pandectele romÂne93 vintilă dongoroz ofiţer de poliţie judiciară. comiterea unui delict în...

6/2015

PANDECTELE ROMÂNE

ROMANiAN PANDECTS

Drepturile de Copyright apartin editurii Wolters Kluwer. Acest exemplar a fost achizitionat de:LAZAR IOAN, [email protected], CABINET INDIVIDUAL DE AVOCAT STANCA IOAN, 19918434, la data: 13-02-2015, prin comanda: #4233

Revista Pandectele Române este o publicaţie Wolters Kluwer România, parte a grupului internaţional Wolters Kluwer. Editura Wolters Kluwer este recunoscută de Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din Învăţământul Superior.

Pandectele Române

Copyright © Wolters Kluwer

Director General Wolters Kluwer România: Dan STOiCA

Senior Publisher Reviste Wolters Kluwer România: Adrian Toni NEACȘUCoordonator reviste: Alina CRĂCiUNDTP: Marieta iLiE

Wolters KluwerBdul. Tudor Vladimirescu nr. 22, Green Gate, et. 6Sector 5, Bucureşti 050881

WoltersKluwer.ro

Revista Pandectele Române este o revistă indexată în baze de date internaționale (EbSCO, ProQuest, HeinOnline).

Romanian Pandects is indexed in international databases (EbSCO, ProQuest, HeinOnline).

Copyright © 2015 – Toate drepturile rezervate Editurii Wolters Kluwer România. Nicio parte din această publicaţie nu poate fi reprodusă, arhivată sau transmisă sub nicio formă prin niciun mijloc electronic, mecanic, de fotografiere, de înregistrare sau oricare altul fără permisiunea anterioară în scris a editorului, cu excepţia cazului în care se citează pasaje în lucrări știinţifice și celelalte excepţii permise de Legea nr. 8/1996, privind dreptul de autor și drepturile conexe, la articolele 33, 34, 35.


FONDATOR

Constantin HAMANGIU

DiRECTOR

Prof. univ. dr. Mircea DUȚUDirector al Institutului de Cercetări Juridice al Academiei Române

COLEgiUL ŞTiiNŢiFiC

Prof. univ. dr. Corneliu BÎRSAN

Prof. univ. dr. Dan CHIRICĂ

Prof. univ. dr. Viorel Mihai CIOBANU

Prof. univ. dr. Dan Claudiu DĂNIȘOR

Prof. univ. dr. Ion DELEANU

Prof. univ. dr. Ion DOGARU

Prof. Hugues FULCHIRON

Prof. Nicolas QUELOZ

COLEgiUL DE REDACŢiE

REDACTOR ȘEF

Jud. Adrian Toni NEACȘU

MEMbRi

Lect. univ. dr. Raluca BERCEA

Prof. univ. dr. Radu CATANĂ

Prof. univ. dr. Sevastian CERCEL

Avocat, dr. Horaţiu Dan DUMITRU

Conf. univ. dr. George Liviu GÎRLEŞTEANU

Prof. univ. dr. Mihai Adrian HOTCA

Prof. univ. dr. Dan LUPAŞCU

Prof. univ. dr. Bianca SELEJAN-GUȚAN

Conf. univ. dr. Irina SFERDIAN

Prof. univ. dr. Elena Simina TĂNĂSESCU


Cuprins

CUPRiNS


CUPRINS | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 5

EDiTORiAL

9 Mircea DUŢURăspunderea pentru viitor

DOCTRiNĂ19 ioan LAZĂR

Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi în dreptul european al concurenţei (Partea a II-a)

61 Alex KiSRestituiri anormale. Nulităţi

81 Vlad – Teodor FLOREAConceptul și limitele practicilor concertate în lumina dreptului concurenţial al Uniunii Europene

DiN ARHiVA PANDECTELOR ROMÂNE93 Vintilă DONgOROZ

Ofiţer de poliţie judiciară. Comiterea unui delict în exerciţiul funcţiunei. Partea lezată. Dacă poate sesiza direct instanţa competinte, adică curtea de apel? Art. 493 pr. Civ.

99 D. COTRUTZVânzare silită. Închiderea dosarului vânzărei pe baza declaraţiei creditorului că s’a îndestulat complet. Cerere de redeschiderea vânzărei pe motiv că nu s’a îndestulat complet. Admisibilitatea ei

JURiSPRUDENŢĂ NAŢiONALĂ107 Procedura insolvenţei. Comunicarea actelor de procedură prin Buletinul procedurilor

de insolvenţă (Curtea de Apel Brașov, decizia nr. 38/R din 22 ianuarie 2014)109 Contestaţie împotriva hotărârii adunării creditorilor. Alegerea comitetului creditorilor

(Curtea de Apel Brașov, decizia nr. 88/R din 5 februarie 2014)111 Creanţă izvorâtă din contractul de leasing. Aplicarea dispoziţiilor art. 1070

C. civ. cu privire la reducerea cuantumului clauzei penale în situaţia executării parţiale a obligaţiei principale (Curtea de Apel Brașov, decizia nr. 135/R din 12 februarie 2014)

MERiDiANE JURiDiCE115 Andrei DUŢU

Uniunea Europeană. O mai bună legiferare, pentru o eficienţă juridică sporită117 Andrei DUŢU

CEDO. Hotărârea din 10 martie 2015 – condamnarea Turciei pentru încălcarea art. 8 (dreptul la respectarea vieţii private şi de familie), prin refuzul autorităţilor de a acorda o autorizaţie de schimbare a sexului unei persoane transsexuale, pe motiv că aceasta nu se afla într-o incapacitate definitivă de a procrea

iSTORiA JURiDiCĂ121 Petruț-george bRAN

Libertatea potrivit lui Florentinus şi potrivit lui Montesquieu. Observaţii critice

AgORA131 Ugo MATTEi (Traducere de Liviu Damşa)

O teorie a dreptului imperial: studiu privind hegemonia şi rezistenţa latină (Partea a III-a)


6 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | CUPRINS

EDiTORiAL

9 Mircea DUŢULiability for the future

DOCTRiNE

19 ioan LAZĂRCollusion between businesses in European competition law (Part II)

61 Alex KiSAbnormal restitutions. Nullities

81 Vlad – Teodor FLOREA The concept and limitations of concerted practices in terms of EU competition law

PANDECTELE ROMÂNE - ARCHiVES93 Vintilă DONgOROZ

Judicial police officer. Commission of a delict while performing one’s duty. Injured party. Whether one can bring the case before the competent court, i.e. the Court of Appeal? Art. 493 Civ. Proc. Code

99 D. COTRUTZSale by a writ of execution. Closing the sale file on the basis of the creditor’s statement that he fully recovered his debt. Request for reopening the sale file on the ground that he did not fully recover his debt. Admissibility

NATiONAL CASE LAW107 Insolvency proceedings. Communication of procedural acts through the Insolvency

Proceedings Bulletin (Brașov Court of Appeal, decision no. 38/R of 22 January 2014)

109 Contestation against the decision of the creditors’ assembly. Electing the creditors’ committee (Brașov Court of Appeal, decision no. 88/R of 5 February 2014)

111 Claim arising out of the leasing contract. Application of art. 1070 Civ. Code on the reduction of the criminal clause amount in case of partial performance of the main obligation (Brașov Court of Appeal, decision no. 135/R of 12 February 2014)

JURiDiCAL COORDiNATES115 Andrei DUŢU

European Union. Better legislation for greater legal effectiveness117 Andrei DUŢU

ECHR. Judgment of 10 March 2015 – condemning Turkey for violation of art. 8 (the right to respect for private and family life) based on refusal by the Turkish authorities to grant authorisation for gender reassignment surgery on the grounds that the person requesting it, a transsexual, was not permanently unable to procreate

LAW HiSTORY121 Petruț-george bRAN

Freedom according to Florentinus and according to Montesquieu. Critical remarks

AgORA131 Ugo MATTEi (Translation by Liviu Damşa)

A theory of imperial law: a study on Latin resistance and hegemony (Part III)


EDiTORiAL


EDITORIAL | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 9

Răspunderea pentru viitor

RĂSPUNDEREA PENTRU ViiTOR[1]

Deşi tinde să ocupe (juridic) noi teritorii, în virtutea unei vocaţii universale intrinseci şi aparent a intrat deja şi în Codul civil român din 2011 într-o anumită măsură [prin prevederile art. 1385 (2)], răspunderea pentru viitor a apărut recent în zona conceptelor şi reprezintă o contribuţie remarcabilă a dreptului mediului la dezvoltarea teoriei post-moderne a responsabilităţii. Într-adevăr, ideea răspunderii pentru riscurile şi daunele care ar putea surveni în viitor are la origine perspectiva deschisă de gândirea ecologistă prin lucrarea Principiul responsabilitate a lui H. Jonas, apărută în 1979 şi urmată de o amplă mişcare de idei, practici social-politice şi reglementări juridice. Ea pornea de la constatarea apariţiei marilor riscuri ale societăţii post-moderne legate de mediu şi viu, care pot determina pagube deosebit de grave şi ireversibile şi în privinţa cărora deci este mai bine a le evita, decât a aştepta producerea şi, apoi, a încerca repararea lor.

S-a pus atunci problema dacă instituţia clasică a răspunderii ar putea dobândi o nouă dimensiune şi ar fi capabilă să ajungă la o funcţie de prevenţie cvasi-absolută, aşa încât să devină fundamentul acţiunii vizând împiedicarea continuării şi apariţiei activităţilor susceptibile a provoca prejudicii grave şi ireversibile[2].

Luarea în considerare a daunei viitoare, întemeiată pe un risc încă incert, dar suficient de periculos, a apărut şi rămâne mai ales apanajul unei conjugări la viitor a răspunderii de mediu (Directiva nr. 2004/35/CE admiţând deja, la nivelul dreptului pozitiv, răspunderea în cazul unei „ameninţări iminente”), prezentând, în acelaşi timp, perspective certe de dezvoltare, în condiţiile unei tot mai largi recunoaşteri a principiului precauţiei, diversificării semnificaţiilor sale şi multiplicării domeniilor de aplicare.

Atari evoluţii implică o mutaţie fundamentală în materia răspunderii, prin abandonarea „dreptului daunelor”, spre a ajunge la „dreptul riscurilor”, solicitând

[1] Discurs de răspuns, rostit cu ocazia decernării titlului de Doctor Honoris Causa, al Universităţii „Valahia” din Târgovişte, 12 iunie 2015.[2] J. Rochefeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, Paris, 2011, p. 525.


10 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | EDITORIAL

Mircea DUȚU

din punct de vedere teoretic un efort creator consistent spre a surprinde şi defini cât mai exact posibil noul cadru conceptual şi profilul elementelor sale constitutive.

Şi mai dificilă va fi, desigur, admiterea şi impunerea sa în practica administrativ judiciară, care presupune confruntarea cu datele unei tradiţii multiseculare, conservatoare şi trecerea bruscă la paradigme noi şi abordări concrete radical diferite.

Apărută în doctrina franceză, în urmă cu peste un deceniu şi jumătate, mai întâi în doctrina de dreptul mediului, dar extinsă şi preluată apoi şi la cea de drept privat, problema răspunderii pentru viitor a pătruns în lumea ideilor juridice din multe ţări, aşteptându-se o reacţie inclusiv dintr-o perspectivă românească.

1. Factorii emergenţei răspunderii pentru viitor

Necesitatea şi reflecţia privind o nouă concepţie asupra răspunderii, îndreptată spre viitor au fost impuse mai ales de mutaţiile radicale intervenite în privinţa riscurilor şi a implicaţiilor acestora asupra daunelor cauzate şi supuse evitării şi/sau reparării lor.

Referitor la primul factor de emergenţă, evoluţiile înregistrate se referă, pe de o parte, la noile folosinţe ale tehnologiei şi consecinţele acestora (utilizarea radioactivităţii, biotehnologiilor ori nanotehnologiilor), iar pe de alta la apariţia fenomenelor care prezintă posibilitatea distrugerii omului şi a mediului său de existenţă, a întregii lumi vii ori de a le modifica în mod ireversibil (precum încălzirea globală şi schimbările climatice, riscul nuclear ş.a.). Acest potenţial de distrugere, modificare şi/ori creaţie este fără precedent, se conjugă cu caracterul de ireversibilitate şi, totodată, în plan temporal efectele respectivelor riscuri se manifestă nu numai în prezent ci, mai ales, în viitor, într-un ritm deosebit de rapid şi, drept urmare vor fi percepute cu precădere sau chiar exclusiv de generaţiile care urmează a se naşte. Nu în ultimul rând, în perspectivă spaţială este vorba de riscuri planetare, cu manifestare concomitentă sau propagare rapidă la nivel global, aşa cum se manifestă schimbările climatice sau marile accidente nucleare, cu repercusiunile interesând întregul viu dar şi întreaga specie umană.

Asemenea particularităţi ale noilor riscuri se prelungesc, în mod corespunzător, şi în planul daunelor (posibil) a fi provocate, care prezintă o serie de specificităţi în raport cu exigenţele impuse de Codul civil şi abordarea clasică potrivit căreia, pentru a fi indemnizată, o daună trebuie să fie individuală (personală), actuală şi certă. Referitor la prima cerinţă, daunele vizate de răspunderea pentru viitor sunt, în general colective, afectează un număr semnificativ de persoane şi pot să se manifeste chiar sub formă de catastrofe (inundaţii, alunecări de teren ş.a.). Dar dincolo de asemenea trăsături generale, acestea pot privi chiar specia umană ca atare (ca în cazul manipulării viului) ori ansamblul sistemului vieţii (biosfera, ecosfera), să depăşească indivizii, să fie „obiective” ori, adeseori, complexe, în sensul că se suprapun mai multe forme de prejudicii, dintre care dauna subiectivă




(resimţită de o persoană), nu reprezintă decât o componentă şi aceasta minoră în raport cu restul.

Un loc aparte ocupă, în acest context, daunele ecologice propriu-zise, „prejudiciul ecologic pur”, existenţe dincolo de orice lezare a unui interes uman, care afectează mai degrabă „relaţii, decât lucruri”, constă în distrugeri ori degradări punctuale, se manifestă mai ales ca rupturi ale anumitor echilibre, atingeri ale unor procese ecologice, ale ecosistemelor ori speciilor, recunoscută şi consacrată ca atare în jurisprudenţa franceză, prin cazul Erika (2012).

În raport cu exigenţa tradiţională ca dauna să fie actuală, prejudiciile invocate sunt viitoare, în situaţia ireversibilităţii şi consecinţelor potenţiale impunându-se pierderea unei şanse ori a unei indemnizări în absenţa prejudiciului constatat. Astfel, trebuie luat în considerare riscul de prejudiciu grav şi ireversibil.

În fine, referitor la cerinţa caracterului cert al daunei este de observat că, răspunderea pentru viitor priveşte adesea doar prejudicii înalt plauzibile, chiar incerte. Deosebit de utilă devine astfel o gradare a riscurilor în două categorii: prima, cea a riscurilor dovedite, ori cel puţin probabilizabile, în sensul că studii ştiinţifice fiabile permit stabilirea lor, cea de-a doua, cea a riscurilor incerte, pe care evaluarea ştiinţifică permite totuşi a le califica drept plauzibile.

După cum se poate uşor constata, dincolo de o atare categorisire două aspecte comune se degajă: daunele în cauză nu se prezintă ca şi certe şi, respectiv, stabilirea unei legături de cauzalitate între faptul generator şi prejudiciu rămâne deosebit de dificilă.

Dincolo de consideraţiile aferente şi cele care se mai pot face încă, o concluzie este evidentă: admiterea, ca fundament al unei acţiuni, a riscurilor plauzibile ori incerte de daune viitoare, grave ori ireversibile, care nu ar fi ori dificil reparabile. Iar exemplele şi învăţămintele accidentelor nucleare de la Cernobâl (1986) ori Fukushima (2011) sau fenomenele meteorologice extreme aferente schimbărilor climatice ştiinţifică (precum cazul Catrina, SUA, 2005) ne arată că este mult mai bine şi mai puţin distructiv de prevenit decât de reparat.

2. Marile fundamente: principiile prevenirii şi precauţiei

Dacă acceptăm formula că diferenţa dintre precauţie şi prevenire ţine de gradul de cunoaştere ştiinţifică şi de previziune a riscului asociat producerii viitoare a pagubei, atunci putem admite că prevenirea se preocupă cu evitarea producerii prejudiciului provocat de riscuri certe, în timp ce precauţia tinde să împiedice ca riscurile încă incerte să poată deveni reale şi certe. „Copil natural” al uniunii incerte a dreptului cu ştiinţa, principiul precauţiei este în căutarea unui conţinut normativ propriu, spre a se putea erija cu adevărat într-o îndatorire generală şi universală. Găsindu-şi rădăcinile în insuficienţa principiului prevenirii, care nu mai corespunde riscurilor majore aferente societăţii post-moderne, cel al precauţiei este complementar acestuia, dar îşi marchează tot mai mult diferenţa specifică, implicând paliere



Mircea DUȚU

diferite ale riscului (cert pentru prevenţie şi incert pentru precauţie), presupunând deopotrivă diverse niveluri de răspuns.

Din perspectiva temei răspunderii pentru viitor, implicaţiile se clarifică: răspunderea în caz de nerespectare a cerinţelor principiului prevenirii este deja posibilă, chiar dacă paguba nu se verifică încă. Referitor la principiul precauţiei, problema rămâne încă deschisă, cu soluţii diverse şi ipoteze diferite de manifestare, dar implicabile în viitorul apropiat.

3. Piste posibile în căutarea unei răspunderi adecvate

Marea întrebare astfel generată este aceea de a şti ce profil ar trebui să îmbrace răspunderea capabilă să constituie un răspuns acceptabil la asemenea evoluţii. În acest sens, o dezbatere importantă se poartă deja asupra noţiunii juridice aptă a sesiza schimbările aferente mutaţiilor intervenite la nivelul riscurilor şi al daunelor. Problema care se ridică astfel este cea de a determina dacă conceptul juridic de „răspundere”, poate ajunge să traducă principiul filosofic al unei răspunderi pentru viitor. La acest moment al dezvoltărilor teoretice şi practicilor jurisprudenţiale se manifestă cel puţin trei ipostaze de manifestare a exigenţelor de acest gen.

Prima formă de răspundere luată în considerare pentru viitor e plastă în conturile clasice ale răspunderii bazată pe culpă. Ea se manifestă atunci când se identifică o culpă în faptul că cei care având puterea de a preveni un risc, cunoscut – vorbind atunci de prevenţie – ori incert – evocând precauţie – s-au abţinut ori au omis să adopte măsurile proporţionale de natură a împiedica survenirea. Culpa constă deci într-o absentă ori o incapacitate în prevenire sau în precauţie. Aspectele concrete care marchează noutatea abordării se referă deopotrivă la noile standarde de decizie şi noile culpe posibile.

O a doua expresie a unei forme de răspundere se manifestă atunci când situaţiile descrise sunt înţelese prin prisma unei răspunderi pentru crearea unui risc faţă de altul; subiectul este sancţionat de atunci când antrenează un risc, probabil sau chiar incert, de daună gravă şi ireversibilă. Această manifestare îşi găseşte concretizarea cea mai remarcabilă în evoluţia contenciosului tulburărilor anormale de vecinătate, adică într-un domeniu care nu corespunde exact ipotezelor vizate, în sensul că nu e vorba de a răspunde unor riscuri de daune ireversibile şi de o amploare considerabilă.

Totuşi, raţionamentele dezvoltate în acest context fac şcoală şi demonstrează acomodarea ideilor de prevenţie şi precauţie.

În fine, poziţia radicală se pronunţă ca aceste două principii specifice să îmbrace forme autonome, ca o prelungire a punerii în aplicare a unei răspunderi clasice a posteriori. Ea ar putea să se manifeste sub forma unei acţiuni preventive vizând a împiedica realizarea riscului cunoscut ori incert, plecând din momentul în care daunele encourus ar fi majore şi ireversibile.




Aşadar, s-ar impune preventiv o abţinere, în faţa unui risc cert ori incert de daune grave şi ireversibile. Această acţiune ar putea chiar, potrivit unor autori, să fie promovată în numele unui „nou centru de interes”, „generaţiile viitoare”, căreia ar trebui să i se organizeze reprezentarea în mod corespunzător. Obiectul determinat ar fi acela de a asigura conservarea patrimoniului comun care le-ar reveni şi transmiterea sa.

4. Răspunderea fără daună

Una dintre perspectivele importante şi prime ale abordării şi luării în considerare a răspunderii pentru viitor o reprezintă teza evoluţiei răspunderii civile către o răspundere fără daună, întemeiată numai pe risc, după exemplul din dreptul penal al situaţiilor în care sunt incriminate şi pedepsite faptele de risc, de pericol, în absenţa oricăror consecinţe efective, sub forma prejudiciilor corporale ori materiale.

S-a reproşat însă acestei teze că argumentaţia rămâne neconvingătoare, atâta timp cât dreptul penal este un drept de ultima ratio, care nu intervine decât atunci când comportamentul infracţional afectează în mod grav o valoare socială de o importanţă prioritară şi astfel protejată juridic, pe când cel al prevenirii şi reparării are şi un caracter anticipativ.

Totuşi, ca o soluţie de compromis s-a acceptat treptat ideea lărgirii răspunderii civile la cazurile de risc de daună gravă pentru un „bun public”, atât de important precum mediul, chiar dacă acesta este încă incert. Pornind de la o analiză istorică a modificărilor suferite de-a lungul ultimelor două secole de această restricţie juridică fundamentală, D. Winter Carvalho, de exemplu, ajungea la concluzia că ar fi vorba de o evoluţie naturală şi inevitabilă a răspunderii obiective bazate pe risc.

Deja în pragul anului 2000 doctrina de dreptul mediului din unele ţări, precum Franţa, manifesta tendinţa admiterii cristalizării unei răspunderi fără daună. Plasată şi percepută în cadrul răspunderii civile, era vorba de o veritabilă schimbare de paradigmă, pentru că aceasta nu mai era destinată exclusiv reparării unui prejudiciu ci, în faţa extinderii protecţiei juridice dincolo de graniţele societăţii, asupra mediului său de existenţă şi a valorilor aferente acesteia, era nevoie de o lărgire adecvată a acţiunii dreptului, cu adaptările corespunzătoare, în frunte cu instituţia răspunderii.

Dacă o atare evoluţie se confirmă şi se ajunge la admiterea tezei că se impune a se răspunde, din punctul de vedere al dreptului civil, pentru nerespectarea principiului precauţiei, atunci se nasc o serie de alte întrebări, care aşteaptă răspunsuri corespunzătoare precum: se angajează o atare răspundere în cazul adoptării unui comportament cu risc, în condiţiile cunoaşterii stadiilor ştiinţifice care îl prevăd, chiar dacă nu pe deplin dovedit, şi cum se aplică o atare răspundere? Cum se evaluează riscurile incerte şi în ce măsură se poate condamna la repararea lor? ş.a.

Un răspuns de principiu, tranşant şi definitiv este departe de a fi disponibil şi posibil acum.



Mircea DUȚU

Este adevărat că, mai ales în ultimele decenii, instituţia răspunderii civile s-a dovedit flexibilă, demonstrând o apreciabilă capacitate de adaptare la noile nevoi juridice ale societăţii şi că o atare evoluţie va continua. Aşa se face că, între anumite limite, acesta a asimilat repararea daunei ecologice, prin dezvoltări corespunzătoare, dar există încă mari îndoieli spre convertirea ei într-o răspundere fără daune.

Pentru ca răspunderea civilă să fie pusă în situaţia de a-şi abandona funcţia sa primară şi a putea să se aplice unei ameninţări ipotetice de risc de daună, ar trebui demonstrat că ordinea juridică nu oferă alte soluţii pentru aceste cazuri ori că, atunci, ea este cea mai bună dintre toate soluţiile posibile, că răspunde cel mai bine scopului urmărit de dreptul mediului şi că îndeplineşte exigenţele celei mai bune protecţii a bunului juridic ameninţat. Or, după cum ne demonstrează deja experienţa de până acum, asistăm în paralel la un proces de afirmare şi diversificare a unor instrumente şi mijloace specifice de prevenire a daunelor şi riscurilor ecologice şi gestionare a acestora. A reţine răspunderea fără daună din răspunderea fondată pe risc pare, cel puţin, precipitată; ceva înseamnă funcţia (reparatorie) a răspunderii civile, şi cu totul altceva reprezintă a afirma că această răspundere se bazează pe risc. Aşadar, nu trebuie să se confunde funcţia şi fundamentul; întotdeauna obiectul răspunderii rămâne dauna şi nu riscul inerent pe care activitatea îl creează. A considera altfel, respectiv că obiectul acesteia îl constituie riscul şi nu prejudiciul, înseamnă a nega esenţa instituţiei răspunderii civile. La fel şi a considera un risc încă incert ca fiind o daună, reprezintă o convertire, dincolo de specificul său, a acesteia, înţeleasă în mod tradiţional ca un prejudiciu sau o pierdere a unui beneficiu. În consecinţă s-a ajuns la concluzia că ar fi vorba de un risc inadmisibil, fiind prea periculos, ceea ce ar implica, mai degrabă, o reacţie penală conjugată cu alte mijloace preventive (preponderent administrative).

Aşa cum s-a remarcat, răspunderea civilă rămâne, fără îndoială, un instrument juridic „prietenos” cu mediul, dar nu poate fi văzută, în orice caz, ca un panaceu juridic, operând în toate situaţiile, cu doar simple amenajări. Pentru o anumită etapă, vătămările majore de mediu pot primi răspunsuri în planul răspunderii mai degrabă printr-un mix de mijloace, împrumutate din diferitele forme de răspundere tradiţionale, conjugate şi adaptate particularităţilor domeniului, în aşteptarea cristalizării şi afirmării unui alt tip de răspundere, dincolo de frontierele tradiţionale în materie.

Posibile concluzii

Problema unei „răspunderi pentru viitor” s-a născut din nevoia conturării unui răspuns juridic adecvat la mutaţiile intervenite în privinţa riscurilor majore şi ale daunelor pe care acestea le implică, ample şi ireversibile afirmate în ultimele decenii. El se centrează pe noţiune de risc, de prevenire şi nu pe reparare, şi presupune prevenirea şi evitarea producerii acestuia.

Apelul la răspunderea civilă, în sensul extinderii sale şi la atari situaţii este puţin uzitat, din cauza dificultăţii aplicării sale la cazul riscurilor potenţiale încă incerte.




Existenţa unei daune ori cel puţin a unei anumite siguranţe faţă de concretizarea sa în viitor rămâne o exigenţă imperativă, dincolo de care am asista la o denaturare absolută a instituţiei juridice clasice şi ar genera efecte perverse dacă mai târziu dauna ar surveni, ceea ce ar implica şi repararea sa, pe lângă măsura iniţială. În această situaţie s-a propus recunoaşterea obligaţiei de precauţie, autonomă şi independentă de cea care impune repararea daunelor, a cărei nerespectare să angajeze o răspundere represivă, administrativă sau penală. Acţiunea complementară a acestui „mix” de răspunderi ar corespunde cel mai bine nevoii de asigurare a semnificaţiilor principiilor precauţiei şi prevenirii.

O atare abordare rămâne însă tributară perspectivei răspunderii de mediu, care, deşi reprezintă competenta principală, nu reuşeşte singură să ajungă întotdeauna la atingerea obiectivului urmărit.

Mircea DUŢU


DOCTRiNĂ


Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi în dreptul european al concurenţei. Partea a II-a

DOCTRINĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 19

Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi în dreptul european al concurenţei Partea a II-a[1]

Conf. univ. dr. av. ioan LAZĂRFacultatea de Drept şi Ştiinţe SocialeUniversitatea „1 Decembrie 1918” Alba-IuliaAvocat Baroul Alba

ABSTRACT

Cartels are anticompetitive practices between undertakings designed to reduce the competitive pressure existing on the market which determines market operators to innovate and to improve the requested price levels and the quality of their products and services. As a result, anticompetitive agreements can hurt the interests of consumers, by making them pay more money for poorer quality products and services present in a competitive market.

Sanctioning cartels is necessary, taking into consideration the fact that the simple presence on the market of these kind of agreements can significantly affect the functioning of the European internal market.

The paper at hand will analyze aspects such as: the legal bases; the concept of anticompetivie agreements between undertakings; the decisions of the association of undertakings or concerted practices; competitive restraints or distortion of competition; significant effects on competition; the main forms of cartels; sanctioning anticompetitive business behavior.

Keywords: cartel, concerted practices, restraint and distortion of competition; undertakings.

REZUMAT

Acordurile între întreprinderi reprezintă înţelegerile anticoncurenţiale, având ca scop reducerea presiunilor concurenţiale existente pe piaţă care determină operatorii economici să inoveze şi să îmbunătăţească ofertele lor din perspectiva preţului solicitat şi calitatea bunurilor şi serviciilor oferite. Drept urmare, înţelegerile anticoncurenţiale pot leza interesele consumatorilor, aceştia ajungând să plătească

[1] Partea a I-a prezentului articol a fost publicată în P.R. nr. 5/2015.


Ioan LAZĂR

20 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | DOCTRINĂ

do

ctr

ină

mai mult pentru bunuri şi servicii de o calitate inferioară faţă de cea care ar exista pe o piaţă concurenţială.

Sancţionarea acordurilor este necesară, ţinând cont de faptul că prezenţa acordurilor anticoncurenţiale poate afecta semnificativ modul de funcţionare a pieţei interne europene.

Acest articol analizează aspecte ca: bazele legale; conceptul de înţelegeri anticoncurenţiale între întreprinderi; decizia de asociere a întreprinderilor sau practicile concertate; restricţii concurenţiale sau denaturarea competiţiei; efectele semnificative ale concurenţei; formele cartelurilor; sancţionarea comportamentului de afaceri anticoncurenţial.

Cuvinte-cheie: cartel, practici concertate, restrângerea şi denaturarea concurenţei, întreprinderi.

Legislație relevantă: TFUE, art. 101

VII. Formele de manifestare ale înţelegerilor anticoncurenţiale

VII.1. Categoriile de acorduri sancţionate de art. 101 alin. (1) TFUE

Art. 101 alin. (1) TFUE prevede cinci categorii de acorduri care prin obiect sau efect pot împiedica, restrânge sau denatura concurenţa[2], sancţionate cu nulitatea conform art. 101 alin. (2) TFUE. Enumerarea menţionată are doar un caracter exemplificativ, în care sunt evidenţiate situaţii care pot afecta concurenţa, fără să indice un criteriu general de identificare a comportamentelor anticoncurenţiale. Drept urmare, pot exista şi alte tipuri de comportamente care pot fi considerate anticoncurenţiale, dar nici acestea nu pot fi reţinute automat ca fiind anticoncurenţiale în toate împrejurările[3],[4].

Privitor la exemplele de acorduri sancţionate de prevederile art. 101 alin. (1) TFUE, reţinem că legiuitorul european are în vedere situaţii precum:

– Fixarea directă sau indirectă a preţurilor de cumpărare sau de vânzare sau a oricăror alte condiţii de tranzacţionare

Motivul pentru care acordurile prin care sunt fixate preţurile de vânzare sau de cumpărare sunt sancţionate constă în afectarea mobilităţii preţurilor, împiedecând stabilirea nivelului acestora ca urmarea a jocului dintre cerere şi ofertă. Prin intermediul acestor acorduri întreprinderile pot fixa preţurile la import sau la export sau din cadrul pieţei interne a unui stat membru[5].

[2] A.S. Papadopoulos, op. cit., p. 161.[3] R. Koch, Competition policy & law, Longman, Londra, 1994, p. 107.[4] A se vedea O. Manolache, Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar, Ed. All Educaţional, Bucureşti, 1997, p. 6.[5] S. Deleanu, op. cit., p. 176.




În jurisprudenţa instanţelor europene printre exemplele de acorduri sancţionate s-au numărat acorduri prin care întreprinderile au stabilit preţurile de vânzare[6], au fixat preţurile indicative la produsele importate şi la bunurile indigene[7], au hotărât să ţină seama de baremuri-cadru de calcul al preţurilor[8] etc.

În ceea ce priveşte clauzele de rabat comercial reţinem că acestea au fost considerate anticoncurenţiale în cazul în care: rabatul a fost calculat în funcţie de volumul global al vânzărilor realizate de către participanţii la înţelegere şi nu în funcţie de cifra de afaceri înregistrată între producător şi clientul său[9]; dacă rabatul a fost condiţionat de revânzarea bunurilor doar pe teritoriul naţional[10]; dacă rabatul a fost permis doar pentru o anumită categorie specifică de clienţi[11]; dacă fiecare participant la înţelegere a acordat acelaşi rabat, indiferent de cantitatea de marfă cumpărată de către clienţi sau în ipoteza în care participanţii la acord au limitat plafonul rabatului care putea fi acordat clienţilor[12].

Totodată, concurenţa mai poate fi afectată şi în urma unor acorduri prin care sunt stabilite diferite condiţii comerciale de către părţile acordului, cum ar fi spre exemplu modalităţi şi termene identice de livrare, clauze similare de agravare sau de limitare a răspunderii, niveluri de credite şi de garanţii de acelaşi tip etc.[13]

– Limitarea sau controlarea producţiei, comercializării, dezvoltării tehnice sau a investiţiilor

În această categorie sunt incluse acordurile care limitează sau controlează producţia[14]; acordurile care limitează sau controlează comercializarea[15]; acordurile care limitează sau controlează dezvoltarea tehnică sau investiţiile.[6] CJCE, 16 decembrie 1975, Cauza C-40-48,50, 54-56, 111, 113 şi 114/73, Coöperative Vereniging „Suiker Unie” UA şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1975, p. 1663; CJCE, 15 iulie 1970, Cauza C-41/69, ACF Chemiefarma NV c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1970, p. II-698; CJCE, 31 martie 1993, Cauza C-89/85, C-116/85, C-117/85 şi C 125-129/85 A. Ahlstöm Osakeyhtiö şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1994, p. I-1615.[7] CJCE, 17 octombrie 1972, Cauza C-8/72, Vereeniging Van Cumenthandelaren c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1972, p. II-991. Preţurile indicative permit întreprinderilor să cunoască cu grad rezonabil de certitudine care va fi politica de preţuri urmată de către concurenţi S. Deleanu, op. cit., p. 176, nota nr. 1.[8] CJCE, 26 noiembrie 1975, Cauza C-73/74, Papiers Peints c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1975, p. 1491, apud. Idem, p. 177.[9] Idem.[10] CJCE, 10 iulie 1980, Cauza C-30/78, Distillers c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1980, p. 2229.[11] Decizia Comisiei nr. 82/506/CEE din 15 iulie 1982, publicată în JO seria L nr. 232 din 6 august 1982, p. 1-38.[12] Decizia Comisiei nr. 72/474/CEE din 22 septembrie 1972, publicată în JO seria L nr. 303 din 31 decembrie 1972, pp. 24-40; Decizia Comisiei nr. 83/390/CEE din 13 iulie 1983, publicată în JO seria L nr. 224 din 17 august 1983, p. 19-29 apud. S. Deleanu, op. cit., p. 177.[13] Ibidem.[14] Acordurile de producţie variază ca formă și domeniu de aplicare. Acestea pot prevedea că activitatea de producţie este desfășurată fie numai de una dintre părţi, fie de două sau mai multe părţi. Întreprinderile pot produce în comun în cadrul unei întreprinderi în comun, adică al unei întreprinderi controlate în comun care exploatează una sau mai multe instalaţii de producţie sau în cadrul unor forme mai ușoare de cooperare în domeniul producţiei cum ar fi acordurile de subcontractare, prin care una dintre părţi („contractantul”) îi încredinţează celeilalte părţi („subcontractantul”) fabricarea unui produs. A se vedea art. 150 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală, publicată în JO seria C nr. 11 din 12 noiembrie 2011.[15] Acordurile de comercializare presupun cooperarea între concurenţi în ceea ce privește vânzarea, distribuţia sau promovarea produselor lor de substituţie. Acest tip de acorduri pot avea un domeniu de aplicare extrem de variat care depinde de funcţiile de comercializare care fac obiectul cooperării. La o extremă a spectrului, acordurile de vânzare în


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Problematica analizată are în vedere acordurile prin care participanţii se înţeleg să îşi limiteze posibilităţile de dezvoltare, precum şi cele susceptibile să împiedece întreprinderile să intervină pe piaţă[16].

Sunt considerate anticoncurenţiale acordurile prin care spre exemplu: sunt stabilite cote de producţie sau de vânzare; participanţii şi-au coordonat investiţiile într-un anumit domeniu sau au abandonat utilizarea unui proces tehnologic nou în procesul de fabricaţie[17]. Totuşi, sunt permise acordurile de colaborare în măsura în care se rezumă la utilizarea în comun, de către întreprinderi neconcurente, a capacităţii de transport şi depozitare sau la realizarea în comun a unor comenzi[18], ori după caz, sunt limitate la aspecte contabile sau fiscale[19].

– Împărţirea pieţelor sau a surselor de aprovizionare

Acordurile prin care întreprinderile împart pieţele sau sursele de aprovizionare sunt interzise, ţinând cont de faptul că sunt susceptibile să ducă la delimitarea, repartizarea şi izolarea pieţelor, respectiv la eludarea normelor europene în materie de concurenţă care urmăresc tocmai înlăturarea obstacolelor în materia liberei circulaţii a mărfurilor şi a serviciilor prevăzute în legislaţia UE. Astfel, întreprinderile cu activitate de producţie au posibilitatea să încheie acorduri orizontale prin care să îşi repartizeze din punct de vedere geografic atât pieţele, cât şi sursele de aprovizionare[20].

Acordurile verticale care conţin clauze de exclusivitate de vânzare sau de exclusivitate de cumpărare pot să fie socotite, și acestea, incompatibile cu dispoziţiile art. 101 alin. (1) TFUE. Totuși, au existat situaţii în care obligaţia impusă de către un producător comercianţilor angrosişti (en gros) de a aproviziona cu aparate electronice de divertisment doar vânzătorii detailişti (en detail) agreaţi de către acel producător a fost apreciată licită, dacă alegerea persoanelor agreate să valorifice marfa a fost făcută după criterii obiective, ţinându-se seama de calificarea lor profesională, de angajaţii și de instalaţiile de care dispuneau. Tot astfel[21], interdicţia instituită de către un producător comercianţilor angrosişti de a vinde consumatorilor finali a fost considerată ca fiind conformă cu prevederile art. 101 alin. (1) TFUE, în lipsa acesteia angrosiștii beneficiind de un avantaj concurenţial nejustificat[22].

– Aplicarea, în raporturile cu partenerii comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente şi crearea acestora în acest fel a unui dezavantaj concurenţial

Distorsionarea concurenţei poate fi determinată de către întreprinderi prin încheierea unor acorduri destinate să genereze, în detrimentul unor parteneri contractuali, condiţii care să-i

comun pot conduce la stabilirea în comun a tuturor aspectelor comerciale legate de vânzarea produsului, inclusiv a preţului. La cealaltă extremă, există acorduri mai restrânse care se referă doar la o funcţie de comercializare specifică, cum ar fi distribuţia, serviciile postvânzare sau publicitatea. Art. 255 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală.[16] S. Deleanu, op. cit., p. 177.[17] CJCE, 15 iulie 1970, Cauza C-41/69, ACF Chemiefarma NV c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1970, p. II-698.[18] CJCE, 14 mai 1975, Cauza C-19, 20/74, Kali-Chemie c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1975 p. 518-521.[19] S. Deleanu, op. cit., p. 178.[20] CJCE, 15 mai 1975, Cauza C-71/74, Fruit- en Groentenimporthandel şi Frubo c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1975, p. 1031.[21] CJCE, 23 iulie 1976, Cauza C-26/27, Metro c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1976, p. 1353.[22] S. Deleanu, op. cit., p. 178-179.




dezavantajeze faţă de alţi clienţi. Tratamentul diferenţiat poate fi motivat de naţionalitatea, sediul sau puterea economică a partenerilor, în timp ce discriminarea creată poate consta în situaţii precum impunerea partenerilor contractuali sau după caz, a unor preţuri de achiziţie superioare celor practicate în mod obișnuit[23].

Prevederile art. 101 alin. (1) TFUE și-au găsit aplicabilitatea în cazul unui acord încheiat în Belgia, între Agenţia Naţională a Serviciilor pentru Distribuirea Apei și producătorii și importatorii de mașini de spălat. Potrivit acordului, mașinile de spălat care nu îndeplineau normele belgiene în domeniu nu puteau fi racordate la reţeaua de apă. Controlul de conformitate realizat era însă mai puţin exigent în cazul părţilor la acord faţă de cei care nu participaseră la acesta[24].

– Condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte

Potrivit art. 101 alin. (1) lit. e) TFUE cumpărătorul nu este obligat să accepte în plus, la încheierea contractului şi ca urmare a presiunii exercitate de către producător sau distribuitor, prestaţii suplimentare care nu au legătură, prin natura lor ori potrivit uzanţelor comerciale, cu obiectul contractului primar. Asemenea situaţii ar putea afecta autonomia decizională a întreprinderilor pe piaţă, lezând manifestarea liberă a concurenţei[25].

Spre exemplu, poate fi apreciat că s-a recurs la procedura juridică a contractelor cuplate, în ipoteza în care: cumpărătorul a trebuit să achiziţioneze pe lângă produsul pe care îl interesa și un altul uzat moral sau nevandabil și care nu îi era necesar; dacă cumpărătorul a fost nevoit să accepte o cantitate excesivă de piese de schimb, care depășeau în mod vădit nevoile sale normale; sau atunci când cumpărătorul a fost nevoit să accepte accesorii sau piese de schimb necesare pentru funcţionarea ori întreţinerea utilajului cumpărat, cu toate că acesta nu prezenta o caracteristică tehnică aparte[26].

VII.2. Clasificarea înţelegerilor între întreprinderi

Acordurile între întreprinderi beneficiază în dreptul european al concurenţei de o conceptualizare mai largă. Acestea pot îmbrăca forma contractelor de concesiune, actelor constitutive al societăţilor comerciale, tranzacţiilor[27] sau chiar și a unei înţelegeri cu semnificaţie exclusiv morală. Nu prezintă relevanţă calificarea juridică conferită acordului de către părţi[28], nici dacă acesta se încheie în formă scrisă sau verbală, public sau secret, semnat sau nu. Important este ca părţile să se oblige să aplice prevederile asupra cărora au convenit [29].

[23] Idem, p. 179.[24] Ibidem.[25] A se vedea S. Deleanu, op. cit., pp. 179-180.[26] Idem, p. 180.[27] CJCE, 27 septembrie 1988, Cauza C-65/86 Bayer AG c. Sülhöfer, Culegere 1988-8, pp. 5285-5287.[28] CJCE, 15 iulie 1970, Chemiefarma c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1970, p. II – 695-696, privitor la un gentlemenʼs agreement pe care părţile au declarat că îl vor respecta și care a determinat angajarea răspunderii întreprinderii ce nu îl lua în considerare. S. Deleanu, op. cit., p. 166, nota nr. 5.[29] S. Deleanu, op. cit., pp. 166-167.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) TFUE are în vedere atât acordurile orizontale cât și pe cele verticale[30]. Cele două tipuri de înţelegeri prezintă diferenţe semnificative, criteriul de distincţie fiind poziţia economică pe care întreprinderile le deţin în cadrul înţelegerii. Dacă într-un acord orizontal părţile se situează pe același palier al procesului economic, acordurile verticale presupun existenţa unei înţelegeri între întreprinderi aflate pe paliere economice distincte.

Încheiate între întreprinderi care acţionează la același nivel al procesului economic (cum ar fi producătorii sau distribuitorii de mărfuri similare), acordurile orizontale sunt susceptibile să denatureze concurenţa, fapt care poate împiedeca dezvoltarea economică sau afecta consumatorii. În schimb, acordurile verticale care unesc verigi situate la paliere economice diferite ale procesului economic (cum ar fi relaţia dintre producătorii și distribuitorii de mărfuri), pot să eficientizeze activitatea întreprinderilor implicate, să intensifice concurenţa pe piaţa relevantă, să determine îmbunătăţirea calităţii produselor[31]. Cu toate acestea, art. 101 alin. (1) TFUE se aplică inclusiv acordurilor verticale, deoarece concurenţa poate fi denaturată nu doar prin acordurile care o limitează între părţi, ci și în situaţia în care este restrânsă concurenţa care s-ar putea exercita între una din părţile la acord și un terţ. Or, astfel de efecte pot fi generate prin acordurile verticale[32].

Vii.2.1. Acordurile orizontale

Comisia stabileşte o serie de principii pe baza cărora, în temeiul art. 101 TFUE, se realizează evaluarea acordurilor între întreprinderi, a deciziilor asociaţiilor de întreprinderi și a practicilor concertate aferente cooperărilor orizontale. Cooperarea este de „natură orizontală” în cazul în care face obiectul unui acord între concurenţi existenţi sau potenţiali. Totodată, conceptul se aplică și acordurilor de cooperare orizontală încheiate între neconcurenţi, de exemplu, între două societăţi active pe aceeași piaţă a produsului, dar pe pieţe geografice diferite, fără a fi concurenţi potenţiali[33]. Principiile privind aplicabilitatea art. 101 alin. (1) TFUE se bazează, așadar, pe ipoteza că un acord de cooperare orizontală poate afecta, într-o măsură importantă schimburile comerciale dintre statele membre. Este important de reţinut faptul că reglementarea se aplică numai acelor acorduri de cooperare orizontală care pot afecta schimburile comerciale dintre statele membre.

Pentru a evalua dacă un acord de cooperare orizontală are efecte restrictive asupra concurenţei în sensul art. 101 alin. (1) TFUE trebuie făcută o comparaţie a contextului juridic și economic real în care ar avea loc concurenţa în absenţa acordului. Astfel, pentru a dovedi efectele reale sau potenţiale restrictive asupra concurenţei ale unei anumite înţelegeri, este necesar să se ţină seama de concurenţa dintre părţi și de concurenţa venită din partea terţilor, în special, de concurenţa reală sau potenţială care ar fi existat în absenţa acordului[34]. Acordurile de cooperarea orizontală trebuie evaluate în sensul menţinerii unei concurenţe efective. Art. 101 TFUE stabilește

[30] A.S. Papadopoulos, The international dimension of EU competition law and policy, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 160-161.[31] E. Mihai, op. cit., p. 91.[32] CJCE, 13 iulie 1966, Cauzele conexate C-56/84 și C-58/64, Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community, Culegere 1966, p. II – 492-493; Deleanu, op. cit., p. 167.[33] Art. 1 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală.[34] Această comparaţie nu ţine seama de potenţialele creșteri ale eficienţei generate de acord, întrucât acestea vor fi evaluate doar în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE. Idem, art. 29.




cadrul juridic pentru o evaluare echilibrată care să ţină cont, în același timp, atât de efectele adverse asupra concurenţei, cât și de cele favorabile concurenţei[35] pe care o anumită înţelegere le poate avea.

Printre beneficiile economice substanţiale pe care o anumită înţelegere între întreprinderi le poate avea se numără: combinarea diverselor activităţi, competenţe sau active complementare; împărţirea riscului de afaceri; realizarea economiilor de costuri; creșterea investiţiilor; utilizarea în comun a know-how-ului; sporirea calităţii și varietăţii produselor.

Acordurile orizontale pot crea însă probleme de restrângere a concurenţei în ipoteza în care părţile convin să fixeze preţurile ori producţia, să împartă pieţele sau atunci când cooperarea permite întreprinderilor să menţină, să dobândească sau să-și consolideze puterea de piaţă, putând produce astfel efecte negative pe piaţă în ceea ce privește preţurile, producţia, inovarea sau varietatea și calitatea produselor.

Printre cele mai frecvente tipuri de acorduri orizontale se numără[36]: acordurile de cercetare și dezvoltare; acordurile de producţie, inclusiv acordurile de subcontractare și de specializare; acordurile de achiziţionare; acordurile de comercializare; acordurile de standardizare; schimburile de informaţii.

Evaluarea se bazează în principal pe criterii juridice și economice care ajută la analizarea unui acord de cooperare orizontală și a contextului în care acesta se încheie. Printre criteriile economice se numără aspecte cum ar fi puterea de piaţă a părţilor și alţi factori referitori la structura pieţei care reprezintă elemente fundamentale pentru evaluarea impactului pe care acordul îl poate avea asupra pieţei[37].

Analiza jurisprudenţei CJUE şi a practicii decizionale a Comisiei denotă că afectarea concurenţei este determinată, în majoritatea cazurilor de delimitarea pieţelor sau repartizarea surselor de aprovizionare, fixarea preţurilor sau după caz, alte măsuri restrictive în materie de vânzare sau producţie.

În contextul evaluării acordului se ţine cont de natura și conţinutul înţelegerii în cauză, fiind analizate aspecte care ţin de domeniul și obiectivele cooperării, relaţia de concurenţă dintre părţi și măsura în care aceștia își unesc activităţile. Factorii menţionaţi determină tipul de probleme concurenţiale susceptibile să apară într-un acord de cooperare orizontală.

Acordurile orizontale pot restrânge concurenţa în multiple feluri, cum ar fi[38]:

– caracterul exclusiv al acordului, sens în care acesta limitează posibilitatea părţilor de a concura una cu cealaltă sau cu terţi în calitate de operatori economici independenţi sau de părţi la alte acorduri concurente;

– diminuarea considerabilă a independenţei decizionale a întreprinderilor participante la acord, prin afectarea activelor întreprinderilor participante sau după caz a intereselor financiare ale părţilor.

[35] Idem, art. 24.[36] Idem, art. 5.[37] Ibidem.[38] Art. 32-33 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind aplicabilitatea art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene acordurilor de cooperare orizontală.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Astfel de acorduri pot avea ca efect potenţial dispariţia concurenţei dintre părţile acordului. Concurenţii pot beneficia de diminuarea presiunii concurenţiale care rezultă din acord și pot considera majorarea preţurilor ca fiind profitabilă. Diminuarea acestor constrângeri concurenţiale poate duce la majorări de preţuri pe piaţa relevantă. Factori precum cota ridicată de piaţă a părţilor la acord, faptul că acestea sunt concurenţi apropiaţi, posibilităţile reduse ale clienţilor de a schimba furnizorii, improbabilitatea unei creșteri a ofertei din partea concurenţilor ca urmare a unei majorări a preţurilor și importanţa forţei concurenţiale a uneia dintre părţile la acord sunt relevanţi pentru evaluarea acordului din punct de vedere al concurenţei[39].

Vii.2.2. Acorduri verticale

Aspectele privind acordurile verticale şi problemele pe care acestea le ridică în dreptul european al concurenţei au inspirat autorii din literatura de specialitate. Normele adoptate în vederea reglementării acestor acorduri au format obiectul unor dispute aprinse, datorită efectelor mixte (i.e. pozitive și negative) la care astfel de acorduri pot da naștere asupra procesului concurenţial[40].

Atât mediul academic, cât şi oficialii UE acceptă că restricţiile verticale pot avea efecte pozitive, în special constând în încurajarea concurenţei şi în stimularea creşterii calităţii serviciilor. Cele mai justificate din punctul de vedere al creşterii eficienţei economice sunt, în general, acordurile verticale încheiate pentru o durată limitată, care contribuie la introducerea pe piaţă a unor produse noi şi complexe, protejând investiţiile specifice unei relaţii contractuale sau facilitând transferul de know-how[41].

Totuși, restricţiile verticale pot să producă asupra pieţei şi o serie de efecte negative pe care legislaţia UE în domeniul concurenţei îşi propune să le prevină sau după caz, să le sancţioneze, printre care amintim[42]: blocarea pieţei pentru alţi furnizori sau alţi cumpărători; reducerea concurenţei şi facilitarea coluziunii între furnizori şi concurenţii acestora; reducerea concurenţei dintre cumpărători şi concurenţii acestora şi facilitarea coluziunii dintre aceştia; crearea de obstacole în calea integrării pieţei etc.

Acordurile verticale sunt încheiate între părţi situate la nivele diferite ale procesului de producţie[43], exemplul tipic fiind acordul de distribuţie încheiat între un producător al unui produs și vânzătorul cu amănuntul al produsului respectiv[44]. Esenţial în relaţiile comerciale „verticale” este faptul că întreprinderile nu acţionează ca și concurenţi și nu își desfășoară activitatea pe aceeași piaţă relevantă. Printre cele mai des întâlnite forme de acorduri verticale se numără cele vizând furnizarea, distribuţia sau vânzarea unor produse, alături de acordurile de cercetare-dezvoltare[45].

[39] Idem, art. 34.[40] S.M. Colino, Vertical Agreements and Competition Law. A Compatrative Study of the EU and US Regimes, Ed. Hart Publishing Ltd, Oxford, 2010, p. 1.[41] A se vedea: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/cc0007_ro.htm[42] Idem.[43] S.M. Colino, op. cit., p. 14.[44] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 992.[45] Acordurile, respectiv restricţiile verticale sunt definite, inter alia, la art. 2 alin. (1) al Regulamentului Comisiei (CE) nr. 2790/1999 din 22 decembrie 1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) al Tratatului privind categoriile de acorduri vertical și practice concertate, publicat în JO seria L nr. 336 din 29 decembrie 1999.




În termeni generali, restricţiile pe care le regăsim în acordurile verticale presupun acceptarea de către vânzător a furnizării mărfurilor exclusiv cumpărătorului pe un anumit teritoriu geografic dat. În al doilea rând, implică acordul cumpărătorului în ceea ce privește achiziţionarea produsului în cauză exclusiv de la furnizorul în cauză. În al treilea rând, aceste acorduri pot viza precizarea condiţiilor (i.e. preţ, teritoriu, consumatori vizaţi etc.) în care produsul relevant poate fi revândut[46].

Cele mai frecvente tipuri de acorduri verticale vizează[47]: concesiunea[48] sau distribuţia exclusivă; distribuţia selectivă; franciza sau aprovizionarea exclusivă.

Raporturile comerciale implică existenţa unei relaţii între producători şi angrosişti, precum și între angrosişti şi detailişti, context care favorizează în mediul comercial apelarea la practica încheierii unor contracte de distribuţie de lungă durată care să asigure exclusivitatea aprovizionării sau după caz a desfacerii anumitor produse[49], aprovizionarea și desfacerea exclusivă în acelaşi timp, fie pur şi simplu aprovizionarea sau desfacerea produselor fără exclusivitate. Tipurile de contracte amintite mai sus sunt contracte cadru care sunt urmate de contracte de vânzare care au loc cu ocazia fiecărei vânzări. Ele diferă de vânzare prin faptul că nu implică un transfer de proprietate, limitându-se doar să traseze condiţiile generale ale contractelor de executare (i.e. contracte de vânzare) ce vor interveni ulterior pe durata contractului cadru[50].

Distribuția exclusivă

Distribuţia poate fi definită atât prin prisma activităţilor din care se compune, cât şi prin cea a întreprinderilor participante la aceste activităţi. Distribuţia cuprinde ansamblul activităţilor care se desfăşoară din momentul în care produsul intră în depozitul de livrare al producătorului, în forma sa utilizabilă şi până la recepţia lui de către consumator[51].

Contractele cadru de distribuţie[52] sunt contracte sui generis, neconfundându-se nici cu promisiunea sinalagmatică de vânzare cumpărare, convenţie distinctă de cea de vânzare[53].

[46] W. Kerber, S. Vezzoso, EU Competition Policy. Vertical Restraints and Innovation: An Analysis from an Evolutionary Perspective, Working Paper, 10th International Joseph A. Schumpeter Society Conference (ISS) (Milan, 2004) apud. S.M. Colino, op. cit., p. 1.[47] P. Craig, G. De Burca, op. cit., p. 990.[48] Contractul de concesiune, este numit în dreptul UE, dar şi în legislaţia română, contract de distribuţie exclusivă, fiind convenţia prin care furnizorul acceptă să vândă produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revânzării într-un anumit teritoriu. A se vedea M. Mocanu, Contractul de franciză, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 45.[49] D. Ferrier, Droit de la distribution, ed. a 2-a, Ed. Litec, Paris, 2000, passim, apud D. Chirică, Contracte speciale, civile şi comerciale, vol. I, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 48. Autorul ne oferă un exemplu de contract de distribuţie selectivă prin care o firmă producătoare de autoturisme încheie cu un dealer autorizat un contract de aprovizionare exclusivă prin care primul se obligă să livreze succesiv, la comandă, cantităţile de marfă solicitate de cel de al doilea, preţul de livrare fiind cel practicat de furnizor la data livrării efective, iar aceasta se obligă să nu achiziţioneze bunurile respective decât de la cocontractantul său.[50] Ibidem.[51] C. Vasiliu, M. Felea, I. Mărunţelu, Gh. Caraiani, Logistica şi distribuţia mărfurilor, Ed. ASE, Bucureşti, 2008, p. 24.[52] Contractul cadru în materia distribuţiei comerciale a fost definit în literatura de specialitate autohtonă ca fiind „acel contract prin care părţile urmăresc să pună bazele unei cooperări comerciale de durată cu privire la distribuţia de mărfuri sau servicii, stabilind unele obligaţii prealabile (imediate) specifice domeniului de activitate şi standardizând conţinutul contractelor de aplicaţie, prin stabilirea în avans a unor clauze ale acestora”. Ş. Diaconescu, Interesul comun în contractele-cadru de distribuţie comercială, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai, Iurisprudentia nr. 2/2007, p. 124. Totodată, pentru un studiu privind problematica clauzelor abuzive şi a clauzelor penale în contractele de distribuţie exclusivă a se vedea şi F. Ludoşan, Discuţii referitoare la clauzele abuzive în contractele negociate, cu privire specială asupra clauzei penale abuzive, în Dreptul nr. 6/2014, pp. 156-161.[53] D. Chirică, op. cit., p. 48.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Distribuţia exclusivă reprezintă un caz particular al distribuţiei selective. Acest tip de distribuţie presupune utilizarea de către un fabricant, a unui singur detailist sau angrosist, pe o anumită piaţă, pentru un anumit produs[54]. Într-un teritoriu[55], un singur distribuitor obţine dreptul exclusiv de comercializare a unei mărci, obligându-se să nu comercializeze alte mărci concurente. Distribuţia exclusivă presupune astfel existenţa unui distribuitor unic pentru o piaţa relevantă, bazându-se, de regulă, pe un contract[56] încheiat în acest sens între furnizorul bunului şi distribuitor[57]. În același timp, vânzările active ale distribuitorului în alte teritorii (alocate exclusiv) sunt, de regulă, limitate.

Printre principalele riscuri posibile pentru concurenţă care pot să decurgă din contractele de distribuţie exclusivă se numără reducerea concurenţei intramarcă și împărţirea pieţei, care facilitează în special discriminarea prin preţuri. Atunci când toţi furnizorii sau majoritatea acestora recurg la distribuţia exclusivă, concurenţa poate să se slăbească și se pot facilita coluziunile, atât la nivelul furnizorilor, cât și la nivelul distribuitorilor. În sfârșit, distribuţia exclusivă poate duce la excluderea altor distribuitori, reducând astfel concurenţa la acest nivel[58].

Esenţa unui acord de distribuţie exclusivă constă în acordul producătorului în ceea ce privește aprovizionarea doar a unui anumit distribuitor din cadrul unui teritoriu determinat. Raţiunea acordului constă în încercarea producătorului de a împiedeca alţi distribuitori să vândă în interiorul teritoriului arătat în contractul încheiat cu distribuitorul desemnat. Prin clauzele contractuale menţionate în acordurile pe care producătorul le încheie cu alţi distribuitori şi/sau prin cesionarea unor drepturi de marcă distribuitorului desemnat, îi vor permite acestuia din urmă să oprească posibilele încălcări ale drepturilor sale. Acest tip de acord poate încuraja un distribuitor să comercializeze un produs nou sau să comercializeze un produs existent într-o zonă nouă. Totodată, poate avantaja producătorul prin facilitarea unei distribuţii eficiente a mărfurilor sale, în sensul că nu va trebui să suporte diverse costuri precum transportul, etc. în diverse zone[59].

[54] Sau situaţia în care un distribuitor transportă produsele unui singur producător, nu şi pe cele ale concurenţei. Acest fapt poate da distribuitorului dreptul exclusiv de a distribui produsele companiei şi în alte teritorii. Oxford Business, Dicţionar englez-român, ed. a 3-a, Ed. Bic All, Bucureşti, 2007, p. 259.[55] Zonă delimitată geografic sau demografic, atribuită de către un producător unui detailist, angrosist sau comerciant, cu condiţia ca nici un alt distribuitor să nu aibă dreptul de a vinde produsele fabricantului într-o anumită zonă. Idem, p. 259.[56] În dreptul comerţului internaţional contractul de distribuţie exclusivă a fost definit ca fiind „acel contract de drept comercial internaţional, care se încheie pe termen lung, în temeiul căruia una dintre părţi, numită furnizor, se obligă să livreze celeilalte părţi, numită distribuitor, pe baza unui acord de exclusivitate, o anumită cantitate de marfă, pe care distribuitorul o revinde către terţe persoane, clienţii săi proprii, într-un teritoriu determinat de părţi prin contract şi utilizând marca furnizorului, în schimbul unei remuneraţii constând în diferenţa dintre preţul de cumpărare şi cel de revânzare”. D.A. Sitaru, Intermedierea în activitatea comercială, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 420. Pentru un studiu al contractului de distribuţie exclusivă, analizat ca varietate a contractului de furnizare, a se vedea O. Puie, Contractele civile în contextul noului Cod civil şi al Noului Cod de procedură civilă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pp. 344-345. Autorul arată (p. 344) că acest tip de contract face parte din categoria contractelor-cadru frecvent utilizate în dreptul privat şi care, în general sunt încheiate între un fabricant şi un detailist prin care sunt definite regulile cărora le vor fi supuse relaţiile lor viitoare (denumite contracte de executare). De altfel, majoritatea definiţiilor contractului-cadru, gravitează în jurul contractului de distribuţie.[57] A se vedea T. Moşteanu, Concurenţa. Abordări teoretice şi practice, Ed. Economica, Bucureşti, 2000, p. 340.[58] Orientările Comisiei privind restricţiile verticale, publicat în JO seria C nr. 130 din 19 mai 2010, pct. 151. Orientările menţionate înlocuiesc Comunicarea Comisiei – Linii directoare privind restricţiile verticale, publicat în JO seria C nr. 291 din 13 octombrie 2000, p. 1.[59] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 992.




