studium legis - universitateaeuropeanadragan.ro · m.fodor, in noul cod de procedura civila,...

62
Universitatea Europeană "Drăgan"din Lugoj Facultatea de Drept STUDIUM LEGIS Nr. 12 / 2016 EDITURA NAGARD LUGOJ 2016

Upload: others

Post on 27-Sep-2019

12 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Universitatea Europeană "Drăgan"din Lugoj Facultatea de Drept

STUDIUM LEGIS Nr. 12 / 2016

EDITURA NAGARD LUGOJ

2016

Page 2: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

2

CONSILIUL REDACŢIONAL:

ECHIPA DE CONDUCERE:Director – Conf. univ. dr. Dumitru Cornean, Universitatea

Europeană "Drăgan" din Lugoj

Redactor şef – Lector univ. dr. Corina Negruţiu, Universitatea

Europeană "Drăgan" din Lugoj

CONSILIUL DE REDACŢIE:Conf. univ. dr. Dumitru Cornean, Universitatea Europeană

"Drăgan" din Lugoj

Conf. univ. dr. Florinel-Constantin Popescu, Universitatea

Europeană "Drăgan" din Lugoj

Lector univ. dr. Corina Negruţiu, Universitatea Europeană

"Drăgan" din Lugoj

Lector univ. dr. Speranţa Georgescu Bona, Universitatea

Europeană "Drăgan" din Lugoj

CONSILIUL CONSULTATIV:Prof. univ. dr. Milan Dressler, Universitatea de Medicină şi

Farmacie "Victor Babeş"din Timişoara

Conf. univ. dr. Iancu Mândru, Universitatea Europeană

"Drăgan" din Lugoj

CONSILIUL PE PROBLEME DE LIMBI STRĂINE:Lector univ. dr. Alina Nistorescu, Universitatea Europeană

"Drăgan" din Lugoj

ISSN-L: 1454 - 9247 ISSN: 2069 - 3672 (CD-ROM) ISSN: 2069 - 3680 (Online)

Page 3: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

3

CUPRINS:

PROBELE ÎN PROCESUL CIVIL. DISPOZIȚII

GENERALE .............................................................................. 4 Lector dr. Bâc Vasile ................................................................ 4

TITULARII PLÂNGERII ÎMPOTRIVA SOLUȚIILOR

PROCURORULUI DE NEURMĂRIRE SAU DE

NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ ......................................... 13

Conf.univ.dr. Cornean Dumitru ............................................ 13

DONAŢIA INDIRECTĂ APLICAŢIE A STIPULAŢIEI

PENTRU ALTUL ................................................................... 20 Lector dr. Georgescu Bona Speranţa .................................... 20

GRAȚIEREA DIN PUNCT DE VEDERE SOCIAL-

POLITIC .................................................................................. 27 Conf.univ.dr. Mândru Iancu ................................................. 27

CONSIDERAŢII PRIVIND CONTRACTELE SPECIALE

DE MUNCĂ ............................................................................. 33 Lector univ.dr. Corina Negruţiu ........................................... 33

CONDIŢIILE INTRODUCERII PLÂNGERII

PREALABILE ŞI CAZURILE ÎN CARE ESTE

NECESARĂ ............................................................................ 49

Lector dr. Gheorghe Pinteală ................................................ 49

MECANISMUL DREPTURILOR OMULUI PRIN PRISMAREGLEMENTĂRILOR INTRODUSE DE UNIUNEA

Lector univ.dr. Ramona Gabriela Tătar .............................. 58EUROPEANĂ ......................................................................... 58

Page 4: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

4

PROBELE ÎN PROCESUL CIVIL. DISPOZIȚII

GENERALE

Lector dr. Bâc Vasile

Facultatea de Drept

REZUMAT: Probele sunt reglementate în mod unitar în Noul Cod de procedură civilă. Probele sunt necesare procesului civil – idem est non esse et

non probari (a nu fi sau a nu fi probat este tot una). Pentru a fi admise probele trebuie să fie legale, verosimile, pertinente și concludente.

1. Noţiunea si importanta probelor

În Codul de procedură civilă probele sunt reglementate în Cartea a II-a, Titlul I, Capitolul II, Secțiunea a 2-a, sub Secțiunea a 3-a, art.249-365. Proba poate fi înţeleasă într-un sens larg sau într-un sens restrâns1

În sens larg proba semnifică: 1. fie acţiunea de stabilire a unui raport juridic; 2. fie mijlocul prin care se poate stabili raportul juridic litigios: 3. fie rezultatul obţinut prin folosirea mijloacelor de probă.

În sens restrâns noţiunea de probă are două înţelesuri. Într-un prim înţeles proba semnifică mijlocul de probă. În acest scop potrivit art. 250 C.pr.civ. constituie mijloace de probă înscrisurile, martorii, prezumţiile, mărturisirea părţilor, expertiza, mijloacele materiale de probă, cercetarea la faţa locului şi orice alte mijloace prevăzute de lege. În al doilea înţeles proba semnifică faptul probator, adică un fapt material care dovedit printr-un mijloc de probă este folosit la rândul său pentru a dovedi un alt fapt material determinant în soluţionarea pricinii. Din acest punct de vedere faptele se clasifică în două categorii: fapte principale (facta probanda sau res probandae) care

1 I. Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria Generala, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1977, p.334; V.M. Ciobau, Tratat teoretic si practic de procedura civila, Vol.II, Judecata in prima instanta. Caile de Atac. Proceduri Speciale. Arbitrajul. Activitatea Notariala. Editura National, Bucuresti, 1977, p . 147.

Page 5: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

5

constituie raportul litigios şi care trebuie dovedit şi fapte probatorii (facta probantia sau res probantes) care nu constituie raportul litigios dar ajută la dovedirea existentei său inexistentei acestuia.

Probele au o importanţă hotărâtoare în procesul civil2. Instanţa nu poate rezolva conflictul doar pe baza afirmaţiilor părţilor, drepturile litigioase trebuie dovedite. În lipsa probelor situaţiile juridice nu pot fi acceptate. Potrivit adagiului latin „Idem est non esse, et non probari - este acelaşi lucru a nu fi cu a nu fi dovedit.

2. Obiectul și sarcina probei

Obiectul probei îl reprezintă faptele juridice lato sensu care au dat naştere la drepturile şi obligaţiile litigioase.

Obiectul probei nu cuprinde dreptul subiectiv invocat şi în principiu, nici norma juridică aplicabilă.

Potrivit art. 252 alin. (1) C.pr.civ. instanţa este obligată să ia cunoştinţă din oficiu de dreptul în vigoare în România.

Faptele care constituie obiectul probei pot fi clasificate în mai multe categorii.

Astfel deosebim: 1.fapte generatoare, de drepturi şi obligaţii; 2.fapte modificatoare de drepturi şi obligaţii; 3.fapte extinctive de drepturi şi obligaţii; 4. fapte de ineficacitate.

Potrivit altei clasificări identificăm: 1. fapte materiale (cele care se exteriorizează, precum tăierea unui copac etc.) 2. fapte psihologice (care nu se exteriorizează decât prin rezultatele lor, precum dolul, reaua credinţă).

Pot constitui obiect al probei atât faptele pozitive cât şi faptele negative. Faptele nedefinite pozitive sau negative sunt aproape imposibil de dovedit.

În soluţionarea litigiului judecătorul nu se poate baza pe faptele cunoscute personal ci acestea trebuie dovedite prin mijloace de probă.

Faptele necontestate, cu privire la care părţile sunt de acord nu au o valoare probatorie deosebită, instanţa putând

2 M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul Juridic, Bucuresti 2013, p.655

Page 6: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

6

dispune administrarea de probe. În cazul faptelor notorii părţile nu au obligaţia de a

administra probe pentru dovedirea lor. De asemenea nu trebuie dovedite nici faptele constante (prezumtive).

Potrivit art. 255 alin. (2) C.pr.civ. dacă un anumit fapt este de notorietate publică ori necontestat, instanţa va putea decide, ţinând seama de circumstanţele cauzei, că nu mai este necesară dovedirea lui.

De asemenea, aşa cum rezultă din alin. (3) al art. 255 C.pr.civ., obiceiurile, uzurile, uzanţele, regulile deontologice, regulamentele şi reglementările locale nu trebuie dovedite decât în cazul în care instanţa sau una dintre părţi nu le cunoaşte.

Deşi este pe deplin aplicabil adagiul iura novit curia, în cazul textelor care nu sunt publicate în „Monitorul oficial al României" sau într-o altă modalitate prevăzută de lege, convenţiile, tratatele şi acordurile internaţionale aplicabile în România, care nu sunt integrate într-un text de lege, precum şi dreptul internaţional cutumiar trebuie dovedite de partea interesată.

Potrivit art. 253 C.pr.civ. instanţa de judecată poate lua cunoştinţă din oficiu de dreptul unui stat străin cu condiţia ca acesta să fie invocat.

Dreptul străin trebuie invocat şi probat ca orice element de fapt.

Practica judecătorească (jurisprudenţa) deşi se presupune că este cunoscută de judecător constituie obiect al probei.

În doctrina de specialitate3 se apreciază că nu constituie obiect al probei deciziile Curţii Constituționale, deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiție pronunţate în recursul în interesul legii, precum şi deciziile care se vor pronunţa de instanţa supremă asupra sesizărilor în vederea pronunţării unor hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept.

În ceea ce priveşte sarcina probei art. 249 C.pr.civ. stabileşte că „Cel care face o susţinere in cursul procesului trebuie să o dovedească în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. 3 M.Fodor, Consideraţii asupra reglementării probelor în Noul Cod de Procedură civilă. Dreptul nr. 12/2011, p. 66.

Page 7: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

7

Potrivit dispoziţiilor legale oricine evocă un drept, un fapt în cursul procesului trebuie să îl dovedească.

Cronologic, reclamantul este primul care are sarcina probei potrivit adagiilor „onus probandi incumbit actori”, „actori

incumbit probatio”. Pârâtul are sarcina probei cu privire la susţinerile pe care

le face în fata instanţei. Regula stabilită în art. 249 C.pr.civ. trebuie completată

cu rolul activ al judecătorului, consacrat prin dispoziţiile art. 22, ca principiu fundamental al procesului civil. Judecătorul caută probe alături de părţi, însă nu se substituie lor.

În cazul excepţiilor invocate de pârât, acesta are şi sarcina probei - „in exciprendo reus fir actor"'.

De regulă, într-un litigiu, sarcina probei se împarte între reclamant şi pârât.

Totuşi există cazuri în care părţile au o situaţie egală cu privire la sarcina probei. De exemplu, într-o acţiune confesorie în grăniţuire, delimitarea reclamantului de pârât este formală, întrucât fiecare dintre părţi are dublul rol de reclamant şi pârât.

În cazurile anume prevăzute de lege, sarcina probei nu revine celui ce face o susţinere în cursul procesului. Inversarea sarcinii probei se produce ca urmare a stabilirii unor prezumţii legale.

Uneori, prin dispoziţia legiuitorului, sarcina probei revine celeilalte părţi, chiar dacă aceasta nu a făcut nicio susţinere.

Astfel, potrivit art. 272 din Codul muncii sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului.

Aşa cum rezultă din prevederile art. 420 alin. 2 C.civ. dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi.

Page 8: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

8

3. Reguli comune referitoare la admisibilitatea,

administrarea si aprecierea probelor

3.1. Admisibilitatea probelor

Pentru a putea fi folosite la dezlegarea pricinilor dovezile trebuie să îndeplinească următoarele condiţii generale: să fie legale, verosimile, pertinente şi concludente4.

Potrivit art. 255 alin. (1) C.pr.civ. probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului. Din această normă rezultă că proba pentru a fi admisibilă trebuie să fie legală şi concludentă.

O probă este legală dacă nu este interzisă de legea materială sau procesuală. De exemplu art. 309 alin. (2) C.pr.civ. prevede că „Niciun act juridic nu poate fi dovedit cu martori, dacă valoarea obiectului său este mai mare de 250 lei. Cu toate acestea, se poate face dovada cu martori, contra unui întreprinzător sau altui profesionist, a oricărui act juridic, indiferent de valoarea lui, dacă a fost făcut de acesta în exerciţiul activitătii sale profesionale, în afară de cazul în care legea specială cere probă scrisă." De asemenea, potrivit art. 51 alin. (3) C.pr.civ. motivele de recuzare nu pot fi dovedite prin interogatoriu.

O probă este verosimilă dacă nu contrazice legile naturii şi nu tinde la dovedirea unor fapte imposibile. Referire la verosimilitate se face în art. 310 alin. 1 C.pr.civ. care prevede că: „Se socoteşte început de dovadă scrisă orice scriere,..., dacă scrierea face credibil faptul pretins".

Verosimilitatea trebuie apreciată în raport cu datele ştiinţifice existente în momentul administrării probei.

O probă este pertinentă dacă are o legătură directă sau măcar indirectă cu obiectul litigiului sau apărările părţilor şi poate influenţa într-un fel sau altul soluţia litigiului în care este invocată.

Pertinenţa probei implică şi utilitatea ei, adică faptul probat să fie de natură să conducă judecătorul la o anumită 4 V. Dănăila in Noul Cod de procedura civila. Comentariu pe articole. Vo.I . art. 1-526. Coordonator G. Boroi , Editura Hamangiu, 2013, p 574; V.M. Ciobanu s.a. Drept procesual.

Drept executional civil. Arbitraj. Drept Notarial. Editura National, Bucuresti, 2013,p.293.

Page 9: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

9

convingere. O probă este concludentă atunci când poartă asupra unor

împrejurări care sunt de natură să ducă la soluţionarea cauzei respective.

O probă concludentă este întotdeauna şi o probă pertinentă, dar nu întotdeauna o probă pertinentă duce la soluţionarea litigiului.

3.2. Administrarea probelor

Administrarea probelor presupune examinarea a trei

aspecte: propunerea probelor, încuviinţarea lor şi administrarea propriu-zisă.

a) Propunerea probelor. Propunerea probelor se face, de regulă, în etapa scrisă,

etapa anterioară primului termen de judecată. Părţile au obligaţia de a-şi dovedi pretenţiile şi apărările

(art. 10 alin. 1 C.pr.civ.) şi în acelaşi timp, dreptul de a propune probe (art. 13 alin. 3 C.pr.civ.).

Potrivit art. 254 alin. (1) C.pr.civ. „probele se propun, sub sancţiunea decăderii, de către reclamant prin cererea de chemare în judecată, iar de către pârât prin întâmpinare, dacă legea nu dispune altfel. Ele pot fi propuse şi oral, în cazurile prevăzute de lege".

Nesocotirea dispoziţiilor privind propunerea probelor atrage sancţiunea decăderii părţii din dreptul de a propune şi de a-i fi încuviinţate probele cu care intenţionează să-şi dovedească susţinerile.

Prin art. 254 alin. (2) C.pr.civ. legiuitorul stabileşte cinci

excepţii în care nu va interveni sancţiunea decăderii cu toate că probele nu au fost propuse în condiţiile alineatului (1) al textului, şi anume:

1. necesitatea probei rezultă din modificarea cererii; 2.nevoia administrării probei reiese din cercetarea

judecătorească şi partea nu o putea prevedea; 3.partea învederează instanţei că, din motive temeinic

justificate, nu a putut propune în termen probele cerute; 4.administrarea probei nu duce la amânarea judecăţii; 5.există acordul expres al tuturor părţilor.”

