SEMESTRUL al II-lea

ETAPA DEZBATERILOR – FAZA ORALĂ

GENERALITĂŢI

Există o activitate a instanţei prealabilă şedinţei publice, care se manifestă prin atribuţiile grefierului desemnat – acesta verifică procedurile legate de termenul de judecată şi întocmeşte o listă a cauzelor, listă care va trebui afişată la uşa instanţei cu cel puţin 1 oră înaintea şedinţei de judecată. În practică aceste liste sunt stabilite cum mult înainte.

În întocmirea acestei liste, Regulamentul de ordine interioară prevede că se va da întâietate cauzelor în care sunt arestaţi. Dacă nu sunt astfel de situaţii, următorul criteriu de trecere pe listă este urgenţa, vechimea etc. Regulamentul de ordine interioară prevede şi posibilitatea stabilirii unui interval orar, acest lucru însă nu prea se regăseşte în instanţele din Bucureşti.

În ceea ce priveşte şedinţa de judecată, trebuie subliniat rolul preşedintelui de complet (mai ales în cadrul unui complet format din 2 sau 3 judecători). Acesta este cel care deschide şedinţa de judecată, el o suspendă când consideră de cuviinţă (nu există o regulă care să impună când şi cum să dispună suspendarea), tot el ridică judecată. Mai are şi rolul de a veghea asupra poliţiei şedinţei de judecată : se verifică ca în sală să nu fie minori, îndepărtează persoanele turbulente etc. În măsura în care persoana îndepărtată din sală nu are reprezentant în sală, după şedinţă va fi chemat ca să i se explice ce s-a petrecut în absenţa sa.

Preşedintele completului este cel care adresează întrebări părţilor, martorilor, experţilor, reprezentanţilor părţilor. Ceilalţi membrii ai completului pun întrebări prin intermediul preşedintelui completului. Dacă o parte doreşte să pună întrebări unui martor, trebuie să se adreseze preşedintelui de complet, sau dacă se încuviinţează întrebarea directă, poate să îi adresesez întrebarea personal.

În ceea ce priveşte rolul preşedintelui trebuie menţionat că acesta trebuie să aibă pe parcursul procesului un rol activ. Preşedintele de complet este obligat să stăruiască pentru rezolvarea amiabilă a procesului, dacă este posibil. Obligaţia de a aminti părţilor că există la dispoziţie şi procedura medierii.

În doctrina mai veche s-au dezvoltat o serie de atribute ale preşedintelui de complet : atenţia, moderaţia, îngăduinţa, urbanitatea, obiectivitatea, nepărtinirea, fermitatea, exactitatea şi discreţia. Îngăduinţa – să aibă înţelegere faţă de percepţia pe care o au diferitele persoane asupra fenomenului justiţiei. Urbanitatea - însuşirea firilor alese – manifestarea necontestată a culturii şi a limbajului.

Desfăşurarea şedinţelor de judecată.

Şedinţele de judecată sunt publice, iar excepţia trebuie prevăzută expres. Totuşi instanţa poate să dispună într-o cauză şedinţă secretă, dacă dezbaterea publică ar vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părţi. Şedinţa secretă presupune participarea părţilor, alte 2 persoane alese de ele şi reprezentanţii părţilor. Atunci când dezbatarea nu este publică totuşi hotărârea se pronunţă în şedinţă publică.

În NCPC acestă regulă a publicităţii va fi estompată. Partea de cercetare juddecătorească – administrarea probelor – se va face în camera de consiliu. Punerea de concluzii asupra fondului se va face în şedinţă publică. Acestă prevedere de separare a celor două faze : cercetarea judecătorească şi punerea de concluzii, va fi amânată – deoarece nu exisită spaţii pentru aceste camere de consiliu.

Cum se desfăşoară şedinţa?

În primul rând se strigă cauzele care suferă amânare. Legea vorbeşte de cauze care se amână, iar Regulamentul spune de cauzele care se amână fără discuţie. Lipsa de procedură intră între cauzele de amânare fără discuţie (citarea nelegală – refacerea procedurii de citare şi în acest sens amânarea judecăţii). Imposibilitatea de a formula apărarea. Aceste amânări se pot lua chiar şi în prezenţa unui singur judecător chiar dacă completul este compus din mai mulţi judecători.

Atât CPC cât şi Regulamentul prevăd că ordinea listei de strigare a cauzelor poate suferi modificări. Regulament : la cererea părţilor se poate lăsa cauza la urmă fixând o oră la care cauza va fi strigată din nou. CPC în art. 125 alin. 3 – părţile pot cere schimbarea rândului dacă cei având cauze înaintea lor nu se împotrivesc. Regulamentul nu prevede nimic în acest sens. Cele două texte au în vedere ipoteze diferite. Astfel aducerea mai în faţă a cauzei este condiţionată de acordul celor din cauza aflată mai înainte şi care se doreşte a fi devansată.

Strigarea cauzelor se face de către grefier. Ce se întâmplă dacă la strigarea cauzei nu se prezintă nici o persoană. Regulamentul prevede că dosarul va fi lăsat la sfârşitul şedinţei când se va face o nouă strigare. Dacă părţile se prezintă : grefierul va face mai întâi prezentarea părţilor, obiectul litigiul, starea în care se află litigiul şi un referat al procedurilor de citare. Ulterior grefierul va înmâna judecătorului dosarul care va decide ce este de făcut – judecătorul cenzurează astfel constatările grefierului.

Sunt posibile următoarele variante :

• se amână cauza,

• se suspendă (ca urmare a înţelegerii părţilor),

• fie se administrează probe sau se judecă cauza în fond (se pun concluzii finale).

Pentru păstrarea solemnităţii şedinţei părţile şi ceilalţi participanţi se vor adresa instanţei numai din picioare.

Mai întâi se dă cuvântul reclamantului, apoi pârâtului, iar ultimul va fi procurorul dacă participă, cu excepţia situaţiei în care a introdus acţiunea. Intervenienţii : cel principal va lua cuvântul imediat după reclamant; cel accesoriu va lua cuvântul după persoana în favoarea celui care a intervenit. Chematul în judecată are poziţia unui intervenient principal. Chematul în garanţie ia cuvântul imediat după partea care l-a chemat în garanţie. La arătarea titularului dreptului depinde de situaţie : pârâtul iniţial este scos din proces sau este păstrat.

Prin legea de organizare a instanţelor s-a stabilit că şedinţele se înregistrează. Momentan funcţionează cu caracter pilot la anumite instanţe. Până la definitivarea sistemului : art. 149 CPC – partea poate

să solicite încuviinţării stenografierii dezbaterilor.

După dezbaterile finale, instanţa se retrage pentru deliberare urmând faza deliberării şi a pronunţării hotărârii şi a comunicării ei părţilor. Dacă instanţa constată că după închiderea dezbaterilor mai sunt de lămurit anumite aspecte – se va dispune repunerea cauzei pe rol. Un al doilea caz – cazul completelor cu număr par dacă cei doi judecători se află în divergenţă. Revenirile se vor face cu citarea părţilor.

Prima zi de înfăţişare.

Art. 134 prevede 2 condiţii :

• părţile să fie legal citate (condiţie obiectivă),

• iar cea de-a doua condiţie implică un grad de apreciere, adesea subiectiv – părţile pot pune concuzii. A pune concuzii – atunci când instanţa a dat cuvântul asupra probelor. Faptul că nu se pot pune concuzii chiar atunci constituie îndeplinirea condiţiei. Este important să existe posibilitatea punerii de concluzii chiar dacă ele nu se pun în mod efectiv. Exemplu: Dacă la respectivul termen se solicită un nou termen pentru timbrarea acţiunii. Termenul acordat nu va constitui prima zi de înfăţişare, ci acesta va fi chiar termenul la care s-a solicitat termen pentru timbrarea acţiunii (nu sunt sigură ?*).

Nu este considerat prima zi de înfăţişare termenul la care s-a dispus o amânare. Dacă la primul termen partea se prezintă dar nu are capacitate de exerciţiu, aceasta nu poate pune concuzii fără reprezentant, astfel se va amâna.

Importanţa determinării termenului primei zile de înfăţişare. Nu trebuie confundată prima zi de înfăţişare cu primul termen de judecată. Prima zi de înfăţişare este un termen limită pentru reclamant în vederea completării sau modificării cererii de chemare în judecată – 132 CPC. Tot până la acest moment reclamantul este în drept să solicite dovezi noi. Modificarea cererii sau invocarea altor probe după acest termen dă dreptul pârâtului să invoce decăderea, normele sunt de ordine privată constituind o modalitate de protecţie a pârâtului.

Sunt şi cazuri în care legea declară anumite modificări ale cererii e chemare în judecată ca nefiind modificări, rezultând că vor putea fie efectuate până la închiderea dezbaterilor – art. 132 alin. 2 :

• Când se îndreaptă greşelile materiale din cuprinsul cererii.

• Când reclamantul măreşte sau micşorează câtimea obiectului cererii (nu se modifică obiectul cererii, ci numai cuantificarea acestuia).

• Când se cerea valoare obiectului pierdut sau pierit.

• Când se înlocuieşte cererea în constatare cu o cerere în realizare sau invers.

Pentru toate aceste patru cazuri : nu este necesară formularea unei cereri scrise, ci instanţa ia act

de acestea în încheierea de şedinţă.

În ceea ce-l priveşte pe pârât : dacă întâmpinarea nu este obligatorie, la prima zi de înfăţişare va trebui să îşi prezinte poziţia cu privire la probe şi excepţii. De asemenea prima zi de înfăţişare reprezintă termenul limită până la care se pot formula de către pârât: cerere de chemare în judecată a altor persoane , chemare în garanţie, arătarea titularului dreptului, cererea reconvenţională.

Dacă întâmpinarea este obligatorie, şi nu a fost formulată, pârâtul fiind neasistat, la prima zi de înfăţişare se va pune în vedere pârâtului să invoce excepţiile relative şi probele în apărarea sa şi toate mijloacele de apărare. Această explicare este făcută sub sancţiunea decăderii.

Importanţă pentru determinarea momentului limită pentru invocarea unor excepţii, chiar de ordine publică: excepţia de necompetenţă materială şi teritorială exclusivă.

NCPC – expresia este înlocuită cu o alta : primul termen la care părţile sunt legal citate. Art. 204 echivalentul lui 132 CPC. Tendinţa este de a scurta procesul.

Activitatea ulterioară şedinţei de judecată.

Deosebim după cum avem de a face cu un proces amânat sau s-a judecat pe fond. În primul caz se va redacta o încheiere de şedinţă, în al doilea caz nu se mai redactează o încheiere, ci o hotărâre (decizie sau sentinţă), dar în care va exista o parte introductivă care arată cu o încheiere. Dacă se dă cuvântul pe fond, dar se amână pronunţarea (reprezintă o situaţie intermediară), se va face o încheiere de dezbateri – se consemnează cele petrecute în şedinţa în care au avut loc dezbaterile, iar hotărârea judecătorească nu va mai avea practicaua, ci se va menţiona că dezbaterile au fost consemnate în încheierea de dezbateri. În această situaţie nulitatea încheierii de dezbateri va atrage şi nulitatea hotărârii. Dacă la şedinţă nu se dă cuvântul asupra fondului, ci s-a dat un termen pentru continuare judecăţii, se va redacta o încheiere care are natura unui proces verbal : ce s-a discutat, ce s-a dispus etc.

Cum se redactează încheierea?

În timpul şedinţei grefierul de şedinţă notează într-un caiet toate dezbaterile ce au loc în şedinţa respectivă. Pe baza notelor din caiet, grefierul va redacta o încheiere. Redactarea trebuie să se facă în următoarele 3 zile şedinţei de judecată. Încheierea va fi controlată, verificată şi semnată de judecător.

Încheierile sunt de două feluri:

• premergătoare (cele care se întocmesc cu ocazia amânării procesului) şi

• finale (cele prin care se finalizează proceduri, dar nu fondul). În general proceduri care au caracter vremelnic, dar fără a atinge fondul. Majoritatea încheierilor au caracter premergător.

Forţa încheierilor conduce la o altă clasificare : încherile premergătoare se împart în : preparatorii şi interlocutorii. Cele preparatorii sunt acelea care conţin soluţii care nu leagă instanţa, care nu obligă la o consecvenţă în legătură soluţia, putându-se reveni. Cele interlocutorii leagă instanţa pe tot cursul procesului.

Legea oferă o definiţie a încheierilor interlocutorii : art. 268 alin 3 CPC – judecătorii sunt legaţi de acele încheieri care fără a soluţiona întrutotul pricina pregătesc soluţionarea ei. Sau încheieri care stabilesc asupra unor elemente contradictorii între părţi şi care au o însemnătate deosebită în soluţionarea pricinii.

Încheieri interlocutorii : admiterea în principiu a unei cereri de intervenţie, prin care se respinge excepţia prescripţiei, respingerea excepţiei autorităţii de lucru judecat, alte excepţii ce ţin de calitatea procesuală, capacitatea de exerciţiu, actualitatea dreptului.

Încheierea prin care se încuviinţează probele: doctrina şi jurisprudenţa – încheieri preparatorii, deoarece judecătorul poate reveni asupra probelor, dacă administrarea probatoriului face ca anumite probe să nu mai fie utile. Însă acestă motivare are legătură cu administrarea probelor. Trebuie să se analizeze sub aspectul legalităţii nu al necesitării, de aceea încheierea ar trebui să fie interlocutorie.

NCPC – va folosi noţiunea de încheieri interlocutorii – art. 235.

Regimul juridic sub aspectul căilor de atac.

Regula este că acestea nu se atacă în mod separat ci numai odată cu fondul. Apelul/recursul făcut împotriva unei hotărâri se consideră facut şi împotriva încheierilor. Excepţii: anumite încheieri se poat ataca separat – art. 2441 – încheierea dată pentru suspendare poate fi atacată separat. Recursul se poate face în tot cursul suspendării până la repunerea pe rol. Tot o excepţie o reprezintă şi încheierea prin care instanţa refuză repunere cauzei pe rol. Art. 282 alin 2 – împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât odată cu fondul în afară de cazul în care s-a întrerupt cursul procesului, nu este o suspendare. Încheierile de suspendare şi întrerupere pot fi atacate cu recurs, repsectiv cu apel - numai dacă procesul se află într-o stare de judecată care permite o cale de atac. Dacă avem o întrerupere în apel se va ataca cu recurs.

NCPC – deschide calea recursului împotriva încheierilor pronunţate în recurs. Nu este un recurs la recurs deoarece măsura se ia pentru întâia dată.

O altă excepţie: încheierile premergătoare care nu se atacă deloc: admiterea cererii de recuzare, admiterea sau respingerea cererii de abţinere.

În ceea ce priveşte încheierile finale ele se atacă cu apel/recurs: sechestrul judiciar, asigurător, încheierea de asigurare a probelor etc.

EXCEPŢIILE PROCESUALE

Excepţiile sunt nişte apărări. Apărările sunt de două feluri :

• Care vizează fondul (menţiuni cu privire la aspectele de fapt şi de drept) denumite apărări de fond.

• Apărări prin care părţile fac obiecţiuni fie cu privire la condiţiile de exerciţiu ale acţiunii, fie cu privire la întocmirea / regularitatea întocmirii actelor de procedură.

Excepţiile sunt nişte apărări care se definesc prin faptul că părţile invocă obiecţiuni cu privire la două aspecte : condiţiile de exerciţiu ale acţiunii sau regulariatate actelor de procedură.

Rezultă astfel o clasificare :

• Excepţiile de fond

• Excepţiile de procedură

În doctrină au fost de-a lungul timpului încercări de teoretizare a unor mijloace procedurale noi. Unii autori au zis că pe lângă excepţii există şi fine de neprimire. A fost dezvoltată şi teoria inadmisibilităţilor – mijloace de apărare – au carcater peremptoriu , dar nu pun în discuţie fondul. Toate acestea au fost însă respinse deoarece ar putea fi încadrate cu uşurinţă în cele doua categorii mari de excepţii.

În practică există şi formularea : respinge cererea ca inadmisibilă, dar ca efect al unei excepţii. Astfel nu avem respingere pentru inadmisibilitate (ca şi mijloc procedural) ci datorită invocării unei excepţii procedurale.

Definiţia excepţiei procesuale : acel mijloc procedural prin care se invocă fie vicii privind exerciţiu dreptului la acţiune, fie vicii de procedură (pot viza forma actului sau aspecte extrinseci actului) şi care au ca scop fie respingerea cererii fără analizarea fondului fie înlăturarea efectelor unui act juridic cu consecinţa amânării cauzei sau refacerii actului.

Caracteristici :

• Reprezintă o categorie de apărări , cealaltă categorie o reprezintă apărările de fond. Excepţiile nu îşi propun să tranşeze dreptul dedus judecăţii. Cel mult se poate discuta dacă reclamantul este sau nu persoana care are dreptul sau nu să discute existenţa sau inexistenţa dreptului – calitatea procesuală. Importanţa deosebirii : instanţa se pronunţă asupra excepţiilor în dispozitiv, iar asupra apărărilor de fond în considerente; excepţiile se soluţionează înaintea fondului; excepţia este o specie a apărărilor.

• Excepţiile nu pun în discuţie fondul.

• Obiectul – se invocă fie vicii ale exerciţiului dreptului la acţiune, fie vicii de procedură.

• Excepţiile deşi majoritar nu pun capăt judecăţii, cunosc şi efectul peremptoriu (stoparea litigiului). Majoritatea provoacă o amânare a judecăţii.

Diferenţieri faţă de alte instituţii :

• Apărările de fond. Momentul invocării: la excepţii există reguli stricte de invocare, în timp ce apărările de fond pot fi de regulă invocate oricând, cu excepţia celor relative. Sunt situaţii în care este mai greu de distins între cele două categorii : când se învocă excepţia nulităţii actului juridic care stă la baza dreptului dedus judecăţii – reclamantul îşi întemeiază pretenţiile pe un act; pârâtul îi opune excepţia nulităţii acelui act; C.civ prevede în art. 1247 că partea căreiai i se cere executarea contractului poate impune oricând nulitatea contractului; iar alin. (2) nulitatea absolută (...) poate fi invocată pe cale de acţiune sau de excepţie – în această situaţie nu vorbim de o excepţie procesuală – folosirea noţiunii de excepţie nu duce în mod automat la calificarea ca excepţie procesuală – este o apărare de fond, deoarece conduce la respingerea acţiunii ca nefondată. În acestă situaţie dreptul nu există pentru că se întemeiază pe un act nul. Este o excepţie de drept material/ o apărare de fond – poate fi invocată până la închiderea dezbaterilor în primă instanţă. Excepţia de neexecutare a contractului – art. 1556 C.civ. – nu este o excepţie procesuală ci o apărare de fond. Exceptio mali processus – se invocă în ipoteza în care, în caz de evingere în procesul principal, cel evins nu a chemat în garanţie pe cel de la care a cumpărat (art. 1705 C.civ.). Discuţia este cu privire la vinovăţia vânzătorului – o apărare de fond, vânzătorul poate dovedi că soarta procesului iniţial ar fi fost alta dacă ar fi fost chemat în proces. Compensaţia legală – apărare de fond nu excepţie procesuală.

• Incidentele de procedură. Excepţia de neconstituţionalitate - reprezintă o chestiune prejudicială – o problemă incidentală dar, care trebuie judecată de către o altă instanţă/organism din interiorul sau exteriorul sistemului judecătoresc. Excepţia de nelegalitate a unui act administrativ – dacă în cursul unui proces (civil, penal sau de constencios) se invocă nelegalitatea unui act administrativ incident în cauză, atunci instanţa va trimite excepţia spre soluţionare instanţei de contencios administrativ, care o va soluţiona, ulterior reluându-se procesul, care între timp a fost suspendat. Legea de degrevare a instanţelor – judecătorul fondului este şi judecătorul acestui incident – verificat dacă a fost scos. Excepţia trimiterii preliminare la CJUE - este o chestiune prejudicială nu o excepţie. NCPC – sesizarea ÎCCJ pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile în dezlegarea unor probleme de drept. O procedură nou introdusă prin care se tinde la unificarea jurisprudenţei –

art. 519 NCPC. Decizia ÎCCj va fi obligatorie în toate pricinile. Judecată în fond se va suspenda. In celelalte procese având obiecte asemănătoare , pot fi suspendate.

Situaţii în care cerere se respinge ca inandmisibilă, unii considerând ca reprezintă o altă categorie de excepţii : excepţie de inadmisibilitate:

• Existenţa unei acţiuni în realizare.

• Lipsa procedurii prealabile.

• Se face recurs fără a face apel – omisio medio.

• Cazurile de inadmisibilitate a cererilor de recuzare.

Se poate discuta de inadmisibilitate ca efect dar nu ca mijloc pocesual.

CLASIFICAREA EXCEPŢIILOR PROCESUALE

• Excepţii procesuale de fond şi de procedură. Excepţiile de fond sunt cele care vizează viciul sau lipsa unor condiţii de exerciţiu ale acţiunii civile: lipsa interesului, lipsa sau actualitatea dreptului, lipsa capacităţii sau a calităţii, dar şi autoritatea de lucru judecat şi prescripţia. Când legea prevede condiţii speciale : nerespectarea principiului subsidiarităţii la acţiunea în constatare. Excepţiile de procedură tind la invocarea unor vicii ce ţin de forma actului de procedură sau de elemente extrinseci formei actului : competenţa, nerespectarea termenelor, neplata taxelor de timbru etc. Importanţa clasificării : excepţiile de fond au de regulă caracter peremptoriu (duc la respingerea acţiunii); în ceea ce priveşte excepţiile de procedură, de regulă tind la amânarea procesului sau refacerea unor acte (efect dilatoiu), dar sunt şi excepţii care duc la încetarea procesului : excepţia de perimare.

• Excepţiile absolute şi excepţiile relative. Excepţiile absolute sunt cele prin care cel care le invocă vizează semnalarea încălcării unor norme de ordine publică. Excepţiile relative sunt cele prin care se vizează semnalarea încălcării unor norme de ordine privată. Excepţiile absolute pot fi invocate de orice participant la proces şi în tot cursul procesului; excepţiile relative se propun astfel : fie prin întâmpinare dacă sunt în legătură cu cererea de chemare în judecată, fie la prima zi de înfăţişare dacă întâmpinarea nu este obligatorie, partea nu are apărător sau dacă excepţia vizează aspecte survenite ulterior. Dacă sunt vicii care apar în

cursul judecăţii, excepţia relativă se invocă la termenul de judecată următor celui la care a intervenit neregularitatea. Excepţiile relative nu pot fi invocate de instanţă din oficiu, ci numai de către partea care este interesată. Excepţii : exepţia de ordine publică de necompetenţă – se invocă până la prima zi de înfăţişare dar înainte de a începe dezbaterile în fond; lipsa capacităţii de exerciţiu; excepţia prescripţiei – deşi este vorba de o excepţie care vizează dreptul la acţiune, fiind o excepţie de fond, nu mai are carcater de ordine publică, potrivit C.civ. neputând să mai fie invocată de instanţă şi numai până la prima zi de înfăţişare. Restul excepţiilor privind exerciţiul dreptului la acţiune sunt reglementate prin norme de ordine publică : lipsa dreptului, interesului, calităţii, autoritatea de lucru judecat.

• Excepţii peremptorii şi dilatorii. Această clasificare este impotantă pentru soluţia dată. Excepţiile de fond au caracter peremptoriu – stopează procedura. Excepţiile de procedură în cea mai mare parte amână cauza, dar există şi excepţii. Excepţia de necompetenţă ca regulă amână cauza când se trimite dosarul instanţei competente – efect dilatoriu, dar dacă este vorba de competenţa unui alt organ fără activitate jurisdicţională, sau este de competenţa unei instanţe din altă ţară – efect peremptoriu. Excepţia conexităţii şi a litispendenţei – efect dilatoriu. Perimarea – excepţie peremptorie. Sunt şi excepţii care au un carater mixt : excepţia netimbrării sau a lipsei taxei de timbru; lipsa capacităţii de exerciţiu; lipsa dovezii calităţii de reprezentant;

MODUL DE SOLUŢIONARE AL EXCEPŢIILOR.

Excepţiile se soluţionează înaintea soluţionării în fond a cauzei – art. 137 CPC. Rămâne problema unirii excepţiei cu fondul. Acest procedeu este uzitat dar numai cu caracter excepţional.

Când se poate uni o excepţie cu fondul?

• Pentru soluţionarea acelei excepţii să fie necesară administrarea de probe.

• Aceste probe să fie comune cu cele necesare pentru dezlegarea fondului, pot fi total sau parţial comune. Exempul clasic îl reprezintă excepţia lipsei calităţii procesuale active în acţiunile reale; dacă prescripţia curge diferit după cum cel

căruia i se opune creanţa după cum a fost de bună sau de rea credinţă; textul de la art. 137 alin. (2) nu trebuie interpretat în sensul că se uneşte excepţia cu fondul numai atunci când este necesară administrarea probelor, ci este necesar ca aceste probe să fie comune cu cele ale fondului. Simpla necesitate a probelor nu determină unirea excepţiei cu fondul.

