec ii, nuimplic pronun area instan ei de judecat asupra fondului procesului, adic iasupra vinov iei inculpatului, ci numai asupra legalit ii i temeinicieim surii privative de libertate.

Cât prive te pretinsa înc lcare a dispozi iilor art. 21 alin. (3) dinConstitu ie, Curtea a constatat c i aceasta este neîntemeiat , deoareceinstituirea în sarcina instan ei de judecat a obliga iei de a verifica periodiclegalitatea i temeinicia m surii arest rii preventive constituie, dimpotriv , ogaran ie pentru respectarea dreptului p r ilor la un proces echitabil.Împrejurarea c prevederile legale criticate nu stabilesc un termen maxim dearestare, cum este cel de 180 de zile în cursul urm ririi penale ori cel dispusde art. 140 alin. 2 din Codul de procedur penal referitor la încetarea dedrept a m surii arest rii preventive când, înainte de pronun area unei hot râride condamnare în prim instan , durata arest rii a atins jum tatea maximuluiprev zut de lege pentru infrac iunea care face obiectul învinuirii, nu este denatur a aduce atingere dreptului la solu ionarea cauzei într-un termenrezonabil, neexistând identitate institu ional între m sura privativ delibertate i solu ionarea cauzei.

Ca urmare, excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 160b iart. 3002 din Codul de procedur penal a fost respins ca neîntemeiat .

162

4. Decizia nr. 99 din 13 februarie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 5221 din Codul de procedurpenal

Prin Încheierea din 7 septembrie 2006, pronun at în Dosarul nr.5.837/2006, Judec toria Oradea a sesizat Curtea Constitu ional cu excep iade neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 5221 din Codul de procedurpenal , excep ie ridicat de Ciprian George Bratu Negru.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c "prevederile art. 5221 din Codul de procedur penal suntneconstitu ionale în m sura în care fac distinc ie între persoanele care au fostjudecate i condamnate în lips i pentru care s-a solicitat extr darea ipersoanele judecate i condamnate în lips pentru care nu s-a solicitatextr darea i care s-au predat de bun voie autorit ilor". De asemenea, s-aaratat c "dispozi iile cuprinse în textul de lege criticat au caracterdiscriminatoriu, întrucât pentru prima categorie de condamna i ar tat maisus legea permite un proces de rejudecare echitabil, în timp ce celei de-a douacategorii de condamna i nu li se asigur acest drept doar pentru faptul c nu afost cerut extr darea lor". În sus inerea neconstitu ionalit ii acestordispozi ii legale, autorul excep iei a invocat i înc lcarea prevederilorconstitu ionale ale art. 16 privind egalitatea în drepturi, ale art. 21 referitoarela accesul liber la justi ie i ale art. 20 alin. (1) referitoare la tratateleinterna ionale privind drepturile omului, raportate la art. 6 din Conven iapentru ap rarea drepturilor omului i a libert ilor fundamentale.

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate, Curtea a constat cautorul acesteia solicit , în realitate, adoptarea unei noi solu ii legislative. Înacest caz, a a cum Curtea a re inut în mod constant, acceptarea acestei criticiar echivala cu transformarea instan ei de contencios constitu ional într-unlegislator pozitiv, lucru care ar contraveni art. 61 alin. (1) din Constitu ie,potrivit c ruia "Parlamentul este [...] unica autoritate legiuitoare a rii". Deasemenea, s-a subliniat c , potrivit dispozi iilor art. 2 alin. (3) din Legea nr.47/1992, "Curtea Constitu ional se pronun numai asupraconstitu ionalit ii actelor cu privire la care a fost sesizat , f r a puteamodifica sau completa prevederile supuse controlului".

Ca urmare, Curtea a decis respingerea ca inadmisibil a excep iei deneconstitu ionalitate privind dispozi iile art. 5221 din Codul de procedurpenal .

163

5. Decizia nr. 155 din 27 februarie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 397, art. 399 i art. 402 din Codulde procedur penal

Curtea Constitu ional a fost sesizat prin Încheierea din 11septembrie 2006, pronun at în Dosarul nr. 1.858/107/2006, a TribunaluluiAlba - Sec ia penal , cu excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art.397, art. 399 i art. 402 din Codul de procedur penal , excep ie ridicat deNicolae Dra ovean într-o cauz având ca obiect solu ionarea unei cereri derevizuire.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c prevederile art. 397, 399 i 402 din Codul de procedur penalcontravin dispozi iilor constitu ionale privind accesul liber la justi ie,deoarece cererea de revizuire se adreseaz parchetului i nu instan ei dejudecat .

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate ridicat , Curtea a constatc dispozi iile art. 397, 399 i 402 din Codul de procedur penal , instituindreguli privind modul de solu ionare a cererii de revizuire, nu sunt de natur sîngr deasc dreptul p r ilor de a se adresa justi iei pentru ap rareadrepturilor, libert ilor i intereselor lor legitime i de a beneficia de unproces echitabil. Legisla ia procesual penal prevede suficiente garan iipentru asigurarea accesului liber la justi ie, astfel, dup efectuarea cercet rilorpentru verificarea temeiniciei cererii de revizuire, procurorul înainteazîntregul material împreun cu concluziile sale instan ei competente. Deasemenea, potrivit dispozi iilor art. 403 din Codul de procedur penal ,instan a, ascultând concluziile procurorului i ale p r ilor, examineaz daccererea de revizuire este f cut în condi iile prev zute de lege i dac dinprobele strânse în cursul cercet rii efectuate de procuror rezult datesuficiente pentru admiterea în principiu. În concluzie, din dispozi iile art.397-406 din Codul de procedur penal rezult faptul c este obligatoriesesizarea instan ei de judecat , care, dup verificarea probelor existente saudup administrarea de probe noi, se va pronun a cu privire la temeiniciacererii de revizuire. Justificarea prezen ei organelor de urm rire penal înprocedura revizuirii se explic prin specificul acestei c i de atac, al c rei scopîl constituie repararea erorilor judiciare de fapt cuprinse în hot rârilejudec tore ti definitive. Calea de atac a revizuirii presupune reluareaprocesului penal din faza de urm rire penal , restabilirea adev rului putândduce la o alt solu ionare a cauzei decât cea dispus anterior, fiind necesar cai în aceast situa ie fazele procesului penal s fie respectate.

Pe cale de consecin , contrar sus inerilor autorului excep iei, Curteaa re inut c prevederile art. 397, 399 i 402 din Codul de procedur penal nuaduc atingere principiului liberului acces la justi ie, întreaga activitate

164

desf urat de procuror i de organele de urm rire penal , precum i întregulprobatoriu administrat fiind supuse controlului instan ei judec tore ti, astfelc excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 397, art. 399 i art. 402din Codul de procedur penal , a fost respins ca neîntemeiat .

6. Decizia nr. 156 din 27 februarie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 1403 alin. 1 teza a doua i art. 141alin. 1 teza a doua din Codul de procedur penal

Curtea Constitu ional a fost sesizat prin Încheierea din 13septembrie 2006, pronun at în Dosarul nr. 25.615/3/2006, de c tre Curtea deApel Bucure ti - Sec ia a II-a penal i pentru cauze cu minori i familie, cuprivire la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 1403 alin. 1 tezaa doua i art. 141 alin. 1 teza a doua din Codul de procedur penal , excep ieridicat de Nalini Ziya.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c textele de lege criticate încalc dispozi iile art. 16, 20, 21 i 53 dinConstitu ie, precum i art. 6 din Conven ia pentru ap rarea drepturilor omuluii a libert ilor fundamentale, deoarece nu poate formula o cale de atac

împotriva încheierii prin care s-a respins cererea inculpatului de revocare am surii arest rii preventive.

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate, Curtea a constat cpotrivit dispozi iilor art. 126 i ale art. 129 din Constitu ie, legiuitorul esteunica autoritate competent s reglementeze c ile de atac împotrivahot rârilor judec tore ti în cadrul procedurii de judecat , precum i modul deexercitare a acestora. În virtutea acestei competen e, legiuitorul stabile tehot rârile judec tore ti împotriva c rora pot fi exercitate c ile de atac icondi iile în care pot fi folosite aceste c i. În ceea ce prive te încheierile, caspecie de hot râri judec tore ti pronun ate în cursul procesului, dar prin carenu se solu ioneaz fondul cauzei, acestea nu pot fi atacate, de regul , decâtodat cu hot rârile judec tore ti care solu ioneaz fondul cauzei, care sunt,potrivit dreptului nostru procesual penal, sentin ele i deciziile. Stabilind, prinart. 3851 alin. 2 din Codul de procedur penal , c încheierile pot fi atacate curecurs numai odat cu sentin a sau cu decizia atacat , legiuitorul a ac ionat înlimitele competen ei sale, prev zute prin dispozi iile constitu ionale evocatemai sus. Regula exercit rii c ilor de atac împotriva încheierilor numai odatcu hot rârea prin care s-a solu ionat fondul cauzei se impune pentruasigurarea desf ur rii procesului cu celeritate, într-un termen rezonabil,exigen recunoscut cu valoare de principiu atât în sistemul nostruconstitu ional, cât i în Conven ia pentru ap rarea drepturilor omului i alibert ilor fundamentale, care consacr la art. 6 paragraful 1 dreptul oric reipersoane "la judecarea în mod echitabil, în mod public i într-un termen

165

rezonabil a cauzei sale". Sub acest aspect, prin posibilitatea exercit rii c ilorde atac împotriva hot rârilor judec tore ti, prin care se solu ioneaz fondulcauzei, este asigurat accesul liber la justi ie. Faptul c încheierea prin care serespinge cererea de revocare a m surii arest rii preventive nu este supusniciunei c i de atac se explic , pe de o parte, prin necesitatea de a evita oprelungire abuziv a procesului, iar pe de alt parte, prin aceea c ea poate fiatacat cu recurs odat cu hot rârea prin care s-a solu ionat fondul cauzei.