Cu toate beneficiile pe care le prezintă acordurile de distribuţie exclusivă problema centrală este dacă astfel de acorduri se încadrează sau nu la prevederile art. 101 alin. (3) TFUE în vederea acordării unei exceptări individuale sau pe categorii. Din analiza jurisprudenţei UE rezultă că unele tipuri de restricţii din cadrul unui acord de distribuţie exclusivă sunt cu deosebire susceptibile să se încadreze la art. 101 alin. (1) TFUE. Este vorba despre obstacolele la export care interzic unui distribuitor să exporte produsul în afara oricărei zone desemnate, situaţii care au fost analizate extrem de sever în practica Curţii, precum şi orice alte încercări de a stabili protecţie teritorială absolută pentru un distribuitor[60]. Chiar şi încercările indirecte de a atinge o astfel de finalitate vor fi de asemenea sancţionate, cum ar fi spre exemplu cazul garanţiilor oferite clienţilor doar în cazul în care produsul este achiziţionat de la distribuitorul din acel stat[61].

Acordurile de distribuţie exclusivă care se încadrează la prevederile art. 101 alin. (1) TFUE permite părţilor, fie să solicite o exceptare individuală, fie să încerce să intre în sfera de aplicare a unei exceptări pe categorii[62], aceasta din urmă prevăzută în cadrul Regulamentului (UE) nr. 330/2010, document care conţine exceptările pe categorii cu caracter general aplicabile în cazul restricţiilor verticale.

Liniile directoare pentru completarea Regulamentului (UE) nr. 330/2010 arată că distribuţia exclusivă beneficiază de aplicarea regulamentului de exceptare pe categorii în măsura în care cota de piaţă a furnizorului și a cumpărătorului (luate individual) nu depășește 30 %, chiar dacă este combinată cu alte restricţii verticale, altele decât restricţiile verticale grave, cum ar fi o obligaţie de neconcurenţă limitată la cinci ani, cotele impuse sau achiziţia exclusivă. O combinaţie între distribuţia exclusivă și distribuţia selectivă beneficiază de exceptare pe categorii numai în cazul în care nu sunt restricţionate vânzările active în alte teritorii[63].

Distribuția selectivă

Distribuţia selectivă reprezintă o strategie de distribuţie în care producătorul utilizează voluntar un număr mai redus de intermediari faţă de numărul de intermediari disponibili, optând pentru limitarea disponibilităţii produsului pe piaţă. Este un sistem adecvat pentru bunurile care necesită efectuarea de comparaţii asupra performanţelor şi preţului. Selectarea intermediarilor se poate face în funcţie de[64]: mărime (i.e. volumul de afaceri al distribuitorului); calitatea serviciilor şi interesul manifestat pentru comercializarea mărcilor întreprinderii; dotarea tehnică – criteriu important pentru produsele nestandardizate; competenţa, loialitatea, notorietatea şi imaginea de care se bucură distribuitorul.

[60] CJCE, 30 iunie 1966, Cauza C-56/65 Société La Technique Minière c. Maschinenbau Ulm GmbH, Culegere 1966, p. 235; CJCE, 12 decembrie 1967, Cauza 23/67 Brasserie De Haecht c. Wilkin Janssen, Culegere 1967, p. 407; CJCE, 8 iunie 1982, Cauza C-258/78, Nungesser c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1982, p. 2015; CJCE, 1 februarie 1978, Cauza C-19/77, Miller c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1978, p. 131, par. 15; CJCE, 8 februarie 1990, Cauza C-279/87 Tipp-Ex GmbH & Co. KG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1990, p. I-261; TPICE, 14 iulie 1994, Cauza T-77/92 Parker Pen Ltd c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1994, p. II-549; TPICE, 14 iulie 1994, Cauza T-66/92, Herlitz c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1994, p. II-531.[61] CJCE, 10 decembrie 1985, Cauza C-31/85 ETA c. DK Investment, Culegere 1985, p. 3933.[62] În trecut a existat o reglementare distinctă doar pentru acordurile de distribuţie exclusivă, prin Regulamentul (CEE) nr. 1983/83, publicat în JO seria L nr. 173 din 1983, p. 1, acesta fiind înlocuit în prezent cu exceptarea generală aplicabilă pentru restricţiile verticale.[63] Orientările Comisiei privind restricţiile verticale, publicat în JO seria C nr. 130 din 19 mai 2010, pct. 152.[64] A se vedea: http://www.iqads.ro/dictionar/distributie-selectiva; http://www.managusamv.ro/fisiere/file/D.pdf


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Riscul principal al unui sistem de distribuţie selectivă constă în acoperirea insuficientă a pieţei. În cadrul unor asemenea sisteme producătorul trebuie să se asigure că utilizatorul/consumatorul final poate identifica cu uşurinţă distribuitorii, altfel ar putea pierde numeroase oportunităţi de vânzare[65]. Un „sistem de distribuţie selectivă” presupune existenţa unui sistem de distribuţie prin care furnizorul se obligă să vândă bunurile sau serviciile contractuale, direct sau indirect, numai anumitor distribuitori selectaţi pe baza unor criterii stabilite și prin care acești distribuitori se obligă să nu vândă aceste bunuri sau servicii unor distribuitori neagreaţi, pe teritoriul rezervat de către furnizor pentru aplicarea acestui sistem[66].

Distribuţia selectivă constă într-un sistem de distribuţie în care furnizorul încheie înţelegeri verticale cu un număr limitat de distribuitori aleși în aceeași zonă geografică[67]. Pe de o parte, acordurile de distribuţie selectivă restrâng numărul distribuitorilor agreaţi (autorizaţi), iar pe de altă parte, interzic vânzările către distribuitorii neautorizaţi, singurii cumpărători posibili ai distribuitorilor agreaţi fiind ceilalţi distribuitori desemnaţi și consumatorii finali. Din punct de vedere al concurentei, clauzele de acest tip riscă să restrângă concurenţa intra-marcă, să faciliteze înţelegerile secrete dintre furnizori sau cumpărători și să excludă una sau mai multe categorii de distribuitori, în special în cazul efectelor cumulative ale reţelelor paralele de distribuţie selectivă prezente pe o piaţă[68].

Acordurile de distribuţie selectivă, precum acordurile de distribuţie exclusivă, limitează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizaţi și, pe de altă parte, posibilităţile de revânzare. Diferenţa faţă de distribuţia exclusivă constă în faptul că limitarea numărului de distribuitori autorizaţi nu depinde de numărul de teritorii, ci de criterii de selecţie legate, în primul rând, de natura produsului. O altă diferenţă constă în faptul că restricţia cu privire la revânzare nu se referă la vânzările active realizate într-un teritoriu, ci la toate vânzările realizate către distribuitori neautorizaţi[69].

Abordarea Curţii şi a Comisiei faţă de acordurile de distribuţie selectivă se află într-un contrast puternic cu cea adoptată faţă de acordurile de distribuţie exclusivă. Dacă în trecut nu a existat nicio exceptare pe categorii pentru acordurile de distribuţie selectivă, în prezent acestea se regăsesc în cadrul normativ privind exceptarea pe categorii aplicabilă restricţiilor verticale, sub rezerva îndeplinirii condiţiilor prevăzute în legislaţia UE aflată în vigoare[70].

În jurisprudenţa Metro[71], Comisia a admis că sistemele de distribuţie selectivă constituie, printre altele, un element de concurenţă conform cu art. 101 alin. (1) TFUE, cu condiţia ca alegerea revânzătorilor să fie făcută în funcţie de criterii obiective de natură calitativă, legate de calificarea

[65] Ibidem.[66] Art. 1 lit. e) al Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) TFUE categoriilor de acorduri verticale și practici concertate, publicat în JO seria L nr. 102 din 23 aprilie 2010.[67] Contractul de distribuţie selectivă a fost definit ca fiind „convenţia prin care un furnizor se angajează să aprovizioneze într-un sector determinat, unul sau mai mulţi comercianţi pe care-i alege în funcţie de criterii obiective având un caracter calitativ, fără discriminare ori limitare cantitativă nejustificată şi prin care distribuitorul, pe de altă parte, este autorizat să vândă şi alte produse concurente”. A se vede J.M. Leloup, La franchise. Droit et practique, ed. a III-a, Ed. Encyclopédie Dalloz, Paris, 2000, p. 35 apud. M. Mocanu, Contractul de franciză, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 43, nota. 2. Privitor la efectele încetării contractului de franciză a se vedea şi M. Mocanu, Efectele specifice ale încetării contractului de franciză, în R.R.D.A. nr. 7/2012, pp. 66-76.[68] A se vedea: http://www.euroavocatura.ro/dictionar/627/Distributie_selectiva[69] Orientările Comisiei privind restricţiile verticale, publicat în JO seria C nr. 130 din 19 mai 2010, pct. 174.[70] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 995.[71] CJCE, 25 octombrie 1977, Cauza C-26/76, Metro c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1977, p. 1875.




profesională a revânzătorului, de personalul acestuia şi de instalaţiile sale, ca aceste condiţii să fie fixate în mod uniform în privinţa tuturor eventualilor revânzători şi să fie aplicate în mod nediscriminatoriu. Importanţa hotărârii Metro se reflectă în faptul că atunci când condiţiile elaborate în cadrul acesteia sunt îndeplinite, acordul de distribuţie selectivă nu se consideră că se încadrează la interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) TFUE[72].

În aplicarea principiului Metro[73], Comisia și Curtea consideră, în general, că distribuţia selectivă nu se încadrează la interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) TFUE, în cazul în care sunt îndeplinite o serie de condiţii care ţin de:

– natura produsului – produsul trebuie să necesite un sistem de distribuţie selectivă și să fie de natura celor faţă de care Comisia și Curtea apreciază că poate fi justificată limitarea concurenţei în privinţa preţurilor. Totodată regimului distribuţiei selective în cauză trebuie să funcţioneze fără legătură cu preţul[74];

– criteriile calitative de care trebuie să se ţină cont la alegerea punctelor de desfacere ale produsului[75], aspect care nu permite unui furnizor să impună limite cantitative celor care pot distribui produsul sau să facă o discriminare între distribuitori pe un asemenea temei[76];

– neeliminarea concurenţei prin intermediul unor acorduri de distribuţie selectivă multiple. Compatibilitatea unui acord de distribuţie selectivă cu art. 101 alin. (1) TFUE poate fi afectată de existenţa altor astfel de acorduri, dacă impactul general este acela de a elimina sau restrânge concurenţa[77];

– inadmisibilitatea unei protecţii teritoriale absolute. Curtea nu tolerează un acord de distribuţie selectivă în cazul în care acesta funcţionează pentru a oferi distribuitorului o protecţie teritorială absolută[78].

Conform liniilor directoare elaborate pentru completarea Regulamentului (UE) nr. 330/2010, distribuţia selectivă calitativă și cantitativă beneficiază de aplicarea exceptării pe categorii atâta timp cât cota de piaţă, atât a furnizorului, cât și a cumpărătorului nu depășește 30%, chiar dacă este combinată cu alte restricţii împiedicând aprovizionarea distribuitorilor neautorizaţi. Prin urmare, distribuţia selectivă este potrivită în special pentru evitarea presiunilor exercitate de discounteri (indiferent că este vorba de distribuitori activi numai online sau offline) asupra marjelor producătorului, precum și asupra marjelor distribuitorilor autorizaţi. Blocarea unor asemenea metode de distribuţie, ca urmare a aplicării cumulative a distribuţiei selective sau

[72] A se vedea în acest sens şi CJCE, 25 octombrie 1983, Cauza C-107/82, AEG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1983, p. 3151; TPICE, 13 ianuarie 2004, Cauza T-67/01 JCB Service c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2004, p. II-49, par. 131.[73] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 995.[74] Legat de produsele care necesită personal de vânzare specializat a se vedea CJCE, 11 octombrie 1983, Cauza C-210/81 Demo Studio Schmidt, Culegere 1983, p. 3045; Cauza T-67/01 JCB Service c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2004, p. II-49, par. 131. Legat de produsele privitor la care imaginea mărcii este esenţială CJCE, 11 octombrie 1983, Cauza C-210/81 Demo Studio Schmidt, Culegere 1983, p. 3045.[75] Poate fi însă dificil de stabilit dacă o anumită cerinţă prevăzută pentru acceptarea unui distribuitor ar trebui calificată ca fiind de ordin calitativ sau nu. A se vedea R. Wish, Competition Law, ed. a V-a, Ed. Butterworths, Londra, 2003 p. 559.[76] CJCE, 25 octombrie 1983, Cauza C-107/82, AEG c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1983, p. 3151; CJCE, 17 septembrie 1985, Cauzele C-25 şi 26/84, Ford c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1985, p. 2725; TPICE, 12 decembrie 1996, Cauza T – 19/92 Leclerc c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere p. II-1851.[77] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 996.[78] CJCE, 24 octombrie 1995, Cauza C-70/93, Bayerische Motorenwerke c. ALD, Culegere 1995, p. I-3439.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

ca urmare a aplicării de către un singur furnizor cu o cotă de piaţă ce depășește 30 %, reduce posibilităţile consumatorilor de a profita de beneficiile specifice oferite de aceste metode, cum ar fi preţuri mai mici, transparenţă mai mare și acces mai larg[79].

Franciza

Contractul de franciză este de origine nord americană[80], existenţa lui fiind sesizată pentru prima dată la sfârșitul secolului al XIX-lea în SUA[81]. Acesta a apărut în contraponderea legislaţiei anti-trust, care în dorinţa de a stopa comercializarea directă a automobilelor de către constructori către utilizatori, a creat o nouă metodă de comercializare a produselor[82]. Succesul conceptului a determinat extinderea utilizării acestuia și în alte sectoare de activitate în SUA prin legea Full Disclosure Act[83]. Perioada interbelică a coincis cu legalizarea în premieră a francizei[84] în Europa,

Codul deontologic european al francizei (European Code of Ethics on Franchising) defineşte conceptul de „franciză”[85] ca fiind: „un sistem de comercializare de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii, bazat pe o colaborare strânsă şi continuă între agenţii economici distincţi şi independenţi din punct de vedere juridic şi financiar, respectiv francizorul şi francizaţii, în care francizorul le acordă francizaţilor săi dreptul şi impune obligaţia de a exploata activitatea în conformitate cu conceptul său. Dreptul astfel concedat autorizează şi obligă francizatul, în schimbul unei contribuţii financiare directe sau indirecte, să utilizeze emblema şi/sau marca produselor şi/sau serviciilor, know-how-ul şi alte drepturi de proprietate intelectuală, fiind susţinut prin aportul continuu în asistenţă comercială şi/sau tehnică în cadrul şi pentru durata unui contract scris de franciză, încheiat de părţi în acest scop”[86].

[79] Orientările Comisiei privind restricţiile verticale, publicat în JO seria C nr. 130 din 19 mai 2010, pct. 176.[80] Doctrina franceză apreciază că denumirea francizei, aşa cum figurează în dreptul american, respectiv termenul anglo-saxon de franchising, este de provenienţă franceză. Autorii precum: Ph. Bessis, Ch. Matray, Ph. le Tourneau, H. Benssousan, explică originea verbului francher care, în franceză veche, însemna acordarea unui privilegiu, a unei autorizaţii. În Evul Mediu, în cazul în care se dorea susţinerea dezvoltării unor oraşe ori a unor bresle, acestora li se acordau scutiri sub denumirea de chartes de franchise ori lettres de franchise. A se vedea în acest sens M. Mocanu, Contractul de franciză, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 4.[81] J.M. Leloup, La franchise. Droit et practique, ed. a III-a, Ed. Encyclopédie, Paris, 2000, p. 10 apud Idem, p. 1, nota. 2.[82] J.M. Leloup, op. cit., p. 10. Anterior, Singer Sewing Machine Company, a dezvoltat, începând cu anul 1982, o reţea de vânzare a mașinilor de cusut în care „francizaţii” reţelei Singer comercializau și asigurau service-ul mașinilor de cusut. A se vedea Ch. Matray, Le contrat de franchise, Ed. Maison Larcier, Bruxelles, 1992, p. 11; K. Illetschko, Franchising, Ed. Hodder Education, Londra, 2006, p. 3 apud M. Mocanu, op. cit., p. 3, nota. 2.[83] Denumirea completă a legii este Disclosure requirements and prohibitions concerning franchising and busines opportunities ventures. Legea, având forţa juridică a unei legi federale a fost votată în anul 1978 de către Federal Trade Commission și a intrat în vigoare la 21 octombrie 1979, fiind modificată în anul 1986. Aceasta are drept scop împiedecarea viitorului francizat de a se afilia unei reţele improprii, prin impunerea obligaţiei francizorului de a-l înștiinţa pe francizat asupra unor categorii de informaţii. A se vedea D. Matray, Introduction générele, in Le contrat de franchise, Séminaire organisé à Liége, 2000, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 11. În prezent, unele state europene, precum Marea Britanie, Italia, Germania, deţin reglementări referitoare la franciză care se regăsesc în acte normative care nu se referă exclusiv la acest contract. A se vedea R. Fabre, Réglementation législative du contrat de franchise dans dʼautres, lʼesquisse dʼune philosophie, in Le contrat de franchise, Séminaire organisé à Liége, 2000, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 105 și urm. apud M. Mocanu, op. cit., p. 4.[84] În literatura de specialitate se arată că denumirea francizei, aşa cum figurează în dreptul american, este de provenienţă franceză. A se vedea pentru mai multe detalii Idem, p. 4.[85] Pentru un studiu al conceptului de franciză a se vedea şi: http://www.eff-franchise.com/spip. php?rubrique6[86] Art. 1 al Codului deontologic european al francizei: „Franchising is a system of marketing goods and/or services and/or technology, which is based upon a close and ongoing collaboration between legally and financially separate and independent undertakings, the Franchisor and its individual Franchisees, whereby the Franchisor grants its individual




În funcţie de obiectul lor, se disting trei tipuri de francize[87]:

– franciza industrială, care se referă la fabricarea de produse. Aceasta a fost definită pentru prima dată în jurisprudenţa Curţii de Justiţie cu ocazia afacerii Pronuptia[88], ca fiind aceea formă de franciză prin intermediul căreia „francizatul fabrică el însuşi, în conformitate cu indicaţiile oferite de către francizor, produse pe care le comercializează sub marca francizorilor”.

– franciza de distribuţie, care priveşte vânzarea produselor. Aceasta a fost definită în afacerea Pronuptia ca fiind acel contract „în virtutea căruia francizatul se limitează a vinde anumite produse într-un anumit magazin sub marca francizatului”;

– franciza de servicii, care se referă la prestarea serviciilor, definită în afacerea Pronuptia ca fiind contractul „în virtutea căreia francizatul oferă un serviciu sub marca francizorului şi în conformitate cu dispoziţiile acestuia”.

Dreptul UE abordează conceptul de „franciză” şi „acord (contract) de franciză” în mod asemănător. Astfel, în liniile directoare[89] adoptate pentru completarea prevederilor Regulamentului (CE) nr. 330/2010[90] se arată că: „acordurile de franciză presupun licenţe asupra drepturilor de proprietate intelectuală referitoare, în special, la mărci de comerţ, semne comerciale sau know-how în vederea utilizării și distribuţiei de bunuri sau servicii.” În afară de licenţa privind drepturile de proprietate intelectuală, francizorul acordă, în general, francizatului asistenţă comercială sau tehnică pe durata aplicării acordului. Licenţa și asistenţa fac parte integrantă din metoda comercială francizată. În general, francizorul percepe o redevenţă de la francizat pentru utilizarea metodei comerciale în cauză. Franciza poate permite francizorului să-și creeze, cu investiţii limitate, o reţea uniformă de distribuţie a produselor sale. Pe lângă cesionarea metodei comerciale, acordurile de franciză conţin, de obicei, o combinaţie de diferite restricţii verticale cu privire la produsele care se distribuie, în special distribuţie selectivă și/sau obligaţii de neconcurenţă și/sau distribuţie exclusivă sau forme atenuate ale acestora[91].

Esenţa francizei constă în obligativitatea francizatului de a îndeplinii anumite standarde şi metode de vânzare impuse de către francizor; o conduită contrară putând leza atât pe francizor cât şi pe alţi francizaţi prin diminuarea reputaţiei produsului şi a denumirii comerciale. Tot astfel, pentru sistemul de franciză este important ca francizorul să poată impune clauze de protecţie a drepturilor proprietate intelectuală atribuite francizatului[92]. În acest context, Curtea a reţinut în cauza Pronuptia că prevederile contractuale legate de cele două aspecte sesizate nu se încadrează

Franchisee the right, and imposes the obligation, to conduct a business in accordance with the Franchisor’s concept. The right entitles and compels the individual Franchisee, in exchange for a direct or indirect financial consideration to use the Franchisor’s trade name, and/or trade mark and /or service mark, know-how, business and technical methods, procedural system, and other industrial and /or intellectual property rights, supported by continuing provision of commercial and technical assistance, within the framework and for the term of a written franchise agreement, concluded between parties for this purpose.” http://www.eff-franchise.com/spip.php?rubrique13[87] M. Mocanu, op. cit., pp. 10-17; M. Mocanu, Franciza, Francizarea. Ghid practic, Ed. Universul Juridic, București, 2013, pp. 43 și urm.[88] CJCE, 28 ianuarie 1986, Cauza C-161/84, Pronuptia, Culegere 1986, p. 353.[89] Orientările Comisiei privind restricţiile verticale, publicat în JO seria C nr. 130 din 19 mai 2010, pct. 199, orientări care înlocuiesc Comunicarea Comisiei – Liniile directoare privind restricţiile verticale, publicată în JO seria C nr. 291 din 13 octombrie 2000, p. 1.[90] Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate, publicat în JO seria L nr. 102 din 23 aprilie 2010, pp. 1 și urm.[91] Pct. 189 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale, citat supra nota 273.[92] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 979.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

la art. 81 alin. (1) CE (actualul art. 101 alin. (1) TFUE). Cu toate acestea, alte restricţii stipulate în cadrul acordului, cum ar fi cele care partajează acordul din punct de vedere teritorial, au fost examinate în temeiul art. 81 alin. (3) CE (actualul art. 101 alin. (3) TFUE)[93]. Ulterior, în cauza Yves Rocher[94], Comisia a apreciat că un acord de franciză în care francizorul desemna un singur francizat pentru o anumită zonă și convenea ca francizatul să nu se concureze cu francizorul în aceea zonă şi interzicea francizaţilor să deschidă mai mult de un magazin, ducea la un grad de împărţire a pieţei care aducea acordul în sfera de aplicare a art. 81 alin. (1) CE [actualul art. 101 alin. (1) TFUE][95].

Furnizarea (aprovizionarea) exclusivă

Acordurile de furnizare (aprovizionare) exclusivă sunt cele în care o parte convine să cumpere tot necesarul de care are nevoie în privinţa unui produs de la un anumit furnizor. Exemplul tipic îl reprezintă benzinăriile care deţin o singură marcă de benzină şi localurile care nu au decât o singură marcă de bere[96].

În categoria furnizării exclusive intră acele restricţii care au ca element de bază faptul că furnizorul este obligat sau convins să vândă produsele contractuale exclusiv sau în principal unui singur cumpărător. Astfel de restricţii pot lua forma unei obligaţii de furnizare exclusivă, limitând furnizorul astfel încât acesta să vândă unui singur cumpărător cu scopul de a revinde sau de a utiliza produsele în mod specific. Totodată, poate lua, spre exemplu, forma unei limitări a cantităţii furnizate, stimulentele fiind convenite între furnizor și cumpărător în așa fel încât să-l convingă pe furnizor să își concentreze vânzările în principal către un singur cumpărător. În cazul bunurilor sau serviciilor intermediare, furnizarea exclusivă este adesea asimilată unei furnizări industriale[97].

Aplicabilitatea prevederilor art. 101 alin. (1) TFUE privitor la un acord de furnizare exclusivă necesită efectuarea unei analize de piaţă. Dacă acordul, analizat în contextul său juridic faptic şi economic, ar putea avea ca efect restrângerea, împiedecarea sau denaturarea concurenţei, atunci acesta poate fi încadrat la art. 101 alin. (1) TFUE[98].

Părţile unui acord de aprovizionare exclusivă pot solicita exceptarea atât individual, cât şi ca urmare a unei exceptări pe categorii. Alocarea exclusivă a clientelei beneficiază de exceptarea pe categorii în cazul în care cota de piaţă atât a furnizorului cât și a cumpărătorului nu depășește

[93] A se vedea J. Venit, Pronuptia: Ancillary Restraints or Unholy Alliances (1896) 11, EL Rev. 213 apud P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 979-980.[94] Decizia Comisiei nr. 87/14/CEE din 17 decembrie 1986, Yves Rochere, publicată în JO seria L nr. 8 din 10 ianuarie 1987, pp. 49-59.[95] Comisia a mai adoptat şi alte decizii care s-au sprijinit pe cauza Pronuptia, cum ar fi Decizia nr. 87/407/CEE din 13 iulie 1987, Computerland, publicată în JO seria L nr. 222 din 10 august 1987, p. 12-23, precum și Decizia Comisiei nr. 88/604/CEE din 14 noiembrie 1998, Service Master Ltd, publicată în JO seria L nr. 332 din 3 decembrie 1998, p. 38-42.[96] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 999.[97] Pct. 192 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale.[98] CJCE, 12 decembrie 1967, Cauza 23/67 Brasserie De Haecht c. Wilkin Janssen, Culegere 1967, p. 407; CJCE, 28 februarie 1991, Cauza C-234/89 Delimitis c. Henninger Bräu AG, Culegere 1991, Culegere I-935; CJCE, 27 aprilie 1994, Cauza C-393/92 Municipalitatea orașului Almelo și alţii c. NV Energiebedrijf Ijsselmij, Culegere 1994, p. I-1477; CJCE, 23 octombrie 2003, Cauza T-65/98, Van den Bergh Foods c. Comisia, Culegere 2003, p. II-4653. Autorităţiile din domeniul concurenţei vor avea în vedere clauzele, care deşi nu constituie o obligaţie, ca atare, asupra revânzătorului de a achiziţiona întregul necesar al unui produs de la furnizor, reprezintă totuşi o motivaţie pentru acesta din urmă. Oferirea unor reduceri revânzătorului oferă un exemplu semnificativ. A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 1001.




pragul de 30 %, chiar dacă este combinată cu alte restricţii verticale, altele decât restricţiile grave, cum ar fi obligaţia de neconcurenţă[99].

VIII. Dezbaterea academică şi jurisprudenţială privind acordurile verticale

Controversa care dăinuie în cazul acordurilor verticale se referă la măsura în care acestea sunt sau nu nocive din punct de vedere economic[100] și, de aici, un dezacord în ce priveşte abordarea lor „corectă” în politica de concurenţă a UE. Unii autori consideră că acordurile verticale nu dăunează concurenţei, cu excepţia cazurilor în care întreprinderile producătoare participante la acord ar deţine o putere de piaţă semnificativă, în timp ce alte opinii susţin că acordurile verticale pot genera o multitudine de efecte anticoncurenţiale, fapt pentru care acestea ar trebui analizate de către autorităţile din domeniul concurenţei[101].

Illo tempore criteriile privind evaluarea efectelor acordurilor verticale folosite de către Curtea de Justiţie şi Comisie nu au fost întotdeauna aceleaşi, Comisia fiind deseori criticată pentru abordarea mult prea formalistă a acestor tipuri de acorduri. Abordarea iniţială s-a concentrat în sensul de a avea exceptări pentru diferite tipuri de acorduri verticale, pentru ca în prezent să constatăm existenţa unei noi abordări a exceptărilor pe categorii care acoperă majoritatea acordurilor verticale[102].

Dezbaterea economică, academică, a problematicii acordurilor verticale, dacă acestea sunt dăunătoare sau nu din punct de vedere economic reflectă două perspective.

Prima perspectivă pune în prim plan un număr de argumente care susţin opinia că acordurile verticale nu pot fi dăunătoare concurenţei[103], având în vedere argumentele de mai jos[104]:

– fabricantul alege cea mai eficientă opţiune de comercializare;– fabricantul care impune astfel de restricţii nu va restrânge producţia într-o măsură mai mare

decât ar face-o în alte condiţii şi nu va realiza un profit şi mai mare de monopol datorită prezenţei unui acord vertical, decât ar fi capabil să îl extragă din acea piaţă și în alte condiţii;

[99] Pct. 193 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale.[100] R. Wish, Competiton Law, ed a 5-a Butterworths, 2003, 588-594; D. Neven, P. Papadopoulos, P. Seabright, Trawling for Minnows: European Competition Policy and Agreements betwen Firms (Centre for Economic Policy Research), 1998; J. Lever, S. Neubauer, Vertical Restraints, Their Motivation and justification [2000] ECLR 7.[101] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 1000-1001.[102] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 1001.[103] Un reprezentant important al acestei abordări este R. Bok în lucrări precum: The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Basic Books, 1978, pp. 297-298; An Economist Appraises Vertical Restraints [1985] 30, Antitrust Bull, p. 117. De asemenea F. Easterbrook, Vertical Arrangements and the Rule of Reason, [1984] 53 Antitrust LJ 135.[104] Perspectiva poate fi prezentată, spre exemplu, după cum urmează: Un producător va trebui să decidă să îşi înfiinţeze propriile puncte de vânzare cu amănuntul; să îşi înfiinţeze o asociaţie în participaţiune cu o societate care are experienţă în domeniul vânzării cu amănuntul; să îşi vândă produsele prin intermediul oricărui magazin care este dispus să le aibă în stoc; să vândă prin intermediul anumitor magazine specializate, deoarece produsul necesită o anumită experienţă de vânzări sau să vândă prin intermediul anumitor magazine de tip outlet, cărora li se acordă drepturi exclusive de distribuţie a produsului într-o anumită zonă geografică, fie pentru că vânzătorii cu amănuntul sunt dispuşi să vândă mărfurile numai în aceste condiţii, fie pentru că aceasta le-ar creşte totalul vânzărilor. P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 1001-1002.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

– orice restrângeri sunt contrabalansate de acele efecte ale acordului care favorizează concurenţa, ori (şi) sunt necesare pentru a convinge distribuitorul să realizeze punerea pe piaţă a mărfurilor;

A doua perspectivă nu combate, în ansamblu, prima teorie, însă are în vedere eventualele pericole pe care le pot reprezenta acordurile verticale anticoncurenţiale. Principalele aspecte sesizate se referă la următoarele probleme[105]:

– închiderea pieţei[106];– prejudicierea consumatorilor de anumite tipuri de restricţii verticale, menţinerea preţurilor de

revânzare fiind exemplul cel mai polemizat[107];– acordurile verticale pot servi ca mască pentru înţelegerile dintre producători sau între

distribuitori[108];– dreptul european al concurenţei nu vizează strict realizarea eficienţei economice. Crearea unei

pieţe unice prezintă însă o importanţă esenţială. În consecinţă, acordurile care împart piaţa fie explicit, fie implicit de-a lungul linilor naţionale şi regionale, vor fi dur sancţionate de către autorităţile cu atribuţii în materie de concurenţă[109].

În ceea ce priveşte politica iniţială a autorităţilor europene în privinţa acordurilor verticale, aceasta a fost criticată în literatura de specialitate[110]. Criticile principale au fost adresate Comisiei şi nu Tribunalului sau Curţii de Justiţie, după caz. Ca rezultat al acestor critici, Comisia şi-a reexaminat poziţia în 1996, elaborând în acest sens Cartea verde privind restricţiile verticale[111], document din care rezultă o serie de aspecte relevante pentru practica ulterioară a Comisiei, respectiv[112]:

– Comisia a sesizat existenţa unui consens academic privitor la efectele economice ale restricţiilor verticale, în sensul că structura pieţei prezintă o importanţă esenţială[113];

[105] A se vedea Idem, p. 993.[106] Exemplul este producătorul care încheie contracte de exclusivitate prin care impune colaboratorilor care deţin puncte de desfacere vânzarea exclusivă a unor produse din marca sa prin care face dificilă pentru restul producătorilor să găsească magazine pentru propriile lor vânzări. Situaţia este cu atât mai prejudiciabilă în cazul în care principalele magazine au fost contractate sau numărul punctelor de distribuţie a unui anumit produs este limitat prin natura acestuia. A se vedea Idem, p. 994.[107] A se vedea R. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (Basic Books) 1978 cu E. Fox, The Modernization of Antitrust: A New Equilibrum, (1981) 66 Corel L. Rev. 1140 şi The Politics of Law and Economics (1986) 61 NYU L Rev. 55; R. Bork, The Rule of Reason and the Per Se Concept in Price Fixing and Market Division II (1966) 75 Yale LJ 373; J.R. Gould, B.S. Yamey, Professor Bork on Vertical Price Fixind (1967) 76 LJ Yale 722; R. Bork, A Repley to professors Gould and Yamey (1967) 76 Yale LJ 731; J.R. Gould, B.S. Yamey, Professor Bork on Vertical Price Fixind: A Rejoinder (1968) 77 LJ Yale 936 apud. Idem, p. 991.[108] A se vedea R. Bork, The Antitrust Paradox...loc.cit., cap. 14 apud. Idem, p. 991.[109] W. Comanor în lucrarea Vertical Price-Fixing, Vertical Market Restrictions, and the New Antitrust Policy, (1985) 98 Harv. L. Rev. 983, pp. 1001-1002, conferă un fundament acestui curent de abordare, care denotă precauţie. Deşi reia argumentele lui Bork, totuşi nu consideră că acordurile verticale ar trebui întotdeauna considerate ca fiind legale.[110] A se vedea B. Hawk, System Failure: Vertical Restraints and EC Competition Law, Common Market Law Reviw, Vol. 32, Nr. 4 din 1995, p. 974-975, 982; C. Bright, EU Competition Policy: Rules, Objectives and Deregulation Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, nr. 4 din 1996.[111] COM (96) 721 final.[112] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., pp. 992-993.[113] Concurenţa intensă între mărci determină ca elementele care favorizează concurenţa, precum şi cele care ţin de eficienţa economică a acordului să contrabalanseze orice efecte anticoncurenţiale. Fenomenul este cu atât mai evident în situaţia în care puterea de piaţă la nivelul producţiei este limitată şi barierele în calea intrării sunt reduse. COM (96) 721 final.




– Comisia şi-a precizat poziţia fermă cu privire la inadmisibilitatea restricţiilor verticale care urmăresc să izoleze pieţele prin intermediul acordării unei protecţii teritoriale absolute[114];

– Comisia a arătat[115] că nu va proceda la efectuarea unei analize economice semnificative în cazul art. 101 alin. (1) TFUE, rezervând aplicarea acestei analize în cazul demersurilor efectuate în temeiul art. 101 alin. (3) TFUE;

– Comisia a prezentat un număr de patru direcţii de abordare a problematicii restricţiilor verticale în practica sa viitoare, supunându-le dezbaterii publice, după cum urmează: 1) păstrarea sistemului său iniţial, corespunzător unei interpretări formaliste a art. 101 alin. (1) TFUE, coroborat cu dispoziţiile privind exceptările pe categorii[116]; 2) extinderea aplicabilităţii exceptărilor pe categorii[117]; 3) dezvoltarea unor exceptări pe categorii mai focalizate, cu accent pe realizarea obiectivului pieţei interne europene[118]; și în fine, ultima opţiune 4) aplicarea de către Comisie a analizei economice în cadrul art. 101 alin. (1) TFUE[119].

Cartea verde privind restricţiile verticale a reflectat de altfel dilema Comisiei în privinţa abordării acordurilor verticale. Era evident faptul că marea parte a restricţiilor verticale nu produc efecte anticoncurenţiale, fapt care nu le încadrează în prevederile art. 101 alin. (1) TFUE. În consecinţă, Comisia a acceptat soluţia apelării la o abordare preponderent economică faţă de restricţiile verticale în documentul intitulat „Continuarea la Cartea verde privind restricţiile verticale”[120] şi a reiterat necesitatea unei reglementări care să prevadă o exceptare pe categorii extinsă pentru toate acordurile verticale[121].

Cele două documente menţionate anterior au creat premisele apariţiei Regulamentului Comisiei (CE) nr. 2790/99 privind aplicarea art. 81 alin. (3) [actualul art. 101 alin. (3) TFUE] din Tratat categoriilor de restricţii verticale şi practici concentrate[122]. Regulamentul a intrat în vigoare la 1 iunie 2000, fiind perceput în mediul academic ca „o exceptare pe categorii în stil nou[123]”. Acesta era aplicabil tuturor restricţiilor verticale (cu excepţia acordurilor de distribuţie de autovehicule) şi s-a evidenţiat prin orientarea economică în detrimentul celei formaliste. Este important de precizat faptul că regulamentul nu mai conţinea o listă albă a clauzelor permise, precum vechile reglementări[124].

Regulamentul (CE) nr. 2790/1999 a expirat la data de 31 mai 2010, context care a dus la adoptarea unui nou regulament de exceptare pe categorii în domeniu: Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate[125].[114] COM (96) 721 final [1997], pct. 276.[115] COM (96) 721 final [1997], pct. 180, 193, 216[116] COM (96) 721 final [1997], pct. 281.[117] COM (96) 721 final [1997], pct. 282-285.[118] COM (96) 721 final [1997], pct. 286-292.[119] COM (96) 721 final [1997], pct. 293-298.[120] JO C 365, 1998, p. 3 [1999] 4 CMLR 281.[121] P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 993-994.[122] Regulamentului Comisiei (CE) nr. 2790/99 din 22 decembrie 1999 privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat categoriilor de restricţii verticale şi practici concentrate, publicat în JO seria L nr. 336 din 27 decembrie 1999, p. 21.[123] A se vedea R. Wish, Regulation 2790/99: The Commission`s „New Style” Block Exemption for Vertical Agreements, Common Market Law Review nr. 37 din 2000, p. 887, apud. P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 994.[124] În redactarea regulamentelor de exceptare pe categorii intră, de regulă, o listă specială de clauze albe care sunt permise, respectiv una cu clauze negre, care sunt interzise.[125] Publicat în JO seria L nr. 102 din 23 aprilie 2010.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Acest din urmă regulament al Comisiei a intrat în vigoare la data de 1 iunie 2010, urmând să expire la data de 31 mai 2022. Acesta stabileşte o zonă de siguranţă pentru marea majoritate a acordurilor verticale. Prin intermediul exceptării pe categorii, regulamentul face inaplicabilă interdicţia prevăzută la art. 101 alin. (1) TFUE în cazul acordurilor verticale care îndeplinesc anumite cerinţe. Situaţia acordurilor verticale care nu sunt acoperite de Regulamentul (UE) nr. 330/2010, sunt acoperite de prevederile Comunicării Comisiei – Orientări privind restricţiile verticale din 10 mai 2010[126].

Potrivit Regulamentului (UE) nr. 330/2010 anumite tipuri de acorduri verticale pot îmbunătăţi eficienţa economică în cadrul unui proces de producţie sau de distribuţie prin facilitarea unei mai bune coordonări între întreprinderile participante. În special, acestea pot duce la o reducere a costurilor de tranzacţie și de distribuţie ale părţilor și la o optimizare a nivelului vânzărilor și investiţiilor acestora[127]. Totodată, Comisia înţelege să-şi precizeze în continuare poziţia faţă de acordurile verticale care conţin restricţii care sunt susceptibile să restrângă concurenţa și să aducă prejudicii consumatorilor sau care nu sunt indispensabile pentru atingerea efectelor de creștere a eficienţei[128], situaţii care nu pot face obiectului unei exceptări [129].

De asemenea, regulamentul cuprinde definiţii ale unor concepte precum[130]: acord vertical, restricţie verticală, obligaţia de furnizare exclusivă, sistem de distribuţie exclusivă, obligaţie de neconcurenţă, „know-how”, cumpărător, etc., după cum urmează:

– acordurile verticale sunt considerate acorduri sau practici concertate convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie și de distribuţie, și care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii;

– restricţiile verticale desemnează restricţionarea concurenţei printr-un acord vertical care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din Tratat;

– obligaţia de neconcurenţă se referă la orice obligaţie directă ori indirectă prin care i se interzice cumpărătorului să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunuri ori servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale sau orice obligaţie directă sau indirectă prin care i se impune cumpărătorului să cumpere de la furnizor sau de la altă întreprindere desemnată de furnizor peste 80 %[131] din achiziţiile sale totale anuale de bunuri sau servicii contractuale și de bunuri și servicii substituibile pe piaţa relevantă, calculate pe baza valorii achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent sau, în cazul în care există o practică

[126] Orientările menţionate descriu abordarea în cazul acordurilor verticale care nu sunt acoperite de prevederile regulamentului de exceptare pe categorii. Astfel, regulamentul nu se aplică în cazul în care cota de piaţă a furnizorului şi/sau a cumpărătorului depăşeşte 30 %. Totuşi, depăşirea pragului de 30 % al cotei de piaţă nu creează o prezumţie de ilegalitate. Acest prag are doar rolul de a face distincţie între acele acorduri care beneficiază de o prezumţie de legalitate şi cele care necesită examinare individuală. Aceste orientări ajută societăţile să efectueze o asemenea examinare. Orientările stabilesc norme generale pentru evaluarea restricţiilor verticale şi oferă criterii pentru evaluarea celor mai obişnuite tipuri de restricţii verticale: impunerea unei mărci unice (obligaţiile de neconcurenţă), distribuţia exclusivă, alocarea clientelei, distribuţia selectivă, franciza, furnizarea exclusivă, redevenţele de acces iniţial, acordurile de gestiune pe categorii, restricţiile privind vânzarea legată şi preţul de revânzare.[127] A se vedea considerentul (6) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010.[128] În special acordurile verticale care conţin anumite tipuri de restrângeri grave ale concurenţei, precum preţurile de revânzare minime și fixe, precum și anumite tipuri de protecţie teritorială trebuie să fie excluse de la beneficiul exceptării pe categorii stabilite prin Regulamentul nr. 330/2010, indiferent de cota de piaţă a întreprinderilor în cauză.[129] A se vedea considerentul (10) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010.[130] A se vedea Idem, art. 1.[131] Idem, art. 3.




într-un anumit sector de activitate, pe baza volumului achiziţiilor sale realizate în anul calendaristic precedent;

– sistemele de distribuţie selectivă desemnează sistemele de distribuţie prin care furnizorul se obligă să vândă bunurile sau serviciile contractuale, direct sau indirect, numai anumitor distribuitori selectaţi pe baza unor criterii stabilite și prin care acești distribuitori se obligă să nu vândă aceste bunuri sau servicii unor distribuitori neagreaţi, pe teritoriul rezervat de către furnizor pentru aplicarea acestui sistem;

– know-how-ul reprezintă un ansamblu secret, substanţial și identificat de informaţii practice, nebrevetate, rezultate din experienţa furnizorului și testate de acesta[132];

– sintagma întreprindere concurentă înseamnă un concurent existent sau potenţial[133];– drepturi de proprietate intelectuală în sensul regulamentului se referă la drepturile de

proprietate industrială, know-how, drepturi de autor, precum și alte drepturi conexe;– cumpărători potrivit regulamentului sunt şi inclusiv întreprinderile care, în cadrul unui

acord care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE, vând bunuri și servicii în numele altei întreprinderi;

– clienţii cumpărătorului sunt întreprinderile care nu sunt părţi la acord și care achiziţionează bunurile sau serviciile contractuale de la un cumpărător care este parte la acord.

În accepţiunea Regulamentului (UE) nr. 330/2010 pot fi considerate acorduri verticale care respectă, în mod normal, condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE[134]:

– acordurile verticale pentru cumpărarea ori vânzarea de bunuri sau servicii, atunci când acestea sunt încheiate între întreprinderi neconcurente, între anumite întreprinderi concurente ori de către anumite asociaţii de comercianţi cu amănuntul;

– acorduri verticale care conţin dispoziţii auxiliare privind transferul sau utilizarea drepturilor de proprietate intelectuală.

Plafonul cotei de piaţă este prevăzut în preambulul regulamentului, unde se arată că probabilitatea câştigurilor de eficienţă din acordurile verticale capabile să compenseze anumite efecte anticoncurenţiale cauzate de restricţiile incluse în acordurile verticale depinde de puterea de piaţă a părţilor participante la acord. Astfel se reţine faptul că[135]:

– dacă cota pe care o deţine fiecare întreprindere parte la acord pe piaţa relevantă nu depășește 30 %, acordul vertical nu determină restrângeri grave ale concurenţei, contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau a distribuţiei şi asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile obţinute;

– nu se poate presupune că peste pragul de 30 % al cotei de piaţă, acordurile verticale care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din tratat vor da naștere în general unor avantaje obiective de o asemenea natură și dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează concurenţei[136].

[132] În acest context, „secret” înseamnă că know-how-ul nu este în general cunoscut sau ușor accesibil; „substanţial” se referă la faptul că know-how-ul este semnificativ și util cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale; „identificat” înseamnă că know-how-ul este descris de o manieră suficient de cuprinzătoare astfel încât să se poată permite verificarea condiţiilor de „secret” și „substanţial”.[133] „Concurent real” înseamnă o întreprindere care este activă pe aceeași piaţă relevantă; „Concurent potenţial” înseamnă o întreprindere care, în lipsa acordului vertical, în mod realist și nu doar ca o simplă posibilitate teoretică, în cazul unei creșteri mici, dar permanente a preţurilor relative, ar putea să întreprindă, într-o perioadă scurtă de timp, investiţiile suplimentare necesare sau să suporte alte costuri de transformare necesare pentru a intra pe piaţa relevantă.[134] A se vedea considerentul (3) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010.[135] A se vedea considerentele (7)-(9) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010.[136] În același timp, nu există nicio prezumţie că aceste acorduri verticale intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE sau nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 101 alin. (3) TFUE. A se vedea considerentul (9) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Plafonul de 30 % prevăzut în Regulamentul (UE) nr. 330/2010 pentru cota de piaţă deţinută de întreprinderile participante la un acord vertical, a generat o serie de polemici în literatura de specialitate. Acesta a fost prevăzut, în mod similar, şi în vechiul Regulament (CE) nr. 2790/1999 şi considerat justificat de către unii autori[137], prin prisma susţinerilor doctrinei economice conform cărora acordurile verticale nu sunt prejudiciabile decât în condiţiile în care există un anumit grad de putere de piaţă. Totuşi, alţi autori[138] au fost de părere că plafonul este mult prea scăzut, fapt care face ca o reglementare în acest sens să nu fie decât o prevedere de minimis extinsă.

Regulamentul (UE) nr. 330/2010 statuează un număr de cinci restricţii grave care prin posibilele efecte negative pe care le pot avea asupra consumatorilor determină excluderea întregului acord de la derogarea oferită prin regulament, chiar şi în situaţia în care furnizorul şi cumpărătorul au cote de piaţă inferioare plafonului de 30 %. Acordurile verticale care conţin asemenea restricţii vor fi interzise în majoritatea cazurilor, existând o probabilitate infimă ca acestea să poată îndeplini condiţiile art. 101 alin. (3) TFUE[139].

Primul tip de restricţie priveşte impunerea preţurilor de revânzare, prin care furnizorii fixează preţul (minim) la care distribuitorii îşi pot revinde produsele.

A doua restricţie priveşte acordurile prin care furnizorii fixează teritoriul pe care sau clienţii cărora cumpărătorul poate vinde produsele vizate prin acord. Această restricţie gravă este legată de împărţirea pieţei din perspectiva teritoriului sau a clienţilor. Justificarea sancţionării restrângerilor concurenţiale de acest tip constă în faptul că distribuitorii trebuie să îşi păstreze libertatea de a decide unde şi cui vor vinde.

A treia şi a patra restricţie se referă la distribuţia selectivă. În primul rând, chiar dacă li se interzice anumitor distribuitori să vândă unor distribuitori neautorizaţi, nu li se pot impune restricţii în ceea ce priveşte utilizatorii finali cărora le pot vinde. În al doilea rând, distribuitorii desemnaţi trebuie să îşi păstreze libertatea de a vinde sau a cumpăra bunurile contractuale către sau de la alţi distribuitori desemnaţi din cadrul reţelei.

A cincea restricţie priveşte furnizarea de piese de schimb. Un acord încheiat între un producător de piese de schimb şi un cumpărător care încorporează aceste piese în propriile sale produse nu poate împiedica sau restricţiona vânzarea de către producător a acestor piese de schimb către utilizatorii finali, reparatori sau furnizori de servicii independenţi.

Regulamentul (UE) nr. 330/2010 se aplică tuturor restricţiilor verticale diferite de restricţiile grave menţionate mai sus. El impune însă condiţii specifice în ceea ce priveşte trei restricţii verticale[140]:

– obligaţiile de neconcurenţă pe durata contractului;– obligaţiile de neconcurenţă după încetarea contractului;– excluderea anumitor mărci în cadrul unui sistem de distribuţie selectivă.

Dacă nu sunt îndeplinite condiţiile, aceste restricţii verticale sunt excluse de la beneficiul exceptării. Cu toate acestea, regulamentul de exceptare pe categorie continuă să se aplice parţial

[137] A se vedea A. Jones, B. Sufrin, op. cit., pp. 685-686.[138] A se vedea M. Griffits, A Glorification of De Minimis? The regulation on vertical Agreements, European Competition Law Review, nr. 241/2002.[139] http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/cc0006_ro.htm[140] Idem.




acordului vertical (i.e. doar unor prevederi ale acestuia) în cazul în care acestea sunt separabile (adică pot funcţiona independent) de restricţiile verticale care nu sunt exceptate[141].

IX. Sancţionarea înţelegerilor anticoncurenţiale între întreprinderi

Înţelegerile anticoncurenţiale între întreprinderi sunt susceptibile să aducă restrângeri semnificative procesului concurenţial, prin înlăturarea presiunilor concurenţiale exercitate asupra întreprinderilor participante, prevenirea şi sancţionarea acestora fiind esenţială pentru asigurarea funcţionării optime a pieţei interne.

Ţinând cont de faptul că investigarea, constatarea şi sancţionarea înţelegerilor anticoncurenţiale reprezintă procese care ocupă timp şi resurse financiare considerabile la nivelul UE a fost instituit un sistem special pentru sancţionarea adecvată a acestor tipuri de comportamente anticoncurenţiale care implică mai multe instituţii ale UE.

În ceea ce priveşte sancţiunile care se pot institui în vederea prevenirii, respectiv sancţionării înţelegerilor anticoncurenţiale trebuie să reţinem că acestea pot îmbrăca forma măsurilor provizorii a amenzilor administrative sau după caz, a sancţiunilor de natură civilă sau chiar penală. Aplicarea acestor sancţiuni presupune implicarea Comisiei şi a instanţelor europene, iar la nivel naţional pe cea a instanţelor naţionale care se regăsesc adeseori nevoite să aplice dreptul european al concurenţei alături de reglementările naţionale specifice.

IX.1. Rolul Comisiei Europene în sancţionarea acordurilor anticoncurenţiale

Abordarea tradiţională de aplicare a dreptului european al concurenţei acorda Comisiei Europene prerogative exclusive în evaluarea conformităţii înţelegerilor între întreprinderi cu legislaţia europeană în domeniul concurenţei.

În majoritatea cazurilor acordurile între întreprinderi trebuiau comunicate Comisiei care deţinea monopolul aplicării art. 81 alin. (3) CE [actualul art. 101 alin. (3) TFUE]. Sistemul era astfel unul centralizat, la nivelul Comisiei, în special în ceea ce priveşte acordarea exceptărilor de la sancţiunea nulităţii prevăzută la ex-art. 81 alin. (2) CE [actualul art. 101 alin. (2) TFUE]. Motivul principal consta în lipsa efectului direct al prevederilor ex-art. 81 alin. (3) CE, fapt care explica imposibilitatea acordării exceptărilor individuale de către instanţele naţionale în temeiul prevederilor menţionate[142].

Vechea reglementare era ineficientă în condiţiile în care Comisia nu dispunea de resurse suficiente pentru a reuşi să soluţioneze toate notificările de acorduri care îi erau comunicate şi nici să decidă decât cu privire la un număr limitat de exceptări individuale. Tensiunile apărute în acest context au determinat o nouă abordare, concretizată prin elaborarea de către Comisie a unei Cărţi albe privind modernizarea regulilor de implementare a art. 101 şi art. 102 din Tratat[143]. Procesul de reformă preconiza să schimbe fundamental modul de punere în aplicare a normelor europene de concurenţă,

[141] Idem.[142] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 992.[143] Cartea albă privind modernizarea regulilor de implementare a art. 85 şi 86 din Tratat din 28 aprilie 1999, Programul Comisiei 99/027.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

prin eliminarea sistemului care presupunea notificarea acordurilor între întreprinderi care puteau genera efecte anticoncurenţiale şi monopolul Comisiei privind aplicarea ex-art. 81 alin. (3) CE[144].

Noul regim în ceea ce priveşte aplicarea prevederilor ex-art. 81 CE a fost implementat prin Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din Tratat[145] (actualele art. 101 şi 102 TFUE).

Prin Regulamentul nr. 1/2003 nu s-a mai reglementat procedura privind acordarea de exceptări individuale și atestări negative (negative clearances), în cazul cărora era necesară notificarea prealabilă a acordurilor, deciziilor și practicilor concentrate, reţinându-se numai sistemul exceptărilor legale (block exemtions) – art. 29 (retragerea individuală a acestora), al căror beneficiu poate fi invocat în orice procedură, atât în faţa Comisiei cât și în faţa organelor și autorităţilor naţionale ale statelor membre. Această dereglementare a dus la dispariţia prerogativelor comisiei de a mai emite scrisori informale (comfort leters) utilizate în scopul degrevării activităţii serviciilor Comisiei[146].

Noul regulament a fost conceput în scopul asigurării aplicării mai eficiente a normelor europene în domeniul concurenţei, în interesul consumatorilor şi al întreprinderilor, şi, în acelaşi timp, pentru a reduce povara administrativă pentru întreprinderile care fac afaceri în Europa. Atingerea obiectivului menţionat s-a dorit prin instituirea aplicării descentralizate a normelor de concurenţă şi prin întărirea controlului a posteriori, în ideea reducerii volumului de muncă administrativă al Comisiei şi a permiterii concentrării resurselor acesteia asupra aplicării celor mai grave încălcări din domeniul concurenţei.

Totodată, s-a urmărit sporirea rolului jucat de către autorităţile de concurenţă şi instanţele naţionale în aplicarea legislaţiei UE în domeniul concurenţei, cu garantarea concomitentă a aplicării sale efective şi uniforme[147]. În acest sens menţionăm faptul că Regulamentul (CE) nr. 1/2003 a prevăzut competenţe extinse de investigaţie în favoarea Comisiei şi a autorităţilor naţionale în domeniul concurenţei[148] şi norme detaliate privind aplicarea amenzilor şi a

[144] Pentru dezbaterile doctrinare privind necesitatea descentralizării dreptului european al concurenţei generate de apariţia Cărţi albe a se vedea: R. Wesseling, The Commission White Paper on Modernisation of EC Antitrust of EC Antitrust Law: Unspoken Consequecens and Incomplete Treatment of Alternative Options, [1999] ECLR 420; C. Ehlermann, The Modernization of EC Competition Law: A Legal and Cultural Revolution [2000] 37 CMLRev. 537; A. Schaub, Modernization of EC Competition Law: Reform of Regulation No. 17 [2000] în B. Hawk (ed.), Fordham Corporate Law Institute (Fordham University, 2000) cap. 10; R. Wish, B. Surfin, Community Competition Law: Notification and Exemption – Goodbye to All That, în D. Hayton (ed.) Law`s Future(s): British Legal Developments in the 21st Century (Hart, 2000), cap. 8; M. Monti, European Competition Law for the 21 Century, în B. Hawk (ed.), Fordham Coporate Law Institute (Fordham University, 2001) cap. 15 apud P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 993.[145] Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat, publicat în JO seria L nr. 1 din 4 ianuarie 2003, modificat prin Regulamentul (CE) nr. 411/2004, publicat în JO seria L nr. 68 din 6.3.2004 şi Regulamentul (CE) nr. 1419/2006, publicat în JO seria L nr. 269 din 28.9.2006. Pentru o analiză a acestui din urmă regulament a se vedea şi J. Venit, Brawe New World: The Descentralization and Modernization of Enforcement under Articles 81 and 82 of the EC Treaty, [2003] 40 CMLRev. 545; M. Voicu, Consideraţii succinte asupra Regulamentului nr. 1/2003 cu privire la aplicarea normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, Revista de Drept Comunitar nr. 7-8, pp. 289-305.[146] O. Manolache, Tratat de drept comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 375.[147] http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26092_ro.htm[148] A se vedea art. 17-22 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.




penalităţilor cominatorii[149]. Privitor la acordurile, deciziile și practicile concertate, regulamentul stabileşte şi o serie de principii potrivit cărora[150]:

– acordurile, deciziile și practicile concertate menţionate la art. 101 alin. (1) TFUE, care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin. (3) al aceluiaşi articol, sunt interzise fără a fi nevoie de o decizie prealabilă în acest sens;

– acordurile, deciziile și practicile concertate menţionate la art. 101 alin. (1) TFUE care îndeplinesc condiţiile prevăzute la alin. (3) al aceluiaşi articol, nu sunt interzise, fără a fi nevoie de o decizie prealabilă în acest sens.

În orice procedură naţională sau unională care priveşte aplicarea art. 101 TFUE, sarcina probei diferă în funcţie de situaţia la care se referă. Astfel:

– sarcina probei unei încălcări a art. 101 alin. (1) TFUE revine părţii sau autorităţii care invocă încălcarea;

– sarcina probei în cazul întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul art. 101 alin. (3) TFUE îi revine acesteia[151].

În scopul aplicării art. 101 și 102 TFUE, Comisia are competenţele prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 1/2003[152], sens în care investighează[153], emite decizii[154], cooperează[155] şi schimbă informaţii cu autorităţile de concurenţă ale statelor membre[156], cooperează cu instanţele naţionale[157] şi aplică, după caz, sancţiuni[158].

Înainte de luarea oricărei decizii importante în sensul prerogativelor care îi revin potrivit Regulamentului (CE) nr. 1/2003 privind înţelegerile[159], Comisia este obligată să consulte un Comitet consultativ[160].

[149] Idem, art. 23-26; Regulamentul (CE) nr. 1/2003, precum şi Orientările Comisiei privind metoda de stabilire a cuantumului amenzilor impuse în conformitate cu art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, publicată în JO seria C nr. 210 din 1.9.2006, p. 2.[150] A se vedea art. 1 alin. (1) şi (2) din Regulamentul nr. 1/2003.[151] Idem, art. 2.[152] Idem, art. 4.[153] Idem, art. 17-18.[154] Idem, art. 7-10.[155] Potrivit art. 4 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, Comisia și autorităţile de concurenţă ale statelor membre aplică normele comunitare de concurenţă în strânsă cooperare.[156] Conform art. 12 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, în scopul aplicării art. 81 și 82 din tratat, Comisia și autorităţile de concurenţă ale statelor membre pot să facă schimb sau să utilizeze ca mijloc de probă orice element de fapt sau de drept, inclusiv informaţii confidenţiale.[157] În procedurile de aplicare a art. 101 TFUE, instanţele statelor membre pot solicita Comisiei să le transmită informaţiile pe care le deţine sau avizul său în probleme referitoare la aplicarea normelor comunitare de concurenţă. Art. 15 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[158] A se vedea art. 23-24 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003. Pentru o abordare a sancţiunilor în dreptul concurenţei în Uniunea Europeană, a se vedea W.P.J. Wils, Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Ed. Hart Publishing, Oxford, 2008, passim.[159] Este vorba despre deciziile luate în temeiul art. 7, 8, 9, 10, 23, 24 alin. (2) și art. 29 alin. (1) din Tratat. A se vedea în acest sens art. 14 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[160] Pentru discutarea cauzelor individuale, Comitetul consultativ este format din reprezentanţi ai autorităţilor de concurenţă ai statelor membre. Pentru întrunirile în care se discută alte probleme decât cauzele individuale, poate fi


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Conform Regulamentului (CE) nr. 1/2003, Comisia poate aplica întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi sancţiuni constând în amenzi şi penalităţi cu titlu cominatoriu, sancţiuni care sunt supuse unui termen general de prescripţie de 5 ani[161].

Amenzile aplicate de către Comisia Europeană

Potrivit art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, Comisia poate impune prin decizie amenzi asupra întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi pentru încălcările intenţionate sau din neglijenţă ale art. 101 TFUE.

Comisia poate aplica întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi amenzi care nu depăşesc 1 % din cifra de afaceri totală din exerciţiul financiar precedent, atunci când, în mod intenţionat sau din neglijenţă[162] acestora:

– furnizează informaţii inexacte sau care induc în eroare, ca răspuns la o solicitare, sau nu furnizează informaţiile în termenul stabilit;

– prezintă registrele şi celelalte documente solicitate privind afacerile în formă incompletă în timpul inspecţiei sau refuză să se supună inspecţiilor dispuse;

– refuză să răspundă la o întrebare în timpul unei inspecţii sau dau un răspuns inexact, incomplet sau care induce în eroare;

– îndepărtează sigiliile aplicate de către reprezentanţii oficiali autorizaţi de către Comisie.