• Faptul că excepţia este unită cu fondul nu implică în mod necesar ca instanţa să se pronunţe asupra ei la sfârşitul procesului. Dacă probele pentru excepţie sunt mai puţine şi mai uşor de administrat, judecătorul se poate pronunţa şi înainte de pronunţarea soluţiei pe fond, de asemenea este posibil că excepţia să fie peremptorie şi să fie de prisos adiministrarea de probe în continuare.

• Atunci când se uneşte excepţia cu fondul nu înseamnă că judecătorul nu se mai pronunţă în mod autonom asupra excepţiei. Soluţia va putea suna în felul următor : admite excepţia şi respinge acţiunea.

• Atunci când se uneşte excepţia cu fondul soluia asupra excepţiei trebuie să se regăsească în dispozitivul hotărârii.

Ordinea de soluţionare a excepţiilor când se invocă mai multe exccepţii în mod

concomitent :

Legea nu prevede nicio ordine de soluţionare. În ceea ce priveşte textele de lege : art. 137 alin. (1) : instanţa se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură sau de fond, care ar face de prisos analiza fondului. Acestă regulă se aplică şi pentru soluţionarea excepţiilor : se vor soluţioa mai întâi excepţiile care fac de prisos analiza celorlate. Exemplu: necompetenţa, autoritatea de lucru judecat, incompatibilitatea – necompetenţa face inutilă analiza autorităţii de lucru judecat, dacă judecătorul este incompatibil actul va fi nul – incompatibilitatea, necompetenţa, autoritatea de lucru judecat (cine? Unde? Cum?).

Stabilirea prioritatea între excepţia de necompetenţă şi excepţia netimbrării. Aici există o controversă existând două opinii. Prima este excepţia de necompeteţă deoarece instanţa trebuie să fie competentă. Urmată de excepţia de netimbrare. Punctul de vedere conform căruia netimbrarea este prioritară – rezultă din prevederea conform căreia taxa de timbru de judiciar, stabilirea ei nu era un act de judecată, contestaţiile cu privire la cuantum se rezolvau de administraţia fiscală. În acestă logică opinia era corectă. Acest text a fost însă scos din lege. Curtea Constituţională a stabilit că taxa de timbru este o activitate de judecată astfel încât punctul de vedere conform căruia netimbrarea este prioritară nu mai este de actualitate, deoarece fiind un act de judecată trebuie să avem o instanţă competentă.

Excepţia autorităţii de lucru judecat, a prescripţiei, a conexităţii – trebuie ca nesoluţionarea uneia să aibă un efect negativ – conexitatea, autoritatea de lucru judecat, prescripţia

extinctivă(prescirpţia face ineficient dreptul la acţiune).

Soluţiile în caz de admitere

Pentru excepţiile peremptorii:

• Anulare

• Declararea nulităţii

• Respingere

Stoparea procedurii.

Pentru excepţiile dilatorii:

• Anulare şi refacerea actului (completare)

Soluţii în caz de respingere

Se ponunţă o încheiere indiferent de felul excepţiei. Încheierea se atacă odată cu fondul. Dacă excepţiile au fost unite cu fondul, instanţa se pronunţă prin hotărârea finală şi vor putea fi atacate cu apel sau recurs după caz.

NCPC împarte procesul în două faze : cercatarea procesului şi dezbaterea în fond. Soluţionarea excepţiilor intră în cercetarea procesului, mai puţin în cazul în care excepţia este unită cu fondul. NCPC defineşte excepţia : mijlocul prin care în condiţiile legii, se invocă fără a pune în discuţie fondul procesului (...)- art. 245 NCPC.

Modul de invocare : excepţiile absolute pot fi invocate în orice stare a procesului, dacă nu se prevede altfel. În recurs pot fi invocate numai dacă pentru soluţionare sunt necesare doar înscrisuri. În recurs nu se admit alte probe decât înscrisurile.

În materia recursului : art. 488 NCP – motivele de recurs nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate în apel sau în cursul apelului sau deşi au fost invocate instanţa le-a respins sau instanţa nu s-a

pronunţat asupra ei.

Părţile sunt obligate să invoce toate mijloacele de apărare sau excepţiile de îndată ce le sunt cunoscute. Textul nu se referă numai la excepţiile relative. Părţile răspund pentru pagubele produse prin neinvocare. Excepţiile absolute vor fi luate în calcul dar partea va fi obligată la daune pentru amânare.

Ordinea de soluţionare : cele care fac inutilă administrarea de probe sau cercetarea. Dacă se invocă mai multe excepţii, instanţa determină ordinea de soluţionare a acestora tinând cont de efectele pe care le produc.

Se prevede şi problema unirii cu fondul : vor fi unite cu administrarea probelor, sugerând posibilitatea pronunţării asupra excepţiei înainte de soluţionarea pe fond.

Excepţii individual determinate : în materia litispendenţei şi conexitate – excepţia litispendenţei poate fi invocată de părţi sau instanţă în orice stare a procesului în faţa instanţelor de fond. Excepţia de conexitate – poate fi invocată cel mai târziu la primul termen de judecată la instanţa ulterior sesizată (acum până la închiderea dezbaterilor).

Acum excepţia de conexitate poate fi opusă şi admisă dacă instanţele sunt de acelaşi grad, în noul cod nu mai este acestă condţie. Soluţia trebuie corelat cu regulile din materia competenţei – instanţa mai înaltă în grad.

PROBELE

REGIMUL PROBELOR IN PROCESUL CIVIL

Art. 26 NCPC se prevede ca legea care reglementeaza conditiile de admisibilitate si puterea doveditoare a probelor este fie cea de la data intrarii in vigoare, la data procducerii, dupa caz, a savarsirii faptelor care fac obiectul probatiunii. Ain. 2 este cel generator de dificultati si anume: "Administrarea probelor se face potrivit legii in vigoare la data administrarii lor de unde si ideea ca dupa intrarea in vigoare a NCPC, administrarea probelor chiar si pt procesele anterioare ar trebui sa se faca dupa regulile din NCPC ceea ce

inseamna ca sediul materiei ar fi NCPC.

Lucrurile nu stau nici pe departe asa. Art. 26 vizeaza o problema de drept temporala, care clarifica conflictul dintre NCPC si legi ce vor surveni lui, adica daca dupa intrarea in vigoare a NCPC vor aparea legi care vor modifica regimul de administrare a probelor, ele se vor aplica de indata, chiar si in cursul procesului deja inceput. CPC mentioneaza acest lucru in dispozitiile de aplicare a legii in timp si acest lucru vizeaza situatiile viitoare.

Conflictele dintre cod si legile ulterioare. In ce priveste confictlul dintre cod si legile anterioare, nu CPC este cel care clarifica problema, ci legea de punere in aplicare a NCPC care, spre deosebire de art. 26, are un text destul de categoric, care nu lasa loc de alte interpretari, spunand ca procesele incepute anterior sunt guvernate exclusiv de legea veche, adica de CPC, fara nicio prevedere contrara sau orice alta precizare -> atunci cand vorbim de legea pe care o vom aplica procesele incepute sub CPC, chiar si sub aspectul administrarii probelor, vom aplica CPC si nu NCPC. Nu s-a dorit, sub nicio forma, sa asistam la combinarea CPC cu NCPC.

Vom avea in vedere, la curs, CPC. Textele referitoare la probe din CPC au fost abogate de la intrarea in vigoare a NCPC, dar sub imperiul vechiului CPC, ele sunt in vigoare, si se vor aplica tuturor proceselor care au inceput sub imperiul CPC. Dispozitiile CPC au fost abrogate la intrarea in vigoare a NCPC, dar in mare masura, ele se regasesc in NCPC, care le-a preluat.

Pe langa acestea, sunt si dispozitii pe care o sa le aplicam din NCPC, si legislatia speciala (legea privind activitatea de expertiza judiciara sau extra judiciara sau alte dispozitii cu caracter special).

Natura normelor care reglementeaza probele

De regula, probele sunt reglementate sub aspectul admisibilitatii si puterii doveditoare, prin norme dispozitive de la care partile pot deroga. Conventiile asupra probelor, adica conventii prin care partile inteleg sa administreze o proba pe care legea o considera inadmsiibila, sunt, in principiu, valabile.

Sunt insa si situatii in care partile nu pot deroga de la regulile probelor, atunci cand acestea sunt dispuse prin norme de ordine publica (interogatoriul in cazul recuzarii; prezumtia puterii de lucru judecat - partile nu pot deroga in acest caz de la astfel de prezumtii; exista si prezumtii absolute care se pot combate, prin marturisirea a insasi partii).

In ce priveste insa regulile privind administrarea probelor, derogarea din conventia partilor este exceptionala. Regula este imposibilitatea derogarii. Totusi, sunt si aici posibile unele derogari, prevazute expres de lege (procedura de administrare a probelor de catre avocati - neuzitata, dar exista si in CPC si in NCPC; la numirea expertului).

Cu privire la conventia partilor, indiferent ce ar conveni partile, sa reduca sau sa mareasca elementul probator, ramane totusi rolul activ al judecatorului de la art. 129, in cele din urma judecatorul putand

sa administreze probe din oficiu, chiar daca partile nu se opun. Conventiile de restrangere a probelor nu sunt opozabile judecatorului. Totusi, nici nu trebuie extrapolat acest drept al judecatorului. Daca judecatorul, in ciuda faptului ca are acest drept, nu va face acest lucru si nu va administra dovezi din oficiu, art, 129 alin. 5 prevede ca partile nu pot invoca, prin caile de atac, aceasta omisiune a instantei -> ele pot beneficia de un rol activ al judectorului, dar nu pot critica in caile de atac faptul ca judecatorul nu a administrat niste probe pe cate ele nu le-au propus, in conditiile legale.

SUBIECTUL, OBIECTUL SI SARCINA PROBEI

Subiectul. Ar fi judecatorul, pentru ca acesta trebuie lamurit cu privire la faptele sau actele ce fac obiectul probei.

Obiectul - Actele sau faptele ce trebuie dovedite.

Ca regula, faptele pot fi pozitive sau negative, dar faptele negative nu se pot dovedi decat prin faptele pozitive contrare, iar faptele negative nedeterminate nu sunt admise ca probe. In general, legea nu poate sa fie obiect al probelor, pentru ca se prezuma ca judecatorul cunoaste legea respectiva, deci nu are de ce sa o probeze. Daca vorbim de legea straina, atunci cand judecatorul roman ar fi chemat sa judece, aceasta poate face obiectul probei, in sensul ca ea va trebui dovedita si in privinta modului de aplicare, inclusiv prin intermediul unor experti in dreptul strain, care sa expuna modul de interpretare a acelor legi.

Se procedeaza la fel si in cazul uzantelor sau practicilor intre profesionisti, cre pot fi dovedite fie prin certificate ale asociatiilor acestora, prin regulamente, practici ale arbitrajului intre profesionisti.

!!! Nu pot face obiectul probei faptele notorii (cele cunoscute de toata lumea) - a nu se face confuzia ca judecatorul ar putea sa-si intemeieze hotararea prin fapte cunoscute de el dar care nu sunt notorii !!!!

Nu pot face obiectul probei faptele necontestate de parti. Precizare: proba ar fi inutila, dar cu toate acestea, trebuie mentionat ca, atunci cand judecatorul are suspiciuni ca partile ar dori sa fraudeze un text de lege, va putea sa administreze probe, inclusiv cu privire la faptele necontestate de parti.

Sarcina probei. Aici lucrurile, sunt in principiu, cunoscute, sarcina revenind celui care reclama un fapt sau un act, de obicei, regula este ca reclamantul, insa afirmatia trebuia luata intr un context mai larg, in sensul ca daca paratul formuleaza o cerere reconventionala, paratul devine reclamant, daca paratul invoca o exceptie, el nu devine reclamant, dar va fi cel care va trebui sa faca arcina probei in dovedirea acelei exceptii.

Exceptia (relativa/partiala) de la regula sarcinii probei care cade asupra reclamantului o constituie, in general, existenta unei prezumtii legale, atunci cand in realitatea instanta considera ca fiind dovedite anumite fapte, care au numei legatura cu un fapt conex. Exista un fapt conex care nu trebuie in general dovedit ssu care este dovedit deja, de unde legea extrage conclucia ca si un alt fapt, conex acestuia, ar fi dovedit, desi el, in sine, nu este (regimul legal al bunurilor comune - daca bunul s a dovedit in timpul casatoriei si nu exista conventie matrimoniala, se prezuma ca este bun comun, pana la proba contrara). El e absolvit de dovada caracterului de bun comun, dar el va trebui sa dovedeasa ca a fost dobandit in timpul casatoriei - exceptie partiala, el nu va fi absolvit de orice dovada.

Art. 420 C.Civ. - rasturnare a sarcinii probei - cel care s-a declarat tata va trebui sa faca dovada faptului ca el este, intradevar tatal copilului - textul vizeaza ipoteza in care o persoana se declara tata al copilului, in vederea obtinerii unor foloase financiare, pe care ceilalti le elimina.

In materia litigiilor de munca, sarcina probei revine angajatorului - iar o rastunare a sarcinii probei.

REGULI COMUNE IN CE PRIVESTE ADMISIBILITATEA, INCUVIINTAREA SI ADMINISTRAREA PROBELOR

Conditiile de admisibilitate a probei

Sunt cuprinse in doctrina si jurisprudenta urmatoarele conditii:

1. Proba sa fie legala

2. Proba sa fie credibila

3. Proba sa fie pertinenta, adica sa aiba legatura cu pricina

4. Proba sa fie concludenta, adica nu numai sa aiba legatura cu pricina, ci prin administrarea ei, sa contina aptitudinea de a dovedi faptele puse in discutie.

Pot fi si probe care sunt pertinente dar, fie ca s-ar dovedi, fie ca nu s-ar dovedi obiectul respectivei probe, pricina ar ramane la fel de solutionata sau nesolutionata ca inainte. De multe ori, concludenta trebuie raportata la obiectul pricinii.

Probele neconcludente dar pertinente pot fi incuviintate, numai in cazul in care exista o primejdie ca ele ar putea sa se piarda ulterior, astfel incat instanta decide incuviintarea lor in vederea conservarii utilizarii lor viitoare.

In ce priveste propunerea probei, reclamantul poate propune probe prin cererea de chemare in judecata - art. 112 pct. 5. Tot reclamantul poate, potrivit art. 132 sa propuna noi dovezi si la prima zi de infatisare. Aici, aceste noi dovezi vizeaza exclusiv ip in care reckamantul a indicat anumite probe, dar in functie de intimpainarea depusa de parat, constata ca sunt insuficiente si propune altele, nu cand cere pt intaia data probe la prima zi de infatisare.

In ce-l priveste pe parat, acesta va putea sa propuna probe numai odata cu intampinarea, iar daca aceasta nu este obligtorie, cel mai tarziu la prima zi de infatisare, totusi, in cazul paratului, exista si o prevedere speciala in art. 118 care spune ca daca paratul nu este reprezentat sau asistat de avocat si nu a depus intampinare, presedintele completului ii va pune in vedere ca la prima zi de infatisare sa...".

Daca partile nu au invocat in aceste termene, atunci ele sunt decazute din dreptul de a mai solicita probe, iar cand o parte este decazuta din dr de a mai solicita probe, art. 171 prevede ca ea va putea totusi sa se apere, discutand in fapt si in drept temeinicia sustinerii si a dovezilor partii potrivnice - are dreptul sa si dea cu

parerea daca probele solicitate de partea adversa sunt sau nu admisibile.

Totusi, desi se fixeaza niste limite destul de exacte in ce priveste propunerea probelor, exista art. 138 care permite, in mod exceptional partilor, sa solicite probe si peste termenele legale: "dovezile care nu au fost cerute in conditiile...". Indica 3 cazuri:

- cand nevoia dovezi ar reiesi din dezbateri si partea sa nu fi prevazut ca ea ar putea sa devina necesara

- cand administrarea dovezii nu pricinuieste amanarea judecatii

- cand dovada nu a fost ceruta in conditiile legii din nestiinta.... . Acest punct intra intr-un conflict cu art. 118 alin. 2 pentru ca instanta i-a pus in vedere, la prima zi de infatisare, sa indice dovezile, oricat de nestiutoare ar fi partea.

Daca proba este ceruta in aceste conditii extraordinare, dupa ce s-a depasit prima zi de infatisare, mai putin in cazul de la pct. 3, cand pricina nu suferea amanare, partea adversa are dreptul la contraproba, exclusiv pe acelasi aspect.

Ca regula, proba si contraproba vor fi solicitate in aceeasi sedinta, daca partea impotriva careia s-a solicitat o proba nu este prezenta in sedinta respectiva, va putea sa solicite proba contrarie in sedinta urmatoare, iar in caz de impiedicare justificata de reprezentare, la prima zi de infatisare, textul e aplicabil in ipoteza in care se cere o proba intempestiva.

In ce priveste actul prin care se incuviinteaza proba, instante se pronunta printr-o incheiere. Incheierea mentioneaza atat probele incuviintate pentru fiecare parte, cat si faptele ce urmeaza a fi dovedite. Prin urmare, nu e suficienta o incheiere prin care se arata ca s-au incuviintat martori, trebuie aratat asupra caror fapte urmeaza a fi chestionati martorii respectivi. Incheierea se motiveaza.

Din punct de vedere al naturii incheierii, ea este tratata in doctrina ca fiind preparatorie, in sensul ca instanta va putea reveni asupra probelor, motivat, daca considera ca ele au devenit inutile, in functie de administrarea altor probe sau de evolutia dosarului. In ce priveste legalitatea probei, incheierea are caracter interlocutoriu. Chiar si preparatorie, incheierea de revenire asupra unei probe trebuie motivata.

In ce priveste locul administrarii probelor, acesta este, de regula, locul in care se judeca procesul (principiul nemijlocirii probelor). Totusi, sunt anumite probe care, prin natura lor, nu pot fi administrate in acest loc (cercetarea la fata locului) dar sunt si alte derogari prevazute in mod expres:

- ipoteza comisiei rogatorii, atunci cand administrarea probelor urmeaza sa se faca in alta localitate, ea putand fi indeplinita prin delegatie, de catre alta instanta de acelasi grad cu cea care judeca procesul, sau chiar mai mica in grad, daca in localitatea respectiva nu e o instanta de grad egal - partile pot decide ca administrarea acestei probe la instanta delegata sa se faca fara citarea lor

- asigurarea de dovezi - atunci cand, in mod atipic, proba nu se administreaza in cursul procesului, ci inainte de a incepe procesul

- cazul instantei declarate necompetenta -> toate actele facute la acea instanta sunt nule, dar probele raman castigate cauzei si nu se vor mai readministra decat daca instanta competenta solciita acest lucru, daca nu, le va lua de bune -> se va intemeia pe niste probe care nu s-au administrat in mod nemijlocit

- perimarea - presupune, practic, desfiintarea tuturor efectelor unui proces, ca urmare a faptului ca a ramas o perioada lunga de timp in nelucrare. In ipoteza in care o cerere se perima, o noua cerere poate fi introdusa si in noua cerere se pot introduce dovezile administrate in prima faza.

S-a decis in practica ca instanta nu se poate baza pe declaratia unor martori luata in cadrul altui proces penal, chiar daca ea are legatura cu cauza civila. Ei vor fi audiati in fata instantei civile.

Asigurarea dovezilor

Exista si o procedura - asigurarea dovezilor - in care probele pot fi administrate chiar inainte de inceperea procesului. In realitate, aceasta procedura cu caracter exceptional permite ca anumite probe sa fie administrate chiar si inainte de declansarea unui litigiu, sau dupa declansarea unui litigiu, dar inainte ca el sa ajunga in faza administrarii probelor, atunci cand exista o primejdie ca ele sa dispara sau sa fie greu de administrat in viitor.

Ipoteze:

- situatia plecarii in strainatate a unui martor, si in cazul in care comisia rogatorie ar fi greu de constituit

- situatia bolii grave a unui martor

- situatia unor lucruri a caror stare este pe cale sa se schimbe (in materia constructiilor)

Inca de la inceput, exista o dualitate a asigurarii de dovezi:

1. se pot cere inainte de inceperea procesului - cerere de asigurare de dovezi pe cale principala

2. in cursul procesului, inainte de faza necesara administrarii probelor - pe cale incidentala

Aceasta distinctie are logica in ceea ce priveste competenta. La 1, competenta materiala apartine judecatoriei, indiferent de competent pe fond. Dpdv teritorial, este judecatoria in circumsctiptia careia se afla proba ('martor, obiect). In cazul 2, competenta va fi in cazul instantei investita cu judecarea pricinii in fond.

Conditiile de admisibilitate

Trebuie sa se dovedeasca primejdia de intarziere, adica faptul ca proba ar urma sa dispara in viitor sau sa fie greu de administrat, si trebuie sa se dovedeasca urgenta, adica faptul ca disparitia ar putea sa aiba loc chiar si pana la administrarea lor in fata instantei. Urgenta poate fi suprimata daca partile convin. Ar putea decurge si ipoteza ca partile ar putea sa inteleaga sa administreze o proba inainte de un proces, daca ambele sunt de buna-credinta, iar disputa lor este de ordin tehnic.

Procedura de judecata

Judecata, ca regula, are loc cu citarea partilor, in camera de consiliu. In mod exceptional, daca judecatorul apreciaza ca urgenta este una maxima, iar primejdia de intarziere este practic mai mare decat in mod obisnuit, ar fi ca n-ar suferi nici macar procedurile de citare, atunci ea se poate desfasura chiar si fara citarea partilor, acest lucru fiind lasat la aprecierea judecatorului. Intampinarea nu este obligatorie.

Instanta se va pronunta asupra cererii de asigurare de dovezi, printr-o incheiere executorie de indata si prin care va dispune administrarea probei respective. Incheierea este supusa cailor de atac diferit, dupa cum vorbim de o procedura principala sau incidentala. Daca e principala, incheierea e cu recurs in cinci zile de la pronuntare daca partile au fost citate, si de la comunicare, daca partile nu au fost citate. Daca e vb de una incidentala, atunci incheierea se ataca odata cu fondul.

Proba administrata in acest fel va fi utilizata in cadrul procesului de fond, fie cand acesta a fost declansat, fie cand a ajuns in faza administrarii probelor.

Pe langa aceasta procedura, legiuitorul mai reglementeaza si o procedura mai simpla, de constatare a unor situatii de fapt. Aici nu vorbim de o proba in sensul clasic, ci numai de constatare a starii unor lucruri de catre executorul judecatoresc. Astfel, o persoana care sustine ca exista o maxima urgenta in a se constata o stare de fapt ce ar putea sa se schimbe sau sa inceteze in viitor, pana la admin probatoriului, va putea solicita judecatoriei in circumsctiptia careia urmeaza sa se faca constatarea, sa delege un executor judecatoresc care sa constate respectiva situatie de fapt. Instanta se va pronunta printr o incheiere asupra acestei cereri, incheiere executorie.

Aici nu vorbim de o proba pentru ca executorul nu se va duce si va aprecia asupra starii de fapt, el doar o va constata, adica nu se poate cere executorului sa constate daca exista vicii la o constructie, pentru ca el nu este expert.

Aceasta procedura este una foarte simpla, se judeca fara citarea partilor, in camera de consiliu. In cazul acesta, legea nu preved sub nicio forma cum se poate ataca aceasta incheiere. Majoritatea considera ca este irevocabila, nu se ataca, altele considera ca nici macar nu e o incheiere, si un act administrativ, deci e o

rezolutie.

In caz de urgenta, aceasta deplasare a executorului se poate face chiar in zilele de sarbatoare sau libere, dpdv legal, sambata, duminica, neexistand restrictii in aceasta privinta.

INSCRISURILE

Proba prin inscrisuri pe departe e cea mai solicitata si incuviintata la ora actuala, avand o virtute aparte, un caracter greu de schimbat si in general este o proba constituita intr-un moment in care partile nu se afla in conflict, ceea ce ii da o credibilitate anume.

Inscrisurile se impart din perspectiva probatorie in:

1. Inscrisuri autentice.

Definitia lor nu identifica inscrisurile autentice cu cele notariale, acestea fiind numai unele dintre inscrisurile autentice, acestea din urma fiind facute de un functional care are dreptul potrivit legii sa indeplineasca, sa efectueze acel inscris. !!! Potrivit art. 79 din legea 36/1995 a notarilor publici, inscrisurile pentru care legea prevede forma autentica ad validitatem sunt, in mod obligatoriu, redactate numai de notarii publici !!! -> scrisurile autentice nu se reduc numai la cele notariale dar atunci cand legea prevede forma autentica ad valdiitatem, ele trebuie sa fie notariale.

Avantajele inscrisurilor autentice:

Existenta sa indiferent ca vorbim de o conditie ad validitatem sau nu, simpla existenta prezinta avantaje precum:

- imprejurarea faptului ca data mentionata face dovada pana la inscrierea in fals atat pentru parti cat si pt terte persoane -> esti absolvit de orice dovada cu privire la data inscrisurlui atunci cand el este autentic.

- el se bucura de o prezumtie de legalitate. Cel caruia i se opune va trebui sa dovedeasca contrariul.

