n la multi ani, · 2017-02-16 · încasate din procentajul de 2%, aplicat sumelor recuperate,...

Editat` de Uniunea Na]ional` a Practicienilor \n Insolven]` din Rom~nia

Nr. 38, octombrie-decembrie 2011

Publica]ie gratuit`

n Creanþele subcondiþiesuspensivã

pag. 4

n Drepturirealeconvergente

pag. 9

n Armeleinsolvenþei

pag. 17

n Contestaþiadebitorului

pag. 26

n Congresul AFRpag. 31

La multi ani,2012!

,

q INTRODUCERE

CUVÂNTUL PREªEDINTELUI

q RUBRICA PRACTICIANULUI

CREANÞELE SUB CONDIÞIE SUSPENSIVÃ VERSUS CREANÞE NESCADENTE.

DREPTURI REALE CONVERGENTE.......

DREPTURILE CREDITORILOR TITULARI DE CREANÞE NÃSCUTE DUPÃ DESCHIDEREA PROCEDURII...

ARMELE INSOLVENÞEI ÎN RÃZBOIUL DE GHERILÃ ÎMPOTRIVA CRIZEI FINANCIARE GLOBALE

q RUBRICA ANALISTULUI

CONSIDERAÞII PRIVIND CONTESTAÞIA ÎMPOTRIVA CERERII DE DESCHIDERE A PROCEDURII.

q INFORMAÞII

AL III-LEA CONGRES AL AUDITORILOR FINANCIARI DIN ROMÂNIA

Phoenix, revista de insolven]`Nr. 38, octombrie - decembrie 2011

pag.

3

4

15

17

26

31

sumar

Secretar generalAlexandru Frumosu

Secretariat de redac]ieAdrian Ciochirdel

Andreea Mucileni]\

l Opi niile exprimate \n articolele publicate \n revist`, precum [irespon sabilitatea [tiin]ific` [i juridic` privind con]inutul acestoraapar]in \n exclu si vitate auto ri lor. l Toate drepturile asupra acestei pu -blica]ii sunt rezervate UNPIR l Articolele publicate anterior pot ficitite [i pe site-ul www.unpir.ro

Secretariat general al UNPIRStr. Vulturilor nr. 23, sector 3

Bucure[tiTel.: 021-316.24.84, fax: 021-316.24.85

E-mail: [email protected]

EditorMihai Dimonie

Consultan]i [tiin]ificiprof. univ. dr. Radu Bufan (Timi[oara)

av.lector univ.drd. Irina - Diana Deleanu (Bucure[ti)av. Simona Maria Milo[ (Bucure[ti)

av. drd. Ana-Irina {arcane (Bucure[ti)

9

3

Phoenix, octombrie-decembrie 2011

Cuvântulpre[edintelui

Introducere

Acum, la sfârºit de an, la ora bilanþului, artrebui sã scriu despre „Starea Uniunii”.

Adevãrul este cã de data aceasta am întârziatcu scrierea acestui text dar, tot rãul este sprebine ºi voi putea sã-mi exprim gândurile legatede activitatea noastrã în acest an.

Cred eu cã a fost un an bun dar, în acelaºitimp foarte dificil.

Deºi criza economico-financiara pãrea cã sesfârºeºte ºi România intrase pe o pantã ascen -dentã din punct de vedere economic, iatã cãsfârºitul de an a venit cu veºti proaste de acolode unde nu ne aºteptam ºi anume din zona euro.

Degeaba s-a reuºit redresarea situaþiei eco -nomice la noi, dacã aceastã zonã va intra încolaps.

În mod evident, suntem legaþi ombilical deU.E. ºi orice tsunami se va produce ne va afectaîn mod grav.

Sã sperãm cã statele membre se vor mobilizaºi vor ajunge la o soluþie acceptatã de toatãlumea.

Nu vãd altã posibilitate.Dacã va fi aºa în România se va îmbunãtãþi

ºi situaþia economica ºi chiar dacă vom avea,poa te, mai puþine dosare vom reuºi să recu pe -

rãm sume mai importante, atât în avantajulcreditorilor, cât ºi al breslei.

Dacã ar fi sã tragem o concluzie din sumeleîncasate din procentajul de 2%, aplicat sumelorrecuperate, suntem pe direcþia bunã.

Pâna în luna octombrie 2011 am strâns19.572.167 lei (cca 4,6 milioane euro).

În anul 2010 am obþinut din aceeaºi sursã12.427.122 lei, în tot anul.

Există ºanse bune ca la sfârºitul anului sãavem o creºtere de aproape 100%.