Totodată, Comisia poate aplica întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi amenzi care nu depăşesc 10 % din cifra de afaceri totală a exerciţiului financiar precedent, pentru fiecare dintre întreprinderile implicate în încălcare, atunci când acestea încalcă dispoziţiile art. 101 TFUE, contravin unei decizii prin care se dispun măsuri provizorii sau nu respectă un angajament devenit obligatoriu printr-o decizie a Comisiei[163].

Atunci când aplică o amendă unei asociaţii de întreprinderi şi asociaţia nu este solvabilă, Comisia poate solicita plata de la fiecare dintre întreprinderile care erau membre ale asociaţiei la momentul încălcării. Responsabilitatea financiară a fiecărei întreprinderi nu poate depăşi însă 10 % din cifra sa de afaceri totală din exerciţiul financiar precedent[164]. Deciziile Comisiei fac obiectul controlului Curţii de Justiţie şi aceasta se poate pronunţa împotriva deciziilor prin care Comisia stabileşte o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu.

Comisia poate aplica, de asemenea, întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi, penalităţi cu titlu cominatoriu care nu depăşesc 5 % din cifra de afaceri zilnică medie din exerciţiul financiar precedent pentru fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită în decizie, pentru a le obliga[165]:

– să înceteze o încălcare;

desemnat un reprezentant suplimentar competent în domeniul concurenţei. Reprezentanţii, dacă nu pot participa la întruniri, pot fi înlocuiţi de alţi reprezentanţi. A se vedea art. 14 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[161] Pentru un studiu amplu în materia prescripţiei extinctive a se vedea M. Nicolae, Tratat de prescripţie extinctivă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010.[162] A se vedea art. 23 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[163] Idem, art. 23 alin. (2). A se vedea și Orientările Comisiei privind metoda de stabilire a cuantumului amenzilor impuse în conformitate cu art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[164] Idem, art. 23 alin. (3) şi (4).[165] Idem, art. 24 alin. (1).




– să respecte o decizie care dispune măsuri provizorii;– să respecte un angajament devenit obligatoriu;– să furnizeze informaţii complete şi exacte pe care Comisia le-a solicitat;– să se supună inspecţiei dispuse de Comisie.

Atunci când întreprinderile şi-au îndeplinit obligaţia pentru executarea căreia au fost aplicate penalităţile cu titlu cominatoriu, Comisia poate fixa suma definitivă a penalităţilor cu titlu cominatoriu la o valoare mai mică[166].

În ceea ce privește stabilirea valorii amenzii, Comisia se ghidează după principiile menţionate în comunicarea sa privind calculul amenzilor[167]. Potrivit acesteia, Comisia ia în considerare atât gravitatea, cât şi durata încălcării la stabilirea individualizarea sancţiunii pecuniare[168]. Evaluarea gravităţii încălcării se face de la caz la caz pentru fiecare tip de încălcare, ţinându-se seama de toate circumstanţele relevante în cazul respectiv[169].

Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 (denumite în continuare și Orientări) adoptate de către Comisie în 2006, au adus o schimbare fundamentală în privinţa metodologiei utilizate în calculul amenzilor. Faţă de orientările din 1998 privind calculul amenzilor, a fost eliminată clasificarea încălcărilor în funcţie de gravitate (i.e. minore, grave și foarte grave), respectiv în funcţie de durată (încălcări minore cu durata sub un an; încălcări de gravitate medie, cu o durată cuprinsă între un an și cinci ani și încălcări grave cu o durată de peste 5 ani). Noile orientări adoptate în materie au adus cu sine și renunţarea la clasificarea cuantumului amenzilor în funcţie de gravitatea încălcării în trei categorii (i.e. amenzi pentru încălcări minore de la 1000 la 1 milion de euro; amenzi pentru încălcări grave între 1 milion și 20 de milioane de euro și amenzi pentru încălcări foarte grave în valoare de peste 20 de milioane de euro)[170]. Modificările introduse au urmărit facilitarea realizării unei diferenţieri mai clare a amenzilor aplicabile în funcţie de gravitatea încălcării.

Conform orientărilor Comisei, determinarea gravităţii încălcării art. 101 TFUE prezintă o abordare nuanţată în cazurile în care sunt implicate mai multe întreprinderi. Jurisprudenţa Gosselin Group[171], stabilește că atunci când o încălcare a fost săvârșită de mai multe întreprinderi, va trebui examinată gravitatea relativă a participării la încălcare a fiecăreia dintre acestea. Concluzia constituie consecinţa logică a principiului individualizării pedepselor și a sancţiunilor, în temeiul căruia o întreprindere trebuie să fie sancţionată numai pentru faptele care i se pot imputa în mod individual, principiu aplicabil în orice procedură administrativă care poate conduce la sancţiuni în temeiul normelor UE din domeniul concurenţei. Astfel, gravitatea încălcării trebuie să facă

[166] Idem, art. 24 alin. (2).[167] Orientări privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2), lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, publicat în JO seria C nr. 210 din 1 septembrie 2006, ediţia specială în limba română Cap. 8, Vol. 4, pp. 264 și urm.[168] Idem, pct. 2.[169] Idem, pct. 20, precum și Tribunalul, 9 septembrie 2010, Cauza T-155/06 Tomra Systems ASA șa. c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2010, p. II-4361, pct. 310-313.[170] A se vedea pentru textul vechii reglementări punctele 1A, 1B din Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul art. 15 alin. (2) din Regulamentul nr. 17 și al art. 65 alin. (5) Tratatului CECO, publicate în JO seria C nr. 9 din 1998, p. 3, Ediţie specială în limba română Cap. 8, Vol. 3, p. 69, precum și Tribunalul, 9 iulie 2009, Cauza T-450/05 Automobiles Peugeot SA și Peugeot Nederland NV c. Comisia Comunităţilor Europene, pct. 277, 330.[171] CJUE, 16 iunie 2011, Cauzele conexate T-208/08 și T-209/08 Gosselin Group NV și Stichting Administratiekantoor Portielje c. Comisia Europeană, Culegere 2011, p. II-03639.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

obiectul unei aprecieri individuale care să ţină seama de numeroase elemente, precum, în special, împrejurările specifice cauzei, contextul acesteia și caracterul descurajator al amenzilor. Având în vedere cele menţionate, faptul că o întreprindere nu a participat la toate elementele constitutive ale unei înţelegeri sau că aceasta a jucat un rol minor în aspectele la care a participat trebuie luat în considerare cu ocazia aprecierii gravităţii încălcării și, dacă este cazul, a stabilirii amenzii[172].

Potrivit Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2003, Comisia utilizează o metodologie în două etape pentru a stabili amenda care urmează să fie aplicată întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi[173]. Într-o primă fază, Comisia stabilește cuantumul de bază al amenzii pentru fiecare întreprindere sau asociaţie de întreprinderi, urmând ca ulterior să ajusteze acest cuantum, prin mărire sau micșorare, în funcţie de circumstanţele agravante sau după caz, atenuante specifice datelor de fapt ale cauzei.

Cuantumul de bază al amenzii se stabilește în raport cu valoarea vânzărilor. Potrivit punctului 19 din Orientări, acest cuantum trebuie să fie „legat de o proporţie din valoarea vânzărilor, determinată în funcţie de gradul de gravitate al încălcării”. Ca regulă generală, potrivit punctului 21 din Orientări, „proporţia din valoarea vânzărilor luată în calcul se fixează la un nivel de maximum 30 %”.

Pentru a determina cuantumul de bază al amenzii este relevantă valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizată de întreprindere pe piaţa geografică relevantă și care prezintă o legătură directă sau indirectă[174] cu încălcarea. De regulă, Comisia ia în considerare vânzările realizate de întreprindere în cursul ultimului an. Determinarea procentului din vânzări care va constitui baza de calcul al amenzii va avea loc în funcţie de gradul de gravitate al încălcării, multiplicată cu numărul de ani în cursul cărora a avut loc încălcarea. Evaluarea gravităţii se va face de la caz la caz[175] pentru fiecare tip de încălcare, ţinându-se seama de toate circumstanţele relevante ale cauzei (natura încălcării, cota de piaţă cumulată a tuturor părţilor în cauză, sfera geografică a încălcării și punerea în aplicare sau nu a încălcării[176]). Ca o regulă generală reţinem faptul că se va fixa cuantumul de bază al amenzii la nivelul maxim de 30 % sau apropiat de acesta, în cazul în care încălcarea rezultă dintr-o înţelegere de tip „hard-core”, având ca obiect împărţirea pieţelor, fixarea preţurilor, limitarea producţiei etc.[177]

[172] Cu toate acestea, aprecierea circumstanţelor individuale se realizează în mod normal nu în cadrul aprecierii gravităţii încălcării, și anume cu ocazia stabilirii cuantumului de bază al amenzii, ci în cadrul ajustării cuantumului de bază în funcţie de anumite circumstanţe atenuante și agravante. CJUE, 16 iunie 2011, Cauzele conexate T-208/08 și T-209/08 Gosselin Group NV și Stichting Administratiekantoor Portielje c. Comisia Europeană, Culegere 2011, p. II-03639, pct. 137-139; CJCE, 16 decembrie 1975, Suiker Unie și alţii c. Comisia, Cauza C-40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 și 114/73, Culegere 1975, p. 1663, pct. 623; TPICE, 29 noiembrie 2005, Union Pigments c. Comisia, Cauza T-62/02, Culegere 2005, p. II-5057, pct. 119.[173] Pct. 9-11 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2003.[174] De exemplu, este cazul acordurilor orizontale de preţ privind un anumit produs, atunci când preţul acestui produs servește apoi drept bază pentru preţul produselor de calitate superioară sau inferioară.[175] A se vedea pct. 19-20 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 1/2003.[176] Acordurile orizontale de stabilire a preţurilor, de împărţire a pieţelor și de limitare a producţiei, care sunt în general secrete, se numără, prin însăși natura lor, printre restrângerile cele mai grave ale concurenţei. În temeiul politicii din domeniul concurenţei, acestea trebuie să fie sever sancţionate. Proporţia din vânzări luată în calcul pentru astfel de încălcări se situează, în general, la limita superioară a intervalului. Idem, pct. 21-23.[177] A se vedea spre exemplu CJUE, 16 iunie 2011, Cauzele conexate T-208/08 și T-209/08 Gosselin Group NV și Stichting Administratiekantoor Portielje c. Comisia Europeană, Culegere 2011, p. II-03639, par. 127, privitor la o înţelegere având ca obiect stabilirea preţurilor și împărţirea pieţei.




În cazul acestor din urmă tipuri de înţelegeri, Comisia include pe în cuantumul de bază al amenzii și o sumă cuprinsă între 15 și 25 % din valoarea vânzărilor pentru a descuraja întreprinderile să participe la asemenea acorduri[178].

Ajustarea cuantumului de bază al amenzii permite Comisiei ca la stabilirea cuantumului amenzii să ţină cont de o serie de circumstanţe agravante sau atenuante, care vor conduce la creșterea sau reducerea cuantumului de bază stabilit într-o primă fază.

Pentru a ţine seama pe deplin de durata participării fiecărei întreprinderi la încălcare, cuantumul determinat în funcţie de valoarea vânzărilor se multiplică cu numărul de ani de participare la încălcare[179]. Perioadele mai mici de un semestru se consideră o jumătate de an; perioadele mai mari de șase luni, dar mai mici de un an, calculându-se ca un an întreg.

Sunt considerate circumstanţe agravante aspecte precum[180]:

– continuarea sau repetarea unei încălcări identice sau similare a normelor de concurenţă, după ce Comisia sau o autoritate naţională din domeniul concurenţei a constatat că această întreprindere a încălcat dispoziţiile art. 101 TFUE[181];

– refuzul de a coopera sau obstrucţionarea derulării anchetei;

– rolul de conducător sau de instigator la încălcare.

Sunt considerate circumstanţe atenuante aspecte precum[182]:

– dovedirea încetării încălcării de la primele intervenţii ale Comisiei[183];– dovedirea comiterii încălcării din neglijenţă;– dovedirea, de către întreprinderea participantă a faptului că participarea sa la încălcare a fost

extrem de redusă[184];– cooperarea efectivă cu Comisia, în afara sferei de aplicare a comunicării privind clemenţa și

dincolo de obligaţiile legale de a coopera;– autorizarea sau încurajarea comportamentul anticoncurenţial al întreprinderii de către

autorităţile publice sau de reglementare[185].

[178] Idem pct. 21-24.[179] Se consideră că durata încălcării are în mod necesar un impact asupra consecinţelor potenţiale ale încălcării pe piaţă. Idem pct. 5.[180] Idem pct. 28.[181] În prezenţa acestei circumstanţe cuantumul de bază al amenzii este mărit cu până la 100 % pentru fiecare încălcare constatată.[182] Idem pct. 29.[183] Circumstanţa atenuantă în cauză nu se aplică acordurilor sau practicilor de natură secretă (în special cartelurilor). Idem, pct. 24.[184] Simplul fapt că o întreprindere a participat la o încălcare pentru o perioadă mai scurtă de timp decât alte întreprinderi nu este considerată circumstanţă atenuantă, deoarece această circumstanţă este deja reflectată în cuantumul de bază al amenzii.[185] Aceasta nu aduce atingere oricăror acţiuni care pot fi introduse împotriva statului membru în cauză.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 stabilesc pragurile legale maxime ale amenzilor care pot fi aplicate întreprinderilor, astfel[186]:

– 10 % din cifra de afaceri totală realizată în cursul anului financiar precedent pentru fiecare întreprindere și asociaţie de întreprinderi care participă la încălcare, conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003;

– 10 % din cuantumul cifrei de afaceri totale realizate de fiecare membru activ al unei asociaţii de întreprinderi realizată pe piaţa relevantă, când încălcarea comisă de o asociaţie se referă la activităţile membrilor săi.

În circumstanţe excepţionale, Comisia poate, la cerere, să ţină cont la fixarea cuantumului amenzii de absenţa capacităţii de plată a unei întreprinderi într-un anumit context social și economic. Comisia nu acordă o reducere a amenzii într-un astfel de caz doar pe baza simplei constatări a unei situaţii financiare nefavorabile sau precare. Reducerea se poate acorda numai pe baza unor probe obiective, potrivit cărora aplicarea unei amenzi, în condiţiile stabilite de orientarea Comisiei privind calculul amenzilor, ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică a întreprinderii implicate și ar conduce la devalorizarea completă a activelor acesteia[187].

Prescripția aplicării sau executării sancțiunilor

Competenţele Comisiei în materia aplicării de amenzi sau penalităţi cu titlu cominatoriu sunt supuse unei perioade de prescripţie de trei sau cinci ani, în funcţie de încălcarea comisă, şi anume: trei ani în cazul încălcării dispoziţiilor privind solicitările de informaţii sau desfășurarea inspecţiilor; cinci ani în cazul tuturor celorlalte încălcări[188].

Termenul de prescripţie curge din ziua în care se comite încălcarea, orice act al Comisiei sau al vreunei autorităţi naţionale de concurenţă în scopul investigării unei încălcări ducând la întreruperea cursului termenului de prescripţie. Termenul de prescripţie se suspendă pe perioada în care decizia Comisiei face obiectul unor acţiuni pendinte la Curtea de Justiţie.

Termenul de prescripţie pentru executarea sancţiunilor dispuse de către Comisie este de cinci ani, situaţie în care, prescripţia începe să curgă de la data la care decizia devine definitivă, putând fi întreruptă[189]:

– prin notificarea unei decizii de modificare a cuantumului iniţial al amenzii sau al penalităţilor cu titlu cominatoriu sau de refuzare a unei cereri de modificare;

– prin orice act al Comisiei sau al unui stat membru care acţionează la cererea Comisiei, în scopul executării silite a amenzii sau penalităţilor cu titlu cominatoriu.

Suspendarea termenului de prescripţie aferent executării sancţiunilor va avea loc pe perioada în care se poate efectua plata sau în care executarea silită a plăţii este suspendată în temeiul unei hotărâri a Curţii de Justiţie.

[186] Idem art. 23-26.[187] Idem art. 35.[188] A se vedea art. 32-33 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[189] Fiecare întrerupere va determina curgerea unui nou termen de prescripţie. A se vedea Idem, art. 26 alin. (3) şi (4).




Politica de clemență a Comisiei Europene

Politica de clemenţă acordă întreprinderilor implicate într-o înţelegere între întreprinderi, care recunosc comportamentul anticoncurenţial și furnizează probe în acest sens, imunitate totală la amenzi sau o reducere a amenzilor pe care Comisia le-ar fi aplicat[190]. Politica permite o reducere a duratei analizării cazului, economisind astfel resursele Comisiei.

Întreprinderea care participă la o înţelegere şi care doreşte să o denunţe poate solicita imunitate completă la amenzi (dacă este prima societate care aduce Comisiei Europene probe ale unei înţelegeri necunoscute până în acel moment) sau după caz, reducerea cuantumului amenzilor, în cazul în care Comisia este la curent deja cu existenţa acelei înţelegeri, dar întreprinderea furnizează informaţii cruciale care să faciliteze soluţionarea cazului. În ceea ce priveşte această din urmă situaţie, Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri[191] indică nivelul necesar de probe în vederea obţinerii imunităţii şi oferă detalii privind informaţiile şi probele pe care trebuie să le furnizeze societăţile.

Modelul de program de clemenţă al Reţelei europene de concurenţă (REC)[192] defineşte principalele caracteristici ale procedurii căreia trebuie să se supună o întreprindere atunci când doreşte să beneficieze de clemenţă sau de o reducere a cuantumului amenzilor. Alinierea programelor naţionale de clemenţă la modelul elaborat de REC creează un sistem unic, în scopul facilitării depunerii dosarului pentru clemenţă de către societăţile implicate în cadrul înţelegerilor transfrontaliere, astfel încât acestea să nu fie descurajate de procedurile complexe şi variate[193].

imunitatea la amenzi

Comisia acordă imunitate la orice amendă care ar putea fi impusă în alte condiţii unei întreprinderi care își dezvăluie participarea ei într-o presupusă înţelegere care afectează concurenţa pe piaţa internă, cu condiţia ca întreprinderea să fie prima care să trimită informaţii și elemente de probă privind existenţa înţelegerii şi care permit Comisiei[194]:

[190] Totuşi, în pofida recunoaşterii comportamentului anticoncurenţial, este posibil să i se refuze imunitatea la amenzi unei societăţi care a obligat alte societăţi să participe sau să rămână în cadrul unei înţelegeri, dacă Comisia dispune deja de dovezi acumulate pe parcursul investigaţiei și are un dosar solid împotriva părţilor. A se vedea Comisia Europeană, Politica în domeniul concurenţei, Ed. Oficiul pentru Publicaţii al Uniunii Europene, Luxemburg, 2014, p. 5.[191] Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri, publicată în JO seria C nr. 298 din 8 decembrie 2006. Art. 1 al Comunicării se arată că aceasta stabilește cadrul pentru recompensarea cooperării, în ancheta Comisiei, a întreprinderilor care fac sau au făcut parte din înţelegeri secrete care afectează Comunitatea. Înţelegerile sunt acorduri și/sau practici concertate între doi sau mai mulţi concurenţi care vizează coordonarea comportamentului concurenţial al acestora pe piaţă și/sau influenţarea parametrilor concurenţei prin practici precum fixarea preţurilor de achiziţie sau vânzare sau alte condiţii comerciale, atribuirea cotelor de producţie sau vânzări, împărţirea pieţelor inclusiv prin licitaţii trucate, restricţii la importuri sau exporturi și/sau acţiuni anticoncurenţiale împotriva altor concurenţi.[192] Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat instituie un sistem de competenţe paralele în care Comisia şi autorităţile de concurenţă ale statelor membre UE pot aplica respectivele articole. Împreună, autorităţile naţionale de concurenţă şi Comisia formează o reţea de autorităţi publice care acţionează în interes public şi cooperează strâns pentru a proteja concurenţa. A se vedea http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26109_ro.htm[193] http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26109_ro.htm[194]Art. 8-9 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

1. să efectueze un control tematic în legătură cu presupusa înţelegere[195], situaţie în care întreprinderea trebuie să furnizeze Comisiei informaţii și elementele de probă expuse într-o declaraţie detaliată [196] (care include informaţiile care sunt cunoscute de solicitant în momentul depunerii) cât şi alte elemente de probă referitoare la presupusa înţelegere, care se află în posesia solicitantului sau sunt disponibile la momentul depunerii, incluzând în special orice element de probă din perioada încălcării[197];

sau

2. să constate o încălcare a art. 101 TFUE prin înţelegerea respectivă[198].

Pentru a putea beneficia de imunitate la amendă, în consonanţă cu condiţiile arătate mai sus, mai este necesară, în toate cazurile şi îndeplinirea cumulativă a altor condiţii, cum ar fi[199]:

– cooperarea întreprinderii în mod real[200], pe deplin, permanent și cu rapiditate din momentul depunerii cererii pentru acordarea clemenţei și în decursul întregii proceduri administrative a Comisiei;

– încheierea implicării întreprinderii solicitante în presupusa înţelegere din momentul depunerii cererii, mai puţin în ceea ce ar fi, în opinia Comisiei, în mod rezonabil necesar în vederea păstrării integrităţii controalelor;

– atunci când ia în considerare prezentarea cererii sale Comisiei, întreprinderea trebuie să nu fi distrus, falsificat sau ascuns probe referitoare la presupusa înţelegere sau să fi divulgat intenţia sa de a prezenta o cerere sau conţinutul acesteia, decât altor autorităţi de concurenţă.

O întreprindere care a luat măsuri pentru a constrânge alte întreprinderi să ia parte la înţelegere sau să rămână în aceasta nu poate beneficia de imunitatea la amendă. Aceasta poate însă beneficia de o reducere a cuantumului amenzii în cazul în care satisface cerinţele relevante și îndeplinește toate condiţiile necesare[201].

[195] Evaluarea pragului trebuie efectuată ex ante, adică fără a lua în considerare dacă o anumită inspecţie a avut sau nu succes sau dacă o inspecţie a fost sau nu efectuată. Evaluarea se face exclusiv pe baza tipului și a calităţii informaţiei prezentate de solicitant.[196] Declaraţiile întreprinderilor pot fi prezentate ca documente scrise, semnate de întreprindere sau în numele acesteia, sau pot fi prezentate oral.[197] În această ipoteză imunitatea nu se acordă în cazul în care, la data depunerii, Comisia dispunea de elemente de probă suficiente pentru a adopta o decizie în vederea efectuării unui control în legătură cu presupusa înţelegere sau efectuase deja un astfel de control.[198] Imunitatea în acest caz se acordă numai sub rezerva condiţiilor cumulative care privesc faptul că, pe de o parte, în momentul depuneri cererii Comisia nu dispunea de suficiente probe pentru a identifica o încălcare a art. 101 TFUE în legătură cu presupusa înţelegere și pe de altă parte, că nici unei întreprinderi nu îi fusese acordată imunitate condiţionată la amendă în legătură cu presupusa înţelegere.[199] A se vedea art. 12 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri.[200] Aceasta presupune în special ca solicitantul să furnizeze informaţii precise, complete și care nu sunt înșelătoare. A se vedea CJCE, 29 iunie 2006, Cauza C-301/04 P, Comisia Comunităţilor Europene c. SGL Carbon AG și alţii, par. 68-70; CJCE, 28 iunie 2005, Cauzele conexate C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C-208/02 P și C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S și alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, par. 395-399.[201] Art. 12 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri.




În cauza Bundeswettbewerbsbehörde[202], Curtea a decis că o întreprindere nu se poate prevala de opinia juridică a unui avocat sau de decizia unei autorităţi naţionale de concurenţă pentru a justifica o încălcare a dispoziţiilor dreptului european al concurenţei. Drept urmare, aceasta nu poate fi scutită de amenzi în pofida apărării acesteia, potrivit căreia ar fi acţionat în conformitate cu sfatul juridic obţinut de la un avocat. Tot în acest sens, Curtea a apreciat că faptul de a fi acţionat conform unei decizii a unei autorităţi naţionale de concurenţă nu constituie o garanţie că o întreprindere nu va putea fi amendată pentru încălcarea normelor dreptului european al concurenţei[203].

Reducerea cuantumului amenzilor

Întreprinderile care își divulgă participarea la o presupusă înţelegere care afectează Comunitatea, dar care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute pentru a putea beneficia de imunitate la amenzi, pot primi o reducere a cuantumului oricărei amenzi care i-ar fi fost altfel impusă. Condiţia esenţială este că aceea întreprindere trebuie să furnizeze Comisiei elemente de probă cu privire la presupusa încălcare, aspecte care reprezintă o valoare adăugată semnificativă[204] în raport cu elementele de probă aflate deja în posesia Comisiei și să îndeplinească condiţiile cumulative stabilite mai sus menţionate[205].

Comisia determină în cazul oricărei decizii adoptate la finalul procedurii administrative nivelul de reducere de care o întreprindere beneficiază, în raport cu cuantumul amenzii care altfel ar fi impusă, după caz[206]:

– pentru prima întreprindere care furnizează o valoare adăugată semnificativă: o reducere de 30-50 %,

– pentru a doua întreprindere care furnizează o valoare adăugată semnificativă: o reducere de 20-30 %,

– pentru alte întreprinderi care furnizează o valoare adăugată semnificativă: o reducere de până la 20 %.

Pentru a stabili nivelul reducerii în cadrul fiecăreia dintre aceste marje, Comisia ia în considerare data la care probele care îndeplinesc condiţiile au fost prezentate și măsura în care acestea reprezintă valoare adăugată. În cazul în care solicitantul reducerii cuantumului amenzii este

[202] CJCE, 18 iulie 2013, Cauza C-681/11, Bundeswettbewerbsbehörde, Bundeskartellanwalt c. Schenker &Co. şi alţii, nepublicată, disponibilă pe http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-681/11[203] Cazul implică o dezbatere pe marginea faptului dacă o întreprindere poate fi amendată în situaţia în care nu a încălcat dispoziţiile normelor de concurenţă cu intenţie sau din culpă. Un aspect îngrijorător al acestei decizii derivă din abordarea Curţii care permite concluzia că o eroare inevitabilă de drept săvârşită de o întreprindere în urma căreia lezează dreptul european al concurenţei nu poate înlătura răspunderea juridică a acesteia. Hotărârea Curţii pare să consacre o practică care nu permite existenţa unei erori scuzabile în dreptul european al concurenţei. A se vedea pe larg, N. Tuominen, O întreprindere nu se poate prevala de opinia juridică a unui avocat sau de decizia unei autorităţi naţionale de concurenţă pentru a justifica o încălcare a dispoziţiilor dreptului european al concurenţei, R.R.D.A. nr. 12/2013, pp. 51-58.[204] Noţiunea de „valoare adăugată” se referă la măsura în care probele furnizate întăresc, prin natura și/sau nivelul de detaliere al acestora, capacitatea Comisiei de a demonstra existenţa presupusei înţelegeri. În această evaluare, Comisia consideră în general că probele scrise care datează din perioada la care se raportează faptele au o valoare mai mare decât probele stabilite ulterior. Art. 25 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri.[205] A se vedea art. 23-24 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri.[206] A se vedea art. 26 din Comunicarea Comisiei privind imunitatea la amenzi şi reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înţelegeri.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

primul care prezintă elemente de probă concludente pe care Comisia le utilizează pentru a stabili fapte suplimentare care sporesc gravitatea sau durata încălcării, Comisia nu ia în considerare astfel de fapte atunci când stabilește cuantumul unei amenzi care urmează să fie impusă întreprinderii care a furnizat aceste elemente de probă[207].

Comisia nu ia nici o hotărâre în ceea ce privește oportunitatea acordării imunităţii condiţionale sau oportunitatea recompensării vreunei cereri în cazul în care se constată că cererea se referă la încălcări care intră sub incidenţa termenului de cinci ani de prescripţie a încălcărilor prevăzut în Regulamentul (CE) nr. 1/2003, deoarece o astfel de cerere nu ar avea obiect[208].

IX.2. Dezbaterea privind sancţiunile de natură penală în dreptul european al concurenţei din perspectiva Convenţiei Europene a Drepturilor Omului

Problema care suscită o serie de dezbateri în literatura de specialitate priveşte caracterul „penal” al amenzilor aplicate de către Comisie, mai precis, dacă deciziile Comisiei de aplicare a unei amenzi sunt sau nu de natură penală în sensul dreptului european al concurenţei[209].

Sistemul sancţionator reglementat în dreptul european al concurenţei din perspectiva amenzilor dispuse de Comisie în baza art. 23 alin. (1) şi (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 statuează expres că deciziile de impunere a amenzilor prevăzute de acest text, ca sancţiuni pentru nerespectarea obligaţiilor de furnizare de informaţii, nu sunt de natură penală[210].

Pachetul de modernizare al dreptului UE în materia concurenţei a menţinut natura sancţiunilor aplicate de Comisie, deşi doctrina şi legislaţiile naţionale par din ce în ce mai receptive în ceea ce priveşte aşa numita „criminalizare a dreptului concurenţei”[211].

În ciuda dispoziţiilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 nu este simplu de dat un răspuns la întrebarea dacă amenzile aplicate de Comisie în cauzele de concurenţă au sau nu un caracter penal. Raţiunea este aceea că nu există o singură noţiune de „penal”, ci două[212]. Pe de o parte, se pune întrebarea dacă amenzile aplicate de Comisie în cauzele de concurenţă sunt „penale” în sensul dreptului UE, aspect tranşat fără echivoc de prevederile art. 23 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2003. Pe de altă parte, se pune întrebarea dacă acestea sunt „penale” în sensul noţiunii autonome create în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO). Răspunsul dat la cele două întrebări nu este obligatoriu să coincidă[213].

[207] Ibidem.[208] Idem, art. 36.[209] Pentru un studiu în acest sens a se vedea: D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte referitoare la criminalizarea dreptului concurenţei, în Dreptul nr. 11/2010, pp. 212-225; D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Principiul ne bis in idem în dreptul european al concurenţei, în Dreptul nr. 5/2010, pp. 226-242.[210] A se vedea art. 23 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.[211] A. Riley, The modernization of EU anti-cartel enforcement: will the Commission grasp the opportunity?, în European Competition Law Review, 2010, 31 (5), pp. 191-207 apud D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 213. Pentru un studiu privind tendinţa de criminalizare a dreptului concurenţei a se vedea Idem, pp. 218-220, iar pentru o privire diacrinică asupra evoluţiei sancţiunilor penale în dreptul concurenţei în SUA a se vedea D. Baker, The use of Criminal Law Remedies, Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging, în „69 George Washington Law Review”, 2001, pp. 693-96.[212] W.P.J. Wils, The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review and the European Convention on Human Rights, în World Competition, vol. 33, nr. 1, 2010, pp. 5-29.[213] A se vedea E.M. Ameye, The Interplay Betwen Human Rights and Competition Law, în European Competition Law Review, 2004, 25 (6), pp. 332-341 apud D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 213.




Dat fiind că noţiunea de „acuzaţii în materie penală” este o noţiune autonomă în jurisprudenţa CEDO, se pune întrebarea dacă textul art. 23 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2003 exclude per se posibilitatea ca procedurile prevăzute de dreptul Uniunii Europene în domeniul concurenţei să poată fi considerate penale, în scopul aplicării Convenţiei. În acest context reţinem faptul că este fără dubiu că, în interpretarea noţiunii autonome de „acuzaţii în materie penală”, CEDO nu este ţinută de clasificările din dreptul intern. Astfel, în cauza Société Stenuit c. Franţei[214], CEDO a statuat că amenda impusă întreprinderii de autoritatea naţională din domeniul concurenţei, chiar dacă de natură administrativă în dreptul intern, era de natură penală în sensul Convenţiei, importantă fiind nu calificarea din dreptul intern, ci natura încălcării şi severitatea sancţiunii pe care persoana o riscă[215].

Răspunsul la întrebarea dacă amenzile aplicate de Comisie în cauzele de concurenţă sunt „penale”, în sensul noţiunii autonome create în jurisprudenţa CEDO, derivă şi din jurisprudenţa Jussila c. Finlandei[216].

În această cauză, Curtea a arătat că în jurisprudenţa sa a stabilit trei criterii care urmează să fie luate în considerare în evaluarea aplicabilităţii laturii penale a art. 6 din Convenţie. Aceste criterii, denumite uneori „criterii Engel”, au fost cel mai recent afirmate de către Marea Cameră, în cauza Ezeh şi Connors c. Marii Britanii: „(...) este mai întâi necesar să se cunoască dacă prevederile care definesc fapta incriminată aparţin, potrivit sistemului juridic al statului respectiv, dreptului penal, dreptului contravenţional sau ambelor concomitent. Acest lucru nu reprezintă însă decât punctul de plecare. Indicaţiile astfel obţinute nu au decât o valoare formală şi relativă şi trebuie să fie examinate în lumina unui numitor comun al legislaţiilor naţionale ale diferitelor state contractante. Natura însăşi a faptei este un factor de importanţă majoră (...)”[217].

Cu toate acestea, analiza CEDO nu se opreşte aici. Această verificare s-ar dovedi, în general, iluzorie, dacă aceasta nu ar lua în considerare, de asemenea, gradul de severitate al pedepsei pe care persoana acuzată riscă să o suporte. Criteriile al doilea şi al treilea pot fi considerate în general ca fiind alternative sau cumulative. Astfel, este suficient că fapta în cauză este, prin natura sa, aptă de a fi considerată ca fiind penală sau ca fapta să expună persoana răspunzătoare la o pedeapsă care, prin natura sa şi prin gradul de severitate, aparţine, în general, sferei penale. Relativa lipsă de gravitate a pedepsei nu poate lipsi o faptă de caracterul său penal inerent. Acest lucru nu exclude o abordare cumulativă în cazul în care analiza separată a fiecărui criteriu nu permite să se ajungă la o soluţie clară cu privire la existenţa unei acuzaţii în materie penală[218].

Faptul că aplicarea „criteriilor Engel” amenzilor date de Comisie în cauzele de concurenţă conduce la concluzia caracterului penal al acestor proceduri, în sensul noţiunii autonome în interpretarea art. 6 din Convenţie, nu mai este o noutate în doctrină[219]. Acest aspect a fost reţinut de către

[214] A se vedea CEDO, Hotărârea din 27 februarie 1992, în Cauza Société Stenuit c. Franţei.[215] A se vedea G. Sproul, Compliance of EC Fines with Convention on Human Rights, European Competition Law Review, 1993, 14(1), pp. 12-13.[216] A se vedea CEDO, Hotărârea din 23 noiembrie 2006, în Cauza Jussila c. Finlandei, par. 30 şi 31.[217] D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 214; D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Principiul...loc.cit., pp. 229-230.[218] Idem, p. 230.[219] W.P.J. Wils, The Increased Level of EU Antitrust Fines, Judicial Review and the European Convention on Human Rights, World Competition, vol. 33, no. 1, 2010.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

avocatul general Vesterdorf în jurisprudenţa Polypropylene[220], de către avocatul general Leger în jurisprudenţa Baustahlgewebe[221], precum şi în jurisprudenţa Hüls[222], privitor la aplicarea art. 6 alin. (2) din Convenţie care garantează prezumţia de nevinovăţie pentru orice persoană acuzată de comiterea unei infracţiuni: „trebuie, de asemenea, să fie acceptat faptul că, dată fiind natura încălcărilor în discuţie, natura şi gradul de severitate al potenţialelor sancţiuni, principiul prezumţiei de nevinovăţie se aplică tuturor procedurilor referitoare la încălcările regulilor de concurenţă aplicabile întreprinderilor, care ar putea rezulta în impunerea de amenzi sau de penalităţi”[223].

Dacă Curtea de la Strasbourg nu este ţinută de clasificările din dreptul intern în ceea ce priveşte natura acuzaţiilor (penale sau non-penale), aşa cum arată şi jurisprudenţa Société Stenuit c. Franţei, este mai greu de argumentat că, în interpretarea noţiunii autonome de „acuzaţii în materie penală”, aceasta nu este ţinută de prevederea expresă dintr-un regulament al Uniunii Europene, care nu mai este expresia unei jurisdicţii naţionale, ci a întregii Uniuni Europene[224]. În consecinţă, putem reţine, că amenzile aplicate de Comisie în vederea sancţionării înţelegerilor anticoncurenţiale între întreprinderi nu au natură administrativă, sistemul de drept al Uniunii Europene fiind diferit faţă de cel al statelor naţionale.

IX.3. Rolul Curţii de justiţie a UE în sancţionarea acordurilor anticoncurenţiale

Deoarece toate deciziile luate de Comisie în temeiul prezentului regulament sunt susceptibile de a face obiectul controlului Curţii de Justiţie în conformitate cu art. 229 TFUE, aceasta ar trebui să beneficieze de plenitudine de competenţă cu privire la deciziile prin care Comisia aplică amenzi sau penalităţi cu titlu cominatoriu[225].

În acord cu cele menţionate mai sus, Regulamentul nr. 1/2003 instituie în favoarea Curţii de Justiţie plenitudine de competenţă faţă de acţiunile introduse împotriva deciziilor prin care Comisia stabilește o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu. Drept urmare, în măsura în care deciziile Comisiei sunt atacate în faţa Curţii, aceasta va putea elimina, reduce sau mări amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată[226]. Totodată, Curtea se poate pronunţa şi cu privire la deciziile Comisiei având ca obiect solicitările de informaţii[227], inspecţiile la întreprinderi și asociaţiile de întreprinderi[228].

[220] Opinia avocatului general Vesterdorf din data de 10 iulie 1991 în TPICE, Cauzele reunite T-1/89, T-4/89 şi T-6-15/89, Rhone-Polenc şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 1991, p. II-869 şi 885.[221] Opinia avocatului general Leger din data de 3 februarie 1998 în CJCE, Cauzele reunite C-185/95, Baustahlgewebe c. Comisiei, Culegere 1998, p. I-8422, par. 31.[222] A se vedea CJCE, 8 iulie 1999, Cauza C-199/92 P, Hüls c. Comisiei, Culegere 1999, p. 4287, par. 150.[223] A se vedea şi CJCE, 28 iunie 2005, Cauza C-189/02 P, Dansk Rorindustry şi alţii c. Comisia Comunităţilor Europene, Culegere 2005, p. I-5425, par. 202; D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 215; D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Principiul...loc.cit., p. 230.[224] D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 214; D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Principiul...loc.cit., p. 229.[225] Art. 33 din preambulul Regulamentului nr. 1/2003.[226] Idem, art. 31.[227] Idem, art. 18 alin. (3).[228] Idem, art. 20 alin. (4) alin. (8) şi art. 21 alin. (3).




IX.4. Rolul autorităţilor naţionale de concurenţă în sancţionarea acordurilor anticoncurenţiale

În raport cu prevederile art. 101 și 102 TFUE și legislaţiile naţionale în domeniul concurenţei Regulamentul nr. 1/2003 stabileşte că[229]:

– atunci când autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau instanţele naţionale aplică legislaţia naţională în domeniul concurenţei acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, ele aplică de asemenea prevederile dreptului european al concurenţei;

– aplicarea legislaţiei naţionale în domeniul concurenţei nu poate genera interzicerea acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau a practicilor concertate care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre, dar care nu restrâng concurenţa în sensul art. 101 alin. (1) TFUE sau care îndeplinesc condiţiile prevăzute în alin. (3) al aceluiaşi articol sau care intră sub incidenţa unui regulament de exceptare pe categorii[230];

– fără a aduce atingere principiilor generale și altor dispoziţii de dreptul UE, prevederile mai sus menţionate nu se aplică atunci când autorităţile din domeniul concurenţei și instanţele statelor membre aplică legislaţia naţională privind controlul concentrărilor economice și nu împiedică aplicarea dispoziţiilor de drept naţional care urmăresc, în mod predominant, un obiectiv diferit de cel urmărit de art. 101 TFUE.

Autorităţile de concurenţă ale statelor membre sunt competente să aplice art. 101 TFUE în cazuri individuale. În acest scop, acţionând din oficiu sau ca urmare a unei plângeri, ele pot lua decizii prin care[231]:

– să solicite încetarea unei încălcări;– să dispună măsuri provizorii;– să accepte angajamente– să impună amenzi, penalităţi cu titlu cominatoriu sau orice alte sancţiuni prevăzute de dreptul

lor naţional.

Atunci când, pe baza informaţiilor de care dispun, condiţiile de interdicţie nu sunt îndeplinite, ele pot decide de asemenea că nu există motive pentru a interveni.

Totodată, trebuie menţionat că atunci când autorităţile de concurenţă ale statelor membre decid în privinţa unor acorduri, decizii sau practici în temeiul art. 101 TFUE care fac deja obiectul unei decizii a Comisiei, ele nu pot lua decizii contrare aceleia adoptate de Comisie[232].

IX.5. Rolul instanţelor naţionale în domeniul concurenţei în sancţionarea acordurilor anticoncurenţiale

Instanţele naţionale, calificate ca „instanţe de drept comun al ordinii juridice a Uniunii”, dispun de capacitatea de a „lucra” cu două „drepturi” (i.e. sisteme juridice) – dreptul naţional şi dreptul [229] Idem, art. 3.[230] Regulamentul nu împiedică statele membre să adopte și să aplice pe teritoriul lor o legislaţie naţională mai strictă care interzice sau sancţionează conduita unilaterală adoptată de întreprinderi. Idem, art. 3 alin. (2).[231] Idem, art. 5.[232] Idem, art. 16 alin. (2).


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Uniunii, inseparabile în mod abstract[233]. Regulamentul nr. 1/2003 atribuie instanţelor naţionale competenţe în ceea ce priveşte aplicarea art. 101 TFUE[234]. În procedurile de aplicare a art. 101 TFUE, instanţele statelor membre pot solicita Comisiei să le transmită informaţiile pe care le deţine sau avizul său în probleme referitoare la aplicarea normelor dreptului european al concurenţei[235].

Atunci când instanţele naţionale hotărăsc în privinţa unor acorduri, decizii sau practici în conformitate cu art. 101 TFUE, care fac deja obiectul unei decizii a Comisiei, ele nu pot lua decizii contrare deciziei adoptate de Comisie. Acestea trebuie de asemenea să evite să ia decizii care pot intra în conflict cu o decizie preconizată de Comisie în cadrul procedurilor iniţiate de aceasta[236].

Analiza caracterului amenzilor aplicate de către Comisie în cauzele de concurenţă este dublată de o discuţie cu privire la natura sancţiunilor aplicabile pentru încălcări ale art. 101 TFUE în fiecare legislaţie naţională în parte[237].

Pentru a asigura aplicarea eficientă a regulilor Uniunii Europene în domeniul concurenţei şi funcţionarea corectă a mecanismelor de cooperare prevăzute în Regulamentul nr. 1/2003, autorităţile de concurenţă şi instanţele din statele membre sunt obligate, conform art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003, să aplice, de asemenea, art. 101 şi art. 102 din TFUE, în cazurile în care aplică legislaţia naţională de concurenţă la acorduri şi practici care pot afecta comerţul dintre statele membre.

Pentru a se crea un câmp de acţiune uniform pentru acorduri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate pe piaţa internă, Regulamentul nr. 1/2003 stabileşte relaţia dintre legislaţiile naţionale şi dreptul Uniunii Europene privind concurenţa[238]. Astfel, potrivit art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003, aplicarea legislaţiei naţionale de concurenţă nu poate să ducă la interzicerea acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau a practicilor concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre, dar care nu restrâng concurenţa în sensul art. 101 alin. (1) TFUE. sau care îndeplinesc condiţiile alin. (3) al aceluiaşi articol sau fac obiectul unui regulament de exceptare pe categorii[239].

În temeiul Regulamentului nr. 1/2003, statele membre nu sunt împiedicate să adopte şi să aplice pe teritoriul lor o legislaţie naţională mai strictă care interzice sau sancţionează conduita unilaterală adoptată de întreprinderi[240]. De asemenea, Regulamentul nr. 1/2003 nu împiedică statele membre să adopte şi să aplice, pe teritoriul lor, reguli naţionale de concurenţă mai stricte şi nu se aplică legislaţiilor naţionale care impun sancţiuni penale persoanelor fizice, cu excepţia cazului în care astfel de sancţiuni ar constitui mijloacele de punere în aplicare a regulilor de concurenţă care se aplică întreprinderilor[241].

[233] M. Şandru, M. Banu, D. Călin, Trimiterile preliminare ale instanţelor din România la CJUE. Culegere adnotată de jurisprudenţă (2007-2013), vol. I, Ed. Universitară, Bucureşti, 2014, p. XIII.[234] Art. 6 din Regulamentul nr. 1/2003.[235] A se vedea art. 15 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003.[236] Idem, art. 16 alin. (1).[237] D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 215.[238] Idem, pp. 215-216.[239] Idem, p. 216.[240] Ibidem.[241] Ibidem.




Potrivit art. 5 din Regulamentul nr. 1/2003, autorităţile de concurenţă din statele membre au competenţa de a aplica art. 101 şi art. 102 din TFUE în cazuri individuale, în acest sens ele putând să impună amenzi, penalităţi cu titlu cominatoriu sau orice alte sancţiuni prevăzute în dreptul lor naţional. Astfel, pentru încălcări ale art. 101 din TFUE statele membre ale UE pot să prevadă în dreptul naţional[242]:

– pentru întreprinderi amenzi civile, administrative sau penale, sau– pentru persoane fizice amenzi civile, administrative sau penale şi chiar închisoarea sau orice

alt tip de sancţiune.

Faptul că sancţiunile pe care statele membre le pot impune pentru încălcări ale art. 101 şi art. 102 TFUE pot fi aplicabile şi persoanelor fizice, nu doar întreprinderilor şi pot consta nu doar în amenzi, ci şi în sancţiuni privative de libertate, inclusiv închisoare, rezultă şi din formularea art. 12 din Regulamentul nr. 1/2003. Reglementând una dintre formele de cooperare dintre Comisie şi autorităţile de concurenţă din statele membre, respectiv schimbul de informaţii, art. 12 din acest regulament stipulează că, în sensul aplicării art. 101 TFUE, Comisia şi autorităţile de concurenţă din statele membre sunt împuternicite să facă schimb între ele sau să folosească ca probă orice element constitutiv al cazului sau element de drept, inclusiv informaţii confidenţiale. Informaţiile care fac obiectul schimbului de informaţii se utilizează ca probă doar în sensul aplicării art. 101 şi art. 102 TFUE şi în privinţa obiectului în legătură cu care au fost colectate de către autoritatea care le transmite. Totuşi, atunci când se aplică legislaţia naţională de concurenţă în acelaşi caz şi în paralel cu dreptul Uniunii Europene privind concurenţa, iar rezultatele astfel obţinute nu sunt diferite, informaţiile care fac obiectul schimbului conform art. 12 din Regulamentul nr. 1/2003 pot fi folosite şi pentru aplicarea dreptului naţional în domeniul concurenţei[243].

Cu toate acestea, în ceea ce priveşte persoanele fizice, acestea pot fi supuse unor tipuri de sancţiuni substanţial diferite, în sisteme deosebite. În acest caz, este necesar să se asigure faptul că informaţiile pot fi folosite doar dacă au fost colectate prin respectarea aceluiaşi nivel de protecţie a drepturilor de apărare al persoanelor fizice, aşa cum se prevede în normele naţionale ale autorităţii care le primeşte. În consecinţă, alin. (2) al art. 12 stipulează că informaţiile care fac obiectul schimbului potrivit acestui text pot fi folosite ca dovadă doar pentru a impune sancţiuni asupra persoanelor fizice numai dacă[244]:

– legislaţia autorităţilor care le transmit prevede sancţiuni asemănătoare în legătură cu o încălcare a art. 101 şi 102 TFUE. sau, în absenţa acestora,

– informaţiile au fost colectate într-un mod care respectă acelaşi nivel de protecţie a drepturilor de apărare a persoanelor fizice, ca şi cel prevăzut în normele naţionale ale autorităţii care le primeşte. Totuşi, chiar şi în acest caz, informaţiile schimbate nu pot fi folosite de către autoritatea care le primeşte pentru a impune sancţiuni privative de libertate.

În plus, considerentul 8 din preambulul Regulamentului nr. 1/2003 stipulează că acesta nu se aplică legislaţiilor naţionale care impun sancţiuni penale persoanelor fizice, cu excepţia cazului în care astfel de sancţiuni constituie mijloacele de punere în aplicare a normelor de concurenţă care se aplică întreprinderilor[245].

[242] A se vedea D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 221.[243] Ibidem.[244] D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte..loc.cit., p. 222.[245] Ibidem, p. 222.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

Multe dintre statele membre au uzat de posibilitatea oferită de Regulamentul nr. 1/2003 de a criminaliza sancţiunile pentru încălcări ale art. 101 şi 102[246] TFUE, astfel[247]:

– În Irlanda[248] şi Estonia sunt prevăzute numai sancţiuni penale, constând în amenzi penale aplicabile atât întreprinderilor, cât şi persoanelor fizice, dar şi pedeapsa închisorii, aplicabilă acestora din urmă;

– În Marea Britanie[249] amenzile fără caracter penal sunt destinate întreprinderilor, fiind însă prevăzute şi decăderi pentru directorii întreprinderilor, precum şi amenzi penale şi pedeapsa cu închisoarea pentru persoanele fizice, în special în cazurile privind fixarea concertată a preţurilor, limitarea producţiei sau a furnizării, împărţirea pieţei sau ofertele trucate. Modificarea legislaţiei din Marea Britanie a influenţat decisiv modificarea altor legislaţii, în sensul criminalizării dreptului concurenţei[250];

– În Germania[251] sancţiunile penale sunt rezervate exclusiv în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale care vizează ofertele trucate. Pentru încălcările echivalente din dreptul intern art. 101 şi 102 TFUE sunt sancţionate cu amenzi, însă de natură administrativă, aplicate persoanelor fizice şi numai în subsidiar şi întreprinderilor;

– În Franţa, Cipru şi Slovacia, principalele sancţiuni prevăzute în sarcina întreprinderilor sunt amenzile fără caracter penal, existând, cel puţin la nivel teoretic, şi pedeapsa închisorii pentru persoane fizice[252];

– În Danemarca şi Malta există doar amenzi aplicabile întreprinderilor, dar acestea au un caracter penal. În Malta, directorii pot fi ţinuţi în mod solidar responsabili cu întreprinderile pentru aceste amenzi.

– În Grecia, amenzile fără caracter penal sunt prevăzute în sarcina persoanelor fizice şi, în subsidiar, a întreprinderilor, iar pedeapsa cu închisoarea este în mod special impusă pentru ofertele trucate;

[246] A se vedea P.H. Rosochowicz, The appropriateness of criminal sanctions in the enforcement of competition law, în European Competition Law Review, 2004, 25(12), pp. 752-757. Cu toate acestea, controversa cu privire la oportunitatea sancţiunilor penale, în special a închisorii în astfel de cauze, rămâne una dintre principalele provocări atât ale doctrinei, cât şi ale legislaţiilor naţionale. D. Ungureanu, M. Udroiu, O. Predescu, Aspecte...loc.cit., p. 222.[247] Idem, pp. 222-223.[248] În acest sens a se vedea: M. El. Curtis, J. McNally, The Classic Cartel-Hatchback Sentence?, în The Competition Law Review, vol. 4, no. 1/2008, pp. 41-50; P.K. Gorecki, D. McFadden, Criminal cartels in Ireland: the Heating Oil case, în European Competition Law Review, 2006, 27 (11), pp. 631-640.[249] În acest sens a se vedea: I. MacNeil, Criminal investigations in competition law, în European Competition Law Review, 24 (4), pp. 151-157; J.M. Joshua, A. Sherman, Act Bridgehead in Europe or a Ghost Ship in Mid-Atlantic? A Close Look at the United Kingdom Proposals to Criminalise Hard Core Cartels, în European Competition Law Review, 2002, 23 (1), pp. 241-242; J. Lever, J. Pike, Cartel Agreements, criminal conspiracy and the statutory "cartel offence", part I, în European Competition Law Review, 2005, 26 (2), pp. 90-97 şi partea a II-a, 26 (3), pp. 164-172.[250] În acest sens a se vedea: C. Beaton-Wells, The politics of cartel criminalization: a pessimistic view from Australia, în European Competition Law Review, 2008, 29 (3), pp. 185-189; B. Fisse, The Australian Cartel Criminalization Proposals: An Overview and Critique, în Europen Competition Law Reeview, octombrie 2007, vol. 4, nr. 1, pp. 51-71.[251] În acest sens a se vedea: A se vedea: Ch. Barth, S. Buddle, A refresher on punishments for breach of German antitrust law-the "cement cartel" case and other recent developments, 2010, 31 (6), pp. 213-221; S. Gotting, Th. Lampert, Opening shot for criminalization of German competition law? Federal High Court judgement simplifies options for prosecuting competition law violations as fraud under German Penal Code, în European Competition Law Review, 2003, 24(1), pp. 30-31.[252] Pentru prezentarea în detaliu a acestui studiu comparativ a se vedea W.P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law an Answer?, în European competition Law Annual: Enforcement of Prohibition of Cartels, 2006.




– În Austria, amenzile fără caracter penal sunt prevăzute doar în sarcina întreprinderilor, dar, ca şi în cazul Germaniei, pedeapsa cu închisoarea este prevăzută pentru ofertele trucate;

– În România, art. 60 din Legea nr. 21/1996 (Legea concurenţei), republicată[253], prevede că „(1) Participarea cu intenţie frauduloasă şi în mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor interzise potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) şi care nu sunt exceptate potrivit prevederilor art. 5 alin. (2) constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amendă (...). (2) Acţiunea penală se pune în mişcare la sesizarea Consiliului Concurenţei. (3) Instanţa judecătorească poate dispune publicarea, în presă, pe cheltuiala celui vinovat, a hotărârii definitive.”

IX.6. Acţiunile în despăgubire în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale[254]

Încălcările prevederilor art. 101 şi art. 102 TFUE pe lângă efectele economice nefavorabile pe care le generează, pot să fie şi cauza prejudiciilor provocate concurenţilor şi consumatorilor care se materializează în pierderi ale profitului sau după caz, într-un nivel mai ridicat al preţurilor.

Potrivit jurisprudenţei Curţii de la Luxemburg[255], orice persoană fizică sau juridică care a suferit un prejudiciu ca urmare a încălcării prevederilor dreptului european al concurenţei are dreptul la deplina compensare a prejudiciilor astfel suferite. Deşi dreptul de obţinere a despăgubirilor reprezintă un drept consacrat la nivelul jurisprudenţei instanţelor europene, exercitarea acestuia este guvernat de prevederile dreptului procesual civil naţional. În acest context, obţinerea despăgubirilor a necesitat adeseori parcurgerea unor proceduri anevoioase şi costisitoare, în funcţie de reglementările naţionale aplicabile.

Ţinând cont de această realitate, şi din dorinţa de a remedia situaţia, la 11 iunie 2013 Comisia a elaborat o propunere legislativă în vederea elaborării unei directive care să contribuie la înlăturarea principalelor obstacole aflate în calea obţinerii unei compensări efective a prejudiciilor suferite şi a garantării exercitării efective a dreptului la despăgubiri de către persoanele fizice sau juridice, după caz. După parcurgerea procedurii legislative ordinare, adoptarea directivei[256] amintite a avut loc în data de 26 noiembrie 2014, termenul de implementare acordat pentru transpunerea reglementărilor în dreptul naţional al statelor membre fiind data de 27 decembrie 2016.

Directiva a înlăturat obstacolele practice care stăteau în calea obţinerii despăgubirilor de către persoanele fizice sau juridice care au suferit prejudicii ca urmare a încălcării normelor dreptului

[253] Republicată în M. Of. nr. 742 din 16 august 2005, cu modificările şi completările ulterioare.[254] Pentru mai multe detalii a se vedea informaţiile disponibile pe site-ul oficial al UE http://ec.europa.eu/ competition/antitrust/actionsdamages/index.html[255] A se vedea în acest sens cauzele: CJE, 20 septembrie 2001, cauza C-453/99 Courage Ltd. c. Bernard Crehan, Culegere 2001, p. I-06297; CJE, 13 iulie 2006, cauzele reunite C-295/04 – 298/04 Vincenzo Manfredi c. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA și alţii, Culegere 2006, p. I – 06619; CJE, 14 iunie 2011, cauza C-360/09 Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt, Culegere 2011, p. I-05161; CJE, 6 iunie 2013, cauza C-536/11 Bundeswettbewerbbehörde c. Donau Chemie AG și alţii, nepublicată; CJE, 5 iunie 2014, cauza C-557/12 Kone AG și alţii c. ÖBB-Infrastruktur AG, nepublicată.[256] A se vedea Direcitva nr. 2014/104/EU a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 noiembrie 2014 privind anumite norme care guvernează acţiunile în despăgubire în temeiul dreptului intern în cazul încălcărilor dispoziţiilor legislaţiei în materie de concurenţă a statelor membre şi a Uniunii Europene, publicată în JO seria L nr. 349 din 5 decembrie 2014, pp. 1 şi urm.


Ioan LAZĂR


do

ctr

ină

european al concurenţei. Printre modificările principale aduse prin prevederile directivei se numără[257]:

– facilitarea accesului părţilor la probele necesare pentru exercitarea acţiunilor în despăgubire, în special prin asigurarea posibilităţii obţinerii accesului la probele relevante prin intermediul ordinelor judecătoreşti, cu asigurarea protecţiei cuvenite informaţiilor de afaceri de natură confidenţială;

– instituirea prezumţiei relative în faţa instanţelor naţionale prin care decizii finale ale autorităţilor naţionale din domeniul concurenţei probează existenţa comportamentelor în cauză;

– garantarea unui termen de prescripţie de minim 5 ani pentru introducerea acţiunilor în despăgubire din momentul suferirii prejudiciului sau după caz, a descoperirii producerii acestuia. Cursul termenului de prescripţie se va întrerupe la declanşarea investigaţiilor privitor la cauză de către o autoritate naţională în domeniul concurenţei, urmând ca după definitivarea deciziei autorităţii naţionale din domeniul concurenţei victimele încălcării să aibă la dispoziţiei o perioadă de 1 an pentru exercitarea dreptului la obţinerea despăgubirilor;

– garantarea dreptului la despăgubirea integrală a prejudiciului suferit care să acopere pierderea efectiv suferită şi dobânda aferentă perioadei cuprinse între momentul ivirii prejudiciului şi plata efectivă a prejudiciului;

– instituirea prezumţiei relative conform căreia înţelegerile dau naştere la prejudicii, în scopul uşurării sarcinii probei;

– instituirea responsabilităţii colective a întreprinderilor pentru încălcările dreptului european al concurenţei, cu excepţia întreprinderilor care beneficiază de programul de clemenţă a Comisiei Europene, precum şi a IMM-urilor care ar intra în insolvenţă ca urmare a suportării consecinţelor responsabilităţii colective.

În afară de directiva prezentată mai sus, Comisia a iniţiat demersurile pentru soluţionarea a două probleme direct legate de problema exercitării efective a dreptului la despăgubire: reglementarea unor mecanisme adecvate pentru exercitarea acţiunilor colective în despăgubire[258] şi acordarea asistenţei cuvenite instanţelor naţionale în cuantificarea prejudiciilor suferite de întreprinderi[259].

[257] A se vedea în acest sens informaţiile disponibile pe http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/ directive_en.html[258] A se vedea Recomandarea Comisiei nr. 2013/396/UE din 11 iunie 2013 privind principii comune aplicabile acţiunilor colective în încetare și în despăgubire introduse în statele membre în cazul încălcării drepturilor conferite de legislaţia Uniunii, publicată în JO seria L nr. 201 din 26 iulie 2013, pp. 60 şi urm.[259] Comunicarea Comisiei privind cuantificarea prejudiciilor în acţiunile în despăgubire întemeiate pe încălcarea art. 101 sau 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, publicată în JO seria L nr. 167 din 13 iunie 2013, pp. 19 şi urm.


Restituiri anormale. Nulităţi



Alex KiS[1]

ABSTRACT

The new Civil Code provides the grounds for restitution by an express provision. The previous Civil Code did not regulate the restitution of performances as an independent institution. The references were made, for each institution, to the idea of restitution of performances, the concept thus taking a new form every time.

Obviously, a legal framework was necessary for this institution as well, since it mostly contributes to restoring legal order in society. Such regulations are welcome, especially in the current socio-economic conditions, when brilliant ideas are encouraged, but they also need a basis according to the principle quod scripsi, scripsi.

Keywords: restitutio in integrum, nullity, prescription, case law, accessories

REZUMAT

Noul Cod civil oferă temeiul restituirii printr-o dispoziţie expresă. Codul civil anterior nu reglementa restituirea prestaţiilor ca o instituţie de sine stătătoare. Trimiterile erau făcute, la fiecare instituţie în parte, către ideea de restituire a prestaţiilor, noţiunea putând avea de fiecare dată o altă înfăţişare.

Desigur că un cadru legislativ era necesar şi pentru această instituţie, fiind cea care contribuie major la restabilirea ordinii de drept în societate. Este binevenită o astfel de reglementare, mai ales în condiţiile socio-economice actuale, unde este permisă apariţia ideilor strălucite, dar acestea au nevoie şi de o bază pe care să se fundamenteze conform principiului quod scripsi, scripsi.