Page 10: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

10

În cazul în care probele au fost propuse în condiţiile art. 254 alin.(2) C.pr.civ. partea adversă are dreptul la proba contrară numai asupra aceluiaşi aspect pentru care s-a încuviinţat proba invocată.

În situaţia în care părţile nu propun probe îndestulătoare pentru lămurirea în întregime a procesului instanţa le va dispune să le completeze. De asemenea, judecătorul poate din oficiu, să pună în discuţia părţilor necesitatea administrării altor probe, pe care le poate ordona chiar dacă părţile se împotrivesc. Cu toate acestea, părţile nu pot invoca în căile de atac omisiunea instanţei de a ordona din oficiu probe pe care ele nu le-au propus şi administrat în condiţiile legii.

O parte poate să-şi însuşească probele propuse de cealaltă parte care a renunţat la ele. De asemenea şi instanţa poate dispune administrarea din oficiu a probei la care s-a renunţat.

b)Încuviinţarea probelor. Probele propuse vor fi încuviinţate de instanţă numai

dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute la art. 255, în afară de cazul când ar exista pericolul ca ele să dispară prin întârziere.

Cu privire la încuviinţare instanţa se pronunţă în etapa de cercetare a procesului printr-o încheiere.

Încheierea prin care se încuviinţează probele arăta faptele ce vor trebui dovedite, mijloacele de probă încuviinţate, precum şi obligaţiile ce revin părţilor în legătură cu administrarea acestora.

Încheierea de încuviinţare a probelor este o încheiere premergătoare preparatorie, care nu leagă instanţa, astfel că potrivit art. 259 C.pr.civ. „Instanţa poate reveni asupra unor probe încuviinţate dacă, după administrarea altor probe, apreciază că administrarea vreuneia nu mai este necesară. Instanţa este însă obligată să pună această împrejurare în discuţia părţilor".

c)Administrarea probelor. Instanţa stabileşte ordinea de administrare a probelor. Dacă legea nu prevede altfel, probele se administreză înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului. Dacă s-a dispus o cercetare la faţa locului, aceasta se va efectua, când este cazul, mai înainte de administrarea celorlalte

Page 11: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

11

probe. În cazul în care, administrarea probelor nu se poate face decât în afara localităţii din circumscripţia instanţei, aceasta se va efectua prin comisie rogatorie. Cheltuielie de administrare a probei, sunt suportate de partea care a cerut-o. Dacă proba a fost dispusă de instanţă,din oficiu, sau la cererea procurorului, în porcesul pornit de acesta, în codiţiil prevăzute la art. 92 alin. (1) C.pr.civ., instanţa va stabili prin încheiere, cheltuielile de administrare a probei şi partea care trebuie să le plăteasca, putându-le pune şi în sarcina ambelor părţi.

3.3. Aprecierea probelor

Aprecierea probelor constă în operaţiunea mentală a judecătorului de a determina puterea doveditoare şi valoarea fiecărei probe în parte, precum şi a probelor în ansamblul lor.

Potrivit art. 264 C.pr.civ., instanţa va examina probele administrate, pe fiecare în parte şi pe/toate în ansamblul lor. În vederea stabilirii existenţei sau inexistenţei faptelor pentru a căror dovedire au fost încuviinţate, judecătorul le apreciază în mod liber, potrivit convingerii sale, în afară de căzut când legea stabileşte puterea lor doveditoare.

Libertatea şi intima convingere a judecătorului sunt limitate doar în cazul în care legea stabileşte forţa probantă a unor mijloace de probă. Astfel, potrivit art. 270 alin.(1) C.pr.civ. înscrisul autentic face deplină dovadă, faţă de orice persoană, până la declararea sa ca fals, cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul, în condiţiile legii.

Mărturisirea extrajudiciară este un fapt supus aprecierii judecătorului. Mărturisirea judiciară are o putere doveditoare expres determinată de art. 349 C.pr.civ.

Page 12: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

12

4. Convențiile asupra probelor

Convenţiile asupra probelor sunt acorduri de voinţă prin care părţile se abat de la normele legale ale probaţiunii cu ocazia unui proces în curs sau în vederea unui proces viitor5.

Convenţiile asupra probelor pot fi exprese sau tacite. În Codul de procedură civilă reglementarea convenţiilor

asupra probelor o găsim în dispoziţiile art. 256. Astfel, părţile pot încheia convenţii cu privire la admisibilitatea, obiectul sau sarcina probei cu interdicţia ca acestea să nu privească drepturi de care ele nu pot dispune, a celor care fac imposibilă ori dificilă dovada actelor sau faptelor juridice ori, după caz, contravin ordinii publice sau bunelor moravuri.

Bibliografie: 1. A. Ionașcu, Probele în procesul civil, Editura Științifică,București, 1969. 2. I. Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria

Generala, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1977; 3. V.M. Ciobau, Tratat teoretic si practic de procedura civila,

Vol.II, Judecata in prima instanta. Caile de Atac. Proceduri

Speciale. Arbitrajul. Activitatea Notariala. Editura National, Bucuresti, 1977; 4. M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si

adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu,

M.Nicolae, Editura Universul Juridic, Bucuresti 2013; 5. M.Fodor, Consideraţii asupra reglementării probelor în

Noul Cod de Procedură civilă. Dreptul nr. 12/2011; 6. V. Dănăila in Noul Cod de procedura civila. Comentariu pe

articole. Vo.I . art. 1-526. Coordonator G. Boroi , Editura Hamangiu, 2013; 7. V.M. Ciobanu s.a. Drept procesual. Drept executional civil.

Arbitraj. Drept Notarial. Editura National, Bucuresti, 2013.

5 A.Ionaşcu, Probele in procesul civil, Editura Stiintifica, Bucuresti, 1969, p.77.

Page 13: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

13

TITULARII PLÂNGERII ÎMPOTRIVA

SOLUȚIILOR PROCURORULUI DE

NEURMĂRIRE SAU DE NETRIMITERE ÎN

JUDECATĂ

Conf.univ.dr. Cornean Dumitru

Facultatea de Drept

According to the provisions set forth by art. 336 par. 1,

art. 339 and art. 340 par. 1 of the Romanian Rules of Criminal

Procedure, the legitimate interests that may be impaired under

the nolle prosequi entered by the prosecutor, are the specific

legitimate interests of both the parties and the main interested

litigants (the suspect and the aggrieved party). Individuals who

are filing reports concerning criminal offences (art. 290 par. 1

of the Romanian Rules of Criminal Procedure) or individuals

holding managerial positions who submit referrals to the

competent investigation bodies (art. 291 of the Romanian Rules

of Criminal Procedure) are neither parties concerned nor main

interested litigants and therefore, they cannot justify or

otherwise substantiate a legitimate interest in terms of

challenging the nolle prosequi entered by the prosecutor.

Potrivit Constituției și Legii de organizare a activității judiciare nr. 304/2004 cu modificările ulterioare, Ministerul Public își exercită atribuțiile prin procurori, constituiți în parchete la nivelul fiecărei instanțe judecătorești, sub autoritatea Ministrului Justiției.

Ca subiect procesual Ministerul Public, reprezentat de procurori, prezintă un rol indispensabil în constituirea, dezvoltarea și rezolvarea raportului juridic procesual penal, exprimat atât prin competențele sale exercitate în faza de urmărire penală, dar și în celelalte două faze, care întregesc o activitate judiciară complexă denumită proces penal, respectiv faza de judecată și faza de punere în executare a hotărârilor judecătorești.

Page 14: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

14

Procurorii își desfășoară activitatea preponderent în faza de urmărire penală. Sub acest aspect, în lege6 se precizează că procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale și soluționează cauza, după caz, prin ordonanță, rechizitoriu, acord de recunoaștere a vinovăției sau renunțare la urmărire penală. În prezenta lucrare vom aborda aspectele referitoare la soluționarea cauzei de către procuror prin ordonanță de clasare sau rechizitoriu. Sub acest aspect, atunci când în urma desfășurării urmăririi penale se constată existența vreunuia din cazurile prevăzute în art. 167, procurorul la propunerea organului de cercetare penală sau din oficiu, dispune clasarea cauzei penale. Soluția clasării poate reprezenta și momentul final al urmăririi penale, și implicit stingerea procesului penal. Se impune a fi subliniat și faptul că soluția clasării prin care procurorul dispune netrimiterea în judecată a suspectului sau inculpatului, se deosebește de clasare ca act de dispoziție al procurorului, prin care acesta decide să nu înceapă urmărirea penală8. Consecvent preocupărilor de a asigura garanții procesuale reale și efective subiecților procesuali, legiuirorul, în spiritul principiilor legalității și aflării adevărului, a prevăzut posibilitatea ca orice persoană, nemulțumită de actele și măsurile dispuse în faza de urmărire penală, să poată exercita calea de atac a „plângerii”, dacă prin acestea i-au fost vătămate interesele legitime. În acest sens în art. 336 alin. 1 C.pr.pen. se precizează: „orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor și actelor de urmărire penală dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime”. În continuare, art. 339 alin.4 C.pr.pen. stipulează: „în cazul soluțiilor de clasare, plângerea se face în

6 Legea nr. 135/2010, privind noul Cod de procedură penală, publicată în M. Of. Nr. 486 din 15 iulie 2010, în vigoare de la 1 februarie 2014, art. 327. 7 Cazurile în care punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale este împiedicată și impedimente la exercitarea acțiunii penale 8 I. Neagu s.a., Tratat de procedură penală. Partea specială, Editura Universul Jurdic, Bucureşti, 2015, p. 90 și urm.

Page 15: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

15

termen de 20 de zile de la comunicarea copiei actului prin care s-a dispus soluția”. Dispozițiile art.336-338 C.pr.pen. se aplică în mod corespunzător.

Implicit competența de a soluționa plângerea împotriva soluțiilor de clasare aparține în primă fază prim-procurorului parchetului, sau după caz procurorului general al Parchetului General de pe lângă Curtea de Apel, ori procurorului șef secție al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, legiuitorul a înțeles că în cazul unei soluții de respingere, să reglementeze și un control judecătoresc al soluției procurorului. Ca urmare, în art. 340 alin. 1 C.pr.pen. se precizează: „Persoana a cărei plângere împotriva soluţiei de clasare, dispusă prin ordonanţă sau rechizitoriu, a fost respinsă conform art. 339 poate face plângere, în termen de 20 de zile de la comunicare, la judecătorul de cameră preliminară de la instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă”. O problemă controversată în practica judiciară o reprezintă stabilirea titularilor unei asemenea căi de atac, dată fiind interpretarea diferită a sintagmei „interese legitime”, utilizată în textul art. 336 alin. 1 C.pr.pen. Astfel, spre exemplu, în interpretarea dispozițiilor art. 340 alin. 1, art. 339 raportat la art. 336 alin. 1 din C.pr.pen. la nivelul Curții de Apel București, s-a apreciat că „dacă legea recunoaște oricărei persoane dreptul de a sesiza organele de urmărire penală, atunci când apreciază că s-a săvârșit o infracțiune, nu același lucru se poate afirma și în ceea ce privește posibilitatea de a contesta în justiţie actul prin care procurorul a apreciat, cu referire la aspectele sesizate, că nu este cazul să înceapă urmărirea penală sau, după caz, să dispună trimiterea în judecată a persoanei cercetate. Aceasta întrucât procedura instituită prin art. 340 C.pr.pen. are esențialmente un caracter privat, dedus din cerința unei vătămări suferite de persoana care se adresează justiției, în drepturile sale legitime. Or, încunoștiințând organele judiciare cu privire la sesizarea unei presupuse infracțiuni, denunțătorul acționează, de regulă, în virtutea unui interes public, ca reprezentant al societății, ajutând astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală despre care ele nu au avut cunoștință pe altă cale – plângere sau sesizare din oficiu. Acest interes public este limitat însă la sesizarea organelor de urmărire penală și nu conferă

Page 16: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

16

denunțătorului dreptul de a supune cauza cenzurii instanţei de judecată, atunci când nu s-a dispus începerea urmăririi penale sau trimiterea în judecată9. La nivelul Curții de Apel Timișoara, cu referire expresă la Curtea de Conturi, respectiv Autoritatea Centrală de Audit – în calitate de sesizant (denunțător), s-a apreciat că are calitatea de persoană ale cărei interese legitime sunt vătămate, în sensul art. 336 alin. 1 C.pr.pen. S-a precizat că pe rolul Tribunalului Timiș sunt mai multe cauze, și chiar a fost soluționată pe fond o plângere, nefiind invocată lipsa calității procesuale active a sesizantei. Înalta Curte de Casație și Justiţie prin Decizia nr. 13/201110, pronunțată într-un recurs în interesul legii, a admis recursul în interesul legii formulat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și a stabilit că, în aplicarea dispozițiilor art. 278¹ alin. 1 C.pr.pen.(echivalent art. 336 C.pr.pen., care nu a suferit nicio modificare), ANI în calitate de sesizant (denunțător) nu are calitatea procesuală de a ataca soluțiile de neurmărire sau de netrimitere în judecată dispuse de procuror, plângerile astfel formulate fiind respinse ca inadmisibile. De asemenea, Curtea Constituțională prin Decizia nr. 405/15.06.201611, referitor la sintagma „interes legitim”, a statuat că prin aceasta se înțelege „lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unei persoane”. Totodată Curtea reține că potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acțiunea pentru satisfacerea unei nevoi, acțiunea de a acoperii unele trebuințe, folos personal. Or, denunțătorul, oricare ar fi el, nu se află în niciuna din aceste situații, și deci nu are calitate procesuală activă de a ataca soluția de clasare a procurorului. În consecință, cu privire la chestiunea de drept care face obiectul prezentei analize, opinăm că în interpretarea dispozițiilor art. 336 alin. 1, art. 339 și art. 340 alin.1 C.pr.pen.

9 Încheierea din Camera de Consiliu dată în 14.04.2016, pronunțată de secția I Penală a Tribunalului București, dos. nr. 7329/3/2016, nepublicată; Încheierea din 23.05.2014, dos. nr. 14148; încheierea nr. 87/18.04.2016, pronunțată în dos.nr. 6548/2/2015, nepublicată. 10 Publicată în M.Of. nr. 794 din 9 noiembrie 2011. 11 Publicată în M.Of. nr. 517 din 8 iulie 2016.

Page 17: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

17

denunțătorul nu are calitatea de persoană ale cărei interese legitime sunt vătămate prin soluția de clasare și nu are calitatea procesuală de a ataca soluțiile de clasare dispuse de procuror. Argumente:

Ţinând cont de modurile de sesizare prevăzute de art. 288 C.pr.pen., dar şi de prevederile art. 290 şi 291 C.pr.pen., observăm că sesizarea se poate face prin plângere (art. 281C.pr.pen.), denunţ (art. 290 C.pr.pen.), sesizare făcută de persoane cu funcţii de conducere şi alte persoane – varietate de specie a denunţului (art.291 C.pr.pen.) şi sesizarea din oficiu (art. 292 C.pr.pen.), cunoscute şi ca moduri generale de sesizare.

