referat tgd

27
UNIVERSITATEA “LUCIAN BLAGA” SIBIU FACULTATEA DE DREPT “SIMION BĂRNUŢIU” SPECIALIZAREA: DREPT / ID TEORIA GENERALĂ A DREPTULUI Student:

Upload: danut-si-georgiana

Post on 09-Aug-2015

29 views

Category:

Documents


2 download

DESCRIPTION

teoria generala a dreptului

TRANSCRIPT

Page 1: referat TGD

UNIVERSITATEA “LUCIAN BLAGA” SIBIU

FACULTATEA DE DREPT “SIMION BĂRNUŢIU”

SPECIALIZAREA: DREPT / ID

TEORIA GENERALĂ A DREPTULUI

Student:

- 2013 –

Page 2: referat TGD

I. Noţiuni generale despre “Drept”

Importanţa ştiinţei juridice este determinată de rolul pe care îl au normele de drept în disciplinarea realităţii sociale a statului, în general, şi a vieţii individului, în particular. Definit în dreptul roman ca fiind „arta binelui şi a echităţii” (jus est ars boni et aequi), dreptul depăşeşte dimensiunea morală la care făcea trimitere jurisconsultul roman Celsius, reprezentând un fenomen social complex caracterizat printr-o serie de trăsături esenţiale ce rezultă din factorii care-i configurează existenţa, şi anume: esenţa economică, datorită determinării sale de către condiţiile vieţii materiale; esenţa social-politică, datorită faptului că este expresia intereselor fundamentale ale societăţii; esenţa normativă pentru că el reprezintă o manifestare a voinţei generale ridicate la rangul de lege1.

1. Definiţie : Dreptul constă în ansamblul regulilor de conduită generale şi obligatorii

asigurate şi garantate de stat reguli al căror scop îl constituie organizarea şi disciplinarea comportamentului uman în cadrul relaţional uman cum şi înfăptuirea acestui comportament într-un climat specific manifestării coexistenţei drepturilor esenţiale ale omului şi libertăţilor lui cu justiţia socială.

Ceea ce este caracteristic normelor de drept constă tocmai în faptul că respectarea şi aplicarea lor nu este o latitudine sau facultate ci o obligaţie a cărei încălcare atrage răspunderea penală, civilă sau disciplinară după caz.

2. Accepţiunile termenului “Drept”

A. dreptul în sens de drept subiectiv B. dreptul în accepţiunea sa de drept obiectiv C. dreptul în accepţiunea sa de drept pozitiv D. dreptul ca ştiinţă

A. Dreptul subiectiv (pozitiv) reprezintă totalitatea normelor juridice aflate în vigoare la un moment dat pe teritoriul unui stat.

Exemple cu privire la frecvenţa folosirii termenului cât şi în privinţa conţinutului termenului în accepţiunea sa de drept subiectiv:

1. am dreptul să mă căsătoresc, întrucât am împlinit vârsta de 18 ani (din domeniul dreptul familiei);

2. am dreptul să mă înscriu în anul II de studii întrucât am promovat primul an (din domeniul dreptului administrativ);

1 A se vedea I. Santai, Teoria generală a dreptului, Ed. Risoprint, Cluj-Napoca, 2004, p. 24.

Page 3: referat TGD

3. am dreptul să peţind preţul pe lucrul vândut şi predat (din domeniul dreptului civil);

4. am dreptul să pretind salariul pe luna expirată întrucât am fost prezent, am lucrat în toate zilele lucrătoare îndeplinindu-mi obligaţiile de muncă, etc.).

Aşadar termenul drept se foloseşte frecvent în această accepţiune, fie în viaţa cotidiană, fie în viaţa juridică.

B. Dreptul în accepţiunea sa de “Drept obiectiv” este facultatea recunoscută de lege titularului său de a avea sau de a pretinde unui alt subiect de drept o anume conduită constând în a da, a face sau a nu face ceva2; ştiinţa dreptului este disciplina socială având ca obiect de cercetare izvoarele dreptului, principiile, normele şi raporturile juridice, răspunderea juridică, interpretarea şi tehnica elaborării dreptului.

Trăsături: • are caracter normativ fiind format din reguli de conduită prin care se

stabileşte comportamentul juridic al oamenilor; • regulile de conduită care alcătuiesc dreptul obiectiv sunt reguli generale (are

caracter general); • regulile de conduită sunt obligatorii întrucât devin norme juridice, în

structura lor intră un element specific dreptului, elementul punitiv (sancţionator) datorită căruia asemenea reguli pot fi aduse la îndeplinire cu ajutorul forţei coercitive a statului dacă nu s-au respectat de bunăvoie;

• regulile de conduită ce alcătuiesc dreptul obiectiv sunt impersonale, adică abstracte;

• oricât de multe ar fi, normele juridice sunt totuşi limitate ca număr; • dreptul obiectiv constituie cadrul de recunoaştere şi de exercitare a

drepturilor subiective şi de asumare şi executare a obligaţiilor corelative.

C. Dreptul în accepţiunea sa de “Drept pozitiv” Noţiune. Dreptul pozitiv se înfăţişează ca fiind totalitatea normelor juridice (în

vigoare) într-un anume stat.