Cuvinte-cheie: restitutio in integrum, nulitate, prescripţie, speţă, accesorii

Legislație relevantă: Noul Cod civil, art. 1639-1649

[1] Avocat în Baroul Cluj. Termenii folosiţi: nulitate, anulare, acţiune în anulare se referă atât la nulitatea absolută cât şi la cea relativă. Traducerea din limba franceză a textelor autorilor cât şi a reglementării Codului civil Quebec ne aparţine.


Alex KIS


do

ctr

ină

Argument

Dacă ar fi să comparăm doctrina română în materie de drept civil cu un arbore, am putea identifica volumele ediţiei secunde a Explicaţiunii lui Dimitrie Alexandresco drept măduva unui trunchi având rădăcinile profund ancorate în dreptul francez. Trunchiul s-a dezvoltat prin adăugarea succesivă, asemenea unor inele de creştere, a unor contribuţii importante: sinteza lui Matei Cantacuzino, volumul terţ al tratatului Ion Rosetti-Bălănescu şi Alexandru Băicoianu, tratatul profesorului Deak, tratatul profesorului Dan Chirică[2], contribuţiile ştiinţifice ale profesorilor Mircea Dan Bob, Paul Vasilescu, Liviu Pop etc.

Profesorul Liviu Pop, prin elocvenţa sa, în cadrul conferinţei Probleme de drept civil şi de drept procesual civil ţinută la data de 26 aprilie 2014 în localitatea Alba-Iulia, a precizat că orice autor trebuie calificat ca fiind valoros (dacă este cazul) la momentul la care acesta redactează lucrările ştiinţifice, şi nu la un viitor îndepărtat, fiindcă altfel nu ar mai putea fi apreciat la acelaşi nivel. Nevoile socio-economice dar şi juridice sunt într-o continuă dinamică, tocmai de aceea noi autori intervin în reactualizarea anumitor chestiuni (deocamdată) şi uneori chiar în reîmprospătarea dreptului civil.

Introducere

Un act juridic este nul când se găseşte privat de efectele legii sau când un obstacol natural îl face inutil. Nulitatea se răsfrânge asupra esenţialului pe care îl poate produce toate efectele sale[3] (însă nu numai esenţialul). Nulitatea poate fi consecinţa absenţei sau imperfecţiunii condiţiilor de validitatea actului juridic pentru obiect (imposibil, nedeterminabil, ilicit sau imoral), cauză ilicită sau imorală, neconformitatea contractului cu ordinea publică sau bunele moravuri – nulitate absolută; eroare, dol, violenţă, leziune, resciziune – nulitate relativă.[4] În toate aceste cazuri de nulitate se poate naşte ceea ce se numeşte obligaţia de restituire, care face parte din marea clasă numită restituiri anormale. Restituirile anormale includ toate inversările obligaţionale materiale şi imateriale care se produc cu ocazia desfiinţării unor acte juridice, şi care sunt obligatorii pentru fiecare dintre părţi de la data constatării cauzei de desfiinţare cu condiţia ca acestea să fie cerute de partea îndreptăţită. Prin urmare, restituirile anormale sunt acelea care nu rezultă din finalitatea executării unui act juridic.

Restituirea bunurilor trebuie solicitată de partea îndreptăţită, altfel nu se va putea apela dispoziţiile prezentei instituţii. Activarea prevederilor şi cadrului substanţial este dependentă de această solicitare. De la momentul solicitării acestor aspecte creditorul obligaţiei de restituire este îndreptăţit să urmărească aducerea la îndeplinire a sistemului de restituiri existente de la caz la caz; corelativ, debitorul trebuie să îşi respecte obligaţiile ce vor fi născute, nerespectarea lor conducându-ne la posibilitatea apelării la anumite forme de constrângere. Formele de constrângere ce pot fi aplicate sunt pe categorii şi pe nivele. Intensitatea relei-credinţe existente în entitatea juridică a nerestituirii bunurilor primite fără drept, din eroare sau în temeiul unui act

[2] A se vedea şi M.D. Bob, Probleme de moşteniri în vechiul şi în noul Cod Civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 15.[3] M. Planiol, Traite elementaire de droit civil, Tome Premier, Sixieme Edition, Ed. Libraire Generale de Droit & Jurisprudece, Paris, 1911, p. 123.[4] A se vedea şi J. Carbonnier, Droit civil. Tome Second. Les biens et Les obligations, Ed. Presses Universitaire de France, Paris, 1962, p. 28.




juridic desfiinţat reflectă în speţă şi posibilitatea creditorului de a apela la forme de constrângere levis până la lata.

Cheltuielile restituirii de asemenea sunt puse în sarcina celui de rea-credinţă. Tot astfel, intensitatea relei-credinţe a debitorului se va răsfrânge asupra debitorului, cheltuielile restituirii urmând o pantă ascendentă corelativ cu numărul şi gravitatea obligaţiilor pe care debitorul refuză sau nu are posibilitatea să le restituie. În cazul nulităţii actului juridic, reaua-credinţă va fi o chestiune accesorie faţă de desfiinţarea actului, reaua-credinţă nefiind o chestiune interdependentă de nulitate.

Indiferent că este vorba despre o restituire în natură sau prin echivalent, nulitatea va da actului juridic posibilitatea existenţei acestora în mâinile creditorului. Existenţa lor va fi fie cumulată, fie alternativă.

În doctrina juridică, chestiunea restituirii prestaţiilor a fost analizată în contextul prezentării efectelor retroactive ale nulităţii actului juridic civil. S-a arătat că, prin desfiinţarea retroactivă a actului juridic ca efect al aplicării sancţiunii nulităţii, dispare fundamentul executării prestaţiilor, deci cauza obligaţiilor executate.[5]

În cele ce urmează, vom analiza din perspectiva nulităţii, art. 1635-1649 C. civ. actual, astfel cum acestea au fost transpuse din reglementările francofone (Codul civil francez şi Codul civil Quebec, dar nu numai), sau în unele cazuri doar traduse, din păcate.

Aspecte istorice. Nulitatea pretoriană

A apărut la Roma, alături de nulitatea civilă, o nulitate pretoriană. Nulitatea pretoriană diferă de cea civilă, prin faptul că ea nu avea loc de plin drept, şi nu putea fi pronunţată decât de magistra, în urma unei acţiuni în justiţie; până la acordarea restituirii in integrum, actul este valabil şi produce efecte valabile, aşa încât în definitiv actul este anulabil fără a fi nul: el este valabil până la restituire, însă este ameninţat de o posibilă anulare. În această dualitate istorică a nulităţilor se află originea teoriei moderne a diferitelor grade de nulitate; constituirea unei teorii de ansamblu a fost opera doctrinei moderne. După opinia autorului pe care îl vom cita, sistemul nulităţilor în Dreptul roman n-ar fi trebuit să servească de bază teoriei moderne. Într-adevăr, diferenţa între cele două nulităţi în Dreptul roman, se află în două puncte: a) nulitatea civilă îşi are originea în lege, pe când nulitatea pretoriană era în afară de lege şi chiar în contra legii; b) nulitatea civilă era de plin drept şi nu era nevoie să fie pronunţată de justiţie, pe când nulitatea pretoriană era acordată de pretor şi trebuia pronunţată de justiţie în urma unei acţiuni. Or, în Dreptul modern, niciuna din aceste diferenţe nu mai este reală (oare!? s.n.). Pe de altă parte, nu mai există un izvor de drept pretorian, şi nicio nulitate nu poate exista împotriva legii; pe de altă parte, după cum vom vedea, socotim că azi orice nulitate trebuie să fie pronunţată sau măcar recunoscută de justiţie, pentru ca actul să nu mai producă efecte (confuzie!? s.n.).[6] Faţă de nulitatea civilă de la Roma, nu contestăm, existau anumite diferenţe asupra cărora nu ne vom orienta în lucrarea de faţă. Însă în opinia noastră, nu subzistă nicio diferenţă de substanţă între regimul juridic al

[5] G.C. Frenţiu, ş.a.m.d., Noul Cod Civil, Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, Vol. II, Art. 953-1649, Moşteniri şi liberalităţi. Obligaţii, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 1027.[6] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, Vol. 2, Ed. All Educaţional, Bucureşti, 1997, p. 533.


Alex KIS


do

ctr

ină

nulităţii pretoriene de la Roma şi al nulităţii Codului civil actual fiindcă: a) ambele sunt nulităţi care trebuiau şi trebuie constatate de o autoritate statală (pretorul sau instanţa); b) cum vom susţine mai jos, actul este valabil şi în dreptul actual până la anulare; c) nulitatea pretoriană nu era în afară de lege fiindcă dreptul pretorian venea în completarea dreptului civil, pretorul stabilea judecata după dreptul civil, iar dacă acesta era considerat pe alocuri insuficient sau desuet, aplica edictul propriu care conţinea norme întemeiate pe bună-credinţă şi echitate; prin urmare dreptul civil se aplica alături de dreptul pretorian, fiind un motiv suficient pentru popoarele anglo-saxone de a adopta sistemul de tip common law similar cu cel de la Roma; totodată dreptul pretorian avea putere de lege fiind un izvor de drept unanim recunoscut. Astfel, obligaţia de restituire se iveşte de la introducerea ei de către Roma şi până în prezent numai în virtutea legii.[7]

Nulitatea este întotdeauna una şi aceeaşi. Există totuşi o distincţie tradiţională de păstrat, întrucât e, consacrată prin lege, între două specii de nulităţi zise absolute şi relative, care se deosebesc (printre altele s.n.), pe când orice persoană interesată are dreptul să provoace în caz de contestaţie, recunoaşterea unei nulităţi absolute, din contră recunoaşterea unei nulităţi relative nu poate să fie provocată, adică pretinsă decât de persoana sau de persoanele ale căror voinţă este protejată prin îngrădirea legală care duce la nulitate. Relativitatea în materie de nulitate nu e precum în dreptul obligaţional, cu privire la persoanele cărora ea poate să fie opusă căci odată ce e judecătoreşte (legal) recunoscută nulitatea relativă ca şi nulitatea absolută nimiceşte actul de voinţă în privinţa tuturor efectelor pe care el era susceptibil de a le produce faţă de oricine; caracterul de relativitate al nulităţii e cu privire la persoanele cărora legea rezervă facultatea de a provoca sau de a nu provoca, de a pretinde sau de nu pretinde ca nesocotirea îngrădirii legale să fie recunoscută în mod legal.[8]

Restituirea între părţi. Condiţii de aplicare

„Art. 1635 – Cauzele restituirii. (1) Restituirea prestaţiilor are loc ori de câte ori cineva este ţinut, în virtutea legii, să înapoieze bunurile primite fără drept ori din eroare sau în temeiul unui act juridic desfiinţat ulterior cu efect retroactiv ori ale cărui obligaţii au devenit imposibil de executat din cauza unui eveniment de forţă majoră, a unui caz fortuit ori a unui alt eveniment asimilat acestora.

(2) Ceea ce a fost prestat în temeiul unei cauze viitoare, care nu s-a înfăptuit, este, de asemenea supus restituirii, afară numai dacă cel care a prestat a făcut-o ştiind că înfăptuirea cauzei este cu neputinţă sau, după caz, a împiedicat cu ştiinţă realizarea ei.

(3) Obligaţia de restituire beneficiază de garanţiile constituite pentru plata obligaţiei iniţiale.”[9]

[7] Toată această activitate a pretorului nu se desfăşura în mod empiric, ci după anumite principii generale pe care pretorul le înscria, când intra în exerciţiul funcţiunii sale, în planul său de activitate cunoscut sub numele de edictul pretorului; în V. Hanga, M.D. Bob, Curs de drept privat roman, ed. a V-a, revizuită şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, p. 42.[8] A se vedea şi M. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educaţional, Bucureşti, 1998, p. 63.[9] Provenienţa: Art. 1699 C. civ. Quebec: „Restituirea prestaţiilor are loc când o persoană este ţinută de lege să restituie alteia proprietatea care a primit-o, fie fără de lege, fie din eroare, sau dintr-un act juridic care este în mod subsecvent anulat retroactiv sau din care obligaţiile sale devin imposibil de executat pe motiv de forţă majoră.

Instanţa poate, în mod excepţional, să refuze restituirea atunci când ar avea ca efect acordarea uneia dintre părţi, debitor sau creditor, un avantaj necuvenit, cu excepţia cazului în care s-ar modifica întinderea sau modalităţile restituirii, în acest caz avantajul va fi considerat unul cuvenit.”




Persoanele obligate la primirea restituirii în caz de nulitate vor fi acelea care au primit executarea prestaţiei, dacă la data când va fi obligat la primirea restituirii este în stare de capacitate (are capacitate de folosinţă) pentru operarea acesteia, per a contrario, obligaţia va fi primită de o altă persoană îndreptăţită potrivit legii, cum ar fi în caz de succesiune: continuatorul persoanei celui despre a cărui moştenire este vorba, creditorul chirografar, pe calea acţiunii oblice conform art. 1560 C. civ. sau cesionarii creanţei supuse restituirii. Aceasta ar fi scurta interpretare a art. 1636 C. civ. Pentru identitate de raţiune, persoana obligată la restituire va trebui să îndeplinească şi ea aceleaşi condiţii, cu menţiunea că, dacă avem acte de dispoziţie, iar acestea nu au valoare mică şi nu sunt cu caracter curent şi nu se execută la data încheierii lor, va fi nevoie şi de o capacitate deplină de exerciţiu a celui obligat la restituire. Pentru persoana obligată la restituire se vor aplica dispoziţiile generale în materie de capacitate, aflându-ne pe terenul titlului II, capitolului I al Codului civil.[10]

Toate plăţile presupun o datorie. În consecinţă, de fiecare dată când o plată este făcută, trebuie să fie efectuată în acord cu spiritul celor două părţi prezente, un fel de convenţie tacită în virtutea căreia creditorul care a primit-o se angajează la restituire dacă se iveşte un caz de desfiinţare a unei obligaţii executate care nu a existat. În alte cuvinte, darea făcută cu titlu de plată este subordonată condiţiei ca datoria să existe. Altfel, se va justifica principiul conform căruia „cine a plătit fără a datora va fi subiectul repetiţiunii.”[11]

Dacă contractul nu a fost încă executat la momentul la care anularea este pronunţată, părţile nu mai sunt ţinute la a-l executa. Dacă din contră, acestea l-au executat, ele sunt obligate la restituiri reciproce (ex. vânzătorul trebuie să restituie lucrul, vânzătorul trebuie să restituie preţul; este ca un contract sinalagmatic pe dos). Aceste obligaţii de restituire decurg în mod logic din retroactivitatea anulării.[12] Paragraful conţine regulile relative, regulile de principiu.

Repetiţiunea este o rezervă facultativă a creditorului, un drept (corelativ, o obligaţie a celuilalt) care se va naşte la momentul constatării nulităţii actului, chiar dacă în mod normal, un creditor ar avea posibilitatea supremă de a cere instanţei cumulativ autorizarea acestor solicitări. Tocmai de aceea în faţa instanţei, trebuie să se respecte ordinea cronologică dintre constatarea nulităţii şi cea a obligaţiei de restituire, nulitatea trebuie să fie întotdeauna cerută înainte sau concomitent cu obligaţia de restituire. Chiar dacă este vorba despre un act susceptibil de a fi constatat prin nulitate, trebuie subliniat că dacă în faţa instanţei se va cere doar restituirea prestaţiilor fără a fi constatată nulitatea, cererea va fi respinsă ca inadmisibilă.

Nulitatea unui act juridic nu va activa rezerva obligaţiei de restituire în măsura în care nu s-a executat nimic de pe urma actului. Dacă judecătorul constată nulitatea actului înainte ca părţile să fi introdus, de pildă, un contract în lumea materială, adică să-l fi transpus dintr-un simplu negotium la rangul de instrumentum şi să fie folosit prin mijloace materiale care să îi dea fiinţă[13], prin alte cuvinte, să devină un factum, atunci simpla constatare a desfiinţării actului

[10] A se vedea şi I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, pp. 85 şi urm.[11] M. Planiol, op. cit., p. 274.[12] J. Carbonnier, op. cit., p. 438.[13] Să luăm ca exemplu, plata preţului în cazul vânzării. Ştim că aceasta are nevoie de o activitate materială pentru a i se da eficacitate. Conform art. 1720 C. civ., „plata trebuie făcută la termenul stipulat în contract, iar în cazul în care părţile nu au stipulat un asemenea termen, la locul în care bunul se afla în momentul încheierii contractului şi de


Alex KIS


do

ctr

ină

va fi suficientă pentru restabilirea situaţiei anterioare. Rezerva obligaţiei de restituire rămâne fără efecte aici. În acest caz s-ar putea pune problema vechii enigme doctrinare, a sancţiunii inexistenţei.[14] Credem că se poate susţine cu convingere sancţiunea inexistenţei obligaţiei de restituire în problema noastră fiindcă întruneşte toate elementele constitutive expuse de doctrina clasică. Actul inexistent este acela căruia îi lipseşte unul sau mai multe elemente de fapt, care după natura sau obiectul actului, sunt indispensabile formării sale, şi în absenţa căror este imposibil ca actul să poată fi conceput în mod logic. Actul inexistent nici n-ar putea fi propriu-zis anulat, deoarece nu se poate anula ceva ce nici nu există; judecătorul trebuie să recunoască pur şi simplu, fie chiar din oficiu, inexistenţa actului. În definitiv, un act ar fi inexistent când îi lipseşte un element esenţial, un element de aşa natură încât este imposibil pentru o judecată logică şi raţională, să conceapă actul ca existând fără acel element. Nu există decât o aparenţă materială de act, dar actul nu poate avea nicio existenţă juridică, nici măcar aparentă sau provizorie.[15] În situaţia noastră, dacă nu s-a început executarea contractului, atunci obligaţia de restituire se va afla sub imperiul inexistenţei. Sancţiunea nulităţii va desfiinţa actul, nefiind întrunite elementele necesare formării actului, însă nu întâlnim nicio obligaţie de restituire care să atârne pe umerii uneia dintre părţi. Aşadar, din momentul constatării nulităţii actului ar fi trebuit să se nască şi dreptul la restituire, drept (şi corelativ, obligaţie) care nu mai are bază juridică şi oricum părţile vor reveni la starea iniţială completă fără obligaţia de restituire.

Între părţi, contractul fiind nimicit, lucrurile trebuie repuse în situaţia anterioară contractului. Dacă, prin urmare, contractul fusese deja executat în totalitatea sa sau în parte, partea contractantă care a primit ceva, trebuie să restituie ceea ce a primit celeilalte părţi, iar în caz de prestaţii reciproce, vor avea loc şi restituiri reciproce.[16]

Excepţii de la cursul normal al restituirilor

Sunt două, şi ambele sunt recunoscute de doctrină. Se ivesc situaţii când dreptul paralizează o obligaţie de restituire, pentru a face nulitatea mai protectoare faţă şi mai de temut pentru partea cealaltă. Primul este un caz legal, celălalt este un caz jurisprudenţial (admis în practică) sub fosta reglementare. Când anularea intervine pentru incapacitate (art. 1312 C. civ. francez), pentru a proteja mai bine incapabilul, dispensa de restituire care se iveşte în virtutea contractului anulat se naşte când avem o îmbogăţire (de exemplu, când un minor a irosit banii pe care i-a primit cu împrumut, el nu va fi obligat la mai mult decât a primit).[17] Susţinem convingător cele expuse de autor, însă adăugăm faptul că dispoziţiile Codului civil actual înglobează şi principiul latin nemo auditur propriam turpitudinem allegans tot la materia dreptului obligaţional prin dispoziţiile

îndată ce proprietatea este transmisă.” Aşadar, fiind vorba despre un contract sinalagmatic, în aplicarea principiului executării simultane a obligaţiilor, scadenţa supletivă a plăţii preţului este la momentul la care proprietatea a fost transmisă, adică, de principiu, la momentul predării, întocmai cum era şi sub vechea reglementare (art. 1320 vechiul C. civ.). Trebuie reţinut însă, că spre deosebire de vechea reglementare, în Codul civil actual transferul proprietăţii îşi are regulă în momentul predării. Pentru detalii despre fosta reglementare, a se vedea, D. Chirică, Tratat de drept civil, Contracte Speciale, Volumul I. Vânzarea şi schimbul, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 469.[14] A se vedea şi C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, Vol. 1, Ed. Naţionala S. Ciornei, Bucureşti, 1928, pp. 193 şi urm.[15] Ibidem.[16] M. Cantacuzino, cit. supra, p. 63.[17] J. Carbonnier, op. cit., p. 438.




art. 1517 C. civ., aşadar ambele excepţii devin legale şi vor fi supuse principiului specialia generalibus derogant; iar obligaţia de restituire comportă excepţii în orice alte situaţii în care instanţa va aprecia că obligaţia de restituire se va reîntoarce parţial. Aprecierea instanţei se va face fie în baza dispoziţiilor legale, fie în baza principiilor generale.

Maxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Înţelesul acestei maxime tradiţionale este acela că o persoană nu se poate folosi de propria culpă ca motiv pentru acţionare în justiţie. Jurisprudenţa se fondează pe chestiunea de mai sus atunci când acţiunea în restituire introdusă de contractant este în strânsă legătură cu însăşi turpitudinea sa care a dus la motivarea nulităţii contractului.[18] Astfel se va respinge acţiunea pe motive care ar putea privi contractele ilicite şi imorale. Fapta creditorului poate determina imposibilitatea totală de executare a obligaţiei de către debitor sau poate constitui doar un obstacol parţial la îndeplinirea obligaţiei, în ultima ipoteză fiind necesar să se stabilească în ce măsură neexecutarea se datorează conduitei creditorului, respectiv altor factori.[19] Dispoziţiile art. 1517 C. civ. îşi pot găsi aplicare şi în ipoteza în care neexecutarea obligaţiei se datorează atât acţiunii sau omisiunii creditorului, cât şi culpei debitorului. În cazul în care neexecutarea obligaţiei – datorată acţiunii sau omisiunii creditorului este doar parţială, acesta poate recurge la mijloacele prevăzute de art. 1516 alin. (2) C. civ.[20]

Aşadar dacă creditorul obligaţiei de restituire împiedică din culpă îndeplinirea obligaţiei de restituire, acesta îşi va vedea acţiunea în justiţie respinsă ca inadmisibilă, pentru că intervine în normala desfăşurare a actelor ce decurg din obligaţia de restituire. Intervenţia creditorului trebuie să aibă un impediment serios în îndeplinirea obligaţiei; cum ar fi, lipsa urgenţei acolo unde restituirea bunului ca o consecinţă indirectă a unui contract nul absolut pentru încălcarea ordinii publice, necesită o urgenţă deosebită. De exemplu, neluarea măsurilor privind transferul de atribuţii în cazul administrării unui baraj al lacului de cianură de la Roşia Montană între două societăţi obligate la restituiri va duce, pe lângă celelalte sancţiuni contravenţionale sau penale, la pierderea dreptului creditorului de a mai cere restituirea. Pierderea acestui drept va fi independentă de obligaţia sa de restituire faţă de cealaltă societate (dacă avem obligaţii sinalagmatice). Astfel, creditorul obligaţiei de restituire care intervine în normala desfăşurare a acesteia va suporta pierderea independent de faptul dacă a executat sau nu obligaţia sa de restituire, el fiind ţinut la restituire ca şi cum s-ar fi aflat încă într-un raport sinalagmatic pe dos, neafectat de intervenţia culpabilă. Intervenţia creditorului, pentru a se încălca principiul, poate să fie anterioară, concomitentă însă nu şi ulterioară îndeplinirii obligaţiei de restituire de către debitor.

În rezumat, cu riscul de a ne repeta vom preciza că principiul este acela al reîntoarcerii la statu quo ante: să se facă ca şi cum actul nu existase niciodată: prestaţiile executate în virtutea unui act nul trebuie să fie restituite în măsura în care se cere restituirea. Cu toate acestea principiul poate prezenta atenuări (pe care le-am inclus mai sus tot în cadrul excepţiilor) şi o excepţie importantă în caz de nedemnitate a reclamantului, prin aplicarea regulii nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans (nimeni nu poate să invoce propria turpitudine pentru a acţiona în justiţie) cum am precizat şi mai sus[21]. Aceste atenuări sunt relative la fructe, incapabili,

[18] J. Carbonnier, op. cit., p. 438.[19] A se vedea Principiile Unidroit 2004, art. 7.1.2, comentariul 1.[20] Art. 1517 C. civ.: „O parte nu poate invoca neexecutarea obligaţiilor celeilalte părţi în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acţiune sau omisiune”; a se vedea detalii în Fl.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei p. 1598 şi în L. Antoniolli, A. Veneziano, Principles of European Contract Law and Italian Law. A commentary, Ed. Kluwer Law International, The Hague, 2005, p. 358.[21] Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Drept Civil. Obligaţiile, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010, p. 373.


Alex KIS


do

ctr

ină

contractele succesive, contractele reale[22]. Din păcate, reglementarea din 2011 a introdus în mod neortodox la art. 1254 alin. (3) principiul că acele contracte menţionate anterior nu ar comporta vreo excepţie de la obligaţia de restituire; nu ne opunem total noii concepţii, ci vom aştepta efectele sale în jurisprudenţă[23]. Indiferent cum ar fi numite, excepţii sau atenuări, acestea sunt cazurile care derogă de la normala desfăşurare a obligaţiei de restituire.

Însăşi principiul, fără aplicarea excepţiilor comportă şi el anumite inconveniente care nu îl fac a fi un principiu ideal. Reîntoarcerea la situaţia avută la încheierea contractului nu poate fi considerată o călătorie în timp, reîntoarcere în trecut, fiindcă retroactivitatea va opera juridic, iar din punct de vedere factual, retroactivitatea nu va putea fi complinită decât într-o măsură rezonabilă, care să acopere ceea ce instanţa dispune. Efectele nulităţii vor fi pentru trecut, obligaţia de restituire îşi va urma şi ea cursul până la limita impusă de nulitate, desfiinţarea actului fiind temeiul principal, suport legal al obligaţiei de restituire. Ordinea publică va fi satisfăcută dacă după desfiinţarea actului îşi va urma cursul firesc şi obligaţia de restituire, juridic nefiind posibil mai mult de atât. Însă, în realitate o prestaţie executată înainte de a fi constatată nulitatea lasă urme, fiindcă orice acţiune în lumea materială lasă urme. De aceea trebuie să stabilim pe ce temei cel ce a fost de bună-credinţă va păstra folosinţa de care a avut parte, fructele produse, sau chiar şi beneficiul de a fi văzut de terţi ca fiind în relaţii contractuale înainte de a se constata nulitatea.

Restituirea efectivă în caz de nulitate

Restituirea se face în principiu în natură.[24] Apreciem că înapoierea bunului primit nu comportă dificultăţi. Dispoziţiile art. 1639 C. civ. sunt o aplicaţie particulară a principiului executării în natură a obligaţiilor civile (art. 1527 C. civ.). Potrivit Noului Cod civil (art. 1637 coroborat cu art. 1639 şi 1640), creditorul nu mai are alegerea formelor restituirii, aceasta trebuind să fie făcută în natură şi numai în caz excepţional prin echivalent. Dacă restituirea în natură este imposibilă, ne spune un autor francez, jurisprudenţa admite restituirea prin echivalent. Mai multe dificultăţi particulare se pot ivi. Suntem de acord cu autorul francez, însă trebuie subliniat că dreptul românesc are o reglementare legală cu privire la restituirea prin echivalent, aşa fiind legea este cea care îi determină sfera de aplicare [„Art. 1640 – Restituirea prin echivalent. (1) Dacă restituirea nu poate avea loc în natură din cauza imposibilităţii sau a unui impediment serios ori dacă restituirea priveşte prestarea unor servicii deja efectuate, restituirea se face prin echivalent. (2) În cazurile prevăzute la alin. (1), valoarea prestaţiilor se apreciază la momentul în care debitorul a primit ceea ce trebuie să restituie.”][25]

[22] Idem, p. 376.[23] Totuşi nu înţelegem de ce într-un contract afectat de anulare, doar una dintre părţi ar trebui să suporte prejudiciul creat de efectele desfiinţării. De exemplu, într-un contract de locaţiune înainte de anularea contractului, locatarul a beneficiat de folosinţa bunului. El va trebui să restituie echivalentul folosinţei şi va primi ca efect al restituirii suma de bani plătită, cu titlu de chirie (dacă avem un imobil). Dacă locatarul a primit chiria plătită şi va restitui echivalentul folosinţei, acesta va fi prejudiciat în mod neortodox de către noua reglementare, fiindcă voinţa lui de a încheia contractul nu o include şi pe aceea de a plăti folosinţa bunului, folosinţă care este apreciată de instanţă după normele în vigoare, şi aceasta nu face parte din acordul de voinţă al părţilor.[24] Art. 1639 C. civ. „Restituirea în natură. Restituirea prestaţiilor se face în natură, prin înapoierea bunului primit.”[25] S. Porchy Simon, Les obligations, Ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 141; Provenienţa: art. 1700 C. civ. Quebec: „Restituirea prestaţiilor se face în natură, dar dacă acestea nu se pot face pe motiv de imposibilitate sau impediment serios, se vor face prin echivalent.

Echivalentul se apreciază la momentul la care debitorul a primit ceea ce trebuia să restituie.”




„Art. 1647 – (1) Persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină nu este ţinută la restituirea prestaţiilor decât în limita folosului realizat, apreciat la data cererii de restituire. Sarcina probei acestei îmbogăţiri incumbă celui care solicită restituirea.

(2) Ea poate fi ţinută la restituirea integrală atunci când, cu intenţie sau din culpă gravă, a făcut ca restituirea să fie imposibilă.”[26]

În cele ce urmează vor fi expuse anumite exemple din jurisprudenţa anterioară intrării lunii octombrie a anului 2011. În cazul în care convenţia privitoare la transmiterea proprietăţii unui bun este lovită de nulitate pentru orice motiv prevăzut de lege, pronunţarea nulităţii nu produce nicio consecinţă în ceea ce priveşte reţinerea fructelor culese de către cumpărător, căruia vânzătorul i-a predat folosinţa tocmai pentru a culege fructele. Situaţia este similară, cu privire la fructe, şi în ipoteza în care operează rezoluţiunea convenţiei şi are loc restabilirea situaţiei anterioare, adică restituirea preţului de către vânzător şi redarea folosinţei către cumpărător. Ceea ce trebuie considerat esenţial în ambele situaţii, atât în ipoteza anulării, cât şi a rezoluţiunii, este nu numai ca acestea să exceadă înţelegerea părţilor, ci şi buna-credinţă în posesia şi folosinţa bunului.[27]

Obligaţia de garanţie pentru evicţiune nu poate izvorî dintr-un contract constatat nul, potrivit principiului quod nullum est, nullum producit effectum, actul nul nu creează drepturi şi obligaţii pentru părţi. Unul din principiile efectelor nulităţii este repunerea părţilor în situaţia anterioară, ceea ce înseamnă că prestaţiile executate trebuie restituite, temeiul restituirii fiind îmbogăţirea fără justă cauză. Păstrarea de către vânzător a cotei-părţi din preţ pentru partea din contract constatat nul este fără temei juridic. Preţul exprimat în euro şi tot astfel solicitat nu se impune a fi indexat. Cumpărătorul a considerat greşit că preţul indexat îl constituie preţul actual al obiectului contractului pentru care s-a constatat nulitatea actului, întrucât nu cu această sumă şi-a mărit patrimoniul vânzătorul. Cheltuielile notariale nu trebuie restituite, acestea neintrând în patrimoniul pârâtei[28] (sic!). Într-adevăr, păstrarea de către vânzător a cotei-părţi din preţ pentru partea din contract care a fost desfiinţată nu îşi are temei juridic, din contră, restituirea acestei sume îşi are temei juridic, însă nu în îmbogăţirea fără justă cauză şi nici în vreun alt fapt juridic licit. Totodată cheltuielile făcute de reclamant în faţa notarului trebuie restituite şi ele, nu se justifică de către instanţă de ce acestea nu ar trebui restituite. Instanţa precizează că acestea nu ar intra în patrimoniul pârâtei. Subliniem că nu intră în patrimoniul pârâtei în mod direct, ci intră în mod indirect, sub formă de profit, părţile la data încheierii contractului plăteau cheltuielile notariale în speranţa că vor încheia un contract valabil. Aşa fiind, se observă că vor trebui restituite cheltuielile notariale dacă acestea au fost suportate numai de reclamant, restituirea făcându-se numai în parte.

În domeniul succesiunilor, într-o speţă, ca urmare decesului lui S.G., la data de 23 noiembrie 1984 s-a emis certificat de vacanţă succesorală, reţinându-se că masa succesorală rămasă de la acesta se compune dintr-o garsonieră, dobândită cu credit C.E.C., şi din mai multe bunuri mobile, printre [26] Provenienţă: art. 1706 C. civ. Quebec: „Persoanele protejate sunt ţinute la restituirea prestaţiilor până la concurenţa îmbogăţirii lor; dovada acestei îmbogăţiri trebuie făcută de cel care pretinde restituirea.O persoană protejată poate totuşi să fie obligată la restituirea integrală când a făcut imposibilă restituirea prin intenţie sau culpă gravă.”[27] Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1323/1978, în I. Mihuţă, Repertoriu III, nr. 78, p. 81 şi în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 636.[28] C. Ap. Craiova, secţia comercială, decizia nr. 16/2009, în B.C.A. nr. 2/2009 şi în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 633.


Alex KIS


do

ctr

ină

care şi sumă de 6000 de lei, consemnată la C.E.C. Cum C.E.C. – S.C.M.B. mai avea de primit din creditul acordat suma de 11035 lei, în calitatea sa de creditor privilegiat şi-a valorificat această creanţă prin vânzarea la licitaţie publică a garsonierei, la data de 30 ianuarie 1989. Imobilul a fost cumpărat de pârâtul G.M. Chiar dacă ulterior s-a anulat certificatul de vacanţă succesorală şi s-a emis un nou certificat prin care s-au stabilit moştenitorii defunctului în persoana reclamantei O.A. şi a mamei reclamantului I.G., acest lucru nu este de natură să ducă la anularea formelor de vânzare la licitaţie publică a imobilului. Această vânzare s-a făcut în conformitate cu dispoziţiile legale în materie, C.E.C. – S.C.M.B. având dreptul ca, prin neachitarea a cel puţin 6 rate restante, să scoată în vânzare imobilul pentru care a acordat creditul. Cum din probe rezultă în mod cert că nu s-au achitat la timp ratele scadente la împrumutul acordat, creditoarea şi-a recuperat creanţa în urma vânzării la licitaţie publică a imobilului. Această situaţie există indiferent de faptul că ulterior s-a constatat că reclamanţii sunt moştenitori ai defunctului, de vreme ce defunctul nu achitase ratele scadente la împrumutul făcut pentru cumpărarea imobilului. În ceea ce-l priveşte pe pârâtul G.M., aşa cum corect a reţinut şi instanţa, el a fost cumpărător de bună-credinţă, dobândind bunul la licitaţie publică.[29] Soluţia instanţei ar fi trebuit să fie cu totul alta, în virtutea principiilor existente în materia obligaţiei de restituire şi în materia vânzării lucrului altuia. Observăm, că C.E.C. scoate la vânzare un bun, care ulterior, în temeiul anulării certificatului de vacanţă succesorală, devine un bun altuia, fiindcă adevăratul continuator al persoanei defunctului va fi altul, şi anume doi moştenitori, O.A. şi I. G. Nu vedem de ce nu s-ar putea anula o asemenea vânzare, de altminteri, instanţa nici nu motivează de ce nu s-ar putea anula o vânzare la licitaţie publică în condiţiile speţei prezentate. În speţă era vorba de o vânzare a bunului altuia sancţionată după doctrină cu nulitatea relativă.[30] Astfel, certificatul de vacanţă succesorală este anulat însă anularea atrage şi anularea actelor subsecvente, fiindcă articolul 1648 C. civ ne permite. C.E.C. Bank, creditor al moştenirii îşi satisface creanţa sa printr-o vânzare a unui bun aparţinând moştenirii, de aici rezultă că vânzarea la licitaţie publică este considerată în cazul nostru o vânzare subsecventă titlului care dovedeşte proprietatea statului, certificatul de vacanţă succesorală. Certificatul de vacanţă succesorală, dacă este anulat, este supus şi acesta dispoziţiilor 1635 C. civ. şi urm. Art. 1325 C. civ. prevede că şi dispoziţiile privitoare la acte juridice unilaterale sunt supuse regimului juridic privitor la contracte, numai dacă prin excepţii nu se prevede altfel.

Dacă părţile la un contract sinalagmatic executaseră deja, în tot sau în parte, obligaţiile pe care le prevedea contractul, nulitatea le obligă să-şi restituie mutual ceea ce au primit; ele sunt ţinute la obligaţii reciproce de restituire[31]; este, spunea Jean Carbonnier, asemenea unui contract

[29] Trib. Municipiului Bucureşti, secţia a III-a civilă, decizia nr. 1309 din 18 iunie 1993, în Culegere de practică judiciară a Tribunalului, Bucureşti 1993-1997, pp. 14-16, şi în M.M. Pivniceru, G. Protea, Nulităţile Actului Juridic Civil. Practică Judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 117; desigur că speţa putea avea eficacitate juridică, fiindcă aveam de-a face cu dispoziţiile vechii reglementări; noi am expus situaţia în lumina noii reglementări a codului civil, care nu ar fi trebuit să fi fost diferită nici sub fosta reglementare, însă neavând atât de numeroase dispoziţii legale exprese (încriptări care să ne susţină opinia) rămânem neutrii în privinţa soluţiei date în anul 2006.[30] A se vedea şi D. Chirică, Vânzarea lucrului altuia – între vechea şi noua reglementare a Codului civil român, în In Honorem Ion Deleanu, Drept şi drepturi – tradiţie şi modernitate, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, pp. 70 şi urm: vânzarea lucrului altuia a fost, în sine la toate timpurile, indiferent de loc, o ciudăţenie juridică, iar de la nereglementarea ei expresă în Codul civil de la 1864, la decretarea ei ca valabilă printr-un text de lege expres, aşa cum este cazul art. 1683 alin. (1) C. civ., este, cel puţin la prima vedere, un salt care poate naşte perplexitate.[31] C. Guelfucci-Thibierge, Nullite, restitutions et responsabilite, Ed. LGDJ, teză Paris I, 1992; M. Malaurie, Les restitutions en droit civil, Ed. Cujas, teză Paris, 1991, pret. G. Cornu; E. Poisson-Drocourt, Les restitutions entre les parties consecutives a l’annulation d’un contract, D., 1983, cr. 85, şi în Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, ibidem, p. 374.




sinalagmatic răsturnat.[32] Ceea ce nu este decât o imagine: distrugerea trecutului (reîntoarcerea la statu quo ante) ridică întotdeauna mai multe dificultăţi decât evoluţia situaţiilor dobândite (executarea contractului). Restituirea seamănă puţin cu plata nedatorată (art. 1376), dar condiţia erorii nu este cerută[33] şi este supusă prescripţiei acţiunii în nulitate, nu acelea a plăţii nedatorate[34]; atunci când are un lucru drept obiect, ea se supune aceloraşi reguli ca acelea care guvernează revendicarea. Ea nu este o reparaţie, ci o consecinţă naturală a anulării[35]. Reţineam doar că obligaţia de restituire, chiar dacă este considerată fie un contract sinalagmatic pe dos, fie o convenţie tacită, nu ii vom reţine caracterul contractual al acesteia. Izvorul obligaţiei de restituire, este de sine stătător, din art. 1635 C. civ. şi urm.; prin urmare nu poate fi considerată obligaţia de restituire ca fiind izvorâtă din însăşi contractul anulat. Autorii francezi susţin convenţia tacită doar pentru activarea obligaţiei de restituire, adică pentru activarea dispoziţiilor legale privitoare la obligaţia de restituire (asta în măsura în care în contractul anulat nu se prevede nimic cu privire la nulitate sau restituire).

Prin constatarea nulităţii absolute a contractului de vânzare-cumpărare, părţile se găsesc în situaţia în care nu s-ar fi încheiat niciodată vreo convenţie între ele, conform principiului privind retroactivitatea efectelor nulităţii potrivit căruia nulitatea produce efecte şi pentru trecut. Acest principiu decurge din principiul legalităţii, în sensul că restabilirea legalităţii încălcate la încheierea actului juridic civil impune înlăturarea efectelor produse în temeiul actului respectiv. Ca efect al principiului retroactivităţii efectelor nulităţii, apare necesitatea restabilirii situaţiei anterioare (repunerii în situaţia anterioară), regulă conform căreia tot ce s-a executat în baza unui act juridic anulat trebuie restituit, astfel încât părţile raportului juridic să ajungă în situaţia în care acel act nu s-ar fi încheiat. Cum imobilul – obiect al litigiului a ieşit din patrimoniul reclamanţilor recurenţi, corect au apreciat instanţele că li se cuvine să fie restituit preţul plătit, cheltuielile pentru autentificarea contractului şi preţul reprezentând sporul de valoare al imobilului. Aceste pretenţii au fost stabilite ca urmare a efectelor nulităţii actului juridic, nefiind incidente în speţă dispoziţiile legale ce reglementează evicţiunea, procedură ce presupune existenţa unui contract valabil încheiat. Garanţia pentru evicţiune este una din obligaţiile vânzătorului ce rezidă în faptul că el trebuie să facă tot ce-i stă în putinţă pentru a asigura cumpărătorului stăpânirea liniştită şi utilă a lucrului vândut. În speţa dedusă judecăţii nu mai există asemenea obligaţie în sarcina pârâţilor, întrucât nu mai există niciun contract, situaţie în care critica privind înlăturarea de către instanţe a aplicabilităţii acestor dispoziţii este neîntemeiată şi urmează a fi înlăturată[36].

[32] J. Carbonnier, op. cit., no. 107.[33] De exemplu, Cass. Civ. 3e, 27 martie 1985, Bull civ., no. 62: hotărârea (atacată cu recurs) […] care a caracterizat astfel iliceitatea cauzei obligaţiei subscrise de soţii Lefebvre (arendaşii), a decis pe bună dreptate, fără a trebui să constate eroarea comisă de aceştia din urmă, că soţii Fievet (locatorii) trebuiau să restituie suma vărsată nedatorat. V. infra, no. 1064.[34] Cass civ. 1re, 24 septembrie 2002, Bull civ., no 218; Ed. Defrenois, 2003, art. 37664, n. crit. I.L. Aubert: Conform art. 1376 şi 1304; restituirile consecutive unei anulări nu ţin de reclamarea plăţii nedatorate, ci doar de regulile nulităţii; în speţă, un împrumutat pretindea că este incorectă clauza de dobânzi; el acţionase în restituire la mai bine de cinci ani după plata lor la banca ce-i opunea prescripţia cincinală; curtea de apel răspunse că nu era vorba despre o acţiune în nulitatea stipulării dobânzilor, ci despre o reclamare supusă prescripţiei de zece ani. Casare.[35] Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Drept Civil. Obligaţiile, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010, p. 374.[36] C. Apel Craiova, secţia civilă, decizia nr. 534/2008 în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 632.


Alex KIS


do

ctr

ină

Este un veritabil exemplu funcţional al obligaţiei de restituire, cele relatate mai sus se suprapun cu opinia noastră.[37]

Acţiunea în declararea nulităţii. Restituirea prestaţiilor

Dacă o acţiune în constatarea nulităţii absolute a unui act juridic este admisă, părţile trebuie să-şi restituie integral şi reciproc prestaţiile făcute. În consecinţă, într-o speţă chiar dacă în prezent valoarea animalelor care se pretinde că au fost vândute pentru achiziţionarea terenurilor este mai mare, această împrejurare nu reprezintă interes, deoarece concludent sub acest aspect este doar preţul achitat, a cărui restituire se impune pentru restabilirea situaţiei anterioare.[38] În acest context se impune discuţia restituirilor reciproce. Pentru a se naşte obligaţia de restituire trebuie să avem o cerere în acest sens în faţa instanţei, sub condiţia constatării anterioare sau concomitente a nulităţii din care provin acele restituiri. Prin urmare, situaţia nu prezintă complexitate sau complexe. Dacă creditorul obligaţiei de restituire îşi cere partea sa el o va putea primi, dar numai sub condiţia executării propriilor prestaţii. Efectul relativ al nulităţii va duce la naşterea unor obligaţii reciproce de restituire dacă acestea au fost executate de ambele părţi.[39]

Constatarea nulităţii actului de vânzare-cumpărare a unui imobil (autentificat în condiţiile legii) nu justifică obligarea cumpărătorului la restituirea fructelor culese decât cu începere de la data introducerii acţiunii, deoarece pentru perioada anterioară el era îndreptăţit să le culeagă în virtutea transmiterii şi posedării bunului ce constituie obiectul actului de înstrăinare. De asemenea, tot de la data introducerii acţiunii vânzătorul va fi obligat să plătească şi dobânda legală.[40] E relativă data introducerii acţiunii, restituirea fructelor şi a dobânzii legale trebuie să survină după momentul comunicării cererii de chemare în judecată plus un termen rezonabil în vederea căruia debitorul obligaţiei de restituire să aibă timp necesar pentru deliberare, adică dacă se hotărăşte să execute obligaţia, sau vrea să fie participant la judecată.[41]

Chestiunile accesorii

„Art. 1644 C. civ. – Cheltuielile privitoare la bun. (1) Dreptul la rambursarea cheltuielilor făcute cu bunul ce face obiectul restituirii este supus regulilor prevăzute în materia accesiunii pentru posesorul de bună-credinţă sau, dacă cel obligat la restituire este de rea-credinţă ori cauza

[37] Trebuie menţionat că în aceeaşi monografie, se susţin două soluţii contrare, impuse de jurisprudenţă: C. Apel Craiova, secţia civilă, decizia nr. 534/2008 în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 632, opinie la care ne raliem, şi opinia hotărârii: C. Ap. Craiova, secţia comercială, decizia nr. 16/2009, în B.C.A. nr. 2/2009 şi în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 633; cheltuielile notariale, în măsura în care au fost solicitate trebuie restituite întotdeauna, dacă cel obligat la restituire a profitat de ele.[38] Trib. Judeţean Maramureş, secţia civilă, decizia nr. 461/1982, în R.R.D. nr. 12/1989 p. 59 şi în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 632.[39] Obligaţiile nu trebuie să fie născute numai dintr-un contract sinalagmatic desfiinţat, trebuie să fie vorba de minim un contract în care s-au executat obligaţii reciproce; de pildă un contract unilateral, care conform art. 1171 C. civ., la ora actuală include şi contractul sinalagmatic imperfect, acesta din urmă se naşte unilateral însă doctrina susţine că pe parcursul executării contractului se vor naşte şi în sarcina celeilalte părţi obligaţii, în M. Planiol, op. cit., pp. 296 şi urm.[40] Trib. Suprem, secţia civilă, decizia nr. 322 din 19 februarie 1980, în R.R.D. nr. 6 din 1980, p. 59.[41] A se vedea despre Obligaţia de restituire în caz de prescripţie, titlul ultim.




restituirii îi este imputabilă, regulilor prevăzute în materia accesiunii pentru posesorul de rea-credinţă.[42]

Art. 1645 C. civ. – (1) Dacă a fost de bună-credinţă, cel obligat la restituire dobândeşte fructele produse de bunul supus restituirii şi suportă cheltuielile angajate cu producerea lor. El nu datorează nicio îndemnizaţie pentru folosinţa bunului, cu excepţia cazului în care această folosinţă a fost obiectul principal al prestaţiei şi a cazului în care bunul era, prin natura lui supus unei deprecieri rapide.

(2) Atunci când cel obligat la restituire a fost de rea-credinţă ori când cauza restituirii îi este imputabilă, el este ţinut, după compensarea cheltuielilor angajate cu producerea lor, să restituie fructele pe care le-a dobândit sau putea să le dobândească şi să îl indemnizeze pe creditor pentru folosinţa pe care bunul i-a putut-o procura.[43]

Art. 1646 C. civ. – (1) Cheltuielile restituirii sunt suportate de părţi proporţional cu valoarea prestaţiilor care se restituie.

(2) Cheltuielile restituirii se suportă integral de cel care este de rea-credinţă ori din a cărui culpă contractul a fost desfiinţat.”[44]

În legătură cu fructele produse de lucru, şi în cazul anulării unei convenţii lucrul obiect al contractului poate să producă fructe civile şi naturale. Trebuie restituită de persoanele care o au, în virtutea contractului anulat, posesia lucrului? În aplicarea articolelor 549 şi 550 C. civ. francez, o distincţie trebuie stabilită între posesorul de rea-credinţă şi cel de bună-credinţă. Dacă acesta a fost de bună-credinţă, necunoscător al viciului convenţiei care s-a ivit, el poate conserva fructele. În celelalte cazuri, el trebuie să le restituite. Soluţia este constantă în jurisprudenţă.[45] Iar sub noua reglementare, în dreptul român devin o soluţie consacrată legislativ.

Cu privire la valoarea adăugată a bunului,dacă restituirea va fi în natură, proprietarul care obţine restituirea bunului, va beneficia în mod automat de valoarea adăugată, integrată în bun, bineînţeles, structura şi forma acestuia neschimbându-se, se va adăuga doar un plus de valoare. Dacă restituirea va fi prin echivalent, jurisprudenţa consacră o soluţie închizătoare. Datoria de valoare se va adăuga valorii sale originale pentru a se calcula sumele datorate de debitor.[46]

[42] Art. 1703. C. civ. Quebec: „Dreptul la rambursarea cheltuielilor făcute cu bunul subiect al restituirii sunt supuse dispoziţiilor cărţii privitoare la bunuri, aplicabile în cazul posesie de bună-credinţă sau, dacă a fost de rea-credinţă sau dacă restituirea îşi are cauza în culpa celui obligat la restituire, regulilor care sunt aplicabile posesorului de rea-credinţă.”[43] Provenienţă: art. 1704 C. civ. Quebec: „Fructele şi veniturile produse de bun aparţin persoanei care are obligaţia de restituire, şi acesta va suporta cheltuielile ivite pentru producerea lor. El nu datorează nicio indemnizaţie de folosire a bunului, cu excepţia situaţiei în care acea folosinţă a fost obiectul principal al prestaţiei sau bunul este susceptibil de o depreciere rapidă.

Atunci când, este de rea-credinţă, sau cauza restituirii îşi are fiinţa în culpa sa, el este ţinut, după compensarea cheltuielilor sale, de a restitui fructele şi veniturile şi de a indemniza creditorul pentru folosinţa de care s-a bucurat.”[44] Provenienţă: art. 1705 C. civ. Quebec: „Costurile restituirii sunt suportate de părţi, proporţional, când este cazul, cu valoarea prestaţiilor care sunt restituite reciproc.

Cu toate acestea, dacă o parte este de rea-credinţă, sau dacă restituirea îşi are originea în culpa sa, costurile restituirii sunt născute numai în sarcina acestei părţi.”[45] S. Porchy Simon, op. cit., p. 141.[46] S. Porchy Simon, op. cit., p. 141.


Alex KIS


do

ctr

ină

În cazul degradării lucrului,în intervalul de timp care separă concluzia contractului (formarea nelegală) de anularea sa, persoanele care au deţinut bunul în mod legitim se poate imagina că l-au şi utilizat în mod legitim, pentru că ele aveau un drept asupra lucrului în virtutea contractului anulat. Printre altele bunul ar putea suferi degradări, sau uzuri naturale. Se observă că dacă bunul a avut de suferit, am fi în contradicţie cu principiul statu quo ante, care obligă părţile să se repoziţioneze în starea în care se găseau în ziua formării contractului. Pentru a rezolva această dificultate, jurisprudenţa utilizează tehnica datoriilor de valoare, pe considerentul că debitorul restituirii ar fi datorat bunul în starea în care se afla în ziua contractului, evaluată în ziua restituirii. Două ipoteze avem de distins. În prima ipoteză restituirea în natură este posibilă. Aici bunul va fi restituit în natură, cu menţiunea că debitorul va suporta costurile restaurării sau remiterii în starea în care se afla la momentul încheierii contractului, independent de culpa sa. A doua ipoteză, este cea în care restituirea în natură este imposibilă. Ea va avea loc prin echivalent. Această din urmă ipoteză va fi alcătuită din calculul care ţine de valoarea bunului din starea sa iniţială din ziua contractului, la valoarea restituirii sale. Debitorul restituirii va suporta costul deprecierii sau degradării bunului. Soluţia pare a fi severă, însă ea se explică prin chiar mecanismul retroactivităţii. În contrapartidă, debitorul nu va datora nicio indemnitate pentru utilizarea care se putea face cu lucrul până la restituire.[47] Toate acestea sub condiţia ca debitorul să fie de bună-credinţă.

Retroactivitatea anulării contractului se răsfrânge în contra terţilor, în cazul când contractul avea ca obiect transferarea unui lucru sau a unui drept real, iar terţii au dobândit un drept asupra lucrului. Într-adevăr, dreptul dobânditorului fiind anulat din ziua dobândirii, toate drepturile pe care dobânditorul le-a constituit în favoarea terţilor se află anulate pe cale de consecinţă, iar terţii vor suferi efectele acestei anulări, conform regulii: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis.[48]

Aşa fiind, într-o speţă, reclamanţii solicitând constatarea (declararea) nulităţii absolute a actului de vânzare-cumpărare a terenului, precum şi restituirea preţului plătit (ceea ce instanţa de fond a admis), soluţia apare ca greşită cu privire la neacordarea dobânzilor legale aferente preţului nerestituit. În acest sens, este de precizat că, deşi convenţia părţilor este lovită de nulitate, deci nu putea avea efect translativ de proprietate, totuşi, în baza acesteia reclamanţii au intrat în posesia terenului, iar pârâţii au beneficiat de preţ. Cât timp părţile au respectat convenţia, reclamanţii au beneficiat de recolta obţinută, în schimb pârâţii s-au folosit de preţ şi de fructele civile ale acestuia (dobânzile).Din moment ce au fost evinşi din posesia terenului (în cursul anului 1986), s-a produs un dezechilibru, deoarece atât preţul cât şi terenul au fost deţinute de pârâţi, ceea ce apare inechitabil chiar dacă convenţia este lovită de nulitate absolută.[49]

Din moment ce într-o speţă, reclamantul-vânzător s-a deposedat voluntar de teren, predându-l în folosinţa pârâţilor, care au devenit astfel posesori de bună-credinţă, ei sunt îndreptăţiţi să reţină fructele (industriale), culese anterior rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a declarat nulitatea absolută a convenţiei de înstrăinare încheiate de părţi. Acţiunea prin care,

[47] S. Porchy Simon, op. cit., p. 141.[48] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, Vol. 2, Ed. All Educaţional, 1997, p. 532.[49] În cauză, în anul 1983, prin act sub semnătură privată, reclamanţii au cumpărat de la pârâţi un teren situat în raza comunei R., cu care ocazie reclamanţii au plătit pârâţilor preţul integral şi au intrat în posesia terenului, fiind însă evinşi în anul 1986, când, în urma unui partaj judiciar, terenul a fost atribuit unei alte persoane (un coindivizar). Trib. Judeţean Maramureş, decizia civilă nr. 1200, din 17 noiembrie 1988, în R.R.D. nr. 5/1989 p. 65 şi în M.M. Pivniceru, G. Protea, Nulităţile Actului Juridic Civil. Practică Judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 112.




ulterior, vânzătorul pretinde cumpărătorilor daune egale cu echivalentul folosinţei terenului pe anii 1981-1983 este respinsă de judecătorie, soluţie care, pentru motivele arătate, se menţine.[50]

În cazul în care titularii dreptului de proprietate asupra unor terenuri forestiere au exploatat aceste terenuri, dacă ulterior se anulează titlul de proprietate, atunci este obligatorie restituirea productelor, fără ca posesorul să se poată prevala de buna-credinţă, întrucât aceasta se aplică doar în cazul perceperii de fructe.[51]

Cu privire la normele de ordine publică în materia protecţiei consumatorului, în lipsa unei prevederi exprese în textul legal, art. 6 şi art. 7 din Legea nr. 193/2000, instanţa de apel a reţinut teza nulităţii clauzei abuzive, întrucât stipularea lor constituie încălcarea unei norme imperative exprese: „interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii” [art. 1 alin. (3) din lege]. Pe de altă parte, un contract cu titlu oneros va fi nul dacă nu există o proporţionalitate între contraprestaţii, cum este cazul contractului în speţă … Clauza abuzivă privează contractul, parţial sau total, de cauză, conţinutul acestei cerinţe fiind precizat de art. 968 vechiul C. civ., potrivit căruia, cauza este nelicită când este prohibită de legi, este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice. Clauza abuzivă privează contractul, parţial sau total, de cauză, privită ca şi cauză mediată şi, implicit, compromite grav, echilibrul contractual. Sancţiunea care intervine în acest caz este nulitatea absolută, care poate fi invocată oricând pe cale de acţiune sau pe cale de excepţie, acţiunea în declararea nulităţii fiind imprescriptibilă, conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958[52] (actual abrogat). Este o speţă de actualitate, de importanţă majoră în care se evidenţiază cum se abuzează de poziţie, având ca actori, instituţiile de credit. Pe parcursul executării contractului, se ating nişte cote excesive a ratelor care trebuie plătite lunar de către cel care a beneficiat de credit, astfel că se va apela la măsuri legale de desfiinţare a contractului fie total fie în mod parţial. Cea mai profitabilă soluţie, pentru profanii împrumutători, ni se pare a fi cea prin care se desfiinţează clauzele abuzive privitoare la contractele de credite (de exemplu, cele care privesc modificarea unilaterală de către profesionist a dobânzii băncii, fără motive temeinice; modificarea comisionului de risc), însă fără desfiinţarea totală a contractului.

Obligaţia de restituirea în cazul actelor şi faptelor subsecvente actului desfiinţat pentru nulitate.

„Art. 1648 C. civ. – Actele de înstrăinare. (1) Dacă bunul supus restituirii a fost înstrăinat, acţiunea în restituire poate fi exercitată şi împotriva terţului dobânditor, sub rezerva regulilor de carte funciară sau a efectului dobândirii cu bună-credinţă a bunurilor mobile, ori, după caz, a aplicării regulilor privitoare la uzucapiune.

[50] În speţă, la 6 iunie 1976 părţile încheie un act sub semnătură privată privitor la înstrăinarea terenului. Cu această ocazie, reclamantul predă pârâţilor posesiunea terenului, iar de atunci pârâţii îl stăpânesc în fapt şi îl cultivă. Printr-o sentinţă judecătorească anterioară, rămasă definitivă la 22 februarie 1984, a fost declarată nulitatea absolută a convenţiei din 6 iunie 1976, vânzătorul fiind obligat să restituie cumpărătorilor preţul primit (40 000 de lei). Trib. Judeţean Suceava, decizia civilă nr. 1138 din 30 octombrie 1984, în R.R.D. nr. 4 din 1985, p. 64.[51] C. Ap. Ploieşti, secţia civilă, decizia nr. 2499/1998, în V. Terzea, Noul Cod Civil, Vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 636.[52] ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia 686 din 21 februarie 2013, www.scj.ro


Alex KIS


do

ctr

ină

(2) Dacă asupra bunului supus restituirii au fost constituite drepturi reale, dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător.[53]

Art. 1649. C. civ. – Situaţia altor acte juridice. În afara actelor de dispoziţie prevăzute la art. 1648, toate celelalte acte juridice făcute în favoarea unui terţ de bună-credinţă sunt opozabile adevăratului proprietar sau celui care are dreptul la restituire. Contractele cu executare succesivă, sub condiţia respectării formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, vor continua să producă efecte pe durata stipulată de părţi, dar nu mai mult de un an de la data desfiinţării titlului constitutorului.”[54]

Revenind la principiul repunerii părţilor în situaţia anterioară, trebuie subliniat că alături de restitutio in integrum, efectele nulităţii sunt guvernate şi de principiul potrivit căruia desfiinţarea actului iniţial are ca efect şi desfiinţarea actelor subsecvente. În aplanarea acestui din urmă principiu, în doctrină s-a admis constant stingerea dreptului de ipotecă pe cale principală ca urmare a rezoluţiunii contractului prin care s-a dobândit dreptul de proprietate de către debitorul ipotecar, soluţie extinsă şi în cazul în care imobilul ipotecat este atribuit, survenind partajul, unui din coindivizari. În acest context, este important a se sublinia faptul că soluţia stingerii ipotecii nu a fost extinsă şi asupra cazurilor în care se constată nulitatea titlului prin care cel care a constituit ipoteca a dobândit dreptul de proprietate asupra bunului ipotecat[55]. Avem şi reglementare expresă care să ne susţină cele relatate, art. 2428 alin. (2) C. civ. care prevede la litera a) că stingerea obligaţiei principale prin oricare dintre modurile prevăzute de lege (de exemplu pentru cauză de nulitate) va atrage stingerea ipotecii. Totuşi, per a contrario, observăm că este imposibil a se aplica, nulitatea ipotecii, soluţia instanţa fiind una de remarcat.