În aceste condiţii cu referire la titularii care potrivit art. 340 C.pr.pen., pot ataca soluţiile de neurmărire penală sau netrimitere în judecată, dispuse de procuror, este necesar a fi lămurită o problemă de principiu, şi anume, aceea de a stabili în ce măsură denunţătorul se circumscrie noţiunii de „persoană vătămată”, ori după caz, de persoană a cărei „interese legitime au fost vătămate”, ştiut fiind că potrivit art. 340 alin.1 C.pr.pen., poate face plângere la judecătorul de cameră preliminară, persoana a cărei plângere împotriva soluţiei de clasare a fost respinsă conform art. 339 C.pr.pen., iar în acest text se menţionează expresis verbis că dispoziţiile art. 336-338 C.pr.pen., se aplică în mod corespunzător.

Aşadar, în accepţiunea dispoziţiilor art. 336.alin.1, art. 339 alin.1 şi art. 340 alin.1 din C.pr.pen., interesele legitime care pot fi vătămate prin soluţie de clasare dispusă de procuror sunt interesele legitime specifice ale părţilor şi ale subiecţilor procesuali principali (suspectul şi persoana vătămată, iar nu şi ale denunţătorului care acţionează, fie că legea îl obligă la acest demers - cum este cazul organelor de constatare prevăzut de art. 61 C.pr.pen., şi persoana cu funcţii de conducere prevăzut de art. 291 C.pr.pen., fie că spiritul etic sau civic îl determină la o asemenea acţiune. Este de menţionat, cu referire la art. 340 C.pr.pen., că în doctrină12 s-a relevat că deşi legiuitorul nu a mai considerat necesar a face referire în mod distinct la persoane la care pot contesta soluţia procurorului se poate observa că prin

12 N. Volonciu ş.a., Noul Cod de procedură penală comentat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2014, p.845.

Page 18: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

18

obiectul plângerii - soluţia de clasare – se limitează la calitatea de subiect activ al acţiunii atipice, doar pentru părţile sau subiecţii procesuali principali din cadrul acţiunii tipice, numai aceştia putând să justifice un interes legitim13.

Persoanele care formulează denunţ (art.290 C.pr.pen), sau persoanele cu funcţii de conducere, care formulează sesizări (art.291 C.pr.pen.) nu au nici calitatea de parte şi nici calitatea de subiect procesual principal, şi, în consecinţă nu pot justifica un interes legitim în a constata soluţia procurorului de clasare.

Cu referire la persoanele cu funcţii de conducere care formulează sesizare, este dincolo de orice îndoială că încunoştinţând organele judiciare cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, acţionează în virtutea unui interes public, ca reprezentant al societăţii, ajutând astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală, de care altfel nu ar avea cunoştinţă.

Acest interes public este limitat însă la sesizarea organului de urmărire penală şi nu conferă denunţătorului dreptul de a uza de procedura prevăzută de art. 340 C.pr.pen. Mai mult, apreciem că nu s-ar putea invoca în susţinerea calităţii procesuale active, nici noţiunea de „interes legitim public” consacrată în art. 2 alin. 1 lit. R din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, întrucât, pe de o parte, codul de procedură penală nu se completează cu dispoziţiile acestei legi, iar pe de altă parte pentru că „interesul public legitim” poate fi invocat, ca justificare a unei calităţi procesuale active doar într-o acţiune de contencios administrativ, şi nu şi într-o acţiune penală (Decizia nr. 13/19.09.2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

În acest context, primind un denunţ sau o sesizare din partea unei autorităţi sau instituţii, procurorul este cel care va decide, în condiţiile prevăzute de cod, dacă faptele menţionate în sesizare există, constituie infracţiuni şi sunt imputabile unei persoane determinate, fiind întrunite condiţiile răspunderii penale sau, dimpotrivă, există unul din cazurile prevăzute în art.

13 Opinia judecătorului raportor, exprimată în Dos. nr.775/1/2017 al ÎCCJ – completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, nepublicată.

Page 19: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

19

16 alin. 1 impunându-se o soluţie de neurmărire sau netrimitere în judecată.

O asemenea soluţie de clasare nu este de natură a vătăma interesele legitime ale denunţătorului, fie chiar o autoritate sau o instituţie, care a sesizat organul de urmărire penală, dat fiind faptul acesta nu are un interes propriu în legătură cu faptele sesizate, ci a acţionat în virtutea unui interes general, circumstanţiat însă la simţul civic – în cazul persoanelor fizice -, sau la domeniul în care îşi exercită atribuţiile – în cazul autorităţii sau instituţiei – şi limitat la sesizarea organelor judiciare.

Împrejurarea că denunţătorul, nu are calitatea procesuală de a ataca soluţiile de clasare dispuse de procuror, nu reprezintă o îngrădire a liberului acces la justiţie, drept garantat de art. 21 din Constituţie, întrucât aceasta presupune apărarea unui drept, a unei libertăţi ori a unui interes legitim care, prin ipoteză a fost încălcat.

Cu siguranţă însă, clasarea unei cauze de către procuror nu reprezintă o încălcare a unui drept, libertăţi ori a unui interes legitim, al denunţătorului.

Bibliografie: 1. I. Neagu s.a., Tratat de procedură penală. Partea

specială, Editura Universul Jurdic, Bucureşti, 2015 2. N. Volonciu ş.a., Noul Cod de procedură penală

comentat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2014; 3. Legea nr. 135/2010, privind noul Cod de procedură

penală, publicată în M. Of. Nr. 486 din 15 iulie 2010, în vigoare de la 1 februarie 2014;

4.Decizia pronunțată în Dos. nr.775/1/2017 al ÎCCJ; 5. Încheierea din Camera de Consiliu dată în 14.04.2016,

pronunțată de secția I Penală a Tribunalului București, dos. nr. 7329/3/2016.

Page 20: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

20

DONAŢIA INDIRECTĂ APLICAŢIE A

STIPULAŢIEI PENTRU ALTUL

Lector dr. Georgescu Bona Speranţa

Rezumat: Donaţia indirectă reprezintă actul juridic public şi real, care nu se

realizează pe cale directă, printr-un transfer de proprietate nemijlocit de la donator la donatar, ci pe cale directă intermediată. Spre deosebire de donaţia deghizată, care este o adevărată donaţie, întrucît contractul aparent nu are o existenţă reală, nu corespunde voinţei reale a părţilor, în cazul donaţiei indirecte, actul care se încheie este real, voit de părţi, însă prin intermediul lui se realizează indirect o liberalitate. Donaţia indirectă reprezintă cea mai des întîlnită aplicaţie a stipulaţiei pentru altul.

Summary: The indirect donation is the real and public legal act by which the transfer of ownership of property from the donor to the donee is not done directly , but directly intermediate legal entity. In contrast to the disguised donation, which is a true donation, as the apparent contract has no real existence, it does not correspond to the real will of the parties, in the case of an indirect donation, the legal act concluded between the two parties is real, there is an agreement of the two parties, thus a liberality is indirectly achieved. The indirect donation represents the most frequently used application of stipulation for another.

Cuvinte cheie: liberalităţi, donaţie indirectă , stipulaţie pentru

altul, stipulant, promitent, terţ beneficiar, rentă viageră. Keywords:

Donaţiile indirecte reprezintă liberalităţi realizate pe

calea altor acte juridice, neasimilate sensului comun dat contractului de donaţie, motiv pentru care acestea nu sunt supuse regulilor de formă cerute de lege pentru validitatea donaţiei, reprezentînd astfel o excepţie de la principiul solemnităţii donaţiei. Cu toate acestea donaţiile indirecte trebuie să îndeplinească regulile de fond aplicabile acestei liberalităţi.

Donaţia nu apare întotdeauna sub forma unui contract de donaţie explicit, ci poate exista într-o formă deghizată sau indirectă.

Pentru a putea analiza legătura care există între operaţiunea juridică a stipulaţiei pentru altul şi contractul de donaţie se impune a face o analiză a donaţiilor indirecte.

Page 21: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

21

Donaţiile indirecte sunt acte juridice care au la bază intenţia de a gratifica (animus donandi)dar realizate prin intermediul unui alt act juridic, diferit de contractul de donaţie.

Astfel, donaţia indirectă reprezintă actul juridic public şi real, care nu se realizează pe cale directă, printr-un transfer de proprietate nemijlocit de la donator la donatar, ci pe cale directă, intermediată.14

Prin urmare, spre deosebire de donaţia deghizată, care este o adevărată donaţie, întrucât contractul aparent nu are o existenţă reală, nu corespunde voinţei reale a părţilor, în cazul donaţiei indirecte, actul care se încheie este real, voit de părţi, însă prin intermediul lui se realizează indirect o liberalitate.15

S-a apreciat că16, strict judidic, donaţiile indirecte reprezintă liberalităţi realizate pe calea altor acte juridice, neasimilate sensului comun dat contractului de donaţie, motiv pentru care acestea nu sunt supuse regulilor de formă cerute de lege pentru validitatea donaţiei, reprezentînd astfel o excepţie de la principiul solemnităţii donaţiei. Cu toate acestea donaţiile indirecte trebuie să îndeplinească regulile de fond aplicabile acestei liberalităţi.

Doctrina17 şi practica judiciară sunt unanime în a aprecia că astfel de donaţii se pot realiza prin renunţarea la un drept, remiterea de datorie şi prin mecanismul stipulaţiei pentru altul.

Stipulaţia pentru altul este un contract prin care o persoană (promitent) se angajează faţă de altă persoană (stipulant)să execute o anumită prestaţie în folosul unei terţe persoane (beneficiar), care este străin de contract.

Cazul clasic de donaţie indirectă18 care se realizează prin intermediul stipulaţiei pentru altul poate avea ca obiect, spre

14 A se vedea: D. Chirică, Drept Civil, Contracte speciale, Ed. Lumina Lex, 1997, p.152; 15 A se vedea: Fr.Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p.144; 16 A se vedea: L.Stănciulescu, Curs de drept civil.Contracte, Ed.Hamangiu, Bucureşti, 2012, p.226; 17 A se vedea: T. Prescure, A. Ciurea, Contracte civile, Ed. Hamangiu 2007, p.156-157. 18 Deasemenea printr-un astfel de procedeu juridic se poate institui şi un drept de a putea pretinde de la asigurător indemnizaţia de asigurare, în ipoteza

Page 22: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

22

exemplu, constituirea unei rente viagere în favoarea unui terţ fără contraprestaţie (constituirea cu titlu gratuit a rentei), ori a unui drept de întreţinere zilnică.

Caracteristic pentru această categorie de acte juridice este faptul că nu se cere respectarea formei autentice, avînd în vedere că nu sunt contracte de donaţie, ci liberalităţi efectuate pe calea unor acte juridice pentru care, nu se prevede această cerinţă de formă.

Donaţia indirectă se formează prin reunirea a două elemente: o donaţie între vii şi un act vector care o realizează. Nu poate fi contestat faptul că stipulaţia pentru altul, datorită naturii sale neutre, este capabilă să servească drept vector al unei donaţii indirecte.19

Actul încheiat între stipulant şi promitent poate fi deopotrivă un act cu titlu oneros, însă legătura pe care acest act o stabileşte cu terţul beneficiar poate întruni caracteristicile unei donaţii indirecte.

Prin urmare, stipulaţia pentru altul este un act neutru care poate fi cu titlu oneros (cînd stipulantul este debitor al terţului beneficiar) sau cu titlu gratuit.20

Din interpretarea art.1027 C.civ. rezultă că stipulaţia pentru altul se poate grefa pe un contract de donaţie cu sarcină.21

Obligaţiile pe care dispunătorul le impune, prin voinţa sa, gratificatului, pot avea ca destinatar un terţ. Astfel, calitatea de beneficiar al modalităţii îi revine unei persoane străine de raporturile contractuale dintre donator şi donatar.

În materia donaţiei un asememea rezultat se obţine prin intermediul stipulaţiei pentru altul. Dispunătorul se va comporta ca un stipulant, iar donatarul va avea calitatea de promitent. Obligaţia pe care gratificatul şi-o asumă în favoarea terţului, este tocmai sarcina pe care i-o impune dispunătorul.

producerii unui anumit risc asigurat de către o terţă persoană (terţ beneficiar), care nu este parte la contractul de asigurare. 19 A se vedea: M. Nicod, La donation indirecte est une donation entre vifs!, Requeil Le Dalloz, nr.23/12 juin 2003, p.2986-2987. 20 A se vedea: Ph.Malaurie, L.Aynes, Les successionis,Les libéralités, Ed. Cujas, 1998, p.241. ( De ex: în contractul de transport de bunuri, destinatarul mărfii poate după caz să o achiziţioneze cu titlu gratuit sau cu titlu oneros). 21 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, Tratat elementar de drept

civil.Obligaţiile, conform noului cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2012, p.214.

Page 23: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

23

În realitate, suntem în prezenţa unei donaţii indirecte în favoarea terţului beneficiar, grefată pe o donaţie directă încheiată între donator şi donatar.

În raporturile dintre dispunător (stipulant) şi terţul beneficiar sarcina se analizează ca o liberalitate faţă de terţ, cu condiţia ca el însuşi să o obţină fără a-şi asuma în schimb alte obligaţii echivalente. Dacă terţul va trebui la rândul său să îndeplinească diverse prestaţii de aceeaşi valoare în favoarea altor persoane, operaţiunea are faţă de acesta un caracter oneros, cu toate că natura ei rămâne gratuită în ceea ce-l priveşte pe dispunător.22

În ceea ce priveşte raporturile dintre debitorul sarcinii şi terţul beneficiar, prestaţia debitorului sarcinii (promitentului) pe care acesta s-a obligat să o îndeplinească în favoarea terţului, reprezintă executarea angajamentului pe care donatarul şi l-a asumat. Altfel spus, persoana gratificată transmite terţului beneficiul care se regăseşte în sarcină, întrucât această obligaţie îi revine în temeiul raporturilor sale cu dispunătorul.

Obligaţiile pe care dispunătorul le impune gratificatului direct prezintă o importanţă variabilă, în raport cu finalitatea urmărită de binefăcător. Acest aspect urmează a fi cercetat de instanţă, raportat la circumstanţele fiecărei speţe, care a fost voinţa dispunătorului şi dacă acesta a dorit să facă un act de liberalitate sau dacă dimpotrivă sarcina impusă a fost cauza impulsivă şi determinantă a dispoziţiei.23

Revenind la analiza donaţiei indirecte, realizată prin intermediul stipulaţiei pentru altul, trebuie precizat că doar în ceea ce priveşte sarcina stipulată în beneficiul terţului, care este de fapt o donaţie indirectă, grefată pe o donaţie directă, vor fi aplicate regulile specifice stipulaţiei pentru altul (în principal lipsa formei solemne).24

În schimb, condiţiile de fond pe care donaţia indirectă trebuie să le întrunească, sunt cele specifice donaţiilor.25

22 A se vedea: O. Căpăţînă, Titlul gratuit în actele juridice, Ed.Rosetti, 2003, p.172. 23 A se vedea: O. Căpăţână, op.cit., p.176. 24 A se vedea: L. Stănciulescu, Drept civil.Contracte şi Succesiuni, Ediţia 4-a revizuită şi actualizată, Ed. Hamangiu 2008, p.120-121. 25 A se vedea: C. Macovei, Contracte civile, Ed.Hamangiu, 2006, p.106.