Dreptul pozitiv scria Mircea Djuvara este “dreptul care se aplică într-o societate dată la un moment dat, sub auspiciile statului respectiv sau mai pe scurt “este dreptul care se aplică”.

D. Dreptul ca ştiinţă Prezentare. Ştiinţa dreptului constă în analiza profundă a realităţilor (relaţiilor)

sociale, economice, politice şi de altă natură privite în dinamica lor în raport cu normele juridice care le reglementează.

2 A se vedea F. Terré, Introduction générale au droit, 7e éd., Dalloz, Paris, 2006, p. 3.

Page 4: referat TGD

Ştiinţa dreptului se ocupă cu analiza normelor juridice în raport cu cerinţele şi năzuinţele din care s-au născut.

II. NORMA JURIDICĂ

Normele juridice sunt celulele din care este alcătuit dreptul obiectiv. Ca şi normele morale, religioase, de politeţe etc., normele juridice sunt reguli de conduită socială, de a căror respectare depinde buna funcţionare a societăţii, ca organism.

Toate normele sociale au caracter obligatoriu, altfel ele nu ar fi reguli, ci simple recomandări. Dar, în cazul fiecăreia dintre acestea, sancţiunea în caz de nerespectare are aceeaşi substanţă cu normă însăşi.

Aşadar, sancţiunea, în caz de nerespectare a unei norme morale va fi morală, în caz de nerespectare a unei norme religioase va fi de natură religioasă ş.a.m.d. Într-adevăr, există şi sancţiuni sociale non-juridice: oprobiul public, excomunicarea, izolarea socială etc.

DEFINIŢIE: Norma juridică se defineşte ca fiind o regulă de conduită generală, impersonală şi obligatorie, care poate fi îndeplinită, la nevoie, prin forţa coercitivă a statului.

Din această definiţie decurg trăsăturile esenţiale ale normei juridice:a) norma juridică are caracter general; ea prescrie (prevede, impune) o

conduită tipică (un model de comportament) ce se adresează tuturor persoanelor care îndeplinesc condiţiile din ipoteza normei;

b) norma juridică are caracter impersonal, în sensul că ea nu se adresează direct unei persoane. Chiar şi în ipoteza în care vizează un organism unipersonal, norma juridică nu are în vedere persoana care, vremelnic, ocupă funcţia respectivă, ci instituţia în sine;

c) norma juridică are un caracter obligatoriu, ea putând fi impusă subiectului de drept prin constrângere.

III. STRUCTURA NORMEI JURIDICE

Structura logică a normei juridice cuprinde următoarele elemente: ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea.

a) Ipoteza reprezintă acea parte a normei juridice care desemnează împrejurările concrete în care urmează să se aplice norma, categoria de persoane cărora li se aplică, condiţiile care trebuie îndeplinite pentru aplicarea normei;

b) Dispoziţia reprezintă cel mai important element al normei. Ea cuprinde conduita impusă subiectelor de drept: ce anume trebuie să facă, ce anume nu trebuie să facă, ce anume pot să facă acestea;

Page 5: referat TGD

c) Sancţiunea cuprinde consecinţele nerespectării comandamentului (prescripţiei) din dispoziţie. Sancţiunea poate fi absolut determinată, dacă organul de aplicare nu are de făcut o individualizare a sancţiunii (spre exemplu, cazul nulităţii, sancţiune foarte frecventă în dreptul civil) său relativ determinată, dacă organul de aplicare trebuie să aprecieze care este, în raport cu împrejurările concrete ale faptei, sancţiunea potrivită. În acest caz, norma nu cuprinde decât limita minimă şi cea maximă a sancţiunii.

3.1. Clasificări ale normelor juridice

Pentru clasificarea normelor juridice sunt utilizate mai multe criterii, între care cele mai însemnate sunt:

3.1. Criteriul ramurii de drept

În baza acestui criteriu se disting norme de drept civil, de drept penal, de drept administrativ, de drept constituţional, de drept comercial etc. Nu întotdeauna normele juridice cuprinse în acelaşi act normative aparţin aceleiaşi ramuri de drept.

Ø Spre exemplu, vom întâlni norme de drept penal şi în legi civile, comerciale sau de drept al muncii, atunci când se prevăd o serie de fapte sancţionate ca infracţiuni.Normele juridice aparţinând unora dintre ramurile de drept pot avea o structură

atipică. Este cazul normelor de drept penal care cuprind descrierea faptei care constituie infracţiune şi, în partea a doua, prevăd pedeapsa cu care o asemenea faptă se pedepseşte. Aceasta nu poate conduce însă la concluzia că normele de drept penal nu cuprind “dispoziţia” (ca element de structură), pentru că ea este subînţeleasă, constând în interdicţia săvârşirii faptelor descrise ca infracţiuni.

3.2. Criteriul forţei juridice a actului normative

Normele juridice pot fi cuprinse în legi, decrete, hotărâri guvernamentale, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale guvernului, alte acte normative, cum ar fi deciziile organelor administraţiei locale. Este utilă determinarea apartenenţei normei juridice la un anumit act normativ, în vederea aplicării principiului ierarhiei actelor normative, în virtutea cărora normele juridice cuprinse în acte normative cu o forţă juridica inferioară trebuie să fie conforme cu normele juridice cuprinse în actele normative de o forţă juridică superioară.