Bunul nu mai există total sau parţial

„Art. 1641 C. civ. – Pieirea sau înstrăinarea bunului. În cazul pieirii totale sau înstrăinării bunului supus restituirii, debitorul obligaţiei de restituire este ţinut să plătească valoarea bunului, considerată fie la momentul primirii sale, fie la acela al pierderii ori al înstrăinării, în funcţie de cea mai mică dintre aceste valori. Dacă debitorul este de rea-credinţă ori obligaţia de restituire provine din culpa sa, atunci restituirea se face în funcţie de valoarea cea mai mare.[56]

Art. 1642 C. civ. – Pieirea fortuită a bunului. Dacă bunul supus restituirii a pierit fortuit, debitorul obligaţiei de restituire este liberat de această obligaţie, însă el trebuie să cedeze creditorului, după caz, fie indemnizaţia încasată pentru această pieire, fie, atunci când nu a încasat-o încă, dreptul de a primi această indemnizaţie. Dacă debitorul este de rea-credinţă ori obligaţia de restituire

[53] Art. 1707. C. civ. Quebec: „Actele de înstrăinare cu titlu oneros făcute de cel obligat la restituire în favoarea şi în profitul unor terţi de bună-credinţă, sunt opozabile celui căruia restituirea este datorată. Cele cu titlu gratuit sunt inopozabile, sub rezerva regulilor privitoare la prescripţia achizitivă.”[54] Art. 1708. C. civ. Quebec: „Orice alte acte făcute în favoarea unei terţe persoane de bună-credinţă pot fi făcute împotriva celui care are dreptul la restituire.”[55] C. Apel Oradea, decizia civilă nr. 163/R din 20 februarie 2002, în Culegere de practică judiciară pe anul 2002, pp. 323-324 şi în M.M. Pivniceru, G. Protea, Nulităţile Actului Juridic Civil. Practică Judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 113.[56] Art. 1701 C. civ. Quebec: „(1) În caz de pieire totală sau de înstrăinare a bunului subiect al restituirii, cel obligat la restituire este ţinut să plătească valoarea bunului, apreciată la momentul recepţiei bunului, la momentul pieirii sau la momentul înstrăinării, ţinând seama de cea mai mică dintre aceste valori.”




provine din culpa sa, el nu este liberat de restituire decât dacă dovedeşte că bunul ar fi pierit şi în cazul în care, la data pieirii, ar fi fost deja predat creditorului.[57]

Art. 1643 C. civ. – Pierderea parţială. (1) Dacă bunul ce face obiectul restituirii a suferit o pierdere parţială, cum este o deteriorare sau o altă scădere de valoare, cel obligat la restituire este ţinut să îl indemnizeze pe creditor, cu excepţia cazului în care pierderea rezultă din folosinţa normală a bunului sau dintr-o împrejurare neimputabilă debitorului.”[58]

Textele de mai sus sunt suficient de explicite încât să ne conducă la concluzia că obligaţia de restituire nu este afectată de vreo excepţie în cazul în care bunul piere parţial sau total sau chiar nu continuă să mai existe în patrimoniul debitorului obligaţiei.

Excepţiile limitative intervin numai în cazul în care dispariţia materială sau juridică a bunului se datorează unui eveniment exterior voinţei debitorului, iar acesta să nu fi fost de rea-credinţă; sau dacă a fost de rea-credinţă atunci, mai are totuşi posibilitatea să dovedească faptul că bunul ar fi pierit şi dacă ar fi fost deja predat creditorului.

Cu privire la pieirea fortuită, o simplă împrejurare externă, invincibilă numai în mod relativ, nu reprezintă un caz de forţă majoră. Pentru a exista un caz exonerator de răspundere, trebuie ca împrejurarea externă să fie absolut imprevizibilă… Seceta prelungită, chiar dacă este constatată prin hotărâre de guvern, nu poate reprezenta un caz de forţă majoră în condiţiile în care, pe de o parte, aceasta putea fi prevăzută, iar, pe de altă parte, debitorul obligaţiei deduse judecăţii putea să îi înlăture efectele prin utilizarea unui sistem de irigaţii, cu atât mai mult cu cât debitorul este un profesionist – persoană fizică autorizată.[59]

Prescripţia

„Art. 2525 – Prescripţia dreptului la acţiune în restituirea prestaţiilor făcute în temeiul unui act anulabil ori desfiinţat pentru rezoluţiune sau altă cauză de ineficacitate începe să curgă de la data

[57] Art. 1701 C. civ. Quebec: „(2) Debitorul este liberat de orice restituire dacă bunul a pierit din forţă majoră, însă, dacă este cazul, va trebui să restituie indemnizaţia care a primit-o pentru acea pierdere, sau dreptul de a primi acea indemnizaţie dacă nu ar fi fost primit-o; când debitorul a fost de rea-credinţă sau cauza restituirii s-a ivit din culpa sa, el este liberat de restituire numai dacă bunul ar fi pierit şi dacă s-ar fi aflat în mâinile creditorului.” (t.n.) Spre deosebire de Codul civil român observăm că creditorul va fi liberat de restituire nu numai în cazul în care va dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă s-ar fi aflat în mâinile creditorului ci şi atunci când instanţa va aprecia această chestiune. Prin acest text se conferă instanţei un principiu al disponibilităţii mai larg fiindcă va putea aprecia restituirea chiar fără o dovadă în acest sens impusă în sarcina debitorului obligaţiei de restituire. Astfel, instanţa fie va administra din oficiu fără să fie investită cu această chestiune fie va hotărî prin simple prezumţii că bunul ar fi pierit în condiţii similare în mâinile creditorului. Creditorul dacă va cere restituirea va avea o piedică serioasă şi anume instanţa, care va fi obligată să îl apere din oficiu pe debitor dacă se iveşte excepţia mai sus arătată.[58] Art. 1702 C. civ. Quebec: „Când bunul care a suferit o pierdere parţială, printr-o deteriorare sau o altă depreciere de valoare, cel obligat la restituire este ţinut a-l indemniza pe creditor pentru acea pierdere, cu excepţia cazului în care aceasta rezultă din uzul normal al bunului.” Textul canadian nu include şi „împrejurare neimputabilă debitorului”, să o analizăm. Reglementarea română chiar dacă e de inspiraţie francofonă pare a fi superioară celei de mai sus. Astfel, dacă o terţă persoană intervine asupra bunului şi îl deteriorează în timp ce se afla la debitorul obligaţiei de restituire (avem exemple serioase în doctrină şi jurisprudenţă privitoare la locaţiune, spre pildă, locatarul mai locuieşte împreună cu familia sa sau găzduieşte alte persoane în imobilul contractat şi pe perioada contractului, iar aceste terţe persoane cauzează o deteriorare artificială şi forţată bunului obiect al locaţiunii).[59] G.C. Frenţiu, ş.a.m.d., Noul Cod Civil, op. cit., p. 1035.


Alex KIS


do

ctr

ină

rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a desfiinţat actul, cu excepţia cazului când dreptul la acţiune a fost exercitat chiar în procesul în care s-a dispus desfiinţarea actului.”

Dispoziţiile art. 2525 C. civ. prevăd o regulă aplicabilă în toate cazurile în care un act juridic valabil este ulterior anulat, rezolvit sau desfiinţat pentru alte cauze de ineficacitate – contemporane sau ulterioare încheierii actului. Operează, de regulă, cu efect retroactiv, astfel încât prestaţiile executate în temeiul acestuia devin lipsite de obiectul şi cauza actului, în temeiul căruia se credeau că au fost executate, fiind supuse restituirii, în natură sau prin echivalent.

Prescripţia obligaţiei de restituire în caz de nulitate a unui act juridic civil va începe să curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, după cum ne spune textul art. 2525, însă numai dacă reclamantul sau pârâtul nu a cerut în procesul în care s-a constatat nulitatea relativă sau absolută un capăt de cerere accesoriu acestora. Capătul de cerere accesoriu care este necesar a nu fi inclus trebuie să fie acela care cuprinde o cerere privitoare la restituirea prestaţiilor nule sau anulabile şi să fie deja executate. Conform nulităţilor, limitele acestui capăt de cerere se ating atunci când se cere restituirea prestaţiilor deja executate. Prestaţiile deja executate vor include şi tot ceea ce este accesoriu şi nu se poate despărţi pe întreaga durată a executării prestaţiilor desfiinţate, alcătuindu-se un tot unitar cu prestaţiile despre care vorbim. Prin urmare, observăm că un capăt de cerere accesoriu (restituirea prestaţiilor) va putea avea la rândul său accesoriul inclus în ansamblul acestor prestaţii, care însă din punct de vedere procedural acestea nu contează; accesoriile prestaţiilor sunt, de pildă, cheltuielile angajate în încheierea unui act desfiinţabil, cheltuielile angajate cu primirea restituirii prestaţiilor.

Ceea ce este de notat în actuala reglementare a Codului civil, este chestiunea în care nu se cere pe cale accesorie restituirea prestaţiilor în cazul nulităţilor; ipoteză mai mult ipotetică şi teoretică decât reală şi efectivă, fiindcă nulitatea îşi are destinaţia de regulă în producerea efectelor proprii sancţiunii actului, dar care pentru persoanele fizice şi juridice, în concepţia lor, nu are o aşa mare importanţă, ci ceea ce îi interesează sunt consecinţele pe care le-a produs acel act. Iar dacă ne interesează care sunt consecinţele care le-a produs acel act, vom reţine că şi cel care are în puterea sa un drept la acţiune va proceda întocmai după spusele noastre. Pe scurt, dacă ne-am afla într-un sistem de drept în care toate instituţiile tind spre ideal, ar fi de nedorit şi de neimaginat ca nulitatea să fie invocată mai întâi şi abia pe urmă să se treacă printr-o nouă acţiune la restituirea prestaţiilor. Oricum trebuie completat că actuala reglementare permite aceste chestiuni, iar noi conformându-ne i-am dedicat acest paragraf. În fine, consecinţele pe care le-a produs acel act înainte de constatarea desfiinţării chiar dacă nu fac parte din destinaţia nulităţii sunt afectate într-o măsură sau alta. Astfel, consecinţele numite prestaţii îndeplinite în situaţia noastră vor fi paralizate în mâinile debitorului timp de 3 ani (de regulă) de la rămânerea definitivă a hotărârii (de regulă) prin care s-a constatat nulitatea absolută sau relativă a actului. În acest interval de timp, creditorul poate intenta o nouă cerere în faţa instanţei prin care să ceară finalizarea întregului sistem de desfiinţări care a început prin nulitatea actului (sau anularea).De ce? Fiindcă din punct de vedere civil, consecinţele pe care le-a produs acel act se vor desfiinţa şi ele cu efect retroactiv, prestaţiile fiind obligatoriu a fi restituite în natură sau în echivalent. Totuşi, în faţa dreptului procedural civil, restituirea prestaţiilor trebuie cerute în mod expres. Drept urmare, din punct de vedere procedural instanţa va trebui să constate nu numai nulitatea actului ci va trebui totodată să aibă la îndemână o cerere asupra căreia să se pronunţe şi asupra chestiunilor legate de restituire, care formează în mare parte o simbioză cu consecinţele pe care le produce un act şi reîntoarcerea acestora în mâinile creditorului pe temeiul desfiinţării actului.




Totuşi, chiar dacă per ansamblu nu suntem de acord, ca cererea privind restituirea prestaţiilor pe temeiul nulităţii unui act juridic să se poată face şi ulterior rămânerii definitive a hotărârii care vizează sancţionarea actului (întocmai cum permite actuala reglementare), ea poate fi şi un mijloc de constrângere a debitorului să-şi execute obligaţia. Să vedem cum l-ar putea influenţa pe debitor să devină activ şi interesat de executarea propriei prestaţii. La momentul introducerii cererii prin care se cere constatarea nulităţii actului (cererea cea dintâi)[60] debitorul va deveni de rea-credinţă, fiind de rea-credinţă va datora fructe.[61] Dacă de pildă, avem o acţiune în constatarea unei nulităţi relative cu un termen de prescripţie de 3 ani şi debitorul introduce acţiunea în constatarea acesteia chiar în ultima zi a celor 3 ani, procesul la rândul său va fi cu o durată care implică mişcări de revoluţie ale Pământului în jurul Soarelui, iar la rămânerea definitivă a hotărârii creditorul va avea încă 3 ani (termen general de prescripţie) pentru restituirea prestaţiilor. Să zicem că creditorul şi-a calculat din nou introducerea cererii în restituirea prestaţiilor tot în ultima zi a celor 3 ani. De ce? Fiindcă debitorul a devenit de rea-credinţă la data introducerii primei cereri (cea privind constatarea desfiinţării), iar prin acest mod creditorul s-a gândit că ar putea profita la maximum de fructele ce le va fi primit (3 ani plus 3 ani prescripţia celor două cereri, la care se adaugă durata procesului).Iată-ne în faţa unui motiv pertinent din punct de vedere al profitului adus în contul creditorului. Cu toate acestea, acest motiv nu poate fi susţinut în cadrul dreptului civil, ştiind că acţiunea civilă nu poate fi folosită ca un mijloc de îmbogăţire a creditorului, ci ea trebuie pornită în realizarea justiţiei şi restabilirii egalităţii participanţilor la raportul juridic civil. Chiar dacă acest mijloc de obţinere a foloaselor accesorii nu încalcă dreptul civil, el nu este susţinut de niciun act normativ sau principiu relevant dreptului civil.

Concluzii

În doctrină se susţine că pentru a se înlătura astfel de construcţii teoretice incerte (care privesc instituţia restituirilor), Noul Cod civil oferă temeiul restituirii printr-o dispoziţie expresă. Codul civil anterior nu reglementa restituirea prestaţiilor ca o instituţie de sine stătătoare. Trimiterile erau făcute, la fiecare instituţie în parte, către ideea de restituire a prestaţiilor, noţiunea putând avea de fiecare dată o altă înfăţişare.[62]

[60] Este relativ acest moment, fiindcă în realitate şi in concreto, debitorul devine de rea-credinţă abia în momentul în care i se comunică actul prin care este chemat în judecată plus un termen rezonabil în care poate să aprecieze dacă vrea să-şi execute obligaţia. Ar fi aici vorba despre un spatium deliberandi, un interval de timp apreciat de instanţă de la caz la caz prin care să se confere debitorului un timp în care să aprecieze dacă fie îşi va executa obligaţia (rămânând în continuare de bună-credinţă), fie va acţiona în judecată în calitate de pârât (de exemplu, va deveni de rea-credinţă din momentul în care va introduce o întâmpinare).[61] A se vedea I. Reghini, P. Vasilescu, Ş. Diaconescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a revăzută şi adăugită, Ed. Colecţia universitaria. Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 540. Observăm cum profesorii susţin că posesorul devine de rea-credinţă din momentul în care se află de cauza de nulitate de către debitor. Aşadar, aceştia consideră că momentul aflării ar fi acela al introducerii cererii în anulare sau nulitate de către debitor. Nu contrazicem acest moment, ci îl vom nuanţa. Momentul aflării ar putea fi şi momentul introducerii cererii în anulare sau nulitate în cazul în care debitorul află de introducerea cererii chiar în momentul introducerii acesteia, de pildă, debitorul şi creditorul se întâlnesc pe coridorul instanţei, şi creditorul îl anunţă despre intenţia de a introduce o cerere de chemare în judecată. Însă, de regulă momentul aflării de introducerea cererii în anulare sau nulitate trebuie să fie acela al comunicării actului. La data comunicării ar mai trebui adăugat şi termenul de deliberare precum am susţinut mai sus.[62] G.C. Frenţiu, ş.a.m.d., Noul Cod Civil, op. cit., p. 1028.


Alex KIS


do

ctr

ină

Desigur că un cadru legislativ era necesar şi pentru această instituţie, fiind cea care contribuie major la restabilirea ordinii de drept în societate. Este binevenită o astfel de reglementare, mai ales în condiţiile socio-economice actuale, unde este permisă apariţia ideilor strălucite, dar acestea au nevoie şi de o bază pe care să se fundamenteze conform principiului quod scripsi, scripsi.

Rămâne de văzut dacă această nouă reglementare este una benefică sau una menită să stânjenească activitatea legislativă în sistemul de drept românesc. Chiar dacă, după părerea noastră, se putea insista mai mult pe problemele actuale ale restituirilor şi exista posibilitatea reglementării mai complexe a cazurilor care impun existenţa restituirilor anormale, ne declarăm mulţumiţi că intrăm într-o ordine socială unde pentru toate există un început şi este bine că lucrurile încep să se pună în mişcare.

Următorul pas va fi ralierea la problemele actuale de drept civil, cum sunt, dreptul informatic, dinamica contractelor în contrast cu statica persoanele care le încheie, contractele de proprietate intelectuală, contractele consensuale încheiate şi executate uno ictu, restituirile şi retrocedările pe care statul român le datorează multor moştenitori (din păcate, deja s-a ajuns la moştenitori) ai foştilor proprietari, abuzul de formalism al celui obligat la restituire etc.


Conceptul și limitele practicilor concertate în lumina dreptului concurenţial al Uniunii Europene



Drd. Vlad – Teodor FLOREAConsilier juridic

ABSTRACT

The present study analyses the notion of concerted practices, which represents one of the understandings prohibited by art. 101 of the Treaty regarding the functioning of the European Union.

The author`s approach highlights the European Union jurisprudence that is related to the concept of concerted practices, trying to formulate a definition of the examined institution.

Through the elements that draw the concerted practices we count the exchange of information, the causal link between undertakings and the existence of a concertation, and who has the burden of proof when a procedure related to the existence of an anticompetitive practise on the European Union market is started in front of the Commission.

In the main body of the study, the author reveals the stock of ideas and opinion belonging to prestigious authors in the field. Moreover, the delimitation of concerted practices is linked to the panoramic analysis of the ban imposed by art. 101 of the Treaty regarding the functioning of the European Union, with the purpose of giving accurate ideas that are imperiously needed for the evolution of law.

Keywords: EU competition law; concerted practices; contact; causal link between contact and practice; relative presumtion; burden of proof; intelligent conduct.

REZUMAT

Studiul de faţă analizează noţiunea de practici concertate, care reprezintă una dintre înţelegerile interzise de art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Demersul autorului pune în evidenţă jurisprudenţa Uniunii Europene legată de conceptul de practici concertate, încercând să formuleze o definiţie proprie a instituţiei examinate.


Vlad – Teodor FLOREA


do

ctr

ină

Printre elementele ce conturează practicile concertate se numără schimbul de informaţii, legătura de cauzalitate dintre contactul între întreprinderi și existenţa unei concertări, și cui revine sarcina probei atunci când este declanșată în faţa Comisiei o procedură legată de existenţa unei practici anticoncurenţiale pe piaţa Uniunii Europene.

În cuprinsul studiului, autorul relevă și stocul de idei și opinii ale autorilor cu nume de prestigiu în materie. De asemenea, delimitarea practicilor concertate este legată de analiza panoramică a interdicţiei instituită prin art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu scopul de conferi acurateţe ideilor imperios necesare în evoluţia dreptului.

Cuvinte-cheie: dreptul concurenţial al UE; practici concertate; contact; legătura de cauzalitate dintre contact și practică; prezumţie relativă; sarcina probei; conduită inteligentă.

Legislație relevantă: TFUE, art. 101

1. Context

Dreptul concurenţei este o componentă esenţială a politicii comunitare, date fiind obiectivele privind crearea unei pieţe interne bazată pe libertatea comerţului și pe fluctuaţiile naturale dintre cerere și ofertă. Acest domeniu vital al dreptului UE dă naștere unui mecanism alcătuit din 3 piloni, și anume: interzicerea înţelegerilor (art. 101 TFUE), abuzul de poziţie dominantă (art. 102) și controlul concentrărilor de întreprinderi (Regulamentul nr. 139/2004 privind concentrările de întreprinderi).

Art. 101, fostul articol 81, reprezintă principalul mijloc de control al acordurilor anticoncurenţiale, mijloc prin care se protejează piaţa internă de eventualele abuzuri ale întreprinderilor, abuzuri manifestate prin relaţii de tip cartel. Astfel, pe lângă protecţia oferită pieţei interne, deci libertăţii concurenţei, dispoziţia din art.101 protejează consumatorii și întreprinderile mici de acumulările mari de putere economică[1]. De asemenea, este vizată și creșterea eficienţei întreprinderilor de pe piaţă, realizând un echilibru între interesele comercianţilor și cele ale consumatorilor. Politica unională legată de concurenţă în cadrul pieţei urmărește ca barierele din calea comerţului, a liberei circulaţii și a dreptului de stabilire să nu fie înlocuite prin alte obstacole create de întreprinderi și/sau autorităţi publice care adoptă o conduită ce duce la o segmentare a pieţei[2].

Art. 101 din TFUE prevede la alin. (1) că „sunt incompatibile cu piaţa internă orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne (s.n. – V.F.)”.

[1]A se vedea P. Craig, G. de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă și doctrină, ed. a IV-a, Ed. Hamangiu, 2009, serie coordonată de Beatrice Andreșan-Grigoriu și Tudorel Ștefan, p. 1186.[2] A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, Dreptul Uniunii Europene, ed. a 3-q, Ed. C.H. Beck, București, 2009, p. 229.




Interdicţia instituită de articolul evocat are ca obiect trei tipuri de înţelegeri, și anume acordurile dintre întreprinderi, deciziile asocierilor de întreprinderi și practicile concertate care produc efecte anticoncurenţiale pe piaţa internă. Cu alte cuvinte, este vorba despre aplicarea rationae materiae a reglementării prevăzute de art. 101 TFUE.

Niciuna dintre aceste trei noţiuni (acorduri, decizii, practici concertate) nu beneficiază de o definiţie legislativă, împrejurare care a fost rezolvată prin intermediul instanţelor unionale și al literaturii de specialitate.

Acordurile reprezintă contracte în sens clasic, manifestări de voinţă cu intenţia de a produce efecte juridice. Aceste manifestări de voinţă pot îmbrăca diverse forme, scrise sau orale, fiind acceptate și acordurile de tip gentleman`s agreement. Esenţial este ca aceste înţelegeri să tindă către limitarea sau diminuarea concurenţei pe piaţa internă a UE.

În ceea ce privește deciziile asocierilor de întreprinderi[3], așa cum a fost subliniat[4], trebuie ca asocierea să grupeze întreprinderi, în sensul și limitele conturate de doctrină și jurisprudenţă.

În plus, remarcăm faptul că trebuie să distingem între actul de înfiinţare al asocierii și actele adoptate ulterior înfiinţării, acte care au legătură cu activitatea întreprinderilor membre. Doar actele adoptate de asociere ulterior înfiinţării legale a acesteia intră în spectrul interdicţiei instituite de art. 101.

Deciziile nu trebuie să fie obligatorii pentru membrii asociaţiei, ceea ce înseamnă că și o recomandare ar putea produce efecte negative pe piaţa UE. Caracterul neobligatoriu al unei recomandări trebuie ignorat la momentul analizei concrete, avându-se în vedere indicii referitoare la interesul comun al membrilor asociaţiei, obiectul statutar al asociaţiei și conţinutul recomandării pentru deducerea caracterului real, constrângător și imperativ al acesteia[5].

A treia categorie de înţelegeri prevăzute de art. 101, practicile concertate, reprezintă situaţiile de comportamente paralele ale întreprinderilor. Conform literaturii de specialitate[6], practicile concertate reprezintă acţiuni coordonate ale societăţilor comerciale, acţiuni care nu au natura unui acord sau a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi.

Noţiunea de practică concertată[7] își are sorgintea în SUA, mai exact în dreptul antitrust al SUA, dat fiind faptul că la data includerii acestui concept în acquis-ul comunitar, legislaţia niciunui stat membru nu conţinea această instituţie[8].

[3] Menţionăm, cu titlu de exemplu, câteva asociaţii care pot adopta asemenea decizii: UEFA, FIFA, asocieri de profesii liberale – avocaţi, mediatori, interpreţi, agenţi imobiliari etc.[4] A se vedea A. Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, ed. a II-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2006, p. 217-218.[5] P.M. Cosmovici, R. Munteanu, Înţelegerile între întreprinderi. Reguli generale, Ed. Academiei Române, București, 2001, p. 227.[6] A se vedea N. Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat, ed. a II-a revizuită, Ed. Lumina Lex, București, 2011, p. 326.[7] Traducerea acestei noţiuni din dreptul american este una nefericită, motiv pentru care este utilizată forma de plural a acestei locuţiuni substantivale, pentru evitarea cacofoniei.[8] A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 235.




do

ctr

ină

În delimitarea practicilor concertate trebuie avute în vedere două coordonate. În primul rând, întreprinderile pot avea un comportament duplicitar, acestea putând să semneze un acord al cărui înscris constatator să fie ulterior distrus, astfel încât să nu mai existe nicio dovadă scrisă a existenţei înţelegerii[9]. În al doilea rând, întreprinderile se pot adapta inteligent la comportamentul concurenţilor, fiind un răspuns logic al societăţilor pe acea piaţă (de exemplu o întreprindere reduce preţurile ca urmare a unui comportament asemănător al concurenţilor)[10].

Observăm că, în realitate, este vorba despre alinieri comportamentale, adică acorduri tacite care sunt de natură să aducă atingere concurenţei unionale. Mai mult, alin. (2) al art. 101 prevede că acordurile sau deciziile interzise de articol sunt nule de drept. Această prevedere a putut fi inserată, dat fiind faptul că aceste tipuri de înţelegeri sunt acorduri de voinţe care din momentul în care sunt încheiate și au ca obiect sau efect afectarea concurenţei sunt nule de drept. Practicile concertate nu puteau fi incluse în acest articol deoarece, în această situaţie, este vorba despre elemente de fapt ale căror efecte trebuie probate și demonstrate.

Pe cale de consecinţă, definirea noţiunii de practici concertate și stabilirea limitelor acesteia prezintă dificultăţi, motiv pentru care încercăm să lămurim unele aspecte în cuprinsul prezentului studiu.

2. Aspecte privitoare la practicile concertate

2.1. Conceptul de practici concertate

Practicile concertate, dintre toate noţiunile și conceptele instituite de dreptul primar și secundar al UE, reprezintă de departe o noţiune dintre cele mai criptice[11]. De altfel, limita dintre acorduri și practicile concertate este una foarte fină, deseori greu de trasat[12].

Prima speţă în care Curtea a întâmpinat problematica practicilor concertate a fost cauza ICI[13] în care Comisia a amendat o serie de producători de pe piaţa coloranţilor deoarece aceștia fixaseră preţurile de vânzare. Cu această ocazie, s-a statuat faptul că textul tratatului distinge noţiunea de practici concertate de celelalte tipuri de înţelegeri cu scopul de a cuprinde în sfera interdicţiei o formă de coordonare între întreprinderi care, fără a fi ajuns la etapa încheierii unui acord propriu-zis, substituie în mod conștient o cooperare practică între acestea în privinţa concurenţei.

Această definiţie fixează două elemente componente ale noţiunii pe care o analizăm. În primul rând, practicile concertate trebuie să fie o formă de coordonare a comportamentului, în sensul unei colaborări de facto între jucătorii de pe piaţă. Așa cum bine a stabilit instanţa unională în cauza mai sus evocată, practicile concertate nu reunesc, prin natura lor, toate elementele unui acord, dar ele rezultă, în special, dintr-o coordonare care se manifestă prin comportamentul participanţilor. În al doilea rând, se impune ca această colaborare să fie îndreptată, în mod conștient, către restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei.

[9] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 1194.[10] A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 236.[11] A se vedea D. Geradin, A. Layne-Farrar, N. Petit, EU Competition Law andEconomics, Oxford University Press, Oxford, 2012, pct. 3.54.[12] Diferenţa dintre acorduri și practicile concertate va fi analizată în secţiunea 2.5. a prezentului demers.[13] Cauza C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. c. Comisiei Comunităţilor Europene.




În cauza Cartelul zahărului[14](sau SuikerUnie), Curtea de Justiţie a dezvoltat un alt element component al practicilor concertate. În speţă, Comisia a susţinut faptul că o serie de producători de zahăr erau implicaţi în practici concertate menite să protejeze doi producători olandezi, pe de o parte, iar, producătorii au susţinut că nu elaboraseră un plan pentru a produce aceste efecte, pe de altă parte. Argumentul a fost respins de Curte care a statuat că nu este necesar să se dovedească existenţa unui plan[15].

În această cauză, s-a stabilit faptul că în ceea ce privește colaborarea de facto între întreprinderi trebuie văzută din unghiul libertăţii de stabilire a conduitei pe piaţă în mod independent, autonom. Pe această linie de idei, autonomia întreprinderii pe piaţă este pusă sub semnul întrebării atunci când există un contact direct sau indirect între concurenţii de pe piaţă, contact în urma căruia conduita întreprinderilor tinde către crearea unei practici concertate.

În literatura de specialitate[16] s-a precizat că factorul determinant este acceptarea conștientă sau voluntară a unei pierderi de autonomie de către întreprinderile vizate. În completarea acestei opinii, considerăm că acceptarea conștientă trebuie corelată cu un contact direct sau indirect existent între întreprinderi.

Contactul direct sau indirect a fost supus analizei de către instanţele unionale cu mai multe ocazii. Într-o primă cauză[17], s-a stabilit faptul că pentru a fi în prezenţa unei practici concertate trebuie să existe intenţia de a comunica și de a primi în mod conștient anumite informaţii, schimbul de informaţii fiind de natură să furnizeze date suplimentare decât cele care ar fi putut fi culese în lipsa comunicărilor. În esenţă, este vorba despre reciprocitatea schimbului de informaţii[18], însă, suntem de părere că este o reciprocitate psihologică, subiectivă, constând în conștientizarea efectelor pe care le produce comunicarea.

În cauza T-Mobile[19], s-a statuat că „pe o piaţă cu caracter oligopolistic[20] (…) schimbul de informaţii este de natură a permite întreprinderilor să cunoască poziţia concurenţilor lor pe piaţă, precum și strategia comercială a acestora și, prin urmare, să modifice în mod sensibil concurenţa care persistă între operatorii economici. În consecinţă, schimbul de informaţii dintre concurenţi poate încălca normele de concurenţă atunci când limitează sau anulează gradul de nesiguranţă privind funcţionarea pieţei în cauză, având ca rezultat restrângerea concurenţei între întreprinderi”.

Apreciem că instanţa a dorit să sublinieze faptul că simplul schimb de informaţii între întreprinderi concurente nu poate constitui element component al unei practici concertate. Mecanismul art. 101 se declanșează atunci când schimbul de informaţii are un obiect anticoncurenţial, adică atunci

[14] Cauzele reunite C-40 – 48, 50, 54 – 56, 111, 113 și 114/73 CooperatieveVereniging „SuikerUnie” UA și alţii c. Comisiei Comunităţilor Europene.[15] A se vedea R. Whish, D. Bailey, Competition Law, SeventhEdition, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 113.[16] A se vedea A. Fuerea, op. cit., p. 219.[17] Cauzele reunite T-25 – 104/95 Cimenteries CBR și alţii c. Comisiei Comunităţilor Europene.[18] A se vedea A. Fuerea, op. cit., p. 219.[19] Cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV, Vodafone Libertel NV c. Raad van bestuur van de NederlandseMededingingsautoriteit, considerentele 34 și 35.[20] A se vedea Academia Română, Institutul de Lingvistică „Iorgu Iordan”, DEX. Dicţionarul explicativ al limbii române, ed. a II-a, Ed. Univers Enciclopedic, București, 1998, p. 717; conform acestei surse, oligopolul reprezintă piaţa mărfurilor monopolizată de un număr redus de mari producători.




do

ctr

ină

când poate elimina incertitudinile legate de comportamentul avut în vedere de întreprinderile interesate[21].

Pentru a sintetiza, definim practicile concertate ca fiind acele conduite care reprezintă colaborări și alinieri comportamentale conștiente, survenite în urma unui contact direct sau indirect cu caracter reciproc și care pot produce efecte anticoncurenţiale pe piaţa Uniunii.

2.2. Legătura cauzală între contactul dintre întreprinderi și comportamentul pe piaţă

În mod evident, simplul contact dintre întreprinderi nu poate conduce către concluzia că pe piaţa pe care activează respectivele societăţi, acestea desfășoară o practică de natură concertată. Astfel, trebuie să existe o legătură de cauzalitate între contact și conduita întreprinderilor pe piaţă ulterior comunicărilor dintre acestea, o legătură de tip cauză – efect.

Pentru a facilita identificarea legăturii de cauzalitate, Curtea a stabilit în cauza Huls[22] o prezumţie conform căreia faţă de întreprinderile care au avut un contact și care rămân active pe piaţa relevantă, se prezumă că acestea au ţinut cont de schimbul de informaţii dintre concurenţi cu scopul de a-și determina comportamentul pe piaţă. Nu încape loc de îndoială că este vorba despre o prezumţie relativă ce poate fi răsturnată prin proba contrarie[23].

O primă consecinţă a acestei prezumţii o reprezintă faptul că îndatorirea Comisiei de a proba existenţa unei practici concertate este una mai ușoară pentru că aceasta nu va mai trebui să analizeze efectul anticoncurenţial al unei astfel de practici.

Cea de-a doua consecinţă a acestei prezumţii, este, în mod vădit, împrejurarea că întreprinderile nu se vor mai putea apăra invocând faptul că întâlnirile, schimburile de informaţii sau contactele dintre întreprinderi nu au avut drept urmare efecte negative din punct de vedere concurenţial pe piaţa internă[24].

În cauza T-Mobile[25], instanţa comunitară a statuat că interpretarea dată art. 101 și, implicit, noţiunii de practici concertate, este parte integrantă a dreptului UE, ceea ce înseamnă că este obligatorie pentru toate instanţele naţionale ale statelor membre. Mai mult, s-a stabilit faptul că prezumţia legăturii de cauzalitate dintre concertare și comportamentul acestei întreprinderi pe piaţa respectivă este aplicabilă chiar dacă respectiva concertare nu se întemeiază decât pe o singură reuniune a întreprinderilor în cauză[26]. Pe cale de consecinţă, Curtea a dispus[27]: „În aceste condiţii, trebuie să se considere că nu este atât de important numărul de reuniuni între întreprinderile respective, cât aspectul dacă acest contact sau contactele care au avut loc au oferit acestora din

[21] A se vedea D. Ungureanu, Dreptul Uniunii Europene în domeniul concurenţei. Jurisprudenţa recentă a Curţii de la Luxemburg, Ed. C.H. Beck, București, 2010, p. 61.[22] Cauza C-199/92P Huls AG c. Comisiei Comunităţilor Europene.[23] Problemele legate de sarcina probei vor fi analizate în secţiunea 2.4. a prezentului studiu.[24] În același sens, a se vedea Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Fifhtedition, Kluwer Law International Publisher, Hague, 2005, p. 52.[25] Cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV, Vodafone Libertel NV c. Raad van bestuur van de NederlandseMededingingsautoritei, considerentul 50.[26] A se vedea D. Ungureanu, op.cit., p. 59.[27] Considerentul 61 al cauzei T-Mobile.




urmă posibilitatea să ţină cont de schimburile de informaţii cu concurenţii pentru a determina comportamentul lor pe piaţa în discuţie și să înlocuiască în mod conștient riscurile concurenţei cu o cooperare practică. Întrucât se poate dovedi că între aceste întreprinderi a avut loc o concertare și că au rămas active pe piaţă, în mod justificat se impune ca întreprinderile să facă dovada că această concertare nu a avut nicio influenţă asupra comportamentului lor pe piaţa respectivă”.

Având în vedere cele expuse și luând în considerare dimensiunea pieţei interne a UE, considerăm că instituirea acestei prezumţii este un artificiu juridic eficient și util în aplicarea art. 101 privind interzicerea înţelegerilor.

În ceea ce privește răsturnarea prezumţiei legăturii de cauzalitate, întreprinderile ale căror conduite au făcut obiectul deciziilor Comisiei, au încercat să utilizeze ideea de paralelism comportamental, care exprimă alinierea naturală a întreprinderilor la anumite fluctuaţii, cum sunt fluctuaţiile de preţ, sau cele legate de cerere și ofertă.

Argumentul existenţei unui comportament paralel și nu a unei practici concertate a fost respins de fiecare dată când a existat o comunicare între întreprinderi urmată de o aliniere a conduitei pe piaţă. În lipsa unui contact, comportamentul paralel al întreprinderilor ar putea tinde către o concertare atunci când se întinde pe o perioadă mai lungă de timp[28].Trebuie subliniat faptul că acest tip de comportament este sancţionat de art. 101 atunci când este vorba despre întreprinderi care operează pe o piaţă oligopolistică.

În acest sens, într-o cauză soluţionată de instanţa unională[29], s-a stabilit că un comportament paralel nu poate constitui dovada existenţei unei practici concertate decât dacă existenţa unei concertări constituie singura explicaţie plauzibilă .Per a contrario, un comportament paralel reprezintă indiciul existenţei unei practici concertate atunci când aceasta nu este singura explicaţie posibilă, ci poate fi coroborată și cu alte probe. Mai mult, s-a apreciat că și în situaţia în care concertarea este singura explicaţie plauzibilă, această împrejurare trebuie coroborată și cu alte dovezi[30].

Simplul comportament paralel pe o piaţă echilibrată este considerat o conduită inteligentă pe care o analizăm în secţiunea următoare.

2.3. Conduita inteligentă

În doctrină, s-a apreciat că o conduită inteligentă a întreprinderilor, conduită bazată pe date actuale și anticipate legate de fluctuaţiile pieţei nu cade sub spectrul interdicţiei instituite de art. 101 TFUE[31].

Practicile concertate se diferenţiază de o conduită inteligentă prin faptul că acestea din urmă nu presupun contactul direct sau indirect dintre întreprinderi[32], contact îndreptat către producerea de efecte anticoncurenţiale.

[28] A se vedea A. Kaczorowska, op.cit., p. 815.[29] Cauzele reunite 89, 104, 114, 116, 117 și 125 – 129/85 Ahlstrom și alţii c. Comisiei.[30] A se vedea P. Craig, G. de Burca, op.cit., p. 1199; A. Kaczorowska, op.cit., p. 816.[31] A se vedea A. Kaczorowska, op. cit., p. 815.[32] A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 236.




do

ctr

ină

Lipsa oricărui contact între întreprinderi este practic imposibil în condiţiile contemporane, ceea ce înseamnă că schimburile de informaţii pot fi și inofensive faţă de rigorile concurenţiale impuse de normele dreptului UE.

Astfel, Curtea a stabilit[33] că simplul schimb de date și informaţii statistice nu reprezintă o încălcare a art. 101 TFUE. Nici împrejurarea că un sistem de schimb de date statistice ar putea fi folosit în scopuri anticoncurenţiale nu reprezintă o încălcare a normei invocate, pentru că, într-o asemenea situaţie, este necesar să se stabilească dacă respectivul sistem produce efectiv efecte anticoncurenţiale[34].

Considerăm că situaţia conduitei inteligente reprezintă adaptarea naturală a întreprinderilor la condiţiile pieţei, adaptare care nu are nimic de-a face cu practicile concertate care denaturează sau limitează concurenţa pe piaţa Uniunii.

2.4. Sarcina probei

O chestiune foarte importantă care trebuie lămurită în ceea ce privește practicile concertate este reprezentată de sarcina probei și cui incumbă aceasta. Principiul general de drept în ceea ce privește sarcina probei este actori incumbit probation[35], conform căruia sarcina probei incumba celui care reclamă o pretenţie. În concret, acest lucru înseamnă că sarcina probei revine, ca regulă, Comisiei.

De la această regulă exceptează situaţia în care apare prezumţia legăturii de cauzalitate, situaţie în care sarcina probei incumbă întreprinderilor în cauză. Astfel, întreprinderile sunt puse în situaţia de a dovedi că atitudinea lor pe piaţă este una inofensivă, caz în care Comisia va demonta argumentele întreprinderilor demonstrând că acestea nu sunt persuasive[36], adică nu au caracter pertinent și concluziv.

În cauza Huls[37], Curtea a statuat că este îndatorirea Comisiei să stabilească faptul că o întreprindere a participat la întâlniri în cadrul cărora au fost decise, organizate și monitorizate preţurile. Pe de altă parte, întreprinderea vizată trebuie să demonstreze că nu a luat parte la astfel de iniţiative.

Remarcăm faptul că suntem în prezenţa unui ping-pong judiciar, de natură să aducă o multitudine de probe, date și informaţii, care să ajute instanţa unională să stabilească cu certitudine dacă există sau nu o practică anticoncurenţială, precum cea din art. 101.

Cu titlu de exemplu, menţionăm că dacă declaraţiile date de o întreprindere sunt în vădită contradicţie cu interesele acesteia, Curtea va considera această împrejurare ca fiind o probă temeinică ce arată existenţa unui comportament anticoncurenţial[38].

[33] În cauza T-334/94 Sarrio SA c. Comisiei. [34] A se vedea A. Kaczorowska, op. cit., p. 815.[35]„Reclamantului îi incumbă sarcina de a dovedi” – a se vedea F. Ștef, Dicţionar de expresii juridice latine, ed. a 3-a revăzută și adăugită, Ed. OSCAR PRINT, București, 1998, p. 35.[36] A se vedea R. Whish, op. cit., p. 114.[37] Cauza C-199/92P Huls AG c. Comisiei Comunităţilor Europene.[38] La această concluzie a ajuns Curtea în cauzele reunite T-67, 68 , 71 și 78/00 JFE Engineering c. Comisiei.




Pe de altă parte, dacă o întreprindere face declaraţii auto-incriminatoare care sunt contestate de ceilalţi participanţi la practică, aceste declaraţii nu pot constitui ele însele probe suficiente pentru dovedirea unei practici concertate, ci acestea trebuie coroborate și cu alte probe[39]. Astfel de probe pot fi reprezentate de existenţa unor contacte, schimburi de informaţii, acţiuni similare, note interne, procese verbale, faxuri, mailuri, corespondenţe, ș.a[40].

Așadar, opinăm că practicile concertate reprezintă o importanţă deosebită pentru dreptul concurenţial din cadrul Uniunii Europene, în special din punct de vedere al probei acestora, dat fiind faptul că acestea sunt elemente de fapt care nu pot fi supuse nulităţii, ci ele trebuie identificate cu atenţie și supuse încetării pentru a nu mai produce efecte care denaturează libera concurenţă.

2.5. Delimitarea practicilor concertate. Acorduri „și/sau” practici concertate

Art. 101 din TFUE interzice, așa cum am văzut, acordurile între întreprinderi, deciziile asocierilor de întreprinderi și practicile concertate care au ca obiect sau efect denaturarea, împiedicarea sau limitarea concurenţei pe piaţa Uniunii. Delimitările dintre aceste trei tipuri de înţelegeri sunt destul de neclare, ceea ce a creat anumite dificultăţi practice.

S-a observat în practică faptul că există carteluri complexe, care se manifestă pe perioade lungi de timp și care au un număr mare de participanţi, acestea fiind foarte greu de calificat și probat. În acest sens, s-a remarcat strategia Comisiei de a folosi termenul de „acord și/sau practică concertată”. Astfel, această calificare duală reprezintă un artificiu juridic care ajută instituţiile unionale să desemneze un ansamblu complex, în cadrul căruia unele elemente de fapt ţineau de un acord, altele de o practică concertată[41].

În acest sens, instanţele unionale au acordat un sprijin consistent Comisiei admiţând această calificare comună, calificare care este permisă atunci când încălcarea adusă art. 101 include atât elemente ale unui acord cât și elemente specifice practicilor concertate[42].

S-a apreciat[43] că utilizarea expresiei „acord și/sau practici concertate” reprezintă o abordare care ţine cont de coeziunea și gradul de coagulare al normelor privind concurenţa la nivelul UE.

Considerăm că utilizarea acestui artificiu juridic, denotă calitatea înaltă a actului de justiţie dus la îndeplinire de către instanţele comunitare, și faptul că esenţa normelor de concurenţă nu stă în definirea strictă a fiecărui termen în parte, ci în înţelegerea unitară și omogenă a fenomenului concurenţial[44].

[39] A se vedea A. Kaczorowska, op. cit., p. 817.[40]A se vedea I.E. Rusu, G. Gornig, op. cit., p. 236.[41]A se vedea P. Craig, G. de Burca, op. cit., p. 1193.[42] A se vedea M.M. Dabbah, EC and UK Competition Law: Commentary, CasesandMaterials, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 73.[43] A se vedea R. Whish, op. cit., p. 103.[44]Cu ajutorul acestui artificiu juridic, s-a realizat o protecţie mai eficientă a pieţei interne, conturându-se o serie de cauze cu rezonanţă : cauza Polypropylene, cauza C-137/92 Comisia c. BASF AG, cauza T-305/94 NV LimburgseVinyl. Această strategie a fost confirmată și cauzele reunite T-202/98, T-204/98 si T-207/98 Tate &Lyleplc, British Sugar plc și Napier Brown & Co. Ltd. c. Comisiei, cauza referitoare la piaţa oligopolistică a zahărului din Marea Britanie, piaţă care ar fi trebuit să susţină și comerţul din cadrul pieţei comunitare.




do

ctr

ină

3. Concluzii

Piaţa internă este, fără îndoială, elementul central al Uniunii Europene, ceea ce înseamnă că protecţia pieţei organizate și instituite prin tratat trebuie să răspundă exigenţelor care decurg din raporturile dintre întreprinderi.

Protecţia care decurge din dreptul UE este dispusă pe trei piloni principali (interzicerea înţelegerilor, abuzul de poziţie dominantă, controlul concentrărilor de întreprinderi) și reprezintă regulile de concurenţă care se aplică în raporturile dintre întreprinderi.

Practicile concertate se poziţionează în categoria înţelegerilor care pot fi cenzurate în temeiul art. 101 TFUE dacă acestea au ca obiect sau efect denaturare, limitarea sau restrângerea concurenţei pe piaţa Uniunii.

Noţiunea de practici concertate este, așa cum am văzut, o noţiune complexă a cărei delimitare de celelalte două tipuri de înţelegeri (acorduri și decizii ale asocierilor de întreprinderi) este dificilă, ba chiar lipsită de interes atunci când instituţiile unionale găsesc anumite soluţii juridice de compromis (așa cum am văzut în secţiunea 2.5.).

Jurisprudenţa legată de conceptul analizat s-a conturat într-o perioadă îndelungată de timp și a relevat că, în examinarea practicilor concertate, trebuie să existe cel puţin un contact relevant între întreprinderi, și, de asemenea, să existe o legătură de cauzalitate între contact și concertarea apărută în urma contactului. În acest sens, instanţele Uniunii au instituit o prezumţie relativă conform căreia întreprinderile au ţinut cont de schimbul de informaţii dintre concurenţi cu scopul de a-și determina comportamentul pe piaţă, atunci când a existat un contact prealabil. Mai mult, instituirea acestei prezumţii face ca sarcina probei să treacă de la Comisie la întreprinderile asupra cărora planează suspiciunea unei practici concertate.

În concluzie, opinăm că delimitarea, definirea, identificarea elementelor constitutive ale practicilor concertate și sintetizarea lor reprezintă un demers necesar și anevoios deoarece înţelegerea completă și corectă a noţiunilor dreptului concurenţial al UE este un proces care vine în sprijinul, atât al întreprinderilor, cât și al specialiștilor din domeniu.


DiN ARHiVA PANDECTELOR


Ofiţer de poliţie judiciară. Comiterea unui delict în exerciţiul funcţiunei. Partea lezată...

DIN ARHIVA PANDECTELOR | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 93

P A N D E C T E L E R O M Â N EPARTEA II-a

JURISPRUDENŢA CURŢILOR DE APEL, TRIB., JUD., CAMERELOR DE ARBITR., ETC.

APEL CONSTANŢA, 19 Nov. 1925[1]

OFIŢER DE POLIŢIE JUDICIARĂ. COMITEREA UNUI DELICT ÎN EXERCIŢIUL FUNCŢIUNEI. PARTEA LEZATĂ. DACĂ POATE SESIZA DIRECT INSTANŢA COMPETINTE, ADICĂ CURTEA DE APEL? ART. 493 PR. CIV. (1)

Legiuitorul în art. 493 pr. civ. dispunând că atunci când un ofiţer de poliţie judiciară va fi prevenit ca făptuitor, în exerciţiul funcţiunei sale, de un delict care atrage după sine o pedeapsă corecţională, Ministerul public de pe lângă Curtea de Apel îl va cita înaintea acestei Curţi, care se va pronunţa fără apel, înseamnă că el s'a abătut dela principiile generale în materie de urmărire penală, după care partea lezată printr’o infracţiune penală se poate plânge deadreptul la instanţa respectivă şi pune astfel în mişcare acţiunea publică, cum a fost în speţă.

(Hristu T. Dragnef cu Şeful de post George Ilie).

CURTEA: Având în vedere că din lucrările aflate la dosar se constată că Hristu Tudor Dragnef din satul Nădejde, comuna Hasichio- seler, judeţul Caliacra a chemat în judecată penală directă înaintea acestei Curţi de Apel, conform art. 493 pr. penală, pe Gheorghe Ilie, şeful postului de jandarmi, imputându-i că pe când se găsea în exerciţiul atribuţiunilor sale

[1] Publicat în Pandectele Române 1931, Caetul 4-5, Partea a II-a, pp. 85-87.

de ofiţer de poliţie judiciară, a venit la domiciliul său şi l-a ridicat legându-l cu mâinile la spate şi ducându-l la postul de jandarmi, unde l-a bătut şi ţinut arestat.

Ascultând pe d-l Procuror General în concluziuni, care a arătat că Curtea este rău sesizată prin această acţiune directă, precum şi pe reclamant.

Considerând că art. 493 pr. penală dispune că atunci când un ofiţer de poliţie judiciară va fi prevenit ca făptuitor, în exerciţiul funcţiunei sale, de un delict care trage după sine o pedeapsă corecţională, Ministerul public de pe lângă Curtea de Apel îl va cita înaintea acestei Curţi care se va pronunţa fără apel.

Considerând că prin această dispoziţiune, legiuitorul s'a abătut dela principiile generale în materie de urmărire penală, după care partea lezată printr'o infracţiune penală se poate plânge deadreptul la instanţele represive, punând astfel în mişcare acţiunea publică, fără să fie nevoie de intervenţiunea Ministerului public.

Că de câte ori este vorba de o plângere îndreptată contra unor ofiţeri de poliţie judiciară, cari sunt nişte auxiliari ai parchetului, legiuitorul a voit ca acea plângere să fie întâiu cercetată de Procurorul General, sub al cărui control şi supraveghere lucrează ofiţerii de poliţie judiciară, pentru ca să nu se dea curs unor plângeri neîntemeiate şi pornite numai din ură şi resentimente din partea celor ce au fost urmăriţi şi instruiţi de dânşii, ceeace ar fi adus o atingere gravă prestigiului acestor auxiliari ai parchetului.


Vintilă DONGOROZ

94 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | DIN ARHIVA PANDECTELOR

Considerând că faţă cu această derogare formală prevăzută şi înscrisă în art. 493 pr. penală, partea vătămată printr'un delict săvârşit de un ofiţer de poliţie judiciară în exerciţiul funcţiunii sale, nu are dreptul de a sesiza direct Curtea de Apel şi a o învesti cu judecarea infracţiunei.

Considerând că nu se poate susţine în mod serios că prin această procedură excepţională, partea lezată ar fi împiedecată de a se plânge de delictele comise de funcţionarii publici în prejudiciul lor, închizându-i-se astfel orice cale unde să poată reclama, deoarece prin derogaţiunea admisă prin lege nu s'a ridicat părţii decât numai dreptul de sesizare directă a instanţei penale de judecată, partea putând însă să se adreseze Parchetului General ori Ministerului de justiţie care poate interveni pentru a se deschide acţiunea publică de câte ori plângerea ar fi justă şi întemeiată.

Având în vedere că, în speţă, reclamantul Hristu Tudor Dragnef prin plângerea sa directă, imputând şefului postului de jandarmi din Hasichioseler că pe când se găsea în exerciţiul atribuţiunilor sale de ofiţer de poliţie judiciară, a săvârşit faptul de lovire şi arestare ilegală, urmează că această Curte nu este bine sesizată cu o astfel de cerere.

Pentru aceste motive, redactate de d-l Consilier R. C. Benişache, Curtea constată că este rău sesizată această Curte.

Preşedinţia d-lui R.C. Benişache, consilier.

(1) Articolul 493 din proc. penală poate fi prenumerat printre aşa zisele texte boclucaşe. Acest articol a provocat în practică şi prin ricoşeu, deci şi în doctrină, o sumă de discuţiuni, cari astăzi mai mult sau mai puţin par definitiv soluţionate.

Astfel s'a pus întrebarea, care se pune şi în speţa ce adnotăm, dacă partea vătămată are dreptul de a pune în mişcare acţiunea publică, în cazurile prevăzute de art. 493, printr'o cerere directă adresată

instanţei competinte, adică Curţei de Apel.

S'a mai pus întrebarea dacă partea vătămată poate să-şi alăture acţiunea sa privată la acţiunea publică şi în consecinţă să se constitue parte civilă atunci când inculpatul este judecat de Curtea de Apel conform art. 493 proc. penală.

Deasemenea s'a mai discutat dacă art. 493 proced. penală este aplicabil atunci când în momentul punerei sub urmărire, persoanele enumerate de acest text au pierdut prin demisiune, ieşire la pensie, destituire calitatea de ofiţeri de poliţie judiciară, judecători, etc.[2]).

O serie de alte discuţiuni poartă asupra instrucţiunei şi judecăţei în cazurile cari cad sub prevederile art. 493 pr. pen. de ex.: ce valoare au actele de instrucţiune făcute după procedura instrucţiunei prealabile ordinare? [3]); este sau nu nevoie să se facă raport în cauzele judecate conform art. 493?[4]); instanţa se va compune cu 3 sau 5 consilieri[5]? dacă complicii şi coautorii se judecă de Curtea de Apel? şi altele[6].

[2] În sens afirmativ deciziunea recentă a Înaltei Curţi de Casaţie, s. II-a No. 2.339 din 9 Iunie 1926 în Jurisprudenţa generală, 1926, speţa 1568.

[3] S’a decis că instrucţiunea prealabilă făcută de procurorul Tribunalului, sau de judecătorul de instrucţie care nu ar fi fost delegat conform art. 494 pr. prn., ori chiar instrucţiunea orală făcută de un tribunal necompetent sunt fără valoare (v. Fratoştiţeanu, Proc. penală adnotată, art. 493, No. 25 şi urm.).

Instrucţiunea trebuie să fie făcută oral de Curtea de Apel (Cas. II, dec. 306 din 23 Febr. 1921, Jurisprudenţa română, 1921, speţa 154). Procurorul general nu face decât să cerceteze temeinicia învinuirei, adunând elemente care să-i servească la luarea hotărârei dacă trebuie sau nu să trmită la inculpat înaintea Curţei (instrucţiunei oficioasă), v. Dalloz, 1894, 1. 366.

[4] S’a decis în mod constant că nu se face raportul cerut de art. 204 pr. pen. În cazul când Curtea de Apel judecă în primă şi ultimă instanţă: Cas. II, dec. 3.310 din 10 Noiembrie 1925 în Jurisprudenţa generală, 1925, speţa 1744.

[5] Compunerea va fi cu 3 consilieri. Cas. II, dec. 2.339 din 9 Iunie 1926, în Jurisprudenţa generală, 1926, speţa 1566.

[6] În sens afirmativ Jurisprudenţa generală, 1925, sp. 1.290, cu nota noastră.




După cum vedem, am eliminat toate acele discuţiuni extrinseci textului articolului 493, dar cari se pot ivi cu ocaziunea aplicaţiunei sale, ca de ex.: a) dacă un act este sau nu un act de poliţie judiciară şi deci dacă cel ce l-a săvârşit a lucrat ca ofiţer de poliţie judiciară sau nu; b) dacă un ofiţer activ delegat să îndeplinească o funcţiune civilă care îi conferia calitatea de ofiţer de poliţie judiciară este justiţiabil în cazurile prevăzute de art. 493 de Curtea de Apel sau de instanţele militare [7]); şi aşa mai departe. Am putea cita astfel un număr nesfârşit de atari chestiuni.

Ne vom ocupa însă în această adnotaţiune numai de situaţiunea şi drepturile părţei vătămate în pricinile ce cad sub prevederile art. 493.

Legea noastră de procedură penală a conferit părţei vătămate două prerogative în desfăşurarea acţiunei represive şi anume: dreptul de a pune în mişcare acţiunea publică constituindu-se parte civilă şi dreptul de a-şi alătura acţiunea sa privată la acţiunea publică, în cazul când această acţiune se găseşte deja promovată.

Primul drept nu este nici exclusiv şi nici general. Nu este exclusiv, fiindcă dreptul de a pune acţiunea publică în mişcare aparţine şi Ministerului Public. Nu este general fiindcă legea a statornicit şi excepţiuni când partea civilă nu poate promova acţiunea publică [8]), după cum a statornicit asemenea excepţiuni şi pentru Ministerul Public (adulter, răpire de

[7] S’a decis că este competinte Curtea de Apel, v. Cas. II, dec. 1.005 din 8 Martie 1926, în Jurisprudenţa generală, 1926, sp. 1.164. Privitor la jandarmi vezi Cas. II, dec. 2.287 din 31 Oct. 1922 în Jurisprudenţa română, 1923, sp. 76.

[8] În materie criminală de exemplu partea vătămată nu are dreptul de a pune în mişcare acţiunea publică decât pentru a provoca cercetări, ea nu poate însă sesiza Curtea cu juraţi, şi cu toate că acţiunea publică a fost deschisă, rămâne Camerei de acuzare să decidă dacă cată a fi promovată mai departe.

minori urmată de căsătorie, împăcarea părţilor înainte ca Ministerul Public să se fi sesizat în infracţiunile prevăzute de art. 82 leg. jud. ocoale).

Al doilea drept este însă exclusiv conferit părţei vătămate, aşa după cum exerciţiul acţiunei publice (care nu trebuie confundat cu punerea în mişcare) este un drept exclusiv atribuit Ministerului Public.

În cazul art. 493 pr. pen. făcut-a legea o excepţiune dela regula că partea vătămată poate pune direct în mişcare acţiunea publică?

Doctrina şi jurisprudenţa au răspuns în general afirmativ [9]). Această soluţiune trebuie să fie socotită ca temeinică, fiindcă şi textul legei şi raţiunea procedurei speciale prevăzută de acest text, indică prezenţa unei atari excepţiuni.

Dacă legiuitorul s'ar fi mulţumit cu regula generală înserată în cadrul dispoziţiunilor preliminare, prin care conferă părţei vătămate dreptul de a pune în mişcare acţiunea publică şi nu ar fi mai revenit în restul codului cu precizări complimentare, de sigur că ar fi fost greu să se susţină că art. 493 face o excepţiune dela regula generală. Dar legiuitorul revine şi precizează în materie poliţienească (art. 143 pr. pen.) şi în materie corecţională (art. 178 pr. pen.) că Tribunalele vor putea fi sesizate

[9] Garraud, Instr. Crim.. IV, p. 581; Normand, Cours, No. 892; Boitard, Leçons, p. 776, No. 840; Vidal et Magnol, Cours, ed. VI, p. 919, nota 3 b.; Legraverend, Legislation crim. I, p. 500 ; Bourgnignon, Man. d’instr. criminelle, II, p. 7; Ortolan et Ledeau, Ministere public, II, p. 210; Molenes, Fonct. du proc. de roi, I, p. 182 ; Dutruc, Ministdre public, II, p. 857 No. 2 şi 3. Jurisprudenţa Dalloz, Repertoire, vo. Instr. crim. No. 66 şi Sirey, 83. 1. 185. La noi mai recentă: Cas. II, dec. 2.291 din 14 Decemvrie 1921, în Jurisprudenţa română, 1922, sp. 119 şi Curierul judiciar, 1922, p. 165 cu nota E. C. Decusară. Contra: Carnot, Instr. crim. art. 479; Degois, Traite No. 1.436; Tanoviceanu, Proc. pen. No. 59; Tr. Alexandrescu, Propuneri pentru reforma proc. pen. Revista Penală, 1923.


Vintilă DONGOROZ


direct de partea vătămată. Tot astfel în privinţa delictelor de presă (art. 226 alin. 3 pr. pen.). Aşadar unde legiuitorul a voit să permită sesizarea directă a spus-o expres şi această preocupare marchează implicit excepţiunile şi deci argumentul per a contrario nu ni-l impune un text ci întreaga legea.

Dar însăş redacţiunea pe care legiuitorul a dat-o art. 493 accentuiază, dacă ţinem seamă de felul de procedare arătat mai sus, că este vorba de o excepţiune. În adevăr, textul spune: că: «Ministerul Public de pe lângă Curtea de Apel îl (pe învinuit) va cita în faţa Curţei», or, nu vedem faţă de această preciziune cum ar mai fi loc şi pentru partea civilă în promovarea acţiunei publice.

Infine raţiunea care a determinat pe legiuitor să restrângă beneficiul celor două grade de jurisdicţiune, impunând învinuiţilor conform art. 493 o judecată unică, aceeaş raţiune îi impunea să atenueze rigoarea rezultată din răpirea celor două grade de jurisdicţiune printr'o mai deplină preîntâmpinare a reclamaţiunilor nefondate şi temerare. Legiuitorul dispunând prin art. 493 că persoanele anume arătate de acest text vor fi judecate direct de Curtea de Apel, nu a făcut aceasta pentru a da învinuiţilor siguranţa unei judecăţi mai cumpănite, ci pentru a da o chezăşie tocmai celor ce se plâng contra persoanelor indicate de art. 493 că aceste persoane nu vor fi judecate cu părtinire şi deci de a alunga orice suspiciune. Dar legiuitorul a ţinut să păstreze o atitudine în care interesele tuturor să fie luate în seamă şi deaceea a oferit şi persoanelor prevăzute de art. 493 chezăşia că nu vor fi târâte la bara justiţiei până ce în prealabil nu se va examina de procurorul general seriozitatea reclamaţiunei.

Iată de ce credem că partea vătămată nu poate face cerere directă înaintea Curţei de Apel şi nu poate pune în

mişcare acţiunea publică. Ea are însă dreptul conferit de art. 5 alin. ultim proc. pen. de a face plângere procurorului general sau chiar ministrului de justiţie.

Dar dacă de lege lata aprobăm soluţiunea aceasta, de lege ferenda suntem şi contra ridicărei beneficiului celor două grade de jurisdicţiune şi contra ridicărei dreptului părţei vătămate de a pune în mişcare acţiunea publică, în cazurile prevăzute de art. 493 proc. penală.