Pe de alt parte, Curtea a re inut c nu se poate sus ine nici c art. 141alin. 1 teza a doua i art. 1403 alin. 1 teza a doua din Codul de procedurpenal ar fi contrare art. 53 din Constitu ie, nefiind vorba de limitarea unuidrept constitu ional. Astfel, nicio prevedere a Legii fundamentale nu d oconsacrare expres dreptului la exercitarea c ilor de atac în orice cauz ,oricând i de c tre oricine; dimpotriv , art. 129 din Constitu ie stipuleaz cp r ile interesate i Ministerul Public pot exercita c ile de atac numai încondi iile stabilite de lege.

O problem juridic similar , referitoare la faptul c încheierea deedin prin care s-a respins cererea de revocare a m surii arest rii preventive

nu este supus separat c ii de atac a recursului, ce viza constitu ionalitateaart. 141 alin. 1 teza a doua i a art. 1403 alin. 1 teza a doua din Codul deprocedur penal , a fost tratat de Curte cu ocazia pronun rii deciziilor nr.15 din 20 ianuarie 2005, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 145 din 17 februarie 2005, i nr. 121 din 1 martie 2005, publicat înMonitorul Oficial al României, Partea I, nr. 239 din 22 martie 2005. A afiind, întrucât nu au intervenit elemente noi care s determine schimbareaacestei jurispruden e, considerentele deciziilor mai sus amintite î i p streazvalabilitatea i în prezenta cauz .

Ca urmare, Curtea a decis respingerea ca neîntemeiat a excep ieide neconstitu ionalitate privind dispozi iile art. 1403 alin. 1 teza a doua i art.141 alin. 1 teza a doua din Codul de procedur penal .

7. Decizia nr. 198 din 13 martie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 51 alin. 2 i 3 din Codul deprocedur penal

Curtea a fost sesizat cu solu ionarea excep iei deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 51 alin. 2 i 3 din Codul de procedurpenal , excep ie ridicat de Lauren iu Grigore, Carlo Marius Dragomir i deS.C."Anca - Irina" S.A. din Venus în dosarul nr. 1.776/2003, aflat pe rolulJudec toriei V lenii de Munte.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorii au sus inut cprevederile art. 51 alin. 2 i 3 din Codul de procedur penal îngr descaccesul liber la o justi ie echidistant i dreptul la un proces echitabil prin

166

aceea c "este imposibil s poat fi recuza i judec torii unei instan e", maiales în situa ia unor instan e cu un num r mic de magistra i. Principiileconstitu ionale enun ate sunt înc lcate i prin imposibilitatea recuz rii pentruacela i motiv a magistratului care solu ioneaz cauza, "fiind de neconceput capentru situa ii noi create în succesiunea termenelor de judecat s nu poat firecuzat un judec tor pentru chestiuni evidente din care rezult interesulacestuia în cauz i care apar cu prilejul invoc rii unor cereri în proba iune",întrucât "motivul de recuzare a mai fost invocat la termenele anterioare."

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate astfel cum a fostformulat , Curtea a constat c dispozi iile legale criticate nu aduc nicioatingere liberului acces la justi ie i nici dreptului p r ilor la un procesechitabil. Dimpotriv , reglementarea modului de formulare a cererilor derecuzare, realizat prin aceste texte de lege, are menirea de a asigura deplinarealizare a drepturilor constitu ionale invocate. Stabilind c "cererea derecuzare poate privi numai pe acei judec tori care compun completul dejudecat ", precum i faptul c este inadmisibil recuzarea aceleia i persoane"pentru acela i caz de incompatibilitate i pentru temeiuri de fapt cunoscutela data formul rii unei cereri anterioare de recuzare", legiuitorul a avut învedere limitarea abuzului de drept i a posibilit ilor de tergiversare asolu ion rii cauzelor, în deplin concordan cu cerin ele dreptului la unproces echitabil.

De altfel, reglementarea procedurii de solu ionare a cererilor derecuzare, în ansamblu, reflect preocuparea legiuitorului pentru asigurareacelerit ii acestei proceduri, respectiv pentru solu ionarea cauzelor într-untermen rezonabil, prin împiedicarea tergivers rii acestora, corespunz torcerin elor impuse de art. 21 din Legea fundamental .

De asemenea, Curtea a re inut c nu pot fi acceptate nici sus inerileprivind înc lcarea, prin acelea i texte de lege, a prevederilor art. 16 dinConstitu ie privind egalitatea în drepturi, deoarece art. 51 alin. 2 i 3 dinCodul de procedur penal se aplic în mod egal tuturor persoanelor aflate înipoteza normei, f r nicio discriminare pe criterii arbitrare. A a fiind, Curtea a dispus respingerea ca neîntemeiat a excep ieide neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 51 alin. 2 i 3 din Codul deprocedur penal .

8. Decizia nr. 292 din 22 martie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a prevederilor art. 25 din Codul de procedurpenal

Prin Încheierea din 24 noiembrie 2006, pronun at în Dosarul nr.11.360/300/2005, Judec toria Sectorului 2 Bucure ti a sesizat Curtea

167

Constitu ional cu excep ia de neconstitu ionalitate a prevederilor art. 25 dinCodul de procedur penal , excep ie ridicat de Dan Niculescu Isaiia.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c textul de lege criticat contravine dispozi iilor art. 11, art. 20 i art.126 alin. (1) din Constitu ie, pentru motivul c judec toriile sunt instan e f rpersonalitate juridic . În consecin , autorul excep iei a considerat c nicijudec torii de la aceste instan e nu pot fi abilita i s judece i s pronun ehot râri, "deoarece nu au capacitate de exerci iu".

Analizând criticile de neconstitu ionalitate, Curtea a constatat cacestea sunt neîntemeiate pentru considerentele ce urmeaz . Potrivit art. 126alin. (2) din Constitu ie, stabilirea competen ei i procedurii de judecat esteatributul legiuitorului. Faptul c judec toriile nu au personalitate juridic nupoate duce la concluzia c judec torii care î i desf oar activitatea în astfelde instan e nu au capacitate de exerci iu, judec toriile fiind o structurorganizatoric a puterii judec tore ti, organizate potrivit Legii nr. 304/2004privind organizarea judiciar . Pe de alt parte, Curtea a re inut c autoritateajudec torilor decurge din dispozi iile constitu ionale i din actele normativecare stabilesc statutul acestora. Astfel, potrivit art. 124 alin. (3) dinConstitu ie, "Judec torii sunt independen i i se supun numai legii",obliga iile lor fiind cele stabilite prin Legea nr. 303/2004 privind statutuljudec torilor i al procurorilor. În consecin , competen a judec torilor de ajudeca i a pronun a hot râri nu este determinat de faptul c judec toriile ausau nu personalitate juridic . De altfel, Legea nr. 304/2004 nu stabile tepersonalitatea juridic ca o condi ie pentru func ionarea instan elor dejudecat .

În leg tur cu art. 11 i art. 20 din Constitu ie, Curtea a constatat cautorul excep iei nu a indicat actele interna ionale privitoare la drepturilefundamentale ale omului pretins a fi înc lcate. În consecin , Curtea nu poateexercita control cu privire la înc lcarea acestor dispozi ii constitu ionale.

Pentru aceste considerente, Curtea a decis respingerea caneîntemeiat a excep iei de neconstitu ionalitate a prevederilor art. 25 dinCodul de procedur penal .