- in ce priveste constatarile personale facute de cel care a efectuat actul, inscrisul autentic face dovada pana la inscrierea in fals. Legea notarilor publici defineste drept aspecte pe care agentul instrumentator le a putut analiza in mdo direct, pe langa data inscrisului si exprimarea consimtamantului in sensul de exteriorizare a lui si prezenta partilor, precum si identitatea lor in fata agentului instrumentator. -> aceasta prezumtie care mergepana la inscrierea in fals nu se aplica si existentei consimtamantului, ci numai exteriorizarii.

In ce priveste declaratiile pe care partile le fac in act, inscrisul face dovada numai pana la proba contrarie, chiar si autentic fiind.

- in legatura cu actle autentificate de notarul public, care constata creante certe lichide si ajunse la scadenta, constituie titluri executorii, ceea ce inseamna ca acele sume de bani sau alte creante vor putea fi executate fara a mai fi necesar un proces, in sensul de prima faza de cognitio.

- !!! Printr-o modificare recenta la legea notarilor publici, s a prevazut ca actele autentice notariale se intocmesc intr un singur exemplar, care se pastreaza la notar. Partilor li se elibereaza numai duplicate. Insa, duplicatele au aceeasi putere doveditoare ca si originalul - prevedere expresa. !!!!

2. Inscrisuri sub semnatura privata

Inscrisul sub semnatura privata este orice inscris singura conditia fiind sa poarte semnatura partilor.

Conditii speciale:

1. Conditia multiplului exemplar - art. 1179 C.civ. Cuza

Se aplica inscrisurilor care constata contracte sinalagmatice. Aceasta conditie solicita ca, pe langa semnatura, care oricum e o conditie pt toate inscrusirile, ele sa fie redactate in atatea exemplare cate parti sunt si sa se mentioneze pe fiecare cate exemplare sunt, in lipsa acestei codnitii inscrisul ar fi nul, din perspectiva fortei sale probatorii, dar nu se va aduce atingere operatiunii juridice. Nu s-ar putea opune neindeplinirea obligatiei multiplului exemplar de catre partea care a executat, chiar si in parte, obligatiile prevazute in inscris.

2 Conditia bun si aprobat - art. 1180 C.civ. Cuza

Este aplicabila numai in cazul inscrisurilor care constata obligatii unilaterale. Mai mult de atat, aceste obligatii trebuie sa vizeze plata unei sume de bani sau bunuri nedeterminate. Prin urmare, ea nu se aplica in cazul obligatiilor de a face sau de a nu face sau obligatiilor de a da bunuri individual determinate.

Aceasta conditie cere ca, pe langa semnatura, inscrisul sa fie redactat in intregime de cel care se obliga (olograf) sau, daca nu este olograf, atunci inainte de semnatura, sa se treaca de cel care se obliga, tot in mod olograf, mentiunea "bun si aprobat pentru suma de..." scrisa in cifre si in litere. Aceasta conditie are ca scop protectia debitorului, evitand situatia inscrisurilor in alb.

Aceasta conditie nu este solicitata in cazul in care avem de a face cu obligatiile de mai sus, dar si in cazul in care ar fi in discutie chitante liberatorii, pentru ca prin ele partea nu se pbliga sa dea in viitor ceva, ci se constata ca a platit deja. Prin urmare, daca dai un inscris in alb, nu va putea fi folosit ca da se considere ca esti dator, dar va putea fi folosit pentru a pierde toate creantele pe care le ai -> protectia nu merge pana la capat.

La fel ca si in cazul multiplului exemplar, neindeplinirea conditiie bun si aprobat conduce la nulitatea inscrisului din perspectiva fortei probatorii, dar operatiunea nu va fi afectata.

Puterea doveditoare

Acestea nu se mai bucura ca cele autentice. Teoretic, ele au aceeasi putere intre parti, dar nu se

bucura de prezumtia de legalitate.

E posibil ca paratul sa nu fie cel care a semnat, sa fie un mostenitor al lui, si atunci el va putea fie sa nu recunoasca semnatura, fie sa spuna ca nu o cunoaste -> etapa verificarii de scripte.

Fata de terti, data inscrisului sub semnatura privata nu produce efecte, decat daca inscrisul a obtinut data certa, care se da fie prin prezentarea inscrisului la notar (nu reprezinta o autentificare), prin trecerea intr-un registru anume prevazut de lege, tinut de avocati. Moartea unei parti semnatare poate sa genereze data certa, sau mentionarea inscrisului respectiv chiar si numai prin simpla mentiune, in registre publice.

Si NCPC contine prevederi exprese cu privire la data certa, pe langa acestea adaugand si altele.

Administrarea probei prin inscrisuri

Inscrisurile se depun, de regula, odata cu cererea de chemare in judecata sau cu intampinarea. Ele nu se depun in original !! La instanta de depun inscrisuri in copie certificata (fotocopie pe care partea sau reprezentantul legal semneaza si scrie "conform cu originalul" =/= copie legalizata).

In tot cursul procesului, partea care a depus copii certificate este obligata sa aiba asupra ei originalul atului deoarece in orice moment instnta, din oficiu sau la cererea oricareia dintre parti, poate obliga la infatisarea originalului.

In cazul in care inscrisurile sunt redactate intr-o limba straina, atunci partea este obligata sa depuna traducerea inscrisului respectiv. Ea nu trebuie sa fie facuta de un traducator autorizat, decat in cazul in care partea adversa contesta traducerea.

Daca inscrisurile sunt solicitate in conditiile speciale ale art. 138, pct. 2 si 4 CPC (in cazul pct. 3 nu se da niciun termen), adica dupa prima zi de infatisare, ele vor trebui depuse cel mai tarziu, cu cel putin 5 zile inainte de termenul stabilit pentru judecata, sanctiunea fiind decaderea.

In legatura cu inscrisurile, sunt 2 proceduri incidentale:

1. Verificarea de scripte - se foloseste pentru inscrisurile sub semnatura privata. Ea este o procedura care apare atunci cand partea careia i se opune un inscris sub semnatura privata fie sustine ca nu recunoaste scrisul sau semnatura, fie sustine ca nu cunoaste scrisul sau semnatura. In asemenea situatii, instanta nu poate folosi inscrisul respectiv, decat daca se procedeaza la verificarea de scripte pt ca inscrisul nu beneficiaza de prezumtie de legalitate.

Aceasta procedura va fi facuta e instanta de judecata. Mai intai, instanta va obliga pe cel care se pretinde ca a scris sau a semnat inscrisul respectiv, sa scrie in fata sa, din mai multe unghiuri, pozitii, astfel incat sa fie cat mai relevant. Pe langa aceasta scriere, se mai folosesc scripte de comparatie. Acestea sunt:

- inscrisuri autentice care ar fi semnate de catre parte

- inscrisuri sub semnatura privata, dar pe care partea le recunoaste

- partea din inscrisul tagaduit, dar care este recunoscuta

- scrierea facuta in fata instantei

Apare si situatia in care partea refuza sa se prezinte in fata instantei pentru a semna -> se considera recunoasterea inscrisului respectiv. Instanta este suverana in a aprecia daca aplica aceasta sanctiune sau nu.

Instanta va compara scrierea facuta in fata ei cu cea care apare in scriptele de comparatie si va aprecia daca scrisul apartine sau nu persoanei care se pretinde semnatar. Daca instanta nu poate ajunge la o asemenea concluzie, se dispune efectuarea unei expertize. In functie de raportul expertizei, instanta va decide pastrarea inscrisului sau inlaturarea lui din dosar.

2. Procedura falsului

Se foloseste fie pentru incrisuri sub semnatura privata, dar atunci cand partea nu numai ca spune ca nu recunoaște semnatura, ci practic considera ca ea a fost falsificata si indica autorul sau complicele falsului, sau in cazul inscrisurilor autentice, in legatura cu acele aspecte care fac dovada pana la inscrierea in fals: data, locul, identitatea oersoanelor, prezenta lor la o anumita data di la un anumit loc sau exteriorizarea consimtamantului, nu si aspecte precum existenta consimtamantului si capacitatea persoanei. Daca se contesta aceste aspecte, partea care vrea sa le conteste trebuie sa faca procedura inscrierii in fals.

Procedura falsului incepe printr-o declaratie de inscriere in fals, din partea partii careia i se opune inscrisul, daca se declara ca fals inscrisul, instanta va dispune citarea partilor persoanal, si depunerea inscrisului in original. La acest tetmen acordat de instanta in vederea discutarii rocedurii falsului, partile nu se pot preznta decat personal sau prin reprezentant cu procura speciala, dar numai daca dovedesc un motiv serios pentru a nu putea partiicpa la proces. La acest tetmen acordat, sunt mai multe psoibilitat:

- partea care a defaimat inscrisul ca fals, sa nu se prezinte, caz in care se considera ca procedura a fost delasata, nus e mai insista.

- partea sa se prezinte si sa sustina in fata instantei si sa zica ca renunta la proceudra falsului

- partea sa se prezinte si sa sustina in continuare procedura faldului -> instanta va primi inscrisul, il va semna si il va depune la casa de valori a instantei care se afla in grija grefierului, se va face un proces verbal semnat att de instanta cat si de parti. Partea care a folosit inscrisul are ultima posibilitate sa sustina ca renunta la utilizarea inscrisului in proces, cu ocazia acestei dezbateri. Instanta este bine sa avertizeze partea ca are posibilitatea sa renunte la utilizarea inscrsiului, in acest caz procedura falsului se va opri iar inscrisul va fi scos din proces. In caz contrar, instanta va trimite inscrisul la organele de urmarire penala, care vor trebui sa analizeze inscrisul.

In procesul civil, in timp ce cauza e trimisa la procuror, se pune problema daca continua sau se suspenda. Acesta continua, in principiu, el poate fi suspendat, numai daca cel care a defaimat inscrisul ca fals

indica nu numai falsul, ori si autorul sau complicele acestuia (elemente circumstantiale). Suspendarea va interveni de drept, daca va fi pusa in miscare actiunea penala. In ipoteza in care, in urma procesului penal nu a fost achitata partea, ci actiunea penala n a mai putut fi puse in miscare din cauza unor motive precum moartea autorului, prescriptia, etc, care nu conduc la pronuntarea vinovatiei se va putea cerceta falsul pe cale incidentala, fie in aceeasi cauza, daca aceasta mai exista, fie in cadrul unor eventuale revizuiri, pe temeiul art. 322 pct. 4.

Curs IV – 27.02.2013

PROBA CU MARTORI

Depozitiile martorilor.

Anul 1890, un curs francez definea marturia ca fiind : „informatii comunicate de persoana chemata in instanta cu privire la faptele care stau la baza actiunii apararii precum si alte acte cu valoare in cauza”.

In anii `60 se considera ca martorii sunt persoane straine de proces care au cunostinte personale despre fapte care sunt concludente in rezolvarea pricinii.

Prof Eliescu, anii `70 considera ca este o declaratie prin viu grai pe care o face o persoana in fata instantei, despre fapte pe care le-a cunoscut prin simturile proprii, si nu o cunoastere indirecta.

Admisibilitatea probei cu martori

Sediul materiei.

Vechiul cod civil, pana la intrarea in vigoare a NCC.

Admisibilitatea probei de la momentul nasterii raportului juridic si nu de la momentul introducerii actiunii sau momentul judecatii.

Reguli de admisibilitate.

Distinctie in faptele juridice si actele juridice.

In ce priveste faptele juridice, proba cu martori este acceptata, insa, in ce privetse actele juridice exista o restrictionare impusa de doua reguli:

• Nu pot fi dovedite prin proba cu depozitia martorilor actele al caror obiect depaseste valoarea de 250 lei. Art 1191 alin 1.

• Exceptie in art 343 C.civ se mentioneaza ca i nce priveste dovada ca un bun este propriu, aceasta se poate face prin orice mijloc de proba.

• Proba cu martori nu va putea si acceptata in contra unui inscris sau cu privire la completarea unui inscris indiferent de valoarea acestuia. Art 1191 alin 2 CPP

Este posibil totusi sa ai o dispozitie care deroga de la prima regula, insa nu si de la alineatul 2.

A doua regula vizeaza o conventie a partilor, partile cand au facut un inscris fie ca legea le obliga fie ca nu le obliga dar l-au facut totusi, intre ele exista un pact tacit ca tot ce vor avea de discutat in legatura cu acea actiune se va reduce la incheierea unui inscris.

Situatii.

Ambele reguli de restrictionare a probei cu martori nu se aplica decat partilor actului uridic, pentru terti regula nu este aplicabila, pentru ca pentru terti actul juridic este un simplu fapt, deci nu este o exceptie de la regula, ci o delimitare.

Ambele reguli au in vedere numai inscrisurile preconstituite. [inscrisurile autentice si cele sub semnatura privata sunt considerate inscrisuri preconstituite]

Nu se aplica aceste reguli atunci cand se tinde a se dovedi frauda in incheierea unui act juridic, pentru ca frauda, chiar daca intervine in legatura cu un act, este considerata un fapt juridic. Este o problema interna a partilor frauda, aceasta nu se materializeaza.

De asemenea o alta precizare ar fi aceea ca regulile nu se aplica atunci cand se tinde la dovedirea sensului unor clauze obscure sau echivoce existente intr-un inscris, in acest caz exista posibilitatea administrarii probei cu martori, dar numai pentru deslusirea sensului obscur si nu pentru adaugarea la inscris sau combaterea inscrisului. Regula de la 1191 alin 2…

Exceptii

Existenta unui inceput de dovada scrisa. Acesta permite completarea prin proba cu depozitiile martorului, chiar si pentru operatiuni care depasesc valoarea de 250 lei, insa derogarea nu pare a fi exceptie si de la cea de-a doua decat de la prima regula.

Inceputul de dovada scrisa este : „o scriere care provine de la partea careia i se opune pretentia si face credibil faptul pretins”.

Contine 2 elemente:

• sa fie o scriere si sa provina de la partea care i se opune,

• si sa aiba aptitudinea de a face credibila pretentia

Intra in aceasta categorie inscrisurile sub semnatura privata care nu indeplinesc conditia „bun si aprobat” sau conditia „multiplului exemplar”. De asemenea un alt caz il gasim in ipoteza unor scrieri ale celui care se opune dar care nu cuprind elementul principal, adica semnatura.

Daca analizam dispozitiile art 225: daca partea fara motive temeinice refuza sa raspunda la interogatoriu sau nu se infatiseaza, instanta poate socoti aceste imprejurari ca o marturisire deplina sau numai ca un inceput de dovada in folosul partii potrivnice.

In ce priveste credibilitatea faptului pretins se tine exclusiv cont de aprecierea facuta de instanta de fond si nu de instanta de recurs. Prin urmare inst de recurs ar putea sa judece daca un anumit act a fost sau nu a fost o scriere si sa spuna ca hotararea este nelegala pt ca s-a intemeiat pe un inceput de dovada scrisa care nu era o scriere, sau invers, in mod gresit s-a refuzat o proba desi exista o scriere, dar niciodata inst de recurs nu ar putea sa spuna ca solutia e gresita pt ca inst de fond a apreciat ca faptul nu este credibil sau din contra a apreciat ca este credibil si de fapt nu era cazul.

Imposibilitatea de preconstituire a probei prin inscrisuri.

Cazuri de delicte sau cvasidelicte.

2 categorii de imposibilitati:

• materiale

• morale de preconstituire a unui inscris.

• Acestea pot sa derive, potriv jurisprudentei, fie din apropierea, rudenia partilor, fie dintr-un raport de intimitate in care se afla, fie dintr-un raport de subordonare.

Regula este ca inst trebuie sa verifice mai intai natura raportului, sa vada daca e cazul unei imposibilitati si apoi sa verifice validitatea marturiei.

Situatia in care inscrisul nu a putut fi pastrat. Acesta a existat insa s-a pierdut. In acest caz se impune conditia ca pierderea inscrisului sa nu fie din culpa celui care pretinde proba, sa fi fost ori prin forta majora ori din cauza celeilalte parti.

In ce priveste imposibilitatea de pastrare, jurisprudenta face o precizare, cum sa trebuie mai intai dovedita existenta inscrisurului, faptul ca la data la care exista indeplinea conditiile de forma cerute de lege si abia ulterior sa se faca dovada continutului acelui inscris.

Aceste ultime doua exceptii au in vedere numai acele inscrisuri care erau solicitate ad probationem nu si inscrisurile ad validitatem.

Ce persoane pot fi martori?

In principiu cam toata lumea , legea este destul de lejera, insa totusi exista anumite delimitari.

Minorul. Nu se tine cont de varsta, minorul poate fi martor, este admisibila marturia, insa, instanta va tine seama de situatia speciala a acestuia.

Cel pus sub interdictie. Acesta poate fi audiat ca martor, dar la fel se spune ca in aprecierea depozitiei sale instanta va avea in vedere situatia lui speciala.

Sunt stabilite 4 categorii de persoane a caror marturie este interzisa: rudele si afinii pana la gradul al 3-lea, sotul, chiar despartit, cei pusi sub interdictie, condamnatii pentru marturie mincinoasa. Acasta ultima categorie este reglementata prin ordine publica, sub nicio forma acestuia nu pot fi audiati.

Partile pot conveni fie expres, fie tacit la audierea celor din prima categorie.

Se face o exceptie in ce priveste rudele, astfel incat in materie de divort si in materie de stare civila se vor putea audia rudele in afara de descendenti. Textul nu acopera si ipoteza sotului, acesta nefiind ruda.

Depozitia nu este un act pe care il poti accepta sau nu, ci este o obligatie civila, devenita si procesuala. Totusi sunt persoane care pot deroga de la aceasta situatia daca invoca anumite aspecte: slujitorii lacaselor de culte, doctorii, avocatii, notarii.. orice persoane care sunt obligate prin lege sa pastreze secretul exercitiului de profesie. Daca totusi se duc si depun marturie fara sa se prevaleze de acest lucru, in acest caz marturia se considera a fi valabila. Astfel ca de fapt acestora li se da o posibilitate de a alege.

Art 1191 mai prevede ca: cei care prin raspunsurile lor s-a expune ei insisi sau ar expune rudele sau sotul/ fostul sot la o pedeapsa penala sau dispretului public.

Trebuie aratat ca in afara de slujitorii cultelor, ceilalti ar putea fi dezlegati de la secretul profesional de catre cel fata de care sunt obligati sa il pastreze, caz in care ar putea fi obligat sa depuna marturia.

Administrarea probei prin depozitiile martorilor

Solicitarea probei prin depozitia martorilor se face fie prin : cerere de chemare in judecata, fie prin intampinare ori cerere reconventionala. Se poate accepta proba si in conditiile prevazute la art 138 CPC, acele conditii in care proba se poate solicita peste termen.

Daca proba cu martori se sol in conditii art 112, 115, 119 sau 132, adica prin cere de chemare in judecata, intampinare sau prima zi de infatisare trebuie facuta prin procedura de citare. Este gresita interpetarea instantelor care admit proba si solicita depunerea numelui si adresei acestora intr-un termen de 5 zile. In momentul in care se incuviinteaza proba prin depozitia martorilor, a unor martori care nu mai pot fi schimbati decat pentru motive temeinic justificate, astfel ca martorul trebuie sa fie individualizat de la bun inceput. Se afirma ca sol probei cu martori fara individualizarea acestuia atragea respingerea acestei probe.

Exceptie! Solicitarea probei in contextul aplicarii art 138 pct 2 si 4, adica atunci cand nevoia probei cu martori reiese din dezbateri sau in cazul in care dovada nu a fost ceruta din pricina nestiintei si lipsa

pregatirii partii neasistate de avocat. La art 186 se prevede ca lista martorilor se va depune, sub pedapsa decaderii, in termen de 5 zile de la incuviintare.

Instanta va incuviinta proba prin depozitiile martorilor prin incheiere fixand totodata aspectele asupra carora martorii vor fi chemati, se stabileste obiectul acestei depozitii.

Instanta poate fixa si suma necesara pentru cheltuiala privind drumul sau alte despagubiri si va stabili si sumele ce vor avansa. Incheierea este executorie, iar nedepunerea sumelor stabilite pentru despagubirea martorilor atrage decaderea celui care a propus proba din proba cu depozitia martorilor. Legea spune ca desi daca nu depune in 5 zile, si totusi martorii se prezinta la proces, in ciuda faptului ca nu le-a fost platit drumul sau altceva, martorii vor fi totusi audiati.

Pentru a fi audiati, martorii trebuie citati, nu este acceptabila solutia gasita de unele instante, si anume aceea de a obliga partile sa ii aduca, pentru ca legea impune citarea, iar partea nu are posibilitatea de a aduce martorii.

Daca martorul nu se prezinta, desi a fost legal citat, instanta poate sa dispuna aducerea lui cu mandat. Poate sa ii aplice de sigur si o amenda. Aducerea cu mandat se poate dispune chiar si de la prima citare daca exista urgenta. Aducerea cu mandat ar insemna aducerea manu militari, insa acest lucru nu se poate pt ca politisitul care este insarcinat cu mandatul de aducere nu are si mandat de retinere a martorului, astfel ca acesta nu poate decat sa il roage politicos. Desi s-a dat mandat de aducere si martorul nu vine, fie ca nu doreste fie ca nu este gasit, in acest caz, instanta va judeca procesul fara a mai audia martorul, sigur ca partea va putea sa decida suplimentarea probei, sau inlocuirea martorului.

Daca, totusi, suntem in ipoteza in care martorul se prezinta: ordinea de audierea a martorilor este stabilita de instanta dejudecata, dar de principiu martorii vor fi audiati mai intai cei propusi de reclamant, si apoi martorii paratului.

Cat timp se audiaza un martor, cei neaudiati raman in afara salii, dupa audiere el ramane in sala pentru ca ar putea fi reaudiat sau confruntat cu un alt martor, daca depozitiile lor nu se potrivesc. Inainte de a fi audiat martorul, inst este obligata sa ii puna o serie de intrebari acestuia, intrebari menite sa contureze profilul acestuia si care vor putea ajuta la aprecierea marturiei. Martorul va depune juramant, o formula sacramentala prev in art 193 CPC,insa al carui continut poate fi modificat daca martorul are o alta religie decat cea crestina, poate fi un martor fara confesiune, sau sunt martori care au confesiune dar a caror confesiune le interzice sa jure.

Martorii sunt intrebati mai intai de instanta, apoi de partea care i-a propus, apoi de parat. Grefierul nu scrie ce crede de cuviinta din ce spune martorul, ci martorul spune iar presedintele spune grefierului ce anume trebuie sa consemneze. Intrebarile nu sunt adresate direct ci sunt adresate prin intermediul presedintelui de complet care le poate cenzura, sau anula daca le considera inutile. Partile pot solicita sa puna si intrebari directe martorului si instanta poate incuviinta.

Depozitia se ia in scris dupa ce se consemneaza de grefier, apoi se semneaza dupa ce este citita de catre martor, si acesta poate face si anumite consemnari.

Sunt situatii in care martorul nu poate fi deplasat, in acest caz se ia depozitia prin deplasarea judecatorului, sau se va recurge la o comisie rogatorie, daca deplasarea nu este posibila.

Aprecierea probei cu martori. Acelasi continut ca si proba cu inscris. Marturia trebuie sa aiba la baza aspecte constatate personal de martori, si nu marturia indirecta, se vor avea in vedere alte reguli scrise sau nescrise: „testis unus testis nullus”-un singur martor echivaleaza cu nici un martor.

MARTURISIREA

• Judiciara sau Extrajudiciara

• Simpla sau pur si simpla

• Complexa sau compusa

Ea poate fi revocata numai pentru eroarea de fapt. Fiind un act unilateral, este considerat un act de dispozitie al partilor, si poate fi facuta numai de persoanele care au capacitate deplina de exercitiu, de asemenea trebuie facuta in legatura cu aspecte de care partile pot sa dispuna.

Interogatoriul este mijlocul procesual prin care se obtine marturisirea judiciara. Marturisirea judiciara poate fi una spontana, sau, cel mai des, este smulsa. Conditiile art 138, cu mentiunea ca la pct 3 este putin probabil sa fie aplicabil pt ca daca nu e prezenta trebuie sa fie citata.

Atunci cand se solicitap roba cu interogatoriul partea chemata va fi citata cu mentiunea de a se prezenta personal la interogatoriu. Regula interogatoriul se ia personal partii, nu in scris, ci personal in fata inst de judecata. regula instituita in primul rand pentru a se surprinde partea, surpriza fiind si o garantie a sinceritatii acestuia, iar pt ca judec sa analizeze in mod direct comportamentul, reactiei partii la intrebari.

Interogatoriul se ia prin intrebarea in fata instantei acelui chemat.

Exceptii Situatia in care partea are domiciliul in strainatate: in acest caz interogatoriul se ia in scris prin comunicarea intrebarilor partii, iar aceasta va depune raspunsurile prin mandatar special, procura mentionand si raspunsurile pe care intelege sa le depuna. A doua conditie o constituie pers juridice , i nacest caz se va transmite in scris pers juridice care va raspunde prin persoana care are dreptul de a reprezenta legal persoana juridica. In cazul societatilor de persoane insa, asociatii cu drept de reprezentare vor raspunde la fel ca si persoanele fizice, prin prezenta lor in fata instantei.