Legiuitorul nostru credem că ar proceda cuminte urmând calea deschisă de legea de organizate judecătorească din 1924, care a abrogat dispoziţiunile din procedura civilă privitoare la acţiunea recursorie (art. 305:—315 pr. civ.) supunând această acţiune la regulele de procedură şi competinţă obişnuite (art. 216 şi 217 legea organiz. judec.).

Acelaş lucru va trebui să se facă şi în penal, cu privire la urmărirea şi judecarea persoanelor arătate de actualul art. 493 proc. pen. pentru infracţiunile comise în exerciţiul funcţiunei. O singură abatere credem că ar trebui admisă şi anume: că în aceste cazuri chiar atunci când după regulele obişnuite ar fi competinte instanţele din localitate unde funcţionează cel dat în judecată, aceste instanţe nu vor putea instrumenta şi judeca, ci se va trimite pricina în cercetarea şi judecarea instanţelor similare dela reşedinţa Curţilor de Apel, iar când infractorul ar funcţiona chiar la această reşedinţă, atunci pricina se va trimite la instanţele similare dela reşedinţa celei mai apropiate Curţi de Apel. Aceasta pentru a înlătura orice suspiciuni şi pentru a evita cererile de strămutare care s'ar formula de sigur în mod sistematic[10]).

Dar dacă în sistemul actual s'a decis că partea vătămată nu poate pune în mişcare

[10] Codul de proc. pen. Italian din 1914, art. 39 prevede trimiterea la instanţele similare din localitatea cea mai apropiată.




acţiunea publică prin cerere directă adresată Curţei de Apel şi dacă credem temeinică această soluţiune, în schimb nu putem spune acelaş lucru despre părerea unor autori, împărtăşită uneori şi de jurisprudenţă, cum că partea vătămată în cazurile prevăzute de art. 493 nu se poate nici cel puţin constitui partea civilă şi deci urmări pretenţiunile sale civile înaintea Curţei de Apel, ci ea trebuie să se adreseze instanţelor civile[11]).

Două argumente s'au adus în sprijinul acestei teze: 1. S'a spus că din moment ce s'a ridicat părţei vătămate dreptul de a pune în mişcare acţiunea publică, implicit i s'a închis şi dreptul de a aduce acţiunea privată înaintea instanţei penale, legiuitorul voind să sustragă amestecului părţei vătămate pricinele penale vizate de art. 493; 2. Că dacă s'ar admite ca partea vătămată se poate constitui parte civilă, s'ar răpi părţilor, în privinţa acţiunei private, beneficiul a două grade de jurisdicţiune, beneficiu pe care legiuitorul nu l-a restrâns în cazul art. 493 decât numai sub raportul acţiunei publice.

Nici unul din aceste argumente nu este temeinic. Dreptul părţei vătămate de a se constitui parte civilă este absolut independent de dreptul de a pune acţiunea publică în mişcare. Prin art. 8 pr. pen. se dă în mod general, şi legea nu mai revine în tot cuprinsul ei, dreptul părţei vătămate de a-şi alătură acţiunea privată la cea publică. Dela această regulă nu găsim absolut nici o excepţiune în condica de procedură penală şi chiar în legile speciale. Singur codul justiţiei militare închide părţei vătămate accesul instanţei penale, dar excepţiunea aceasta este legitimă şi explicabilă.

[11] Tanoviceanu, Proc. penală No. 208.Admit că partea vătămată se poate constitui

parte civilă şi în cazul art. 493 pr. pen. (479 instr. crim. fr.): Garraud, Insir. criminelle, IV, p. 582; Dutruc, op. cit. II, p. 857; Legraverend, op. cit. p. 475; Dalloz, Repert. vo. Mise en jugement de fonction No. 280.

Aşadar fără un text expres care să fi ridicat părţei vătămate dreptul de a se constitui parte civilă în instanţa penală, nu putem să-i interzicem accesul la această instanţă [12]).

Afirmaţiunea că legiuitorul ar fi voit ca partea vătămată să nu ia parte la judecarea pricinilor prevăzute de art. 493 este absolut fantezistă. Legiuitorul a voit numai ca urmăririle pe baza art. 493 să fie sustrase părţei vătămate pentru a se evita acţiunile temerare, dar din moment ce procurorul general a găsit o învinuire serioasă şi a trimis pe vinovat înaintea Curţei de Apel, se mai poate oare spune că prezenţa părţei vătămate ar fi inutilă şi ar jena?

Al doilea argument în aparenţă s'ar crede mai temeinic, dar numai în aparenţă. Beneficiul a două grade de jurisdicţiune nu este un principiu absolut nici în privinţa acţiunei publice, nici în privinţa celei private, dovadă că cele mai importante pricini crimele şi deci acţiunile derivate din ele se judecă de o instanţă unică, Curtea cu Juri.

Art. 1 din proc. penală spune că din orice infracţiune publică şi mai poate naşte şi una privată; iar art. 8 tot din proc. pen. statorniceşte că acţiunea privată se poate urmări odată cu cea publică. Aşadar cine a comis o infracţiune ştie că instanţa (una sau două, câte vor fi) care îl va judeca în acţiunea ce tinde la pedepsire, îl va putea judeca şi în acţiunea ce are de scop desdăunarea părţei vătămate. Acţiunea privată fiind un accesor al acţiunei publice în instanţa penală, ea urmează regulele de competenţă fixate pentru aceasta din urmă. Inculpatul nu poate pretinde, atunci când legea a fixat o singură instanţă pentru judecarea acţiunei publice, să i se respecte beneficiul a două

[12] La noi s’a pronunţat în sensul susţinerilor noastre: Curtea de Apel Bucureşti, s. I, dec. 143 din 5 Oct. 1923, în Jurisprudenţă generală, 1924, speţa 323.


Vintilă DONGOROZ


grade de jurisdicţiune pentru acţiunea privată, fiindcă o atare pretenţiune se loveşte de voinţa aceleiaşi legi care a decis că acţiunea privată se va putea urmări deodată cu cea publică, fără distincţiune dacă aceasta din urmă trece sau nu prin mai multe grade de jurisdicţiune. Deci pentru in culpat argumentul cu beneficiul a două grade de jurisdicţiune cade în cazul de care ne ocupăm.

Rămâne să discutăm acest argument pentru partea vătămată. Conform art. 8 proc. penală partea vătămată are a alege între instanţa penală şi instanţa civilă sub raportul valorificărei pretenţiunilor sale. Această alegere este însă o facultate lăsată absolut la discuţiunea părţei vătămate şi ea dăinuieşte până în momentul când această parte s’a pronunţat pentru una dintre căi (făcând să intre în joc principiul electa una via), sau până în momentul când încetează posibilitatea de constituire ca parte civilă (închiderea desbaterilor).

Alegerea fiind lăsată la facultatea părţei vătămate, liberă va fi această parte, atunci când ştie că procesul penal se judecă în prima şi ultimă instanţă (cum e cazul art. 493), să prefere calea civilă unde are beneficiul a două grade de jurisdicţiune, dar iarăşi liberă va fi să opteze pentru instanţa penală şi nimeni nu va putea să îi opună obiecţiunea că procedând în acest fel ar nesocoti principiul celor două grade de jurisdicţiune, fiindcă în cazul acesta beneficiul celor două grade nu este impus părţei vătămate, ci acordat exclusiv în favoarea sa, putându-l primi prin optarea pentru instanţa civilă, sau putând renunţa la el prin alăturarea acţiunei private la cea publică.

Deaceea, credem că partea vătămată se poate constitui parte civilă înaintea Curţei de Apel în pricinele ce au a fi judecate în prima şi ultimă instanţă conform art. 493 proc. pen.

VINTILĂ DONGOROZAvocat


Vânzare silită. Închiderea dosarului vânzărei pe baza declaraţiei creditorului că s’a îndestulat complet...


APEL BUC. IV, 9 Noemvrie 1927[1]

VÂNZARE SILITĂ. ÎNCHIDEREA DOSARULUI VÂNZĂREI PE BAZA DECLARAŢIEI CREDITORULUI CĂ S'A ÎNDESTULAT COMPLET. CERERE DE REDESCHIDEREA VÂNZĂREI PE MOTIV CĂ NU S'A ÎNDESTULAT COMPLET. ADMISIBILITATEA EI. (1)

Conform art. 539 proc. civ., închiderea dosarului de vânzarea unui imobil şi redeschiderea lui, sunt lăsate la facultatea creditorului urmăritor, chiar dacă prin declaraţia sa, creditorul ar fi arătat că s'a îndestulat complet de creanţă.

Prin urmare, el poate cere redeschiderea vânzărei dovedind că nu s'a îndestulat de suma ce i s-ar datora.

CURTEA: Asupra apelului făcut de Tănase Vasilescu, Maria Colonel M. Ionescu şi Colonel M. Ionescu, personal şi ca soţ, în contra jurnalului No. 3182 din 15 Maiu 1929 al Trib. Vlaşca Secţia I, prin care s'a respins ca inadmisibilă cererea de redeschiderea vânzărei introdusă de creditorul Tănase Vasilescu, cu petiţiunea înregistrată la No. 8713 din 1929.

Având în vedere susţinerile apelanţilor şi actele dela dosar, din care rezultă că în baza actului de hipotecă autentificat de Trib. Vlasca la No. 878/912, înscris la No. 67/912, învestit cu formula executorie la No. 21 din 1923, s'a cerut de către creditorul Tănase Vasilescu scoaterea în vânzare, prin licitaţie publică, a imobilului debitoarei Maria Căpitan M. Ionescu, cu autorizaţia soţului său, imobilul situat în Giurgiu, str. Plevnei No. 5.

Având în vedere că îndeplinindu-se toate dispoziţiunile legei cerute de art. 46 şi următorii, 503 şi 504 şi următorii pr. civ., s'a fixat termenul de vânzare prin licitaţie publică pentru ziua de 11

[1] Publicat în Pandectele Române 1931, Caetul 4-5, Partea a II-a, pp. 87-89.

Martie 1929, şi la acest termen creditorul urmăritor declarând că nu mai stărue în vânzare, deoarece şi-a primit în instanţă întreaga sumă datorată, a cerut închiderea dosarului, iar Tribunalul luând act de declaraţiunea creditorului şi a debitoarei, conf. art. 260 pr. civ., prin jurnalul No. 1746 din acea zi a închis dosarul.

Având în vedere că, prin petiţiunea înregistrată la No. 8713 din 28 Aprilie 1929, atât creditorul urmăritor T. Vasilescu, cât şi debitoarea Maria M. Ionescu şi soţul său Colonel M. Ionescu, au cerut redeschiderea dosarului şi fixarea unui nou termen de vânzare, întrucât menţiunea trecută în jurnalul cu No. 1746/929, că creditorul şi-ar fi primit banii, nu corespunde realităţei, deoarece nu şi-a primit suma şi el nu a înţeles decât să ceară suspendarea vânzărei până la o nouă cerere a sa, dacă bine înţeles până atunci debitorii nu-l vor fi achitat complet, fapt recunoscut şi de debitori prin menţionata petiţiune.

Având în vedere că, în baza acestei cereri Tribunalul, prin jurnalul No. 2247 din 8 Aprilie a c. a fixat termen de vânzare pentru ziua de 13 Maiu 1929, când din oficiu s'a pus în discuţiunea părţilor chestiunea dacă, faţă de declaraţiunea lor făcută în şedinţa dela 11 Martie a. c. că întreaga creanţă a fost complet achitată, cererea de repunerea pe rol poate să mai subsiste şi deci dacă vânzarea mai poate avea loc.

Având în vedere că, conform art. 539 pr. civ., în ziua fixată pentru vânzarea imobilului prin licitaţie publică, după ce se constată că s'a îndeplinit dispoziţiunile art. 536, 537, 538 pr. civ., strigările nu se vor putea începe decât după ce creditorul urmăritor, sau unul din intervenienţi dacă sunt, va declara că voieşte a se face vânzarea, iar în caz contrariu, licitaţia se închide şi nu se va putea deschide decât după o nouă cerere a unuia din creditori, sau intervenienţi şi după noui publicaţiuni şi noui termene.


D. COTRUTZ


Considerând dar că, în drept, conform art. 539 pr. civ., vânzarea unui imobil este lăsată numai şi numai la cererea şi stăruinţa creditorilor urmăritori, aceştia putând, la ziua fixată pentru licitaţiune publică, a cere închiderea dosarului, în cazul când nu stăruesc în vânzare, precum şi a cere redeschiderea lui, atunci când vor voi a o face.

Că prin urmare, închiderea dosarului prevăzută de art. 539 pr. civ. nu este în realitate decât o suspendare a vânzărei, până la noui dispoziţiuni ale creditorului.

Considerând că, în speţă, creditorul urmăritor, în ziua de 11 Martie a.c. când a fost fixată ţinerea licitaţiunei publice, declarând în instanţă că nu mai stărue în vânzare, motivând aceasta prin faptul că şi-a primit dela debitori suma datorată, suficientă numai declaraţiunea creditorului, că nu mai stăruie în vânzare, indiferent pentruce motiv, pentruca, conform art. 539 pr. civ., Tribunalul să fie obligat să închidă dosarul.

Că, prin urmare, conform aceluiaş art. 539 pr. civ., şi cererea de redeschiderea dosarului fiind categoric prevăzută şi lăsată la stăruinţa creditorului urmăritor, urmează că, în speţă, în mod legal s'a dispus de Tribunal, la stăruinţa creditorului, redeschiderea dosarului şi fixarea termenului de vânzare pentru ziua de 13 Mai a. c., mai cu seamă că şi debitoarea cu autorizaţia soţului său, recunoaşte atât prin petiţiunea înregistrată la No. 8713/929, cât şi oral în instanţă, că nu au plătit suma prevăzută în actul de hipotecă şi deci recunosc valabilitatea cererei de redeschidere a dosarului şi fixarea termenului de vânzare, şi deci greşit prima instanţă a respins ca inadmisibilă cererea de redeschiderea vânzărei.

Că aşa fiind, apelul de faţă este fondat şi urmează a fi admis.

Pentru aceste motive, Curtea admite apelul.Preşedinţia

d-lui G. T. Ionescu, consilier.

(1) Situaţiunea juridică a creditorului urmăritor la vânzarea nemişcătoarelor urmărite este aproape identică aceleia a reclamantului într'o acţiune. După cum acesta din urmă la judecarea acţiunei sale se prezintă şi declară că renunţă la ea sau că îşi rezervă dreptul de a introduce o alta şi instanţa de fond închide dosarul, tot aşa creditorul urmăritor, potrivit dispoziţiunilor art. 539 pr. civ. şi creditorul intervenient, pot, prezentându-se la ziua vânzărei, să declare că nu mai stărue în ea şi Tribunalul să închidă urmărirea.

Nicolae Luca în valoroasa sa lucrare, unică în acest gen la noi, «Executarea silită asupra bunurilor imobile», semnalează cu drept cuvânt această asemănare. (Vezi N. Luca, «Executarea silită asupra bunurilor imobile», ed. II-a revăzută de d-l Const. Popescu, pag. 156).

Luca însă continuă această asemănare şi între posibilitatea de redeschidere a urmărirei prevăzută categoric de legiuitor în art. 539 al. II, pentru cele două specii de creditori şi posibilitatea redeschiderei acţiunei închise de către reclamant şi credem că în această privinţă este o exagerare. În adevăr, conform primelor două al. a art. 260 pr. civ., dacă părţile declară că nu mai au nici o pretenţie una contra alteia, pricina se stinge definitiv şi dosarul se închide, reclamantul ne mai având posibilitatea de a redeschide, de a intenta o nouă acţiune, cu acelaş obiect, obiect asupra căruia a intervenit o tranzacţiune, fie că aceasta s'a constatat printr'o hotărîre de expedient, fie că nu. Dacă însă numai reclamantul singur se înfăţişează şi face o simplă declaraţiune că se lasă de proces, propriu zis se dezistă dela instanţă, aceasta nefiind echivalentă renunţărei la drept sau stingerei acestuia, un nou proces poate fi pornit conform ultimului al. a art. 260 pr. civ. (A se vedea Expunerea de motive de sub art. 260 pr. civ. şi Nota noastră




sub: Trib. Ilfov S. III, 13 Aprilie 1926, Pand. Rom. 1928, II, pag. 75, 79 şi urm.). Exagerarea despre care vorbim că o face d.-l Luca în comparaţiunea sa, constă în această completă asemănare, în această nedeosebire de cele două posibilităţi de atitudine ale pârâtului dela acţiune şi instanţă şi ale debitorului dela vânzare: oricât s’ar opune acesta din urmă ca fixarea unui nou termen de licitaţie să nu se mai hotărască, ea este inoperentă faţă de art. 539 pr. civ. care nefăcând nici o distincţiune între drepturile creditorului urmăritor şi a celui intervenient acordă numai acestora acest drept. Spre deosebire de vechiul art. 539 pr. civ. care acordă dreptul de a cere vânzarea la ziua termenului chiar debitorului urmărit, noul text în actuala sa redactare conferă numai celor două categorii de creditori posibilitatea de a cere redeschiderea urmărirei.

Închiderea urmărirei prevăzută de acest text, text reprodus după articolele 582 şi 583 pr. civ. geneveză şi anume primul al. după art. 582 iar ultimul după art. 583 genevez, are mai mult caracterul unei suspendări decât a unei închideri propriu zise şi aceasta din cauză că actele anterioare de urmărire nu se desfiinţează complet printr'o astfel de închidere, iar termenele ulterioare pentru publicaţiuni sunt mult mai scurte decât cele indicate de art. 510 pr. civ. Astfel, art. 539 pr. civ. al. II precizează că termenul cel nou al adjudecărei este între 20 zile şi 60 zile dela ziua publicărei noui.

S'a decis astfel că legiuitorul, prin cuvântul «închidere» întrebuinţat în art. 539 pr. civ., n'a înţeles anularea urmărirei şi desfiinţarea ei dar numai suspendarea până ce creditorul urmăritor, sau alt interesat, va cere redeschiderea, aşa că imobilul urmărit în timpul suspensiunei urmărirei se găseşte izbit de indisponibilitatea prescrisă de art. 514

pr. civ. şi înstrăinarea lui, făcută de debitor, este izbită de nulitate. (Cas. S. I, Dec. din 26 Mai 1880, Bul. Cas., pag. 254; Cas. S. II, Dec. din 27 Mai 1903, Bul. Cas., pag. 774). S'a mai decis în aceeaş ordine de idei, că în caz când urmărirea a fost închisă conform art. 539 pr. civ., redeschiderea ei după stăruinţa creditorului care a cerut-o sau care a fost intervenient, nu se face decât prin scoaterea nouilor publicaţiuni prevăzute de citatul articol, fără să se mai înceapă procedura dela somaţiuni şi comandamente, căci în acest caz, prin închiderea licitaţiunei, legiuitorul nu declară cu totul stinsă întreaga procedură anterioară. (Cas. S. II, Dec. din 25 Mai 1904, Bul. Cas., pag. 883; Cas. S. II, Dec. 4 din 9 Ian. 1896, Bul. Cas., pag. 74; Cas. S. II, Dec. 180 din 25 Sept. 1895, Bul. Cas., pag. 1154; Cas. S. I, Dec. 54 din 1 Aprilie 1891, Bul. Cas., pag. 464 şi Cas. S. II, Dec. din 19 Noemvrie 1903, Bul. Cas. pag. 1423). Într'un sistem contrar îmbrăţişat de Înalta Curte de Casaţie, s'a decis însă că cererea de redeschidere constitue o cerere pentru o nouă urmărire, deoarece — zice Înalta Curte — creditorul dezistându-se dela prima urmărire, actele de procedură făcute cu acea ocazie, nu-şi mai produc efectul în urma cererei de închidere. Pentru această nouă urmărire trebuie să se refacă toate actele esenţiale, precum este tabloul de ordine, nefiind satisfăcut scopul legei, chiar dacă s'a constatat că cu ocazia primei urmăriri, definitiv închisă, s'ar fi îndeplinit acele acte esenţiale. (Cas. S. III, Dec. din 21 Noemvrie 1900, Bul. Cas., pag. 1388). Acest sistem este eronat, închiderea urmărirei prin declaraţiunea de renunţare a creditorilor, neavând nici un caracter de definitivat, neavând nici un efect asupra actelor de procedură prealabilă. A interpreta astfel — în sensul acestei deciziuni — este a adăuga la textul legei, a introduce nulitatea unor acte pe


D. COTRUTZ


care ea n'o prevedea, a introduce, pe lângă publicaţiuni, refacerea şi a celorlalte acte.

După Chebapcea, ar mai fi şi un al treilea sistem, a acelor cari, deşi nu înţeleg că urmărirea se consideră desfiinţată, totuş cer observarea tuturor formelor şi paza tuturor termenilor de publicaţiuni prevăzute de art. 503—514 pr. civ. (Chebapcea, III, No. 244). Şi această părere o găsim greşită şi bazată numai pe adăugiri la textul precis al legei. Se admite însă în mod just că pe lângă publicaţiuni legiuitorul a înţeles desigur facerea unor noui afipte, articolul exprimându-se generic, cuprinzând afiptele în sfera noţiunei de publicaţiuni. (În acelaş sens Luca, op. cit., pag. 157).

Cu drept cuvânt, Chebapcea observă şi el că efectul închiderei prevăzută de art. 539 pr. civ. nu este nici a unei perempţiuni, nici a unei închideri, dezistări: ea este o amânare ce se impune judecătorilor mai mult o scoatere din rolul de pe condica unde se trec licitaţiunile. (Chebapcea, III, No. 243, pag. 289). Tribunalul nu poate dela sine începe licitaţiunea, ci numai după ce creditorul urmăritor sau intervenient vor declara că voesc a face vânzarea, de unde urmează că dacă creditorul ce a urmărit sau a intervenit, lipseşte la ziua de adjudecare, licitaţiunea se va închide, sau mai bine zis se va suspenda sau scoate de pe rol. Deasemenea, licitaţiunea se va închide şi când creditorul urmăritor este fată, dacă el nu face oral, înaintea Tribunalului, în şedinţă publică, declaraţiune că voieşte a se face adjudecarea. (Chebapcea, op. şi loco citat, pag. 287). Chebapcea crede că prezenţa numai a creditorului urmăritor la începutul licitaţiunei nu îndritueşte pe Tribunal a proceda la vânzare căci legea cere ca el să facă o declaraţiune expresă că voieşte a se face adjudecarea.

În acelaş sens este o parte din jurisprudenţă: astfel, Înalta Curte de

Casaţie S. II, a decis că vânzarea se face numai după ce creditorul urmăritor va declara că voieşte a se face adjudecarea, iar licitaţia se închide numai în cazul când creditorul urmăritor nu stărueşte a se face vânzarea. (Cas. S. II, 12 Febr. 1901, Bul. Cas., pag. 279; idem: Cas. S. II, Dec. 20 Iunie 1905, Bul. Cas., pag. 938). Majoritatea jurisprudenţei este în sens contrariu, că voinţa creditorului poate rezultă şi din prezentarea sa în instanţă, din faptul că ia parte la vânzare. (Cas. S. II, Dec. din 5 Martie 1908, Bul. Cas., pag. 494; Cas. S. II, Dec. din 12 Dec. 1905, Bul. Cas., pag. 1670; Cas. S. II, Dec. din 23 Sept. 1905, Bul. Cas., pag. 1083; Cas. S. II, Dec. din 8 Febr. 1902, Bul. Cas., pag. 206).

Motivul pe care se reazimă textul legei este că urmărirea şi vânzarea se face pentru interesul creditorului şi numai după stăruinţa lui sau a creditorului intervenient şi deci dacă aceştia nu fac stăruinţă, nu manifestă această stăruinţă printr'o declaraţiune de voinţă, nimeni ne mai având acest interes licitaţiunea trebuie să se închidă.

Aceeaş dispoziţiune o întâlnim în art. 702 pr. civ. franceză, care prevede: «Au jour indiqué pour l'adjudication, il y sera procédé sur la demande du poursuivant et à son défaut sur celle de l'un des créanciers inscrits».

Deasemenea, art. 582 din codul de pr. civ. a Cantonului de Geneva, cuprinde:

«L'ouverture des enchères ne pourra être requise que par le saisi. le poursuivant et tout autre créancier interveriant ayant un titre liquide et exigible». Asupra acestui articol Bellot zice cu drept cuvânt: «L'ouverture des anchères à l'audience fixée ne peut être ordonné d'office par le tribunal, car le poursuivant et les créanciers pourraient avoir été desintéressés dans l'intervalle et toutes les parties de trouver d'accord pour laisser tomber la saisie. Aussi l'art 582




exiget-il que l'ouverture des ancheres soit requise. Ce même article accorde exclusivement le droit de la requérir: 1. au saisi lui même, qui peut trouver une adjudication aux anchères plus conforme à ses intérêts qu'une vente volontaire, à cause des avantages de sécurité que le premier mode offre sur le second ; 2. au créancier poursuivant, qu'il soit saisissant primitif ou subrogé à la poursuite; 3. à tout créancier intervenant qui a un titre liquide et exigible. Ce droit est réfusé a tout autre (Bellot, Loi sur la Procédure civile du Canton de Genève suivi de l’Expose des motifs, pag. 281). Credem părerea lui Chebapcea şi a minorităţei jurisprudenţei de acord cu textul legei şi corespunzătoarelor acestuia străine mai juridică şi că o declaraţiune de voinţă, oricât de succintă, este necesară a se face de creditorul urmăritor sau creditorul intervenient pentru ca vânzarea să se facă.

Creditorul poate să fie reprezentat prin un mandatar desigur cu procură autentică şi specială pentru a face această declaraţiune şi nimic nu se opune. (Chebapcea, op. şi loco citat, pag. 288).

Ne surprinde părerea lui N. Luca că n'ar putea creditorul intervenient să-şi însuşească el urmărirea şi să stărue în vânzare şi că ar fi un nonsens transfor-marea pe această cale a creditorului intervenient în creditor urmăritor, lucru pe care legea noastră de procedură civilă nu l-a voit. (N. Luca, op. citat, pag. 157, nota 1). D-sa este de acord că textul art. 539 pr. civ. prevede categoric creditorului intervenient acest drept de a cere redeschiderea şi fixarea unui nou termen de vânzare; deasemenea d-sa recunoaşte că jurisprudenţele Înaltei Curţi de Casaţie sunt în acest sens de egalizare a creditorului intervenient cu creditorii urmăritori însă — spune d-sa — aceste jurisprudenţe n'au nici un argument pentru care hotărăsc rolul creditorilor

intervenienţi egal cu al celor ce urmăresc. (Luca, op. citat, pag. 90). Iar în nota 24 dela pag. 90 zice: «Art. 539 pr. civ. este un art. strecurat din pr. geneveză, acolo având o noţiune conformă cu sistemul adoptat de ea, dar el nu poate întări argumentarea Casaţiei». Noi credem că jurisprudenţele Înaltei Curţi au destul argument, textul legei care trebuie respectat aşa cum este până va fi modificat, dacă aceasta se va găsi necesar; apoi pentruce nu s'ar recunoaşte şi creditorilor intervenienţi acest drept, mai ales în prezent când această materie a intervenţiunei a evoluat în sens favorabil fiind din ce în ce mai admisă chiar şi când ea are caracterul de forţată. Dealtfel acest autor, în aceeaş lucrare ne spune: «Aşa dar după împrejurări, vom da dreptul unui creditor intervenient să propună şi să discute incidentul de procedură, să discute cerând sau opunându-se la adjudecare; dar numai la acest rol legal vom ţine pe creditorii intervenienţi, actori de rol secundar în formaţiunea ordonanţei de adjudecare». (Luca, op. citat, pag. 90). Pentruce această ultimă rezervă? Mărturisim că nu înţelegem, pentruce uneori pot să ceară sau să se opună la adjudecare şi alte ori nu? Înalta Curte de Casaţie a decis că poate creditorul intervenient să stăruiască în vânzare, chiar dacă creditorul urmăritor lipseşte. (Cas. S. II, Dec. din 17 Iunie 1889, Bul. Cas., pag. 96). S'a decis deasemenea deplin juridic, că în materie de urmărire imobiliară cerută de un creditor, odată ce Tribunalul de urmărire a admis intervenirea altui creditor, acesta are aceleaşi drepturi ca şi creditorul urmăritor, cu toate că dânsul n'a făcut nici comandamentul prealabil, nici vreun act de urmărire; de unde urmează că creditorul intervenient are dreptul să persiste în efectuarea vânzărei, cu toată cererea de amânare


D. COTRUTZ


făcută de creditorul urmăritor. (Cas. S. II, Dec. 251 din 1895, Bul. Cas., pag. 1387). Iată ce găsim în aceeaş magistrală Expunere de motive a lui Bellot: «Le créancier intervenant peut donc, sans inconvénient, être admis à requérir les enchères, directement et de suite. Cette faculté que la loi lui assure empêchera que le saisi, par un accord partiel avec le poursuivant, ne fasse tomber la poursuite au détriment des autres intéressés, puisqu'elle l’oblige pour obtenir ce résultat, a s'entendre également avec tous les creanciers auxquels la poursuite est devenue commune par suite de leur intervention. Seulement l’artide 582 exige que le créancier intervenant qui requiert l'ouverture des enchères soit porteur d'un titre liquide

et exigible». (Bellot, op. cit., pag. 282). Doctrina franceză este dealtfel în acelaş sens: «Le droit de demander la remise appartient, sans difficulté et indifférement (l’article est formel), au poursuivant, au saisi et aux créanciers inscrits. La loi de 1858 n’a rien changé a cette solution.» (Chaveau su Carre, Lois de la proc. Civile, Tome V-eme quest. 2378). În acelaşi sens esye GArsonnet IV, pur. 1585, Glasson et Colmet Daage II, No. 1377. Garsonnet chiar căzând în extrema opusă, acordă acest drept oricărei părţi interesate, ceea ce este o eroare. Iată de ce părerea lui Luca ne-a surprins. Revenind la deciziunea Curţei ce adnotăm ea este conformă principiilor şi la adăpost de orice critică.

D. COTRUTZJudecător de Ocol-Preşedinte


JURiSPRUDENŢĂ NAŢiONALĂ


Procedura insolvenţei. Comunicarea actelor de procedură prin Buletinul procedurilor de insolvenţă

JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 107


Legea nr. 86/2006, art. 7 Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 6

Susţinerea potrivit căreia prevederile art. 7 din Legea nr. 86/2006 îngrădesc dreptul la un proces echitabil, având în vedere că termenul de declarare a recursului începe să curgă de la data publicării hotărârii în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi nu de la comunicarea individuală a acesteia, nu este corectă, deoarece nu există incertitudine cu privire la data la care a început să curgă termenul de recurs, odată se cunoştea că procedura se desfăşoară în baza Legii nr. 85/2006.

(Curtea de Apel brașov, decizia nr. 38/R din 22 ianuarie 2014)

Potrivit art. 7 din Legea nr. 85/2006, citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.

În opinia recurentei acest text de lege îngrădeşte dreptul la un proces echitabil, având în vedere că termenul de declarare a recursului începe să curgă de la data publicării hotărârii în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi nu de la comunicarea individuală a acesteia, situaţie similară cu cea din cauza De Geouffre de la Pradelle vs. France, în care C.E.DO. a constatat încălcarea art. 6 par. 1 deoarece reclamantul nu a beneficiat în mod efectiv de dreptul de acces la Consiliul de Stat.

Recurenta dă o interpretare greşită hotărârii date de CEDO în această cauză. Curtea a reţinut că reclamantului nu i s-a asigurat posibilitatea clară şi concretă de a contesta actul administrativ nu doar pentru că termenul de contestare a început să curgă de la data publicării în Monitorul Oficial ci având în vedere incertitudinile cu privire la natura juridică a actului administrativ şi cu privire la modul de a calcula termenul de recurs, în raport de complexitatea procedurii şi durata acesteia (doi ani şi jumătate). S-au avut în vedere numeroasele metode de publicare

prevăzute în actul normativ în baza căruia s-a desfăşurat procedura. Astfel, reclamantul şi ceilalţi proprietari au fost informaţi individual despre punerea în mişcare a procedurilor administrative, împrejurare care l-a îndreptăţit să considere că rezultatul procedurii îi va fi comunicat individual, fără a fi nevoie să consulte Monitorul Oficial luni sau ani de zile.

Nu aceeaşi este situaţia Legii nr. 85/2006, care stabileşte în mod clar în art. 7 alin. (1) că citarea şi comunicarea actelor procedurale în cadrul procedurii insolvenţei se efectuează prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvenţă şi enumeră expres în alin. (3) situaţiile de excepţie în care citarea şi comunicarea actelor de procedură se face individual, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. De asemenea, potrivit alin. (9), de la data publicării în Buletin operează prezumţia că toţi participanţii la procedură au cunoştinţă de actele de procedură respective, adică de termenele acordate, de obligaţiile procesuale ce le revin şi de conţinutul hotărârilor, de la aceeaşi dată curgând şi termenele de exercitare a căilor de atac.

Nu se poate susţine deci, că recurenta, care la data formulării contestaţiei la tabelul preliminar cunoştea că procedura se desfăşoară în baza Legii nr. 85/2006 a fost în incertitudine


Curtea de Apel Brașov, decizia nr. 38/R din 22 ianuarie 2014

108 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | JURISPRUDENŢĂ NAŢIONALĂ

JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

cu privire la data la care a început să curgă termenul de recurs.

Astfel cum a reţinut în mod repetat Curtea Constituţională în deciziile în care a examinat constituţionalitatea acestui articol, citarea şi comunicarea actelor prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvenţă îşi găsesc justificarea în însuşi specificul procedurii insolvenţei şi au drept scop asigurarea desfăşurării cu celeritate a acesteia.

Ca urmare, se constată că stabilirea datei la care începe să curgă termenul de recurs în raport de publicarea sentinţei în buletinul procedurilor de insolvenţă nu este de natură să îngrădească accesul la instanţa de control judiciar, astfel că excepţia de neconvenţionalitate este neîntemeiată. În consecinţă, recursul a fost depus peste termenul imperativ prevăzut de art. 8 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, împrejurare care atrage decăderea din dreptul de a exercita calea de atac, potrivit art. 103 alin. (1) C. pr. civ.




Contestaţie împotriva hotărârii adunării creditorilor. Alegerea comitetului creditorilor

Legea nr. 85/2006, art. 17 alin. (4)

Interpretarea potrivit căreia alegerea comitetului creditorilor nu se face în funcţie de votul obţinut din partea celorlalţi creditori ci în ordinea valorii creanţelor, dintre creditorii care s-au oferit voluntar, nu este susţinută de textele legale în vigoare.

(Curtea de Apel brașov, decizia nr. 88/R din 5 februarie 2014)

Potrivit art. 17 alin. (4) din Legea nr. 85/2006, „În cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceştia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanţe garantate, bugetari şi cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar”. Aliniatul următor prevede că: „Dacă nu se va obţine majoritatea necesară, se va menţine comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.”

Din coroborarea acestor texte de lege rezultă că membrii comitetului creditorilor se aleg în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, în condiţiile cerute de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, respectiv cu majoritatea, prin valoare, a creanţelor prezente.

Interpretarea dată de intimaţi şi însuşită de instanţa de fond, potrivit căreia alegerea comitetului creditorilor nu se face în funcţie de votul obţinut din partea celorlalţi creditori ci în ordinea valorii creanţelor, dintre creditorii care s-au oferit voluntar, nu este susţinută de textele legale în vigoare.

Astfel, art. 17 alin. (4) vorbeşte în mod clar de alegerea comitetului de către creditori. Dacă nu s-ar ţine cont de votul creditorilor, nu s-ar folosi termenul de alegere ci de formare.

De asemenea, nu s-ar mai pune problema neîntrunirii „majorităţii necesare”, conform art. 17 alin. (5).

Nu există nicio prevedere legală care să impună creditorilor constituiţi în adunarea generală să voteze membrii comitetului creditorilor în ordinea creanţelor, ceea ce, de altfel, nu ar mai reprezenta un vot real.

Singurele condiţii cerute de art. 17 alin. (4) sunt ca membrii comitetului creditorilor să fie între primii 20 de creditori în ordinea valorii şi să se fi oferit voluntar.

De aceea, nu este exclusă situaţia în care, urmare a votului în adunarea generală a creditorilor, comitetul creditorilor să nu fie format din creditorii care deţin creanţele cele mai mari.

În speţă, în adunarea creditorilor din 11 aprilie 2013 au fost aleşi în comitetul creditorilor cu un procent de 100% din voturile exprimate D.G.F.P. B şi M. SCPARL.

S-au mai oferit să facă parte din comitetul creditorilor S.C. H.P. S.R.L., care a întrunit un procent de 44,89% din voturile exprimate şi Primăria T., care a întrunit 50,35% din totalul voturilor exprimate.

Rezultă că Primăria T. şi nu S.C. H.P. S.R.L. este creditorul care a întrunit majoritatea necesară pentru a fi ales în comitetul creditorilor, astfel că desemnarea S.C. H.P.S.R.L. în comitetul creditorilor este nelegală.

Împrejurarea că S.C. H.P. S.R.L. are o creanţă superioară valoric Primăriei T. nu este


Curtea de Apel Brașov, decizia nr. 88/R din 5 februarie 2014


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

relevantă, având în vedere că şi cea din urmă îndeplineşte condiţia cerută de art. 17 alin. (4), de a se afla între primii 20 de creditori în ordinea valorică.

Nici împrejurarea că în comitetul creditorilor a mai fost ales un creditor bugetar nu constituie un temei pentru înlăturarea Primăriei T. din comitetul creditorilor. Este indiferent dacă din comitetul creditorilor fac parte doi creditori din categoria creanţelor bugetare sau doi creditori

din categoria creanţelor chirografare, astfel cum se stabilise iniţial prin hotărârea din 11 aprilie 2013

Faţă de aceste considerente, rezultă că recursul este întemeiat, astfel că, în baza art. 312 alin. (2), raportat la art. 3141 C. pr. civ., urmează a se mo-difica sentinţa atacată, în sensul admiterii con-testaţiei şi anulării parţiale a adunării creditorilor debitoarei S.C. G. S.R.L. din data de 11 aprilie 2013, în sensul celor solicitate de contestator.




Creanţă izvorâtă din contractul de leasing. Aplicarea dispoziţiilor art. 1070 C. civ. cu privire la reducerea cuantumului clauzei penale în situaţia executării parţiale a obligaţiei principale

Codul civil, art. 1070 Legea nr. 85/2006, art. 66, art. 73

Clauza înscrisă în contractul de leasing, potrivit căreia, în cazul în care contractul se reziliază din culpa utilizatorului, acesta va plăti finanţatorului cu titlu de daune interese contravaloarea tuturor ratelor de leasing ce urmau a fi plătite până la sfârşitul contractului, valoarea reziduală şi toate cheltuielile, nu poate fi pusă în aplicare, aceasta fiind o obligaţie excesivă faţă de prejudiciul finanţatorului care, urmare a restituirii bunului îşi poate recupera prejudiciul prin vânzarea acestuia sau încheierea unui nou contract de leasing.

Nu există niciun text de lege care să interzică judecătorului-sindic să verifice creanţa în cadrul contestaţiei formulate în baza art. 73 din Legea nr. 85/2006, articol în conformitate cu care debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar în tabelul preliminar de creanţe.

(Curtea de Apel brașov, decizia nr. 135/R din 12 februarie 2014)

Recurenta solicită înscrierea la masa credală cu ratele provenind din trei contracte de leasing reziliate, până în momentul finalizării celor trei contracte, deci şi după data predării bunurilor ce au făcut obiectul contractului.

Potrivit dispoziţiilor art. 15 din O.G. nr. 51/1997, care reglementează contractul de leasing, „Dacă în contract nu se prevede altfel, în cazul în care locatarul/utilizatorul nu execută obligaţia de plată integrală a ratei de leasing timp de două luni consecutive, calculate de la scadenţa prevăzută în contractul de leasing, locatorul/finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar locatarul/utilizatorul este obligat să restituie bunul şi să plătească toate sumele datorate, până la data restituirii în temeiul contractului de leasing.”

Aşadar, prevederile O.G. nr. 51/1997 acoperă doar dreptul locatorului/finanţatorului la restituirea bunurilor plasate în leasing şi

la obligarea locatorului/utilizatorului de a plăti sumele datorate până la data restituirii obiectului material al leasingului.

Este adevărat că textul de lege mai sus citat permite inserarea în contract a unor norme convenţionale, având caracterul unei clauze penale. Dar, ca orice clauză contractuală, clauza penală trebuie raportată la dispoziţiile art. 5 C. civ. din 1864, în vigoare la data încheierii contractelor (24 octombrie 2007), în sensul că nu poate deroga de la ordinea publică şi bunele moravuri.

Recurenta invocă clauza înscrisă în art. 4.2 lit. b) din contracte, în conformitate cu care, în cazul în care contractul se reziliază din culpa utilizatorului, acesta va plăti finanţatorului cu titlu de daune interese contravaloarea tuturor ratelor de leasing ce urmau a fi plătite până la sfârşitul contractului, valoarea reziduală şi toate cheltuielile.


Curtea de Apel Brașov, decizia nr. 135/R din 12 februarie 2014


JURI

SPRU

DEN

ȚĂ

Prin această clauză, care nu a fost negociată de către părţi, contractul fiind unul de adeziune, s-a prevăzut în sarcina utilizatorului o obligaţie excesivă faţă de prejudiciul finanţatorului care, urmare a restituirii bunului îşi poate recupera prejudiciul prin vânzarea acestuia sau încheierea unui nou contract de leasing. În această situaţie, având în vedere că debitoarea a achitat parţial ratele de leasing şi i-a restituit creditoarei bunurile, instanţa are dreptul, potrivit art. 1070 C. civ. să reducă penalitatea, ceea ce a făcut în speţă judecătorul-sindic. Aplicarea întocmai a clauzei penale ar avea efectul ruperii echilibrului prestaţiilor, caracteristic contractelor sinalagmatice, cu încălcarea principiului reparaţiei integrale a prejudiciului suferit de creditoarea finanţatoare, prejudiciu care ar fi depăşit de daunele interese plătite de debitoarea utilizatoare.

Art. 66 din Legea nr. 85/2006, care exclude procedurii de verificare de către administratorul judiciar creanţele care constituie titluri executorii este interpretat

greşit de către recurentă. În aplicarea acestor dispoziţii, administratorul judiciar a înscris în tabelul preliminar întreaga sumă pretinsă de recurentă. Nu există însă niciun text de lege care să interzică judecătorului-sindic să verifice creanţa în cadrul contestaţiei formulate în baza art. 73 din aceeaşi lege, articol în conformitate cu care debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar în tabelul preliminar de creanţe.

Alegaţiile recurentei cu privire la inaplicabilitatea în cauză a îmbogăţirii fără justă cauză sunt lipsite de relevanţă, întrucât admiterea contestaţiei nu s-a bazat pe această instituţie, ci pe interpretarea dispoziţiilor legale referitoare la contract.

Faţă de aceste considerente, se constată că şi recursul declarat de S.C. U.L.C. IFIN S.A. este neîntemeiat, ca urmare, în baza art. 312 alin. (2) C. pr. civ., se vor respinge recursurile şi se va menţine sentinţa instanţei de fond.


MERiDiANE JURiDiCE


Mare Britanie: pertinenţa creării unei jurisdicţii on-line

MERIDIANE JURIDICE | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 115

Uniunea Europeană

O mai bună legiferare, pentru o eficienţă juridică sporită

În noua sa componenţă Comisia Europeană şi-a început activitatea la 1 noiembrie 2014. Printre principalele provocări cu care se confruntă noii comisari se numără şi limitarea inflaţiei de texte normative europene.

Originile unui atare obiectiv

În opinia prim vice-preşedintelui Comisiei, Franz Timmermans, „separaţia” dintre Europa şi cetăţenii săi s-a accentuat în ultimii ani. Pentru o mare parte a acestora, această distanţare se leagă de faptul că UE lasă, uneori, impresia că se implică în toate domeniile vieţii curente, fără să se ocupe suficient de marile obiective ale integrării europene. În acest sens, actualul preşedinte, Jean-Claude Junker, a afirmat că proiectul european trebuie să devină mai ambiţios în privinţa acestor mari obiective şi provocări, şi mai reţinut cu privire la cele minore, care pot fi rezolvate foarte bine şi la nivelul statelor membre. Altfel spus, în sprijinul domeniului economico-social, acţiunea Comisiei, inclusiv pe plan juridic, trebuie focalizată pe domeniile în care influenţa UE se poate resimţi în mod palpabil. În acest scop, noua Comisie îşi propune să aplice în semnificaţia lor integrală principiile subsidiarităţii şi proporţionalităţii, care ocupă un loc important în activitatea instituţiei. De asemenea, Comisia trebuie să controleze maniera în care iniţiativele sale implică costuri suplimentare pentru operatorii economici europeni. În acest scop, se urmăreşte atât sporirea calităţii reglementărilor ce urmează a fi adoptate, cât şi alegerea celor mai eficiente şi inteligente mijloace de atingere a obiectivelor de interes public, şi sprijinire dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii.

Modurile de aplicare

Programul activităţilor Comisiei Europene pe anul 2015 prevede, cu statut prioritar, aceste obiectiv al unei mai bune legiferări, pe baza principiului discontinuităţii politice. Consacrat la articolul 39 al acordului-cadru dintre Parlamentul European şi Comisie, acesta stabileşte că o nouă Comisie poate reexamina, la începutul mandatului său, toate propunerile legislative aflate încă pe rol, pentru a le confirma politic sau a le retrage, pe baza punctului de vedere al Parlamentului. Astfel, pe acest temei, Comisia 2014 a analizat 450 de propuneri preluate de la Comisiile precedente, care încă aşteptau o decizie în procedura de co-decizie. Pentru fiecare dintre acestea, comisarii au verificat pertinenţa menţinerii, modificării sau retragerii, având în vedere patru puncte specifice: contribuţia propunerii la realizarea obiectivelor politice ale actualei Comisii; posibilitatea încheierii unui acord de adoptare în viitorul apropiat; succesul implementării măsurilor impuse de actul respectiv; şi, în fine, dacă actul mai este adaptat obiectivului său iniţial.

Astfel, din considerente politice sau tehnice, actuala Comisie a dispus retragerea sau modificarea a 80 de propuneri existente, şi a anunţat adoptarea a 23 de noi iniţiative – nu toate de natură juridică – pe care instituţia se angajează politic să le adopte în 2015. Acestea din urmă se concentrează pe marile obiective, precum crearea de locuri de muncă, creşterea economică şi investiţiile. Noua


Meridiane juridice

116 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | MERIDIANE JURIDICE

mer

idia

ne

juri

dic

e

abordare se vrea a fi pragmatică, iar sprijinul organului co-legislator devine esenţial. Prin urmare, aceste propuneri sunt utile cât timp sunt acceptate şi adoptate cu celeritate, apoi aplicate în mod eficient. Mai mult decât atât, până la sfârşitul anului 2015, Comisia va prezenta proiectul unui acord de colaborare interinstituţională, intitulat „O mai bună legiferare”, ca element al programului REFIT, având ca scop ameliorare procesului de reglementare la nivelul UE.

Beneficiarii proiectului

Impunerea acestui program de eficientizare a legiferării, alături de urmărirea obiectivelor prioritare ale Uniunii, ar duce, cu siguranţă, la o simplificare sistemică de care vor beneficia atât juriştii, cât şi actorii economici şi cetăţenii europeni. O reglementare mai performantă şi de o calitate mai bună implică, în acelaşi timp, claritate şi transparenţă, reducându-se astfel obstacolele de ordin normativ în privinţa investiţiilor, prima prioritate a Comisiei în vederea revitalizării economiei europene. În acest context, activitatea se va concentra pe întreprinderile mici şi mijlocii, care vor beneficia de noi oportunităţi de dezvoltare şi de creare de locuri de muncă. În ce priveşte politicile publice, se urmăreşte atingerea unui nivel ridicat al protecţiei sociale şi, mai precis, a sănătăţii umane şi a mediului, în cel mai eficient mod posibil.

Andrei DUŢU


Mare Britanie: pertinenţa creării unei jurisdicţii on-line

MERIDIANE JURIDICE | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 117

CEDO

Hotărârea din 10 martie 2015 – condamnarea Turciei pentru încălcarea art. 8 (dreptul la respectarea vieţii private şi de familie), prin refuzul autorităţilor de a acorda o autorizaţie de schimbare a sexului unei persoane transsexuale, pe motiv că aceasta nu se afla într-o incapacitate definitivă de a procrea.

Prin hotărârea pronunţată în dosarul nr. 14793/08, la 10 martie 2015, Curtea Europeană a Drepturilor Omului stabileşte că dreptul persoanelor transsexuale de a se bucura în mod deplin de dreptul la dezvoltare personală şi la integritate fizică şi morală, nu trebuie considerat o chestiune controversată. Curtea apreciază că, presupunând, prin absurd, că respingerea cererii iniţiale a reclamantului de acces la operaţie de schimbare de sex ar fi fost întemeiată pe un motiv pertinent, acesta nu ar fi fost însă şi suficient. Ingerinţa rezultată astfel, asupra dreptului la respectarea vieţii private, nu se impune ca „necesară” în cadrul unei societăţi democratice. Negându-i reclamantului, timp de mai mulţi ani, posibilitatea de a avea acces la o asemenea intervenţie, statul turc a încălcat dreptul acestuia la respectarea vieţii private.

Curtea constată că sistemul turcesc de drept recunoaşte persoanelor transsexuale, care îndeplinesc condiţiile legale, nu numai dreptul de a-şi schimba sexul, dar şi cel de a obţine recunoaşterea juridică a genului nou dobândit, prin modificarea stării civile. Totuşi, art. 40 C. civ. turc condiţionează această posibilitate de incapacitatea biologică definitivă de a procrea, condiţie neîndeplinită în speţă, fapt care a dus la respingerea solicitării reclamantului.

În acelaşi timp, guvernul turc a susţinut faptul că încadrarea intervenţiilor suferite de reclamant în categoria celor de conversiune sexuală ţine de domeniul ocrotirii interesului general şi are ca scop evitarea banalizării acestor intervenţii, în sensul deturnării acestora în interesul prostituţiei.

Însă aceste argumente au fost respinse de către Curte care, recunoscând interesele legitime ale legiuitorului turc, de a ocroti sănătatea publică şi pe indivizii preocupaţi de riscurile reprezentate pe care le reprezintă aceste intervenţii pentru integritatea fizică şi psihică a persoanei, constată că din procedura derulată în faţa jurisdicţiilor naţionale rezultă o limitare a libertăţii reclamantului de a-şi defini apartenenţa sexuală, libertate ce constituie un element esenţial al dreptului la autodeterminare.

Andrei DUŢU


iSTORiA JURiDiCĂ



ISTORIA JURIDICĂ | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 121


Petruț-george bRANDoctor în Drept civil-romanistic,Universitatea „La Sapienza” din Roma

1. Libertas potrivit lui Florentinus

Juristul roman clasic Florentinus defineşte libertatea[1] în felul următor:

FLORENT. libro nono institutionum (D. 1.5.4 pr.). Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si vi aut iure prohibetur[2].

Cu privire la acest fragment aparţinând juristului antic şi conservat în Digesta Iustiniani 1.5.4 pr. se pot face următoarele observaţii:

a) Expresia naturalis facultas eius quod cuique facere libet nu este gândită ca „drept subiectiv”, deoarece conţinutul său de factură romană se leagă de limitele (vis) şi constrângerile juridice (ius) prezente în cea de-a doua parte a definiţiei. Prin urmare, cele două părţi ale definiţiei libertăţii trebuie interpretate împreună.

b) Dacă vrem să interpretăm în limbaj modern sensul termenului juridic antic ius, atunci putem afirma că este vorba despre „dreptul obiectiv”[3];în plus pentru antici ius reprezintă tot dreptul, nu doar legea (lex).

c) Definiţia se poate divide în două părţi cărora le corespund o normă permisivă şi o alta prohibitivă: Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet şi respectiv nisi si vi aut iure prohibetur; în partea a doua a definiţiei lui Florentinus apare noţiunea romană de limită (vis)/constrângere juridică (ius) conţinută într-o normă prohibitivă care în Montesquieu nu se găseşte.

d) Florentinus nu indică vreo legătură între noţiunea de libertas (libertate) şi cea de civitas (cetăţenie).

[1] Pentru analiza conceptului de libertate romană (libertas) a se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà. Parte giuridica. Concetti e principi, in Enciclopedia di Bioetica e Scienza giuridica, VII, diretta dal cardinale Elio Sgreccia e dal professor Antonio Tarantino, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2014, 1040-1045.[2] Iustiniani Digesta. Liber primus. Digestele lui Iustinian. Prima carte, traducere de T. Sâmbrian, Ed. Universitaria, Craiova, 2002, 99-100: „Libertatea este facultatea naturală a fiecăruia de a face ceea ce îi place, afară numai dacă nu i se interzice ceva prin forţă sau prin (norma de) drept.” Cf. Iustiniani Institutiones 1.3.1: Et libertas quidem est, ex qua etiam liberi vocantur, naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid aut vi aut iure prohibetur; A.M. Du Caurroy de la croix, Institutes de l’Empereur Justinien, Paris, Seconde Édition, 1821, p. 19: „Et la liberté (d’où vient le nom de libre) est la faculté naturelle de faire chacun ce qui lui plaît, excepté ce dout on est empêché par la force ou le droit.”[3] A se vedea şi P.G. Bran, Libertatea naturală (naturalis libertas) potrivit dreptului roman, în P.R. nr. 2, 2015, p. 141.


Petruţ-George BRAN

122 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | ISTORIA JURIDICĂ

isto

ria

juri

dic

ă

Utilizând distincţia modernă consacrată dintre libertatea „negativă” şi libertatea „pozitivă” putem afirma că libertatea potrivit lui Florentinus este o libertate „pozitivă”.[4]

2. La liberté potrivit lui Montesquieu. Interpretarea lui Bobbio

Montesquieu defineşte libertatea astfel: „La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent.”[5] Se pot face următoarele consideraţii:

a) Prin termenul „le droit” autorul înţelege „dreptul subiectiv” al fiecărui cetăţean;b) Cu termenul „les lois” filosoful evidenţiază, pe de o parte, „dreptul obiectiv”; pe de altă parte

vorbeşte doar de „lege” (gândire pozitivistă), nu de tot dreptul;c) Expresia „les lois permettent” conţine o normă permisivă;d) Din context reiese ideea de libertate politică, libertatea cetăţenilor unui Stat: „Il est vrai que

dans les démocraties le peuple paraît faire ce qu’il veut; mais la liberté politique ne consiste point à faire ce que l’on veut. Dans un état, c’est-à-dire dans une société où il y a des lois, la liberté ne peut consister qu’à pouvoir faire ce que l’on doit vouloir, et à n’être point contraint de faire ce que l’on ne doit pas vouloir. – Il faut se mettre dans l’esprit ce que c’est que l’indépendence, et ce que c’est que la liberté. (...) et si un citoyen pouvait faire ce qu’elles défendent, il n’aurait plus de liberté, parce que les autres auraient tout de même ce pouvoir.”[6]

Urmând aceeaşi distincţie dintre libertatea „negativă” şi libertatea „pozitivă” – pe care am utilizat-o şi pentru definiţia libertăţii a lui Florentinus – după cum observă Bobbio, libertatea lui Montesquieu este o libertate „negativă”[7].

3. Concepte diverse de libertate potrivit lui Florentinus şi potrivit lui Montesquieu

După cum rezultă din cele afirmate mai sus, libertatea romană (libertas) este diferită[8] de conceptul modern de libertate („la liberté”) exprimat de Montesquieu.[4] Aceasta nu este şi opinia lui N. Bobbio, Eguaglianza e libertà, Torino, Einaudi, 2009, p. 61 e s., cel care utilizează definiţia libertăţii potrivit lui Florentinus pentru a demonstra că a existat libertatea individuală şi pentru antici şi o interpretează ca pe o „libertate negativă”: „Se è vero che le libertà civili, intese come libertà dell’individuo contro il potere dispotico, garantite legalmente attraverso quei meccanismi giuridici che sono alla base dello Stato costituzionale moderno, erano sconosciute agli antichi, anche se non era affatto sconosciuta la definizione di libertà negativa (libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur, così un passo del Digesto, Fr. 4, pr., D, I, 5), non è altrettanto vero che la libertà positiva fosse una caratteristica delle società antiche.” A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1047 e s.[5] Montesquieu, De l’Esprit des lois. Défense de l’Esprit des lois, Tome Premier, le texte – édition de 1758, Paris, Ernest Flammarion Éditeur, [1909], 168.[6] Montesquieu, De l’Esprit des lois, cit., 168.[7] A se vedea N. Bobbio, Eguaglianza e libertà, cit., p. 47: „La formulazione classica di questa accezione di libertà [negativa] fu data da Montesquieu: «La libertà è il diritto di fare tutto ciò che le leggi permettono (De l’esprit des lois, XII, 2)»”. A se vedea şi P.G. Bran, voce, cit., p. 1046.[8] U. Von Lübtow, Blüte und Verfall der römischen Freiheit. Betrachtungen zur Kultur- und Verfassungsgeschichte des Abendlandes, Berlin, Erich Blaschker Verlag, 1953, p. 20 (152) n. 21, face o interpretare greşită când afirmă că noţiunea de libertate a lui Montesquieu ar fi similară cu aceea a lui Florentinus: „Libertas est [naturalis] facultas eius quod cuique facere libet, nisi si quid [vi] «moribus» aut iure prohibetur. (nota 21: Ähnlich Montesquieu, Esprit, livre XI ch. III: «La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent.»).” A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1045.




Noţiunea de libertate a lui Montesquieu este mult mai permisivă decât aceea a lui Florentinus, care conţine toate conceptele limitative şi care exprimă o constrângere juridică, dincolo de faptul de a avea în plus o frază de natură prohibitivă.

Pe de altă parte, conceptul de libertate potrivit lui Montesquieu este exclusivist spre deosebire de acela exprimat de Florentinus: sunt luaţi în considerare numai cetăţenii, în timp ce juristul clasic se referă la libertatea tuturor oamenilor.

În concluzie putem să afirmăm că, în gândirea lui Montesquieu, cetăţenii ocupă un status privilegiat referitor la libertate[9].

4. Necesitatea de a lua în considerare definiţia libertăţii în întregime. Doctrina actuală favorabilă caracterului juridic al dreptului natural (ius naturale) şi tripartiţiei dreptului privat (ius privatum)

În definiţia libertăţii potrivit lui Florentinus nu este prezentă condiţia cetăţeniei (civitas) pentru existenţa ideii de libertate (libertas)[10].

Trebuie să interpretăm sensul unui termen sau al unei expresii în contextul în care au fost găsite[11] sau în acela al lumii romane antice.

Literatura de specialitate contemporană este favorabilă caracterului juridic al conceptelor romane privitoare la ius naturale. Termenul naturalis12 din fragmentul D. 1.5.4 pr. trimite la conceptul roman de ius naturale. Naturalis libertas[12], prezentă în definiţia lui Florentinus, este umană şi juridică, pentru că se desfăşoară în interiorul societăţii, motiv pentru care este un concept limitat[13].

[9] A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1045 e s.[10] A se vedea supra paragraful 1, d. Pentru o altă opinie, cf. E. Betti, Istituzioni di diritto romano, I, Ristampa inalterata della seconda edizione, Padova, Cedam – Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1947, p. 41 e nt. 5, potrivit căruia „[...] la libertas altro non è per i romani se non l’attitudine ad assumere uno status civitatis, ossia l’assenza della condizione di schiavo che renderebbe impossibile qualsiasi status civitatis. All’infuori di uno status civitatis essa sfuma nel nulla (nota 5: La libertà, come la comunione di persone, è, di per sè, qualcosa di vuoto, se non si specifica in ordine a che cosa si abbia libertà, in che cosa esista e si qualifichi una comunione. La concezione negativa, vuota e materialistica della libertà come facoltà di muoversi a piacere, in particolare la definizione della libertà come «facultas eius quod cuique facere libet» (D. 1, 5, 4 pr. itp. naturalis) è probabilmente una banale reminiscenza di dottrine stoiche (Cic. parad. V, 1): certamente essa non corrisponde alla concezione del Schulz, Prinzipien, 95, n. 2 )).”[11] Cf. E. Betti, Istituzioni di diritto romano, I, cit., p. 41 e nt. 5. Acesta consideră că definiţia libertăţii reprodusă în fragmentul Digesta Iustiniani 1.5.4 pr. este de calificat ca fiind o „concepţie negativă” a libertăţii. Autorul ia însă în considerare doar prima parte a definiţiei, care, potrivit acestuia, se datorează influenţei stoicismului. Opinia cercetătorului este criticabilă pentru că nu ţine cont de partea a doua a definiţiei, care conţine „limitele” (vis şi ius) ale libertăţii (libertas). În plus, chiar dacă admite că facultas eius quod cuique facere libet derivă din Cicero (ut velis în CIC., Paradoxa stoicorum V, 34), nu ţine cont de faptul că acesta este un concept normativ. Observând toate acestea, autorul nu ar mai fi ajuns la concluzia conform căreia în fragmentul D. 1.5.4 pr. ar fi vorba despre o noţiune de libertate în sens negativ.[12] A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1049. Cf. E. Betti, Istituzioni di diritto romano, I, cit., p. 41 e nt. 5. Betti considera ca fiind interpolat adjectivul naturalis în fragmentul Digesta Iustiniani 1.5.4 pr.[13] A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1049.