Page 24: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

24

Practic stipulaţia realizată donandi causa este prevăzută în cadrul unei donaţii directe (cu sarcini), donaţie dublă realizată printr-un singur act juridic. Donaţia directă va fi, evident, guvernată de regulile aplicabile donaţiilor, respectiv: formă autentică, principiul irevocabilităţii, acceptarea de către donatarul direct şi notificarea acceptării sale etc. Sarcina realizată în beneficiul terţului va fi guvernată de regulile specifice stipulaţiei pentru altul.

Prin urmare, acesta nefiind parte în contractul de donaţie, nu are dreptul de a cere revocarea, această prerogativă având-o doar donatorul stipulant.

Raportat la capacitatea de a face şi a primi donaţii, aceasta trebuie analizată atât în raporturile dintre părţile donaţiei directe (stipulant şi promitent), cît şi în raporturile dintre donatorul stipulant şi donatarul terţ beneficiar. Raportat la promitentul donatar direct şi terţul beneficiar donatar indirect, fiind vorba de executarea unei obligaţii, problema capacităţii de a face sau a primi donaţii nu se pune.

Prin excepţie de la regula necesităţii capacităţii donatarului de a primi donaţii a fost recunoscută validitatea sarcinii stipulate în favoarea unei persoane viitoare (neconcepute), cu condiţia existenţei acesteia la data executării sarcinii.26

S-a avansat totodată opinia 27conform căreia acest punct de vedere ar fi discutabil prin prisma faptului că dacă în cazul donaţiilor indirecte, acceptarea nu este supusă formalităţilor prevăzute de art.1011 al.1 C.civ., aceasta nu înseamnă că donaţia indirectă poate fi realizată prin unica voinţă a donatarului ca în ipoteza actelor unilaterale. Donaţia indirectă, deci şi cea care se realizează pe calea stipulaţiei pentru altul, pentru a fi valabilă necesită un acord de voinţe ca în orice contract. Conform art.1011 al.2 C.civ. cu titlu de excepţie nu sunt supuse formei autentice donaţiile indirecte, donaţiile deghizate şi darurile manuale. Gratificatul trebuie însă să accepte donaţia.

Donaţia indirectă care se realizează pe calea stipulaţiei pentru altul vizează, după cum am mai spus, particularităţi de la regulile generale ale donaţiilor.

26 A se vedea: Fr. Deak, op.cit., 2001, p.147. 27 A se vedea: C. Turianu, Donaţiile deghizate şi indirecte reflectate în

literatura juridică şi practica judiciară., în Dreptul nr.8/2000, p.151.

Page 25: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

25

Ea are loc independent de acceptarea donaţiei de către gratificat şi de notificarea acceptării donatorului stipulant, întrucît dreptul stipulat în favoarea terţului ia naştere direct şi nemijlocit în patrimoniul său din momentul încheierii contractului între stipulantul donator şi promitent.

Acceptarea donaţiei are ca efect consolidarea dreptului deja născut, în patrimoniul terţului beneficiar, moment în care donaţia devine irevocabilă.28

Acest aspect conduce la ideea că până la consolidarea prin acceptare a dreptului în patrimoniul donatarului, donatorul stipulant poate revoca donaţia.

Prin urmare, înseamnă că pînă în momentul acceptării stipulaţiei nu operează forţa obligatorie a contractului. În schimb, principiul irevocabilităţii donaţiilor trebuie să fie respectat. Dreptul născut în favoarea donatarului se naşte valabil în patrimoniul său din momentul încheierii contractului între stipulant şi promitent numai dacă stipulaţia nu conţine clauze incompatibile cu principiul irevocabilităţii donaţiilor. Este evident că acceptarea stipulaţie de către terţ (consimţămîntul beneficiarului) este doar o condiţie de eficacitate a stipulaţiei. Prin urmare, confirmarea beneficiarului are ca efect consolidarea dreptului dobîndit şi valoarea unei renunţări la posibilitatea de a refuza beneficiul ce i-a fost atribuit.29

Clauzele de revocare ale liberalităţilor sunt aplicabile şi în cazul atribuirii cu titlu gratuit a beneficiului contractului de asigurare de viaţă, întrucât ea se realizează printr-o donaţie indirectă. Ele constituie o excepţie de la principiul irevocabilităţii stipulării acceptate, anihilând desemnarea unui beneficiar acceptant.30

Prin revocare, nu contractul de asigurare de viaţă se anulează, întrucît acesta are un caracter oneros, ci doar

28 În cazurile prevăzute de lege stipulaţia nu devine irevocabilă nici prin acceptare. Spre ex: în materia asigurărilor stipulantul-donator are posibilitatea de a o revoca oricând în cursul executării contractului de asigurare, deci până la realizarea cazului asigurat şi cîtă vreme asigurarea este în vigoare. 29 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, op. cit., p.211. 30 A se vedea: E.Ergan, Les conséquences pratiques de la qualification libérale

de l`atribution du bénéfice de l`assurance-vie sur le régime des donations. dans la Tribune de l`Assurance, Décembre, 2001, p.4.

Page 26: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

26

desemnarea beneficiarului revocat rămîne fără efect, beneficiarii ulteriori profitând astfel de desemnare.

Bibliografie:

1 A se vedea: D. Chirică, Drept Civil, Contracte speciale, Ed. Lumina Lex, 1997, p.152; 1 A se vedea: Fr.Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p.144; 1 A se vedea: L.Stănciulescu, Curs de drept civil.Contracte, Ed.Hamangiu, Bucureşti, 2012, p.226; 1 A se vedea: T. Prescure, A. Ciurea, Contracte civile, Ed. Hamangiu 2007, p.156-157.1 A se vedea: M. Nicod, La donation indirecte est une donation entre vifs!, Requeil Le Dalloz, nr.23/12 juin 2003, p.2986-2987. 1 A se vedea: Ph.Malaurie, L.Aynes, Les successionis,Les libéralités, Ed. Cujas, 1998, p.241. ( De ex: în contractul de transport de bunuri, destinatarul mărfii poate după caz să o achiziţioneze cu titlu gratuit sau cu titlu oneros). 1 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, Tratat elementar de drept

civil.Obligaţiile, conform noului cod civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2012, p.214. 1 A se vedea: O. Căpăţînă, Titlul gratuit în actele juridice, Ed.Rosetti, 2003, p.172.1 A se vedea: O. Căpăţână, op.cit., p.176. 1 A se vedea: L. Stănciulescu, Drept civil.Contracte şi Succesiuni, Ediţia 4-a revizuită şi actualizată, Ed. Hamangiu 2008, p.120-121. 1 A se vedea: C. Macovei, Contracte civile, Ed.Hamangiu, 2006, p.106. 1 A se vedea: Fr. Deak, op.cit., 2001, p.147. 1 A se vedea: C. Turianu, Donaţiile deghizate şi indirecte reflectate în

literatura juridică şi practica judiciară., în Dreptul nr.8/2000, p.151. 1 A se vedea: L. Pop, I-F Popa, S.I.Vidu, op. cit., p.211. 1 A se vedea: E.Ergan, Les conséquences pratiques de la qualification libérale

de l`atribution du bénéfice de l`assurance-vie sur le régime des donations. dans la Tribune de l`Assurance, Décembre, 2001, p.4.

Page 27: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

27

GRAȚIEREA DIN PUNCT DE VEDERE

SOCIAL-POLITIC

Conf.univ.dr. Mândru Iancu

Facultatea de Drept

REZUMAT: În materia legilor de grațiere trebuie selectate soluțiile care corespund cel mai bine idealurilor de justiție, securitate juridică, echitate și progres social.

În mod incontestabil scopul nedisimulat al oricărei societăți este acela de a-și păstra și consolida echilibrul, ordinea socială și normativă, inclusiv prin mijloace de drept penal.

Tragerea la răspundere penală prin aplicarea și executarea pedepselor se face în finalitatea prevenirii săvârșirii de infracțiuni de către persoanele condamnate și de către cei predispuși la ilicitul penal precum și a reinstalării liniștii sociale și a reinstaurării ordinii de drept.

Este posibilă existența unor multiple și variate situații sociale, economice și politice în care executarea pedepsei să nu mai fie oportună sau necesară.

Aceste stări și situații se evaluează în raport cu anumite evenimente sociale și politice, precum și de schimbările intervenite în societate, care fac necesară reaprecierea unor fapte penale. Ele nu justifică dezincriminarea infracțiunilor respective, care își conservă caracterul vătămător pentru întreaga societate și trebuie, în consecință, să fie prevăzute în continuare în legea penală. Pentru acest considerent este unanim admis că grațierea nu semnifică o schimbare în politica penală.

Din cele arătate rezultă configurarea următoarelor categorii de factori: -în primul rând, o seamă de stări, situații și împrejurări de fapt, obiectiv determinate. Ele formează suportul social și politic al legilor de grațiere. -în al doilea rând, un sistem de repere valorice în funcție de care are loc reflectarea subiectivă a acestor realități. El este oferit de doctrina politică penală. În raport cu exigențele acesteia se apreciază dacă una sau alta din aceste stări, situații sau

Page 28: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

28

împrejurări este, prin conținutul său intrinsec și prin contextul general în care se manifestă, de natură a atrage renunțarea statului la obligația sa de a cere executarea pedepsei.

Sorgintea legilor de grațiere se situează, prin urmare, undeva la confluența factorilor social și politic. De remarcat că elementul politic se manifestă de două ori în geneza legilor de grațiere: -o dată ca factor de determinare a deciziei; -a doua oară, ca și criteriu de evaluare și control a unei anumite realități.

Astfel, o anumită conjunctură politică poate constitui impulsul în adoptarea unei legi de grațiere, conjunctură care se evaluează și asupra căreia se intervine din rațiuni precumpănitor politice.

Temeiurile sociale și politice ale grațierii sunt inepuizabile.

Nici o legislație nu a îngrădit vreodată exercițiul dreptului de clemență prin prevederea limitativă a unor considerații în baza cărora putea fi acordată grațierea.

Dreptul penal este legat ombilical de societate, contribuind la echilibrul său și participând la funcționarea globală cu propria sa logică, propriile sale mecanisme, propriile sale instituții31.

Legea penală nu constituie o valoare de sine stătătoare , ci numai în raport cu scopul său. Ea nu se poate împotrivi realităților, ci trebuie să se adapteze acestora.

Presiunea faptelor asupra legii penale poate atrage noi încriminări (incriminatio ex novo), modificări, dezincriminări (abolitio criminis), amnistii sau grațieri.

Aceste realități se reflectă în conștiința publică. Aceasta, acceptând sau repudiind anumite stări de lucru, a dat nu numai semnalul legislatorului, ci și, nu arareori, chiar soluția în sine.

31 M. Miaille, Un introducțion critique a droit, Maspero, Paris, 1980, p.82;

Page 29: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

29

Legiuitorul trebuie să fie diligent în observarea conștiinței juridice a poporului atunci când este vorba despre acte normative de grațiere.

Premisele unei legiferări eficiente le constituie cunoașterea realităților și evaluarea lor32.

Creația juridică reprezintă un proces eminamante rațional, presupunând cunoașterea întregii realități care interesează ordinea socială, securitatea juridică, binele public.

Legătura permanentă cu realitatea, multiplicarea canalelor de informare și cunoaștere transformă știința întrun moment decisiv al operei de legiferare.

Demersul cognitiv în materia actelor normative de grațiere se realizează în mod prioritar prin investigații interdisciplinare.

Considerăm inconturnabile studiile economice, de psihologie socială și sociologice33, privind perspectivele de reintregrare socială a beneficiarilor legii de grațiere, îndeosebi a celor eliberați din penitenciare. Poate mai mult ca în orice altă ipoteză, pe calea unor anchete sociologice, se impune consultarea opiniei publice cu privire la oportunitatea acordării grațierii colective.

După receptarea completă și corectă a realității, se desfășoară procesul de evaluare a ei.

Modurile de apreciere, sistemul de valori și mijloacele utilizate sunt variate și dependente de o multitudine de factori.

În primul rând, evaluarea are loc în raport cu exigențele doctrinei politice. Întotdeauna politica forțelor sociale dominante determină atât conținutul, cât și formele reglementărilor juridice, ideologia juridică găsindu-și astfel expresia în drept.

Dreptul stabilește reguli generale de conduită în funcție de politică, de activitatea generală de conducere a societății.

Motivația politică a activității de legiferare este redată de principiul legislators work within a highly political environment

32 Gh. Boboș, Teoria generală a dreptuui, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1994, p.162. 33 J. Carbonnnier, Sociologie juridique, Librairie A. Colin, Paris, 1974, p.44-47.

Page 30: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

30

și rezultă, în modul cel mai elocvent, din dezbaterile parlamentare.

Dreptul reprezintă unul din instrumentele cele mai eficace ale unei politici sistematice și voluntare.

Interferența dintre politică și drept, sau chiar subordonarea dreptului politicii, prezintă o relevanță deosebită în materia grațierii, înlesnind mult justificarea existenței și naturii lor juridice. Din moment ce, din diverse considerente, printre care și cele politice, legiuitorul a incriminat anumite fapte, în virtutea libertății sale de reglementare juridică, a unor temeiuri social-politice și a unor rațiuni de politică penală, tot el va putea renunța la executarea pedepsei de către cei condamnați.

În al doilea rând, evaluarea trebuie să ia în seamă conștiința juridică a colectivității.

Politica nu se poate îndepărta prea mult de aceasta, deoarece se expune primejdiei de a rămâne ineficientă.

Aprecierea realității în vederea unei eventuale intervenții legislative, deși se desfășoară după criterii prioritar ideologice, este subordonată unei finalității obiective, aceea a detașării idealului juridic aplicabil acestei realități.

În fine, situația de fapt se va raporta la sistemul de valori morale al societății.

În materia legilor de grațiere, morala, ethos-ul și îndeosebi anumite componente ale sale, ca egalitatea, dreptatea, solidaritatea, au o influență decisivă. Soluțiile legislative în acest domeniu trebuie să răspundă unei duble cerințe: -în primul rând, să corespundă criteriilor de utilitate socială, așadar să fie eficiente; -în al doilea rând, să ia în seamă comandamentele dreptății și echității, prin urmare să fie juste.

Morala are legături cu toate ramurile dreptului și îndeosebi cu dreptul penal, iar în cadrul părții sale generale, suntem de părere că mai ales cu instituțiile sancțiunilor penale și clemenței.

Majoritatea faptelor care cad sub incidența legii penale sunt contrare moralei. Represiunea penală intervenită pentru ocrotirea unui interes general este astfel îndreptată, întro oarecare măsură și spre apărarea moralei.

Page 31: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

31

Această solidaritate între morală și dreptul penal dobândește semnificație aparte pe tărâmul grațierii.

De vreme ce, în mod mijlocit, dreptul penal protejează și valorile morale, legea de grațiere apare potrivnică moralei.