Daca partea nu se prezinta la interogatoriu, desi legal citata? Instanta va putea considera aceasta absenta nejustificata fie ca un inceput de dovada scrisa, fie chiar ca o marturisire deplina. Doctrina: De principiu instantele trebuie sa considere un inceput de dovada scrisa si sa nu mearga pe ideea unei marturii depline.

Daca partea se prezinta si totusi refuza sa raspunda, justificat, la unele intrebari, situatia este aceeasi.

Daca insa partea se prezinta si raspunde negativ la toate intrebarile adresate, in acest caz interogatoriul nu va putea fi utilizat ca proba.

Daca partea se prezinta si marturiseste, avem doua ipoteze:

• Interogatoriul poate fi utilizat ca proba deplina, in functie de importanta marturiei, daca inst are dubii o poate suplimenta si corobora cu alte probe

• Este posibil ca partea sa marturiseasca faptul pretins, dar sa mai adauge un fapt conex cu el si concomitent cu acesta, dar ulterior acestuia, in acest caz inst poate sa separe si sa solicite celui care a recunoscut sa faca proba celui de-al doilea fapt pretins; este permisa divizarea marturisirii intre cele doua parti.

EXPERTIZA

Dpdv al naturii sale aceasta nu este o proba, insa dpdv al procedurii civile este considerata o proba.

Art 201 alin 1 At cand este necesara lamurirea unei imprejurari de fapt este necesar ca inst sa cunoasca parerea unor specialisti, va desemna 1 sau 3 experti.

Sunt situatii in care legea spune ca expertiza este obligatorie.

Domeniile pot fi tehnice, contabile, grafoscopice, de ADN, in materia operelor de arta. In orice caz, exista un catalog in care sunt trecuti toti expertii tehnici dupa categorii.

Procedura de desemnare. Solicitarea expertizei se supune acelorasi reguli + cond de la art 138, exceptand pct 3, pt ca prin natura ei expertiza amana. Instanta, daca considera ca este utila proba, va incuviinta proba desemnand un expert sau 3 experti, depinde de complexitatea domeniului respectiv si a problemei ridicate. Inst va stabili si obiectivele asupra carora expertii trebuie sa isi puna punctul de vedere.

Prin aceeasi incheiere de desemnare a expertilor, de desemnare a obiectivelor, inst va stabili si onorariul provizoriu al expertilor, urmand ca la finalul administrarii probei sa vizeze sumele definitive de plata.

Art 201 CPC modif prin legea 202/2010 prevede ca inst va putea convoca o audiere in camera de consiliu, in cadrul careia va putea chema expertul sa se pronunta asupra costului si duratei necesare, si in functie de pozitia expertului si a partilor va fixa onorariul si durata.

Daca partea nu plateste onorariul stabilit in sarcina ei de catre instanta, atunci va fi decazut din proba.

Pot fi expertii recuzati? Raspunsul este da, acestia pot fi recuzati in termenul de 5 zile de la numirea expertului daca motivele existau la data numirii, daca motivele au aparut ulterior numirii, termenul ramane de 5 zile dar curge de la data aparitiei, ivirii motivului. In practica de multe ori inst spun ca da momentul ivirii, dar de fapt este cel al cunoasterii motivului respectiv. Spre deosebire de recuzarile judecatorilor, recuzarea expertului

se judeca cu citarea partilor, in sedinta publica, de asemenea se citeaza si expertul, inst se pronunta prin incheire care se ataca odata cu fondul. Daca admite cererea, va fi inlocuit expertul si spune in ce masura raman valabile actele facute pana la mom respectiv de expert.

In ce priveste procedura de expertiza, o problema estentiala este aceea de a se stabili daca se produce cu citarea partilor sau nu? Este obligatorie citarea partilor, dar numai daca este vorba de o expertiza care pp o lucrare la fata locului lasand insa la aprecierea expertului ceea ce pp sau nu o lucrare la fata locului, in orice caz sunt si expertize care, mai presus de orice indoiala, pp vizionarea. Citarea se face prin scrisoare de recomandare confirmata prin primire, nu se aplica un termen, dar totusi trebuie sa fie un termen rezonabil. Rezonabil insa nu este definit.

In ce priveste depunerea, rap de expertiza este lucrarea in care expertul isi exprima parerea. Acesta trebuie depus in termenul stabilit de catre instanta, iar termenul legal este cu 5 zile inainte de judecata pt ca partile sa ia cunostinta de raportul de expertiza. Partile pot formula obiectii, cereri de lamurire, sau cereri de refacere sau completare a raportului. De asemenea se pot face cereri de anulare daca partile nu au fost citate.

Instanta poate cere oricand refacerea raportului, obiectiuni, completari, in functie de pozitia pe care aceasta o are. Instanta poate dispune chiar si o expertiza contrara, prin desemnarea unui alt expert pentru a efectua aceeasi dispozitie, ea va trebui ca in cele din urma sa motiveze de ce anume a ales una dintre cele doua expertize si nu va putea sa faca o medie a acestor expertize. Orice plata facuta de catre parti direct expertilor fara inchiere data de instata, fara a fi stabilita de instanta, este considerata ca dare de mita.

In masura in care partea nu plateste, incheierile prin care inst a stabilit onorariile sunt incheieri executorii. Daca instanta a omis sa se pronunte asupra onorariului unui expert, acesta poate solicita pronuntarea asupra onorariului.

Aprecierea probelor. Expertiza nu este imbatabila, aceasta poate fi ignorata, insa cu obligatia de a se motiva de ce nu accepta inst concluziile rap de expertiza. Fostul tribunal suprem a aratat ca nu este suficient ca inst sa motiveze de ce a respins propunerile din rap de expertiza, ci este necesar ca argumentele instantei sa aiba natura tehnica compatibila cu cele folosite de expert.

CERCETAREA LA FATA LOCULUI.

Dpdv procedural este si ea trecuta in randul probelor.

Notiune. Vizionarea de catre judecatori a starii unor lucruri, a unor imprejurari de fapt, cunoasterea prin propriile simturi. Din activitatea practica s-au adminsitrat astfel de probe in materie de vecinatate, de servituti.

Se cere la fel ca si celelalte probe, in conditiile speciale art 138 fara pct 3.

Procedural. Aceasta se face cu citarea partilor, se fixeaza un termen, se stabileste modalitatea de transport pe care o fol instanta, in general se pune in sarcina unei parti. Trebuie retinut ca partile vor fi citate. Daca participa si procurorul la proces, at si acesta va fi citat. Uneori daca sunt si martori de audiat, iar marturia

este in stransa legatura cu starea lucrurilor respective, se pot lua si marturii la fata locului.

Se intocmeste un proces verbal in care judecatorul poate descrie ce a vazut la fata locului si ce au spus partile cu ocazia infatisarii la fata locului. Procesul verbal se pune la dosar si va constitui proba, in masura in care, cele constatate la fata locului vor fi relevante.

Prezumtia

Notiune. Ea, in sine, este absolvirea de necesitatea unei probe in natura ei, de aceea se considera cu greu ca ar fi proba, insa dpdv procedural este incadrata ca fiind o proba. Desigur sunt si anumite prezumtii instuite prin lege.

PREZUMŢIILE

Erau cuprise în vechiul Cod civil. Acum sunt reglementate în materia probelor în NCPC – art. 327. Se schimbă prezumţiile în sine, dacă anterior se fixa ce este prezumţia. Deşi NCPC defineşte prezumţia şi modalitatea de utilizare, în realitate ele sunt reglementate în noul Cod civil.

Prezumţia – un silogism prin care cunoscându-se un fapt se trage concluzia faptului că un fapt conex şi vecin cu primul ar fi adevărat. Este o extindere a unei realităţi cunoscute către alte realităţi vecine şi conexe necunoscute.

Prezumţia înlătură numai dovada faptului pe care se urmăreşte a fi dovedit, dar nu şi a faptului vecin şi conex. Acest silogism îl poate face fie legea – prezumţie legală, fie judecătorul – prezumţie simplă sau judecătorească.

În Codul Civil – art. 414 prezumţia de paternitate a copilului din căsătoriei; art. 1112 – prezumat că a renunţat la moştenire succesibilul care nu acceptă moştenirea în termenul de acceptare, dacă a fost citat, a cunoscut deschiderea moştenirii şi calitatea sa de moştenitor; art. 1501 – chitanţa în care se consemnează executarea prestaţiei principale face să se prezume până la proba contrară şi executarea prestaţiilor accesorii; art. 1502; art. 1503;

Clasificare – judecătoreşti şi legale, iar cele legale se împart în – absolute (nu se poate face proba contrară) şi relative. Între cele absolute şi relative mai există şi prezumţiile legale mixte – permit proba contrară dar numai anumite probe, art. 412 C.civ. –timpul legal de concepţie.

Prezumţiile judecătoreşti – silogisme logice prin care judecătorul trage consecinţa unui fapt din alte fapt vecin şi conex, numai că legiuitorul nu mai dă judecătorului nici un indiciu . Când se pot folosi aceste pezumţii? Atât în NCPC cât şi în CPC vechi: 1) prezumţia judecătorească poate fi utilizată dacă are suficientă greutate şi putere încât să nască probabilitatea faptului pretins (nu numai să fie verosimină dar şi credibilă),2) pentru faptul respectiv să se admită proba cu martori. În ceea ce priveşte puterea – este lăsată la aprecierea

instanţelor de fond, în timp ce cea de-a doua condiţie poate fi verificată sub aspectul legalităţii de instanţa de recurs.

Prezumţiile se mai numeau – probe cu meşteşug.

INCIDENTE PROCEDURALE

1. SUSPENDAREA JUDECĂŢII

Suspendarea este :

• Voluntară. Art. 242 CPC şi la art. 414 NCPC – reglementarea este identică. Sunt două cazuri : când ambele părţi cer suspendarea – avem de a face cu o încetare temporară a principiului contradictorialităţii; judecătorul nu are drept de apreciere ci numai ia act de voinţa părţilor. Niciuna dintre părţi nu se prezintă la judecarea cauzei deşi au fost legal citate şi nici unauna nu a cerut judecarea în lipsă. Există şi o ipoteză specială prevăzută n legea 193/2006 – când părţile cer suspendarea procesului pentru a încerca soluţionarea procesului prin mediere. Dacă prin părţi s-ar înţelege şi intervenienţii accesorii. În principiu se va suspenda procesul dacă părţile nu se prezintă şi nu au cerut judecarea în lipsă. În materia divorţului – art. 616 CPC – dacă reclamantul nu se prezinţă la primul termen cererea se respinge ca nesusţinută. Dar dacă nu se prezintă nici pârâtul? – va opera suspendarea, astfel nu mai poate fi făcut nici un act de judecată incluzând respingerea ca nesusţinută. Participarea procurorului la proces. Se aplică regula şi procurorului? Teoretic ele este parte în proces. În doctrină şi jurisprudenţă se recunoaşte posibilitate procurorului de a continua procesul în ipoteza în care s-ar prejudicia intresele, drepturile minorilor sau celor puşi sub interdicţie sau dispăruţilor. Cererea de judecare în lipsă produce efecte numai în faza procesuală în care a fost făcută. O cerere făcută în primă instanţă nu produce efecte în apel sau recurs. Instanţa dispune suspendarea prin încheiere. Cauza se poate repune pe rol la solicitarea părţilor / procurorului. Partea care solicită repunerea pe rol va trebui să plătească o taxă de 50% din valoarea dată pentru cererea de chemare în judecată. Dacă suspendarea voluntară s-a produs conform legii medierii repunerea pe rol este scutită de plata taxei de timbru.

• Legală.

Avem două forme de suspendare legală : de drept şi facultativă.

Suspendarea legală de drept. Sunt prevăzute de lege şi nu dau drept de apreciere judecătorului. Sediul materiei : art. 243 CPC. Cel mai important caz : moartea uneia dintre părţi. Se poate evita suspendarea numai dacă una dintre părţile interesate solicită introducerea în cauză a moştenitorilor. Instanţa poate acorda un termen în acest sens, iar apoi va dispune citarea acestora în cauză.

Un alt caz de suspendare de drept – punerea sub interdicţie a uneia dintre părţi pânăla numirea tutorelui sau curatorului. Moartea manadatarului dar numai dacă intervine cu mai puţin de 15 zile de termenul de judecată. Moartea tutorelui sau curatorului.

Deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului asupra reclamantului printr-o hotărâre irevicabilă până la numirea administratorului sau a lichidatorului.

Pe lângă aceste cazuri mai sunt şi altele prevăzute fie în CPC, fie în legi speciale : legea 85/2006 – se suspendă de drept toate procesele pornite în contra debitorului şi care vizează recuperarea de ccreanţe de la acesta, până la finalizarea procedurii de insolvenţă.

CPP – regula penalul ţine loc civilului – o suspendare a procesului civil atuncă când este sesizată instanţa penală. Un alt caz îl găsim în CPC în materia conflictelor de competenţă – până la soluţionarea conflictului de competenţă prin regulatorul de competenţă nu se fac acte de procedură. În materia recuzării – dacă se formulează cererea de recuzare nu se face nici un act de procedură până la soluţionarea acesteia.

Art. 155 alin. (2) din CPC – dacă după o amânare prin voinţa părţilor, acestea nu stăruiesc în judecata pricinii – suspendare legală de drept.

Nu mai sunt cazuri de suspendare de drept – trimiterea la Curtea Constituţională a unei excepţii de neconstituţionalitate de către instanţă, procesul va continua, iar dacă se declară neconstituţională dispoziţia va putea fi revizuită hotărârea. Dacă se invocă excepţia de nelegalitate a unui act administrativ în faţa unei instanţe civile – regula era sespendarea procesului şi trimiterea la instanţa de contencios admistrativ, dar după intrarea în vigoare a NCPC a fost modificată şi legea 554/2004 – excepţia va fi soluţionată de instanţa în care se ridică – nu ne mai află în faţa unei chestiuni prejudiciale.

În NCPC – în ceea ce priveşte recuzarea sau abţinerea nu este provocată suspendarea judecăţii. Apare un nou caz de suspendare – când se formulează o cerere de intervenţie, iar instanţa nu o admite în princiiu – încheierea se va putea ataca dde îndată, până la soluţionare suspendându-se cauza. Un alt caz – instanţa formulează o întrebare preliminară adresată CJUE. În materia sesizării ÎCCJ în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept – permite unei instanţe care judecă în ultimă instanţă, are o problemă ce necesită dezlegare poate solicita acest lucru ÎCCJ procesul suspendându-se până la dezlegare. Hotărârea înaltei curţi va deveni obligatorie pentru toate instanţele şi pentru viitor, pentru instanţa care a sesizat ÎCCJ se aplică chiar la procesul respectiv.

Suspendarea legală facultativă. Cazurile sunt impuse de legiuitor, dar se lasă judecătorului aprecierea de a suspenda sau nu procesul. Trebuie făcută o distincţie între aprecierea privind existenţa cazului de suspendare (care există şi la suspendarea legală obligatorie) şi privind oportunitatea suspendării.

Când dezlegarea pricinii atârnă în tot sau în parte de existenţa sau inexistenţa unui drept ce face obiectul unei alte judecăţi.

A început urmărirea penală pentru o infracţiune care ar fi determinantă asupra hotărârii ce urmează să se dea. Este obligatoriu să se fi început urmărirea penală, dar până la punerea în mişcare a acţiunii penale – când intervine suspendare de drept.

Alte cazuri : strămutarea; în C.civ. în materia partajului – suspendarea pronunţării/judecăţii când apreciează că datorită condiţiilor pricinii partajarea în acel moment ar putea cauza pierderi econommice părţilor – pot suspenda cel mult un an. art. 1551CPC – când desfăşurarea normală a procesului este îmiedicată de partea reclamantă prin neîndeplinirea unor obligaţii. În cazul procedurii înscrierii în fals.

În NCPC – orice altă instanţă care ar putea să aibe într-o speţă o problemă similară cu cea care a fost solicitată ÎCCJ va putea să suspende judecata până la hotărârea ÎCCJ.

Durata - art. 244 CPC – până la data pronunţării unei hotărâri irevocabile în civil sau definitive în penal. În cazul art. 1551 CPC – până la realizarea obligaţiilor, în cazul strămutării – până la rezolvarea acesteia.

Suspendarea se dispune printr-o încheiere, care poate fi atacată cu recurs pe tot parcursul suspendării. Încheierea prin care se respinge cererea de repunere pe rol poate fi atacată în tot cursul suspendării cu recurs. Potrivit CPC ar rezulta că dacă suspedarea intervine într-un proces de recurs încheierea nu ar putea fi atacată cu recurs. Deşi codul nou este mai inovator –art. 414 NCPC – dacă hotărârea este dată numai cu drept de apel şi se suspendă, iar în apel se suspendă apelul se poate face recurs, acum nu se poate deoarece hotărârea finală nu ar putea fi atacată cu recurs. Dacă se află în recurs ea este definitivă. Rămâne deschisă ipoteza unui recurs la o altă instanţă decât ÎCCJ.

Efectele. Pe durata suspendării nu se efectuează nici un act dde procedură, dacă se efectuează atunci va fi nul.

Repunerea pe rol. La cererea părţii interesate, în ipoteza lui 1551 CPC se va plăti 50 % din taxa de timbru pentru introducerea cererii, în restul cauzelor nu se plăteşte deoarece nu este o culpă a părţilor.

2. PERIMAREA.

Natura juridică. Ar putea fi o sancţiune – ideea că pentru a se aplica regulile perimării este nevoie de culpa părţii. Sunt autori care susţin că are o natură hibridă – o sancţiune sau mai degrabă o măsură de degrevare a instanţei – părţile nu insistă în judecată, o prezumţie de desistare.

Domeniul de aplicare. Se aplică atât cererilor de chemare în judecată dar şi cererilor din căilor de atac. Se aplică şi atunci când una dintre părţi este un incapabil, cu greu va putea fi însă considerată în culpâ, dar va fi considerat reprezentantul. Nu se aplică în acţiunile civile care au fost separate de un proces penal şi continuate în instanţa civilă. Nu va opera în acele cazuri în care pe calea unei perimări s-ar face acte de dispoziţie interzise părţilor.

Condiţiile de operare:

• Termenul. Procesul să rămână în nelucrare timp de un an. termenul de un an este susceptibil de suspendări şi întreruperi, dar se aplic regulile specifice perimării. Întreruperea - dacă se face un act de procedură de către partea interesată iar actul a fost făcut în scopul judecării pricinii. Nu ar fi acte de întrerupere un act al instanţei, al pârâtului (dacă nu are o cerere reconvenţională), al unui interveninet accesoriu al pârâtului, un ghemat în garanţie al pârâtului sau reclamantului, un act nul al reclamantului. Acte care nu vizează scopul judecării – cauza se repune pe rol iar la următorul termen se cere suspendarea, în acest caz judecătorul ar trebui să considere că termenul de perimare a curs; repunerea pe rol pentru a vedea stadiul soluţionării pricinilor paralele care au determinat suspendarea. În măsura în care se face un act întreruptiv de perimare el va produce efecte pentru toate părţile din proces – dacă pârâtul care are o cerere reconvenţională face un act întreruptiv de perimare, acesta va profita şi cererii de chemare în judecată a reclamantului – o excepţie de la principiul independenţei procesuale. Suspendarea – 1) pe durata suspendării judecăţii atunci când ne aflăm într-un caz de suspendare legală facultativă – art. 244 CPC 250.Suspendarea dăinuie cât timp există cauza de suspendare, dar când ea nu mai există începe să curgă termenul de perimare, partea trebuie să ceară repunerea pe rol. În cazurile de suspendare de drept a judecăţii pentru ipotezele din art. 243 CPC – intervine suspendarea termenului de perimare, dacă acele cauze au intervenit în ultimile 6 luni ale termenului de perimare, dar suspendarea va dăinuii numai 3 luni de le interenţia cazului de suspendare a procesului. În alte cazuri e suspendare de drept se aplică regula anterioară. 2) intervine pe toată durata cât partea este împiedicată să stăruie în judecata picinii din motive mai presusu de voinţa ei. 3) părţile solicită suspendarea procesului civil ca urmare a faptului că doresc să stingă procesul pe calea unei medieri – procesul civil se suspendă, se suspendă şi termenul de perimare dar numai pentru 3 luni. În cazul întreruperii începe să curgă un nou termen, în cazul suspendării se reia cursul de unde a rămas.

• Culpa părţii. Cazuri în care partea nu este considerată în culpă (exemplificativ) : 1) atunci când actul de procedură urma să fie îndeplinit din oficiu – s-a suspendat

procesul pentru recuzare – instanţa trebuia să reînceapă procesul şi să citeze părţile; părţile nu sunt legal citate şi suspendă judecata; 2) când cererea nu a ajuns la instaţa competentă fără culpa părţii, sau instanţa nu poate fixa termen pentru judecată tot fără culpa părţii.

Procedura. Perimarea poate fi invocată fie la cerere fie prin excepţie . La cerere : dosarul este suspendat iar partea cere rerpunerea pe rol pentru constatarea perimării. Natura este de ordine publică : poate fi invocată de părţi, de instanţă din oficiu şi de procuror. Trebuie totuşi reţinut că excepţia perimării nu poate fi invocată direct în apel sau recurs.

Procedura este una contradictorie, cu citarea în terme scurt a părţilor. Instanţa va urmării: existenţa termenului de un an, culpa părţii, inexsitenţa unui caz de suspendare sau întrerupere şi să nu existe un alt caz de încetare al procesului civil mai presus de perimare – moartea uneia dintre părţi, împăcarea păţilor;

Actul de procedură prin care instanţa se pronunţă. Dacă respinge cererea sau excepţia de perimare – încheiere care se atacă odată cu fondul. Daxă admite cererea sau excepţie de perimare – hotărâre sentinţă sau decizie supusă recursului în 5 zile de la pronunţare. Doctrină – recursul poate să intervină doar dacă avem o hotărâre dată în apel sau în primă instanţă. Art. 421 NCPC – hotărârea care constată perimare este suspusă recursului (...) perimarea se constată de ÎCCJ de completul de 5 judecători –se admite ideea de „recurs la recurs”.

Efectele perimării:

• Înlăturarea efectelor tuturor actelor de procedură efectuate în cadrul acelei cereri, nu a întregului proces.

• Perimarea nu atinge dreptul subiectiv, dar numai sub aspect direct dar sub aspect indirect – dacă se perimă apelul/recursul – hotărârea primei instanţei devine definitivă şi irevocabilă; întreruprea prescripţiei. Dacă acţiunea este imprescriptibilă sau nu s-a împlinit termenul de prescripţie sau ipoteza termenului de 6 luni din noul cod civil – hotărârea de perimare nu va putea fi opusă cu autoritate de lucru judecat pentru că nu a judecat fondul, iar probele administrate vor putea fi utilizate.

ACTELE PROCESUALE DE DISPOZIŢIE ALE PĂRŢILOR

Actele de dispoziţie prevăzute de CPC:

• Renunţarea la judecată.

• Renunţarea la drept.

• Achiesarea la pretenţiile reclamantului.

• Achiesarea la hotărârea de judecată.

• Tranzacţia.

RENUNŢAREA LA JUDECATĂ.

Este prevăzută în art. 246 CPC. Este un act specific reclamantului (lato sensu).

Momentul până la care se poate formula. Poate fi formulată fără a fi necesar acordul părţii adverse atât timp cât părţile nu au intrat în dezbaterea fondului. Dacă s-a intrat în dezbaterea fondului, renunţarea se poate face dacă există acordul celeilalte părţi. Prin „intrare în dezbaterea fondului” – unii consideră că înseamnă punerea de conculzii finale, alţii consideră că se referă la orice momet care trece după încuviinţarea probelor de către instanţă.

Forma. Se poate face fie verbal în faţa instanţei fie în scris – sub semnătură privată sau înscris autentic. În practică se verifică dacă a fost depusă de partea care a semnat. Registratorul este o autoritate publică astfel încât actul devine autentic – grefierul are calitatea de funcţionar public.

Mandat. Dacă se face prin mandat este nevoie de o procură specială şi autentică.

Prin ce se ia act de renunţare. Instanţa dispune prin încheiere închiderea dosarului. Încheierea este dată fără drept de apel, ea se atacă numai cu recurs.

Efectele renunţării. Cererea de renunţare produce efecte numai în ceea ce priveşte cererea la care se renunţă. Dacă mai sunt şi alte cereri procesul va continua pentru acestea, de principiu.

Cheltuielile de judecată. legea operează o distincţie : dacă se renunţă până la momentul în care cererea ajunge să fie comunicată pârâtului nu se vor percepe cheltuieli de judecată. dacă renunţarea se face după comunicarea cererii de chemare în judecată pârâtului, atunci acesta este îndreptăţit la cheltuieli de judecată. de la caz la caz instanţa poate analiza dacă cheltuilelie sunt disproporţionale.

Ce se întâmplă dacă renunţarea are loc în calea de atac? Există o diferenţă între renunţarea la judecată şi renunţarea la calea de atac. dacă vrei să renunţi la judecată în calea de atac, instanţa va trebui să desfiinţeze hotărârile anterioare : „admite apelul schimbă în tot sentinţa în sensul că ia act de renunţarea la judecată”. dacă se constată renunţarea la calea de atac – rămânerea definitivă a hotărârilor anterioară. Dacă renunţă la judecată nu mai există autoritate de lucru judecată. Renunţarea la calea de atac este de fapt achiesarea la hotărârea pronunţată – art. 267 CPC.