3.3. Criteriul structurii logice

Page 6: referat TGD

După cum am văzut, nu întotdeauna normele juridice cuprind toate cele trei elemente de structură. Din punctul de vedere al structurii logice, normele juridice pot fi complete, atunci când, expres sau subînţeles, cuprind ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea sau incomplete, atunci când se completează cu alte norme juridice cuprinse în acelaşi act normativ sau în altul.

Normele incomplete care se completează cu alte norme juridice adoptate deja se numesc norme de trimitere.

Ø Spre exemplu, arta. 3 alin. (1) din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia prevede: “Domeniul public este alcătuit din bunurile prevăzute la art. 135 alin. (4) din Constituţie, din cele stabilite în anexa care face parte din prezenţa lege şi din orice alte bunuri care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi sunt dobândite de stat sau de unităţile administrativ teritoriale prin modurile prevăzute de lege”. Textul face o triplă trimitere, urmând ca dispoziţiile lui să fie completate cu prevederile Constituţiei, enumerarea din anexă la lege, precum şi cu orice alte legi care declară anumite bunuri ca fiind de uz şi interes public.

ØNormele care se vor completă cu alte norme juridice, ne adoptate încă, dar care

urmează să apară, se numesc norme în alb.

3.4. Criteriul sferei de aplicare

După sfera aplicării lor, normele juridice pot fi generale, speciale şi de excepţie.

Normele generale au sfera cea mai largă de aplicabilitate într-un domeniu sau într-o ramură de drept. Astfel, normele dreptului civil au caracter de maximă generalitate pentru normele altor ramuri de drept privat, cum ar fi dreptul comercial sau dreptul muncii.

După cum vom mai avea ocazia să arătăm, normele dreptului civil constituie pentru acestea din urmă dreptul comun, de la care normele comerciale sau de drept al muncii, având un caracter special, derogă.

A deroga înseamnă a se abate de la o prevedere generală, a reglementa o anumită problemă în chip diferit de reglementarea-cadru. Şi normele de excepţie au caracter derogatoriu. Ele se aplică strict în împrejurarea descrisă în ipoteza normei, împrejurarea în care regulă, consacrată într-o normă generală sau specială, nu-şi găseşte aplicarea.

Ø Spre exemplu, potrivit art. 802 din Codul civil, “Donaţiunea este un act de liberalitate prin care donatoarele dă irevocabil un lucru donatarului care-l primeşte”.

Page 7: referat TGD

Deci, în materia donaţiilor, regula este irevocabilitatea (imposibilitatea revenirii bunului la donator). De la această normă – cu caracter de regulă - derogă norma - cu caracter de excepţie - prevăzută în art. 829 din Codul civil: ”Donaţiunea între vii se revocă pentru neîndeplinirea condiţiilor cu care s-a făcut, pentru ingratitudine şi pentru naştere de copii în urma donaţiunii”. În concluzie, în cele trei situaţii de excepţie enumerate în ipoteza normei, donaţia se poate revoca.

3.5. Criteriul conduitei prescrise

Din punctul de vedere al conduitei prescrise în ipoteza normei, normele juridice pot fi imperative şi dispozitive. Normele imperative sunt cele care stabilesc o conduită univocă şi strict determinată la care subiectul de drept este obligat sau care îi este interzisă subiectului de drept.

Normele imperative se mai numesc norme de ordine publică. Ele sunt majoritare în dreptul public. În dreptul privat, deşi predomină normele dispozitive, există însă şi numeroase norme de ordine publică, de la care părţile nu pot deroga prin prevederi contractuale. Astfel, potrivit art. 5 din Codul civil, “Nu se poate deroga prin convenţii particulare de la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.

Există două categorii de norme imperative: norme onerative, care impun său ordonă subiectului de drept o anumită conduită şi norme prohibitive, care interzic subiectului de drept o anumită conduită.

Un exemplu de normă onerativă este cea cuprinsă în art. 33 alin. (2) din Constituţie care prevede: “Statul este obligat să ia măsuri pentru asigurarea igienei şi a sănătăţii publice”. Dimpotrivă, art. 37 alin. (4) cuprinde o normă prohibitivă: “Asociaţiile cu caracter secret sunt interzise”.

Normele dispozitive sunt normele de la care subiectele de drept pot deroga, aplicarea lor fiind lăsată la aprecierea acestora. Normele dispozitive pot fi permisive sau supletive.

Normele permisive permit subiectelor de drept să aibă o anumită conduită, dacă vor. Ele instituie anumite facultăţi sau drepturi în beneficiul subiectelor de drept.

Ø Spre exemplu, art. 329 alin. 1 din Codul de procedură penală prevede: “Procurorul şi părţile pot renunţa la martorii pe care i-au propus”.

Ø Normele supletive stabilesc o anumită conduită care este obligatorie pentru părţi numai dacă acestea nu şi-au manifestat voinţa de a adopta o conduită diferită. Ele suplinesc voinţa părţilor, atunci când aceasta nu s-a manifestat.

Ø Spre exemplu, potrivit art. 1319 din Codul civil, “predarea trebuie să se facă la locul unde se afla locul vândut în timpul vânzării, dacă părţile nu s-au învoit altfel”. Aşadar, părţile pot prevedea în contractul de vânzare-cumpărare că predarea bunului se va face în locul care corespunde cel mai bine intereselor lor

Page 8: referat TGD

(la domiciliul creditorului, la domiciliul debitorului, la domiciliul unui terţ, la bancă etc.), dar, dacă nu au prevăzut nimic în contract cu privire la această problemă, norma juridică supletivă devine aplicabilă şi stabileşte, cu putere obligatorie, unde se va preda bunul.