Numai dacă apar valori morale superioare celor care fundamentează pedeapsa și executarea ei putem afirma că legea de grațiere își află reazemul etic și respectă principiul potrivit căruia morala indică drumul dreptului.

În materia legilor de grațiere se poate constata, credem, cel mai lesne faptul că valorile morale constituie temelia valorilor juridice.

După ce realitățile au fost explorate și evaluate, urmează etapa selectării celor mai bune soluții legislative. Din variantele posibile, trebuie alese cele care corespund cel mai bine idealurilor de justiție, securitate juridică, echitate și progres social.

Procesul de creație a legilor de grațiere trebuie subordonat principiilor riguroase ale statului de drept34, printre care trebuie evocate, în primul rând, cel al egalității tuturor în fața legii și cel al neputinței cuiva de a se sustrage judecății judecătorului său.

Numai interesele superioare ale societăți i pot justifica abaterea momentană de la aceste reguli35.

În mod obișnuit, temeiul științific al unui act normativ trebuie să cuprindă: -descrierea situației de fapt; -analiza judecăților de valoare; -discuția efectelor posibile; -costul social al măsurii legislative; -oportunitatea.

Considerăm că, în afara acestor repere generale, la elaborarea legilor de grațiere trebuie avute în vedere și altele de natura celor de mai jos:

34 E. Knaipp, Das Niederschlagungsrecht in rechtstaatlicher Sicht în J. Bl., Heft 24-25/1965, p.618; 35 H. Ent, Ein Beitrag zum osterreichischn Gnadenrecht, OJZ, 1956, p. 358;

Page 32: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

32

-consecințele pentru ordinea de drept; -natura măsurilor de resocializare după aplicarea actului de clemență și controlul respectării acestora; -asigurarea locurilor de muncă a celor puși în libertate din locurile de executare a pedepsei.

O importanță deosebită o prezintă stabilirea obiectului legii de grațiere, excepțiile de la beneficiul acestuia și data (occasio laetitia publicae).

Toate aceste demersuri reunite în trinomul investigare-evaluare-selectare, asigură cadrul fundamental de raționalitate care preîntâmpină voluntarismuul creației și subiectivismul legiuitorului.

Temeiurile social-politice și considerațiile de politică penală nu sunt transpuse, tale quale, în conținutul și limbajul dreptului, ca preluate din conștiința juridică a poporului, comună, și trecute în conștiința specializată a legislatorului, unde sunt supuse unui proces de evaluare, valorizare și valorificare finală36. Separat de funcțiile receptoare și axiologică ale conștiinței juridice a legiuitorului, există și o alta, moderatoare, care împiedică reacția imediată la presiunile stimulilor sociali.

În materia grațierii trebuie excluse soluțiile legislative pripite, bazate pe reacții politice, ambiții electorale, populism gratuit, ori pe stăruințele unor grupuri sociale sau de presiune.

Bibliografie: 1. Gh. Boboș, Teoria generală a dreptuui, Editura Dacia, Cluj-Napoca,1994; 2. J. Carbonnnier, Sociologie juridique, Librairie A. Colin, Paris,1974; 3. E. Knaipp, Das Niederschlagungsrecht in rechtstaatlicher Sicht în J.Bl., Heft 24-25/1965; 4. H. Ent, Ein Beitrag zum osterreichischn Gnadenrecht, OJZ, 1956;5. N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Proarcadia, București,1993; 6. M. Miaille, Un introducțion critique a droit, Maspero, Paris, 1980;

36 N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Proarcadia, București, 1993, p.60.

Page 33: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

33

CONSIDERAŢII PRIVIND CONTRACTELE

SPECIALE DE MUNCĂ

Lector univ.dr. Corina Negruţiu

Facultatea de Drept

REZUMAT: Pe lângă contractul individual de muncă, Codul muncii prevede şi alte forme de contracte denumite contracte individuale de

muncă speciale. Aceste contracte sunt: contractul privind munca prin agent de muncă temporară, contractul individual de muncă la domiciliu, contractul de muncă cu timp parţial și telemunca.

SUMMARY: In addition to the individual labor contract, the Labor Code provides for other forms of contracts called special individual labor contracts. These contracts are: the work through temporary employment, the individual work contract at home, the part-time contract and telework.

Pe lângă contractul individual de muncă, Codul muncii prevede şi alte forme de contracte denumite contracte

individuale de muncă speciale37. Aceste contracte sunt: contractul privind munca prin agent de muncă temporară, contractul individual de muncă la domiciliu, contractul de muncă cu timp parţial și telemunca.

Contractele individuale de muncă, cât şi contracte individuale de muncă speciale, au un rol şi o importanţa covârșitoare, atât în societatea românească cât şi în cea europeană, referitor la efectele liberei circulaţii a persoanelor şi a capitalurilor care au dus la o dezvoltare pe orizontală a ţărilor din cadrul Uniunii Europene, ce abordează această viziune privind dezvoltarea individuală a fiecărei ţări cât şi a dezvoltării pe ansamblu a Uniunii Europene.

37 A se vedea Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii – Legislaţie.

Doctrină. Jurisprudență, ediția a VII-a revizuită, Editura Universul Juridic Bucureşti 2016, pag. 361. Cosmin Cernat, Dreptul muncii – curs universitar, ediţia a IV-a, revăzută și

adăugită, Editura Universul Juridic, București 2016, pag. 262. Radu Răzvan Popescu, Dreptul muncii – curs universitar, ediţia a III-a,

Editura Universul Juridic București 2016, pag. 180.

Page 34: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

34

1. Contractul privind munca prin agent de muncă

temporară38

Contractul privind munca prin agent de muncă temporară este reglementat în art. 88-102 din Codul muncii39.

Alin. 1 din art. 88 defineşte munca temporară. În continuare, textul defineşte termenii cu care operează şi anume: salariatul temporar (alin. 2), agentul de muncă temporară (alin. 3), utilizatorul (alin. 4), misiunea de muncă temporară (alin. 5).

Astfel, putem spune că munca prin agent de muncă temporară reprezintă acea formă specială a contractului

individual de muncă prin care un salariat temporar încheie un

contract de muncă temporar cu un angajator-agent de muncă

temporar, în scopul obţinerii unui salariu şi care consimte să fie

pus la dispoziţia unui utilizator de către agentul de muncă prin

intermediul unui contract comercial, pe o perioadă determinată

de timp, în vederea prestării de activităţi lucrative, pentru şi sub

autoritatea utilizatorului40.

Munca prin agent de muncă temporară permite, în plan economic, satisfacerea intereselor întreprinderilor care au nevoie de forţă de muncă pe o perioadă limitată, în perioade de vârf ale producţiei şi permite, în plan social, angajarea persoanelor care nu doresc să presteze muncă decât pe timp limitat sau a şomerilor care nu-şi pot găsi un loc de muncă permanent.

La nivelul Uniunii Europene, pentru protecţia lucrătorilor temporari, a fost adoptată Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 noiembrie 2008.

Bineînţeles, în consecinţă, legiuitorul român ar fi trebuit să ţină seama de această reglementare şi să adapteze Codul muncii la norma europeană, însă chiar şi cu modificările aduse în 2011, există totuşi anumite neconcordanţe între cele două categorii de norme.

38 Este reglementat de Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L327 din 5 decembrie 2008. 39 Art. 88-192 din Codul muncii. 40 Cosmin Cernat, Dreptul muncii – curs universitar, ediția a IV-a, revăzută

și adăugită, Editura Universul Juridic, București 2016, pag. 262.

Page 35: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

35

Prin reglementarea muncii temporare, legiuitorul s-a inspirat din dreptul altor state şi îndeosebi cel francez. Astfel conform art. 88 alin. 3 din Codul muncii, agentul de muncă temporară este persoana juridică, autorizată de Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, norma europeană având un grad mai mare de cuprindere, putând fi agent de muncă temporară şi persoana fizică. Mai mult, Codul muncii în cuprinsul art. 88 alin. 2 utilizează sintagma salariat

temporar, în timp ce norma europeană operează cu noţiunea de lucrător temporar. Între aceste două categorii de termeni există deosebiri, noţiunea de “lucrător” este mai extinsă decât cea de “salariat”, ea cuprinzând nu doar pe cei ce încheie contracte de muncă, dar pe cei aflaţi în raporturi de muncă, care au un alt izvor decât un astfel de contract. În art. 88 alin. 4 din Codul muncii se foloseşte noţiunea de utilizator aceasta fiind angajatorul căruia agentul de muncă temporară îi pune la dispoziţie un salariat temporar pentru îndeplinirea unor anumite sarcini precise şi cu caracter vremelnic. Misiunea de muncă temporară (art. 88 alin 5 din Codul muncii) înseamnă acea perioadă în care salariatul temporar este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia, pentru executarea unei activităţi lucrative concret stabilite. Și în acest caz există diferenţieri între modul de definire şi de stabilire a conţinutului „misiunii de muncă temporară” între norma naţională şi norma europeană, potrivit Directivei41, ea însemnând perioada în care lucrătorul temporar este pus la dispoziţia întreprinderii utilizatoare pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acesteia, iar conform legislaţiei româneşti misiunea de muncă temporară este restrânsă la o sarcină precisă şi cu caracter temporar ce urmează a fi executată de salariatul temporar. Potrivit dispoziţiilor legale, se apelează la agenţii de muncă temporară doar pentru executarea unor sarcini precise şi cu caracter temporar.

41 Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 19 noiembrie 2008.

Page 36: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

36

Cazurile prevăzute de lege sunt: 1) pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract de muncă

este suspendat pentru o anumită perioadă. În această situaţie utilizatorul nu poate apela la un agent de muncă temporară, dacă salariatul său, pe care intenţionează să-l înlocuiască cu un salariat temporar, are contractul de muncă suspendat datorită participării la grevă;

2) pentru prestarea unor activităţi cu caracter sezonier; 3) pentru prestarea unor activităţi specializate sau

ocazionale;

Durata misiunii de muncă temporară se stabileşte pentru un termen care nu poate fi mai mare de 24 de luni. Această durată poate fi prelungită perioade succesive care, adăugate la durata iniţială a misiunii, nu poate conduce la depăşirea unei perioade de 36 de luni. Contractul de muncă temporară poate fi încheiat şi pe durata mai multor misiuni cu condiţia ca durata totală să nu depăşească 36 de luni. Contractul de muncă temporară, conform art. 94 din Codul muncii, este un contract individual de muncă ce se încheie pe durata unei misiuni. Acesta cuprinde trei elemente şi anume:

a) elemnete cu carecter general ce formează conţinutul oricărui contract individual de muncă;

b) elementele cuprinse în art. 18 alin. 1 din Codul muncii, care vizează activitatea desfăşurată în străinătate;

c) elemente strict specifice care individualizează contractul de muncă temporară şi anume:

- condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea; - durata misunii; - identitatea şi sediul utilizatorului; - cuantumul şi modalităţile renumeraţiei salariatului

temporar;

Între părţi poate interveni şi un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. În această situaţie, în perioada dintre două misiuni, salariatul se află la dispoziţia agentului de muncă

Page 37: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

37

temporară, însă pentru fiecare misiune se va închieia un contract de muncă temporară.

Aceste două contracte sunt distincte, iar contractul de muncă temporară nu este un act adiţional al contractului individual de muncă încheiat pe o durată nedeterminată, încheierea acstuia din urmă putând avea un dublu scop:

- agentul de muncă temporară are nevoie direct de serviciile acelui salariat (între două misiuni);

- agentul de muncă temporară îl are la dispoziţie, astfel încât, în mod operativ, la solicitarea unui utilizator să-l repartizeze acestuia, încheind contractul de muncă temporară;

Pe durata acestui contract, raportul de muncă pe perioadă nedeterminată va fi suspendat.

Din punct de vedere a naturii lui juridice, contractul de muncă temporară este tot un contract individual de muncă pe durată determinată, dar de tip special, deoarece salariatul prestează munca nu în folosul celui care l-a angajat, ci în beneficiul unui terţ, adică al autilizatorului.

Caracteristicile esenţiale ale contractului de muncă temporară sunt:

a) este un contract individual de muncă pe perioadădeterminată, care nu poate depăşi 24 de luni, fiindposibilă prelungirea lui până la o perioadă totală de 36 deluni;

b) salariatul prestează munca la utilizatorul căruia îi esteafectat de către angajator pe perioada unei “misiuni demuncă temporară”, adică pe perioada temporarăconvenită cu angajatorul şi care poate coincide cuperioada stabilită de acesta şi utilizator;

c) contractul de muncă temporară poate fi încheiat pentruuna sau mai multe misiuni care pot fi îndeplinite la unulsau mai mulţi beneficiari, dar fără a depăşi termenulmaxim prevăzut;

Page 38: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

38

d) contractul se încheie în scris pe durata unei misiuni saupentru mai multe misiuni;

Forma scrisă a contractului de muncă temporară reprezintă o condiţie ad validitatem. Art. 91 alin. 3 din Codul muncii sancţionează cu nulitate orice clauză prin care se interzice utilizatorului ca, ulterior încheierii misiunii, să-l angajeze pe salariatul temporar.

Contractul de muncă temporară se încheie, în scris, între agentul de muncă temporară şi salariatul temporar.

Prin contractul de muncă temporară se poate satbili o perioadă de probă, în funcţie de solicitarea utilizatorului, conform art. 97 din Codul muncii.

Regulile privind salarizarea angajatului temporar: - salariul sa stabileşte prin negociere directă cu agentul de

muncă temporară şi nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe ţară garantat în plată;

- pe toată durata misiunii, el beneficiază de salariul plătit de angajatorul său (agentul de muncă temporară);

- numai atunci când angajatorul nu îşi respectă această obligaţie în termen de 15 zile de la data la care trebuie să facă plata, atunci la solicitarea salariatului temporar, obligaţia trebuie îndeplinită de utilizator;

Contractul de muncă temporară încetează la terminarea ultimei misiuni pentru care a fost încheiat.

Deasemenea există şi situaţia în care utilizatorul renunţă la serviciile acelui salariat înainte de încheierea misiunii, condiţiile contractului de punere la dispoziţie.

Contractul de muncă temporară este un act auxiliar, care se poate încheia doar în baza existenţei unui contract de punere

la dispoziţie. Contractul de punere la dispoziţie este contractul prin

care agentul de muncă temporară pune la dispoziţia utilizatorului un salariat temporar. Părţile acestui contract sunt agentul de muncă temporară şi utilizatorul, salariatul temporar fiind un terţ faţă de acest contract.