La fel stau lucrurile ºi cu sumele obþinute dela ONRC.

Pânã acum am primit 27.424.178 lei, faþã denumai 23.746.528 lei în anul 2010.

Aceste date atestã o îmbunãtãþire evidentã aactivitãþii economice în România în acest an.

Sã sperãm cã lucrurile vor merge mãcar la felºi în anul ce vine.

În încheiere vă urez tuturor Sãrbãtori fericiteºi un an ce va sã vinã plin de succeseprofesionale ºi bucurii personale.

La Mulþi Ani !Av.Arin Octav Stãnescu

Preºedintele UNPIR

Una din cele mai comune dispute întâlnite în activitateapracticã este legatã de aspectul înscrierii în tabelulpreliminar de creanþe: sub condiþie suspensivã sau certe,ºtiut fiind faptul cã dreptul de vot al creditorului în cadrulprocedurii insolvenþei este un element fundamental pentruvalorificarea creanþelor.

Pe lângã aspectul des criticat - legat de tentaþia unorpracticieni în insolvenþã de a înregistra o creanþã – de obiceimajoritarã, drept creanþã sub condiþie suspensivã pentru a-ºi asigura confirmarea în poziþia de administratorjudiciar/lichidator, chestiunea calificãrii eronate a unorcreanþe ca fiind afectate de condiþie suspensivã rãmâne unsubiect disputat în continuare, care a dat naºtere ºi unorsoluþii de practicã neunitarã.

Tot pentru acest motiv, Consiliul naþional de conducereal UNPIR emitea în urma cu un an, o decizie de interpretarea fostului articol 74 alin. 3, actualmente art. 64 alin. 5 dinLegea nr 85/2006, cu motivarea cã necesitatea emiterii aunei astfel de decizii s-a nãscut din faptul cã o parte dinpracticienii în insolvenþã considerã creanþele bancarerezultate din creditele acordate de acestea debitorilor cafiind afectate de condiþie suspensivã, cu toate consecinþelede decurg din aceasta, în cazul în care nu s-a declaratscadenþa anticipatã.

Art. 64 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, prevede cã: titu -larii creanþelor sub condiþie suspensivã la data deschideriiprocedurii, inclusiv creanþele a cãror valorificare estecondiþionatã de executarea în prealabil a debitorului prin -cipal, vor fi îndreptãþiþi sã voteze numai dupã îndeplinireacondiþiei.

Din lecturarea acestui text rezultã faptul cã pânã laîndeplinirea condiþiei suspensive, titularul unei creanþeafectate de o astfel de modalitate a actului juridic civil, aredreptul de vot îngrãdit în procedura insolvenþei.

Putem spune cã cele mai des întâlnite situaþii decategorii de creanþe asimilate greºit creanþelor sub condiþiesuspensivã sunt:

Creanþele nescadente Creanþele a cãror valorificare nu depinde de

executarea în prealabil a debitorului principal

1. Creanþele nescadente versus creanþele sub condiþiesuspensivã

De regulã, aceastã situaþie o întâlnim în practicã înprivinþa creditorilor bancari sau în cazul firmelor de leasing.

În privinþa creanþelor bancare situaþia este diferitã înfuncþie de declararea sau nu a exigibilitãþii anticipate acreditului.

Este evident cã dacã împrumutul a fost declarat exigibilanticipat nu mai putem vorbi despre o creanþã afectatã determen ci avem o creanþã certã cu care banca urmeazã a fiînscrisã la masa credalã a debitorului cu întreaga sumãdatoratã.

Însã ºi acest aspect a fãcut totuºi obiectul unor disputeteoretice în condiþiile în care declararea exigibilitãþii anti -cipate a operat ulterior deschiderii procedurii insolvenþei,fiind situaþii în care practicienii ºi chiar instanþa de judecatãapreciind cã banca nu ar mai fi avut posibilitatea declarãriiscadenþei anticipate ulterior deschiderii procedurii.

Spre exemplu, într-un dosar, în raport de susþinereabãncii privind caracterul exigibil al întregii creanþe, urmarea accelerãrii scadenþei contractului de credit dupã datadeschiderii procedurii insolvenþei (pentru motivul neplãþiiºi nu datoritã deschiderii procedurii insolvenþei!) – instanþade fond reþine faptul cã posibilitatea denunþãrii unilateralede cãtre creditor, ulterior deschiderii procedurii, a contrac -tului de credit nu este permisã de lege, doar administratoruljudiciar/lichidatorul având o asemenea atribuþie, în temeiulart. 86 din Legea nr.85/2006 ºi prin urmare apreciazã cã

Creanþele sub condiþie suspensivã versuscreanþele nescadente.