IV. ACŢIUNEA NORMEI JURIDICE

Norma juridică acţionează pe trei coordonate esenţiale: într-un anumit interval de timp, pe un teritoriu determinat şi asupra unor anumite categorii de persoane.

4.1. Izvoarele de drept

Izvorul de drept reprezintă acea formă de exprimare a voinţei sociale generale prin care se concretizează regulile de conduită obligatorii în raporturile juridice dintre subiectele de drept.

Clasificarea izvoarelor de drept permite înţelegerea diferitelor sensuri ale noţiunii, după cum urmează:

a) după criteriul raportului dintre conţinut şi formă distingem izvoarele materiale şi izvoarele formale. Izvoarele materiale ale dreptului sunt acei factori (sociali, economici, geografici, religioşi etc.) care determină apariţia reglementării. Izvoarele formale ale dreptului sunt formele de exprimare a acestuia, fiind următoarele: actele normative, cutuma (obiceiul juridic), jurisprudenţa (practica judecătorească), doctrina.

b) după caracterul sursei normative, deosebim izvoarele directe (imediate) şi izvoarele indirecte (mediate). Izvoarele directe sunt acelea prin care în mod nemijlocit se exprimă norma juridică (legea, hotărârea de guvern, decretul prezidenţial etc.). Izvoarele indirecte sunt reguli la care actele normative fac trimitere, nefiind cuprinse în mod expres de acestea (cutumă, regulile de convieţuire socială).

La începuturile istorice ale dreptului, nu au fost nici cutume, nici legi scrise, ci ordine individuale, date de autoritate3. Treptat, soluţionarea în acelaşi mod a unor speţe similare a dus la crearea unor cutume memorate şi a repertoriilor de hotărâri. Primele reglementări care pot fi considerate mai apropiate de noţiunea de lege scrisă sunt Legea celor XII Table în Roma, respectiv Legile lui Solon sau ale lui Dracon în Grecia antică, acestea conţinând şi norme de altă natură decât juridică (morală, respectiv religioasă). În Evul Mediu, căderea Imperiului roman a determinat dezvoltarea dreptului cutumiar ca urmare a aplicării îndelungate a

3 A se vedea Sumner-Maine, L’ancien droit, citat după D. Mazilu, op. cit., p. 203.

Page 9: referat TGD

principiilor dreptului roman care a constituit, după cum am subliniat deja în introducerea cursului, fundamentul legislaţiilor occidentale de mai târziu. În Anglia, „Common law”-ul îşi găseşte sorgintea în cutumele rezultate din practicarea dreptului roman amestecat cu legile popoarelor autohtone şi germanice. În fine, din perspectivă istorică, un moment important în evoluţia sistematizării izvoarelor dreptului l-a reprezentat edictarea în anii 1803-1804 a Codului civil napoleonian care a stat la baza codificării legislaţiilor civile ale statelor europene moderne4.

În sistemul izvoarelor de drept român principala formă de exprimare a dreptului este actul normativ. Practica judecătorească şi doctrina nu au calitatea de izvor de drept, iar obiceiul juridic şi regulile de convieţuire socială sunt recunoscute ca fiind izvoare de drept numai atunci când legea face trimitere la ele.

Formula sistematizată a izvoarelor formale ale dreptului este construită pe distincţia tradiţională dintre izvoarele scrise – actele normative, contractul normativ şi jurisprudenţa (care, în sistemul nostru legal, are calitate de izvor de drept în mod excepţional), doctrina juridică nefiind izvor de drept şi izvoarele nescrise – cutumele şi regulile de convieţuire socială, „dreptul scris” fiind preponderent. Detaliind termenii clasificării prin luarea în considerare a autorităţii publice de la care emană reglementarea ceea ce are consecinţe, după cum vom vedea, asupra forţei juridice a actelor normative, la nivel doctrinar5, s-a consacrat deosebirea dintre :

- actele normative având funcţie de reglementare primară a relaţiilor sociale - legile şi ordonanţele de Guvern (simple şi de urgenţă), respectiv

- actele normative de organizare a executării reglementărilor primare (numite şi acte normative administrative) - hotărârile de Guvern, ordinele cu caracter normativ şi instrucţiunile miniştrilor, actele cu caracter normativ ale unor autorităţi administrative de specialitate aflate în subordinea Guvernului sau a ministerelor, actele cu caracter normativ ale unor autorităţi administrative autonome şi actele cu caracter normativ ale autorităţilor aparţinând administraţiei publice locale.

V. LEGEA

În sens larg, prin lege se înţelege orice reglementare obligatorie care emană de la o autoritate publică. În sens restrâns, legea este actul normativ obligatoriu care emană de la puterea legislativă, adoptat după o procedură prestabilită, şi care reglementează cele mai importante relaţii sociale. Legea are o forţă juridică superioară faţă de alte acte normative, supremaţia legii fiind depăşită doar de Constituţie6.