9. Decizie nr. 304 din 29 martie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 281 pct. 1 lit. b) din Codul deprocedur penal i art. III alin. (3) din Legea nr. 356/2006 pentrumodificarea i completarea Codului de procedur penal , precum ipentru modificarea altor legi

Înalta Curte de Casa ie i Justi ie - Sec ia penal a sesizat CurteaConstitu ional prin Încheierea din 20 octombrie 2006, pronun at în Dosarulnr. 10.957/1/2006, cu solu ionarea excep iei de neconstitu ionalitate a

168

prevederilor art. 281 pct. 1 lit. b) din Codul de procedur penal i art. III alin.(3) din Legea nr. 356/2006 pentru modificarea i completarea Codului deprocedur penal , precum i pentru modificarea altor legi, excep ie ridicatde Reta Ani ei în dosarul de mai sus, având ca obiect solu ionarea unei cauzepenale.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c prevederile legale men ionate încalc dispozi iile constitu ionaleale art. 16 alin. (1) i (3) referitoare la egalitatea cet enilor în fa a legii i laegalitatea de anse între femei i b rba i pentru ocuparea func iilor idemnit ilor publice, ale art. 21 alin. (1) i (2) referitoare la liberul acces lajusti ie, ale art. 129 referitoare la Folosirea c ilor de atac, precum i ale art. 6referitoare la Dreptul la un proces echitabil i ale art. 14 referitoare laInterzicerea discrimin rii, ambele din Conven ia pentru ap rarea drepturiloromului i a libert ilor fundamentale. Autorul excep iei a ar tat totodat c ,anterior modific rilor aduse Codului de procedur penal prin Legea nr.356/2006, notarul public, fiind judecat în prim instan de curtea de apel,avea la îndemân doar calea de atac a recursului, spre deosebire de ceilal iinculpa i, care, într-o ordine fireasc , puteau beneficia i de posibilitatea de auza de calea de atac a apelului. Cu toate c prin art. I pct. 13 din Legea nr.356/2006 infrac iunile s vâr ite de notarii publici au fost scoase din sfera decompeten în prim instan a cur ii de apel1, dispozi iile tranzitoriiprev zute în art. III alin. (3) al aceleia i legi men in inegalitatea existent .

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate, Curtea a constatat cdispozi iile art. III alin. (3) din Legea nr. 356/2006, potrivit c rora cauzeleaflate pe rol la data intr rii în vigoare a legii vor continua s fie judecate deinstan ele competente ini ial, sunt norme de procedur , care, conform art. 126alin. (2) din Constitu ie, cad în sarcina legiuitorului, acesta având deplinalibertate de reglementare. De altfel, schimbarea competen ei în sensulrecomandat de autorul excep iei presupune, pe de o parte, o înc lcare aprincipiului constitu ional al neretroactivit ii legii i, pe de alt parte, aresemnifica ia unei solicit ri de modificare a textului, care excedeazcompeten ei Cur ii Constitu ionale. S-a constatat, de asemenea, c nu poate fiprimit nici critica referitoare la înc lcarea celorlalte dispozi ii constitu ionalei conven ionale invocate, deoarece dispozi iile legale criticate nu con in

norme care s aduc atingere dreptului la folosirea c ilor de atac în condi iilelegii ori dreptului la un proces echitabil, aplicându-se tuturor persoaneloraflate în aceea i ipotez juridic , f r niciun fel de discriminare peconsiderente arbitrare.

1 Prin Legea nr. 79/2007, legiuitorul a revenit asupra deciziei de a scoate calitatea de notarpublic din rândul celor care conduc la stabilirea competen ei instan ei dup calitateaf ptuitorului, astfel c infrac iunile s vâr ite de notarii publici sunt, din nou, de competen acur ilor de apel.

169

Ca urmare, Curtea a dispus respingerea ca neîntemeiat a excep ieide neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. III alin. (3) din Legea nr. 356/2006pentru modificarea i completarea Codului de procedur penal , precum ipentru modificarea altor legi.

Cât prive te art. 281 pct. 1 lit. b) din Codul de procedur penal ,deoarece critica autorului excep iei a vizat varianta existent anteriormodific rii sale prin Legea nr. 356/2006, care nu a mai preluat solu ialegislativ , i având în vedere i dispozi iile art. 29 alin. (1) din Legea nr.47/1992, potrivit c rora "Curtea Constitu ional decide asupra excep iilor [...]dintr-o lege sau dintr-o ordonan în vigoare [...]", Curtea a constat cexcep ia este inadmisibil i a respins-o pe acest temei.

10. Decizia nr. 306 din 29 martie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 371 alin. 2 din Codul deprocedur penal

Curtea Constitu ional a fost sesizat prin Încheierea din 3 octombrie2006, pronun at în Dosarul nr. 2.063/P/2005, de Tribunalul Gala i - Sec iapenal , cu excep ia de neconstitu ionalitate a prevederilor art. 371 alin. 2 dinCodul de procedur penal , excep ie ridicat de Gic Ariton în dosarul demai sus, având ca obiect solu ionarea unei cauze penale.

În motivarea excep iei de neconstitu ionalitate autorul acesteia asus inut c prevederile legale men ionate încalc dispozi iile constitu ionaleale art. 21 referitoare la accesul liber la justi ie, ale art. 16 referitoare laegalitatea în drepturi, precum i ale art. 6 din Conven ia pentru ap rareadrepturilor omului i a libert ilor fundamentele referitoare la dreptul la unproces echitabil i ale art. 14 pct. 1 din Pactul interna ional cu privire ladrepturile civile i politice, care, în esen , se refer tot la dreptul la un procesechitabil. Astfel, sintagma "instan a examineaz cauza sub toate aspectele"permite extinderea apelului dincolo de limitele impuse acestei c i de atac, încare judec torul este inut de principiul non reformatio in pejus. Criticaautorului porne te de la nemul umirea potrivit c reia instan a de fond ajudecat cauza f r s -l audieze i f r s exercite un rol activ. A a fiind,sentin a pronun at ar fi lovit de nulitate i, în consecin , prin judecareaapelului, este privat de primul grad de jurisdic ie - fondul -, care, solu ionat încondi iile spe ei, este apreciat de autorul excep iei ca inexistent.

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate, Curtea a constatat cdispozi iile legale criticate, potrivit c rora "instan a este obligat ca, în afarde temeiurile invocate i cererile formulate de apelant, s examineze cauzasub toate aspectele de fapt i de drept", nu aduc în niciun fel atingere liberuluiacces la justi ie, care presupune, între altele, dreptul la un proces echitabil.Astfel, efectul devolutiv al apelului are drept consecin repunerea cauzei în

170

discu ia instan ei sesizate cu judecarea c ii de atac. Aceasta presupunetransmiterea cauzei de la judec torul a quo la judec torul ad quem, carepromoveaz o verificare a modului cum s-a desf urat judecata isolu ionarea f r o desfiin are prealabil a hot rârii. Verificarea se face însîn limitele stabilite referitoare atât la persoana, cât i la calitatea pe care o areapelantul, iar în cadrul acestor limite, instan a este obligat s examinezecauza sub toate aspectele ce in de legalitatea i temeinicia hot rârii atacate.A a fiind, prin normele deduse controlului se asigur exercitarea dreptului laun proces echitabil, fundamentat pe regulile de baz ale procesului penalreferitoare la principiul legalit ii, afl rii adev rului i rolului activ alinstan elor de judecat .

În plus, autorul excep iei a criticat dispozi iile art. 371 alin. 2 dinCodul de procedur penal din perspectiva tirbirii liberului acces la justi ie,deoarece a fost privat de judecarea în condi ii legale a fondului. Prevederilecontestate nu dispun îns nimic cu privire la solu iile ce pot fi date de instan ade apel, acestea din urm fiind reglementate de art. 379 din acela i cod. Estede observat c , potrivit art. 379 pct. 2 lit. b), aceasta poate dispunerejudecarea, desfiin ând sentin a primei instan e pentru motivul c "judecareacauzei la acea instan a avut loc în lipsa unei p r i nelegal citate sau care,legal citat , a fost în imposibilitate de a se prezenta i de a în tiin a instan adespre aceast imposibilitate. Rejudecarea de c tre instan a a c rei hot râre afost desfiin at se dispune i atunci când exist vreunul dintre cazurile denulitate prev zute în art. 197 alin. 2, cu excep ia cazului de necompeten ,când se dispune rejudecarea de c tre instan a competent ".

În sfâr it, potrivit art. 126 alin. (2) din Constitu ie, "Competen ainstan elor judec tore ti i procedura de judecat sunt prev zute numai prinlege", i art. 129 din Legea fundamental , "Împotriva hot rârilorjudec tore ti, p r ile interesate i Ministerul Public pot exercita c ile de atac,în condi iile legii". Din analiza celor dou texte constitu ionale rezult creglementarea condi iilor i a procedurii de exercitare a c ilor de atac sestabile te prin lege, dispozi iile constitu ionale necon inând prevederi înaceast materie. În consecin , dispozi ia cuprins în art. 371 alin. 2 dinCodul de procedur penal reprezint o norm prin care se stabile te, înraport cu celelalte dispozi ii care reglementeaz sistemul c ilor de atac, oregul de baz a judec rii apelului în anumite limite impuse tocmai denecesitatea garant rii dreptului la un proces echitabil.

Cât prive te critica referitoare la art. 16 din Constitu ie, Curtea aconstat c textul legal se aplic , f r vreo deosebire, pentru toate persoanelevizate de ipoteza normei. Ca urmare, curtea a decis respingerea caneîntemeiat a excep iei de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 371 alin.2 din Codul de procedur penal .