Ca urmare a reunţării la judecată reclamantul are posibilitatea să reintroducă cererea de chemare în judecată, deoarece încheierea respectivă nu are autoritate de lucru judecată. această cerere este condiţionată de introducerea în termenul de prescripţie. Acţiunea iniţială nu are efect întreruptiv de prescripţie.

REUNŢAREA LA DREPTUL SUBIECTIV DEDUS JUDECĂŢII.

Reclamantul renunţă chiar la dreptul dedus judecăţii. Instanţa va pronunţa o hotărâre prin care va respinge acţiunea ca nefondată. În acest caz reclmantul nu va mai putea reitera cererea opunându-i-se cu succes autoritatea de lucru judecat.

Termen. Se poate face n tot cursul procesului fără a fi nevoie de consimţământul pârâtului. Dacă la renunţarea la judecată pârâtul putea să-şi aprecieze şansele, în acest caz pârâtul nu mai are interes el urmând să câştige procesul.

Forma. Oral sau prin înscris autentic. Dacă avem un mandat – procură specială şi autentică. Dacă este un mandatar avocat – împuternicirea, şi menţiunea în contract a actelor pe care are voie să le efectueze.

Instanţa va pronunţa o hotărâre care se atacă numai cu recurs. Dacă se renunţă într-o cale de atac instanţa trebuie să respingă în tot sau în parte hotărârile anterioare să să respingă cererea ca nefondată. Renunţarea la drept nu proceduce efecte asupra altor cereri decât indirect ca urmare a legăturii cu cererea principală. Produce efecte asupra cererilor de intervenţie în favoarea reclamantului.

La renunţarea la judecată – art. 406 alin. (4) – termenul este primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate, după este nevoie de consimţământ, care poate fi expres sau tacit. Lipsa unui răspuns se consideră consimţământ tacit.

Nu se mai dă o încheiere ci o sentinţă. Se va ataca cu recurs. Dacă se ia act în recurs se poate ataca cu recurs – ceea ce nu este posibil sub imperiul vechiului cod.

Renunţarea la drept – se poate ataca cu recurs chiar şi atunci când se ia act în recurs.

ACHIESAREA LA PRETENŢIILE RECLAMANTULUI.

Acesta este un act al pârâtului (lato sensu). Se va pronunţa o hotârâre. Achiesarea poate fi totală sau parţială. Dacă se renunţă parţial instanţa va da o hotărâre parţială continuând procesul pentru restul pretenţiilor. Dacă hotărârea prin care se ia act de achiesare este executorie de îndată (căile de atac au mici şanse să schimbe ceva) hotărârea este supusă numai recursului.

Sunt aplicabile regulile privind mandatul.

ACHIESAREA LA HOTĂRÂREA PONUNŢATĂ.

Poate avea loc fie înainte de declararea căii de atac – partea care a achiesat nu mai poate invoca calea de atac, fie prin retragerea căii de atac. mijlocul de îndeplinire a achiesării este retragerea.

Forma. Declaraţia verbală în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea la momentul pronunţării, fie printr-un act autentic ulterior. Prevederile privind mandatul rămân aceleaşi. Renunţarea poate fi expresă, dar şi tacită. Renunţarea tacită trebuie să rezulte din acte neechivoce de renunţare.

TRANZACŢIA.

Poate fi judiciară sau extrajudiciară. Părţile rin concesii şi renunţări reciproce preîntâmpină un litigiu sau pun capăt unui litigu. Tranzacţia care stinge un litigiu se numeşte trazacţie judiciară şi este un contract judiciară. ea se face în scris şi cuprinde reunţările sau concesiile pe care părţile le fac şi se depune la instanţă. Se poate depune în ziua stabilită pentru instanţă sau în altă zi. Ea poate fi primită chiar de un singur judecător.

Instanţa se pronunţă asupra ei se face în şedinţă publică. Se poate face oricând în cursul procesului.

Hotărârea se numeşte hotărâre de expedient. Ea are ca dispozitiv conţinutul tranzacţiei dintre părţi. Acestă hotărâre va produce efecte – va stinge litigiul. Hotărârea de expedient poate fi atacată numai cu recurs. În doctrină s-a arătat că hotărârea poate fi atacată numai cu recus, convenţia în sine poate fi atacată cu acţiune în anulare sau acţiune în rezoluţiune. La nulitate se creează un paralelism al căilor de atac – instanţa deşi ia act de instanţa părţilor trebuie să facă anummite evrificări – este un contract judiciar dar asta nu exclude ativitatea juridicţională.

NCPC – calea de atac a recursului se face numai pe aspecte procedurale, în timp ce toate celelalte aspecte se atacă prin acţiunea în anulare – se elimină paralelismul.

HOTĂRÂREA JUDECĂTOREASCĂ.

Deliberarea are loc după închiderea dezbaterilor. Părerea fiecărui judecător se ia de către preşedintele completului începând cu cel mai tânăr membru al completului şi terminând cu preşedintele completului.

Dacă nu se ajunge la un punct de vedere comun în cazul completurilor cu număr par, judecătorii având opinii diferite, se va forma un complet de divergenţă. La numărul de judecători se va adăuga un judecător : preşedintele instanţei, vicepreşedintele sau un judecător desemnat, dar în practică – judecătorul de permanenţă. Procesul se va rejudeca numai în ceea ce priveşte aspectele aflate în divergenţă fie la acelaşi termen sau la un termen diferit (părţile se citează). Până la termenul acordat cei doi judecători aflaţi în divergenţă vor trebui să îşi motiveze părerile.

După formarea completului de divergenţă judecătorii îşi vor putea schimba opiniile ei nefiind ţinuţi de opiniile iniţiale. În urma acestui proces se poate ajunge la o soluţie luată cu unanimitate sau cu majoritate.

Ce se va întâmpla dacă vor exista 3 opinii? Judecătorii care au opinii apropiate sunt obligaţi să susţină o opinie comună. Această regulă se aplică şi în copletele cu număr impar. În legea de organizare a instanţelor există principiul secretului deliberărilor. Există şi situaţia opiniei separate, hotărârea va cuprinde şi acestă opinie separată a celor aflaţi în minoritate.

După ce se ajunge la o opinie fie în complet simplu, fie în complet de divergenţă se va redacta o minută. Este un act de judecată care se redactează pe verso ul cererii de chemare în judecată şi reprezintă soluţia instanţei pe scurt. Regula este că minuta trebuie să curpindă întreaga soluţie, dar fără identificarea părţilor. Minuta se semnează de judecători, însă la ÎCCJ magistraţii asistenţi ar trebui să semneze deoarece participă, la fel şi în litigiile de muncă. Minuta se va citi în şedinţă publică.

Pronunţarea în şedinţă publică pare a fi o condiţie de valabilitate a hotărârii cu atât mai mult cu cât există menţiunea în cod că după pronunţarea în şedinţă publică judecătorii nu mai pot modifica hotărârea. Ea poate fi modificată prin calea de atac sau prin modificarea erorilor chiar din oficiu.

CEDO nu impune formalitatea pronunţării în şedinţă publică, ci numai aducerea la cunoştinţă publică a hotărârii. În NCPC – regula rămâne pronunţarea în şedinţă publică a hotărârii, singura derogare fiind situaţia amânării pronunţării hotărârii – preşedintele odată cu anunţarea termenului pentru care a fost amânată pronunţarea va putea anunţa că pronunţarea se va face prin punerea la dispoziţia părţilor la grefa instanţei.

Pronunţarea în şedinţă publică are loc chiar şi atunci când judecata are loc în camera de consiliu.

CLASIFICAREA HOTĂRÂRILOR :

• Sentinţe.

• Decizii.

• Încheieri.

Deseori se vorbeşte despre hotărâri şi încheieri, dar încheierile sunt hotărâri judecătoreşti. În art. 255 CPC : sentinţele sunt cele prin care se rezolvă fondul cauzei în primă instanţă. Deciziile sunt cele prin care se soluţionează apelul, recursul, recursul în interesul legii. Dar nu prin toate sentinţeles e rezolvă fondul cauzei.

NCPC – sentinţele sunt hotărârile date în primă instanţă prin care acesta se dezînvesteşte. Deciziile sunt cele date în căile de atac. Toate celelalte hotărâri date de instanţă sunt încheieri. La renunţarea la judecată nu mai foloseşte încheiere ci sentinţă.

• Hotărâri cu caracter nelimitat în timp.

• Cu caracter provizoriu. Cele date în cursul judecatăţii cu un caracter vremelnic : ordonanţa preşedinţială.

• Hotărâri definitive. Hotărâre dată în primă instanţă susceptibilă de recurs; Neatacată cu apel; atacată cu apel dar respins; hotărârile date în apel. Sunt hotărâri ce pot fi atacate cu recurs.

• Hotărâri nedefinitive.

• Hotărâri irevocabile. Hotărâri date în primă instanţă fără drept de apel dar nerecurate; hotărâri care nu au fost atacate cu apel; hotărârile date în apel nerecurate; hotărârile date în recurs chiar dacă nu s-a soluţionat fondul pricinii ; alte hotărâri care nu pot fi atacate cu recurs.

NCPC – art. 633 şi 634 – dispare din terminologie noţiunea de hotărâre irevocabilă. Locul ei este luat de hotărârea definitivă, iar locul acesteia este luat de hotărârea executorie (hotărârea dată în apel; hotărârea din primă instanţă ). Hotărârile executorii din vechiul cod – hotărâri susceptibile de executare.

• Hotărâri executorii. Susceptibile de executare.

• Hotărâri neexecutorii. Nesusceptibile de executare.

• Hotărâri totale.

• Hotărâri parţiale.

• Hotărâri cu condamnare.

• Hotărâri cu condamnare alternativă. Pârâtul este obligat să dea un bun, iar dacă bunul nu se va găsi pârâtul va trebui să dea alt bun. Avantajul este că reclamantul

nu trebuie să facă o nouă cerere pentru schimbarea în dezdăunări.

REDACTAREA HOTĂRÂRII.

Hotărârea se redactează în termen de 30 de zile de la pronunţare. Acest termen este de recomandare, putând duce la cel mult sancţiuni disciplinare.

Hotărârea se redactează de judecătorul unic, sau de judecătorul desemnat de preşedintele completului. Forma hotărârii – art. 261 – cuprinde trei părţi:

• Practicaua / expunerea. Arătarea instanţei, numele judecătorilor, numele şi datele de identificare ale părţilor şi mandatarilor, obiectul şi susţinerile părţilor, ale procurorului.

• Considerentele. Motivele de fapt şi de drept care au format convingerile instanţei.

• Dispozitivul. Cuprinde decizia, el este oglinda minutei, dar se adaugă numele părţilor, calea de atac, termenul şi faptul că hotărârea s-a pronunţat în şedinţă publică.

Hotărârea se semnează de judecători şi de grefier.

1) Practicaua hotărârii. Menţiunea legată de numele judecătorilor este importantă : verificarea de către instanţa de control judiciar a incompatibilităţii. Verificarea de către instanţa de control judiciar a regulilor de continuitate a competului – art. 304 pct. 2 CPC. Se compară semnăturile de pe minută cu cele ale judecătorilor menţionaţi în practicaua hotărârii. Judecătorul care a participat la dezbateri este îndreptărţi să participe la deliberare şi pronunţate chiar dacă este avansat la altă instanţă.

Susţinerile părţilor : dacă una din părţi a invocat o excepţie în şedinţa când a avut loc judecata.

Dacă instanţa de judecată amână pronunţarea ea va da o încheiere de dezbateri care va cuprinde toate menţiunile pe care legea le indică ca aparţinând practicalei hotărârii, astfel hotărârea care se va redacta va cuprinde menţiunea că ceea ce trebuie să se regăsească în practicauă se regăseşte în încheierea de dezbateri care face corp comun cu hotărârea. Dacă încheierea de dezbateri nu este semnată hotărârea va fi nulă.

2) Considerentele. Reprezintă cea mai importantă parte sub aspectul cantităţii. Instanţa trebuie să arate probele, textele de lege pe care le consideră incidente, sau principiile incidente. De ce situaţia de fapt a fost încadrată astfel. Uneori judecătorul este obligat să se pronunţe pe chetiuni de largă apreciere : buna credinţă, tremen rezonabil, prezumţiile etc – acest lucru nu înseamnă că nu trebuie să le motiveze.

Judecătorul nu este obligat să răspundă la toate argumentele înfăţişate de parte, fiind obligat să răspundă numai la motive (un motiv poate curpinde mai multe argumente). Unele probleme pot fi dezlegate în considerente în mod implicit.

În doctrină : motivarea trebuie să fie concisă să nu cuprindă elemente superfluue. Trimiterile din hotărâre la doctrină nu trebuie să se regăsească.

3) Dispozitivul. Trebuie să fie clar şi să curpindă soluţia la toate cererile formulate în instanţă : cererea principală, cererea reconvenţională, de intervenţie. Nu sunt cereri : excepţiile, probleme care au căpătat rezolvare prin încheieri. Dacă o excepţie a fost unită cu fondul instanţa se va pronunţa asupra ei în dispozitiv mai înainte de a dat soluţia pe fond. Neexistenţa unui capăt de cerere în dispozitiv atrage posibilitatea completării hotărârii – minus petita. În cazul dispozitivului nu se mai acceptă rezolvarea în mod implicit. Dacă se respinge cererea în totalitate nu trebuie să te mai pronunţi separat asupra tuturor capetelor accesorii ale cererii.

Menţiunea legată de calea de atac şi termenul de execitare. Adesea judecătorii indică o altă cale de atac sau un alt termen – partea trebuie să execite calea de atac prevăzută de lege şi în termenul prevăzut de acesta. Menţiunea greşită în dispozitiv nu conduce la admisibilitatea acelei căi de atac. Dacă legea este confuză sau neclară partea poate fi tentată să se ia după hotărârea judecătorească.

NCPC – dacă partea execită greşit o cale de atac, acesta va fi respinsă ca inadmisibilă, dar de la acest moment curge un nou termen pentru calea de atac prevăzută de lege.

Semnăturile judecătorului şi grefierului. În ce măsură hotărârea nesemnată trebuie sau nu anulată – hotărârea nesemnată nu presupune vătămare, doarece este semnată minuta. Hotărârea poate fi semnată ulterior. Dacă unul dintre judecători se află în imposibilitate de a semna – se semnează de preşedintele instanţei arătând şi motivul imposibilităţii. Dacă nu poate semna grefierul va semna grefierul şef.

Dacă apar diferenţe între dispozitiv şi minută – unii spun că trebuie anulată hotărârea, majoritatea însă împumută opinia doctrinei – refacerea dispozitivului hotărârii după minută, dacă s-ar anula – se admite indirect ca judecătorii să revină asupra deciziei luate.

Hotărârea se va comminica părţilor. În vechiul cod nu toate hotărârile se comunică ci numai acelea pentru care comunicarea este necesară în vederea curgerii teremnului pentru calea de atac. Dacă legea prevede că teremeul curge de la pronunţare sau că nu avem cale de atac – hotărârea nu se comunică.

NCPC – se comunică toate hotărârile.

Hotărârea se face în două originale - unul la dosar şi unul la mapa de hotărâri a instanţei. Păţilor li se comunică copii.

Acordarea termenului de graţie. Art. 262 CPC – se acorda numai la cererea părţii interesate şi putea fi acordat în faţa instanţelor de fond. Se arată situaţii în care nu se acordă termen de graţie : bunurile debitorului se vând la cererea altui creditor; dacă debitorul se află în faliment sau insolvabilitate; dacă a micşorat garanţiile sau nu le-a dat. Se menţionează o procedură legată de decăderea din termenul de graţie – la executarea silită art. 382 CPC – formularea unei cereri în faţa instanţei de executare.

NCPC - art. 397 NCPC – se poate da termen de graţie; sunt cazuri în care nu se poate da – apare un caz nou : când debitorul a fost pus în întârziere sau s-a acordat în timpul procesului un termen rezonabil. Nu se poate da termen când debitorul se află într-o situaţie de decădere din termenul de graţie. Art. 674 NCPC – decăderea. Nu se acordă termen de graţie în materia cambiei, cecului sau biletului la ordin. Se poate acorda un termen de graţie (chiar şi în situaţia punerii în întârziere) dacă un text special dispune asta – ordonanţa de plată art. 1021 NCPC – plata cotelor de întreţinere.

CHELTUIEILE DE JUDECATĂ

Ce reprezintă? Taxele judiciare de timbru, onorariile avocaţilor, cheltuieli pentru administrarea probelor, pentru deplasarea martorilor, etc.

Regula este că instanţa nu poate micşora cheltuielile pentru taxa de timbru, plata experţilor, deplasarea martorilor sau alte cheltuieli pe care partea dovedeşte că le-a efectuat. Singura cheltuială semnificativă ce poate suferi modificări– art. 274 alin. (2) – onorariile avocaţilor. Textul este insuficient : instanţa nu poate să reducă onorariul aşa cum spune textul, de aceea iniţial în jurisprudenţa ÎCCJ a fost abrogat implicit. Ulterior ÎCCJ şi-a reconsiderat poziţia – textul nu se referă la reducerea onorariului ci la reducerea chetuielilor de judecată referitoare la onorariu, neafectând raporturile dintre parte şi avocat. În ceea ce priveşte mărirea onorariului – nu îşi mai găseşte aplicarea astăzi. Există un principiu al justei aşezări a chetuielilor de judecată. Textul trebuie interpretat în sensul unei vădite depăşiri a unei cheltuieli normale – abuz de drept.

NCPC – reducerea cheltuielilor privind onorariu. Se vorbeşte de reducerea motivată, când valoarea onorariului este vădit disproporţionată în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei.

În plan european există această practică : sistemul francez merge până la reducerea onorariilor; sistemul germen care stabileşte nişte limite pentru onorariu. Sistemul neintervenţionist : Marea Britanie, ţările nordice, SUA.

Cine plăteşte? Regula este că plăteşte partea care pierde procesul. De la această regulă există şi excepţii : când reclamantul a pierdut procesul dar primeşte cheltuieli de la pârât – acesta execută obligaţia în cursul procesului, iar cererea se respinge ca rămasă fără obiect. Dacă pârâtul depune un înscris doveditor în faza recursului deşi se dovedeşte că îl avea din faţa primei instanţe – pârâtul va plăti cheltuieli de judecată datorită relei credinţe. Există şi o excepţie de exonerare a pârâtului – art. 275 CPC – dacă pârâtul recunoaşte la prima zi de înfăţişare va putea fi exonerat dacă nu a fost pus în întârziere sau dacă nu era pus de drept în întârziere :

• pârâtul trebuie să facă o recunoaştere pur şi simplu;

• recunoaşterea să aibă loc spontan, iar nu provocat;

• ea trebuie să intervină la prima zi de înfăţişare;

• pârâtul să nu fie în întârzire. Trebuie făcută o corelaţie cu art. 1552 C.civ. – dacă creditorul face cererea de chemare în judecată fără ca debitorul să fie pus în întârziere, nu va primi cheltuielile de judecată dacă debitorul va executa obligaţia într-un termen rezonabil de la comunicarea cererii de chemare în judecată. Soluţiile sunt diferite : CPC spune că este suficient să recunoşti, C.civ. – trebuie să recunoască şi să execute obligaţia într-un termen considerat de instanţă rezonabil.

Odată cu intrarea în vigoare a C.civ. pentru obligaţiile devenite scadente după acest moment sunt

aplicabile dispoziţiile C.civ.; CPC rămâne aplicabil în afara materiei obligaţiilor, deoarece art. 1552 C.civ. se aplică numai obligaţiilor. În practica Tribunalului Suprem – punere în întârziere: orice lucru care dovedeşte că ai cerut şi că ai pus în vedere părţii; nu se înţelegea noţiunea din C.civ. ci o înştiinţare.

Ce se întâmplă dacă reclamantul câştigă procesul numai în parte? Se vor admite cheltuieli procesuale proporţional cu limita admisă. Dacă sunt mai multe capete de cerere, sau pârâtul are o cerere reconvenţională admisă – cheltuielile se vor compensa parţial, mai rar total.

Dacă sunt mai mulţi reclamanţi sau pârâţi – egal, proporţional sau solidar după natura raportului dedus judecăţii. Chiar şi în acest caz se arată că dacă una dintre părţi face chetuieli exorbitante – va suporta singură cheltuielile.

Din punct de vedere procedural – cheltuielile se solicită până la închiderea dezbaterilor. Se acordă numai la cerere, dar instanţa este obligată să pună acest lucru în vedere părţilor. Dacă partea care a câştigat omite să le solicite , va putea să le solicite pe cale separată. Dacă partea cere şi instanţa a omis să se pronunţe : pe cale separată, completarea hotărârii sau revizuirea. Nu se poate cere pe calea apelului.

Dacă partea formulează cererea pe cale separată, termenul de prescripţie este de 3 ani, şi curge de la data rămânerii definitive a hotărârii, iar instanţa competentă nu este cea care a judecat pricina ci instanţa de drept comun. Avem un drept nou, care are la bază răspunderea delictuală. Dacă avem cheltuieli din contencios admistrativ, penal, dreptul muncii – se rezolvă la instanţa de drept civil.

HOTĂRÂRI JUDECĂTOREŞTI CU EXECUŢIE VREMELNICĂ

Cazuri în care hotărâri pronunţate în primă instanţă şi susceptibilă de apel pot fi executate – hotărâri cu execuţie vremelnică – deşi sunt executorii ele se află încă într-o judecată de fond, executarea făcându-se pe riscul creditorului.

În general raţiunea este urgenţa maximă a executării creanţei datorită nevoii creditorului, sau datorită naturii simple a litigiului. Acestă execuţie este de două feluri:

• De drept. Când legea prevede că anumite hotărâri sunt susceptibile de executare. Instanţa nu trebuie să scrie că este executorie (în noul cod trebuie). Plata salariilor sau veniturile rezultate din muncă; despăgubiri pentru accidentele de muncă; rente ori sume de bani datorate cu titlu de întreţinere; despăgubiri pentru caz de moarte, vătămare dacă despăgubirle s-au acordat în prestaţii periodice; reparaţii grabnice; punerea sau ridicare peceţilor sau realizarea inventarelor; pricini referitoare la posesiune, dar numai în ceea ce priveşte posesia; în cazul achiesării;

• Judecătorescă. Când într-un caz concret instanţa consideră că se poate executa vremelnic. Instanţa trebuie să menţioneze că este executorie. Instanţa apreciază de la caz la caz. Trebuie să fie vorba de o pricină privitoare la bunuri = cu conţinut

patrimonial; a doua condiţie – instanţa să aprecieze că există fie o vădite temeinicie a dreptului fie o stare de insolvabilitate a debitorului, fie primejdia vădită de întârziere (dacă se amână executarea dreptul ce face obiectul judecăţii ar putea să fie compromis). Cele trei condiţii stau şi la baza execuţiei vremelnice de drept. Nu reiese foarte clar din text dacă aceste condiţii sunt alternative sau cumulative. Doctrina şi jurispudenţa le-au considerat ca fiind alternative. Se acordă la cerere, care se poate face în scris sau verbal până la închiderea dezbaterilor. Dacă se respinge va putea fi reiterată în apel.

Nu este permisă în materii precum : strămutarea de hotare, desfiinţarea de construcţii, întabularea sau radierea unui drept.

Execuţia vremelnică este susceptibilă de suspendare. Dacă se face apel, instanţa de apel va putea dispune suspendarea la cerere. Suspendarea este condiţionată de plata unei cauţiuni, în cuantumul stabilit de instanţă. Instanţa de apel se pronunţă cu citarea părţilor. Suspendarea se poate face înainte de termenul stabilit pentru apel. Dacă dosarul nu a ajuns la instanţa de apel, partea interesată poate solicita suspendarea printr-o cerere întemeiată pe textele de la ordonanţa preşedinţială, dar cererea va fi judecată de preşedintele instanţei de apel. Se poate dispune cu sau fără citarea părţilor, cauţiunea este obligatorie. Această suspendare va avea valabilitate până la cererea formulată în apel.

ÎNDREPTAREA. LĂMURIREA. COMPLETAREA HOTĂRÂRII.

ÎNDREPTAREA HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI.

Dacă hotărârea cuprinde omisiuni sau erori privind calitatea, susţinerile părţilor; erori de calcul. Este necesar ca aceste erori să nu influenţeze soluţia. Dacă acest lucru s-a întâmplat calea de atac este apelul sau recursul.

Nu pot fi îndreptate prin această procedură : când instanţa a omis să se pronunţe asupra unor cereri ale părţilor.

Acestă procedură este una simplă, se face fie la cerere, fie din oficiu. Se face în camera de consiliu, cu sau fără citarea părţilor, de principiu fără, dar instanţa dacă consideră că are nevoie de lămuriri poate cita părţile.

Cererea se poate face oricând. Hotărârea judecătorească are natură de act autentic, astfel încât există un interes.

Procedura se finalizează printr-o încheiere care se finalizează prin aceleaşi căi de atac care sunt valabile şi pentru hotărârea îndreptată.