4 A se vedea supra, p. 2-3. 5 A se vedea F. Terré, op. cit., p. 246 şi urm., C.-S. Săraru, Elemente de Teoria generală a dreptului pentru învăţământul economic. Caiet de seminar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 60 şi urm.

Page 10: referat TGD

Clasificarea legilora) după criteriul forţei lor juridice, deosebim legi constituţionale, legi organice

şi legi ordinare.

Legile constituţionale, respectiv Constituţia şi legile de modificare a acesteia, au ca obiect de reglementare cele mai importante relaţii sociale: organizarea puterilor de stat, respectiv drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale ale cetăţenilor.

Legile organice reglementează domeniile de activitate expres prevăzute de art. 73 alin. (3) din Constituţie, dintre care, cu titlu ilustrativ, reţinem: organizarea sistemului electoral, statutul deputaţilor şi al senatorilor, organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării, statutul funcţionarilor publici, contenciosul administrativ, organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului, precum şi regimul general privind autonomia locală, organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Curţii de Conturi, regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii, infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora, acordarea amnistiei sau a graţierii colective, regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială, organizarea generală a învăţământului. Legile organice nu pot fi modificate prin ordonanţe de Guvern (simple).

Legile ordinare reglementează orice alte domenii de relaţii sociale, cu excepţia celor aflate sub incidenţa legilor organice şi constituţionale.

Normele reglementând un domeniu special de raporturi juridice pot fi sistematizate în coduri, respectiv Codul civil, penal, fiscal, comercial, familiei, muncii, aerian.

b) după ramură de drept pentru care constituie principalul izvor de drept, sunt legi administrative, financiar-fiscale, penale, civile, comerciale, bancare etc.

c) după gradul lor de generalitate, similar normelor juridice, sunt legi generale, speciale şi excepţionale. Legea specială reprezintă o reglementare particulară în raport cu legea generală (sau „dreptul comun”) de la care derogă. Exemplificativ, Codul penal este o reglementare generală în raport cu Legea evaziunii fiscale, sau Codul comercial în raport cu Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Nu lipsit de importanţă este faptul că aceeaşi reglementare poate avea caracter general sau special după cum o raportăm la o altă reglementare (dacă normele Codului comercial au

6 În sensul calificării Constituţiei, alături de tratatele internaţionale şi legislaţia Uniunii Europene drept sursă (izvor) supralegislativă a dreptului în considerarea faptului că instituie fundamentul ordinii juridice, celelalte surse având un caracter subordonat a se vedea D.C. Dănişor, I. Dogaru, G. Dănişor, Teoria generală a dreptului, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 122, respectiv 127.

Page 11: referat TGD

caracter general faţă de cele cuprinse în legislaţia specială aplicabilă societăţilor comerciale, în raport cu normele Codului civil au caracter special7).

d) după conţinutul lor normativ, deosebim legi de reglementare directă, legi cadru, legi de abilitare şi legi de control.

Legile de reglementare directă prescriu conduita obligatorie pe care trebuie să o urmeze subiectele de drept, fără că actele normative ale altor autorităţi să-i mai poată aduce modificări.

Legile cadru stabilesc principiile pe baza cărora se organizează un domeniu de activitate, urmând ca pentru aplicarea acestora să fie adoptate alte norme de către organele de aplicare.

Legile de abilitare sunt cele prin care Parlamentul abilitează autoritatea executivă, Guvernul, să emită acte normative care au forţa juridică a legii; acestea stabilesc, în mod obligatoriu, domeniul şi dată până la care se pot emite ordonanţe.

Legile de control sunt legile prin care forul legislativ, Parlamentul, îşi exercită controlul asupra reglementărilor cu putere de lege ale Guvernului (ordonanţe simple, ordonanţe de urgenţă).

e) după caracterul obiectului de reglementare distingem legile materiale care guvernează activităţile din diverse domenii (Codul civil, Codul comercial), respectiv legile procedurale care reglementează forma în care trebuie să se desfăşoare o anume activitate (exemplificativ, Codul de procedură civilă, respectiv penală).

f) în statele federale, deosebim legile federaţiei şi legile statelor federative, ultimele trebuind să fie conforme cu primele care se aplică pe întreg teritoriul federaţiei.

Un izvor de drept particular în categoria legilor este decretul-lege; atunci când Parlamentul nu poate legifera, în mod excepţional, din considerente privind asigurarea continuităţii autorităţii de stat, se recunoaşte puterii executive prerogativa de a edicta acte normative având forţa juridică a legii (denumirea este sugestivă: „decret” deoarece ne aflăm în prezenţa unui act normativ care emană de la Guvern şi „lege” deoarece actul normativ respectiv are puterea juridică a reglementărilor adoptate de puterea legislativă).

5.1. Tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale la care România este parte au forţa juridică a legii; potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (2) din Constituţie 8, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile 7 În sensul arătat, a se vedea dispoziţiile art. 1 C.com. potrivit cărora „În comerţ se aplică legea de faţă (Codul comercial, s.n.). Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”.8 A se vedea şi dispoziţiile art. 148 alin. (2) din Constituţie, citate deja în cuprinsul cursului cu referire la acţiunea principiului îndeplinirii angajamentelor asumate şi al bunei-credinţe.