171

11. Decizia nr. 330 din 3 aprilie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 141 alin. 1 teza a doua din Codulde procedur penal

Curtea Constitu ional a fost sesizat prin încheierile din 22septembrie 2006, 18 octombrie 2006 i 25 octombrie 2006, pronun ate îndosarele nr. 28.692/3/2006, nr. 9.169/2/2006 i nr. 9.133/2/2006, de Curteade Apel Bucure ti - Sec ia a II-a penal i pentru cauze cu minori, cu excep iade neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 141 alin. 1 teza a doua din Codulde procedur penal , excep ii ridicate de Gabriel Becheanu, Iulian Drosu iMihaela Angela Sp taru, respectiv Kamel Ahmed Abdrabo Mohammed, încauze având ca obiect solu ionarea recursurilor formulate împotrivaîncheierilor prin care au fost respinse cererile de revocare a m surii arest riipreventive.

În motivarea excep iei autorii acesteia au apreciat c textul legalcriticat este neconstitu ional, întrucât restrânge, în mod nepermis, accesulliber la justi ie, afecteaz dreptul la un proces echitabil i nu acord untratament egal tuturor participan ilor la procesul penal. S-a sus inut totodatc textul legal criticat este neconstitu ional, întrucât încalc dreptul la unrecurs efectiv, astfel cum este reglementat de Conven ia pentru ap rareadrepturilor omului i a libert ilor fundamentale. S-a mai aratat c art. 141alin. 1 teza final din Codul de procedur penal aduce atingere prezum ieide nevinov ie, nedând posibilitatea celui acuzat s probeze lipsa detemeinicie a indiciilor care îl consider f ptuitor i c cel acuzat nu are accesla toate mijloacele procesuale prin care s demonstreze c nu exist indiciitemeinice de natur a se lua o m sur preventiv împotriva sa.

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate ridicat , Curtea a re inuturm toarele c dispozi iile legale criticate sunt o expresie, la nivelul legii, ainterpret rii date, prin Decizia nr. XII din 21 noiembrie 2005, de Înalta Curtede Casa ie i Justi ie, pronun at în urma formul rii unui recurs în interesullegii, a prevederilor art. 141 alin. 1 din Codul de procedur penal . Prin aceadecizie s-a stabilit c încheierea dat în prim instan i în apel, prin care sedispune respingerea cererii de revocare, înlocuire sau încetare a arest riipreventive, nu poate fi atacat , separat, cu recurs. În acest sens, s-a re inut c"ra iunile pentru care în art. 1403 alin. 1 i art. 141 din Codul de procedurpenal nu a fost reglementat recursul împotriva încheierilor prin care, încursul urm ririi penale sau în cursul judec ii în prim instan ori în apel, afost respins cererea de revocare, înlocuire sau încetare a arest rii preventiveconstau, pe de o parte, în faptul c o nou cerere de revocare, înlocuire oriîncetare a arest rii preventive, pentru motive noi, poate fi formulat oricândîn cursul urm ririi penale sau al judec ii.

172

Pe de alt parte, prin dispozi iile art. 146 alin. 12, art. 1491 alin. 13,art. 159 alin. 8, art. 160a alin. 2 i art. 160b din Codul de procedur penal , seasigur atât controlul judiciar imediat, realizat de c tre o instan ierarhicsuperioar , asupra legalit ii i temeiniciei arest rii preventive în cursulurm ririi penale i al judec ii, cât i verificarea periodic a legalit ii itemeiniciei acestei m suri preventive în cursul judec ii".

Totodat , Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a stabilit c "lipsaposibilit ii de a ataca, separat, cu recurs încheierea pronun at în cursulurm ririi penale sau în cursul judec ii în prim instan i în apel, prin care afost respins cererea de revocare, înlocuire sau încetare a arest rii preventive,nu contravine art. 5 paragraful 4 din Conven ia pentru ap rarea drepturiloromului i a libert ilor fundamentale, potrivit c ruia «orice persoan lipsitde libertatea sa prin arestare sau de inere are dreptul s introduc un recurs înfa a unui tribunal, pentru ca acesta s statueze într-un termen scurt asupralegalit ii de inerii sale i s dispun eliberarea sa dac de inerea esteilegal ». A a cum rezult din jurispruden a Cur ii Europene a DrepturilorOmului, art. 5 paragraful 4 din Conven ie nu garanteaz dreptul la o cale deatac împotriva hot rârilor privitoare la arestarea preventiv , ci garanteaz ungrad de jurisdic ie, reprezentat de o instan independent , pentru luarea,prelungirea sau men inerea arest rii preventive".

De altfel, Curtea a re inut c în acest sens este i jurispruden a sa cuprivire la aplicabilitatea art. 5 paragraful 4 din Conven ia pentru ap rareadrepturilor omului i a libert ilor fundamentale - spre exemplu, Decizia nr.458 din 28 octombrie 2004, publicat în Monitorul Oficial al României,Partea I, nr. 60 din 18 ianuarie 2005. A a cum a stabilit în Decizia sa nr. 458din 28 octombrie 2004, dublul grad de jurisdic ie se impune numai în ipotezaprev zut de art. 2 pct. 1 din Protocolul adi ional nr. 7 la Conven ia pentruap rarea drepturilor omului i a libert ilor fundamentale, care se refer ladreptul oric rei persoane "declarate vinovat de o infrac iune" de a cere"examinarea declara iei de vinov ie sau a condamn rii de c tre o jurisdic iesuperioar ", deci la dreptul la o cale de atac împotriva hot rârii judec tore tiprin care se constat vinov ia penal a unei persoane, iar nu la dreptul larecurs împotriva încheierilor privind m surile preventive. De asemenea,Curtea a re inut c art. 6 paragraful 1 din Conven ie nu impune dublul gradde jurisdic ie.

Totodat , nu exist nicio înc lcare a prevederilor constitu ionale aleart. 16 alin. (2) privind egalitatea în drepturi, având în vedere c persoanainteresat , chiar dac nu dispune de o cale de atac împotriva încheierii princare prima instan sau instan a de apel a respins cererea de revocare,înlocuire sau încetare de drept a m surii preventive, poate reitera o noucerere de revocare. Curtea, în jurispruden a sa, a stabilit c egalitatea îndrepturi nu înseamn uniformitate, astfel încât se impune aplicarea unui

173

tratament juridic diferit dac situa ia de fapt nu este identic . Astfel, pentruasigurarea egalit ii de tratament juridic, mijloacele procedurale puse laîndemâna învinuitului sau a inculpatului, respectiv a procurorului, pot fidiferite - reiterarea cererii de revocare a m surii arest rii preventive, respectivatacarea cu recurs a încheierii prin care s-a admis cererea de revocare, avândîn vedere pozi ia procesual diferit a învinuitului sau inculpatului, respectiva procurorului, i deci situa iile de fapt diferite în care ace tia se g sesc, f rîns ca în acest mod s fie afectat egalitatea participan ilor la procesul penal.În consecin , rezult i faptul c textul criticat respect întru totul cerin eleart. 124 alin. (2) din Constitu ie, potrivit c ruia "Justi ia este unic , impar iali egal pentru to i".

Curtea a re inut c nu sunt înc lcate nici prevederile art. 23 alin. (7)din Constitu ie, potrivit c rora "Încheierile instan ei privind m sura arest riipreventive sunt supuse c ilor de atac prev zute de lege", cerin îndeplinitde prevederile criticate. Totodat , Curtea a constat c dispozi iile art. 23 alin.(11) din Constitu ie, invocate în sus inerea excep iei, nu au inciden încauz , întrucât textul legal criticat nu cuprinde nicio referire cu privire lastabilirea vinov iei persoanei, ci prive te m surile preventive.

Având în vedere toate aceste considerente, Curtea a dispusrespingerea ca neîntemeiat a excep iei de neconstitu ionalitate adispozi iilor art. 141 alin. 1 teza a doua din Codul de procedur penal .

12. Decizia nr. 332 din 3 aprilie 2007 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 171 alin. 41 i art. 198 alin. 3 dinCodul de procedur penal

Prin Încheierea din 4 octombrie 2006, pronun at în Dosarul nr.372/2005, Judec toria Sfântu Gheorghe a sesizat Curtea Constitu ional cuexcep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 171 alin. 4 i art. 198 alin.3 din Codul de procedur penal , excep ie ridicat de Erdely Ede într-o cauzpenal în care acesta a fost trimis în judecat pentru s vâr irea infrac iunilorprev zute de art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea,descoperirea i sanc ionarea faptelor de corup ie.

În motivarea excep iei autorul acesteia a ar tat c textele criticateîncalc dreptul fundamental al unei persoane supuse rigorilor procesuluipenal de a- i alege singur avocatul i de a nu fi de acord cu substituireaacestuia de c tre un alt avocat desemnat de avocatul ales, f rconsim mântul s u, sau de c tre unul desemnat din oficiu. În acest mod, s-aar tat, se ajunge la înc lcarea caracterului intuitu personae al contractului deasisten judiciar .

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate ridicat , Curtea a re inutc dispozi iile art. 171 alin. 41 teza a doua din Codul de procedur penal

174

prev d dreptul instan ei de judecat , în cazul în care asisten a juridic esteobligatorie, de a lua m suri pentru desemnarea unui ap r tor din oficiu cares înlocuiasc ap r torul ales, atunci când acesta lipse te nejustificat latermenul de judecat i nu asigur substituirea. Textul legal criticat nuprevede dreptul arbitrar al instan ei de judecat de a proceda la înlocuireaap r torului ales, ci, din contr , protejeaz inculpatul de lipsa de diligen aap r torului s u ales, iar delega ia ap r torului desemnat din oficiu înceteazîn momentul în care ap r torul ales se prezint la termenul de judecat sauasigur substituirea sa cu un alt ap r tor.