LĂMURIREA ÎNŢELESULUI SAU ÎNTINDERII HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI.

Intervine atunci când hotărârea judecătorească este neclară, neclaritate manifestată la nivelul dispozitivului : dispoziţii, întinderea lor sau aplicarea acestora. Se adresează instanţei care a pronunţat hotărâea respectivă, şi se va judeca de principiu de acelaşi complet. Cererea se judecă în camera de consiliu cu citarea părţilor. Instanţa se pronunţă printr-o încheiere prin care fie lămureşte dispoziţiile şi înlătură dipoziţiile potrivnice. Împotriva încheierii se vor putea exercita căile de atac care erau susceptibile a fi executate împotriva hotărârii lămurite.

COMPLETAREA HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI.

Intervine atunci când instanţa a „comis” un minus petita : a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere sau asupra unei cereri incidentale sau conexe. Nu este cazul să se aplice acest text atunci când instanţa a omis să se pronunţe asupra unei excepţii sau asupra unei apărări – există calea de atac a apelului sau a recursului.

Acestă procedură se aplică şi atunci când instaţa a omis să se pronunţe asupra onorariilor experţilor, interpreţilor sau asupra despăgubirilor martorilor. Aceste persoane pot face o cerere de completare.

Această cerere se va face în termenul prevăzut pentru exercitarea căii de atac, iar în cazul hotărârilor date după casarea cu reţinere de către instanţa de recurs în termen de 15 zile de la pronunţare. Procedura de judecată are loc la instanţa care a pronunţat hotărârea. Se desfăşoară în şedinţă publică sau în camera de consiliu după cum şi judecata s-a desfăşurat astfel, cu citarea părţilor şi se va pronunţa o hotărâre care poate fi atacată la fel ca hotărârea completată.

Toate cele trei proceduri sunt scutite de taxă de timbru, iar părţile nu pot fi obligate nici la plata celorlalte chetuieli, deoarece nu au culpă procesuală. Pentru motivele prevăzute la cele trei proceduri nu se poate exercita calea de atac a apelului sau recursului.

EFECTELE HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI.

• Hotărârea judecătorească dezînvesteşte instanţa. Dacă instanţa constată că a greşit singura soluţie este formularea de către parte a căii de atac corespunzătoare, instanţa nu îşi poate retracta soluţia.

• Are natura unui act autentic, ceea ce înseamnă că în ceea ce priveşte aspectele sesizate prin propriile simţuri de către judecător fac dovadă până la înscrierea în fals.

• Executorialitatea hotărârii judecătoreşti. Este susceptibilă de executare silită dacă nu este adusă la îndeplinire de bună voie.

• Autoritatea de lucru judecat. Vechiul cod de procedură îl recunoaşte dar nu îl prevede expres. Este recunoscut incidental în materia revizuirii sau în materia excepţiilor. În acest sistem autoritatea de lucru judecat era prevăzută în art. 1201 Codul Cuza în materia prezumţiilor. Noul Cod Cvil nu mai prevede acest lucru, autoritatea de lucru judecat devenind un efect al hotărârii judecătoreşti. În ceea ce priveşte elementele autorităţii de lucru judecat : cuprinde numai dispozitivul sau şi considerentele? Iniţial s-a împrumutat soluţia franceză : autoritatea de lucru judecat poartă numai asupra dispozitivului (venea din dreptul roman : dispozitivul aparţinea împăratului, iar considerentele aparţineau jurisconsulţilor); la francezi exista şi un text în acest sens. În perioada de după 1990 : anumite părţi ale considerentelor care susţin în mod decisiv dispozitivul trebuie să aibă autoritate de lucru judecat – autoritatea de lucru judecat se extinde şi asupra anumitor considerente. Într-o altă opinie, ţinând cont de dreptul la un proces echitabil şi de acces la justiţie – nu este echitabil ca instanţa să îşi schimbe opinia – autoritate de lucru judecat şi asupra considerentelor (CEDO). NCPC – autoritatea de lucru judecat vizează dispozitivul, dar şi considerentele pe care acesta se sprijnă, inclusiv cele prin care s-a soluţionat o chestiune litigioasă. Extinde noţiunea şi asupra hotărârilor prin care se rezolvă excepţii procesuale, nu numai la cele de fond. Ca să existe autoritate de lucru judecat trebuie să existe o triplă identitate : părţi, obiect şi cauză. Identitatea de părţi : nu se referă la o identitate fizică ci la una juridică. Există identitate şi în cazul succesorilor cu titlu particular, dacă înstrăinarea are loc după închiderea procesului. Nu este necesar ca păţile să aibă aceaşi calitate în noul proces. Identitatea de obiect : se referă la obiectul material sau şi la dreptul dedus judecăţii. Se păstrează chiar dacă formularea noii cereri este diferită, dar tinde la realizarea aceluiaşi drept. În unele cazuri formularea noii cereri cuprinde şi obiectul vechii cereri. Identitatea de cauză : nu se referă la cauza acţiunii ci la cauza cererii, temeiul de fapt şi de drept al cererii de chemare în judecată. Autoritatea de lucru judecat comportă două aspecte : unul negativ – un nou proces nu mai poate fi judecat în fond; dar şi un efect pozitiv – într-un nou proces partea care a câştigat iniţial poate să invoce autoritatea de lucru judecat pentru a nu se mai discuta anumite aspecte. Atunci când se prescrie dreptul de a cere executarea silită efectul prescripţiei îl reprezintă pierderea puterii executorii nu şi pierderea autorităţii de lucru judecat. Acelaşi creditor va introduce o nouă cerere dacă va mai fi în termenul de prescrispţie, solicitând aplicarea autorităţii de lucru judecat în sens pozitiv – pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti identice celei anterioare, asta dacă nu a intervenit : plata, compensaţia etc. Efectele unei hotărâri penale asupra autorităţii de lucru judecat în civil : art. 1365 C.civ şi art. 22 C.proc.pen. – noul cod civil are definiţii proprii în ceea ce priveşte vinovăţia. Nu are autoritate de lucru judecat : rezoluţia sau ordonanţa procurorului. Puterea de lucru judecat nu mai există terminologic, NCPC foloseşte noţiunea de autoritate de lucru judecat. Relativitatea efectelor hotărârii este diferită de opozabilitatea hotărârii judecătoreşti care ţine de recunoaşterea realităţilor juridice constatate printr-o hotărâre judecătorească.

Hotărârile judecătoreşti au un caracter declarativ – recunosc de principiu drepturi preexistente, dar

există şi hotărâri care produc şi alte efecte.

CĂILE DE ATAC.

Clasificare :

• Căi de atac devolutive şi nedevolutive. Cele devolutive permit antamarea fondului, iar cele nedevolutive nu permit. Apelul – devolutiv; recursul, contestaţia în anulare – nedevolutive.

• Căi ordinare şi extraordinare. Căile extraordinare se exercită numai pentru anumite categorii prevăzute de lege. Apelul este o cale ordinară de atac; recursul, contestaţia în anulare şi revizuirea sunt căi extraordinare de atac.

• Căi de atac de reformare şi de retractare. Cele de reformare sunt exercitate în faţa instanţelor superioare şi vizează corectarea unor greşeli de fond sau procedură. Căile de retractare intră de principiu pe rolul instanţelor care au pronunţat hotărârea – greşeli, omisiuni, apar elemente noi care reconfigurează pricina.

• Căi de atac suspensive de executare şi nesuspensive de executare. Ne referim la suspendarea de drept. Apelul este de principiu suspensivă, excepţie făcând hotărârile date cu executare vremelnică. Recursul este nesuspensiv de executare de principiu.

CĂILE DE REFORMARE

APELUL.

Este o cale de atac ordinară, de reformare şi suspensivă de executare.

Trei feluri de apel :

• Principal. Exercitat de cel care a pierdut procesul.

• Incident. Art. 292 CPC şi vizază situaţia în care partea care a câştigat într-o anumită măsură procesul în primă instanţă, fiind confruntată cu un apel din partea părţii potrivnice decide să formuleze apel pentru partea din hotărâre care nu a câştigat-o. Avem de a face cu o persoană care iniţial a decis să nu facă apel.

• Provocat. Situaţia în care avem o coparticipare procesuală sau am avut intervenienţi, iar apelul nu se formulează în ce priveşte aceste persoane. Apelul provocat va fi făcut de către intimatul din apelul principal împotriva unui coparticipant care nu este parte în apelul principal atunci când soluţia din apelul principal ar putea să afecteze raportul său cu acel participant.

SUBIECTELE APELULUI.

În principiu pot exercita apel părţile. În mod excepţional se poate exercita apel şi de către terţe persoane în materie necontencioasă, de către succesorii părţilor, de către dobânditorii cu titlu particular ai părţilor dar dobândirea a avaut loc între momentul pronunţării hotărârii şi expirarea termenului de apel, creditorii chirografari pe calea acţiunii oblice dacă nu au fost parte în proces. Cazul celui care a formulat o cerere de intervenţie care nu a fost admisă în principiu – va putea formula apel împotriva hotărârii finale dar numai în ceea ce priveşte respingerea cererii de intervenţie. Sub imperiul NCPC nu mai este posibil – în caz de respingere

a cererii de intervenţie se atacă imediat separat. Procurorul poate să declare apel împotriva oricărei hotărâri judecătoreşti chiar dacă nu a a participat la judecată; pentru simpla nelegalitate a hotărârii judecătoreşti.

OBIECTUL APELULUI.

Se atacă cu apel hotărârile de primă instanţă, şi excepţional alte hotărâri – materia proprietăţii intelectuale – împotriva hotărârii arbitrale. Obiect al apelului vor face şi încheierile pronunţate în cauza respectivă. Pot fi atacate şi încherile care nu sunt premergătoare sau dacă procesul s-a întrerupt.

Nu sunt supuse apelului : art. 2821; mai sunt şi altele : ordonanţele preşedinţiale sunt numai cu recurs; în materie de faliment, cauzele de contencios adminitrativ. Cauzele de contencios adminstrativ : cu drept de recurs, fără drept de apel – restul sunt cu drept de apel dar fără drept de recurs (invers situaţiei Vechiului Cod).

Obiectul apelului îl formează dispozitivul.

NCPC – prevde o altă soluţie, consacră în principiu că obiectul îl constituie dispozitivul, dar cu caracter de excepţie poate viza şi considerentele dacă s-au dat rezolvări unor incidente care nu au legătură cu cauza sau au legătură, dar sunt greşite ori cuprind constatări de fapt care prejudiciază partea.

Curs VIII – Drept Procesual Penal27-03-2013

Termenul de apel

In NCPC, termenul de apel este de 30 de zile, termen care curge de la comunicarea whotararii. Pentru procuror, termenul curge de la comunicare, daca a participat la judecata, si de la pronuntare, daca nu a participat la judecata.

Termenul de apel este susceptibil de intrerupere. Se poate intrerupe pt doua motive special prevazute si unul general:a) a intervenit moartea partii care avea interes sa faca apelul; in acest caz, se va face o noua comunicare, pentru mostenitori, la ultimul domiciliu al defunctului=> de la aceasta noua comunicare, va curge un nou termen de apel;b) a intervenit moartea mandatarului partii, caruia i s-a facut comunicarea; se face o noua comunicare, la domiciliul partii, data de la care curge un nou termen; Eventualul apel facut de mostenitori nu constituie o acceptare a mostenirii. Pentru mostenitorii incapabili, pentru cei cu capacitate de exercitiu restransa, pentru disparuti, termenul curge de la numirea tutorelui, curatorului etc.c) situatia in care partea arata ca nu a putut formula apel in termen datorita unui motiv mai presus de vointa ei=> termen de 15 zile de la incetarea motivului pt a formula atat cererea de repunere in termen, cat si cererea de apel; cererea de repunere in termen va fi solutionata de instanta de apel

Cererea de apel si efectele acesteia

Forma cererii de apel este indicata la art.287 CPC. Ea trebuie sa cuprinda referiri la numele partilor, hotararea care se ataca, motivele de fapt si de drept pe care s eintemeiaza apelul, probele pe care apelantul intelege sa le aduca in sustinerea apelului.

Mentiunea partilor nu este prevazuta sub sanctiunea nulitatii exprese. In schimb, sunt prevazute sub sanctiunea nulitatii exprese: indicarea hotararii ce se ataca si semnatura; totusi, in cazul semnaturii, aceasta va putea fi complinita in tot cursul procesului. Mentiunile privitoare la motivele de fapt si de drept ale apelului si mentiunile privitoare la probe nu sunt prevazute sub sanctiunea nulitatii, ci sub sanctiunea decaderii=> apelul va fi judecat, dar exclusiv in baza celor sustinute in fata primei instante (va avea loc o devolutiune totala a apelului, dar o devolutiune necritica). Nu se pot aduce critici cu privire la hotararea pronuntata.

Motivele de apel

Termenul nu este acela de 15 zile de la comunicare, ci pana la prima zi de infatisare in fata instantei de apel.

Exista, astfel, o disjungere, intre termenul de declarare a apelului si termenul de indicare a motivelor. In NCPC, nu mai exista aceasta disjungere.

Efectele pe care le produce cererea de apel

1) investirea instantei de apel: din acest moment, instanta de apel trebuie sa solutioneze hotararea2) efectul suspensiv de executare: termenul de apel, dar si judecata apelului, sunt suspensive de executare Exceptii: desi se declara apel, hotararea nu este suspendata sub aspectul executarii sale

3) caracterul devolutiv al apelului: instanta de apel va reanaliza cauza, sub toate aspectele de fapt si de drept Limite:- quantum devolutum quantum iudicatum= nu se va putea judeca in apel decat ceea ce s-a judecat in prima instanta. In apel nu se vor putea aduce, de principiu, probleme noi, altele decat cele care au fost judecate in prima instanta – art.294 CPC. Se pare ca legiuitorul a conceput apelul mai putin ca o devolutie totala, ci mai curand ca o cale de atac critica. Nici nu se pot formula cereri noi (cerere reconventionala, o cerere de chemare in garantie, de chemare in judecata a altor persoane); exceptie: cererea de interventie voluntara principala poate fi facuta direct in apel, dar doar daca exista acordul partilor. Vor putea fi invocate exceptii de ordine publica, mijloace de aparare, precum si dobanzi, rate, venituri ori alte despagubiri ivite dupa pronuntarea hotararii in prima instanta. Compensarea judiciara nu poate fi facuta direct in apel, deoarece trebuie facuta odata cu cererea reconventionala; compensarea legala, insa, poate fi invocata.

- tantum devolutum quantum apellatum = se va devolua in apel numai ce s-a atacat din hotararea pronuntata in prima instanta. Daca partea nu a atacat hotararea sub anumite capete de cerere sau cu privire la anumite parti, hotararea devine irevocabila sub aceste aspecte.

4) non reformatio in peius (efectul neagravant al apelului): nimanui nu i se poate agrava situatia in propria sa cale de atac Daca si intimatul formuleaza o cerere de aderare la apel sau o cerere de apel incident, apelantului i se poate inrautati situatia, dar nu ca efect al propriului sau apel. Acest principiu nu salveaza orice solutie; se arata in doctrina (si in NCPC) ca autoritatea de lucru judecat ar putea infrange regula non reformatio in peius –> partea castiga, iar in cursul apelului se dovedeeste ca a castigat in contra unei alte hotarari, care se bucura de autoritate de lucru judecat; hotararea care se bucura de autoritate de lucru judecat va fi pastrata. Hotararea pronuntata ulterior se desfiinteaza. Este posibil ca instanta, in urma apelului facut de o parte care a castigat procesul in parte, sa constate ca este necompetenta sub aspectul competentei generale sau sub aspectul competentei instantelor romane si se pune problema invocarii exceptiei in orice faza a procesului; instanta se dezinvesteste si trimite cauza organului competent – partea poate pierde litigiul.

Locul depunerii cererii de apel

Cererea se depune la instanta care a pronuntat hotararea ce se ataca.

Taxa de apel: 50% din taxa datorata in prima instanta. Sunt si situatii in care taxa este una fixa, atunci cand solutia din prima instanta a fost de anulare a cererii sau de respingere pe baza unei exceptii care nu a antamant fondul.

Reguli privind judecata in apel

Dosarul cauzei va fi trimis de instanta care a pronuntat hotararea instantei de apel, impreuna cu cererea de apel. Presedintele instantei de apel va repartiza dosarul in mod aleatoriu.

Daca sunt mai multe apeluri, ele se vor judeca impreuna.

Daca s-a facut apel atat impotriva hotararii, cat si impotriva incheierii de rectificare, completare sau lamurire a hotararii, apelurile se vor judeca impreuna.

Judecata apelului

Intampinarea este obligatorie.

Este permisa administrarea oricarei probe, existand urmatoarele posibilitati:- refacerea probelor din prima instanta- administrarea unor probe noi.

Solutiile pe care le poate pronunta instanta in apel

a) respingerea apelului;b) perimarea apelului – efectul este de mentinere a hotararii de prima instan si definitivarea ei, care devine si irevocabila;c) admiterea apelului:- daca instanta admite apelul, constatant ca prima instanta nu a fost competenta sa judece pricina, va anula hotararea atacata si va trimite cauza instantei competente sau unui alt organ jurisdictional din afara instantelor judecatoresti ori va retine cauza spre rejudecare, daca chiar instanta de apel ar fi competenta sa judece in prima instanta- daca instanta admite apelul, dar in prima instanta procesul s-a judecat fara citarea legala a partii care nu s-a prezentat la proces sau s-a judecat in baza unei exceptii peremptorii, fara a seintra in fond, se va anula hotararea atacata si chiar instanta de apel va evoca fondul, nemaitrimitandu-se spre rejudecare

↘Totusi, in aceste situatii, pricina se va retrimite spre rejudecare, daca partea care a facut apel nu a fost legal citata solicita acest lucru prin cererea de apel sau una dintre parti solicita prin cererea de apel sau prin intampinare ca, in ipoteza admiterii apelului, sa trimita cauza spre rejudecare.

Trimiterea spre rejudecare nu se va putea dispune decat o singura data.

Exista varianta in care, instanta, admitand apelul, sa anuleze procedura urmata in fata primei instante, in tot sau in parte, caz in care va pronunta o hotarare chiar in fata instantei de apel.

Daca prima instanta s-a pronuntat in fond si nu exista un motiv de nulitate, admitand apelul, instanta de apel nu va anula hotararea, ci va shcimba solutia=> hotararea de prima instanta nu este viciata sub aspect procedural, dar instanta de apel ajunge la o alta concluzie, in baza aprecierii faptelor.

In cazul in care instanta de apel trimite cauza spre rejudecare, solutiile date de instanta de apel asupra problemelor de drept sunt obligatorii pentru prima instanta.

RECURSUL

Este o cale de atac extraordinara, de reformare,nesuspensiva de executare si nedevolutiva.

In CPC, obiectul recursului il reprezinta hotararile pronuntate in apel, precum si hotararile pronuntate in prima instanta, atunci cand legea a suprimat calea de atac a apelului.

NCPC spune ca, in toiate cauzele care, sub imperiul VCPC, se prevede ca se ataca numai cu recurs, din momentul intrarii in vigoare a NCPC, pt pricinile care vor incepe dupa acest moment, calea de atac va fi numai cea a apelului.

In materia contenciosului amdinistrativ, singura cale de atac a ramas recursul, in NCPC.

Recursul, sub imperiul VCPC, nu este o cale prea generoasa de atac, deoarece nu permite decat administrarea probei cu inscrisuri; insa, in reglementarea NCPC, devine o cale de atac mai generoasa, in cazul hotararilor care se ataca fara drept de recurs.

Subiectele recursului

Se aplica regulile din materia apelului.

Termenul de recurs

Este de 15 zile, curgand de la comunicarea hotararii. In cazul procurrului, se aplica aceleasi reguli de la apel.

Motivarea recursului

Disjungerea cererii de recurs si a motivelor de recurs nu mai opereaza => se depun in acelasi termen pe care legea il prevede pentru declararea recursului (prin cererea de recurs sau memoriu separat).

Exceptie: daca termenul de recurs curge de la pronuntarea hotararii, termenul de depunere a motivelor de recurs curge de la comunicare. Depunerea cererii de recurs inainte de comunicarea hotararii echivaleaza cu comunicarea hotararii; termenul de depunere a motivelor curge de la comunicarea hotararii.

Termenul de recurs este susceptibil de intrerupere in aceleasi conditii ca in cazul apelului.

Forma cererii de recurs

Art.3021 CPC – cererea este aproape identica cu cererea de apel. Insa, in cazul recursului, vorbim de motivele de legalitate pe care se intemeiaza recursul si dezvoltarea lor, nu de motive de fapt si de drept, ca in cazul apelului.

Motive de recurs

Art.304 CPC.1) instanta nu a fost alcatuita potrivit dispozitiilor legale: compunere gresita, judecatori incompatibili, recuzati in termen, numar de judecatori, nerespectarea aspectelor legate de distribuirea aleatorie sau continuitatea completului;2) cand hotararea a fost data de alti judecatori decat cei care au luat parte la judecata in fond a pricinii: hotararea a fost data de judecatori care nu au audiat partile;3) hotararea s-a dat cu incalcarea normelor de competenta de ordine publica: necompetenta generala sau necompetenta instantelor romane; in cazul necompetentei materiale si a celei teritoriale exclusiva, poate fi invocata, dar daca a fost invocata si in fond 4) instanta a depasit atributiile puterii judecatoresti;5) cand, prin hotararea data, instanta a incalcat formele de procedura prevazute sub sanctiunea nulitatii de art.105 alin(2) CPC: prevederile referitoare la competenta intra la motivele de la pct.16) daca instanta a acordat mai mult decat s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut: (plus petita sau extra petita)7) cand hotararea nu cuprinde motivele pe care se sprijina sau cand cuprinde motive contradictorii ori straine de

natura pricinii;8) cand instanta, interpretand gresit actul juridic dedus judecatii, a schimbat natura ori intelesul lamurit si vadit neindoielnic al acestuia – vizeaza o chestiune de fapt-> gresita interpretare a actului juridic; eroarea trebuie sa fi fost evidenta9) cand hotararea pronuntata este lipsita de temei legal ori a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a legii – solutia data de catre instanta nu este sustinuta de niciun text legal si nici macar de vreun principiu legal; sau pronuntarea instantei pe temeiul legal care nu mai exista (legea abrogata)- aplicarea gresita a legii in timp.

In NCPC, se prevede motivul de recurs de la pct. 5 in actualul CPC, cu mentiunea ca se prevede doar sanctiunea nulitatii, fara a se distinge daca este sau nu conditionata de o vatamare procesuala.

Atunci cand recursul este singura cale de atac, partile nu sunt tinute de motivele prevazute la art.304, ele vor putea invoca orice motive de fapt sau de drept=> in acest caz, se spune ca recursul are caracter devolutiv, dar aceasta este doar o iluzie (se poate administra doar proba prin inscrisuri). In NCPC, in acele putine cazuri in care recursul este singura cale de atac, nu mai exista acest caracter devolutiv partial, ci recursul se va judeca prin aceleasi reguli ca in cazul unui recurs dublat de apel (de ex: cauzele de contencios administrativ).

Nemotivarea recursului atrage sanctiunea nulitatii acestuia.

Nulitatea ar putea sa nu intervina, daca instanta invoca motive de ordine publica. Instanta le va pune in discutia partilor si va pronunta hotararea in baza acestora.

Nemotivarea nu echivaleaza cu gresita incadrare a motivelor; in acest caz, nu intervine nulitatea, ci instanta va proceda la recincadrarea motivelor, daca acest lucru este posibil.

Cererea de recurs produce urmatoarele efecte: a) investirea instantei;b) posibilitatea solicitarii suspendarii executarii Cererea de suspendare poate fi solicitata odata cu cererea de recurs sau in cadrul judecarii recursului. Cererea de suspendare se va solutiona cu citarea partilor, in sedinta publica si cu dare de cautiune; solutia se va da printr-o incheiere. Incheierea de suspendare nu are autoritate de lucru judecat, instanta poate reveni asupra ei.

* Sunt si situatii in care recursul este suspensiv de executare (stramutarea de hotare, desfiintarea de constructii sau alte asezari fixe etc.)

c) efectul non reformatio in peius – nu se aplica daca se descopera autoritatea de lucru judecat abia in recurs.

Cererea de recurs se depune la instanta care a pronuntat hotararea atacata.

Motivele de recurs se pot depune fie la instanta care a pronuntat hotararea, fie la instanta care judeca recursul, daca sunt depuse separat de cererea de recurs.

Taxa de timbru este de 50% din taxa datorata pt introducerea cererii de chemare in judecata, dar in cazul in care cererea s-a anulat, perimat, s-a respins ca prescrisa, taxa este una fixa.

Judecata cererii de recurs

Intampinarea este obligatorie.

Daca sunt declarate mai multe recursuri impotriva aceleasi hotarari, se judeca impreuna.

In recurs, nu se pot administra alte probe decat inscrisuri noi. Aceste inscisuri pot fi depuse pana la inchiderea dezbaterilor.