Petruţ-George BRAN


isto

ria

juri

dic

ă

O seamă de concepte juridice – naturalis facultas[14], facere libet[15], vis[16] şi ius – nu poate conduce decât la caracterul juridic al definiţiei libertăţii potrivit lui Florentinus, privite în ansamblul său.

Atât naturalis facultas, cât şi facere libet (din prima parte a definiţiei) sunt concepte romane care conţin în sine noţiunea de constrângere juridică şi, prin urmare, sunt concepte juridice. Vis şi ius (din a doua parte a definiţiei) nu sunt decât alte posibile limite/constrângeri juridice intrinseci libertăţii pe care juristul clasic a vrut să le scoată în evidenţă. Constrângerea juridică iure înseamnă că graniţele acţiunilor umane derivă din tot dreptul, nu doar din dreptul natural (naturalis facultas), din facere libet (= ut velis) sau din vis.

Cum se poate deduce din fragmentul D. 1.5.4 pr.-1, Florentinus cunoştea tripartiţia dreptului privat (ius privatum)[17]. Aceasta se regăseşte şi în Ulpian.

Trebuie să se ia în considerare aici definiţia dreptului natural (ius naturale) gândită în cadrul sistematizării întregului drept făcută de însuşi juristul:

ULP., libro primo institutionum (D. 1.1.1.3). Ius naturale est, quod naturaomnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri[18].

Se pare însă că Florentinus, spre deosebire de Ulpian, a formulat naturalis libertas în D. 1.5.4 pr. ca facultate proprie a oamenilor, fără a lua în considerare celelalte animale. Termenul facultas[19] se referă la libertatea umană. Folosirea conceptului de facere libet (= ut velis)[20] este un alt posibil argument în acest sens.

Prin urmare, libertatea potrivit lui Florentinus este libertatea umană, juridică, prezentă în societate, ce derivă din lectura întregului fragment D. 1.5.4 pr. şi din interpretarea organică a conceptelor lumii romane.Doctrina actuală este favorabilă tripartiţiei dreptului privat (ius privatum) enunţate de juristul roman clasic Ulpian:

ULP., libro primo institutionum (D. 1.1.1.2). Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus[21].

[14] Naturalis facultas porneşte de la conceptul juridic de ius naturale. A se vedea şi P.G. Bran, Libertatea naturală (naturalis libertas) potrivit dreptului roman, cit., p. 137.[15] Pentru facere libet = ut velis (CIC., Paradoxa stoicorum V, 34), a se vedea infra par. 5.[16] A se vedea infra par. 7. Şi forţa (vis) este juridică.[17] A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1042.[18] Iustiniani Digesta. Liber primus. Digestele lui Iustinian. Prima carte, cit., 28-29: „Drept natural este cel cu care natura a învăţat toate vieţuitoarele. Căci acest drept nu este propriu numai neamului omenesc, ci este comun tuturor animalelor care se nasc fie pe pământ, fie în mare şi de asemenea, păsărilor. De aici descinde uniunea bărbatului cu femeia, pe care o numim căsătorie, de aici procrearea copiilor şi de aici educaţia (lor); căci vedem, că şi celelalte animale, inclusiv sălbatice se consideră că au cunoştinţa acestui drept.”[19] Vezi şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1049, nt. 29.[20] A se vedea infra paragraful 5.[21] Iustiniani Digesta. Liber primus. Digestele lui Iustinian. Prima carte, cit., 28-29: „Dreptul privat este compus din trei părţi; într-adevăr, el strânge la un loc precepte din dreptul natural, din dreptul ginţilor sau din dreptul civil.” A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1042.




Odată ce s-a observat raportul de contrast[22] dintre dreptul natural şi dreptul ginţilor, s-a acceptat caracterul juridic al dreptului natural (ius naturale), şi, prin urmare, tripartiţia dreptului privat roman.

5. Caracterul normativ al primei părţi a definiţiei libertăţii

Florentinus reia de la Cicero conceptul juridic de ut velis (Cic., Paradoxa stoicorum V, 34 = facere libet[23] în D. 1.5.4 pr./I. 1.3.1), care era deja un concept de libertate în mod intrinsec limitată.

E dificil să presupunem că după formularea conceptului normativ de ut velis, enunţat în Paradoxa stoicorum V, 34 (lucrare din anul 46 î.Hr.), Cicero creează un alt concept de ut velis în De officiis 1.20.70 (lucrare din anul 44 î.Hr.), o libertate fără limite[24].

[22] Cf. R. Voggensperger, Der Begriff des «Ius naturale» im Römischen Recht, Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1952, 20-21: „Wenn wir von der Tatsache ausgehen, daß die Sklaverei ein zivilrechtlich vollkommenes Institut ist, das unter juristischen Gesichtspunkten hauptsächlich im ius gentium, aber auch im ius civile seinen Entstehungsgrund hat, so müssen wir notwendig zur Annahme eines Gegensatzes zwischen dem Recht, das dieses Institut akzeptiert hat, und den Forderungen eines Rechts kommen, dem es zuwiderläuft. Dieser Gegensatz wird nicht aufgehoben durch den Umstand, daß wir erklären können, alle Menschen befänden sich im tatsächlichen Zustand der natürlichen Freiheit; denn der Sklave, obwohl er eine naturalis libertas hat, befindet sich nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich unter der Gewalt seines Dominus, die, wenn sie durch Zwang (vi) verwirklicht werden muß, die natürliche Freiheit aufhebt. Wir müssen daher allen jeden Stellen, in welchen die naturalis libertas in bezug auf die Sklaverei Erwähnung findet, eine spezifische Bedeutung juristisch relativen Charakters beimessen, um dem Sinn der Aussagen dieser Juristen gerecht zu werden.” Voggensperger se raportează la vechea distincţie dintre dreptul natural (interpretat ca juridic) şi dreptul pozitiv: „Wir haben damit einen ersten Beweis für die abstrakt-philosophische Vorstellung der Juristen vom Naturrecht, mit welcher es ihnen möglich war, den Widerspruch der naturrechtlichen Postulate zum positiven Recht in diesem Sonderfall ohne Bedenken einzugestehen, um damit der prinzipiellen Rechtsanschauung gerecht zu werden”; ibidem, p. 24. Faptul că dreptul natural nu este considerat pozitiv, nu înseamnă că acesta nu este juridic.[23] Pentru Digesta Iustiniani 1.5.4 pr., a se vedea TH. Mayer-Maly, Zur Rechtsgeschichte derFreiheitsidee in Antike und Mittelalter, în Österreische Zeitschrift für öffentliches Recht, VI, Wien, 1954, 409, iar pentru Institutiones Iustiniani 1.3.1, a se vedea C. Accarias, Précis de droit romain, le texte, la traduction et l’explication des Institutes de Justinien, Troisième Édition, Tome Premier, A. Cotillon et C-ie Éditeurs, Libraires du Conseil d’État, Paris, 1882, p. 84 n. 2.[24] Cf. cu opinia lui O. Behrends, Die Person oder die Sache?, in Labeo. Rassegna di dirittoromano, XLIV, 1998, 52. Behrends afirmă că libertatea în D. 1.5.4 pr. este naturală, adică înseamnă a face şi a lăsa să se facă ceea ce se vrea: „Und Florentin lehrt in seinem Lehrbuch, daß die Freiheit, wie sie das römische Recht schützt und einschränkt, die natürliche ist, nämlich zu tun und zu lassen, was man möchte [...]. – Florentin lehrt hier in seinen Institutionen den nüchternen Freiheitsbegriff, der in der Zeit Ciceros in der römischen Jurisprudenz zur Herrschaft gekommen ist. Daher finden wir ihn auch bei Cicero. – De officiis 1.21.70: libertate ... (uti) ..., cuius proprium est sic vivere ut velis (nota 42: [...]. Die stoische Freiheit ist dagegen die (aus dem deutschen Idealismus wohlbekannte) normative, die natürliche aufhebende Freiheit, nämlich die Freiheit, seine Pflicht zu tun, und zwar «mit Freuden», d.h. um ihrer selbst willen. Begründet wird diese ‘paradoxe’ Deutung durch eine normative Bestimmung des freien Willens. Vgl. Cicero, Paradoxa Stoicorum 5.34: Quid est libertas? Potestas vivendi ut velis. Quis igitur vivit ut vult nisi qui rectum sequitur, qui gaudet officio. (Was ist Freiheit ? Die Möglichkeit zu leben, wie du willst. Es lebt aber nur der, wie er will, der dem Richtigen folgt und sich an seiner Pflicht erfreut.))”. Privitor la terminologia autorului, după cum se poate observa, în D. 1.5.4 pr. cu termenul „natürliche” Behrends înţelege natura – concept stoic. Acesta se regăseşte şi la Cicero, în De officiis 1.21.70 şi reflectă libertatea stoică fără caracter normativ. În schimb, normativă este libertatea din Cicero, Paradoxa stoicorum V, 34. Referitor la fragmentul lui Florentinus D. 1.5.4 pr. Behrends consideră mai departe că libertatea este limitată materialmente („tatsächlich”) de către vis (die „nackte Gewalt” = forţa brută) şi din punct de vedere juridic („rechtlich”) de către ius („Recht”): „Und diese Freiheit wird tatsächlich, wie Florentin sagt, nicht nur durch nackte Gewalt, sondern auch durch ein rechtlich anerkanntes Gewaltverhältnis, eben weil sie eine natürliche ist, in ihrer Betätigung gehindert”. Şi Behrends interpretează implicit definiţia libertăţii a lui Florentinus în sens negativ, pentru că acesteia identifică prezenţa unui concept stoic non-juridic, limitat de vis şi de ius.


Petruţ-George BRAN


isto

ria

juri

dic

ă

În realitate, la Cicero, în De officiis 1.20.70, este vorba doar despre libertatea interioară. Limitele libertăţii sunt extrinseci. Pasiunile limitează din exterior libertatea interioară a persoanelor, iar în prezenţa lor acestea nu mai sunt libere.

Conceptele diferite de libertate la Cicero sunt numai în mod aparent contradictorii. De fapt acestea se completează între ele. Libertatea interioară poate fi nelimitată, dacă nu există pasiuni (Cic., De officiis 1.20.70), în timp ce libertatea exterioară (Cic., Paradoxa stoicorum V, 34) este o noţiune în mod intrinsec limitată[25], nu poate fi absolută în societate:

CIC., Paradoxa stoicorum 5.34: Quid est enim libertas? Potestas vivendi utvelis. Quis igitur vivit ut vult nisi qui recta sequitur, qui gaudet officio, cui vivendi via considerata atque provisa est, qui ne legibus quidem propter metum paret sed eas sequitur et colit quod id salutare esse maxime iudicat, qui nihil dicit, nihil facit, nihil cogitat denique nisi libenter ac libere, cuius omnia consilia resque omnes quas gerit ab ipso proficiscuntur eodemque referuntur, nec est ulla res quae plus apud eum polleat quam ipsius voluntas atque iudicium; cui quidem etiam quae vim habere maximam dicitur, Fortuna ipsa cedit, si, ut sapiens poeta dixit, «suis ea cuique fingitur moribus»? Soli igitur hoc contingit sapienti, ut nihil faciat invitus, nihil dolens, nihil coactus[26].

În acest caz, libertatea – spre deosebire de ideea conţinută în pasajul din Cicero, De officiis, 1.20.70 – este normativă, pentru că autorul invocă repere morale şi juridice ale acţiunilor umane.

6. Libertatea tuturor oamenilor în definiţia libertăţii potrivit lui Florentinus

Conceptul de libertate potrivit lui Florentinus se referă la libertatea tuturor oamenilor[27]. Servii, ca şi cei liberi, se bucură de o anumită libertate. Sclavii pun în aplicare libertatea lor juridică în

[25] Se poate observa cum conceptul de ut velis suportă delimitări, iar nu libertatea. Vezi şi Cicero, Pro Cluentio 146, pentru conceptul de libertate romană în mod intrinsec limitată.[26] Cicero, Paradoxa stoicorum. Paradoxurile stoicilor, ediţie bilingvă, traducere de T. Diaconescu, Editura Saeculum Vizual, Bucureşti, 2011, 61-62: „Căci ce este libertatea? Puterea de a trăi cum vrei. Cine însă trăieşte precum vrea în afară de cel care trăieşte drept? Cel care se bucură de datorie, cel care a meditat la calea de a trăi şi a prevăzut, cel care nu se supune, mai ales, legilor, prin teamă, cel care le urmează şi le cultivă, întrucât consideră că acest fapt este, cu precădere, salvator, care nu spune nimic, nu face nimic, nu gândeşte nimic decât cu plăcere şi liber; toate planurile şi toate lucrurile pe care le face pleacă de la el şi se întorc la el, nici un lucru nu are la el mai mare putere decât voinţa şi judecata sa; chiar şi soarta, care se spune că are cea mai mare putere, cedează, dacă, precum a spus un poet, un poet înţelept, «soarta fiecăruia este făurită de moravurile sale». Aşadar, sa dat înţeleptului acest lucru, să nu facă nimic fără voia sa, nici în suferinţă, nici în constrângere”.[27] A se vedea şi G. Danielopolu, Explicaţiunea Instituţiunilor lui Justinian, I, Bucuresci, Imprimeria Statului, 1899, p. 115: „Libertatea este condiţiunea naturală a omului, aceea pe care toţi omenii trebue s’o aibă după dreptul, după raţiunea naturală, şi contra căreia numai întocmirile omenescĭ aŭ rênduit starea de servitute. După raţiunea naturală, toţĭ ómeniĭ sunt liberĭ, adică aŭ dreptul de a’şĭ exercita cum vor voi facultăţile cu carĭ ’ĭ-aŭ dotat natura.” De asemenea, a se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1042 e nt. 8. Cf. pentru o altă opinie E.J.H. Schrage, Libertas est facultas naturalis. Menselijke vrijheid in een tekst van de romeinse jurist Florentinus, Universitaire Pers Leiden, 1975, p. 47. Autorul se întreabă care formulare a textului să fie preferabilă: Institutiones Iustiniani 1.3.1 sau Digesta Iustiniani 1.5.4 pr.? Cercetătorul afirmă apoi că în literatura filosofică sunt multe texte formalmente similare celui din D. 1.5.4 pr., în timp ce în izvoarele juridice se regăseşte noţiunea de libertate şi egalitate a tuturor oamenilor, fiind incluşi şi sclavii. De aceea, autorul consideră formularea din D. 1.5.4 pr. clasică, în timp ce liberi vocantur din I. 1.3.1 – care potrivit opiniei cercetătorului se referă numai la cei liberi – ar fi o glosă adăugată în textul din D. 1.5.4 pr. în cursul timpului. Cf. şi G. Moschetti, Eticità della glossa d’Accursio sotto l’aspetto della libertà dell’uomo, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, XXXV, 1969, p. 39, care compară pasajul din Institutiones Iustiniani 1.3.1 cu fragmentul din Digesta Iustiniani 1.5.4 pr. şi ajunge la concluzia că




cadrul societăţii în limitele/constrângerile juridice impuse de forţă (vis) sau de drept (ius). O libertate absolută nu există nici măcar pentru cei liberi![28]

Florentinus a formulat noţiunea de libertate fără a distinge între oamenii liberi şi servi. Nu există această distincţie în D. 1.5.4 pr. sau în I. 1.3.1, care are acelaşi conţinut conceptual cu D. 1.5.4 pr[29].

7. Critica interpretării greşite a termenului vis făcută de anumiţi cercetători

Autorii care au tradus termenul vis doar în maniera de a anula naturalis facultas eius quod cuique facere libet exprimată în prima parte definiţiei libertăţii fac o interpretare greşită. Considerăm că traducerea de către diverşi autori moderni a cuvântului vis din a doua parte a definiţiei libertăţii cu termenul „violenţă”[30] nu este exactă. Mai departe, pentru cuvântul vis nu există sensul de „arbitrar”[31].

Forţa[32] (vis) ca limită, spre deosebire de „violenţă”/„arbitrar”, nu are numai un sens distructiv[33]. Forţa este juridică[34] ea nu anulează noţiunea de libertas, ci trebuie să fie înţeleasă ca o condiţie intrinsecă a acesteia.

formularea quidem est ex qua etiam liberi vocantur ar fi o interpolaţie a compilatorilor lui Iustinian care leagă conceptul de libertas înţeleasă ca facultas naturalis doar de oamenii liberi: „Infatti, nelle Institutiones la definizione di libertas sembra scendere direttamente dalla summa divisio de iure personarum, tanto è vero che i compilatori, alterando il testo di Fiorentino, con la interpolazione Et libertas «quidem est ex qua etiam liberi vocantur» vincolano solidamente la definizione del concetto di libertas all’espressione antecedente di liberi. – In questomodo la libertas è spiegata come facultas naturalis degli uomini liberi.”[28] Cf. Th. Mayer-Maly, Zur Rechtsgeschichte der Freiheitsidee in Antike und Mittelalter, cit., p. 409, numai cu privire la termenul ius din expresia vi aut iure: „[...] Auch der Freie ist ans Recht gebunden” („[...] şi cel liber este supus constrângerilor juridice”). A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1042 e s.[29] O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, I, Lipsiae, Ex officina Bernhardi Tauchnitz, 1889, p. 175, fr.25 şi n. 3: „Liber IX. [De statu hominum]. = I. (1. 3) 1–3.” A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1044 nt. 16.[30] Cf., spre exemplu, P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, con prefazione di E. Albertario, ristampa della 10a ed., Torino, G. Giappichelli Editore, 1951, p. 40. A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1043.[31] Pentru termenul vis, a se vedea şi A. Ernout, A. Meillet, Dictionnaire étymologique de lalangue latine. Histoire des mots, Quatrième Édition, Paris, Librairie C. Klincksieck, 1967, p. 740. Cf. Th. Mayer-Maly, Zur Rechtsgeschichte der Freiheitsidee in Antike und Mittelalter, cit., p. 409: „Aber ob Freiheit nur durch Recht [ius] oder auch durch Willkür [vis] beschränkt wird, ist doch ein großer Unterschied: Daher sind die Worte «vi aut» einem Bearbeiter der Florentinus-Institutionen zuzuschreiben.” A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1043.[32] Alţi cercetători traduc bine vis cu semnificaţia de „forţă”, dar nu dau valoare juridică cuvântului. Cf. B. Biondi, Il diritto romano propagatore di libertà, in Jus, 1952, p. 270, potrivit căruia trebuie trecută cu vederea libertatea oprimată de forţă, care nu ar reprezenta un concept juridic: „Trascuriamo la libertà di fatto che può essere conculcata dalla forza [vis].” A se vedea şi P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1043.[33] Pentru sensul neutru al cuvântului „forţă” a se vedea P.G. Bran, voce Libertà, cit., p. 1043.[34] Cf. E.J.H. Schrage, Libertas est facultas naturalis. Menselijke vrijheid in een tekst van de romeinse jurist Florentinus, cit., 70-71, care se referă la Irnerius, citat de Odofredus: liberul arbitru al fiecăruia (naturalis facultas eius quod cuique facere libet) este limitat de vis, înţeleasă ca ius gentium sau de ius, interpretat ca ius civile: „Dixit Yr.: Describitur hic libertas iuris naturalis, nam iure nature unusquisque habet liberum arbitrium, ita nec vi, id est iure gentium, aut iure, scilicet civili, prohibetur...”. Cum se poate observa, glosatorul dă semnificaţie juridică şi termenului vis.


AgORA


AGORA | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 131

O teorie a dreptului imperial: studiu privind hegemonia şi rezistenţa latină

O teorie a dreptului imperial: studiu privind hegemonia şi rezistenţa latină[1]

Partea a III-a[2]

Ugo MATTEi[3] (Traducere de Liviu Damşa[4])

VIII. Hegemonia statelor unite în procesul european de codificare[5]

În secţiunile precedente, am discutat în ceva detaliu tiparele americanizării în doctrină şi în practica legală. Doresc să completez acum această trecere în revistă succintă a principalelor surse de drept, concentrându-mă asupra legislaţiei. Exemple de influenţă a dreptului american asupra legislaţiei în Europa nu sunt dificil de detectat.[6] Standardele stricte de răspundere pentru producători reprezintă un exemplu etalon al acestei influenţe în literatura dreptului comparat.[7] Doresc însă să mă axez aici asupra esenţei însăşi a legislaţiei europene, respectiv a Codului.

[1] Articolul a apărut iniţial în limba engleză în numărul 10 al Indiana Journal of Global Legal Studies la pagina 383, ca parte a simpozionului: Globalizare şi Guvernare: Perspectivele Democraţiei (partea III-Globalizare şi Imperiu), 10 Ind. J. Global Legal Stud. 383 (2003) Traducătorul doreşte să mulţumească profesorului Mattei pentru a fi autorizat această traducere în limba română.[2] Partea I a prezentului articol a fost publicată în Pandectele Române nr. 4/2015. Partea a II-a a prezentului articol a fost publicată în Pandectele Române nr. 5/2015.[3] „Alfred şi Hanna Fromm” Profesor de Drept Internaţional şi Comparat, U.C. Hastings; Professore Ordinario di Diritto Civile, Universita di Torino. Licenţiat în Drept, Universitatea din Torino (1983); LLM, Boalt Hall U.C. Berkeley (1989). Acest articol a fost scris pentru a fi discutat la Indiana Global Law Simpozion (5 aprilie 2002) şi la Conferinţa Critical Globalization Conference desfăşurată la Universitatea Harvard (12 aprilie 12 şi 13, 2002). Am discutat pe marginea acestui articol la o varietate de ateliere de lucru şi conferinţe, inclusiv Conferinţa legată de americanizarea gândirii juridice, care a avut loc în Paris (Archives de Philosophie du Droit iunie 2000); la Institutul Max Plank (Hamburg, Germania mai 2002); la Universitatea Stanford (octombrie 2001), la Departamentul de Antropologie din U.C. Berkeley (septembrie 2001) şi la Universitatea din Florenţa (aprilie 2002). Doresc să le mulţumesc profesorilor Alfred Aman, pentru a mă fi invitat la Indiana; profesorului David Kennedy; care m-a invitat la Harvard; profesorului Jurgen Basedow pentru invitaţia la Max Plank; profesorului Horatia Muir Watt pentru Paris; profesorului Vittoria Barsotti de la Florenţa. Doresc, de asemenea, să mulţumesc în mod special, pentru comentarii, reacţii şi încurajarea acordată după primele versiuni ale articolului, lui: Duncan Kennedy, George Fletcher, Vincenzo Varano, Mauro Bussani, Elisabetta Grande, Hans Baade, Anna di Robilant, Laura Nader, Diego Lopez Medina, James Gordley, Mariella Pandolfi şi David Trubeck.[4] @-Doctor în Drept, Universitatea Warwick. Traducătorul doreşte să îi mulţumească Lilianei Popa, Doctor în Drept al Universităţii Essex, pentru ajutorul acordat în această traducere. Toate erorile aparţin traducătorului.[5] Această secţiune este bazată pe Ugo Mattei, Hard Code Now!, 2 Global Jurist Frontiers (2002), at http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol2/iss1/art1[6] Varietatea de căi prin care aceleaşi grupuri de presiune care afectează legislaţia OMC sunt eficiente la nivel european, patronând elaborarea unui drept care le serveşte interesele, este expusă de George, supra nota 17. A se vedea, de asemenea, Al. Somma, Tutte le strade portano al Fiume. L' involuzione liberista del diritto comunitario, în Rivisa Critica del Diritto Privato 263 (2002).[7] Vezi Schlesinger et al., supra nota 32, la 251-53. O mare parte din recent adoptata legislaţie economică europeană, de la cea privitoare la guvernanţa corporativă la cea antitrust, arată impactul impresionant al americanizării. Aceste evoluţii fundamentale în stabilirea cadrului activităţii economice şi a mediului de afaceri confirmă teoria că actori economici se află în joc pentru a crea un mediu de afaceri familiar lor, profitând de slăbiciunea fundamentală a eficacităţii sistemului legal de la periferie.


132 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | AGORA

Ugo MATTEI (Traducere de Liviu Damşa)

Nu există desigur un Cod civil european, dar există o largă dezbatere dacă ar trebui să existe un asemenea Cod, şi cum ar trebui să arate acesta. Civiliştii europeni, maeştri mondiali ai codificării încă din vremea lui Napoleon, şi exportatori mondiali ai Codurilor civile de-a lungul veacurilor, au primit şi acceptat sfaturi de la sistemul hegemonic al Statelor Unite, chiar şi în cel mai „încărcat” aspect cultural al teoriei lor, legat de sursele de drept.

Ideea tradiţională de codificare, care reprezintă produsul stilului grandios modernist al secolului XIX, sprijinită de o idee transcendentă ce îşi găseşte în stat expresia legitimă, este exprimată printr-un set comprehensiv de reguli de drept privat, sistematice şi cu aplicare teritorială, care îşi revendică un statut cvasi-constituţional în edificarea ordinii legale burgheze.[8] Codurile există pentru a fi aplicate şi implementate de către instituţii subordonate ale ordinii legale.[9] Funcţia principală şi postura codurilor civile în imaginaţia civiliştilor este aceea a unui centru gravitaţional în jurul căruia se roteşte sistemul de drept. În lumina acestei concepţii, un cod civil nu este o piesă obişnuită de legislaţie, chiar dacă statutul său formal între sursele de drept este acelaşi ca al oricărui document legislativ. Astfel, codurile civile din Europa au fost considerate documente profund politice şi simbolice. De exemplu, Codul Napoleon din 1804 conţinea traducerea valorilor constituţionale ale revoluţiei burgheze în dreptul profesional.[10] Codul german (Bürgerliches Gesetzbuch) de la 1900 a fost manifestul simbolic al renaşterii Imperiului German, încorporând o mare parte a filosofiei kantiene conservatore.[11] Codul civil italian din 1942 reflectă încercarea politică a fascismului de a rupe cu valorile individualiste ale burgheziei în favoarea unui model autoritar social, inspirat de stat, denumit „corporativism”. Codul civil mexican din 1950 şi Codul civil est-german din 1975 au încercat să transpună în dreptul privat valorile politice ale revoluţiei socialiste.

Propunerile de codificare din ziua de azi sunt mult mai prudente, mai puţin ambiţioase şi discutate în general dintr-un punct de vedere politic neutru.[12] Scopul lor este limitat, întrucât în zilele noastre suntem limitaţi la a discuta doar dacă dreptul contractual ar trebui codificat.[13] De asemenea, aceste propuneri sunt prezentate prin intermediul unor sintagme împrumutate din silul american drept „modele de coduri” sau „restatments” („formulări”). Noţiuni ca „soft law”, „textura deschisă” sau „codificare de jos în sus”, în întregime străine de vocabularul juridic european, sunt de asemenea folosite pentru a descrie o astfel de codificare.[14] Propunerile de codificare urmează să fie „interpretate”, „discutate”, „considerate”, şi „armonizate” cu ajutorul unei varietăţi de alte surse de drept.[15]

[8] Vezi, în general, J.-L. Halperin, Histoire du Droit Prive Français Depuis 1804 (1996).[9] Vezi în general A. Gambaro, Codice Civile, în Digesto IV Discipline Privatistiche, Civile (1988).[10] Vezi Schlesinger et al., supra nota 35, la 731-32 (1998).[11] Idem la 236-38.[12] Vezi V. Zeno-Zencovich, The European Civil Code, European Legal Traditions and Neo Positivism, în Il Codice Civile Europeo; Materiali dei Seminari 375 (G. Alpa & N. Bucicco eds., 2001).[13] Vezi, în general, W. Van Gerven, L' harmonization du droit des contrats en Europe: Rapport introductif, în L'harmonization du Droit des Contrats en Europe (C. Jamin, D. Mazeaud eds., 2001).[14] Vezi Ch.U. Schmid, Beyond the Common Market-Codification of European Contract Law, Articol prezentat la Institute of Conferinţa de Drept Economic Internaţional "Function and Future of European Law," Helsinki, (1999).[15] Vezi, de exemplu, K.P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria (1999); A.P. Chamboredon, The Debate on a European Civil Code: For an "Open Texture", în The Harmonisation of European Private Law 63-69 (Mark van Hoeke & Franeois Ost eds., 2000) [în general, The Harmonisation of European Private Law].




Reacţia academică a fost una lipsită de entuziasm atunci când, în 1989, Parlamentul de la Strasbourg, singura instituţie democratică reprezentativă a Uniunii Europene, a recomandat pentru prima dată acţiune în domeniul codificării civile.[16] Această lipsă de entuziasm este astăzi împărtăşită de un număr de jurişti, care au adus o critică chiar severă discuţiei recente şi detaliate pe această temă oferită de Direcţia Generală 24 a Comisiei Europene.[17]

Este adevărat, câteva propuneri de Codificare au fost avansate de un grup privat de cercetători în domeniul legal, iar unele dintre aceste propuneri (ca de exemplu aceea înaintată de aşa-numita Comisie Lando) au avut succes în a acapara discuţia legată de dezirabilitatea unui drept privat european. Cu toate acestea, probabil datorită unei influenţe pozitiviste înrădăcinate în doctrina legală europeană, problema legitimităţii a apărut repede în dezbateri, astfel încât, chiar şi un grup privat de cercetători cărora le lipseşte orice fel de legitimitate politică, au recunoscut că munca lor asupra codificării are puţine în comun cu idea tradiţională a codificării.[18] Totuşi, dezbaterea asupra funcţionării sau a nevoii unui Cod civil european se poartă aproape în întregime după modelul „tehnologic” de discuţie asupra dreptului, de inspiraţie americană.

În altă ordine de idei, în discuţia legată de surse ar fi de observat că postmodernismul este logica capitalismului târziu.[19] Discursul postmodernismului legal abandonează pretenţiile de universalitate, obiectivitate şi monism.[20] Contururile statului-naţiune devin neclare, suveranitatea este decentralizată, iar propoziţiile legale nu pot fi legitimizate în termeni de corect şi greşit. Justiţia devine relativă, iar eficienţa devine oportunitate, pragmatism şi strategie.[21]

Juriştii „avangardei” au afirmat că dreptul reprezintă domeniul profesionalismului, culturii, şi tehnicii.[22] Juriştii s-au eliberat în sfârşit de pozitivism, centrism de stat şi dogmatism în raţionarea legală. Stilul legal a devenit o parodie sau imitaţie a unor moduri diferite de gândire – de multe ori împrumutând din experienţele diferite de cunoaştere or din experienţe legale diferite.[23]

[16] Vezi, de exemplu, H. Koetz, Comparative Legal Research and its Function in the Development of Harmonized Law: The European Perspective, în De Lege, Towards Universal Law (Nils Jareborg ed., 1995).[17] Vezi H. Collins, Transaction Costs and Subsidiarity in European Contract Law, articol prezentat la Society of Conferinţa Europeană a Dreptului Contractelor "Communication from the Commission on European Contract Law," Leuven (Nov 30, 2001), la http://www.secola.org; de asemenea, H. Collins, Formalism and Efficiency: Designing European Commercial Contract Law, 8 Eur. Rev. Privacy L. 211 (2000).[18] Influenţa SUA rămâne, evident, în spatele propunerilor de „restatment” a dreptului european, a celor privind „Codurile-model” europene, în spatele teoriilor concurenţei între sistemele legale naţionale pentru integrarea eficientă a dreptului privat, ori a ideilor de facilitare a regulilor facultative „implicite” stabilite de parţi ca alternativă eficientă la normele juridice obligatorii pentru acestea. A se vedea, de exemplu, The Commission of European Contract Law, Principles of European Contract Law Part I: Non-Performance And Remediessss (Ole Lando & Hugh Beale eds., 1995). Pentru un alt punct de vedere, a se vedea G. Gandolfi, Pour un code europeen des contrats, 91 Revue Trimestrielle de Droit Civil 707 (1992). Primele rezultate semnificative ale Grupului de la Pavia sunt cuprinse în Code Europeen des Contrats – Avant Project (Giuseppe Gandolfi ed., 2001). Pentru o propunere recent articulată, care câştigă teren în dezbaterea europeană a se vedea C. Von Bar & O. Lando, Communication on European Contract Law: Joint Response of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code, 10 Eur. Rev. Privacy L. 183 (2002).[19] Vezi F. Jameson, Postmodernism, or, The Cultural Logic of Late Capitalism (1991); Harvey, supra nota 100; de asemenea J.Fr. Lyotard, The Postmodern Condition: A Report on Knowledge (1984) (în care el defineşte postmodernismul o „neîncredere faţă de metanarative”).[20] Vezi, în general, Mattei & di Robilant, supra nota 125.[21] Vezi Mercuro & Medema, supra nota 119; de asemenea R. Posner, Frontiers of Legal Theory (2001).[22] Vezi, de exemplu. G. Teubner, Law as an Autopoietic System (Anna Bankowska & Ruth Adler trans., 1993).[23] Vezi, în general, Minda, supra nota 119.




Legitimitatea politică apare ca ultima din îngrijorări. Dacă raţionarea legală constituie doar o tehnică a argumentării, doar o bătălie a armelor angajate de cineva, atunci se poate spune că nu există spaţiu pentru mitul reprezentării politice. Asemenea mod de gândire, care, în mod interesant a fost împrumutat de la filozofi francezi de frunte ca Sartre, Derrida şi Lyotard[24], a ajuns să caracterizeze modul de gândire legal american din ultima decadă a secolului XX.[25] Recepţia sa în dezbaterea europeană asupra codificării, pe lângă faptul că demonstrează influenţa fără precedent a dreptului contemporan american, arată de asemenea pe viu cum formarea unei a doua naturi, datorată concepţiei „tehnologice” americane asupra dreptului, funcţionează în afara aranjamentelor instituţionale imediate specifice americane.[26]

Pe continent, discursul post-modernist a pătruns în doctrina legală legată de sursele de drept.[27] Dreptul a fost de mult timp domeniul juriştilor din Europa, o elită de intelectuali sofisticaţi, legitimaţi tradiţional prin cunoaştere şi doctrină.[28]

Privită din perspectiva hegemoniei, este, deci dificil să nu se observe că, împreună cu ultimul val de influenţă americană, dezbaterea europeană asupra codificării arată o schimbare reală a relaţiei dintre drept şi piaţă. Atât atitudinea „culturală” maleabilă, tipică scepticismului postmodernist, cât şi ironia, lipsa de încredere[29], sau abordarea tehnocratică proprie mentalităţii legale dominante din Statele Unite sunt toate funcţionale noii ordini economice şi globale în care piaţa domină mai degrabă dreptul şi nu invers.[30] Nu este surprinzător faptul că în cadrul acestei schimbări de paradigmă[31], Codul comercial uniform a fost modelul de cod care a putut acapara centrul podiumului de spectacol. Acest exemplu american, care are foarte puţine în comun cu idea civilistă a codificării (şi care, în schimb, arată ceva influenţă germană), a fost susţinut în mod conştient de către propriul său „inventator” – Karl Llewellyn – ca un proiect profesional al comercianţilor, având foarte puţine în comun cu esenţa unui cod civil, care este un proiect „politic”.

Pentru a fi de succes, instituţiile legale care concurează cu actori economici puternici, au nevoie să fie puternice şi foarte efective. Cu cât actorii economici sunt mai puternici, cu atât instituţiile trebuie să fie mai puternice, dacă se doreşte canalizarea egoismului şi interesului individual spre bunăstarea generală.[32] Retorica privitoare la eficienţa dreptului maleabil (soft) trebuie să fie expusă pentru a anticipa impactul europenizării dreptului privat.[33] Eu susţin că emfaza pusă pe

[24] Lyotard este responsabil de introducerea termenului „post-modern” în filozofia critică. A se vedea Lyotard, supra nota 174.[25] Vezi Feldman, supra nota 119.[26] Martin Heidegger a avertizat cu privire la influenţa „tehnologică” asupra tiparelor sistemice ale gândirii şi asupra culturii tehnocratice rezultate din această influenţă. Vezi Heidegger, supra nota 11. Aceasta rămâne o temă recurentă şi importantă în filosofia europeană continentală.[27] Vezi Mattei & di Robilant, supra nota 126, la 1054.[28] Vezi A.V. Gambaro, Western Legal Tradition, în The New Palgrave, supra nota 4, la 686.[29] Vezi, de exemplu, P. Legrand, Against a European Civil Code, 60 Mod. L. Rev. 44 (1997).[30] Vezi A. Stephanson, Manifest Destiny: American Expansionism And The Empire Of Right (1995); de asemenea S. Sassen, Losing control? Sovereignty in an age of globalization (1996).[31] Vezi Mattei, supra nota 163.[32] Vezi Ch.L. Schultze, The Public Use of Private Interest 1-15 (1977).[33] O asemenea funcţie predictivă este crucială pentru analiza comparativă legală şi economică. A se vedea, în general, Mattei & Monti, supra nota 113.




maleabilitate în elaborarea dreptului european privat va însemna probabil ilegalitate, anarhie şi un câmp de bătălie necostisitor pentru interese de afaceri exploatatorii.

Mathias Reimann a sugerat că modelul american ar trebui evaluat metodic şi detaliat.[34] În mod precis, deoarece „soft law” este o metaforă americană, avem nevoie să punem asemenea termen în context. Cercetătorii ne-au antrenat să înţelegem că transplantele de instituţii legale nu se aseamănă exportului de bunuri.[35] Ambele contexte, atât cel de receptare, cât şi cel de origine, sunt foarte relevante pentru a putea prevedea ceea ce este probabil a se întâmpla. Contextul european din prezent nu ar putea fi mai diferit decât este în acest moment faţă de contextul dreptului american, unde „restatements” şi modelele de coduri au fost sugerate şi dezvoltate încă din anii 1930 ca alternative de „soft law” la aşa-numitul „hard law”[36]. Statele Unite ale secolului XX au constituit, fără niciun fel de îndoială, sistemul instituţional cu cea mai puternică putere judecătorească din istoria omenirii. Deciziile judecătorilor americani, consolidate prin stare decisis, nu au fost niciodată percepute ca „soft” (drept maleabil).[37] Rolul sistemului judecătoresc în procesul de elaborare a regulilor generale ale jocului s-a dovedit întotdeauna mai puternic decât rolul legislatorilor. Dreptul statutar (legislaţia) nu ar fi putut niciodată de fapt să facă mai mult într-un asemenea sistem, decât să sugereze o schimbare treptată.[38] „Soft law”-ul în Statele Unite nu a subminat niciodată, nici retoric şi nici în fond, rolul principalilor actori ai sistemului legal de acolo, care sunt şi forţele legitime de control ale sferei publice referitoare la comportamentul economic al actorilor de piaţă.[39] În Europa însă, un asemenea scenariu de fundal, prevăzut cu actori instituţionali puternici şi capabili de a se auto-legitimiza, actori care să fie înzestraţi cu puteri inerente pentru a canaliza interesul economic individual egoist în direcţii compatibile cu bunăstarea publică, este pur şi simplu absent.[40]

O europenizare de tip „soft” a dreptului privat va reduce în continuare gradul de responsabilitate al sistemelor legale naţionale, care deja sunt convinse că „există” un alt nivel al sistemului legal care este mai „bine situat” pentru a monitoriza tranzacţiile globale.[41] Discursul „soft” la nivel european subminează prestigiul codurilor civile naţionale, care sunt considerate desuete şi în afara modei, în mod precis pentru că sunt „hard”.[42] Cu toate acestea, asemenea coduri civile naţionale constituie unica sursă a legitimităţii la nivel de principii a puterii judecătoreşti în Europa de astăzi. Prin urmare, subminarea culturală a codurilor constituie un cec în alb înmânat rapacităţii corporatiste.

[34] Reimann, supra nota 108.[35] Vezi, de exemplu, Grande, supra nota 11; de asemenea, A. Watson, Legal Transplants and European Private Law, 4.4 Electronic J. Comp. L. (2000), la http://www.ejcl.org/44/art44-2.html[36] Vezi G. Gilmore, The Ages Of American Law 72 (1977).[37] Vezi, în general, Hart & Sacks, supra nota 112.[38] A se compara J.N. Pomeroy, The True Method of Interpreting the Civil Code, 4 W. Coast Rep. 585 (1884) cu G. Calabresi, A Common Law For The Age Of Statutes 1-7 (1982) (pentru o dare de seamă mai recentă).[39] Vezi, în general, D. Kennedy, A Critique Of Adjudication: Fin De Siecle (1997) (pentru o discuţie legată de utilizarea unei astfel de puteri de către instanţele din SUA).[40] Vezi, în general, H. Jacob et al., Courts, Law, And Politics In Comparative Perspective (1996).[41] Vezi, în general, L. Antoniolli Deflorian, La Struttura Istituzionale Del Nuovo Diritto Comune Europeo: Competizione E Circolazione Dei Modelli Giuridici (1996); Vezi, de asemenea, în general, R. Van den Bergh, The Subsidiarity Principle in European Community Law: Some Insights from Law and Economics, 1 Maastricht J. Eur. & Comp. L. 337 (1994).[42] Vezi, în general, G. Samuel, English Private Law in the Context of the Codes, în The Harmonisation Of European Private Law, supra nota 173, la 47; Chamboredon, supra nota 173, la 64.




În concluzie, nu este dificil a observa faptul că americanizarea procesului de codificare slăbeşte efectivitatea instituţională europeană. Acest proces înclină balanţa de putere şi mai mult în favoarea Statelor Unite, al căror sistem legal devine în mod incremental unicul sistem efectiv pe piaţa globală. Tot mai mulţi reclamanţi vor încerca să îşi desfăşoare procesele în Statele Unite, în timp ce pârâţii vor continua să încerce să îşi menţină cazurile în Europa. În timp ce Curţile americane vor experimenta luxul de a decide ce cazuri să judece, iar dreptul american va experimenta luxul de a oferi standarde de răspundere civilă pentru lumea întreagă, actorii corporatişti de pe piaţă, adevăraţii beneficiari ai modelului neo-american de capitalism, vor avea în Europa o piaţă gigantică de exploatat, cu restricţii locale foarte limitate. Singurele limite asupra comportamentului acestor actori ar putea fi impuse de la centru, în cazul în care sistemul judiciar american este dispus să facă acest lucru.

IX. Capitalism vs. capitalism: eficienţa în transplantele legale revizuită

În decursul a douăzeci de ani, caracteristicile fundamentale ale dreptului american, trecute printr-un proces de naturalizare şi transformare tehnologică a discursului juridic, au încetat să mai fie văzute ca posibile direcţii în evoluţia dreptului, iar după ce s-au transformat în drept imperial, au reuşit să se afirme ca singura alternativă în societatea globală.[43] În construirea unui asemenea drept imperial modelele alternative, străine hegemonului cultural american, au fost abandonate sau incapabile de a se dezvolta pe deplin, şi aceasta din cauza forţei irezistibile a expansionismului juridic al Statelor Unite ale Americii, bazat pe o filozofie reacţionară favorabilă „pieţei”.

Asemenea modele alternative ar putea fi privite ca modele de rezistenţă, în sensul că acestea reflectă caracteristicile tradiţionale profunde ale ţărilor care formează acum o nouă periferie, caracteristici care au fost abandonate în grabă pentru a fi urmate modelele produse la centru.

Asemenea contra-forte[44] posedă caracteristici diferite şi grade diferite de intensitate. Combinarea acestui tip de contra-tendinţe conturează aproximativ un posibil model alternativ care prezintă câteva trăsături interesante pentru dezvoltarea unei alternative antagonice modului prezent de globalizare legală.[45]

Analiza sumară a tendinţelor recesive în procesul de americanizare a dreptului european prezentată mai sus oferă trăsăturile unei căi sociale europene, bazate pe poziţia centrală a statului bunăstării, în care domeniul public şi domeniul politicii apar mult mai largi decât domeniul privat şi domeniul exclusiv al pieţei.

Ca model de economie şi dezvoltare, „modelul social” european a fost discutat în timpul dezmembrării sale politice de către economistul francez Michel Albert, în analiza sa clasică despre ceea ce Albert a numit „Modelul capitalist al Rin-ului”, dezvoltat în Germania, ţările scandinave, Olanda, Elveţia şi în Japonia, după cel de-al Doilea Război Mondial.[46]

[43] Grande, supra nota 11 (arătând că acest proces are loc în domeniul procedurii penale).[44] P. Bourdieu, Outline Of A Theory Of Practice (Richard Nice trans., 1977).[45] O colecţie de lucrări dedicate globalizării, văzută din perspectiva perdanţilor procesului globalizării, pot fi găsite în Simpozionul: Globalization at the Margins. Perspectives on Globalization from Developing States, 7 Ind. J. Global Legal Stud. 1 (1999). A se vedea, de asemenea, Views From The South: The Effect Of Globalization And The Wto On Third World Countries (Sarah Anderson ed., 2000).[46] Vezi Albert, supra nota 13, la 127-90.




Acest model, pe care îl vom numi pur şi simplu „capitalism social” (pentru a-l deosebi de capitalismul neo-american sau imperial), merită o privire mai atentă, deoarece pune în lumină atât posibilităţile cât şi limitele „contra-incendiilor” în procesul de formare al dreptului imperial. Modelul social de capitalism, potrivit analizei lui Albert, arată o eficienţă notabilă în comparaţie cu alternativa neo-americană, bazată pe predarea structurilor statului în faţa intereselor capitalului privat şi a intereselor financiare pe termen scurt. Albert găseşte următoarele beneficii ale modelului social faţă de modelul american: stabilizarea intervenţiei statului; rolul puternic al sindicatelor în crearea unei pieţe sigure şi stabile în care lucrătorii dezvoltă tipare de loialitate faţă de angajatorul lor; un sector public de asistenţă socială capabil de a limita costurile excluziunii sociale; un sistem puternic de învăţământ public şi cercetare ştiinţifică care nu penalizează domenii ale cunoaşterii care nu pot atrage investiţii private [47]; precum şi o concepţie a corporaţiei ca instituţie relaţională durabilă pe care statul o va proteja, în considerarea protecţiei pe care o astfel de instituţie o poate oferi membrilor săi. Albert susţine că aceşti factori fac ca modelul social să fie de preferat în termeni de eficienţă economică şi de justiţie socială.[48]

Albert prezintă alternativa socială şi modelul neo-american ca două forme ale capitalismului care concurează violent între ele. Albert adoptă o metaforă veche a lui Schumpeter, potrivit căreia „Graţie frânelor maşinile pot merge cu viteză sporită.” Aplicând această imagine analizei celor două forme de capitalism, Albert concluzionează[49] că numai datorită frânelor impuse de puterile publice şi de societatea civilă se poate obţine cea mai bună formă de dezvoltare economică. Darea de seamă impresionantă pe care economistul francez o oferă îi permite acestuia să ajungă la concluzia că „nu este adevărat faptul că eficienţa economică necesită nedreptăţi sociale... Între dreptate şi eficienţă există o integrare puternică astăzi mai mult ca oricând; şi am găsit această integrare în toate ţările care urmează modelul Renan.”[50]

Din punct de vedere istoric, capitalismul a evoluat şi a fost difuzat în mare parte prin intermediul uneia dintre cele mai studiate disfuncţionalităţi ale pieţei: externalităţile. Există un model de dezvoltare bazat pe lăsarea costurilor sociale la nivelul cel mai scăzut în care acestea s-ar putea încadra.[51]

În prezent, aceste costuri sociale sunt produse în mare parte de catastrofele de mediu şi de exploatarea muncii femeilor şi a copiilor. Instituţiile reactive, locale, străine, sau transnaţionale, sunt pur şi simplu incapabile să facă faţă ori să mânuiască presiunea imensă pe care orice încercare de a internaliza astfel de externalităţi o produce pentru actorii instituţionali. Două

[47] Cf. D.F. Noble, America By Design: Science, Technology, And The Rise Of Corporate Capitalism (1977).[48] Rezultatul reunirii unor asemenea factori constă într-o creştere majoră a economiilor familiale în ţările care au urmat alternativa socială între 1980 şi 1990, spre deosebire de o scădere a aceloraşi economii în Statele Unite. Vezi Albert, supra nota 10, la 191-210. Pentru informaţii actualizate, a se vedea Tabb, supra nota 5.[49] Albert, supra nota 13, la 127-28.[50] Idem la 128 (traducere din italiană aparţine autorului). Într-o şcoală de gândire mai familiară cititorului american, G. Calabresi susţine, dezvoltând noţiunea de bunuri de merit, necesitatea integrării între distribuţie şi eficienţă în elaborarea politicilor publice. Vezi G. Calabresi & Ph. Bobbit, Tragic Choices (1978). Curentul dominant al analizei economice a dreptului, dimpotrivă, urmează retorica tradiţională a economiştilor, aceea de separare completă între domeniile distribuţiei şi eficienţei. Vezi R. Posner, Economic Analysis Of Law (5th ed. 1998).[51] Pentru o discuţie critică, a se vedea, în general, J.M. Blaut, The Colonizer's Model Of The World: Geographic Diffusion And Eurocentric History (1993).




lucrări recente, dedicate catastrofei de la Bophal[52] şi pieţei pentru jucării[53], demonstrează în mod dramatic amestecul de interese şi „probleme tehnice” care fac imposibile pentru instituţiile reacţionare orice încercare de internalizare.

Dreptul Imperial asigură un cadru instituţional care nu obligă actorii de pe piaţă să internalizeze costurile sociale pe care le produc activităţile lor.[54] Niciun sistem economic eficient nu există în afara unui cadru instituţional.[55] Promovarea unor instituţii reacţionare ca singura alternativă posibilă, nu face decât să conducă exact la dispariţia caracteristicilor sistemului legal care ar putea internaliza externalităţile, şi, pe cale de consecinţă, ar putea asigura fundamentele unui model economic eficient. În absenţa costurilor mari de tranzacţie care ar limita difuziunea lor, soluţiile legale eficiente ar fi dominante pe piaţa mondială a ideilor juridice.[56] Dacă o astfel de analiză ar putea fi extinsă în general instituţiilor politice şi economice, ar trebui să observăm o difuziune majoră a unui model de capitalism mai echitabil şi eficient social, precum şi un recul incremental concomitent al modelului neo-american, dar acest lucru este departe de se întâmpla. Potrivit lui Albert:

„Chiar în momentul în care modelul neo-american se dovedeşte a fi mai puţin eficient decât cel social, modelul american totuşi reuşeşte să câştige un avantaj competitiv din perspectivă politică şi ideologică.... Din cauza superiorităţii sale sociale şi economice ne-am putea aştepta să vedem modelul social triumfând şi pe teren politic.... [D]ar exact fenomenul contrar se întâmplă. Modelul social este copleşit literalmente de influenţele politice şi culturale ale concurentul său american şi este lăsat în urmă din ce în ce mai mult din punct de vedere politic.”[57]

Demontarea modelului social înseamnă abandonarea rolul pro-activ al guvernului în economie în favoarea unui rol reactiv. Declinul rolului pro-activ al guvernului în economie înseamnă transferul autorităţii decizionale către instituţii reactive, cum sunt, de exemplu, Curţile. În Europa continentală, poate pentru prima dată, logica dreptului public cedează aceleia a dreptului privat, astfel încât are loc un proces de hibridizare a celor două domenii de cunoaştere juridică, tradiţional separate.[58]

Pe măsură ce instituţiile pro-active sunt demontate, este însă nevoie de instituţii reactive mai puternice[59], pentru a împiedica instaurarea unei anarhii totale. Cu toate acestea, analiza lui

[52] Vezi M. Galanter, Law's Elusive Problem: Learning from Bophal, în Transnational Legal Processes, supra nota 4, la 172.[53] Snyder, supra nota 5.[54] Vezi supra Part II.B.[55] Vezi, în general, D. North, Institutions, Institutional Change And Economic Performance (1990).[56] Vezi Mattei, Efficiency în Legal Transplants: An Essay în Comparative Law and Economics, 14 Int'l Rev. L. & Econ. 3 (1994). Ideile dezvoltate în acel articol au câştigat ceva importanţă în dezbaterea privind codificarea europeana a dreptului privat, codificare în privinţa căreia, în special în ultimii ani, se poate observa o încercare de a „selecta” normele care trebuie incluse într-un asemenea cod în baza unor raţiuni tehnice, cum ar fi aceea a eficienţei. Vezi supra discuţia din Partea VIII.[57] Vezi Albert, supra nota 13, la 244 (traducerea din limba italiană aparţine autorului).[58] Numărul mare de noi „autorităţi”, de la acea privind protecţia datelor personale la aceea privind telecomunicaţiile, atât la nivel european cât şi la nivel de state membre, aplică logica dreptului privat şi funcţionează într-un mod remarcabil de similar cu cele omoloage americane. Pentru prima dată în istoria lor, avocaţii privaţi europeni (şi instanţele ordinare) au încetat să creadă că există un alt circuit direct de luare a deciziilor în domeniul public, astfel încât unele motive de îngrijorare legate de politici publice apar în motivarea hotărârilor de drept privat. Vezi, în general, Hesselink, supra nota 110.[59] Instituţiile reactive slabe sunt o problemă doar pentru că promovarea lor are loc în paralel cu demontarea instituţiilor pro-active puternice. Graba de a „moderniza” curţile şi de a modifica tiparul raţionamentului legal în dreptul privat este, prin urmare, o „necesitate” numai în cazul în care logica dezmembrării instituţiilor pro-active este deja acceptată.




Albert arată că, din perspectiva eficienţei, demontarea instituţiilor pro-active ale modelului social al capitalismului ar trebui să fie pusă sub semnul întrebării. O astfel de chestionare însă nu se produce, şi aceasta din cauza influenţei culturale şi a statutului hegemonic pe care modelul american a reuşit să şi-l creeze. Odată ce consecinţa problemei (creşterea rolului instituţiilor reactive) este identificată ca problemă în sine (instituţiile reactive la periferie sunt slabe), nu există nicio îndoială că dreptul american este în măsură să ofere un cadru instituţional aparent eficient care să fie imitat.

X. „Spectacolul” şi „Contra-atacurile”

Albert nu este radical. El consideră paradoxală difuziunea globală a tipului de capitalism neo-american, care este mai puţin eficient. Albert încearcă să explice această răspândire folosind noţiuni precum seducţie sau atracţie, bazându-se pe caracteristicile esenţiale ale modelului neo-american ca poveste de succes a asumării de riscuri, jocurilor de noroc şi a unui stil strălucitor de viaţă.[60]

În analiza radicală a gânditorului revoluţionar francez Gui Debord[61], poate fi găsită o teorie bine dezvoltată, capabilă de a explica prezenta evoluţie a dreptului. Această analiză pare să ofere o posibilitate de rezolvare a puzzle-ului abordat în acest eseu: relaţia dintre dreptul american şi dreptul Imperial. Astfel, în 1967, Debord a descris într-un limbaj destul de dificil două modele ale societăţii spectacol: modelul difuz al economiei capitaliste, şi modelul centralizat al alternativei comuniste la aceasta.[62] După cum Debord a susţinut încă din 1988, sfârşitul Războiului Rece a produs o hibridizare a celor două modele, în care noţiunea „spectacol” de libertate, tipică modelului capitalist, a fuzionat cu ideea represivă şi autoritară de ordine, proprie spectacolului oferit de modelul stalinist. Acest „spectacol integrat” face ca două idei care sunt în aparenţă total opuse, libertatea şi ordinea, să locuiască în acelaşi corp teatral. Aventuri economice extrem de dramatice, în care spiritul libertăţii devine exaltat, coexistă astfel cu exerciţii extrem de dramatice şi spectaculoase de represiune, în care forţele atotputernicului Imperiu devin obiecte de cult.[63]

Debord nu este singurul care accentuează rolul mass-mediei şi a dimensiunii spectacolului în faza prezentă a istoriei lumii. Jean Baudrillard, de exemplu, în cartea sa Crima Perfectă,

Interesant, slăbiciunea instanţelor din Lumea a Treia (adică diferenţa dintre modelele de adjudecare din aceste ţări şi cel din Statelor Unite ale Americii) este considerată de către Banca Mondială a fi principala problemă în dreptul acestor ţari, care urmează să fie „rezolvată” prin Programele de ajustări structurale. Această obsesie cu o progresia liniară de la „legalitate” la dezvoltare economică, şi de la dezvoltare la instanţele de judecată (sau la arbitraj, sau la aşa-numitele Alternative Dispute Resolution mechanisms- metode de rezolvare alternativă a disputelor) poate fi percepută în toate universalitatea ei, dacă ne uităm la lucrările incluse în bibliografia adnotată relativa la dezvoltarea legală, pe care o oferă site-ul Băncii Mondiale. Pentru o critică a ADR (încă o instituţie bazată pe dominaţia dreptului imperial), a se vedea L. Nader & E. Grande, Current Illusions and Delusions în Conflict Management: In Africa and Elsewhere, 27 L. & Soc. Inquiry 573 (2002).[60] Cf. R.H. Frank & Ph. Cook, The Winner Take All Society: Why The Few At The Top Get So Much More Than The Rest Of Us (1996).[61] Acest intelectual remarcabil, duşman feroce al lui Sartre şi Lyotard (exclus, din acest motiv, din cercurile interioare ale militanţilor intelectuali francezi), obişnuia să spună că el a considerat că este vulgar să fie o autoritate în critică socială, mai degrabă decât să fie o autoritate în sistemul care este criticat. Cartea lui, Societatea spectacolului, a fost publicată pentru prima dată în 1967, şi, cu toate că nu a fost prea citată, a fost remarcabil de influentă. Cartea a fost actualizată în 1988, cu un eseu care dezvoltă o teorie integrală a ceea ce el numeşte „spectacolul integrat”, ca model de dominaţie socială şi economică în epoca de după războiul rece. Vezi Debord, supra nota 43.[62] Debord, supra nota 43, la 193.[63] Idem la 193; vezi, de asemenea, E.S. Herman & N. Chomsky, Manufacturing Consent (1988).




şi Pierre Bourdieu, într-o varietate de intervenţii recente, subliniază impactul modelelor de televiziune şi spectacol prezente asupra ideilor de reprezentare şi democraţie pe care le avem.[64] Utilizarea noţiunii de spectacol este, prin urmare, foarte tentantă pentru explorarea impactului globalizării şi hegemonii asupra conştiinţei juridice, şi în special pentru încercarea de a pune în lumină fenomenul care l-a nedumerit pe Albert, extinderea modelului de capitalism mai puţin eficient.

Se poate argumenta că singura modalitate de a crea un cadru eficient pentru piaţa mondială ar fi dezvoltarea unui sistem global de control al externalităţilor detaliat şi eficient, adică dezvoltarea unui sistem care ar necesita exact instituţii puternice şi pro-active pentru a fi eficient în vreun fel. Cu toate acestea, alianţa dintre actorii puternici pe piaţa internaţională şi filosofia juridică reactivă potrivită nevoilor acestor actori, este ceea ce asigură conştiinţei juridice a Statelor Unite avantajul comparativ care produce succesul acesteia. Beneficiile pe termen scurt, tipice capitalismului promovat de pieţele financiare, nu necesită controale de externalizare, pentru că exact posibilitatea de valorificare aici şi acum, combinată cu externalităţile pe termen lung impuse la periferie, constituie lucrurile care explică atracţia spectaculoasă a modelului de capitalism mai puţin eficient promovat de acestea.[65]

Economistul italian de renume mondial, Carlo M. Cipolla, explică tensiunea dintre eficienţa pe termen scurt şi cea pe termen lung, astfel: „Istoria generaţiilor noastre fericite poate fi descrisă pe scurt astfel: de milioane şi milioane de ani a fost acumulată o comoară. Apoi cineva din familie a descoperit comoara şi a început să o risipească. Astăzi, umanitatea trăieşte într-o perioadă de profundă risipă. Într-un singur an consumăm mai mult cărbune decât este produs într-o sută de secole de formare naturală a surselor solide de energie.”[66] Cadrul instituţional al economiei de piaţă imperială, departe de a fi mai eficient, pare mai degrabă a fi mai adaptabil nevoilor exploatării pe termen scurt a comorii acumulate în milioane de ani. Desigur, consumul de energie nu este în mod egal împărţit în lume, iar Statele Unite se află la vârful listei consumatorilor de energie. Consumarea energiei este o activitate profund spectaculoasă. Şi este o formă de bun simţ să atribuim căderea Imperiului Sovietic spectacolului oferit de consum.

Dreptul constituie un aspect cultural al oricărei societăţi. O societate spectacol este probabil să producă drept spectacol.[67] Dacă este adevărat ce pare să fi spus Freud, că exagerarea reprezintă cheia succesului şi a guvernării[68], atunci nu este de mirare că dreptul SUA a fost capabil să exagereze aspectele fundamentale ale dreptului vestic, făcându-le profund spectaculoase: judecători care confruntă puterea politică şi rescriu istoria ţării lor; drepturi care sunt puse în aplicare fără frontiere; avocaţi care sunt portretizaţi ca istorii vii ale succesului; cercetători care sunt angajaţi în exerciţii intelectuale înalt creative, puţin constrânşi de aspectele tehnice reale de dreptului[69], procese electorale organizate ca timpi de expunere, şi limitate la cultul personalităţii; [64] Vezi supra, textul care însoţeşte nota 23.[65] Este foarte uşor să fie arătat impactul devastator al strategiei de a privatiza controlul efectuat asupra corporaţiilor (exercitate în trecut de stat – N.Trad) în recentele dezastre Enron şi WorldCom.[66] C.M. Cipolla, Uomini, Tecniche, Economie 61 (1983).[67] Vezi A. di Robilant, The Aesthetics of Law, 1 Global Jurist Advances 1 (2001), on line la http://www.bepress.com/gj/advances/voll/iss2/art1; P. Schlag, The Aesthetics of American Law, 115 Harv. L. Rev. 1047 (2002).[68] Interviu cu David Daube, Professor Emeritus of Law, Univ. of Cal. Berkeley, în Berkeley, Cal. (1990).[69] Până şi modelul profesoral german – carieră lungă, plictisitoare, şi solicitantă, din cauza obligaţiei de a scrie dizertaţia pentru „abilitare” – începe să fie scurt-circuitat. Tinerilor germani cu veleităţi academice le sunt oferite posturi în universităţile din Statele Unite, sunt americanizaţi în modurile lor de gândire, şi pot fi direct chemaţi să predea la




afirmare spectaculoasă a puterii de viaţă şi de moarte a instituţiilor. Nici nu este de mirare că iar dreptul este elogiat şi transformat în fascinaţie în filme, cărţi de succes, sau în spectacole de televiziune, în care sunt prezentate puternic în prim plan maşini de poliţie impozante şi foarte fotogenice. Toate acestea sunt aspecte ale dreptului devenit „popular”[70], care abandonează scenariile prăfuite ale birocraţiei kafkiene pentru a fi promovat ca parte a domeniului imaginar al spectacolului integrat.