A a fiind, Curtea a re inut c înlocuirea avocatului ales prin dispozi iainstan ei, în ipoteza prev zut de textul de lege criticat, este o m sur denatur a asigura continuarea judec rii cauzei, cu respectarea art. 171 alin. 2 i3 din Codul de procedur penal . Totodat , aceast m sur procesualasigur desf urarea cu celeritate a procesului penal, c ci în cazurile în careasisten a juridic este obligatorie, dac avocatul ales nu se prezint în modnejustificat la judecarea litigiului, s-ar putea ajunge la situa ia ca printr-uncomportament abuziv s se tergiverseze solu ionarea cauzei. În consecin ,nu se poate re ine c textul criticat încalc dreptul fundamental al uneipersoane supuse rigorilor procesului penal de a- i alege singur ap r torul,acest drept al s u subzistând pe tot parcursul procesului. Dispozi ia legalcriticat este în concordan cu textul constitu ional al art. 24 alin. (2),potrivit c ruia, "în tot cursul procesului, p r ile au dreptul s fie asistate de unavocat, ales sau numit din oficiu". Este evident c textul constitu ionalprevede atât dreptul p r ii de a- i alege avocatul, cât i posibilitatea numiriiunui avocat din oficiu în cazurile prev zute de lege. În consecin , Curtea are inut c dreptul instan ei de judecat de a numi un ap r tor din oficiu încondi iile art. 171 alin. 41 din Codul de procedur penal reprezint o aplicarela nivelul legii a dispozi iilor art. 24 din Constitu ie.

În ceea ce prive te dispozi iile art. 198 alin. 3 din Codul de procedurpenal , Curtea a constat c i acestea nu îngr desc cu nimic dreptulconstitu ional la ap rare. Textul în cauz sanc ioneaz comportamentulabuziv al ap r torului ales i nu vat m în niciun mod persoana carebeneficiaz de asisten a sa judiciar .

Ca urmare, Curtea a dispus respingerea ca inadmisibil a excep iei deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 171 alin. 41 i art. 198 alin. 3 dinCodul de procedur penal .

175

13. Decizia nr. 334 din 3 aprilie 2004 referitoare la excep ia deneconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 70 alin. 2 teza întâi partea finaldin Codul de procedur penal

Prin Încheierea din 31 octombrie 2006, pronun at în Dosarul nr.2.315/2006, Judec toria Medgidia a sesizat Curtea Constitu ional cuexcep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 70 alin. 2 din Codul deprocedur penal , excep ie ridicat de Vasile Museanu într-o cauz penal ceprive te trimiterea sa în judecat pentru s vâr irea infrac iunii prev zute deart. 271 alin. 1 din Codul penal.

În motivarea excep iei autorul acesteia a ar tat c textul constitu ionalinvocat este înc lcat în m sura în care declara ia inculpatului poate fi folositnumai împotriva sa. Astfel, se ajunge la situa ia ca m rturisirea inculpatuluis fie "regina probelor", ceea ce contravine adev rului obiectiv. Se mai aratc aceast depozi ie trebuie privit ambivalent, atât în favoarea inculpatului,cât i împotriva sa, nefiind benefic înf ptuirii justi iei ca instan a de judecats preia din depozi ie numai acele pasaje care sunt împotriva inculpatului.

Examinând excep ia de neconstitu ionalitate ridicat , Curtea a re inutc , potrivit jurispruden ei Cur ii Europene a Drepturilor Omului, prezum iade nevinov ie prev zut de art. 6 paragraful 2 din Conven ia pentru ap rareadrepturilor omului i libert ilor fundamentale este înc lcat "dac , f rstabilirea legal prealabil a culpabilit ii unui învinuit i, îndeosebi, f r caacesta din urm s aib ocazia s - i exercite drepturile de ap rare, o deciziejudiciar care îl prive te reflect sentimentul c este vinovat" (Cauza Minelliîmpotriva Elve iei, 1983). De asemenea, s-a mai re inut c aceast prezum ieeste înc lcat i prin afirma iile f cute de unii oficiali publici despreinvestiga ii penale în curs, care încurajeaz publicul s cread în vinov iasuspectului i care judec valoarea faptelor anterior unei decizii pronun ate deautoritatea judec toreasc competent (Cauza Allenet de Ribemont împotrivaFran ei, 1995).

În ceea ce prive te legisla ia româneasc , Curtea a constat c textulart. 70 alin. 2 teza întâi partea final din Codul de procedur penal consacrdreptul acuzatului de a p stra t cerea cu privire la faptele care îi suntimputate, deci de a nu contribui la propria sa acuzare, ceea ce reprezint unelement esen ial al conceptului de proces echitabil. Astfel, prin existen aacestei garan ii procesuale, este protejat persoana acuzat de s vâr irea uneiinfrac iuni de exercitare a unor presiuni din partea organelor de urm rirepenal . Dreptul acuzatului de a nu se acuza presupune ca organele deurm rire penal s strâng probe i s dovedeasc vinov ia acuzatului, f r arecurge la metode de coerci ie, cu nesocotirea voin ei acuzatului.

Cu privire la dreptul persoanei de a nu se autoacuza, Curtea Suprema Statelor Unite ale Americii, în Cauza Miranda vs. Arizona din 1966, a

176

statuat c orice m rturisire a acuzatului este inadmisibil dac nu i se aduc lacuno tin , în prealabil, acele "avertismente Miranda". Astfel, înainte deinterogatoriu trebuie s i se aduc acuzatului la cuno tin faptul cbeneficiaz de dreptul la t cere, c orice declara ie a sa poate fi folositîmpotriva lui i c are dreptul s fie asistat de un avocat, iar dac nu aresuficiente resurse materiale va fi numit un avocat din oficiu spre a-lreprezenta. Prin aceste garan ii procedurale se asigur în mod efectiv dreptulacuzatului de a nu se acuza. Într-o alt cauz , Dickerson vs. United States,2000, Curtea a reafirmat acest principiu - dreptul la t cere - ca fiind unul denatur constitu ional , chiar dac nu este în mod expres prev zut înConstitu ie.

Cu privire la situa ia din spe , având în vedere prevederile art. 63alin. 2 din Codul de procedur penal , potrivit c rora "Probele nu au valoaremai dinainte stabilit . Aprecierea fiec rei probe se face de organul deurm rire penal sau de instan a de judecat în urma examin rii tuturorprobelor administrate, în scopul afl rii adev rului", nu se poate ajunge laconcluzia c m rturisirea ar fi "regina probelor". Art. 69 din acela i codprevede m sura în care se poate ine cont de declara iile date de învinuit sauinculpat, reglementare similar , mutatis mutandis, cu cea care prive tedeclara iile p r ii v t mate, p r ii civile sau celei responsabile civilmente (art.75). Deci, textul de lege criticat nu poate fi interpretat în sensul c declara iilef cute de inculpat sau acuzat au o valoare suprem . Mai mult, Curtea aconstat c este neîntemeiat i sus inerea potrivit c reia instan a de judecatpreia din declara ie numai acele pasaje care sunt împotriva inculpatului,având în vedere finalitatea procesului penal - aflarea adev rului (art. 3 dinCodul de procedur penal ), precum i prevederile art. 4 din Codul deprocedur penal coroborate cu art. 69 din acela i cod, potrivit c rora instan ade judecat , în virtutea rolului s u activ, administreaz probatoriul necesarpentru aflarea adev rului i va ine cont de declara iile învinuitului sau aleinculpatului f cute în cursul procesului penal numai în m sura în care suntcoroborate cu fapte i împrejur ri ce rezult din ansamblul probelor existenteîn cauz .

În consecin , Curtea a re inut c prezum ia de nevinov ie nu esteînl turat prin obliga ia organelor judiciare de a atrage aten ia învinuituluisau inculpatului c ceea ce declar poate fi folosit i împotriva sa, dimpotriv ,aceast obliga ie fiind o important garan ie procesual pentru satisfacereacerin elor unui proces echitabil. Prin aceast obliga ie este respectat dreptulfundamental al persoanei de a nu se autoacuza.

Având în vedere cele expuse mai sus, Curtea a decis c nu se poatesus ine, în niciun fel, înc lcarea prevederilor art. 23 alin. (11) din Constitu iei a dispus respingerea ca neîntemeiat a dispozi iilor art. 70 alin. 2 teza

întâi partea final din Codul de procedur penal .