Page 39: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

39

Contractul de punerea la dispoziţie este un contract civil (conform unei opinii, contractul de punere la dispoziţie este un contract comercial de prestaţii servicii42), deoarece agentul de muncă temporară este o persoană juridică, în general şi nu doar în societate. El trebuie să cuprindă:

- durata misiunii (trebuie să se aibă în vedere durata pentru care se apelează la salariatul temporar, iar prin modificarea acestui termen, în principal posibilitatea de prelungire a termenului iniţial al acestei misiuni);

- caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru;

- condiţiile concrete de muncă (prin acestea se înţelege condiţiile normale, deosebite sau speciale în care salariatul temporar îşi va desfăşura activitatea);

- orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului temporar (se referă la locuinţă, tichete de masă, autoturism, telefon de serviciu, etc.);

- echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe care salariatul temporartrebuie să le utilizeze (acestea trebuie înscrise în contract cu scopul asigurării securităţii şi sănătăţii în muncă a salariatului temporar);

- valoarea comisionului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum şi renumeraţia la care are dreptul salariatul;

- condiţiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziţie de un agent de muncă temporară;

Utilizatorul salariaţilor temporari are, conform Hotărârii Guvernului nr. 1256/2011 următoarele obligaţii:

- să informeze salariaţii temporari cu privire la toate locurile de muncă vacante existente, în vederea asigurării egalităţii de şanse cu ceilalţi angajaţi cu contract

42 Denisa Oana Pătrașcu, Munca prin agent de muncă temporară, ediția a II-a, Editura Leadermark 2012, pag. 52.

Page 40: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

40

individual de muncă pe durată nedeterminată la utilizator, pentru obţinerea unui loc de muncă permanent, prin afişarea unui anunţ general într-un loc accesibil tuturor salariaţilor care îşi desfăşoară activitatea la utilizatorul respectiv;

- să asigure salariatului temporar accesul la cursurile de pregătire profesională pe care le organizează pentru salariaţii săi;

- să pună la dispoziţia reprezentanţilor salariaţilor informaţiile cu privire la utilizarea salariaţilor temporari, în cadrul informării generale privind ocuparea forţei de muncă;

- să asigure salariaţilor temporari aceleaşi drepturi cu cele ale salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă, conferite de lege, de regulamentul intern sau de contractul colectiv de muncă aplicabil utilizatorului;

- să ofere şi să prezinte informaţii exacte şi reale privind utilizarea salariaţilor temporari atunci când sindicatele, sau după caz, reprezentanţi salariaţilor, înfiinţaţi potrivit legii, solicită situaţia încadrării personalului propriu.

La încheierea misiunii, salariatul agentului de muncă temporară poate încheia un contract individual de muncă pe durată nedeterminată sau determinată cu utilizatorul. În această situaţie, durata misiunii se ia în calcul la stabilirea drepturilor ce i se cuvin salariatului, inclusiv în ceea ce priveşte salarizarea.

2. Contractul individual de muncă cu timp parţial43

Contractul individual de muncă cu timp parţial este reglementat în art. 103-107 din Codul muncii, care l-a preluat din normele internaţionale şi europene44.

43 Reglementat în Directiva 97/81/CE din 15 decembrie 1997 referitoare la Acordul-cadru cu privire la munca cu fracțiune de normă. A se vedea Alexandru Țiclea, Tratat de dreptul muncii, ediția a VII-a, revizuită, Editura Universul Juridic București 2016, pag. 115.

Page 41: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

41

Prin contract individual de muncă cu timp parţial se înţelege acea convenţie încheiată în scris între o persoană fizică, denumită salariat cu fracţiune de normă, care în schimbul unei renumeraţii, se obligă se presteze, pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoana fizică sau persoană juridică, activităţi lucrative pe o perioadă de timp, sub durata normală a timpului de lucru. Potrivit textului de lege, fracţiunea de normă este stabilită pe ore, nu şi pe minute. Tot astfel, numărul de ore normale de lucru sunt calculate săptămânal sau ca medie lunară, nu zilnic. Rezultă deci că salariatul cu fracţiunea de normă poate avea un program de lucru variabil, inclusiv teoretic, o zi pe săptămâns sau pe lună. Din primul articol enumerat rezultă faptul că, contractul individual de muncă cu timp parţial nu poate avea o durată de 40 de ore săptămânal, ci un număr de ore inferior acestei cifre, ca de pildă 39, 38 sau 20 de ore etc. De asemenea nu se prevede o durată minimă. În schimb se consideră că limita minimă nu se poate coborî sub o oră pe lună deoarece:

- normele juridice care fac referire la timpul de muncă au ca unitate de măsură ora;

- în contract trebuie înscrise durata muncii şi repartizarea programului de lucru;

- salariul se plăteşte cel puţin o dată pe lună; - programul de lucru şi modul de repartizare pe zile sunt

aduse la cunoştiinţa salariaţilor şi sunt afişate la sediul angajatorului;

- contribuţiile de asigurări sociale se calculează, se reţin şi se calculează lunar;

Lipsa duratei minime legale a contractului cu timp parţial ne conduce la concluzia că părţile contractante (angajatorul şi salariatul) dispun de o mare libertate în ceea ce priveşte fixarea duratei muncii.

În conformitate cu normele europene, se dispune că salariatul comparabil este cel cu normă întregă din aceeaşi

44 Art. 103-107 din Codul muncii.

Page 42: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

42

unitate, care are acelaşi timp de contract individual de muncă şi prestează aceeaşi activitate cu cea a salariatului angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial. În cazul în care nu există un astfel de salariat comparabil în aceeaşi unitate se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil.

Contractul individual de muncă cu timp parţial poate fi un contract încheiat pe durată determinată sau nedeterminată al cărui program de muncă este corespunzător unei fracţiuni de normă.

Munca cu timp parţial contribuie la utilizarea unui număr mai mare de salariaţi ceea ce conduce la combaterea şomajului.

Contractul individual de muncă cu timp parţial se încheie numai în formă scrisă.

Contractul de muncă cu timp parţial cuprinde următoarele elemente:

a) durata muncii şi repartizarea programului de lucru;

Durata muncii trebuie să fie precizată în contract, având în vedere că tocmai această clauză defineşte contractul cu timp parţial.

b) condiţiile în care se poate modifica programul de lucru;

Condiţiile în care se poate modifica programul de lucru trebuie precizate pentru ca salariatul să le cunoască din momentul încheierii contractului şi să fie de acord cu ele.

c) interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţiaczurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente,destinate prevenirii producerii unor accidente sauînlăturării consecinţelor acestora.

Interdicţia de a se efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente etc., are ca scop prevenirea abuzurilor şi fraudelor în ceea ce priveşte încheierea contractelor cu timp parţial acolo unde postul sau condiţiile de muncă impuneau încheierea de contracte cu normă întreagă.

În cuprinsul art. 106 din Codul muncii este prevăzut faptul că salariatul încadrat cu cuntract de muncă pe timp parţial se bucură de drepturile salariaţilor cu normă întreagă, însă aceasta

Page 43: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

43

nu este absolută existând diferenţierideterminate tocmai de durata timpului de lucru diferită a celor două categorii de salariaţi. Drepturile salariale se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru.

1. Angajatorul poate încadra salariaţi cu program de lucrucorespunzător unei fracţiuni de normă de cel puţin două ore pe zi prin mijlocirea contractului invididual de muncă (pe durată nedeterminată/determinată) cu timp parţial. El se încheie numai în formă scrisă (art. 104 alin. (2) din Codul muncii).

2. Durata este inferioară celei a unui salariat cu normă întreagacomparabil. Salariatul comparabil este salariatul cu normă întreaga al aceluiaşi angajator, care presteaza aceeaşi activitate sau una similară cu cea a salariatului angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial. Atunci cand nu există un salariat comparabil se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil acelui angajator sau dispoziţiile legale.

3. La art. 105 din Codul muncii este prevazut că în cazulîncheierii unui contract individual de muncă cu timp parţial, acesta va cuprinde, pe lângă elementele prevăzute pentru contractul individual de muncă, şi urmatoarele elemente:

3.1. durata muncii şi repartizarea programului de lucru;

3.2. condiţiile în care se poate modifica programul de lucru;

3.3. interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrari urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlaturării consecinţelor acestora.

În situaţia în care într-un contract individual de muncă cu timp parţial nu sunt precizate elementele prevăzute la alin.(1), contractul se consideră a fi încheiat pentru normă întreagă.

Page 44: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

44

3. Contractul individual de muncă la domiciliu

Contractul individual de muncă la domiciliu este un alt contract special reglementat de art. 108-110 din Codul muncii45.

Anumite forme ale muncii la domiciliu sunt reglementate de acte normative speciale. Este vorba de cea prestată de:

- asistentul maternal profesionist (Hotărârea Guvernului nr. 679/200346);

- asistentul personal profesionist (Legea nr. 448/200847); - unii membrii cooperatori şi salariaţi ai cooperatorilor

meşteşugarilor;

Asistentul maternal profesionist se ocupă de creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor încredinţaţi la domiciliul său.

Asistentul profesionist îngrijeşte la domiciliu său adultul cu handicap grav sau accentuat, care nu dispune de spaţiu de locuit.

În vederea bunei funcţionări a societăţilor cooperatiste, activitatea se desfăşoară inclusiv cu munca la domiciliu.

Codul muncii în cuprinsul art. 108 precizează că sunt consideraţi cu munca la domiciliu acei salariaţi care îndeplinesc, la domiciliul lor, stribuţiile specifice funcţiei pe care o deţin.

În vederea îndeplinirii sarcinilor de serviciu care le revin, salariaţii cu muncă la domiciliu îşi stabilesc singuri programul de lucru, însă angajatorul este în drept să verifice activitatea salariatului, în condiţiile stabilite prin contractul individual de muncă.

Aşadar, specificul muncii la domiciliu este dat de locul muncii, acesta nefiind situat în unitate la angajator (ceea ce constituie regulă în materie), ci la domiciliul salariatului sau după caz la reşedinţa lui.

Cât priveşte conţinutul contractului individual de muncă la domiciliu, se dispune că acesta trebuie să se refere la toate

45 Codul muncii art. 108-110. 46 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 443 din 23 iunie 2003. 47 Republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1 din 3 ianuarie 2008, modificată ulterior.

Page 45: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

45

elementele ce intră în competenţa oricărui contract individual de muncă şi în plus:

- precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu; - programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să

controleze activitatea salariatului său şi modalitatea concretă de realizare a controlului;

- obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului, după caz, al materiilor prime şi materialelor pe care le utilizează în activitate precum şi al produselor finite pe care le realizează.

Forma în care se încheie contractul individual de muncă la domiciliu este foma scrisă, aceasta reprezentând o condiţie ad

validitatem.

Potrivit art. 110 din Codul muncii, salariatul cu munca la domiciliu se bucură de toate drepturile recunoscute prin lege şi prin contractele colective de muncă, aplicabile salariaţilor ale căror loc de muncă este la sediul angajatorului.

4. Telemunca48

Telemunca este reglementată de Acordul-cadru, încheiat la 16 iulie 2002 între Uniunea Industriaşilor din Comunitatea Europeană, Uniunea Europeană a Artizanilor şi a Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Centru European al Întreprinderilor cu Participare Publică şi a Întreprinderilor Interes Economic General şi Confederaţia Europeană a Sindicatelor. Scopul acordului constă în modernizarea organizării muncii, incluzând angajamente flexibile de a munci şi pentru a realiza echilibrul necesar între flexibilitate şi securitate. Telemunca este o formă de organizare şi prestare a muncii, care se identifică uneori cu munca la domiciliu. Și ea presupune încheierea unui contract individual de muncă iar

48 Termenul își are originea în cuvântul telecommuting, preferat în Uniunea Europeană pentru a desemna lucrul la distanță utilizând tehnologia informațiilor, precum și teleworking – termen utilizat în SUA cu același sens.

Page 46: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

46

activitatea se realizează, ca regulă în afara sediului angajatorului.

Obiectul său specific este prestarea unei munci cu

mijloace informatice.

Acordul-cadru defineşte telemunca ca fiind o formă de

organizare sau/şi de realizare a muncii utilizând tehnologiile

informatice în cadrul unui contract sau a unei relaţii de muncă

în care acesta este efectaută în mod regulat în afara acestora.

Telesalariatul pentru a avea această calitate trebuie să îndeplinească mai multe condiţii:

- să aibă calitate de salariat potrivit legislaţiei naţionale; - contractul individual de muncă să nu aibă caracter

ocazional; - activitatea să fie desfăşurată cu regularitate, nu

incidental, prin intermediul tehnologiilor informatice; - munca se prestează în afara unităţii, fără a se exculde o

atare posibilitate;

Contractul individual de muncă în care este prevăzută telemunca prezintă două importante caracteristici ce privesc locul muncii şi felul muncii.

Locul muncii este organizat de telesalariat. El poate fi la domiciliu salariatului, dar şi în altă parte la alegerea sa.

Felul muncii constă în prestarea unei activităţi cu mijloace informatice (procesarea, transformarea, manipularea informaţiilor după caz de către analişti, programatori, directori de programe, contabili etc.).

Aşadar, angajaţii trebuie să fie în măsură să utilizeze mijloacele moderne de informare.

Telesalariaţii îşi organizează singuri programul de lucru. Angajatorul poate să verifice activitatea telesalariatului, însă trebuie să îl notifice anterior şi să respecte viaţa privată a celor controlaţi.

Angajatorul are obligaţia de a furniza, a instala şi a întreţine echipamentele pe care telesalariatul urmează să le folosească în desfăşurarea activităţii. Acesta este răspunzător şi de respectarea normelor şi instrucţiunilor privind sănătatea şi securitatea în muncă.

Page 47: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

47

Telesalariaţii au, printre alte obligaţii, şi pe cea de a păstra secretul de serviciu precum şi pe cea de a nu difuza pe internet materiale ilicite. Aceştia au aceleaşi drepturi ca şi ceilalţi salariaţi (pot participa la acţiuni colective la sediul angajatorului, pot deveni membii de sindicat etc.).

Angajatorul trebuie să-i informeze pe telesalariaţi cu privire la:

- normele legale şi convenţionale aplicabile în materie; - restricţiile în utilizarea echipamentelor tehnice puse la

dispoziţie; - sancţiunile disciplinare în cazul nerespectării acestor

reguli. - telemunca priveşte şi o serie de avantaje şi beneficii,

cum ar fi: - măreşte eficienţa profesională; - creşte productivitatea muncii (un studiu arată faptul că

25 de ore de muncă la domiciliu echivalează cu 40 de ore de lucru la birou);

- reduce stresul de la locul de muncă; - anihilează absenteismul; - un alt studiu arată faptul că telemunca diminuează cu

aproximativ 17% cheltuielile angajatorului cu energie electrică şi termică, cu uniformele de serviciu etc.

- contribuie la economia de combustibil; - descongestionarea traficului; - reducrea accidentelor auto; - scăderea poluării49 (un studiu publicat pe

www.telework.co.nz arată faptul că se tinde spre alternarea zilelor lucrate la birou cu cele lucrate la domiciliu. În funcţie de raportul dintre cele două modalităţi se reduce de la 4 la 37% emisiile de CO2 pe angajat).

49 http:/telework.co.nz/exper.html.