Page 12: referat TGD

fundamentale ale omului la care România este parte şi legile interne au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

5.2. Actele normative emise de puterea executivă. Întrucât puterea legislativă nu poate reglementa într-o manieră exhaustivă totalitatea domeniilor de activitate şi raporturile juridice, se recunoaşte şi altor autorităţi, respectiv Preşedintelui, Guvernului, miniştrilor, autorităţilor administraţiei publice locale, aptitudinea de a emite acte normative, acestea neputând însă reglementa domeniile ce cad sub incidenţa legilor constituţionale.

Decretele prezidenţiale. Au calitatea de izvor de drept decretele cu caracter normativ care emană de la administraţia prezidenţială în situaţiile expres prevăzute de art. 92 alin. (2) şi (3), respectiv de art. 93 alin. (1) din Constituţie: declararea, cu aprobarea prealabilă a Parlamentului9, a mobilizării parţiale sau totale a forţelor armate, respectiv instituirea stării de asediu sau de urgenţă pe teritoriul întregii ţări sau în unele unităţi administrativ teritoriale, măsura urmând a fi supusă încuviinţării Parlamentului în cel mult 5 zile de la luarea acesteia. Potrivit prevederilor art. 100 alin. (2) din legea fundamentală, acestea se contrasemnează de primul-ministru.

Alte acte emise de Preşedinte sunt cele fără caracter normativ, adică cele individuale prin care au loc numirile în funcţiile publice, conferirea de decoraţii şi titluri de onoare, avansările referitoare la o persoană (acordarea gradelor de mareşal, de general şi de amiral) sau la un grup de persoane. Privind o persoană determinată sau un grup determinat de persoane aceste acte nu reprezintă izvoare de drept în sensul strict al termenului, fiind lipsite de caracterul normativ care presupune stabilirea unor reguli de conduită obligatorii, generale şi impersonale, aplicabile la un număr nelimitat de împrejurări (aflate sub incidenţa normelor juridice) şi destinate unui număr nedeterminat de subiecte de drept.

Hotărârile şi ordonanţele sunt actele normative adoptate de Guvern.

Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor.

Ordonanţele sunt acte normative emise de Guvern în domenii rezervate în mod obişnuit legii; deşi emană de la puterea executivă, ordonanţele nu sunt acte administrative, ci acte cu caracter legislativ emise în temeiul delegării funcţiei legislative10 a Parlamentului către Guvern.

9 Potrivit art. 92 alin. (2) din Constituţie „Numai în cazuri excepţionale, hotărârea Preşedintelui se supune ulterior aprobării Parlamentului, în cel mult 5 zile de la adoptare”.10 Această delegare se manifestă ca o excepţie de la principiul separaţiei puterilor în stat conform căruia executivul poate doar să aplice legea, nu să o şi creeze, a se vedea C. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 151.

Page 13: referat TGD

Ordonanţele de Guvern (sau simple) sunt emise în temeiul unei legi speciale de abilitare a Guvernului, aceasta stabilind, în mod obligatoriu, domeniul şi perioada în care se pot emite ordonanţe. Raportându-ne la dispoziţiile art. 115 alin. (1) din Constituţie potrivit cărora ordonanţele de Guvern sunt emise „în domenii care nu fac obiectul legilor organice (subl. ns.)” urmează a reţine că ordonanţele simple au aceeaşi forţă juridică cu legile ordinare. Potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, „dacă legea de abilitare o cere” (subl. ns.), ordonanţele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative, până la împlinirea termenului de abilitare”, nerespectarea termenului antrenând încetarea efectelor ordonanţei.

Spre deosebire de ordonanţele cu caracter obişnuit, ordonanţele de urgenţă pot fi adoptate de Guvern în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, nemaifiind necesară abilitarea parlamentară11, Guvernul fiind ţinut de obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora. Interpretând dispoziţiile art. 115 alin. (6) din Constituţie potrivit cărora „ordonanţele de urgenţă nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituţionale (...)“, rezultă că ordonanţele de urgenţă pot fi emise nu numai în domeniul legilor ordinare ci şi al celor organice; în acelaşi timp, detaliind „regimul restrictiv” al ordonanţelor de urgenţă, în continuare, în cuprinsul aceluiaşi alineat, se arată că acestea „nu pot afecta regimul instituţiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertăţile şi îndatoririle prevăzute de Constituţie, drepturile electorale şi nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică“.

Ordonanţele de urgenţă se depun spre dezbatere în procedură de urgenţă la Camera competentă să fie sesizată; potrivit tezei finale cuprinsă în alin. (5) al art. 115 din Constituţie, „Dacă în termen de cel mult 30 de zile de la depunere, Camera sesizată nu se pronunţă asupra ordonanţei, aceasta este considerată adoptată şi se trimite celeilalte Camere care decide de asemenea în procedură de urgenţă” (subl. ns.), prin urmare, este consacrată, practic, în materie regula „aprobării tacite” (!) a ordonanţelor de urgenţă.