177

VII. Calendar legislativ

Ianuarie-Mai 2007

Material selectat de Corina MOVILEANU* iCalina MUNTEANU*

IANUARIE

LEGI1. LEGE nr. 6 din 9 ianuarie 2007 privind aprobarea Ordonan ei de

urgenta a Guvernului nr. 63/2006 pentru modificarea i completareaOrdonan ei de urgenta a Guvernului nr. 195/2002 privind circula ia pedrumurile publice publicat în Monitorul Oficial nr. 30 din 17 ianuarie 2007

2. LEGE nr. 23 din 11 ianuarie 2007 pentru modificarea icompletarea Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrateprivat publicat în Monitorul Oficial nr. 61 din 25 ianuarie 2007

3. LEGE nr. 28 din 15 ianuarie 2007 pentru modificarea icompletarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de inven ie, republicatpublicat în Monitorul Oficial nr. 44 din 19 ianuarie 2007

4. LEGE nr. 33 din 16 ianuarie 2007 privind organizarea sidesf urarea alegerilor pentru Parlamentul European publicat în MonitorulOficial nr.28 din 16 ianuarie 2007

ORDONAN E1. ORDONANTA nr. 14 din 31 ianuarie 2007 pentru reglementarea

modului si condi iilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, înproprietatea privata a statului publicat în Monitorul Oficial nr. 82 din 2februarie 2007

2. ORDONAN nr.9 din 24 ianuarie 2007 privind reglementareaunor m suri financiare în domeniul program rii cheltuielilor publicepublicat în Monitorul Oficial nr.72 din 31 ianuarie 2007

HOT RÂRI DE GUVERN1. HOT RÂRE nr.20 din 10.01.2007 privind aprobarea renun rii

la cet enia român unor persoane, publicat în Monitorul Oficial nr.43/ 19ianuarie 2007

* Prep. univ. drd., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i.* Prep. univ, Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i.

178

2. HOT RÂRE nr.34 din 17 ianuarie 2007 privind modificarea icompletarea anexei la Hot rârea Guvernului nr. 1.811/2006 pentru aprobarearedistribuirii pe autorit i i institu ii publice a consilierilor pentru afacerieuropene publicat in Monitorul Oficial nr.35 din 18 ianuarie 2007

3. HOT RÂRE nr.57 din 24 ianuarie 2007 privind organizarea idesf urarea în România, în anul 2007, a unor activit i conduse de exper i aiCentrului de programe NATO publicat in Monitorul Oficial nr.66 din 29ianuarie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE1. DECIZIE nr.10 din 17.01.2007 a Primului Ministru privind

modificarea componen ei Comisiei de disciplin pentru înal ii func ionaripublici, publicat în Monitorul Oficial nr. 40/19 ianuarie 2007

2. DECIZIA nr. 18 din 11 ianuarie 2007 a Cur ii Constitu ionalereferitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 22 alin. (5)din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în modabuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 publicat în MonitorulOficial nr.119 din 16 ianuarie 2007

3. DECIZIA nr. 24 din 11 ianuarie 2007 a Cur ii Constitu ionalereferitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 226 dinLegea nr. 31/1990 privind societ ile comerciale publicat în MonitorulOficial nr.89 din 5 februarie 2007

FEBRUARIE

ORDONAN E DE URGEN1. ORDONAN A DE URGEN nr. 1 din 7 februarie 2007 privind

unele m suri pentru organizarea i desf urarea alegerilor pentru ParlamentulEuropean publicat în Monitorul Oficial nr. 97 din 8 februarie 2007

2. ORDONAN A DE URGEN nr. 8 din 20 februarie 2007pentru modificarea din Ordonan a de urgenta a Guvernului nr. 1/2007 privindunele m suri pentru organizarea i desf urarea alegerilor pentru ParlamentulEuropean i a art. 9^2 alin. (1) din Legea nr. 33/2007 privind organizarea idesf urarea alegerilor pentru Parlamentul European publicat în MonitorulOficial nr. 134 din 23 februarie 2007

3. ORDONAN A DE URGEN nr. 9 din 20 februarie 2007privind unele m suri pentru mai buna organizare i desf urare a alegerilorpublicat în Monitorul Oficial nr. 135 din 23 februarie 2007

4. ORDONAN A DE URGEN nr. 12 din 28 februarie 2007pentru modificarea i completarea unor acte normative care transpun acquis-ul comunitar în domeniul protec iei mediului publicat în Monitorul Oficialnr. 153 din 2 martie 2007

179

HOT RÂRI DE GUVERN1. HOT RÂRE nr.213 din 28 februarie 2007 pentru modificarea i

completarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privindCodul fiscal, aprobate prin Hot rârea Guvernului nr. 44/2004 publicat înMonitorul Oficial nr. 153 din 2 martie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE1. DECIZIE nr.77 din 8 februarie 2007 a Cur ii Constitu ionale

referitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 83 din Codulpenal publicata in Monitorul Oficial nr.176 din 13 martie 2007

2. DECIZIE nr.69 din 8 februarie 2007 a Cur ii Constitu ionalereferitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 52 din Legeanr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv înperioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 publicata in Monitorul Oficialnr.171 din 12 martie 2007

MARTIE

LEGI1. LEGE nr. 44 din 6 martie 2007 pentru modificarea i completarea

Legii nr. 189/2003 privind asisten a judiciar interna ional în materie civili comercial publicat în Monitorul Oficial nr. 174 din 13 martie 2007

2. LEGE nr. 47 din 13 martie 2007 pentru completarea art. 5 dinLegea fondului funciar nr. 18/1991 publicat în Monitorul Oficial nr. 194 din21 martie 2007

3. LEGE nr. 49 din 13 martie 2007 pentru modificarea icompletarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativ pentruelaborarea actelor normative publicat în Monitorul Oficial nr. 194 din 21martie 2007

4. LEGE nr. 50 din 13 martie 2007 pentru modificarea icompletarea Legii nr. 7/2004 privind Codul de conduit a func ionarilorpublici publicat în Monitorul Oficial nr. 194 din 21 martie 2007

5. LEGE nr. 53 din 13 martie 2007 pentru completarea art. 27 dinOrdonan a de urgenta a Guvernului nr. 97/2005 privind evidenta, domiciliul,re edin a i actele de identitate ale cet enilor romani publicat în MonitorulOficial nr. 192 din 20 martie 2007

6. LEGE nr. 54 din 13 martie 2007 privind aprobarea Ordonan ei deurgenta a Guvernului nr. 83/2006 pentru completarea art. 10 din Ordonan ade urgenta a Guvernului nr. 97/2005 privind eviden a, domiciliul, re edin a iactele de identitate ale cet enilor romani publicat în Monitorul Oficial nr.192 din 20 martie 2007

7. LEGE nr. 56 din 13 martie 2007 pentru modificarea i

180

completarea Ordonan ei de urgenta a Guvernului nr. 194/2002 privindregimul str inilor în România publicat în Monitorul Oficial nr. 201 din 26martie 2007

8. LEGE nr. 69 din 26 martie 2007 privind modificarea lit. b) i c)ale art. 10 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea isanc ionarea faptelor de corup ie publicat în Monitorul Oficial nr. 215 din29 martie 2007

9. LEGE nr. 79 din 26 martie 2007 pentru modificarea art. 281 pct. 1lit. b) din Codul de procedura penal publicat în Monitorul Oficial nr. 225din 2 aprilie 2007

ORDONAN E DE URGEN1. ORDONAN A DE URGEN nr. 16 din 14 martie 2007 privind

unele m suri pentru întarirea capacit ii administrative a României în vedereaîndeplinirii obliga iilor ce îi revin in calitatea sa de stat membru al UniuniiEuropene publicat în Monitorul Oficial nr. 187 din 19 martie 2007.

2. ORDONAN A DE URGEN nr. 19 din 21 martie 2007 pentrumodificarea i completarea Legii nr. 19/2000 privind sistemul public depensii i alte drepturi de asigur ri sociale publicat în Monitorul Oficial nr.208 din 28 martie 2007

3. ORDONAN A DE URGEN nr. 22 din 28 martie 2007 pentrumodificarea i completarea art. 157 din Legea nr. 571/2003 privind Codulfiscal publicat în Monitorul Oficial nr. 230 din 3 aprilie 2007

HOT RÂRI DE GUVERN1. HOT RÂRE nr.237 din 7 martie 2007 privind modificarea anexei

la Hot rârea Guvernului nr. 337/1993 pentru stabilirea circumscrip iilorjudec toriilor i parchetelor de pe lâng judec torii publicat în MonitorulOficial nr. 184 din 16 martie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE1. DECIZIE nr.190 din 13 martie 2007 a Cur ii Constitu ionale

referitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 6 alin. (2)din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în modabuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989 publicata in MonitorulOficial nr.269 din 20 aprilie 2007

181

APRILIE

LEGI1. LEGE nr. 91 din 10 aprilie 2007 pentru modificarea i

completarea Ordonan ei Guvernului nr. 75/2001 privind organizarea ifunc ionarea cazierului fiscal publicat în Monitorul Oficial nr. 264 din 19aprilie 2007

2. LEGE nr. 94 din 16 aprilie 2007 privind aprobarea Ordonan ei deurgenta a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea i completarea Legii nr.53/2003 - Codul muncii publicat în Monitorul Oficial nr. 264 din 19 aprilie2007

3. LEGE nr. 104 din 19 aprilie 2007 pentru aprobarea Ordonan ei deurgenta a Guvernului nr. 103/2006 privind unele m suri pentru facilitareacooper rii poli iene ti interna ionale publicat în Monitorul Oficial nr. 275din 25 aprilie 2007