Dreptul de a participa la procedura insolvenþei

Av. Simona Maria MiloºMembrã UNPIR, filiala Bucureºti

Phoenix, octombrie-decembrie 2011cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

Rubrica practicianului4


notificarea scadenþei anticipate emisã de cãtre bancã nuproduce efecte, cu consecinþa calificãrii creanþei bancare canescadentã.

Mai departe, pornind de la premisa cã banca deþine ocreanþã nescadentã împotriva debitorului, analizeazãdreptul creditorului ce deþine o creanþã nescadentã, de aparticipa la procedura insolvenþei cu drept de vot pentruîntreaga creanþã ºi reþine faptul cã înscrierea provizorie acreanþei conform art. 64 alin. 4 din lege pe motivul deþineriiunei creanþe nescadente nu dã dreptul creditorului de a vota,apreciind cã administratorul judiciar în mod corect aînregistrat creanþa bãncii fãrã drept de vot.

În mod eronat în opinia noastrã, instanþa fondului apre -ciazã cã singura modalitate de a considera contractul de -nun þat ar fi fost ipoteza în care banca ar fi notificat admi -nistratorul judiciar conform art. 86 alin. 1 din lege ºi doar înlipsa unui rãspuns a acestuia în 30 de zile am fi pututconsidera contractul denunþat; Or, aceasta este o opþiune acocontractantului ºi nu constituie singura alternativã!

Considerãm cã ambele raþionamente ale instanþei suntgreºite, pentru argumentele pe care le vom prezenta încontinuare.

În legãturã cu cele reþinute de cãtre instanþã cu privire lafaptul cã neoperând exigibilitatea anticipatã contractul estemenþinut ºi imposibil de denunþat, în mod unilateral, decãtre cocontractant, dupã data deschiderii proceduriiinsolvenþei, arãtãm cã:

În primul rând, în opinia noastrã, declararea scadenþeianticipate a unui împrumut nu înseamnã denunþarea aceluicontract. Este adevãrat însã cã de esenþa contractului de îm -prumut este tocmai beneficiul termenului iar lipsa acestuibeneficiu conduce debitorul împrumutat la obligaþia derestituire anticipatã a împrumutului. Dar acest lucru nu în -seamnã automat denunþare, opinia noastrã fiind aceea cãexigibilitatea anticipatã a creditului, notificatã debitoruluiîmprumutat, are efectele unei decãderi a pãrþii din bene -ficiul termenului.

În situaþia despre care vorbim, banca nu a denunþat con -tractul de credit ci, în virtutea celor convenite cu debitorulºi ca efect al neplãþii la scadenþã a sumelor datorate, bancaa notificat debitoarea conform clauzelor din contractul decredit ºi a declarat exigibile anticipat sumele datorateconform acestora.

Nu numai cã accelerarea scadenþei împrumutului nuînseamnã denunþarea contractului de credit, dar aºa cum aapreciat instanþa de control judiciar cand a admis recursulbancii, declararea exigibilitãþii anticipate înseamnã de fapto executare a acelui contract.

În al doilea rând, susþinerea instanþei de fond cã nu esteposibilã denunþarea unilateralã a unui contract dupã datadeschiderii procedurii, decât în ipoteza în care aceastãdenunþare este dispusã de cãtre administratorul judiciar, nupoate fi reþinutã.

Administratorul judiciar are într-adevãr posibilitateamenþinerii oricãrui contract, dar este evident cã în ipoteza încare decide menþinerea contractului, are ºi obligaþia sã se

asigure cã debitoarea efectueazã plãþile la care s-a obligatprin contractul menþinut.

Raþionamentul instanþei cum cã în lipsa denunþãriicontractului de cãtre administratorul judiciar, cocontractan -tul nu ar avea posibilitatea denunþãrii acestuia dupã datadeschiderii procedurii insolvenþei duce la concluzia cã acelcontract este menþinut, prin nedenunþare.

Or, în condiþiile în care debitorul nu plãteºte nimic,instanþa pe de o parte, considerã contractul menþinut, iar pede altã parte, permite debitorului sã nu efectueze plãþi înbaza contractului “menþinut“.

Or, menþinerea contractului nu poate fi conceputã fãrãca debitoarea sã îºi execute obligaþiile asumate! A admite oaltã interpretare ar însemna obligarea unui terþ sã prestezedebitorului servicii fãrã a fi plãtit, ceea ce reprezintã unabuz ºi o îmbogãþire fãrã just temei a acestuia.