Page 48: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

48

Așadar, datorită dezvoltării continue a societăţii umane, a mijloacelor de producţie, diversificării profesiilor prin apariţia unelor noi şi dispariţia altora vechi, piaţa muncii este într-o continuă modificare, căutând soluţiile cele mai optime pentru angajator şi angajat, soluţii cuprinse în cadrul contractelor de muncă şi ale contratractelor de muncă speciale în special telemunca, care are din ce în ce mai mare răspândire printre contractele de muncă încheiate, un adevărat contract pentru viitor. Bibliografie:

1. Radu Răzvan POPESCU – Dreptul muncii, Cursuniversitar ediţia a III-a, revăzută şi adăugită, edituraUniversul Juridic 2013;

2. Lucia UȚĂ, Florentina ROTARU, Simona CRISTESCU– Contractul Individual de muncă (2), Practicăjudiciară, editura Hamangiu 2011;

3. Cosmin CERNAT – Dreptul muncii, Curs universitaresiţia a IV-a, revăzută şi adăugită, editura UniversulJuridic 2016;

4. Alexandru ȚICLEA – Tratat de dreptul muncii ediţia aVII-a revizuită şi adăugită, editura Universul Juridic2016;

5. Valentina DELEANU, Corina NEGRUŢIU – Dreptul

muncii volumul I, editura Dacia Europa Nova Lugoj2004;

6. Codul muncii, modificat prin Legea nr. 40/2011, Legeadialogului social, Editura Hamangiu 2016.

Page 49: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

49

CONDIŢIILE INTRODUCERII PLÂNGERII

PREALABILE ŞI CAZURILE ÎN CARE ESTE

NECESARĂ

Lector dr. Gheorghe Pinteală

Working Requirements

Keywords

Pre-trial, missing, non-transmissible, criminal action

Abstract:

The preliminary complaint must be made personally by the injured person. The right of the injured person to opt to promote criminal action is a non transferable personal right. The previous complaint may be another person is equivalent to the lack of prior complaint. The prior complaint must address any of the offenses for witch the law provides for the criminal actions to be initiates in the prior complaint of the injured party. The preliminary complaint must be made in accordance with the conditions of the form and under the law.

Precizari lucrare

Cuvinte cheie:

plangere prealabila, lipsa, drept netransmisibil,actiune penala.

Rezumat:

Plangerea prealabila trebuie facuta personal de persoana vatamata. Dreptul persoanei vatamate de a opta pentru promovarea actiunii penale este un drept personal netransmisibil. Plangerea prealabila formulata de o alta persoana echivaleaza cu lipsa plangerii prealabile. Plangerea prealabila trebuie sa priveasca vreuna dintre infractiunile pentru care legea prevede ca actiunea penala se pune in miscare la plangerea prealabila a persoanei vatamate.

Plangerea prealabila trebuie sa fie facuta cu respectarea conditiilor de forma si in temeiul conditiilor prevazute de lege.

Page 50: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

50

Infracţiunile pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale este condiţionată de introducerea unei plângeri prealabile, potrivit NCP, sunt: art. 193 - lovire sau alte violenţe; art. 196 - vătămare corporală din culpă; art. 206 - ameninţare; art. 208 - hărţuire; art.218 - viol ( art. 218 alin. 1, 2 şi 5 ); art. 219 - agresiune sexuală ( art. 219 alin. 1 şi 5 ); art. 223 - hărţuirea sexuală; art.224 - violarea de domiciliu; art. 225 - violarea sediului profesional; art. 226 - violarea vieţii private art. 227 - divulgarea secretului profesional; art. 231 - pedepsirea unor furturi la plângere prealabilă: furtul ( art. 228 ), furtul calificat ( art. 229 ), furtul în scop de folosinţă ( art. 230 ) săvârşite între membrii de familie, de către un minor în paguba tutorelui ori de către cel care locuieşte împreună cu persoana vătămată sau este găzduit de aceasta; art. 238 - abuzul de încredere; art. 239 - abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor; art. 240 - bancruta simplă; art. 241 - bancruta frauduloasă; art. 242 - gestiunea frauduloasă; art. 253 - distrugerea ( art. 253 alin. 1,2 şi 6 ); art. 256 - tulburarea de posesie; art. 284 - asistenţa şi reprezentarea neloială; art. 287 - nerespectarea hotărârilor judecătoreşti ( art. 287 alin. 1 lit. d-g, alin. 2 ); art. 302 - violarea secretului corespondenţei; art. 378 - abandonul de familie; art. 379 - nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorilor; art. 381 - împiedicarea exercitării libertăţii religioase.

Pentru a determina tragerea la răspundere penala a infractorului plângerea trebuie sa fie făcuta de către persoana vătămata, la infracţiunile enumerate mai sus, sa fie făcuta cu respectarea condiţiilor legale in ce priveşte fondul, forma, organul căruia urmează sa i se adreseze si termenul in care poate fi făcuta.

a) Existenta unei dispoziţii legale potrivit căreiaacţiunea penala se pune in mişcare in urma plângerii prealabile a persoanei vătămate;

a) Persoana vătămata este singura îndreptăţită sa

introducă plângerea prealabila.

Plângerea prealabilă poate fi introdusă personal (sau prin mandatar special) la organul competent de către persoana vătămată (subiectul pasiv al infracţiunii) si nimeni nu poate face

Page 51: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

51

plângere in numele ei indiferent de calitatea sa (ruda, sot, etc). In literatura juridica si practica judiciara, s-a admis ca plângerea prealabila poate fi făcuta si printr-un mandat special, sub cerinţa confirmării sale ulterioare de către persoana vătămata, procura rămânând ataşata plângerii. Mandatul special trebuie sa fie dat in cadrul termenului prevăzut pentru introducerea plângerii prealabile. In cuprinsul procurii trebuie precizat impotriva cui se formulează plângere prealabila si care este fapta penala care formulează obiectul plângerii prealabile.

In cazul persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu ori cu capacitate de exerciţiu restrânsă, lipsa plângerii prealabile nu conduce la înlăturarea răspunderii penale deoarece acţiunea penală poate fi pusă în mişcare şi din oficiu ( art. 157, alin.3 din NCP). In acest caz plângerea prealabilă se formulează de reprezentanţii legali (părinte, tutore, curator), respectiv, cu încuviinţarea persoanelor prevăzute de legea civilă. Dacă un minor a dobândit prin căsătorie capacitatea deplină de exerciţiu a drepturilor sale sau aceasta i-a fost recunoscută, el poate introduce personal plângerea prealabilă, fară a fi necesară încuviinţarea vreunei persoanei.

În cazul în care prin aceeaşi infracţiune au fost vătămate mai multe persoane şi numai una dintre acestea a formulat plângere prealabilă, cu alte cuvinte "numai una este activa",răspunderea penală se menţine (art. 157 alin. 2 NCP - indivizibilitatea activă a răspunderii penale).

Acţiunea penală poate fi pusă în mişcare din oficiu si în situaţia în care persoana vătămată este reprezentată chiar de către făptuitor.

De asemenea, acţiunea penală poate fi pusă în mişcare din oficiu în cazul în care persoana vătămată a decedat sau în cazul persoanei juridice daca aceasta a fost lichidată înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru introducerea plângerii.

Punerea în mişcare a acţiunii penale poate fi făcută, în acest caz, atât înainte cât şi după expirarea termenului de formulare a plângerii prealabile.

În situaţia pluralităţii de participanţi la infracţiune(autori, coautori, instigatori, complici) fapta atrage răspunderea penală a tuturor participanţilor, chiar dacă

Page 52: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

52

plângerea prealabilă s-a făcut numai cu privire la unul dintre aceştia (art. 157 alin. 3 NCP- indivizibilitatea pasivă a răspunderii penale).

În cazul în care se constată că lipseşte plângerea prealabilă a persoanei vătămate, ori aceasta a fost introdusă de o persoană ce nu avea calitate sau cu nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege (formă, termen), soluţiile ce se pot pronunţa sunt: clasarea, dacă procesul se află în faza de urmărire şi încetarea procesului penal, dacă procesul se află în faza de judecată.

b) Plângerea prealabilă făcuta de persoanaîndreptăţită cere indeplinirea anumite condiţii de formă comune si pentru plângere ca mod de sesizare a organelor judiciare si se refera la includerea obligatorie a datelor de identificare a persoanei vătămate (nume si prenume, domiciliu, data si locul naşterii), descrierea faptei, arătarea făptuitorului daca este posibil, a mijloacelor de proba, adresele pârtilor si ale martorilor. Poate fi formulata in scris sau oral in cazul persoanelor care nu ştiu sa scrie. Au existat soluţii diferite in practica judiciara in ceea ce priveşte lipsa semnăturii persoanei vătămate pe plângerea prealabila. Consideram ca nesemnarea acesteia nu echivalează cu lipsa plângerii si ca acest lucru poate fi subsanat chiar si după expirarea termenului de depunere a plângerii prealabile.

c) Organul căruia i se adresează plângereaprealabila diferă după natura infracţiunii şi după calitatea făptuitorului, (art. 279 C.p.p.) si care poate fi: instanţa de judecata, organ de cercetare penala, ori organul competent sa efectueze urmărirea penala in cazul in care plângerea prealabila este îndreptata împotriva unui judecător, procuror, etc. Sub aspect procesual, plângerea prealabila se adresează organului de cercetare penala sau procurorului, potrivit legii (art.295 alin. 2 din NCPP).

d) Potrivit art. 296 NCPP plângerea prealabilătrebuie să fie introdusă în termen de 3 luni din ziua în care persoana vătămată a aflat despre săvârşirea faptei, si nu de la data la care a cunoscut cine este făptuitorul, ca în reglementarea anterioară.

Page 53: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

53

Când persoana vătămată este un minor sau un incapabil, termenul de 3 luni curge de la data când reprezentantul său legal a aflat despre săvârşirea faptei. În cazul în care făptuitorul este reprezentantul legal al minorului sau al incapabilului termenul de 3 luni curge de la data numirii unui nou reprezentant legal.

Raţiunea termenului de 3 luni in care se introduce plângerea prealabila se poate observa in preocuparea legiuitorului „de a nu lăsa ca partea vătămata prin voinţa sa să ţină un timp prea îndelungat pe infractor (adevărat sau pretins) sub ameninţarea plângerii prealabile, ceea ce ar putea da loc la şantaj, teroare si extorsiuni, pe de alta parte prezumţia că după trecerea unui termen suficient de lung, partea vătămata nu mai voieşte si nu mai are motiv serios de a face plângerea".

Raportarea la calculul termenului se face faţă de data expedierii plângerii prin poştă, respectiv data certă pusă de judecătorul de serviciu., însă termenul este susceptibil de prorogare.

Din cele spuse mai sus rezultă că temeiurile tragerii la răspunderii penală la plângerea prealabila constau în: a) infractiuni uşoare precum insulta, violarea secretuluicorespondentei, etc, deci fără un grad mare de risc; b) fiind vorba de infracţiuni care privesc viaţa personală, se lasăla aprecierea persoanei vătămate daca doreşte să îl tragă la răspundere pe infractor si sa se expună unui proces penal; c) în unele cazuri pedeapsa nu este necesara pentru îndreptareainfractorului ci clemenţa da rezultate mai bune, de aceea legea permite ca in cazul anumitor infracţiuni tragerea la răspundere să se facă numai la plângerea prealabila. Este ceea ce în practică poartă numele de eficienţă preventivă, adică soluţionarea conflictului pe cale extrajudiciară, "renunţându-se nu numai la procesul penal, dar la orice formă de jurisdicţie".

Efectele şi consecinţele lipsei plângerii prealabile

Condiţiile examinate în subcapitolul 4.2 pentru valabilitatea plângerii prealabile, daca nu sunt îndeplinite conduc la inexistenta acesteia.

Împrejurare ulterioară săvârşirii infracţiunii, lipsa plângerii prealabile constituie un impediment pentru tragerea la

Page 54: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

54

răspundere penala, deci un poate fi catalogata decât drept cauză care duce la înlăturarea răspunderii penale.

Plângerea prealabila lipseşte in cazul în care, deşi cunoscând fapta sau făptuitorul unei infracţiuni, o persoană nu face o astfel de plângere sau nu o face în termenul stabilit prin lege, indiferent care i-ar fi fost motivele, preferând o "aplanare extrajudiciară sau renunţând la pretenţii fata de infractor”.

În subsidiar, ca şi efecte, lipsa acestui act procesual nu suprimă caracterul de infracţiune a faptei săvârşite şi nu înlătură răspunderea civilă pentru infracţiunea săvârşită. Lipsa plângerii prealabile nu stinge acţiunea civila, persoana vătămata printr-o infracţiune având la îndemână calea acţiunii civile, pe care o poate introduce in termenul general al prescripţiei extinctive de 3 ani, pentru recuperarea daunelor suferite prin infracţiune. De altfel, pe lângă celelalte date identificative, descriere, autor, etc, in plângerea prealabila depusa de persoana vătămata trebuie inclusa precizarea daca aceasta se constituie parte civilă.

De asemenea, plângerea prealabilă se consideră inexistenţa când este făcută de altă persoană decât cea vătămată, fie ea persoana fizica sau juridica, fără a avea din partea acesteia un mandat special, deci o persoană fără calitate. Este cazul plângerilor depuse de alte persoane decât cele îndreptăţite prin lege.

Acest lucru se aplică şi plângerilor introduse după expirarea termenelor prevăzute de lege. Cu privire la natura juridică a acestui termen, s-a concluzionat că este un termen substanţial care se calculează procedural, ceea ce permite întreruperea şi suspendarea acestuia, şi explică posibilitatea depunerii plângerii peste termen.

În situaţia persoanelor fără capacitate de exerciţiu ori cu capacitate de exerciţiu restrânsă, ca si excepţie, acţiunea penala poate fi pusa in mişcare si din oficiu, lipsa plângerii prealabile neavând ca efect înlăturarea răspunderii penale. In doctrina este părintele cel care are dreptul sa facă plângere in numele minorului, indiferent ca acesta are şi îşi exercită actual puterea părinteasca, ba chiar i se recunoaşte acest drept inclusiv părintelui decăzut din drepturi.

Page 55: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

55

În cazul în care există două sau mai multe persoane vătămate - pluralitate de subiecţi pasivi ai infracţiunii, adică ceea ce numim indivizibilitate activa, ca şi în cazul în care la săvârşirea unei infracţiuni au participat mai multe persoane (indivizibilitate pasivă), înlăturarea răspunderii penale ca urmare a lipsei plângerii prealabile este posibila numai daca nici una din persoanele vătămate nu a făcut plângere si respectiv, nu s-a făcut introdus sau menţinut plângere, faţă de nici unul dintre participanţi.

În legătura cu titularii plângerii prealabile, un aspect controversat în doctrina si practica judiciara este dat de decesul pârtii vătămate, punându-se problema daca mai este necesara plângerea prealabila atunci când aceasta a decedat înainte de expirarea termenului de introducere.

Pentru situaţia când decesul persoanei vătămate nu a fost determinat chiar de autorul faptei, s-a statuat, in mod corect, ca lipsa manifestării de voinţa a persoanei vătămate, prin neintroducerea plângerii prealabile, echivalează cu lipsa acesteia si deci exista obstacolul in promovarea acţiunii penale.

În cazul în care însă decesul părţii vătămate s-a produs ca urmare a unei alte acţiuni a autorului infracţiunii pentru care se cere plângerea prealabilă, părerile sunt împărţite. Unii autori au susţinut că ocrotirea victimelor unor infracţiuni se face cat timp sunt in viaţă si îşi manifestă voinţa de a fi tras autorul faptei la răspundere penală; decesul, indiferent de motive, nu poate atrage introducerea plângerii de către alte persoane sau începerea urmăririi penale din oficiu.