4. LEGE nr. 108 din 19 aprilie 2007 pentru modificarea Legii nr.128/1997 privind Statutul personalului didactic publicat în Monitorul Oficialnr. 275 din 25 aprilie 2007

ORDONAN E DE URGEN1. ORDONAN A DE URGEN nr. 31 din 4 mai 2007 privind

completarea art. 23 din Legea nr. 373/2004 pentru alegerea CamereiDeputa ilor i a Senatului publicat în Monitorul Oficial nr. 303 din 7 mai2007

ALTE ACTE NORMATIVE1. DECIZIE nr.330 din 3 aprilie 2007 a Cur ii Constitu ionale

referitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 141 alin. 1teza a doua din Codul de procedur penal publicata in Monitorul Oficialnr.317 din 11 mai 2007

MAI

LEGI1. LEGE nr. 129 din 5 mai 2007 pentru modificarea art. 10 din

Legea nr. 3/2000 privind organizarea i desf urarea referendumuluipublicat în Monitorul Oficial nr. 300 din 5 mai 2007

2. LEGE nr. 132 din 8 mai 2007 privind aprobarea Ordonan ei deurgenta a Guvernului nr. 96/2006 pentru modificarea i completarea Legii nr.248/2005 privind regimul liberei circula ii a cet enilor români în str in tatepublicat în Monitorul Oficial nr. 323 din 15 mai 2007

182

ORDONAN E DE URGEN1. ORDONAN A DE URGEN nr. 34 din 9 mai 2007 pentru

completarea Legii nr. 3/2000 privind organizarea i desf urareareferendumului publicat în Monitorul Oficial nr. 317 din 11 mai 2007

2. ORDONAN A DE URGEN nr. 35 din 9 mai 2007 privindmodificarea Legii nr. 373/2004 pentru alegerea Camerei Deputa ilor i aSenatului publicat în Monitorul Oficial nr. 317 din 11 mai 2007

3. ORDONAN A DE URGEN nr. 50 din 30 mai 2007 pentrumodificarea i completarea Ordonan ei de urgenta a Guvernului nr. 88/1997privind privatizarea societ ilor comerciale publicat în Monitorul Oficial nr.387 din 7 iunie 2007

HOT RÂRI DE GUVERN1. HOT RÂRE nr.522 din 30 mai 2007 pentru modificarea i

completarea Hot rârii Guvernului nr. 432/2004 privind dosarul profesional alfunc ionarilor publici publicat în Monitorul Oficial nr. 397 din 13 iunie 2007

ALTE ACTE NORMATIVE1. DECIZIE nr.412 din 3 mai 2007 a Cur ii Constitu ionale

referitoare la excep ia de neconstitu ionalitate a dispozi iilor art. 8 dinOrdonan a Guvernului nr. 5/2001 privind procedura soma iei de platpublicat în Monitorul Oficial nr.342 din 21 mai 2007

2. ORDIN nr.1.371 din 29 mai 2007 al ministrului afacerilor externeprivind intrarea în vigoare a unor tratate interna ionale publicat in MonitorulOficial nr.397 din 13 iunie 2007

183

VIII.Recenzii i semnale editoriale

RECENZIE

Nadia Cerasela DARIESCU∗

Constantin Ioan Gliga. Evaziunea fiscal . Reglementare – Doctrin- Jurispruden , Editura C.H. Beck, Colec ia Praxis fiscal, Bucure ti, 2007,pp. 226.

Lucrarea recenzat prin structur i metodologie, bazat pe un bogatmaterial bibliografic, corespunde atât exigen elor didactice universitare câti demersului tiin ific, având contribu ii originale la dezvoltarea cercet rii în

urm toarele domenii: economic, fiscal, criminologic, penal.Apreciem, c este o lucrare bine închegat , materialul este prezentat

într-o manier clar i logica expunerii o fac mai accesibil i util . Deasemenea, este evident capacitatea de analiz i sintez a autoului.

Lucrarea este structurat pe un num r de apte capitole, care suntîmp r ite, la rândul lor, în sec iuni, iar sec iunile sunt împ r ite în paragrafe.Interesul juridic, economic i practic pe care îl reprezint lucrarea recenzat ,este pre ios atât pentru cei care predau discipline precum dreptul financiar,drept fiscal, dreptul fiscal al afacerilor, dreptul penal al afacerilor,criminologie, infrac iuni prev zute în legi speciale, cât i pentru practicieni,masteranzi, doctoranzi.

Autorul dedic Capitolul I intitulat R spunderea juridic înrealizarea veniturilor bugetare studierii: no iunii de r spundere juridic i aformelor r spunderii juridice din perspectiva dreptului fiscal.

Capitolul II intitulat Istoricul impozit rii i evolu ia instrumentelorde strângere a acestora prezint mai întâi, o incursiune istoric începând cuBiblia i sfâr ind cu Declara ia Drepturilor i Libert ilor încheiat la NewYork în anul 1765, apoi continu cu istoricul sistemului fiscal pe teritoriulRomâniei prezentându-ne cel mai importante sanc iuni aplicate în cazulsustragerii de la plata obliga iilor fiscale.

În Capitolul III intitulat Evaziunea fiscal –no iune i forme demanifestare autorul, bazându-se pe literatura de specialitate, define teno iunea de evaziune fiscal sus inând punctele de vedre ale literaturii despecialitate i aducând noi argumente, insistând asupra idei c no iunea de

∗ Lect. univ. dr., Universitatea „Petre Andrei, Ia i”, Facultatea de Drept.

184

„evaziune fiscal legal ” nu are suport logic. În continuare prezint formeleevaziunii fiscale.

Capitolul IV intitulat Analiza normelor de incriminare a faptelor deevaziune fiscal reprezint unul din punctele forte ale lucr rii. Autoruldedic acestui capitol 92 de pagini. respectiv, de la pagina 37 la pagina 129.În prima sec iune intitulat Considera ii generale asupra Legii 241/2005sunt prezentate asem n rile i deosebirile dintre vechea reglementare aevaziunii fiscale, respectiv Legea 87/1994 i noua reglementare a evaziuniifiscale prin Legea nr. 241/2005 insistând pe elementele de noutate pe care leaduce noua lege. De asemenea, întemeindu-se pe opiniile literaturii despecialitate i pe propriile opinii sunt prezentate neajunsurile noii legi.Sec iunea a doua intitulat Aspecte de ordin procesual este dedicat deautor studierii criteriilor în func ie de care se determin competen a materialîn efectuarea urm ririi penale. O discu ie interesant , sus inut prinargumente proprii, o face autorul asupra no iunii de „pagub ” ar tând ccitez. „Competen a organelor de urm rire penal este determinat de valoareapagubei efective, i nu de prejudiciul rezultat prin ad ugarea penalit ilor i amajor rilor de întârziere.” Sec iunea a treia intitulat Analiza no iunilordefinite de lege autorul î i exprim propriile puncte de vedere cu privire lacontroversele sau confuziile pe care legea le produce prin definirea a apteno iuni. Sec iunea a patra de i intitulat Scurt caracterizare a infrac iunilorprev zute de Legea nr. 241/2005 prezint în mod detaliat infrac iunile careconstituie evaziune fiscal , dând o denumire proprie fiec rei infrac iuni ianume: nerefacerea documentelor distruse (art. 3); refuzul de prezentare adocumentelor (art.4); împiedicarea verific rilor (art. art.5); stopajul la surs(art.6); punerea în circula ie a timbrelor i tipizatelor (art. 7); ramburs rilenelegale (art. 8); infrac iuni de evaziune fiscal (art. 9). Credem c totu i art.9 ar trebui s aib o alt denumire eventual, „Alte fapte care constituieinfrac iuni de evaziune fiscal ” deoarece toate celelalte fapte prev zute de art.3-7 constituie tot evaziune fiscal ”. Sec iunea a cincea intitulat Cauza denepedepsire în materia evaziunii fiscale studiaz art. 10 alin.1 al Legii241/2005. Autorul în prima parte a acestei sec iuni ne prezint argumenteleinvocate de literatura de specialitate în baza dispozi iilor art. 10 alin.1, î iprezint în cea de a doua parte a acestei sec iuni a a cum ne-a obi nuit,propriile p reri, apoi prezint opinia Cur ii Constitu ionale dat prin Decizianr. 529/2006. Tot în aceast sec iune este prezentat art. 11 al Legii 241/2005.Autorul în Sec iunea ase intitulat Alte aspecte reglementate de Legea241/2005 studiaz , analizeaz i comenteaz art. 12 al Legii 241/2005 carese refer la dec derea din drepturile civile pentru persoanele condamnatepentru s vâr irea vreuneia din faptele incriminate de lege. Sec iunea a apteaintitulat Aplicarea în timp a normelor civile, administrative sau de dreptfinanciar destinate complinirii celor prev zute în Legea nr. 241/2005

185

prezint o importan deosebit pentru cititor deoarece autorul arat cumanumite norme: penale, civile, financiare, administrative complinesc Legeanr. 241/2005.