Alături de hotărârile de Guvern, din categoria actelor normative administrative (adică al acelor care dezvoltă conţinutul şi modul de aplicare al actelor normative de reglementare primară) fac parte şi ordinele şi instrucţiunile cu caracter normativ ale miniştrilor, actele cu caracter normativ ale autorităţilor administrative

11 Pentru o privire critică asupra „comportamentului” abuziv al guvernelor postrevoluţionare de a reglementa diferite domenii de activitate social-economice prin intermediul ordonanţelor simple şi, mai ales, de urgenţă, „transformând astfel o atribuţie cu caracter de excepţie, într-o regulă” a se vedea I. Nicola, Guvernarea prin adoptarea excesivă a ordonanţelor, în Revista de Drept Public nr. 4/2009, p. 52 şi urm. Autorul evidenţiază, cu referire specială la actul de guvernare din ultimii ani, ca fiind şi mai grav declararea de către Curtea Constituţională a unor ordonanţe de urgenţă ca fiind neconstituţionale (dintre care amintim doar O.U.G. nr. 230/2008 pentru modificarea unor acte normative în domeniul pensiilor din sistemul public, pensiilor de stat şi a celor de serviciu, O.U.G. nr. 136/2008 privind stabilirea unor măsuri pentru salarizarea personalului din învăţământ în anul 2008) concluzionând că, de lege ferenda, „la revizuirea Constituţiei ar trebui limitată competenţa Guvernului, în sensul de a i se conferi atributul de a adopta ordonanţe numai în temeiul unei legi de abilitare”.

Page 14: referat TGD

de specialitate înfiinţate în subordinea Guvernului sau a ministerelor (cu titlu exemplificativ, cele emise de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală aflată în subordinea Ministerului Finanţelor Publice), actele cu caracter normativ ale unor autorităţi administrative autonome (Banca Naţională a României, Comisia Naţională de Valori Mobiliare) şi actele cu caracter normativ ale autorităţilor aparţinând administraţiei publice locale (hotărârile cu caracter normativ ale consiliilor locale, dispoziţiile primarului, hotărârile cu caracter normativ ale consiliilor judeţene, ordinele prefecţilor), acestea din urmă fiind emise în temeiul legii şi în cadrul exercitării atribuţiilor acestor autorităţi şi având caracter obligatoriu în unitatea administrativ-teritorială respectivă.

VI. OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA)

Reprezintă cel mai vechi izvor de drept, fiind rezultatul aplicării repetate într-o colectivitate a aceloraşi practici într-o perioadă de timp relativ îndelungată12. Dreptul modern se caracterizează printr-un regres al ponderii cutumelor în favoarea legii scrise de natură a conferi un grad mai mare de certitudine procesului de realizare a dreptului. Totuşi, se impune să subliniem rolul cutumei ca izvor de drept în dreptul comerţului internaţional unde asistăm la un proces de codificare şi standardizare a uzanţelor comerciale internaţionale; un exemplu semnificativ îl reprezintă Regulile INCOTERMS (denumirea provenind din prescurtarea expresiei Internaţional Commercial Terms, titulatura regăsită în textul original al ultimei variante, adoptate de Camera Internaţională de Comerţ/C.C.I. din Paris în anul 2010 şi intrată în vigoare de la 1 ianuarie 2011 fiind Règles de l’ICC pour l’utilisation des termes de commerce nationaux et internationaux/ ICC rules for the use of domestic and internaţional trade terms – Reguli ale C.C.I. pentru utilizarea termenilor comerciali naţionali şi internaţionali) aplicabile în zona europeană în materia vânzării internaţionale de mărfuri13, Principiile contractelor comerciale internaţionale adoptate de Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), Roma, 2004 sau uzanţele cunoscute sub denumirea R.A.F.T.D. (The Revised American Foreign Trade Definition - Definiţiile Revizuite de Comerţ Exterior American) specifice pieţei comerciale nord-americane14.

În dreptul nostru obiceiul juridic are calitate de izvor de drept în mod excepţional şi anume atunci când legea română face trimitere la obicei.

12 Pentru dezvoltări privind elementele constitutive ale cutumei (uzajul şi convingerea juridică), sfera de aplicare, proba cutumei, respectiv caracterizarea cutumei în sistemul nostru juridic ca fiind un izvor de drept subsidiar care nu poate eluda regulile statornicite prin norme imperative a se vedea D.C. Dănişor, I. Dogaru, G. Dănişor, op. cit., p. 123-127.13 Pentru analiza conţinutului regulilor Incoterms 2010 (ediţiile anterioare fiind cele din 1936, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 şi 2000) a se vedea D.-A. Sitaru, Consideraţii privind INCOTERMS 2010 (I), respectiv (II), în Revista de Drept Comercial nr. 2 şi 3/2011, p. 121 şi urm., respectiv p. 108 şi urm.14 În ultimul timp se poate constata chiar o puternică tendinţă de penetrare a Regulilor INCOTERMS şi în zona tradiţională de aplicare a Regulilor RAFTD, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 127.

Page 15: referat TGD

Exemplificativ, pot fi reproduse dispoziţiile art. 970 alin. (2) C.civ. potrivit cărora „convenţia obligă nu numai la ceea ce prevede expres, ci şi la toate urmările ce obiceiul său legea dă obligaţiei după natura sa”.