Astfel, ceea ce devine global nu este atât de mult dreptul eficient, în cele mai importante aspecte practice ale sale, ci mai degrabă aspectele sale spectaculoase. Nu eficienţa acestui drept, ci spectacolul eficienţei; nu organizarea reală a justiţiei, ci spectacolul justiţiei sunt cele devenite globale.[71] Instituţiile publice ale statului bunăstării, devenit sărac în domeniul îngrijirii sănătăţii sau în acela al educaţiei, sunt comparate cu cele private, folosind standarde care fac mereu lucrările publice să pară mai rele.[72] Instituţiile pro-active ale guvernării, înzestrate cu personal prost plătit, sunt descrise ca „birocraţii” şi devin din ce în ce mai puţin atractive pentru tinerii strălucitori, la nivel mondial.

În mod sigur, această analiză nu poate rămâne numai la nivelul tehnic al discursurilor avocăţeşti. Dreptul reprezintă o parte intimă a „spectacolului integrat” şi formează o parte centrală în discursul politic public. Tocqueville a observat centralitatea dreptului în America încă de acum două sute de ani.[73] Astăzi, această practică discursivă a legalităţii este reprodusă la nivel global şi este una dintre caracteristicile importante ale dreptului imperial. Nu există, practic, nicio problemă de guvernare globală care să nu fie evaluată în termeni juridici, începând de la problema legalităţii războiului la aspectele juridice ale proprietăţii intelectuale la nivel mondial, sau la consecinţele politicilor statelor nealiniate, descrise spectaculos ca „state violente.” Astfel de termeni juridici sunt, desigur, spectaculoşi, vulgarizaţi, simplificaţi şi exageraţi pentru nevoile presei de consum.

universităţile germane fără nicio abilitare, dacă aceştia ar dori aceasta.. Este uşor a fi arătat că modelul european de procedură, cu rolul extins pe care acesta îl prevede pentru funcţionari în serviciul de citare al părţilor şi în probaţiunea pretenţiilor părţilor, ori cu accentul pe care acesta îl pune pe proceduri scrise, mai degrabă decât pe confruntarea pe cale orală – este mai puţin interesant decât aşa numitele expediţii de pescuit ale avocaţilor americani în căutare de probe, turneele de CV-uri ale experţilor în dovezi ştiinţifice depuse de părţi în procesul american, sau decât examinarea directă a martorilor aflată în mâinile unui barou american viu colorat. Imaginaţi-vă cât de plictisitor ar fi un film despre un avocat german, care îşi petrece cea mai mare parte a timpului în biroul său, scriind un document pentru instanţă, cu copia lui după Konmmentar la îndemână! Unele asemenea date sunt oferite de W. Wiegand, The Reception of American Law în Europe, 39 Am J. Comp. L. 229 (1991); de asemenea, Y. Dezalay & B.G. Garth, Dealing In Virtue: International Commercial Arbitration And The Construction Of A Transnational Legal Order (1996) (un studiu sociologic influent despre nou-născuta clasă a avocaţilor transnaţionali).[70] Vezi, în general, R.K. Sherwin, When Law Goes Pop: The Vanishing Line Between Law And Popular Culture (2000).[71] Aspectele legale ale „celuilalt capitalism” sunt plictisitoare, un lucru care este accentuat în mediul academic din SUA, precum şi în cercurile „mai avansate” ale profesiilor juridice europene. Stilul juridic tradiţional german, italian, sau francez, mai „literar” este perceput ca fiind un simplu „black letter” law (N. Trad.--cf. Black’s Law Dictionary „black letter” este termenul informal prin care se desemnează principiile de drept general acceptate de curţi sau care sunt înscrise în legile unei jurisdicţii oarecare), insuficient de creativ. Invers, creativitatea este accentuată în mediul academic din Statele Unite. A se vedea J. Gordley, M. Brilliance, The Recruitment of Law Professors in the United States, 41 AM. J. COMP. L. 367, 369 (1993).[72] Este deja acceptat ca un fapt, de exemplu, că în ratingurile şcolilor de drept ale US News and World Report, obţinerea unui loc în vârful clasamentului este dincolo de capacitatea instituţiilor universitare publice.[73] Vezi în general De Tocqueville, supra nota 30 (teza principală a cărţii).




Pentru a fi distractiv, spectacolul integrat are nevoie, desigur, de antagonişti. Sfârşitul comunismului a făcut posibilă apariţia unor noi polarizări. „Capitalism contra socialism” se transformă în „democraţie şi stat de drept” contra „axa răului”. Comparaţiile devin ideologice. Sunt oferite portrete cu trăsături puternice. Aspectele legale ale primului model sunt promovate şi subliniate ca fiind echitabile, eficiente, naturale şi bune. Aspectele legale ale celui de-al doilea model sunt descrise ca fiind abuzive, medievale, ineficiente, obscurantiste, nenaturale şi rele. Antagoniştii sunt schimbaţi; strategia rămâne aceiaşi.

Aranjamentele instituţionale alternative sunt evaluate din punct de vedere politic după gradul lor de aderenţă la idealul spectacolului. Ce urmează în urma acestei evaluări este faptul că sistemul legal al Statelor Unite devine în mod natural liderul.[74] Alternativa latină cu tiparul său diferit legat de relaţiile sexuale; emfaza pe care o pune pe legăturile de familie extinse; trăsăturile sale de centrism axat pe stat şi rămăşiţe ale socialismului, sensibilitatea sa politică Mediteraneană care este mult mai deschisă şi înţelegătoare faţă de trăsăturile fundamentale ale lumii arabe, precum şi cu organizarea sa mai puţin eficientă a vieţii sale de zi cu zi – apare portretizată (şi câteodată auto-prezentată) ca fiind învechită, nedemnă de încredere, şi guvernată de o filozofie machistă.

Ceea ce în acest eseu eu numesc „rezistenţă latină”, departe de a fi o forţă contra-hegemonică organizată, reprezintă o grupare întâmplătoare de gândire politică şi filozofică, sau de acţiune politică şi de protest, înrădăcinată într-un proiect politic, critic şi revoluţionar radical. Rezistenţă Latină reprezintă interogarea radicală a unui model de dezvoltare pe care oamenii îl privesc din ce în ce mai mult ca arogant, rasist, şi în cele din urmă auto-distructiv pentru omenire.[75] Confruntat cu rezistenţa latină, dreptul imperial afişează un grad fără precedent de represiune spectaculoasă.[76] Sensibilitatea acestui proiect alternativ este înrădăcinată în istoria dramatică a decolonizării şi, în particular, în aceea a războiului din Algeria.[77] În acest humus cultural, problema Islamului, precum şi a dezvoltării unui model de coexistenţă, mai degrabă decât a unei ciocniri a civilizaţiilor, este inerent rezolvată în Rezistenţa latină prin refuzul acceptării polarizării nord-sud ca succesoare al impasului Vest-Est. Strategia rezistenţei latine este aceea a dezvoltării respectului pentru tendinţele demografice, mai degrabă decât aceea a încercării de a construi inutil ziduri tehnologice.[78] Este strategia expunerii varietăţii strategiilor coloniale occidentale folosite pentru a nega rolul istoric al estului şi al sudului în dezvoltarea civilizaţiei umane[79], dar în special a expunerii acestor strategii coloniale pentru a dezvolta o critică profundă a etnocentrismului, atât a celui conştient, şi mai ales a celui inconştient. Un asemenea etnocentrism este prin el însuşi deosebit de ineficient, deoarece consolidează un model de dezvoltare legală (aflat pe

[74] Pentru o serie fascinantă de generalizări, a se vedea J.Ph. Mathy, French Resistance: The French-American Culture Wars (2000). Pentru o discuţie mai specifică în domeniul instituţional, a se vedea J.B. Prowda, United States Dominance in the Marketplace of Culture and the French Cultural Exception, 29 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 193, 200 (1997).[75] Pentru o introducere la o astfel de mişcare contra-hegemonică, a se vedea în general Tabb, supra nota 5. De asemenea, Democratizing The Global Economy: The Battle Against The World Bank And The International Monetary Fund (Kevin Danaher ed., 2001) [în continuare Democratizing The Global Economy].[76] O represiune incredibil de brutală, de cele mai multe ori susţinută de mass-media, a caracterizat aceste demonstraţii, de la Seattle la Genoa. Vezi, de exemplu T.L. Friedman, Senseless in Seattle, N.Y. Times, Dec. 1, 1999, la 23; de asemenea, AA. VV., Genova Il Libro Bianco (2002) (imagini şi texte despre brutalitatea de la Genova).[77] Un eveniment crucial în dezvoltarea gândirii politice a lui Foucault, Althusser, Derrida şi a multor altora, inclusiv a lui Sartre. A se vedea, de exemplu, F. Fanon, The Wretched Of The Earth 7 (Constance Farrington trans., 1963).[78] O parte dintre aceste teme pot fi găsite în opera laureatului premiului Nobel, Amartya K. Sen.[79] Vezi Monateri, supra nota 128 (pentru o discuţie a istoriei tradiţiei legale Vestice).




agenda prezentă a Băncii Mondiale, FMI şi OMC), înrădăcinat în producţia de externalităţi, pe care doar strategiile de guvernare politică extrem de pro-active şi legitimate politic îl pot aborda şi combate.[80]

Exemple de naturalizare a etnocentrismului abundă, împiedicând pur şi simplu cercetătorii din domeniul legal să observe violările macroscopice ale conceptelor veritabile de egalitate şi de stat de drept. Să luăm, de exemplu, producţia de jucării. Directivele asupra răspunderii pentru produse defecte, dezvoltate în Europa sub influenţa clară a avocaţilor americani[81], conţin un asemenea exemplu ascuns şi motivat tehnic de un etnocentrism discriminator. Conform acestor directive, un copil care se răneşte în Europa cu o jucărie poate căuta şi găsi remediu în justiţie. Mii de copii în schimb, care, în timpul procesului de producţie a aceluiaşi tip de jucărie sunt otrăviţi şi îşi ruinează sănătatea, nu pot beneficia de niciun asemenea remediu în justiţie. În mod arbitrar, momentul în care un produs este considerat ca fiind existent în scopul stabilirii răspunderii civile – este acela în care produsul este introdus pe piaţa occidentală, în alte cuvinte, momentul în care atinge stadiul de spectacol.

Mulţi colegi ar argumenta că acestea sunt probleme care depăşesc domeniul de drept privat.[82] Cu siguranţă, acesta este exact argumentul meu. Este nevoie de o schimbare în modul de gândire pentru a scăpa de taxonomiile şi ideile tradiţionale. Rezistenţa latină oferă un rezervor de gândire critică radicală care trebuie să fie aplicată discursului legal.

Cele mai multe dintre externalităţile şi costurile sociale aruncate în curtea din spate a vecinilor noştri mai slabi din Sud, sunt create în timpul procesului de producere a materiilor prime care sunt consumate, în principal, de aproximativ 300 de milioane de oameni ce alcătuiesc piaţa europeană.[83] Această producţie este ignorată în mod tradiţional de dreptul privat, preocupat doar de rezultate finale. În termeni economici, aceasta pur şi simplu introduce o alternativă. Fie consumatorii europeni plătesc prea puţin pentru mărfurile lor, deoarece preturile plătite de aceştia nu reflectă costurile sociale reale de producţie (care ar trebuie să includă daunele aduse mediului, exploatarea prin muncă etc.), şi atunci capitalismul european este din nou subvenţionat de fostele colonii[84], sau consumatorii europeni plătesc preţul real şi atunci lorzii corporaţiilor multinaţionale (în cea mai mare parte a lor europene, japoneze, sau nord-americane) fac profituri nedrepte, vârând în buzunarele lor valoarea acestor costuri sociale.[85] În ambele cazuri, astfel de realitate economică ar trebui să fie o preocupare pentru politicianul european angajat în elaborarea regulile jocului. Din păcate, aceasta nu este o preocupare, din moment ce regulile jocului în Europa, şi chiar şi mai vizibil în zone mai îndepărtate ale periferiei-au fost de facto elaborate de instituţiile financiare internaţionale.

[80] Vezi J.E. Stiglitz, Globalization And Its Discontents (2002) (pentru o critică a politicilor FMI); de asemenea D. Moberg, Silencing Joseph Stiglitz, în Democratizing The Global Economy, supra nota 233, la 127 (menţionând că răspunsul Băncii Mondiale la critica lui Stiglitz, a fost acela de a-l concedia pe acesta din funcţia sa de consilier special).[81] Această influenţă este un exemplu clasic în dreptul comparat. Vezi, în general, Schlesinger et al., supra nota 35.[82] Un distins coleg german a făcut această observaţie punctuală la Max Plank Institute din Hamburg, atunci când am prezentat acolo o parte din acest articol, în Mai 2002.[83] Vezi, în general, N. Klein, No Logo (2000) (pentru o discuţie a unor astfel de procese de externalizare).[84] Vezi A. Loomba, Kolonyalizm, Postkolonyalizm [Colonialism/Postcolonialism] (2000).[85] Aceasta este teza fundamentală a lui Klein, supra nota 241, şi de asemenea a multor altor critici ai globalizării corporatiste.




Dreptul Imperial şi ideologia post-modernă favorabilă pieţei pe care acest tip de drept o poartă cu sine ar putea să facă deja imposibilă construirea unei pieţe sociale europene. Capacitatea extraordinară a dreptului imperial de a introduce practici discursive care descriu producţia legală ca fiind pro-consumator – atunci când această producţie este, de fapt, stimulată de marele capital internaţional – abia începe să fie expusă.[86] Europa se confruntă cu un număr de momente constituţionale.[87] Este dificilă evaluarea acestor momente, deoarece spectacolul face ca opţiunile să fie greu de distins. Totuşi, un observator poate percepe că unele poziţii academice facilitează triumful final al dreptului imperial. Urmând tendinţa peisajului juridic americanizat, fără vreo abordare a problemelor reale legate de controlul externalităţilor, aceste poziţii confirmă doar că Europa este o periferie a Imperiului economic. Dacă vreo rezistenţă poate fi organizată în asemenea condiţii, şi la ce nivel s-ar putea întâmpla acest lucru, este mult mai greu de spus.[88]

XI. Atagiul următor: de la hegemonia americană la „imperiu”

Schimbări structurale majore au loc în afirmarea hegemoniei americane. Pentru început ar fi de observat că problema teritorialităţii s-a făcut simţită în mod dramatic[89], astfel încât însăşi ideea că faza prezentă a dezvoltării conştiinţei legale mondiale ar fi una a americanizării globale, ar trebui să fie abordată cu atenţie. În acest eseu am sugerat ideea că conştiinţa legală americană stă la baza „dreptului imperial”, un drept care acum constituie un strat dominant al sistemelor legale mondiale.

Interdependenţa mondială a crescut în a doua jumătate a secolului XX, era corespunzătoare americanizării dreptului. Limitele cunoaşterii, ca şi acelea ale teritoriului, s-au prăbuşit în mare măsură.[90] În drept, o varietate de moduri de gândire s-au întrecut întotdeauna de-a lungul istoriei, astfel încât chiar şi atunci când cineva vorbeşte despre leadership-ul francez sau german în perioada de dinaintea celui de-al Doilea Război Mondial, trebuie să facă anumite distincţii.[91] Când vine vorba despre a doua jumătate a secolului XX, perioada dominaţiei Statelor Unite, întrepătrunderea sistemelor legale apare chiar mai clară, astfel încât s-ar putea argumenta că dreptul Statelor Unite este, de fapt, rezultatul fuziunii sistemului continental civil cu tradiţiile

[86] Vezi George, supra nota 17; vezi, de asemenea A. Somma, Il diritto dei consumatori e un diritto dell'impresa, Politica Del Diritto 679-88 (1998).[87] Vezi B.A. Ackerman, We The People 165-71 (1991) (exemplificând noţiunea de moment constituţional); a se vedea, de asemenea J.H.H. Weiler, The Transformation of Europe, 100 Yale L. J. 2403, 2407-08 (1991) (în contextul instituţional european).[88] Pentru o perspectivă sceptică cu privire la capacitatea doctrinei legale de a contribui la lupta de eliberare, a se vedea Minda, supra nota 119, la 247-57.[89] Vezi, în general, I. Wallerstein, The Capitalist World Economy (1979) (comentând asupra capitalismului (sursa fundamentală a dreptului imperial) ca fiind întotdeauna provincia economiei mondiale, mai degrabă decât a statului-naţiune).[90] O hibridizare generală face extrem de dificilă însăşi păstrarea unor tipuri ideale distincte. Astfel, chiar utilitatea folosirii ca instrumente euristice a unor tipuri ideale poate fi, pe de o parte interogată, iar pe de altă parte, devine o necesitate pentru a putea face faţă unui grad tot mai mare de complexitate. Vezi Harvey, supra, nota 100; de asemenea, Anti-Oedipus, supra nota 100, la 217-22; Lyotard, supra nota 177, la 30.[91] Acest fenomen este cu atât mai puternic cu cât cineva l-ar putea privi din perspectiva conţinutului, mai degrabă decât din aceea a originilor geografice ale un mod de gândire. Modelul social francez a fost cel puţin îmbogăţit prin contribuţiile germane, în timp ce abordarea Pandectistă, a cărei dominanţă în a doua jumătate a secolului al XIX-lea este recunoscută de o majoritate de autori, a fost cu siguranţă „contaminată” de contribuţii provenite dintr-o varietate de ţări.




de common law, în care trăsăturile originale pot fi păstrate vizibile numai prin intermediul unor efort artificial.[92]

În plus faţă de cele de mai sus, există cel puţin doi factori care trebuie luaţi în consideraţie. Astfel, problemele rezistenţei, atât a celei tehnice, cât şi a celei politice îmbogăţesc imaginea. Din punct de vedere tehnic, culturile juridice din întreaga lume pot oferi mijloace de rezistenţă, în sensul că mulţi profesionişti locali din domeniul juridic, pur şi simplu nu au acces direct la discursul legal american.[93] Mulţi avocaţi, chiar şi în fostul centru (european) al lumii juridice, nu citesc materiale în limba engleză, astfel încât percepţia lor în ce priveşte conştiinţa legală a Statelor Unite este, în cel mai bun caz, filtrată. De asemeni, mulţi avocaţi care nu sunt americani, fixaţi cultural în pozitivismul centrat pe stat şi bazaţi pe noţiuni locale de separare a puterilor şi responsabilitate politică (şi legitimitate) nu pot, pur şi simplu, să îşi imagineze că anumite lucruri pot fi administrate de către instanţele de judecată. Acest tip de rezistenţă, uneori numit „dependenţă de deciziile legale luate în trecut” („legal path dependency” în orig. Nota Trad. – Path dependence – teorie în ştiinţele sociale şi cele politice care explică modul în care orice set de decizii posibile pe care cineva le poate adopta pentru circumstanţe date este limitat de deciziile luate în trecut în trecut, chiar dacă circumstanţele din trecut nu mai pot fi relevante. În alte cuvinte, deciziile pe care le putem lua în prezent sunt limitate de cele pe care le-am luat în trecut), poate limita drastic modul în care stratul de drept imperial erodează sensibilitatea legală locală. Cu toate acestea, paşi în direcţia dezvoltării unor instanţe puternice sunt foarte vizibili în întreaga Europă, şi, ca parte a programelor de ajustare structurală, şi aceşti paşi sunt de asemenea vizibili de-a lungul întregii periferii mai tradiţionale a lumii.[94] Fascinată de discursul juridic americanizat, periferia lumii încearcă să îşi actualizeze cadrul instituţional în scopul de a arăta pe cât de american ar fi posibil să arate prin emularea unor modele reacţionare cum sunt instanţele de judecată şi educaţia academică juridică.[95] Ambele asemenea ajustări sfârşesc prin a se deplasa în direcţia a ceea ce antropologul Laura Nader, lingvistul Noam Chomsky, precum şi alţi gânditori critici au descris în mod semnificativ ca fiind mişcarea contra dreptului internaţional care are loc în prezent în dreptul american de astăzi.[96] Acesta este asaltul final al dreptului imperial asupra tuturor instituţiilor statului-naţiune care nu se potrivesc profilului dreptului imperial, acela de a favoriza hegemonia economică şi guvernarea corporatistă la nivel mondial.[97] Discursurile instituţionale care pretind primatul politicului asupra dreptului sunt abandonate în favoarea aspectelor care fac ca puterea economică să fie mai puternică decât o ordine legală. Cercetătorii au detectat manifestarea acestui fenomen într-o varietate de domenii ale dreptului din SUA, cum ar fi, de exemplu, acela al aşa-numitei „reforme” a răspunderii civile delictuale, prin care pârâţii corporatişti foarte puternici încearcă să slăbească baroul avocaţilor

[92] A se vedea discuţia de mai sus privind caracterul derivat, mai degrabă decât original al dreptului american, supra, textul care însoţeşte notele 32, 33, 34.[93] Cf. E. Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, 48 Am. J. Comp. L. 227 (2000).[94] Vezi, în general, E. Buscaglia & W.E. Ratliff, The Law And Economics Of Development (1997).[95] Japonia, un lider în recepţia şi adaptarea unor instituţii modernizate, încearcă să introducă o educaţie legală influenţată de modelul american. A se vedea S. Ota & K. Rokumoto, Issues of the Lawyer Population: Japan, 25 Case W. Res. J. Int'l L. 315 (1993). Astfel de reforme sunt într-o fază avansată de execuţie. A se vedea Symposyum on Japanese Law, 49 AM. J. COMP. L. 545 (2001).[96] Vezi Nader, supra nota 157; cf. Chomsky, supra nota 69.[97] Vezi, în general, Hardt & Negri, supra, nota 13 (pentru descrierea ideii de globalizarea ca imperiu); S. Strange, The Retreat Of The State: The Diffusion Of Power In The World Economy (1996) (pentru o discuţie a ideii concurente, dar complementare a globalizării ca americanizare).




reclamanţilor datorită temerii faţă de acţiuni colective şi daune punitive. Un alt asemenea exemplu este trecerea la rezolvarea obligatorie a disputelor prin metode alternative judecăţii (ADR) şi presiunea extraordinară pusă pe tranzacţionarea litigiilor cu scopul de a reduce la tăcere victimele abuzurilor la locul de muncă sau pe cele ale abuzurilor familiale.[98]

În domeniul academic, influenţa unei filosofii foarte asemănătoare, etichetată ca fiind o modernizare a unui mod pozitivist învechit de gândire, este detectabilă în crearea unui curent academic conservator, puternic şi prestigios, care critică sursele de drept legitime politic. O asemenea critică, făcută în scopul de a demonstra eficienţa instituţiilor reactive prietenoase pieţei (şi a procesului în common law) a acuzat instituţiile pro-active, cum ar fi legislaturile sau agenţiile administrative, de a fi fost capturate de banii grupurilor de interese.[99] Această idee constituie deja o dogmă în cercurile de analiză economică a dreptului din Statele Unite, care au fost în măsură să câştige o influenţă majoră în elaborarea planurilor de dezvoltare pentru Lumea a Treia, redactate de instituţiile financiare internaţionale. Dogma respectivă nu este absentă nici în Europa de astăzi.[100]

Dreptul Imperial face faţă rezistenţei izvorâte din dependenţa faţă de deciziile legale luate în trecut prin producerea unei noi generaţii de avocaţi. Aceşti avocaţi, cosmopoliţi în pregătirea şi educaţia lor, şi expuşi noului cadru instituţional al dreptului imperial trebuie să îi înlocuiască pe profesioniştii vechi (dependenţi de decizii trecute şi rezistenţi) în orice proiect care este important pentru capitalul global.[101] Dualismul, discutat în literatura de specialitate dedicată

[98] Opresiunea prin intermediul ideologiei „armoniei” câştigă teren în Europa, unde argumentele false în favoarea unor consumatori slabi sunt însoţite de proliferarea de sugestii pentru înfiinţarea de forumuri alternative instanţelor, care sa dispună „eficient” de litigiile consumatorilor. Este evident, totuşi, că „alternativa” pe care o asigură medierea (în raport cu instanţele) în contexte de putere dezechilibrate, sacrifică de fapt interesele celor slabi în favoarea intereselor celor puternici. Corporaţiile care activează pe piaţa internaţională pun de altfel o valoare ridicată pe predictibilitatea pe care o are acordarea de daune de către aceste forumuri alternative instanţelor, care emasculează juriile, sau pe predictibilitatea medierii, deoarece predictibilitatea face costurile disputelor uşor transferabile către consumatori şi uşor de asigurat. A se vedea în acest sens L. Nader, Harmony Ideology: Justice And Control In A Zapotec Mountain Village (1990) (explicând noţiunea de ideologie a armoniei ca un proces de control); de asemenea Nader, supra, nota 157. Interesant, Comisia Europeană tocmai a produs o ’White Paper’ care sugerează introducerea pe scară largă a ADR (metodelor „alternative” de rezolvare a disputelor) în dreptul european al consumatorilor. Astfel, actorii corporatişti pot pune punct răspunderii lor, transferând costurile accidentelor asupra consumatorilor, deşi este vorba numai de acele accidente care au loc în Europa.[99] See Kennedy, supra nota 117 (oferind o discuţie critică a fundalului politic conservator al analizei economice a dreptului).[100] O astfel de atitudine, care consideră „ştiinţele juridice” ca fiind neutre şi izolate de orice posibilă captură, este similară cu atitudinea analizei economice clasice a dreptului, care consideră procesul de „common law” izolat. Dar o astfel de idee nu este mai robustă (sau mai puţin arbitrară) pe vechiul continent decât este în SUA. Gradul ridicat de izolare al instanţelor din SUA obţinut prin intermediul legii, lege care ar funcţiona ca un fel de scut faţă de orice risc de captură al instanţelor, este acceptat doar ca un articol de credinţă în cultura juridică americană dominantă (prestigiul articolului III al Constituţiei SUA este extraordinar). Nu există nicio testare empirică cu privire la vreo eficienţa oarecare a „izolării” oferite de articolul III din Constituţia SUA membrilor sistemului judiciar federal (în ceea ce priveşte inamovibilitatea sau salariul garantat). Cu toate acestea, o astfel de poziţie este adoptată de o varietate de reprezentanţi ai academiei, cum a fi C. Kirchner, R. Van den Bergh, and H. Collins. Vezi C. Kirchner, An Optionan European Civil Code: Initiating a Learning Process, în An Academic Green Paper On European Contract Law 399 (Stefan Grundman & Jules Stuyk eds., 2002) [în continuare Green Paper]; R. Van den Bergh, Forced Harmonisation of Contract Law in Europe: Not to Be Continued, în Green Paper, supra nota 258; H. Collins, Transaction Costs and Subsidiarity in European Contract Law, în Green Paper, supra nota 258. Dar o astfel de utilizare normativă a unei versiuni părtinitoare a analizei economice a dreptului este chiar mai periculoasă în peisajul juridic european decât în cel american. Vezi, în general, D. Kennedy, The Political Stakes în "Merely Technical" Issues of Contract Law, 10 Eur. Rev. Priv. Law 7 (2002).[101] Vezi R. Abel, The Promise and Peril of International Order, în Transnational Legal Processes, supra nota 4, la 213.




dezvoltării economice a Lumii a Treia, devine acum o noţiune deosebit de utilă pentru înţelegerea schimbărilor care au loc la nivel global în profesia de avocat.[102] Avocaţii locali, incapabili de a se exprima în limba engleză, deşi sunt de multe ori mai calificaţi şi cu experienţă decât noua elită în curs de formare, sunt obligaţi să se limiteze la sectoarele locale aflate într-o continuă scădere, şi să se ocupe de aspectele mai puţin importante şi mai puţin prestigioase ale afacerilor juridice.

Prezenţa tot mai mare a unor firme transnaţionale de avocatură în întreaga lume reprezintă o dovadă perfectă a unui astfel de dualism care limitează impactul pe care rezistenţa datorată dependenţei faţă de deciziile legale luate în trecut l-ar putea avea, prin reducerea treptată a sferei de relevanţă a acesteia. Prin penalizarea membrilor mai în vârstă ai profesiilor juridice locale din afara Statelor Unite, decalajul cultural şi lingvistic creează o problemă reală legată de accesul la justiţie.[103]

Dreptul Imperial pătrunde în întreaga lume, cu filosofia lui reacţionară, cu retorica lui despre legalitate, precum şi cu practica sa de asuprire.[104] Relaţia actuală dintre tradiţia juridică occidentală şi contextele alternative ale legalităţii (în special dreptul islamic, dar fără a se limita doar la acesta) constituie un exemplu fascinant al modului în care americanizarea legală este transformată în Imperiu legal.

Caracteristicile dreptului american care sunt încorporate în dreptul imperial sunt acelea spectaculoase, iar caracteristicile care nu se potrivesc imaginii spectaculoase sunt, pur şi simplu, respinse sau ignorate ca nefăcând parte din sistemul legal. Dreptul american, cosmetizat astfel, încetează a mai fi un sistem legal real, cu o istorie locală, preocupări locale sau pudori locale, şi care reglementează în mod concret relaţiile sociale în rândul populaţiei ce trăieşte în interiorul graniţelor sale jurisdicţionale. Acest drept este în schimb transformat într-un spectacol ce îşi asumă o identitate imperială prezentă etern, care pune dincolo de sine problema compatibilităţii unui asemenea drept cu eventualele contexte şi circumstanţe locale incompatibile.

Literatura de specialitate recentă dedicată unor contexte atât de diferite, precum ar fi America Latină sau China, a denunţat strategia prin care a fost obţinută această identitate legală imperială. Literatura din tradiţia intelectuală a „dreptului şi dezvoltării” a subliniat în mod constant lipsa de fapt a unui „drept real” în America Latină.[105]

[102] Într-adevăr, acest fenomen din domeniul dreptului este echivalentul perfect al impactului asupra distribuţiei locale (întreprinderilor mici etc.) pe care îl are capturarea de către lanţurile internaţionale de distribuţie masivă a unei sfere din ce în ce mai largi din ceea ce odată era afacere locală.. Vezi M. Bussani & U. Mattei, Making the Other Path Efficient: Economic Analysis and Tort Law in Less Developed Countries, 1 Cardozo El. L. Bul. 8, 3.4 (1995) disponibil on line la adresa http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Torts/Matteil.html[103] Acesta este un fenomen probabil similar cu cel al accesului inegal la sursele (de autoritate ale) dreptului din cauza diferenţelor de mărime şi resurse ale bibliotecilor, acces inegal, bine documentat în trecut în Statele Unite ale Americii de către profesorul Merryman, iar acum rezolvat deplin , cel puţin în SUA, prin difuzarea de care se bucură Lexis şi Westlaw. A se vedea, în general, J.H. Merryman, The Authority of Authority: What the California Supreme Court Cited in 1950, 6 Stan. L. Rev. 613, 613 (1954).[104] Şantajul efectuat de instituţiile financiare internaţionale constituie astăzi principala metodă de utilizare a avantajelor pe care le permite dreptul imperial. Acesta reprezintă cu greu un fenomen nou. Proiectele de modernizare s-au bazat pe şantaj de-a lungul istoriei transplanturilor legale, exemple notabile de acest fel fiind cele de la începutul secolului XX în China şi Japonia. Şantajul a fost recent re-denumit „contextul condiţionalităţii”. Vezi Moore, supra nota 25.[105] Vezi J. Esquirol, articol prezentat la Harvard Conference on Critical Globalization (Apr. 12, 2002).




Prin dezvoltarea ideii de Orientalism propusă de Edward Said, literatura academică recentă dedicată istoriei generale a dreptului şi evoluţiei dreptului chinez[106], a putut sublinia procesul de de-legalizare care are loc în prezent în sistemele de drept şi în tradiţiile legale neoccidentale. Aceeaşi strategie a unei de-legalizări spectaculoase a contextelor legale alternative este chiar mai vizibilă în contextele juridice a căror rezistenţă la „spectacolul integrat” este şi mai puternică şi este percepută ca fiind mai periculoasă. Campania de promovare a drepturilor omului şi a egalităţii femeilor[107] în societăţile islamice, bazată pe accentul pus în mod unilateral şi spectaculos de către mass media pe câteva practici şi episoade aberante acoperite extensiv, reprezintă o asemenea încercare clară de a înlocui legitimitatea juridică şi politică locală cu cea imperială.[108] Asemenea episoade oribile de brutalitate ce ţin de modul în care legea este aplicată sau executată sunt din păcate comune chiar şi în centrul Imperiului legal.[109]

Idealul imperial, aşa cum este el produs de societatea spectacolului, nu poate fi contestat de evidenţele istorice ale unor eşecuri politice, fie că asemenea eşecuri au avut loc în centru sau la periferie. În logica integrată a societăţii spectacol, a folosi realitatea sistemului juridic american pentru a contesta idealul imperial al democraţiei şi al statului de drept – nu are sens. O asemenea încercare ar însemna exact acelaşi lucru ca şi încercarea de a contesta visul suburban al familiei din clasa de mijloc americană, aşa cum apare el în afişele publicitare lipite pe microbuze, ori în pliantele publicitare ale companiilor care acordă credite în baza ipotecilor sau în pliantele publicitare ale poliţelor de asigurare de viaţă, prin utilizarea ratei înalte de litigii vicioase de divorţ sau prin invocarea condiţiei mizerabile în care ajung proprietarii deposedaţi de case din cauza neplăţii la timp a tranşei creditului ipotecar.[110]

Care este soarta rezistenţei politice a forţelor contra-hegemonice în acest scenariu? Pentru a putea fi siguri de răspuns, ar trebui să fim atenţi în a distinge teoria de practică. Credinţa generalizată a lumii spectacolului pare a fi aceea că tehnologia militară şi violenţa vor fi capabile să învingă demografia. Suntem obligaţi să ne trezim din această negare. Demografia a copleşit mereu tehnologia militară, în special atunci când distribuirea resurselor pe care o astfel de violenţă o susţine este în interesul a foarte puţini oameni, dar face în schimb marea majoritate

[106] Vezi Monateri, supra nota 131; vezi, de asemenea T. Ruskola, Legal Orientalism, 101 Mich. L. Rev. (în curs de publicare în 2002).[107] Aici ar trebui să avem în vedere intuiţia briliantă a Camillei Paglia, că tocurile cui sunt versiunea occidentală a piciorului chinez obligatoriu pentru o populaţie de femei obsedată de mitul frumuseţii construit de bărbaţi. A se vedea C. Paglia, Sex, Art And American Culture 145-46 (1992); de asemenea, N. Wolf, The Beauty Myth: How Images Of Beauty Are Used Against Women (1992).[108] Vezi Obiora, supra nota 73.[109] Cineva nu are decât să le numească, începând de la „sinuciderea” oponenţilor politici din închisorile germane şi italiene, la condiţiile deţinuţilor de la Guantanamo; de la executarea retardaţilor mintali şi a minorilor în SUA, la „suspendarea” drepturilor omului în Irlanda, în teritoriile palestiniene, sau chiar în Genova, chiar sub ferestrele liderilor spectacolului integral, reuniţi într-una din şedinţele G8.[110] În procesul de transformare a „dreptului american” într-un „spectaculos drept imperial”, rolul industriei filmului şi al mass-mediei internaţionale au fost enorme. Ambele ramuri profesionale care fac din modelul „reactiv” de guvernare esenţa dreptului imperial – au primit cota lor de atenţie din partea Hollywood-ului. În timp ce Julia Roberts în Erin Brokovich poate fi văzută ca mărturia cea mai simbolică (posibil) a oportunităţilor pe care le pot oferi instanţele unei femei occidentale care luptă pentru o cauza bună, Legally Blonde şi A Beautiful Mind pun în scenă corectitudinea minunată şi obiectivă a celor mai prestigioase lanţuri de transmitere a cunoştinţelor la nivel mondial din lumea Imperială: mediul academic din Statele Unite şi Comitetul Nobel.




a oamenilor foarte nefericită. În istorie, regulile jocului care îi favorizează pe cei puţini au fost întotdeauna schimbate, fie treptat, fie prin intermediul revoluţiei.[111]

Ceea ce am numit rezistenţă latină a fost în mare măsură incorporat în spectacol, deplasat geografic şi profund transformat prin acceptare şi asimilarea sa în practicile discursive academice convenţionale. Strategia folosită pentru a ajunge la acest rezultat a fost încă o dată aceea a de-contextualizării. Oricine a învăţat lecţia necesităţii de a utiliza contextul pentru a face comparaţii semnificative – poate vedea existenţa unui Foucault american diferit de un Foucault francez, a unui Gramsci american diferit de cel italian, sau a unui Althusser american diferit de unul francez. Contextul de producţie este clar ignorat în practicile discursive academice, astfel încât, în afara acestui context, ceea ce rămâne este doar partea spectaculoasă a oricărei teorii. Natura „marii teorii” şi a „practicii revoluţionare” a acestor gânditori au fost anulate aproape în întregime de o varietate de strategii discursive post-moderniste, în stare să meargă până la analiza în cadrul teoretic propus de aceşti gânditori a unor mesaje politice radical diferite de acest cadru, precum ar fi „neo-pragmatism-ul” din analiza economică a dreptului sau multe dintre narativele celei de-a doua generaţii de Studii critice legale.[112]

Odată ce a fost asimilată de contextul de recepţie (acela al discursului academic pluralist american), şi aplicată pentru prima dată pentru a analiza instituţiile juridice (reactive), aşa cum apar ele în contextul american de primire, rezistenţa latină este exportată din nou în periferia noua şi în cea veche, profund transformată în semnificaţia sa politică şi semnificativ de-radicalizată. Cum vor folosi noile elite radicale de la periferie asemenea teorii, şi dacă aceste elite vor putea da vreun folos oarecare acestor teorii, rămân întrebări deschise discuţiei.

Radicalismul politic şi polarizarea sunt duşmani ai societăţii spectacol, societate care are nevoie de arii largi de relativă pace socială pentru a dezvolta în continuare o piaţă globală fără restricţii. Încercările de a schimba cursul evenimentelor, de a protesta şi expune „evoluţia naturală”, care a condus la actuala stare de dualism imperial sunt fie demonizate, fie respinse ca naive. Dacă forţele contra-hegemonice veritabile vor putea modifica prezenta traiectorie spre globalizarea imperială prin noi forme de luptă politică şi economică, capabile să reafirme un control juridic (şi politic) asupra unor modele de exploatare nelimitate – rămâne o întrebare deschisă, care are nevoie urgentă de un răspuns efectiv. Dacă nu din alt motiv, măcar pentru acela că exploatarea bunurilor comune ale lumii se apropie cu paşi rapizi de rezultate tragice.[113]

[111] Revoluţia Americană reprezintă unul dintre exemplele cele mai fascinante din această perspectivă. Şansele de reuşită împotriva atotputernicei armate britanice au fost reduse, dar nu au fost percepute ca atare de către principalii actori revoluţionari. Vezi Ellis, supra, nota 32. Prin urmare, există încă loc ca cineva să viseze la o revoluţie care să ia naştere în ţări mai puţin dezvoltate. Supravieţuirea unor lideri precum Hugo Chavez în America de Sud, sau mişcările care au dat naştere la Uniunea Africană pentru a rezolva problema războiului intern, ar putea fi semne de speranţă. A se vedea F. Castro, We Either Unite or We Die, în Democratizing The Global Economy, supra nota 233, la 74.[112] Vezi în general Minda, supra nota 119.[113] Vezi G. Hardin, supra nota 16, la 1243.


150 | PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015

A.G.A. – Adunarea generală a acţionarilorA.G.E.A. – Adunarea generală extraordinară a

acţionarilorA.P.A.P.S. – Autoritatea pentru Privatizarea şi

Administrarea Patrimoniului StatuluiA.U.B. – Revista Analele Universităţii

Bucureşti, Seria DreptA.U.L.B. – Revista „Acta Universitatis Lucian

Blaga – Sibiu”A.V.A.B. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor BancareA.V.A.S. – Autoritatea pentru Valorificarea

Activelor StatuluiAELS – Asociaţia Europeană a Liberului

Schimbalin. – alineatapud. – citat dupăart. – articolulAUE – Actul Unic EuropeanB. Of. – Buletinul Oficial, partea IB.N.R. – Banca Naţională a RomânieiBCE – Banca Centrală EuropeanăBEJ – Biroul de executori judecătoreştiBNP – Biroul notarului publicBul. – Buletinul fostei Înalte Curţi de

Casaţie şi Justiţie a RomânieiBul. jur. 199’ – Buletinul jurisprudenţei Curţii

Supreme de Justiţie a României (1993-1999)

C. aer. – Codul aerianC. Apel – Curtea de ApelC. civ. – Codul civilC. civ. fr. (it.) (g) – Codul civil francez (italian) (german)C. com. – Codul comercialC. com. fr. (it.) (g) – Codul comercial francez (italian)

(german)C. F. – cartea funciarăC. fam. – Codul familieiC. fisc. – Codul fiscalC. m. – Codul munciiC. pen. – Codul penalC. pr. civ. – Codul de procedură civilăC. pr. fisc. – Codul de procedură fiscalăC. pr. pen. – Codul de procedură penalăC. silv. – Codul silvicC. vam. – Codul vamalC.A.B. – Curtea de Arbitraj Comercial

Internaţional Bucureşti de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

C.C. – Curtea ConstituţionalăC.C.I. – Camera de Comerţ şi IndustrieC.C.I.R. – Camera de Comerţ şi Industrie a

României

C.D. 199’ – Culegere de decizii ale fostului Tribunal Suprem (Curţii de Apel, Tribunalului etc.) pe anul…

C.D.H. – Culegere de decizii şi hotărâri ale Curţii Constituţionale a României pe anul …

C.E.D.O. – Curtea Europeană a Drepturilor Omului

C.N.V.M. – Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare

C.S.J. – Curtea Supremă de JustiţieCah. Dr. Eur. – Cahiers de Droit Européencam. – camera... (jurisprudenţa franceză)Cas. I, II – Curtea de Casaţie şi Justiţie a

României, secţia I, a II-a etc.Cass. fr. – Curtea de Casaţie franceză

(jurisprudenţa franceză)CE – Comunitatea Europeană / Tratatul de

instituire a Comunităţii EuropeneCECO – Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului

CEDO – Convenţia Europeană a Drepturilor Omului / Curtea Europeană a Drepturilor Omului

CEE – Comunitatea Economică Europeană / Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene

CEEA – Comunitatea Europeană a Energiei Atomice / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

cf. – a se compara cuCEJ – Curtea Europeană de JustiţieCJUE – Curtea de Justiţie a Uniunii Europene

(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

CML Rev – Common Market Law Review (Kluwer Law International)

col. civ. – colegiul civilCOMI – centrul principalelor interese ale

debitoruluicompl. – completatConvenţie – Convenţia pentru apărarea

drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Convenţia europeană a drepturilor omului)

COREPER – Comitetul reprezentanţilor permanenţi

Culegere – Culegere de hotărâri a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, Tribunalului de Primă Instanţă şi Tribunalului Funcţiei Publice

D. – DecretulD.L. – Decretul-lege

AbREViERi


PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 151

Dalloz – „Le Dalloz. Recueil” (jurisprudenţa franceză)

dec. – deciziadec. civ. (pen.) – decizia civilă (penală) etc.DG – Direcţia Generală (din cadrul Comisiei)Dreptul – revista Dreptule.g. – exempli gratiaECR – European Courts Report (Reports of

Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance

Ed. – Edituraed. – ediţiaELR – European Law Reviewen. – englez / britanicetc. – etcaetera („şi celelalte”)Euratom – Comunitatea Europeană a Energiei

Atomice (v. şi CEEA) / Tratatul de instituire a Comunităţii Europene a Energiei Atomice

ex. – (de) exempluF.M.I. – Fondul Monetar InternaţionalFEI – Fondul european de investiţiifr. – francezFSE – Fondul social europeang. – germanG.I.E. – Grup de interes economicH.C.M. – Hotărârea Consiliului de Miniştriibidem – în acelaşi locidem – acelaşi autorinfra – mai josIR – secţiunea „Informations rapides”

(jurisprudenţa franceză)it. – italianÎ.C.C.J. – Înalta Curte de Casaţie şi JustiţieJ. N. – Revista „Justiţia Nouă”JAI – Justiţie şi Afaceri InterneJCP – „Juris-classeur périodique. éd.

Générale. La semaine juridique” (jurisprudenţa franceză)

JO – Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (seria „L” – Legislaţie, seria „C” – Comunicări şi Informaţii)

Jud. – JudecătoriaJur. Gen. – Jurisprudenţa generalăJur. Rom. – Jurisprudenţa românăJuridica – Revista JuridicaL. P. – Revista „Legalitatea Populară”l. – litrilit. – literaloc. cit. – locul citatM. Of. – Monitorul Oficial al României, partea Imod. – modificatmp – metri pătraţin. a. – nota autoruluin. n. – nota noastră (a autorului)n.r. – nota redacţiein.t. – nota traducătoruluinr. – numărul

O.E.C.D. – Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică

O.M.C. – Organizaţia Mondială a ComerţuluiO.R.C. – Oficiul Registrului ComerţuluiO.S.I.M. – Oficiul de Stat pentru Invenţii şi MărciONU – Organizaţia Naţiunilor UniteOP – ordin de platăop. cit. – opera citatăp. – paginap. n. – paranteza noastră (a autorului)par. – paragrafulpassim – în diverse locuripct. – punctulPE – Parlamentul EuropeanPESC – Politica Externă şi de Securitate

ComunăPlen T. S. – Plenul fostului Tribunal SupremProbleme de drept 1990-1992

– Probleme de drept din deciziile Curţii Supreme de Justiţie (1990-1992)

pt. – pentruR.D.C. – Revista de drept comercial – serie nouăR.D.P. – Revista de drept penalR.R.D. – Revista română de dreptR.R.D.A. – Revista română de drept al afacerilorR.R.D.E. (C) – Revista română de drept european

(comunitar)R.R.D.M. – Revista română de dreptul munciiR.R.D.P. – „Revista română de drept privat”R.R.J. – „Revista română de jurisprudenţă”R.T.D.E. – Revue trimestrielle de droit européen

(Editions Dalloz)Rec. – Recueil de la jurisprudence de la

Cour de justice et du Tribunal de première instance

Rep. (eventual urmat de anul apariţiei)

– (începând cu anul 2007) Repertoriul jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi a Tribunalului de Primă Instanţă a Comunităţilor Europene (ediţia în limba română) (partea I - hotărârile CJCE; partea a II-a - hotărârile TPI)

Repertoriu I – I. Mihuţă, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilăa Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970

Repertoriu II – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976

Repertoriu III – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1975-1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982



Repertoriu IV – I. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986

Rev. soc. – Revue des sociétésRFD adm. – Revue française de droit

administratifRTD civ. – Revue trimestrielle de droit civilRTD com. – Revue trimestrielle de droit

commercialRTD eur. – Revue trimestrielle de droit européens. civ. – secţia civilăs. com. – secţia comercialăs. cont. adm. – secţia de contencios administrativs. pen. – secţia penalăS.C.J. – Revista „Studii şi cercetări juridice”S.D.R – Revista „Studii de drept românesc”s.n. – sublinierea noastrăS.U. – Secţiile Unite ale Curţii Supreme de

Justiţie (Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie)

S.U.B.B. – Revista „STUDIA Universitatis Babeş-Bolyai”– Series Iurisprudentia

SA – societate pe acţiuniSC – societatea comercialăSEE – Spaţiul Economic Europeansent. civ. (pen.) – sentinţa civilă (penală) etc.SNC – societate în nume colectivsoc. – secţia de dreptul muncii

(jurisprudenţa franceză)SPPI – Societate civilă profesională de

practicieni în insolvenţăSRL – societate cu răspundere limitatăsupra – mai susş. a. – şi alţii (altele)

t. – tomulT. J. – Tribunalul judeţeanT. pop. rai. – Tribunalul popular al raionuluiT. reg. – Tribunalul regionalT.M.B. – Tribunalul Municipiului Bucureştit.n. – traducerea noastrăT.S. – Tribunalul SupremTFP – Tribunalul Funcţiei Publice al Uniunii

EuropeneTFUE – Tratatul privind funcţionarea Uniunii

Europene (Tratatul de la Lisabona)TGI – Tribunal de grande instance

(jurisprudenţa franceză)TPI – Tribunalul de Primă Instanţă al

Comunităţilor EuropeneTratatul CE – Tratatul de instituire a Comunităţii

Europene (după 1 noiembrie 1993, ca urmare a modificărilor aduse Tratatului CEE prin Tratatul de la Maastricht)

Tratatul CEE – Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene (semnat la Roma, la 25 martie 1957, cu modificările ulterioare survenite până la Tratatul de la Maastricht)

Tratatul UE – Tratatul privind Uniunea Europeană (în vigoare de la 1 noiembrie 1993)

Trib. – TribunalulTUE(după intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona)

– Tratatul privind Uniunea Europeană/ Tribunalul Uniunii Europene

TVA – taxa pe valoare adăugatăUE – Uniunea EuropeanăUEM – Uniunea Economică şi Monetarăurm. – următoareleV. – a se vedeaV° – verbo (la cuvântul)vol. – volumul


PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015 | 153

CONDiŢii gENERALE DE PUbLiCARE

1. Trimiterea unei lucrări în vederea publicării în revista Pandectele Române, sub rezerva acceptării sale de către Redacţia revistei, constituie consimţământul autorului pentru cesiunea dreptului de autor în următoarele condiţii generale:

2. Colegiul de redacţie va accepta lucrarea cu condiţia ca aceasta să corespundă într-o măsură rezonabilă, ca nivel şi stil, considerând un minim necesar pentru a fi acceptată, următoarele: nivel ştiinţific corespunzător; tema lucrării să fie actuală; lucrarea să conţină un aport de noutate faţă de doctrina existentă; conţinutul lucrării să fie adus la zi cu legislaţia în vigoare în momentul predării; lucrarea să nu fi fost publicată în ţară, în format tipărit sau electronic.

Dacă lucrarea nu corespunde, Editura are dreptul să refuze publicarea acesteia în forma prezentată sau să ceară autorului modificarea lucrării conform standardelor revistei.

3. Autorul cedează Editurii, conform Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, în exclusivitate şi fără o limitare teritorială, următoarele drepturi, în totalitate: drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format hârtie, în cadrul unui număr al revistei Pandectele Române, pe o perioadă de 4 ani; drepturile de reproducere şi distribuire a lucrării pe format electronic, pe toată durata lor de existenţă; dreptul de a crea opere derivate, exclusiv în vederea reproducerii şi distribuirii în format electronic; dreptul de a retipări acel număr al revistei care include şi lucrarea autorului, pe toată durata de existenţă a dreptului de autor.

4. Odată cu trimiterea materialului în vederea publicării, autorul trebuie să furnizeze Editurii documentele cerute de aceasta (acord de editare, declaraţie).

5. Autorul garantează că este singurul deţinător al dreptului de autor asupra lucrării şi că lucrarea este originală, cu excepţia materialelor de domeniu public şi a extraselor din alte lucrări, care sunt făcute cu respectarea dispoziţiilor legale în materia proprietăţii intelectuale. Autorul îşi asumă deplina responsabilitate în privinţa conţinutului lucrării.

6. Cu privire la materialele care se publică, redacţia îşi rezervă următoarele drepturi: să modifice titlul acestora; să corecteze, după caz, să reformuleze ori stilizeze unele formulări, fără a aduce atingere ideilor, opiniei şi argumentelor autorilor.

7. Lucrările se trimit în format electronic pe adresa e-mail [email protected] sau pe suport hârtie, însoţit de format electronic (dischetă, CD), pe adresa WOLTERS KLUWER SRL, Bucureşti, Bdul. Tudor Vladimirescu nr. 22, Green Gate, et. 6, Sector 5, cod 050881, cu menţiunea „Pentru revista Pandectele Române”. Autorii vor primi o confirmare a recepţiei în termen de 10 zile. Pentru a evita orice disfuncţionalităţi în transferarea documentelor, rugăm autorii ca, în eventualitatea în care în termenul menţionat nu au primit confirmarea, să contacteze, printr-un nou mesaj, redacţia.



8. Articolele de doctrină se vor trimite în mod obligatoriu însoţite de un rezumat redactat în limba engleză, de maxim o pagină.

9. Sursele bibliografice vor fi citate complet, cuprinzând: numele şi iniţiala prenumelui autorului, lucrarea, ediţia, editura, locul de editare, anul apariţiei, pagina (paginile). Se vor utiliza abrevierile conform uzanţelor revistei.

10. Hotărârile judecătoreşti redate in extenso, comentate sau rezumate trebuie să fie definitive şi/sau irevocabile. Se va specifica dacă sunt publicate.

11. Autorii vor preciza numele şi prenumele, profesia (funcţia), locul de muncă / locul desfăşurării activităţii, adresa şi telefonul.


8. Articolele de doctrină se vor trimite în mod obligatoriu însoţite de un rezumat redactat în limba engleză, de maxim o pagină.

9. Sursele bibliografice vor fi citate complet, cuprinzând: numele şi iniţiala prenumelui autorului, lucrarea, ediţia, editura, locul de editare, anul apariţiei, pagina (paginile). Se vor utiliza abrevierile conform uzanţelor revistei.

10. Hotărârile judecătoreşti redate in extenso, comentate sau rezumate trebuie să fie definitive şi/sau irevocabile. Se va specifica dacă sunt publicate.

11. Autorii vor preciza numele şi prenumele, profesia (funcţia), locul de muncă / locul desfăşurării activităţii, adresa şi telefonul.

PANDECTELE ROMÂNE

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERiLOR

MONiTORUL JURiSPRUDENŢEi

Revistele Wolters Kluwer

Oferta de preţuri pentru abonamente 2015

Preț abonament

12 apariţii 2015 498 RON

AbONAŢi-VĂ ACUM LA REViSTELE WOLTERS KLUWER!

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPTUL MUNCii

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT EUROPEAN

Preț abonament


Preț abonament


Puteţi contracta abonamente pentru colecţia anului 2015 și abonamente pentru 3/6/12 luni ale anului 2015. Contactaţi-ne la:

Tel./fax: [email protected];

Preț abonament


Preț abonament



Detalii și informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găsiţi pe www.wolterskluwer.ro


Revista Română de Drept al Afacerilor este singura revistă de pe piaţa românească dedicată Dreptului Afacerilor ca ramură distinctă de drept, oferind informaţii la zi din toate domeniile specifice: drept societar, drept fiscal, obligaţii contractuale, insolvenţă, concurenţă, drept imobiliar, drept bancar, arbitraj.

Pe lângă articole de doctrină, revista urmărește îndeaproape soluţiile pronunţate de instanţele judecătorești naţionale sau europene, oferind jurisprudenţă relevantă comentată de practicieni. Autorii articolelor sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești, care contribuie activ la dezvoltarea în România a Dreptului Afacerilor.

Revista Română de Drept al Afacerilor – structură

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERiLOR

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti!

Rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului afacerilor!

interviu – în fiecare număr o personalitate a lumii juridice vorbeşte despre subiectele de actualitate!

Evenimente şi noutăți legislative

Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţa actuală relevantă comentată– dreptul societar

– obligaţii – insolvenţa

– concurenţa – arbitrajul – dreptul bancar

NOUA echipă editorială

Director ştiinţific Redactor şef Avocat, drd. Dumitru Dobrev Avocat, dr. Mihaela Mocanu

Cui se adresează

Revista Română de Drept al Afacerilor nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat de business – Jurist al unei companii sau al unei instituţii

publice – Director General al unui IMM – Consultant fiscal sau Economist – Magistrat

beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept al Afacerilor folosind următoarele instrumente:

– Structurarea pe secţiuni – Rezumat în engleză şi română – Marcaje de rubrică şi de articol – Evidenţierea elementelor de interes

Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului afacerilor!


Revista Română de Dreptul Muncii este o tribună de dezbateri în dreptul muncii şi totodată o sursă esenţială de informaţie şi analiză, menită să contribuie la formarea unei doctrine eficiente şi solide şi să sprijine crearea unui cadru legislativ modern.

În paginile revistei sunt discutate noi dispoziţii legale, proiecte de acte normative, hotărâri judecătoreşti, decizii ale Curţii Constituţionale. În acelaşi timp, cititorii sunt familiarizaţi cu normele dreptului european şi internaţional al muncii, cu reglementările altor state şi cu jurisprudenţa străină.

Revista Română de Dreptul Muncii – structură

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPTUL MUNCii

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! Rubrici noi – informaţii din toate domeniile dreptului muncii!

Evenimente şi noutăți legislative

Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă actuală relevantă

– contractul individual de muncă

– salarizare – sănătate şi securitate

în muncă

– protecţie socială – conflicte de muncă – dreptul internaţional

al muncii

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Alexandru Ţiclea Prof. univ. dr. Nicolae Voiculescu

Cui se adresează

Revista Română de Dreptul Muncii nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei instituţii publice – Director General al unui IMM – Inspector de Resurse Umane – Specialist în protecţia muncii – Magistrat – Companii şi specialişti în domeniul resurselor

umane

beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Dreptul Muncii folosind următoarele instrumente:


Exclusiv

Noutăţi legislative sistematizate pe luna în curs

Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații din toate domeniile dreptului muncii!


Fondată în 2003, Revista Română de Drept European oferă juriștilor și publicului interesat de evoluţia dreptului european informaţii esenţiale despre instituţiile dreptului european, modul de aplicare al reglementărilor europene și influenţa acestora asupra legislaţiei naţionale. Autorii articolelor de doctrină sunt personalităţi ale lumii juridice academice şi profesionale românești şi europene.

Secţiunea de jurisprudenţă urmărește îndeaproape hotărârile instanţelor Uniunii Europene.

Revista Română de Drept European – structură

REViSTA ROMÂNĂ DE DREPT EUROPEAN

Dosar – întotdeauna vei găsi un subiect interesant şi actual dezbătut de profesionişti! Rubrici noi – informaţii relevante despre dreptul european – controlul jurisdicţional – dreptul european al concurenţei

– procedura trimiterii preliminare – drepturile omului în Uniunea Europeană

Sinteze de jurisprudență: jurisprudenţă europeană relevantă

Echipa editorială

Director Redactor şef Prof. univ. dr. Andrei Popescu Prof. univ. dr. Daniel-Mihai Şandru

Cui se adresează

Revista Română de Drept European nu poate lipsi din biblioteca profesioniştilor:

– Avocat – Jurist al unei companii sau al unei

instituţii publice – Magistrat interesat de evoluţia doctrinei şi

jurisprudenţei – Specialist în drept european

beneficii

Puteţi consulta rapid Revista Română de Drept European folosind următoarele instrumente:


Exclusiv

Articole ale personalităţilor internaţionale ale dreptului european Interviuri cu specialişti din lumea juridică Dosarul lunii, care abordează o temă de interes atât din perspectiva doctrinei, cât şi a practicii judiciare

Doctrină, jurisprudență şi informații despre dreptul european!


STRUCTURATĂ ÎNTR-UN MOD UNIC PE PIAŢĂ!

Monitorul JurisprudenţeiUn produs Wolters Kluwer România

PROBLEMELE DE DREPT

FIȘA SPEȚEITOTUl SINTETIzAT ÎN

Monitorul Jurisprudenței este o publicație online, bilunară, dedicată unui nou concept de consultare a jurisprudenței. Redactorul-șef al revistei este Dl. Adrian Toni Neacşu. Cu o experiență de 15 ani în magistratură şi un traseu important la vârful sistemului judiciar, inclusiv în Consiliul Superior al Magistraturii, este cunoscut în primul rând drept fondatorul JURiNDEX, proiectul național de jurisprudență a României.

Abonează-te acum la Monitorul Jurisprudenței!

Abonamente disponibile – Semestrial 2015 - 120 lei (TVA inclus) Anual 2015 - 200 lei (TVA inclus)

Pentru a te abona, alege una dintre următoarele opţiuni:• intră pe situl WoltersKluwer.ro/abonamente, selectează abonament dorit şi urmează instrucţiunile din site• Sună la telefon 031 224 4184 şi consultantul nostru te va ajuta să contractezi abonamentul pe loc• Trimite un fax cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenţei la numărul 031 224 4101 şi indică

datele tale de contact• Trimite un email cu subiectul Abonament Monitorul Jurisprudenţei la adresa [email protected] şi

noi te vom contacta pentru a finaliza abonarea

Cele mai relevante speţe de la Înalta Curte de Casaţie și Justiţie şi Curţile de apel din toată ţaraCele mai recente hotărâri judecătoreşti care acoperă majoritatea ramurilor de drept

Un format unic: FIŞA SINTETICĂ

Un noU mod de a citi jUrisprUdenţa!precis | organizat | rapid

Detalii şi informaţii privind publicaţiile Wolters Kluwer găseşti pe WoltersKluwer.ro


PANDECTELE ROMÂNE NR. 6/2015


pandectele romÂne93 vintilă dongoroz ofiţer de poliţie judiciară. comiterea unui delict în...

Documents