Capitolul V intitulat Aspecte criminologice specifice evaziuniifiscale introduce cititorul, într-o mic incursiune, în literatura juridico-economic interbelic care studiaz evaziunea fiscal . Acest capitol continucu studiul: cauzelor evaziunii fiscale, formelor concrete de manifestare aevaziunii fiscale, cu efectele evaziunii fiscale analizate din diferite unghiuri,metodelor prin care se m soar evaziunea fiscal , tendin ei i dinamiciievaziunii fiscale i se încheie cu prevenirea i combaterea evaziunii fiscale.

Capitolul VI intitulat Aspecte de drept comparat relevante încombaterea evaziunii fiscale este împ r it în dou sec iuni. Prima sec iuneeste intitulat rile cu presiune fiscal ridicat iar cea de a doua sec iuneeste intitulat rile cu presiune fiscal sc zut . Autorul analizeaz în primasec iune legisla ia în domeniul evaziunii fiscale din apte state i anume:Belgia, Olanda, Luxemburg, Germania, Italia, Irlanda i Suedia iar în cea de-a doua sec iune analizeaz legisla ia în domeniul evaziunii fiscale din patrustate i anume: Japonia, Elve ia, Tunisia i Statele Unite ale Americii.Autorul consider aceste state ca fiind cele mai reprezentative pentru studiulde fa .

În Capitolul VII intitulat Concluzii autorul justific de ce individuleste supus tenta iei de a s vâr i evaziune fiscal considerând c pentrucombaterea fenomenului este nevoie mai întâi de „o dezvoltare a con tiin eicivice a contribuabilului i formarea unui sentiment de onestitate fiscal lanivelul fiec rui individ”. Nu credem c concluziile constituie un capitolseparat. Deci, din punctul nostru de vedere trebuie scris doar Concluzii. Încontinuare autorul justific de ce a structurat astfel lucrarea i acolo undeeste cazul face aprecieri asupra unor aspecte studiate în aceast lucrare.Achies m, la propunerea f cut de autor pe baza legisla iei olandeze de aavea „judec tori fiscali” care a a cum men ioneaz autorul „s judece cauzeavând ca obiect fapte de evaziune fiscal , pentru a se preveni astfelpersisten a cazurilor de practic judiciar neunitar manifestat pân înprezent.” În privin a opiniei exprimate de autor astfel: „ ar fi util a se avea învedere stabilirea obliga iilor bugetare ale unui cet ean român toateveniturile pe care le realizeaz aceasta indiferent în ce col al lumii” cred ctrebuie s inem cont de dubla impunere care trebuie evitat i legisla iastatului respectiv în domeniu.

În concluzie, s sper m c , speciali tii, practicienii, doctoranziimasteranzii i studen ii vor citi cu mult aten ie aceast lucrare i inând contde faptul c , sistemul legislativ în domeniu fiscal este într-o permanentschimbare vor fi aten i, la toate aspectele prezentate de autor i poate vorparticipe la îmbun t irea cadrului legislativ actual.

186

Semnale editoriale (sem. II/2006 – sem. I/2007)

1. Andreescu, Marius. Principiul propor ionalit ii în dreptulconstitu ional. Editura C. H. Beck, Bucure ti, 2007.

2. Antoniu, George; Vl ceanu, Adina; Barbu, Alina. Codul deprocedur penal . Texte. Hot râri. Jurispruden a CEDO, Editura Hamangiu,Bucure ti, 2006.

3. Catrinciuc, Petre. Regimul juridic al str inilor, Editura C. H. Beck,Bucure ti, 2007.

4. Chilea, Drago . Drept interna ional public, Editura Hamangiu,Bucure ti, 2007.

5. Chi , Ioan. Umanismul dreptului execu ional românesc, EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

6. Cristu , Nicoleta. Traficul de persoane, proxenetismul, crimaorganizat , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

7. Chiri , Radu. Conven ia european a drepturilor omului -comentarii i explica ii, volumul I, Editura C. H. Beck, Bucure ti, 2007.

8. Constanda, Andreea. Sanc iunile de procedur în procesul civil.Practic judiciar , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

9. Cosma, Daniel-Marius. Cartea funciar , Editura Hamangiu,Bucure ti, 2007.

10. Cri u, Anastasiu. Tratamentul infractorului minor în materiepenal , Editura C. H. Beck, Bucure ti, 2007.

11. Dariescu, Nadia Cerasela. Drept financiar, Casa de editur Venus,Ia i, 2006.

12. Dariescu, Nadia Cerasela. Raporturile patrimoniale dintre so iistr ini având aceea i cet enie i cu domiciliul în România, Editura Lumen,Ia i, 2006.

13. Dariescu, Nadia Cerasela. Raporturile patrimoniale dintre so iiromâni având aceea i cet enie domicilia i în str in tate, Editura Lumen,Ia i, 2007.

14. D nil , Ligia. Organizarea i exercitarea profesiei de avocat,Editura C. H. Beck, Bucure ti, 2007.

15. Deaconu, tefan. Metodologie juridic . Curs practic pentrustuden i, Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

16. Dima, Traian. Drept penal. Partea general , ed. a II-a, EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

17. Dr gan, Jenic . Ac iunea penal i ac iunea civil în procesulpenal, Editura Ministerului Administra iei i Internelor, Bucure ti, 2006.

187

18. Galiceanu, Vasile; Galiceanu, Florin. Contraven ii. Ghid practicpentru agentul de ordine public , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

19. Grigorie-L cri a, N. Prestarea muncii pe baz de conven ii civile.Obliga iile bugetare datorate, Editura C.H.Beck, Bucure ti, 2007.

20. Irinescu, Lucia. Filia ia fa de tat . Practic judiciar , EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

21. Jugastru, C lina; Ungureanu, Ovidiu. Drept civil. Persoanele. Ed a2-a, Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

22. Mast can, Olivian. R spunderea penal a func ionarului public,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

23. Matei, Dorel George. M surile preventive. Practic judiciar ,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

24. M dur lescu, Emilia. Traficul de influen . Studiu de doctrin ijurispruden , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

25. Mrejeru, Theodor; Mrejeru, Bogdan. Judecata în prim instan .Aspecte teoretice i jurispruden în materie, Editura Universul Juridic,Bucure ti, 2006.

26. Mrejeru, Theodor; Mrejeru, Bogdan. Ac iunile în procesul penal.Aspecte teoretice i jurispruden în materie, Editura Universul Juridic,Bucure ti, 2006.

27. Neagu, Ion. Drept procesual penal. Tratat, vol.I-II, Editura GlobalLex, Bucure ti, 2006.

28. Neagu, Ion. Drept procesual penal. Sinteze de teorie, spe e, grile,Editura Rentron&Straton, Bucure ti, 2006.

29. Negril , Carmen. Apelul în procesul civil. Practic judiciar ,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

30. Pamfil, Mihaela Laura. Titularii dreptului de apel în cauzelepenale, Editura Lumen, Ia i, 2007.

31. Pa ca, Viorel. Modific rile Codului penal. Comentarii iexplica ii, Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

32. Pintea, Alexandru. Drept procesual penal, Editura Sitech,Bucure ti, 2006.

33. Pivniceru, Mona-Maria. Drept interna ional public. Edi ia a 2-a,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

34. Pivniceru, Mona-Maria. Rezolu iunea i rezilierea contractelor.Practic judiciar , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

35. Ponta. Victor; Dragnea, Mihail Viorel; Mitroi, Mihai. Drept penal.Partea general , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

36. Rusu, Aurelia. Executarea obliga iilor. Practic judiciar , EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

37. Rusu, Ioan Marcel, Drept execu ional penal, ed. a 2-a, EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

188

38. Rusu, Ioan Marcel, Institu ii de drept penal. Partea general ,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

39. Stancu-Tipi c , Mariana. Persoanele juridice de drept public,Editura C. H. Beck, Bucure ti, 2007.

40. Stoica, Andreea. Infrac iunile contra patrimoniului. Practicjudiciar , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

41. tef nescu, Beatrice. Garan iile juridice ale respect rii legiiprocesual penale în activitatea de judecat , Editura Hamangiu, Bucure ti,2007.

42. Theodoru, Grigore. Tratat de Drept procesual penal, EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

43. Ti ian, Dana. Cauzele cu infractori minori în materie civil ipenal . Practic judiciar , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

44. Trif, Roxana Maria. Desfacerea c s toriei prin divor i partajulbunurilor comune ale so ilor, Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007.

45. Tudor, Georgiana. Tulburarea de posesie. Practic judiciar ,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

46. iclea, Alexandru. Codul muncii adnotat, Editura Hamangiu,Bucure ti, 2007.

47. Varga, Attila. Constitu ionalitatea procesului legislativ, EdituraHamangiu, Bucure ti, 2007.

48. Vasiliu, Alexandru, Nulit ile în procesul penal. Practicjudiciar , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

49. Vasiu, Ioana; Vasiu, Lucian. Prevenirea criminalit ii informatice,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

50. Vintil , Gheorghe. Daunele morale. Studiu de doctrin ijurispruden , Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.

51. Vl doiu, Nasty Marian. Protec ia constitu ional a vie ii,integrit ii fizice i a integrit ii psihice. Studiu de doctrin i jurispruden ,Editura Hamangiu, Bucure ti, 2006.