VII. CONTRACTUL NORMATIV

Reprezintă acordul de voinţă prin care părţile convin asupra unor reguli cu caracter general ce vor reglementa raporturile juridice concrete izvorâte din contractul respectiv. Astfel, în materia dreptului muncii prezintă importanţă în calitate de izvor de drept contractul colectiv de muncă reprezentând convenţia dintre angajator sau organizaţia patronală şi salariaţi (reprezentaţi de sindicate sau în alt mod prevăzut de lege) prin care părţile stabilesc condiţiile de muncă, de salarizare precum şi orice alte clauze având ca obiect drepturile şi obligaţiile izvorâte din raporturile juridice de muncă15. În dreptul internaţional, tratatul internaţional reprezintă o formă particulară a contractului normativ dând expresie drepturilor şi obligaţiilor statelor semnatare.

VIII. JURISPRUDENŢA

Constituie totalitatea hotărârilor judecătoreşti pronunţate de instanţele de judecată. Deşi în dreptul roman jurisprudenţa a reprezentat un izvor de drept important prin aşa-numitul drept pretorian, în perioada modernă dreptul continental nu a mai recunoscut practicii judecătoreşti calitatea de izvor de drept spre deosebire de dreptul anglo-saxon unde precedentul judiciar şi-a conservat rolul important în ierarhia izvoarelor de drept.

În dreptul român actual, dat fiind faptul că puterea judecătorească este învestită cu aplicarea legii, activitatea de legiferare constituind atributul puterii legislative, jurisprudenţa nu deţine calitatea de izvor de drept.

Nu mai puţin adevărat este că, urmare soluţiilor neunitare pronunţate de instanţele judecătoreşti în interpretarea şi aplicarea legilor, rolul important ce revine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (I.C.C.J.) în orientarea jurisprudenţei instanţelor inferioare nu poate fi negat. În contextul arătat, deciziile pronunţate de I.C.C.J. în cazul recursului în interesul legii (promovat de procurorul general al Parchetului de pe lângă I.C.C.J. sau de colegiul de conducere al I.C.C.J. sau de colegiile de conducere ale Curţilor de apel sau de Avocatul Poporului), în scopul unei interpretări şi aplicări unitare a legii sunt invocate ca adevărate precedente judiciare în practica judecătorească; deşi soluţiile se pronunţă numai în interesul legii, neavând efect asupra hotărârilor judecătoreşti examinate şi nici asupra situaţiei părţilor din acele

15 A se vedea dispoziţiile art. 236-237 C. muncii, respectiv cele cuprinse în art. 1 lit. i) din Legea dialogului social nr. 62/2011 (M.Of.nr. 322 din 10 mai 2011).

Page 16: referat TGD

procese, dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanţele inferioare16.

Sunt „general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţie, deciziile Curţii Constituţionale, aceasta fiind învestită să se pronunţe asupra constituţionalităţii legilor atunci când în faţa instanţelor judecătoreşti se ridică de către părţi excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor cuprinse într-un act normativ17. Din perspectiva arătată, în literatura juridică se apreciază că deciziile Curţii Constituţionale, în măsura în care reţin neconstituţionalitatea prevederilor unor texte legale, ar putea fi considerate eventuale izvoare subsidiare ale dreptului18

(aceeaşi interpretare putând fi extinsă şi cu privire la deciziile I.C.C.J. în cazul recursului în interesul legii).

Nu mai puţin, în categoria excepţiilor de la regula potrivit căreia în sistemul nostru juridic jurisprudenţa nu constituie izvor de drept, sunt incluse şi hotărârile judecătoreşti prin care sunt anulate acte administrative normative19. Astfel, potrivit art. 23 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ20, „hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Acestea se publică obligatoriu după motivare, la solicitarea instanţelor, în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau, după caz, în monitoarele oficiale ale judeţelor ori al municipiului Bucureşti, fiind scutite de plata taxelor de publicare”.

IX. DOCTRINA JURIDICĂ

Reprezintă ansamblul opiniilor profesioniştilor dreptului (teoreticieni şi practicieni) cu privire la instituţiile juridice şi la interpretările ce ar trebui date normelor juridice în aplicarea acestora. Fără a deţine calitatea de izvor de drept, ştiinţa juridică îşi conservă însă utilitatea datorită rolului creator pe care, prin intermediul propunerilor de lege ferenda, îl are în formarea dreptului.

BIBLIOGRAFIE:

16 Pentru dezvoltări a se vedea I. Leş, Codul de procedură civilă. Comentariu pe articole, ed. 3, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 954 şi urm.17 Pentru enumerarea tuturor atribuţiilor Curţii Constituţionale, a se vedea prevederile art. 146 din Constituţie.18 A se vedea C. Popa, op. cit., p. 164.19 A se vedea C.-S. Săraru, op. cit., p. 63.20 A se vedea M.Of. nr. 1154 din 7 decembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Page 17: referat TGD

1. POPĂ, N. Teoria generală a dreptului, Bucureşti, Editură. Actami, 1996, p.

151 - 214, 269 – 284;

2. I. Şantai, Teoria generală a dreptului, Editura Risoprint, Cluj-Napoca, 2004, p.

24;

3. UNGUREANU, O. Manual de drept civil. Partea generală, Bucureşti, Editura

ALL – BECK, 1999,p. 17 – 35;

4. Instituţii de drept public şi privat - Curs universitar pentru învăţământul

economic superior;

5. MUREŞAN, M. Drept civil. Partea generală, Cluj - Napoca, Editura Cordial

Lex, 1996, p. 27 – 57;

6. BOROI, G. Drept civil. Teoria generală, Bucureşti, Editura All, 1997, p. 11 –

38.