Solutiile care pot fi pronuntate de instanta de recurs

a) respingerea recursului;b) anularea recursului;c) perimarea recursului;d) admiterea recursului Solutii atunci cand instanta de recurs admite recursul si el este judecat de catre un tribunal sau o curte de apel – sunt 2 solutii posibile:- instanta poate sa caseze hotararea: pt motivele de la pct.1 la pct.5- instanta poate sa modifice hotararea: pt motivele de la pct.6 pana la pct.9 Daca sunt si motive de casare, si motive de modificare, solutia va fi casarea. Daca se gasesc numai motive de modificare, totusi instanta poate casa, daca este nevoie de administrarea unor probe pentru solutionarea fondului. Instanta va casa intotdeauna atunci cand instanta a carei hotarare a fost recurata nu a intrat in cercetarea fondului. Daca instanta modifica hotararea, pronunta ea insasi solutia pe fond. Daca instanta caseaza hotararea, poate casa:- cu retinere => regula- cu trimitere => exceptia: -> partea nu a fost legal citata si a lipsit de la judecata -> instanta de fond nu a intrat in cercetarea fondului Cauza se trimite spre rejudecare o singura data. -> instanta de fond nu a fost competenta (se trimite spre judecare, nu spre rejudecare, la instanta competenta). Cand trimite spre rejudecare, instanta poate sa trimita la aceeasi instanta sau la o alta instanta competenta.

La ICCJ, se caseaza cu trimitere. Va retine cauza spre judecare numai cand situatia de fapt a fost pe deplin stabilita, iar ea aplica in mod corect legea.

Dupa casare (fie cu retinere, fie cu trimitere), se reia judecata si se poate administra orice proba.

Cand avem de-a face cu casarea cu retinere, judecatorii care au casat hotararea nu sunt incompatibili sa judece. Dar, in cazul trimiterii spre rejudecare, judecatorul care a judecat devine incompatibil.

Judecata se reia, dupa casare, de la cel din urma act valabil. Casarea poate fi totala sau partiala.

* In NCPC, recursul isi schimba fizionomia in mod clar.

* ICCJ va judeca intr-o procedura compusa din doua faza:- faza filtrului: un judecator desemnat va verifica admisibilitatea recursului; se desfasoara fara citarea partilor; raportul se comunica partilor, care pot da lamuriri, pot face obiectiuni; daca se considera ca recursul este admisibil, se trece in faza a doua- faza examinarii recursului: daca completul de recurs considera ca problema respectiva necesita audierea partilor, atunci va cita partile; daca insa considera ca nu este necesara citarea partilor, judeca si pronunta solutia in camera de consiliu.

CĂILE DE ATAC DE RETRACTARE

Contestaţia în anulare şi revizuirea. Vizează hotărâri care sunt deja irevocabile, fiind căi excepţionale de atac. Orice interpretare dată lor trebuie să fie restrictivă. Ele viziează fie greşeli inacceptabile fie omisiuni grave fie apariţia unor situaţii care infirmă actele care au stat la baza hotărârii.

CONTESTAŢIA ÎN ANULARE

O cale de atac excepţională de retractare nesuspensivă de executare.

Obiectul contestaţiei în anulare. Art. 317 CPC (art. 377) – hotărârile irevocabile – de primă instanţă care au rămas irevocabile ca urmare a respingerii căilor de atc sau ca urmare a neatacării lor, hotărâri în apel sau recurs etc. În ceea ce priveşte contestaţia în anulare specială – art. 318 – numai hotărârile irevocabile date în recurs. O alt condiţie ataşată obiectului acestei contestaţii speciale – dacă se referă la omisiunea cercetării unui motiiv de recurs – să fie o hotărâre prin care s-a respins recursul ca nefondat (nu ca inadmisibil, instanţa trebuie s fi avut ocazia să se pronunţe pe fond).

Contestaţia în anulare de drept comun – motive :

• Procedura de chemare a părţii în ziua când sa judecat pricina nua fost îndeplinită. Necitarea părţii, citarea nelegală, partea a fost considerată că are termenul în cunoştinţă, dar se afla într-una din situaţiile în care este necesară citarea. Motivul nu vizează orice citare a părţii ci numai citarea pentru ziua în care s-a judecat pricina (ziua dezbaterilor finale).

• Încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privind competenţa – generală, materială, teritorială exclusivă, necompetenţa instanţelor române. Nu intră aici aspecte legate de greşita compunere a completului de judecată – extindere nepermisă. NCPC – este introdusă şi problema greşitei compuneri a completului.

Condiţiile de admisibilitate: comprimă obiectul contestaţiei şi motivele:

• Motivele să nu fi putut fi invocate pe calea apelului sau recursului. De la această condiţie există două excepţii – 1) art. 317 alin. 2 – se poate admite contestaţia în anulare dacă motivele au fost invocate în recurs, dar instanţa le-a respins pentru că aveau nevoie de verificări de fapt care nu au putut fi efectuate în recurs. Dacă verificările de fapt pe care le impica soluţionarea motivului de recurs au fost făcute de instanţa de recurs pe baza înscrisurilor şi s-a ajuns la o soluţie contrară celor susţinute de recurent contestaţia în anulare este inadmisibilă. 2)recursul a fost respins fără ca el să se fi judecat în fond – recursul a fost anulat, perimat sau respins pe baza unei excepţii peremptorii. Această condiţie nu condiţionaează respingerea recursului de inexistenţa culpei părţii. Dacă recursul se re respinge ca tardiv atunci contestaţia în anulare nu mai poate fi utilizată pentru că s-ar eluda dispoziţiile lui 317 CPC. NCPC – se introduce condiţia inexistenţei culpei. Art. 504 NCPC preia ipotezele de excepţie dar adaugă necesitatea inexistenţei culpei.

• Hotărârea să fie irevocabilă.

Obiectul contestaţiei în anulare de drept comun îl formează hotărârile irevocabile, dar nu toate – în primă instanţă dacă este atacabilă doar cu recurs unde se invocă necompetenţa generală şi se respinge (este posibilă). Cele mai obişnuite sunt hotărârile pronunţate în recurs.

Contestaţia în anulare specială. Motive :

• Hotărârea este rezultatul unei greşeli materiale. Deosebirea faţă de 281 CPC constă în afectarea soluţiei. La contestaţia în anulare este o greşeală care nu se află în dippozitiv dar ace afectează soluţia. Calcularea greşită a termenul de recurs urmată de respeingerea acestuia ca tardiv; anularea sau respingerea recursului deşi la dosar era plicul prin care motivele fuseseră depuse la poştă deoarece era în decalaj cu înregistrarea la instanţă. Nu reprezintă eroare materială situaţii le în care avem de a face cu o greşeală de drep chiar dacă este minoră – o instanţă respinge recursul ca netimbrat cu toate că persoana era scutită de taxă de timbru; dacă instanţa a avut o concepţie inacceptabilă cu privire la calculul termenelor; greşelile privind aprecierea unor probe – faptul că instanţa nu a observat că o clauză contractuală fusese ulterior scoasă din contract pe baza unui act adiţional la contract care se afla la dosar. Graniţa dintre greşeala materială şi observarea unor probe este foarte îngustă uneori. Este necesar ca această contestaţie să fie determinantă pentru soluţia procesului, dacă nu este ne putem încadra pe 281 CPC.

• Omisiunea instanţei de recurs de a se pronunţa asupra unui motiv de recurs. Pentru a fi aplicabil trebuie ca instanţa să fi repsins recursul sau să îl admită în parte. În realitate contestaţia în anulare va putea fi practic facută numai de recurent. Totuşi trebuie ca recursul să fie admisibil. Motivul trebuie să fi fost invocat în termen. Nu se aplică acest motiv în ipoteza în care recurentul reproşează instanţei că nu a analizat motive de ordine publică conform art. 306 CPC. Motivul se referă la omisiunea de a se pronunţa cu privire la motive nu cu privire la argumente, instanţa putând să grupeze argumentele şi să se pronunţe asupra lor în mod global. Se aplică atunci când instanţa omite să cerceteze nu şi atunci când instanţa a cercetat, dar într-un mod necorespunzător ( art. 6 pct. 1 CEDO unele instanţe consideră că motivarea trebuie să stafisfacă principiul efectivitărţii dreptului, motivarea trebuind să fie amplă. Soluţiile nu sunt unitare, deoarce codul vorbeşte de omisiune neculpabilă). Textul nu oferă o protecţie ce vizează calitatea actului judiciar sub aspectul motivării ci vizează dreptul părţii de a-i fi examinat motivul. Chiar şi ce mai mică referire la problema de drept face ca această contestaţie să nu fie admisibilă (motivul se respinge pentru că se aplică răspunderea contractuală).

Instanţa competentă - instanţa a cărei hotărâre se atacă. Dacă necitarea a apărut în faţa instanţei de apel şi s-a atact cu recurs şi acesta s-a anulat competentă este instanţa de apel.

Părţile care pot formul contestaţia . cele care au fost părţi şi în procesul a cărui anulare se cere sau succesoriilor.

Nu este suficientă verificarea calităţii de parte ci este necesar şi interesul.

Procedura de judecată. are loc de urgenţă şi cu precădere. Întâmpinarea este obiligatorie şi se depune cu 5 zile înainte de termenul de judecată. Nu este suspensivă de executare dar se poat cere suspendarea contra unei cauţiuni stabilite de instanţă. Pentru suspendarea provizorie – 10% din suma ce face obiectul pricinii sau de 500 de lei pentru cele neevaluabile în bani – preşedintele instnţei.

Termenul. Se analizează diferit după cum hotărârile sunt susceptibile de executare (oricând până la data începerii executării, iar dacă a început executarea în termen de 15 zile de la înştiinţarea despre înfiinţarea popririi sau de la înştinţarea prin somaţie sau de la primul act de executare) sau nesusceptibile de executare (în 15 zile de la luarea la cunoştinţă a hotărârii dar nu mai mult de 1 an de la ramânerea irevocabilă a hotărârii).

Ce înseamnă hotărâri susceptibile de executare şi nesusceptibile de executare? Hotărârea este calificată exclusiv în raport cu capetele de cerere principale.

În ceea ce priveşte luarea la cunoştinţă – nu trebuie confndată cu comunicarea care este o formă de luare la cunoştinţă. Luarea la cunoştinţă este o situaţie de fapt. NCPC – se comunică şi hotărârile instanţei de recurs.

Prin luarea la cunoştinţă textul se referă la hotărâre nu la soluţie.

SOLUŢIILE. Dacă admite contestaţia în anulare va anula hotărâre atacată şi va pronunţa o nouă hotărâre- acest lucru se poate face fie concomitent fie se soluţionează contestaţia şi se acordă un termen pentru rejudecarea cauzei.

Împotriva acestei hotărâri se poate formula o contestaţie în anulare, iar în unele cazuri şi o revizuire. Nu se poate face o nouă contestaţie pentru motive ce existau la formularea celei dintâi. Textul vizează o regulă existentă mai demult pe care NCPC o introduce la nivel general art. 177 alin. 3 NCPC – când se invocă nulitatea se invocă toate motivele de nulitate.

REVIZUIREA

O cale de retractare extraordinară nesuspensivă de executare.

Obiectul. Împotriva hotărârilor definitive (ca regulă generală), ca regulă specială – hotărârile date în recurs dacă au antamat fondul. Hotărâri pronunţate în primă instanţă şi neapelete (se poate exercita omisio medio); hotărâri date în apel; hotărâri date în recurs (să fi evocat fondul).

„hotărârea de recurs evocă fondul”- atunci când admiţându-se se modifică hotărârea atacată prin reevaluarea aspectelor de fapt/schimbarea situaţiei, sau atunci când instanţa de recurs pronunţă o hotărâre ca urmare a rejudecării fondului după casarea cu reţinere. Nu evocă fondul - recursul este anulat, perimat, respinf ca tardiv, respins ca nefondat (motivele de recurs sunt nefondate nu înseamnă că s-a intrat pe fond), ipoteza în care s-a admmis recursul şi s-a modificat hotărâre pronunţându-se o altă soluţie fără să se schimbe situaţia de fapt – art. 314 CPC (pronunţare asupra fondului, dar fără să se evoce fondul), hotărârile intermediare (cele prin care se casează hotărârea şi se reţine sau se trimitere pentru rejudecare).

I această condiţie este prevăzută expres numai pentru recurs, însă în doctrină şi practică există şi opinia conform căreia această regură se extinde şi la hotărârile date în apel şi în primă instanţă, deoarece în aceste situaţii oricum se evocă fondul. Dar nu toate hotărârile pronunţate astfel evocă fondul (prescripţie, netimbrare etc.). NCPC – extinde condiţia evocării fondului pentru toate hotărârile dar există şi excepţii – motive susceptibile de revizuire chiar dacă nu antamează fondul (hotărârile contrare, viclenia cu care a fost apărat un minor, partea a fost împiedicată să ajungă la instanţă).

În cazul în care o hotărâre este atacată cu apel şi acesta se respinge ca nefondat, care hotărâre se atacă cu revizuire cea din primă instanţă sau cea din apel ? cea din apel. Dacă apelul este perimat sau netimbrat? Cea de primă instanţă.

Motivele de revizuire:

• Dacă dispozitivul hotărârii cuprinde dispoziţii potrivnice care nu se pot aduce la îndeplinire. Partea poate formula o cerere de lămurire sau o revizuire – contradicţii din interiorul dispozitivului, nu cele privind contradicţii între considerente şi dispozitiv sau din considerente.

• Extra petita, minus petita, plus petita – se elimină ipotezele în care instanţa este obigată să se pronunţe din oficiu. Ipoteze de extra petita – reclamantul solicită capitalul şi instanţa acordă şi dobânzile, se acordă cheltuieli de judecată chiar dacă nu s-au cerut. Nu intră în situaţiile de extra petita– instanţa s-a pronunţat asupra unui capăt de cerere care a fost fomulat tardiv şi s-a soluţionat greşit tardivitatea. Plus petita – partea a solicitat dar într-un cuantum mai mic. Minus petita – există şi o altă procedură – completarea.omisiunea să se refere la capete de cerere ori cereri conexe principale sau accesorii, nu este caz de minus petita – omisiunea asupra probelor sau excepţiilor – există în acest caz căile de atac de reformare.

• Dacă obiectul prcinii nu se află în fiinţă. Se solicită predarea unor bunuri (individual determinate) şi nu s-a cerut un capăt de cerere privind predarea alternativă.

• Un judecător, martor sau expert care a luat parte la judecata cauzei a fost condamnat definitiv pentru o infracţiune privitoare la pricină; hotărârea a fost dată în temeiul unui înscris declarat fals; un magistrat a fost sancţionat disciplinar pentru rea credinţă sau gravă neglijenţă. Prima ipoteză – ideea de adevăr judiciar nu se împacă cu ideea unei probe false care a generat hotărârea. Ipoteza a treia – noţiunea de magistrat nu mai există în legea organizării, dar există noţiunea de magistratură (se referă şi la judecători şi la procurori) – se referă la un judecător. Este necesară sancţionarea discipliară pentru exerciţiul cu rea credinţă sau gravă neglijenţă a funcţiei şi exerciţiul să fi avut loc în acea cauză. NCPC – în cauză sau în legătură cu cauza. Nu este suficient să se reţină o sancţiune ci este necesar ca acea faptă să fi determinat soluţia. Ipoteza a doua – declararea ca fals a înscrisului în cursul judecăţii ar însemna că instanţa a continuat judecata iar în paralel printr-o hotărâre penală s-a declarat fals înscrisul. După terminarea procesului civil instanţa penală pronunţă hotărârea de condamnare. Prima şi a doua ipoteză – instanţa penală nu a pronunţat hotărârea de condamnare dar din alte motive decât inexistenţa faptei, acele ipoteze în care se constată stinsă acţiunea penală, ipoteze cade deşi înlătură posibilitatea pronunţării unei fapte penale nu înlătură consiceinţele în civil. Dacă există fapta instanţa civilă nu poate păstra – în ipoteza în care nu se ajunge la o hotărâre penală instanţa civilă va putea verifica pe cale incidentală şi pe baza constatărilor proprii s revizuiască hotărârea. A existat un text care a fost abrogat, dar legea de abrogare a fost declarată neconstituţională – dacă constatrea nu se poate face printr-o hotărâre penală instanţa civilă se va pronunţa

cu privire la existenţa sau inexistenţa faptei iar apoi asupra revizuirii. În cazul sancţionării judecătorului dacă nu se face pe cale principală nu se poate constata pe cale incidentală.

• Ipoteza I – un înscris care să nu fi fost depus la dosar până n momentul revizuirii; înscrisul să fi existat la data pronunţării hotărârii a cărei revizuire se cere (rezultă indirect din faptul că textul prevede că înscrisurile au fost reţinute de partea potrivnică sau nu au putut fi înfăţişate), jurispurdenţa – ÎCCJ – înscrisul să fie ulterior datei pronunţării hotărârii dacă se referă la situaţii anterioare sau acte preexistente dar partea nu avea acces la ele; ipoteza unor hotărâri judecăătoreşti pronunţate după data hotărârii care se atacă dacă procesul a început anterior. O altă condiţie este ca partea să prezinte înscisul în instanţă nu să solicite să se prezinte – 172 sau 175. Înscrisul să nu se fi putut prezenta din condiţii ma presus de voinţa părţii sau să fie reţinut cu viclenie de partea adversă. Înscrisul să fie determinant adică să aibă aptitudinea de a modifica soluţia. Ipoteza a II-a – într-o pricină s-a stabilit cu caracter definitiv că un imobil aparţine unei alte persoane, se face o cerere în evacuare, în schimb hotărârea iniţială se desfiinţează – a doua hotărâre poate fir evizuită. Nu este identică cu ipoteza de la pct 5 – hotărâre ulterioară.

• Statul sau alte persoane de interse sau utilitate publică, dispăruţii, incapabilii nu au fost apăraţi deloc sau cu viclenie. Se vorbeşte de o lipsă totală de apărare, orice prezenţă, act scris depus, ccerere de probe înlătură posibilitatea revizuirii. Viclenia trebuie dovedită.

• Existenţa unor hotărâri contrare. Reprezintă o apărare a principiului autorităţii de lucru judecat. Această autoritate este apărate prin mai multe mijloace – litispendenţa, suspendarea pe 244 CPC , invocarea autorităţii de lucru judecat atunci când o pricină este difenitivă sau irevocabilă şi una este încă în curs de judecată, revizuirea când sunt hotărâri irevocabile. Condiţii - hotărârile să fie contrare, contrarietatea trebuie să se manifeste la nivelul dispozitivului nu şi la nivelul considerentelor. Între cele deouă procese să existe triplă identitate de părţi, obiect şi cauză. Cele două hotărâri să fie pronunţate în procese diferite nu în cadrul aceluiaşi proces dar în ciluri proceusle diferite. Să nu se fi invocat excepţia autorităţii de lucru judecat în cel de-al doilea proces sau dacă s-a invocat instanţa să nu se fi pronunţat asupra ei. Prin cererea de revizuire să se solicite anularea celei de-a doua hotăriri. Revizuirea pe acest motiv implică anularea celei de-a doua hotărâri, deoarce instanţa de revizuire nu face o reexaminare. Fiind vorba de autoritate de lucru judecat duce la ideea că hotările contare trebuie să fi antamat fondul – uneori însfera acestor hotărâri pot apărea şi unele care să nu anatmeze fondul – constatrea prescrispţiei. Hotărârile în materie de ordonanţă preşedinţială nu este vizată de revizuire fiind o hotărâre vremelnică.

• Partea a fost împiedicată să se prezinte la judecată şi nu a putut înştiinţa instanţa. Imposibilitatea de prezentare şi imposibilitatea de a anunţa. Trebuie să fie mai presus de voinţa părţii.

• CEDO a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăţilor fundamnetale. Ipoteza dă valoare efectelor hotărrâii CEDO. Printr-o decizie a CCR s-a spus că este aplicabil şi atunci când este vorba de hotărâri care nu antamează fondul.

• Pronunţarea unei hotărâri a CCR cu privire la excepţia invocată în cauză. Partea să fi invocat o excepţie de neconstituţionlitate. După pronunţarea hotărârii şi rămânerea definitivă CCR să fi admis excepţia iar textul respectiv să fi avut incidenţă în cauza respectivă. Acest text a apărut după ce în anul 2010 (legea 177), invocarea excepţiei de neconstituţioanliate a încetat să mai suspende de drept procesul – partea are beneficiul aplicării pentru trecut.

În contencios administrativ - se poate revizui o hotărâre care a fost dată cu încălcare dreptului european. Nu se referă textul la ipoteza în care CJUE a pronunţat o hotărâre în baza unei întrebări preliminare, ci pur şi simplu după pronunţarea unei hotărâi se constată că nu s-a aplicat dreptul european şi se aplică în revizuire. Iniţial CCR a declarat o parte din el neconstituţional (termenul). Legiuitorul a abrogat în toatalitate textul. Când s-a făcut codul de procedură civilă CCR a declarat textul de abrogare a textului de abrogare – reînviind textul el existând în NCPC.

Instanţa competentă. Instanţa a cărei hotărâre se atacă. Dacă avem o hotărâre de primă instanţă neapelată – la prima instanţă. Dacă s-a făcut apel, dar a fosta nulat, perimat sau repsins fără o analiză în fond; s-a făcut apel, s-a făcut recurs, iar recursul a fost admis păstrându-se hotărârea primei instanţe, fără ca instanţa de recurs să evoce fondul – va fi competentă prima instanţă. Dacă s-a declarat apel, iar acesta s-a soluţionat în fond – hotărârea din apel, instanţa de apel. Hotărârile din recurs , numai dacă prin aceasta s-a evocat fondul (evocarea fondului înseamnă admiterea recursului şi reanalizarea şi reaprecierea situaţiilor de fapt; casarea cu reţinere). ÎCCJ – poate intra pe analiza situaşiei de fapt în materie de contencios administrativ.

În cazul revizuirii pentru pct. 7 – instanţei mai înalte în grad celor două instanţe care au pronunţat hotărârile, iar dacă acestea fac parte din circumscripţii judecătoreşti diferite – instanţei mai înalte în grad instanţei care a pronunţat prima hotărâre.

Termenul. Există un termen general de 1 lună, dar avem şi termene paticulare. Termenul de o lună se aplică cazurilor de revizire de la 1, 2 şi 7. Termenul curge de la comunicarea hotărârii definitive, iar dacă au fost date de instanţe de recurs de la pronunţare.

Termenul de 1 lună – pct. 3, curge de la ultimul act de executare.

O lună – pct. 4 – ipoteza în care martorul, expertul, judecătorul au fost condamnaţi definitiv; înscrisul a fost declart fals; curge de la luarea la cunoştinţă de către parte de hotărârea instanţei penale de condamnare ori de declarare a falsului. Dacă instanţa nu poate pronunţa acţiunea penală – termenul va curge

de la data când partea a luat cunoştinţă de împrejurările pentru care constatarea infracţiunii nu se ai poate face prin hotărâre penală, însă nu mai mult de 3 ani de la acest moment. Nu ne spune ce se întâmplă în ipoteza în care este vorba de sancţionarea disciplinară a judecătorului – pct. 4 a fost completat cu acestă sancţiune, şi nu au fost corelate art., se va aplica astfel termenul de drept comun – 1 lună – care curge de la momentul în care se ia act de hotărârea de sancţionare disciplinară.

Dacă nu se poate pune în mişcare sancţiune discipinară, dar nu dim motive care nu ţin de lipsa vinovăţiei – regula constatării pe cale incidentală – instanţele nu se pot subroga în atribuţiile CSM şi să facă verificările disciplinare.

Termenul de 1 lună – pct. 5 – el va curge de la data descoperirii înscrisurilor ori de la data la care s-a luat cunoştinţă de hotărârea desfiinţată sau modificată.

Motivul de la pct. 6 – termenul este împărţit, pentru stat şi autorităţi publice – o lună de la comunicarea hotărârii; în cazul dispăruţilor şi persoanelor incapabile – termenul este de 6 luni de la comunicare. Textul nu precede ce se întâmplă dacă hotărârea nu se comunică – va curge de la pronunţare.

Termenul de 15 zile - pct. 8 – curge de la încetarea împiedicării.

Termenul de 3 luni – pct. 9, 10 – curge de la data publicării hotărârilor în M.Of.

Termenul de revizuire în materie de contencios administrativ. Termenul de o lună care curge de la comunicare sau pronunţare după caz.

Termenele pot fi întrerupte. Se poate cere repunerea în termen în condiţiile generale.

Judecata. Se aplică regulile specifice judecăţii din care a rezultat hotărârea revizuită. Întâmpinarea este obligatorie. Nu este suspensivă de executare, dar la cerere se poate suspenda executarea. Dezbaterile vor fo limitate la admisibilitatea cererii de revizuire şi faptele pe care ea se întemeiază. Soluţiile care pot fi pronunţate nu sunt determinate de lege – va da hotărârea printr-un singura act sau două? Pentru pct. 1 – o singură hotărâre; pct. 2 – o singură hotărâre; pct. 3 – o singură hotărâre; pct. 4 – două hotărâri : o încheiere de admitere în principiu şi o rejudecare pe baza unor noi probe dace este cazul sau neţinând cont de înscrisul declarat fals. Când se judecă pe cale incidentală fie falsul, fie infracţiunea expertului, martorului etc. aceste persoane ar trebui citate chiar dacă nu sunt părţi în revizuire, deoarece pe baza acestor constatări se pot solicita ulterior daune. Pct. 5 – două hotărâri, dacă părţile nu solicită aplte probe instanţa poate pronunţa direct hotărârea, nemaifiind necesar să se pronunţe o încheiere de admitere în principiu; pct. 6 – două hotărâri; pct. 7 – o singură hotărâre, anularea celei de-a doua hotrâri, instanţa de revizuire nu va compara calitatea hotărârilor judecătoreşti contrare; pct. 8 – se poate pronunţa o singură hotărâre, în unele cazuri este posibil să se dea două hotărâri; pct. 9 şi 10 – două hotărâri.