De asemenea, dacă persoana vătămată a decedat, dreptul acestuia de a introduce plângerea nu se transmite moştenitorilor, aşadar dacă a trecut în nefiinţa înainte de a-şi manifesta voinţa prin plângere prealabila, acest drept se stinge odată cu el, lăsând un gol procesual.

Decesul persoanei vătămate după ce a introdus plângerea prealabilă nu produce nici un efect, procesul penal continuând până la finalizarea sa printr-o hotărâre judecătoreasca definitiva; doar decesul învinuitului are ca urmare încetarea urmăririi penale sau încetarea procesului penal

Page 56: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

56

însă nu şi decesul pârţii vătămate după depunerea plângerii prealabile.

În cazul persoanei juridice, ca şi în cazul decesului persoanei vătămate, înainte de expirarea termenului prevăzut de lege pentru introducerea plângerii prealabile, acţiunea penala poate demara si din oficiu.

Concluzii

În esenţa plângerii prealabile, ca instituţie cu caracter complex si reprezentând unica excepţie creata de lege, sta declanşarea acţiunii penale lăsata la latitudinea persoanei vătămate. De asemenea, se poate observa ca toate infracţiunile pentru care legea prevede ca acţiunea penala se pune in mişcare la plângerea prealabila a persoanei vătămate sunt îndreptate împotriva persoanelor fizice sau a patrimoniului lor.

Unii autori au susţinut natura substanţială, considerând că plângerea prealabilă este un element al infracţiunii, fără de care aceasta nu există. Alţii au considerat plângerea prealabilă ca o instituţie procedurală. în fine, alţii au atribuit acestei instituţii un caracter mixt, atât substanţial cât şi procedural.

Discuţii s-au purtat şi în literatura juridică românească, atât sub Codul penal de la 1936, cât şi sub Codul penal de la 1968 si cel actual in privinţa termenului de depunere a plângerii prealabile, care are caracterul unui termen substanţial, referindu-se la dreptul de a-1 pedepsi pe făptuitor, drept care se stinge in momentul in care nu a fost introdusa in termen plângerea prealabila. Depăşirea termenului de introducere a plângerii prealabile atrage soluţii de fond respectiv încetarea urmăririi penale şi încetarea procesului penal însă nu si anularea sesizării organului de urmărire penala sau a instanţei de judecata,

Alţi autori, si-au exprimat opinia in sensul ca acest termen este un termen procedural de decădere, fiind prevăzut de Codul de procedura penala, iar depăşirea lui atrage anularea plângerii prealabile si a urmăririi efectuate.

În fine, opinia dominantă, pe care o îmbrăţişăm este în sensul ca termenul în care poate fi introdusă plângerea

Page 57: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

57

prealabilă are un caracter special, cu elemente substanţiale si de procedură, care este determinat de natura juridica mixta, substanţiala si procedurala a instituţiei plângerii prealabile, calificând lipsa plângerii prealabile drept o instituţie aparţinând atât dreptului penal, cât şi dreptului procesual penal. Ceea ce este cert e ca existenţa acestei instituţii nu afectează accesul la justiţie (contrar art. 21 din Constituţie) si nu afectează cu nimic egalitatea cetăţenilor în faţa legii (în acest sens pronunţându-se însăşi Curtea Constituţională).

Bibliografie:

1. M.Basarab, V.Pasca, Ghe.Mateut, C.Butiuc – Codulpenal adnotat, Volumul I – parte generala.

2. T.Toader, A.Stoica, M.Cristus – Codul penal si legilespeciale. Doctrina si jurisprudenta, decizii ale CurtiiConstitutionale, hotarari CEDO.

References:

1. M.Basarab, V.Pasca, Ghe.Mateut, C.Butiuc, - CriminalCod comented – volumeI – general part;

2. T.Toader, A.Stoica, M.Cristus – Criminal Code andSpecial Laws.Doctrine and Supreme Court, Decisons of theConstitutional Court ECHR judgments.

Page 58: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

MECANISMUL DREPTURILOR OMULUI PRIN PRISMA

REGLEMENTĂRILOR INTRODUSE DE UNIUNEA EUROPEANĂ

THE MECHANISM OF HUMAN RIGHTS IN THE LIGHT OF THE

REGULATIONS INTRODUCED BY THE EUROPEAN UNION

Cuvinte cheie:

Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, drepturi fundamentale, Tratatul de la Lisabona, Dwclarația Universală a Drepturilor Omului.

Keywords

Charter of Fundamental Rights of the European Union, fundamental rights, Lisbon Treaty, the Universal Declaration of Human Rights.

Abstract

Human rights, democracy and the rule of law are core values of European Union. For the first time in the history of Europe, the European Charter of Fundamental Rights sums up in a single document the entire erea of civil political, economic and social rights. The content of the Charter, which complies with EU responsabilities and duties and also with the principle of subsidiarity, recognized and reaffirmed the fundamental legal norms developed on human rights, including the resulting from the constitutional traditions and common international obligations of the Member States, and also from the European Convention of Homan Rights and Fundamental Freedoms, from the Social Chartes, and from the jurisprudence of the Court of Justice and the European Court of Human Rights. The Charter is structured in a Preamble and 54 articles, grouped in six chapters.

Problematica drepturilor omului este o preocupare pe cât de veche pe atât de constantă a omenirii, cu profunde rezonanțe, diferite în funcție de epoca istorică la care ne referim.

Toate societățile au încercat să definească, într-o manieră filosofică, economică, politică sau juridică drepturile și obligațiile membrilor societății, în funcție de nevoile socio-umane impuse pentru a menține un echilibru social.

Lector univ. dr. Ramona Gabriela Tătar

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

58

Page 59: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Adoptarea la nivel ONU a Declarației Universale a Drepturilor Omului1 (la 10 decembrie 1948) a deschis calea spre adoptarea celor două pacte internaționale privitoare la drepturile omului (la 16 decembrie 1966)- Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice (1976); - Pactul internațional cu privire la drepturile economice, sociale și culturale (1976).

La nivel european – Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene (adoptată în 2000 și obligatorie pentru statele Uniunii Europene din 2009), reușește să însumeze într-un singur document întreaga arie de drepturi civile, politice, economice, sociale și culturale; ea respectă competențele și îndatoririle Uniunii, principiul subsidiarității, recunoaște, reafirmă și dezvoltă norme juridice fundamentale privind drepturile omului, drepturi care rezultă din tradițiile constituționale și din obligațiile internaționale comune ale statelor membre, din Convenția europeană privind apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, din cartele sociale adoptate de Uniune, din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și a Curții Europene a Drepturilor Omului.2

Respectarea drepturilor fundamentale ale omului la nivelul Uniunii Europene este nu numai o condiție sine qua non a legalității, dar și cel mai important criteriu de apreciere democratic al unei societăți.3

Carta este un instrument central în ordinea juridică a Uniunii Europene, ea reprezintă un adevărat cod de conduită pentru instituțiile Uniunii. Acestea își asumă obligația de a legifera în așa fel, încât să nu aducă atingere drepturilor fundamentale astfel consacrate.

Carta regrupează drepturile fundamentale, renunță la distincția clasică (implementată prin cele două Pacte, care consacră drepturi: civile, politice, economice, sociale și culturale) și se concentrează pe șase valori fundamentale: demnitate/ libertate/ egalitate/ solidaritate/ cetățenie/ justiție, fiind structurată într-un Preambul și 54 de articole, grupate în 6 capitole, corespunzătoare celor 6 valori fundamentale pe care le consacră.

Preambulul afirmă scopul Uniunii Europene de a promova o dezvoltare echilibrată și durabilă a Europei pe baza respectării valorilor indivizibile și universale ale demnității umane, libertății, egalității și solidarității, întărind prin prevederile Cartei protecția drepturilor fundamentale conforme cu evoluția societății, progresul social și dezvoltărilor științifice și tehnologice.

Spre deosebire de Convenția Europeană a Drepturilor Omului care se limitează la drepturi civile și politice, Carta este mult mai complexă, acoperind

1 Document care nu are conținut juridic obligatoriu în modul unui tratat internațional, din care să rezulte îndatoriri ale statelor cu privire la îndeplinirea anumitor angajamente în materie. 2 Augustin Fuerea, Manualul Uniunii Europene, Ed. a 3-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2006, p. 72 și următ. 3 Vezi în acest sens și Mihai Udroiu, Ovidiu Predescu, Protecția europeană a drepturilor omului și procesul penal român, Ed. C.H.Beck, p.7.

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

59

Page 60: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

un număr mai mare de domenii: administrare, drepturile sociale ale lucrătorilor, protecția bunurilor personale sau bioetica4.

Primul capitol, denumit ”Demnitatea” garantează: dreptul la viață, dreptul la integritatea persoanei, interzicerea torturii și a tratamentelor inumane și degradante, interzicerea sclaviei și a muncii forțate.

Cel de-al II-lea capitol, intitulat ”Libertatea” garantează: dreptul la libertate și la siguranță, respectarea vieții private și de familie, protecția datelor, dreptul la căsătorie și dreptul de a întemeia o familie, libertatea de gândire, de conștiință și de religie, libertatea de exprimare și de informare, libertatea de întrunire și de asociere, libertatea artelor și științelor, dreptul la educație, libertatea de alegere a ocupației și dreptul la muncă, libertatea de a desfășura o activitate comercială, dreptul de proprietate, dreptul de azil, protecție în caz de strămutare, expulzare sau extrădare.

Capitolil al III-lea intitulat ”Solidaritate” garantează: egalitatea în fața legii, nediscriminarea, diversitatea culturală, religioasă și lingvistică, egalitatea între bărbați și femei, drepturile copilului, drepturile persoanelor în vârstă, integrarea persoanelor cu handicap.

Capitolul IV denumit ”Solidaritatea” reglementează:dreptul lucrătorilor la informare și la consultare în cadrul întreprinderii, dreptul de negociere și de acțiune colectivă, dreptul de acces la serviciile de plasament, protecția în cazul concedierii nejustificate, condiții de muncă echitabile și corecte, interzicerea muncii copiilor și protecția tinerilor la locul de muncă, viața de familie și viața profesională, securitate socială și asistență socială, protecția sănătății, accesul la serviciile de interes economic general, protecția mediului, protecția consumatorilor.

Capitolul V denumit ”Drepturile cetățenilor” reglementează:dreptul de a alege și de a fi ales în cadrul alegerilor locale, dreptul la bună administrare, dreptul de acces la documente, Ombudsmanul European, dreptul de petiționare, libertatea de circulație și de ședere, protecția diplomatică și consulară.

Capitolul VI denumit ”Justiția” reglementează:Dreptul la o cale de atac eficientă și la un proces echitabil, prezumția de nevinovăție și dreptul la apărare, principiile legalității și proporționalității infracțiunii și pedepselor, dreptul de a nu fi judecat sau condamnat de două ori pentru aceeași infracțiune.

Intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona face ca, prevederile Cartei să devină obligatorii din punct de vedere legal. Astfel, instituțiile Uniunii Europene au obligația de a o respecta. De asemenea, statele membre au obligația să respecte prevederile Cartei, dacă aplică dreptul Uniunii Europene.

4 Irina Moroianu Zlătescu, Drepturile omului –un sistem în evoluție, ED. I.R.D.O., București, 2008, p.126.

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

60

Page 61: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

Constituția României, în art. 20 cuprinde două reguli privind transpunerea practică a dispozițiilor constituționale privind drepturile, libertățile și îndatoririle fundamentale ale cetățenilor.

Cea dintîi regulă, face referire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu Pactele și cu celelalte tratate la care România este parte.

Cea de-a doua regulă, acordă prioritate reglementărilor internaționale (cuprinse în tratatele internaționale ratificate de România), în cazul unor divergențe , contradicții, neconcordanțe între reglementările interne și prevederile internaționale.

Textul constituțional stabilește și o excepție, în sensul că au prioritate reglementările internaționale, cu excepția situației în care, legile interne conțin dispoziții mai favorabile.

Referitor la raportul dintre dreptul Uniunii Europene și dreptul național al statelor membre, acest raport este guvernat de principiul aplicabilității directe și imediate a dreptului comunitar, precum și de principiul primordialității dreptului comunitar în raport cu dreptul intern al statelor membre. Așadar, în ceea ce privește dreptul comunitar european, sunt excluse dubiile privind forța obligatorie a dispozițiilor comunitare adoptate în domeniul drepturilor fundamentale ale omului.

Aplicabilitatea directă a dreptului Uniunii Europene are ca și consecințe: - statele membre sunt pus în situația de a nu putea schimba dispozițiile comunitare care le sunt adresate, acestea având caracter obligatoriu pentru respectivele state; - orice persoană fizică are dreptul de a invoca ordinea juridică comunitară în dreptul intern, în condițiile stabilite de dreptul comunitar; - judecătorii naționali sunt obligați să aplice dreptul comunitar (cu excepția situației când, sunt în fața unui caz care necesită stabilirea competenței pe plan intern, când vor aplica dreptul național).

Statele membre ale Uniunii Europene sunt obligate să recunoască primordialitatea dreptului Uniunii asupra dreptului intern, fundamentul acestei situații îl constituie acordul statelor de a fi membre ale Uniunii și de a accepta jurisdicția specială creată (în conformitate cu tratatele constitutive care au fost negociate și față de care s-a exprimat consimțământul fiecărui stat conform prevederilor tratatului și reglementărilor interne, respectiv prin referendum unde a fost cazul).

Principiul priorității dreptului Uniunii Europene în ordinea juridică a statelor membre a fost consacrat la nivel comunitar pe cale cutumiară sau jurisdicțională. Nici Tratatul de la Lisabona nu stabilește dispoziții exprese cu privire la principiul priorității dreptului Uniunii Europene, dar, în cadrul ”Declarației cu privire la supremație”, Conferința reamintește că, în conformitate cu jurisprudența consacrată a Curții de Justiție a Uniunii Europene,

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

61

Page 62: STUDIUM LEGIS - universitateaeuropeanadragan.ro · M.Fodor, in Noul Cod de procedura civila, comentat si adnotat Vol.I, art.1-526, coordonatori V.M. Ciobanu, M.Nicolae, Editura Universul

tratatele și legislația adoptată de Uniune pe baza tratatelor au prioritate în raport cu dreptul statelor membre, în condițiile prevăzute de jurisprudența menționată anterior5.

În privința dreptului intern, reglementările adoptate de România în special după aderarea la Uniunea Europeană au consacrat prioritatea aplicării dreptului comunitar în ordinea juridică națională. Dintre acestea amintim: - Constituția României (art. 148 alin 2 conține reglementări privind ”Integrarea României în Uniunea Europeană”, conform cărora: ”ca urmare a aderării,

prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii, precum și celelalte reglementări

comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare

din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”);- Codul Civil (art. 5 precizează că, în materiile reglementate de cod, ”normele

dreptului Uniunii Europene se aplică prioritar, indiferent de calitatea sau

statutul părților”);- Codul de procedură civilă (art. 4: ”în materiile reglementate de acest cod,

normele obligatorii ale Uniunii Europene se aplică prioritar, indiferent de

calitatea sau statutul părților” ).

5 E. Dragomir, D. Niță, Tratatul de la Lisabona, Ed. Nomina Lex, 2009, p.66.

Revista ”Studium Legis”, Nr. 12 / 2016

62