Hotărârea pronunţată este suspusă căilor de atac care erau susceptibile a fo formulate împotriva hotărârii ce a făcut obiectul revizuirii. În cazul revizurii pentru hotărâri contrare calea de atac este recursul dacă instanţa de revizuire este chiar ÎCCJ hotărârea este irevocabilă. Dacă hotărârea care se anulează este une pronunţată în recurs nu se mai poate ataca, legea a dorit să elimite apelul ca şi cale de atac.

Despre hotărârea revizuită se face menţiune pe hotărârea iniţială.

RECURSUL ÎN INTERESUL LEGII

Nu este o cale de atac deoarece nu vizează controlul judiciar al unor hotărâri ci vizează aplicarea unitară a legii de către toate instanţele. Obiectul nu îl formează anumite hotărâri care să fie anulate, ci interpretarea şi aplicarea unitar a legii.

Etse la ora actuală cel mai eficient mijloc de unificare a jurisprudenţei.

Cine poate sesiza ÎCCJ? Poate fi formulat de către procurorul genereal al PÎCCJ din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei; colegiile de conducere ale ÎCCJ şi ale Curţilor de Apel; Avocatul Poporului.

Condiţiile de admisibilitate. Trebuie să se facă dovada că problemele d edrept au fost soluţionate diferit prin hotărâri judecătoreşti irevocabile – obiectul formează probleme de drept, iar nu de fapt şi să existe pe acele probleme de drept soluţii contara.

Competenţa. Revine ÎCCJ. În cadrul acesteia va fi judecat de un complet format din 25 d ejudecători – preşedintele ÎCCj sau vicepreşedintele, ce 4 preşedinţi de secţie şi 20 de judecători de la secţii – 14 de la secţia interesată şi câte 2 de la celelete. Dacă problema dedrept interesează mai multe secţii, preşedintele sau vicepreşdintele vor desemna numărul d ejudecători de la fiecare secţie, păstrându-se câte doi de la celelate secţii.

Preşedintele ÎCCj desemnează un judecător raportor de la secţia interesată, dacă avem mai multe secţii interesate pot fi numiţi mai mulţi. Acesta întocmeşte un raport ce trebuie să cuprindă soluţiile diferite, principale date, jurisprudenţa relevantă a CCR, CEDO; CJUE, şi dacă apreciază opinia unor specialişti de consultanţă, doctrina în materie. Judecătorul raportor va întocmi şi un proiect cae poate fi sau nu acceptat de judecători.

Şedinţa de judecată presupune participarea tuturor judecătorilor din complet. Judecătorul raportor face parte din complet şi nu este incompatibil. Recursul va fi ssuţinut de procurorul genearl sau de un procuror desemnat, fie de un judecător desemnat de ÎCCJ sau de Curtea de Apel.

Instanţa va pronunţa o decizie prin care poate respinge RIL - ul ca inadnimisibil sau va putea să îl admită spunând care este interpretarea corectă a textului de lege sau a principiului de drept. Hotărârea se adoptă cu 2/3 din numărul judecătorilor şi nu se admit abţineri. Decizia se publică în M.Of. după ce se motivează – în cel mult 30 de zile de la pronunţare, iar publicarea în 15 zile de la motivare. De la data publicării interpretarea devine obligatorie pentru toate instanţele.

PROCEDURILE SPECIALE (NCPC).

Cartea a VI –a – 14 proceduri speciale. O serie de proceduri preluate din vechiul cod şi îmbunătaţite. Pe lângă acestea avem câtva proceduri preluate din legi speciale : punerea sub interdicţie, procedura de declarare a morţii. Proceduri cu caracter de noutate – procedura ordonanţei de plată (somaţia de plată şi ordonanţa de plată); cererile cu valoare redusă – procedură transpusă dintr-un regulamnet european; procedura evacuării din imobilele folosite sau ocupate fără drept; procedura înscrierii drepturilor dobândite în temeiul uzucapiunii. A dispărut procedura cu privire la soluţionarea litigiilor comerciale evaluabile în bani dintre profesionişti. Avem un caz special în care un text din vechiul cod referitor la cauţiunea judiciară a fost extins la o întreagă procedură – procedura cauţiunii judiciare.

Aceste proceduri sunt în realitate un anasamblu de norme speciale de procedură civilă, derogatorii de la dreptul comun, dreptul comun fiind procedura contencioasă care este reglementată într-o carte a CPC – Cartea a II-a. normele speciale se aplică cu prioritate dar în măsura în care nu regelementează toate situaţiile ele se completează cu normele de drept comun.

Procedura divorţului.

Art. 914 -934 NCPC. Această procedură sub aspectul reglemetării este partajată între NCPC şi C.civ. : art. 373 -404. Această procedură se referă la divorţul judiciar, textele nefiind aplicabile în cazul divorţului administrativ.

Divorţul judiciar este soluţia găsită de legiuitor în situaţia în care nu mai este posibilă continuarea căsătoriei datorită unor motive temeinice. Deşi căsătoria are şi o natură contractuală, desfacerea ei nu poate fi numai rezultatul acordului de voinţă al părţilor.

Instanţa competentă. Art. 914 CPC – reglementează un caz special de competenţă materială şi teritorial, derogatoriu de la dreptul comun – se judecă de judecătoria :

• De la ultima locuinţă comună a soţilor (dacă au avut una) dacă cel puţin unul dintre soţi mai locuieşte în acea circumscripţie. Textul foloseşte termenul de locuinţă (în fapt) nu de domiciliu.

• Dacă nu au avut o locuinţă comună sau niciunul dintre ei numai locuieşte în acea circumscripţie – locuinţa pârâtului.

• Dacă pârâtul nu mai locuieşte în ţară – locuinţa reclamantului.

• Dacă nici reclementul şi nici pârâtul nu au locuinţa în ţară – părţile pot conevni să introducă cererea de divorţ la orice judecătorie din România, iar dacă nu se înţeleg – Judecătoria sector 5. Convenţia poate fi expresă sau tacită dar trebuie să existe la data primului termen la care părţile sunt legal citate conform NCPC pentru că la acel termen se poate ridica excepţia necompetenţei teritoriale. Judecătoria sector 5 – caz de competenţă teritorială exclusivă.

Cererea de divorţ. Art. 915 CPC – o cerere de chemare în judecată, dar cu elemente derogatorii. Acest articol se completează cu art. 148 – 149 NCPC.

• Numele minorilor. Sau menţiunea că nu există copii minori.

• Se va alătura o copie a certificatului de căsătorie, şi dacă sunt copii minori certificatele lor de naştere în copie. Copia trebuie să fie certficată de păţi.

• Înţelegerea păţilor rezultată din mediare dacă este cazul.

Efecte. Cererea de divorţ nu are efectul general – transformarea în drept litigios, ci căsătoria supravieţuieşte. Art. 386 NCPC – anulabile dacă au fost făcute în frauda celilalt soţ. Faţă de vechea reglementare cererea nu este necesar să fie depusă personal de către soţ.

În această materie este posibilă cererea reconvenţională. Însă aceasta are elemente derogatorii :

• Termen. Poate fi depusă cel mai târziu până la primul termen la care părţile au fost legal citate, pentru faptele petrecute până la acea dată, pentru celelalte fapte până la începerea dezbaterilor. Cererea se poate face chiar şi în apel pentru motivele apărute după acea dată.

• Nu poate fi disjunsă. Art. 916 alin. 1.

• Sancţiunea depăşirii termenelor. Decăderea soţului pârât din dreptul de a cere divorţul pentru motivele respective – în acel dosar. Ele vor putea sta la baza unei noi cereri de divorţ pe cale principală.

Calitatea proceduală. Desfacerea căsătoriei poate fi cerută numai de către soţi. Procurorul nu poate introduce cererea, nu este admisibilă intervenţia principală sau accesorie pe capătul principal. Totuşi soţul pus sub interdicţie poate cere divorţul prin reprezentant sau personal dacă dovedeşte că are capacitate la acel moment – art. 916 NCPC.

Cererea de divorţ are unele capete accesorii : posibile, iar altele obligatorii – art. 918 din NCPC.

Prin derogare de la principiu disponibilităţii, în această situaţie instanţa este obligată ca din oficiu :

• Soţii au copii minori – instanţa se va pronunţa asupra exercitării autorităţii părinteşti şi asupra contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere şi ntreţinere al copilului.

• Numele soţilor după divorţ.

Capete accesorii posibile : cererea de partaj, locuinţa minorului, stabilirea domiciliului minorului, prestaţia compnsatorie şi obligaţia de întreţinere între soţi, lichidarea regimului matrimonial. Instanţa se poate pronunţa pe despăgubiri datorate ca urmare a desfacerii căsătoriei – morale sau materiale.

Dacă soţii au fost căsătorit minim 20 de ani soţul exclusiv culpabil va fi obligat la plata unei plăţi

compensatorii care să asigure un nivel de trai egal cu cel dinaintea divorţului până când acesta va putea să îşi asigure singur acest standard.

Pe pacursul procesului instanţa paote lua şi măsuri vremelnice care se vor lua pe calea ordonanţei preşedinţiale – locuinţa minorului, întreţinerea etc. aceste măsuri vor fi luate de instanţa care judecă procesul şi vor fi aplicabile până la dezlegarea finală a procesului. Art. 919 NCPC – nu mai este necesară probarea condiţiei speciale de admisibilitate a urgenţei pentru ordonanţă.

Cererea de divorţ se timbrează fix, dacă avem şi capete accesorii – se taxează la valoare.

Judecătorul are obligaţia să încerce soluţionarea pe cale amiabilă. Art. 920 alin 2 are obligaţia ca la fiecare înfăţişare împăcarea păţilor.Prezenţa părţilor la nivelul instanţelor de fond (primă instanţă şi apel) este obligatorie. Prezenţa personală nu este cerută : dacă execută o pedeapsă privativă de libertate, este bolnav cu o boală gravă, este pus sub interdicţie, are reşedinţa în străinătate, se află într-o altă asemenea situaţie.

Judecarea cererii de divorţ. Se depune în exemplare multiple.toate regulile de la procedura contencioasă se aplică în consecinţă. Dar există şi reguli derogatorii.

Citarea pârâtului. Dacă citarea se face prin publicitate – dacă pârâtul nu se prezintă la primul termen instanţa va cere dovezi sau va cerceta dacă domiciliul arătat în cerere este veridic.

Probe. Sunt admisibile orice mijloace de probe : înscrisuri, martori, expertiză. Pot fi ascultaţi ca martori şi rudele. Nu pot fi ascultaţi ca martori descendenţii, însă instanţa este obligată să asulte minorul potrivit C.civ. – dacă a împlinit 10 ani, dacă are sub 10 ani instanţa va aprecia dacă îl ascultă sau nu.

Absenţa reclamantului la termenul de judecată în primă instanţă acesta lipseşte nejustificat şi pârâtul vine – cererea se respinge ca nesusţinută, dacă lipseşte şi pârâtul – suspendarea.

Renunţarea la judecată – în dvorţ poate renunţa oricând în tot cursul judecăţii chiar dacă prârtul se împotriveşte. Cererile reconvenţionale vor fi judecate.

Împăcarea păţilor – soţii se pot împăca în tot cursul judecăţii, chiar dacă nu s-au plătit taxele de timbru, iar dacă se împacă se dă o hotărâre definitivă. Împăcarea nu are autoritate de lucru judecat.

Decesul unuia dintre soţi – art. 925 alin. 1 – încetează căsătoria şi prin încheiere definitivă se încheie dosarul. Alin. 2 – decedează reclamantul, culpa exclusivă a pârâtului şi reclamantul lasă moştenitori – moştenitorii pot continua procedura – dacă se constată culpa exclusivă a prâtului (căsătoria înceteazăla data introducerii cererii de divorţ) – desface căsătoria, dacă nu – se închide dosarul de divorţ.

Hotărârea de divor prin derogare de la dreptul comun nu se va motiva dacă părţile cer acest lucru.

Hotărârea de primă instanţă este supusă numai apelului.

Căile de atac de retractare – art. 927 – dacă unul dintre soţi s-a recăsătorit hotărârea nu este supusă contestaţiei în anulare sau revizuire.

Căsăstoria se consideră desăcută la momentul când se pronunţă hotărârea definitivă. Această

hotrâre se trimite de instanţă regsitrului de stare civilă registrului comerţului (dacă unul dintre soţi este profesionist).

Modalităţi de desfacere a căsătoriei. Au fost diversificate mijloacele : divorţ din culpă (divorţ din culpă tradiţional şi divoţul datorat separaţiei în fapt îndelungare) şi divorţul remediu (prin acordul soţilor şi din motive de sănătate).

Divorţul datorat culpei soţilor. Reprezintă dreptul comun şi necesită cel puţin culpa unui soţ. Culpa exclusivă în lumina C.civ. capătă semnificaţii patrimoniale – pierde beneficiul contractului de locaţiune; pierde dreptul de a fi despăgubil în situaţia în care se muta din acel imobil; impac asupra obligaţiei de întreţinere între soţi; este posibil să plătească despăgubiri; poate fi obligat la plata prestaţiei compensatorii.

În urma administrării probelor instanţa are următoarele soluţii :

• Cerere de divoţi + întâmpinare – admite cererea de divorţ pentru culpa pârâtului, pentru culpa comună sau respinge cererea.

• Dacă se formulează şi cerere reconvenţională. Admite cererea respinge reconvenţionala, admite reconvenţionala respicnecererea etc. dacă nu se face reconvenţională nu se poate pronunţa divorţul din culpa reclamantului.

Divorţul datorat separaţiei în fapt. Dacă soţii au fost separaţi în fapt cel puţin 2 ani se poate pronunţa o hotărâre dacă îşi asumă eşcul căsătoriei. Dacă reclamntul este de acord se poate transforma în divorţ prin acordul soţului. Această situaţie de fapt poate forma obiectul altui tip de divorţ.

Divorţul remediu. Prin acord – soţii pică de acord cu desfacerea căsătoriei nemaiexistând nicio restricţie. Cererea se semnează de ambii soţi sau de un mandater cu procură specială autentică. Procedura este simplificată. Hotărârea dată este definitivă. Hotărâreadată nu face menţiunea de culpă. pe capetele accesorii - soluţia este supusă căilor de atac protrivit dreptului comun.

Divorţul din motive de sănătate. Singurul motiv este starea de sănătate. Singurul care are calitate procesuală activă – soţul bolnav. Nu se face menţiune despre culpă. Probe – înscrisuri medicale sau expertiză medicală. Soţul care nu este bolnav poate cere divorţ pe cel din culpă.

PROCEDURA PARTAJULUI JUDICIAR.

Art. 979 – 995 NCPC. C.civ. – 632, 669, 671, 674, 1142, 1143 etc.

Vizează încetarea unei stări de coproprietate. Poate fi voluntar sau judiciar.

Proprietate comună – art. 632 C.civ – formele proprietăţii comune – proprietatea pe cote păţi, în devălmăşie şi indiviziunea (coproprietatea care rezultă din succesiune). Aceste forme de properiatte comună pot genera ori un partaj voluntar ori unul judiciar. potrivit art. 639 C.civ. – imprescriptibilitatea acţiunii în partaj.

Materie de competenţă. Lucrurile deiferă în funcţie de calea procedurală aleasă d eparte pentru a efectua partajarea. Dacă acesta este cerut pe cale accesorie potrivit regulii că cererea accesorie şi principală se judecă împreună, partajul va fi judecat împreună cu cererea principală.

Dacă partajul este pa cale principală din punct de vedere material – judecătorie,iar din punct de vedere teritorial – domiciliul pârâtului (bunuri mobile); dacă se partajează şi bunuri imobile – locul situării imobilului.

Sub aspectul cadrului procesual părţile sunt în acelaşi timp reclamanţi şi pârâţi.

Ce trebuie să cuprindă cererea ? pe lâângă menţiunile din 194 NCPC – persoanele între care urmează să aibă loc partajul, titlul pe baza căruia este cerut, toate bunurile supuse paratjului, valoare lor, locul unde se află, persoana care le deţine sau le administrează. Partajul este o cerere care se timbrează la valoare.

Instanţa are un rol activ special având obligaţia să stăruie ca părţile să împartă bunurile prin bună învoială. La primul termen de judecată dacă părţile sunt prezente va întreba cu privire la starea bunurilor şi locul unde se află. Când se contestă masa partajabilă, cota, - este obligat să formuleze cerere reconvenţională care se va taxa la valoare. Dacă păţile pe parcursul procesului de partaj ajung la o înţelegere instanţa va lua act de tranzacţie – care poate fi totală (se dă o hotărâre de expedient) sau parţială (hotărâre de expedient parţială). A

Sub sancţiunea nulităţii – partajul se face între toţi. Dar nu este interzis un partaj parţial cu privire la anumite bunuri.

Procedura de judecată. instanţa trebuie să stabilească : bunurile, caliatea de coproprietar, cotele, dacă avem o moştenire – datoriile. Instanţa are două posibilităţi : dacă partajul în natură este posibil – art. 983 NCPC – instanţa procedează la formarea loturior şi atribuirea lor (dacă partajul în natură este posibilă fără alte activităţi tehnice). dacă sunt necesare măsuri – instanţa pronunţă o încheiere de amditere în principiu prin care se dezeleagă : calitatea, cota, bunurile supuse împărţeii. Această încheiere este atacabilă cu apel odată cu hotărârea. Prin acceaşi încheiere instanţa mai saoluţionează dacă este cazul : cererile de reducţiune sau raport, va dispune efectuarea unei expertive pentru formarea loturilor.

Această încheiere poate fi completată cu o încheiee de admitere în principiu suplimentară.ambele se atacă numai odată cu fondul.

După ce a fost dispusă expertiza – din acest moment se pune problema partajării efective a bunului. Expertul pin expertiză nu va atribuii loturile părţilor. La formarea loturilor art. 987 oferă nişte criterii : acordul părţilor, natura bunurilor, etc.

Modalităţile de partaj :

• Partajarea în natură care este regula.

• Atribuirea bunului / bunurilor către unul dintre coproprietari cu obligaţia acestuia de a da despăgubiri.

• Vânzarea bunurilor – şi distribuirea în natură a sumei de bani.

• Închiderea procesului de partaj.

Art. 988 şi 989 reglementează atribuirea bunului unuia dintre coproprietari. Se dă bunnul provizoriu dar cu obligaţia a consemna despăgubirile. Dacă se consemnează prin hotărâre se tranşează fondul. Dacă nu instanţa va atribui bunul altui copropritar.

Art. 990 – vânzarea are două variatente : de bună învoială (instanţa ia act de înţelegere, iar instanţa ia un termen ce nu poate fi mai mare de 3 luni), dacă nu se înţeleg instanţa va dispune vânzarea prin încheiere în condiţiile art. 990 alin. 3. Încheierea prin care s-a luat act de vânzare prin învoială sau ca aceasta să se facă prin executor poate fi atacată separat cu apel.

Închiderea dosarului de partaj – această hotărâre nu are autoritate de lucru judecat.

Soluţionarea cererii. Instanţa va da o hotărâre care are efect constitutiv, ea odată pronunţată este titlu executoriu şi poate fi pusă în executare; este supusă numai apelului dacă partajul este făcut pe cale principală, dacă este făcut pe cale incientală calea de atac este cea a cererii principale.

Termenul de prescripţie al executării silite – 10 ani.

Dacă nu s-a cerut expres predarea bunului prin partaj este necesar să se facă o acţiune în revendicare, iar hotărârea de partaj va fi titu.

ORDONANŢA PREŞEDINŢIALĂ (Briii)

Sediul materiei : art. 581 – 592 CPC.

Scopul instituţiei – nu este de a tranşa probleme de drept pe fond ci de a tranşa în mod provizoriu aspecte care ar putea să lipsească de sens sau de substabţă dreptul subiectiv ce ar urma să fie dedus judecăţii sau ar urma să fie dedus juedcăţii sau să înlăture pericolul unor cauze majore ce ar putea interveni.

Din punct de vedere al materiilor în care poate fi găsită – în domeniul familiei; în materia servituţii; în materia executării silite; în legătură cu activităţile între profesionişti sau în legătură cu activitatea unor societăţi.

Condiţiile şi procedura.

Trei condiţii de admisibilitate:

• Urgenţa. CPC defineşte urgenţa prin raportare la câteva situaţii – atunci când intervenţia este necesară pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere; când este necesară pentru prevenirea unei pagube iminente care nu se poate repara, sau ar fi deosebit de anevoioasă proporţional cu valoarea dreptului; măsura ar fi necesară pentru înlăturarea unor piedici care s-ar ivii în calea executării.

Raportarea la unle dintre aceste trei ipoteze conduce la urgenţă.

• Caracterul vremelnic. Măsura intervine pentru a reglementa cu caracter provizoriu, netranşând problema de drept pe fond, şi nici nu poate avea un caracter definitiv. Uneori caracterul provizoriu rezultă chiar din solicitarea reclamantului, alteori caracterul vremelnic nu este chiar a taât de bine conturat. Este posibil să nu existe un proces (ex cu privire la servitute), este probabil ca această măsură se devină definitivă de facto – nu se mai intentează o acţiune.

• Neprejudecarea fondului. Nu se pot clarifica aspecte de fond – nu se poate cere anularea unui act, rezoluţiunea, despăgubiri, recunoaşterea unui drept etc.

Competenţa – instanţa care se poate pronunţa asupra fondului. Nu trebuie înţeles că trebuie să existe un proces pe fond aceasta putând să existe sau nu.

Procedura. Se desfăşoară fie cu citare fie fără citare judecătorul fiind cel care alege în funcţie d ecauză. Judecata se face de urgenţă şi cu precădere.

Cererile incidentale. Cererea reconvenţională nu este admisibilă deoarece art. 119 CPC prevăd că prin cererea reconvenţională pârâtul formulează pretenţii împotriva reclamantului. În practică s-a spus că ar fi acceptabilă dacă se solicită tot măsuri urgente şi vremelnice (te iubesc briiii !!!). Nu se pot face cereri de chemare în garanţie, arătare a titularului dreptului sau de chemare în judeată a altor persoane. În cazul intervenţiei – ar fi admisibilă daă se solicită tot măsuri cu caracter provizoriu (ar trebui respinsă datorită incompatibilităţii, putând să le ceară pe calea unei ordonanţe separate, la fel şi la cererea reconvenţională).

Întâmpinarea. Este obligatoorie când procedura este cu citarea păţilor. NCPC nu va mai fi obligatorie.

Probatoriul. Este admisibilă orice probă, dar în practică se menţionează că trebuie cerute şi încuviinţate acele probe care nu ar denatura caracterul urgent al procedurii.

Soluţia. Instanţa nu poate amâna pronunţarea cu mai mult de 24 de ore (termen de recomandare), iar motivarea se face în cel mult 48 de ore (de recomandare).

Căile de atac. VCPC – numai recurs. recursul nu este suspensiv de executare, termenul este scurt de 5 zile care curge de la comunicare sau dela pronunţare după caz. Recursul se judecă cu citarea părţilor dar se păstrează caracterul urgent.

Hotărârea nu are autoritate de lucru judecat. Faţă de o judecată în fond sau faţă de o altă cerere de ordonanţă preşedinţială dacă situaţia de fapt s-a schimbat. Se poate folosi autoritatea în sens pozitiv dar acest lucru nu ţine de excepţie ci d eprobe.

NCPC – la condiţii se mai adaugă o condiţie care exista în jurisprudenţă şi doctrină – existenţa unei aparenţe de drept în favoarea celui care solicită. Această condiţie era recunoscută în jurisprudenţă în sensul că

se analiza situaţia astfel încât să existe o aparenţă de drept.

În ceea ce priveşte problema urgenţei şi vremelniciei – este cerută în context general, dar sunt situaţii în cale legea civilă solicită ca anumite măsuri să se adopte pe calea ordonanţei. În acest caz eşti scutit de proba urgenţei şi vremelniciei – materia apărării drepturilor nepatrimoniale art. 255 C.civ.; art. 1045 până la 1048 NCPC;

Există şi situaţii de ipoteze care sunt extrem de apropiate ordonanţei dar pentru care legea prevede proceduri speciale – suspendarea unui act administrativ (art. 14 şi 15 din legea contenciosului administrativ); în materia acţiunilor posesorii – luarea măsurilor pentru conservarea bunului posedat – aplicarea regulior acestei proceduri. Suspendarea executării în materie de recurs (până la ajungerea dosarului la instanţa de recurs).