În al treilea rând, distinct de cele arãtate, singura ipotezãîn care se restrânge dreptul creditorului cocontractant de adenunþa un contract este cea prevãzutã de dispoziþiile art.86 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 (astfel cum acest articol afost modificat prin Legea nr. 277/2009) potrivit cãrora“orice clauze contractuale de desfiinþare a contractelorpentru motivul deschiderii procedurii sunt nule”. Per acontrario, orice alte clauze de desfiinþare a unui contractsunt perfect valabile.

Concluzionând, apreciem cã în mod eronat instanþa defond, pe de o parte, a asimilat declararea scadenþei anti -cipate a creditului cu denunþarea contractului de credit, iarpe de altã parte, a apreciat cã în lipsa denunþãrii contractuluide credit de cãtre singurul abilitat sã o facã – adminis -tratorul judiciar – banca nu ar avea dreptul nici sã denunþe,nici sã solicite executarea prestaþiei conform contractuluinedenunþat, nici sã solicite restituirea anticipatã acreditului.

Elocventã în acest sens este decizia instanþei de recurs încare, admiþându-se recursul ºi modificându-se în tothotãrârea recuratã, se reþin urmãtoarele aspecte:

“Greºeala instanþei a constat în faptul cã s-a consideratcã posibilitatea bãncii de a declara scadenþa anticipatã nuexistã de vreme ce societatea debitoare a intrat îninsolvenþã, deºi banca a procedat potrivit art. 31.1 ºiart.36.20 lit.a din contractele de credit, în putereaconvenþiei legal facute.

Nu este corecta afirmaþia instanþei potrivit cãreiadeclararea scadenþei anticipate poate fi facutã doar decãtre administratorul judiciar ºi nici modaliatea în care afost anticipatã dispozitia art.86 alin.1 din Legeanr.85/2006.

S-a subliniat cã instanþa face o confuzie constantã întredeclararea scadenþei anticipate a creditului ºi denunþareacontractului de credit, denunþare care ar aparþine doaradministratorului judiciar. Mai mult, activarea clauzeipenale ºi declararea anticipatã a creditului nu a avut dreptcauzã intrarea SC F. I. SRL în insolvenþã, ci, a avut la bazãevenimente anterioare, respectiv neplata ratelor scadenteîncã din 22.09.2009.”

Rubrica practicianului 5


Rubrica practicianului

Cât priveºte cea de-a doua chestiune, legatã de dreptulde vot în cadrul procedurii al creanþelor nescadenteapreciem cã inclusiv în ipoteza în care s-ar considera cãbanca nu deþine o creanþã scadentã, creanþele nescadente auexerciþiul dreptului de vot nealterat ºi consecinþa ar fi fostaceeaºi: tabelul preliminar ar fi trebuit sa prevadã înscriereaprovizorie a creanþei nescadente ºi nu sub condiþie, cumeronat s-a procedat (conform art. 64 alin.4) iar votul bãnciiîn cadrul adunãrii creditorilor ar fi trebuit exprimat pentruîntreaga creanþã scadentã sau nescadentã.

Aceasta întrucât, înscrierea provizorie a creanþeiconform art. 64 alin. 4 din lege pe motivul deþinerii uneicreanþe nescadente dã dreptul creditorului de a vota, dininterpretarea sistematicã a art. 64 alin. 4 coroborat cu art. 64alin. 5 din lege.

O asemenea interpretare provine dintr-o evidentãconfuzie între douã modalitãþi ale actului juridic: termenulºi condiþia.

Toate creanþele afectate de modalitãþi, indiferent dacãaceste creanþe sunt afectate de termen suspensiv (fiindnescadente), de condiþie suspensivã sau rezolutorie, suntînscrise în tabelul preliminar, provizoriu, potrivitdispoziþiilor art. 64 alin. 4 din Legea nr. 85/2006, cu dreptulde a participa la vot ºi la distribuiri de sume “în mãsuraîngãduitã de prezenta lege”.

Mai departe, legea insolvenþei prevede în mod explicit,(în vechea reglementare - la art. 74 alin. 3, actualmente laart. 64 alin. 5) faptul cã doar creanþele afectate de condiþiesuspensivã nu vor putea vota pânã la momentul împliniriicondiþiei. Fiind vorba despre o limitare a exerciþiuluidreptului, aceasta prevedere legalã este de strictãinterpretare ºi aplicare.

Elocvent este faptul cã prin modificãrile aduse prinLegea nr. 169/2010 legiuitorul a schimbat locul textuluicare reglementeazã restrângerea dreptului de vot alcreanþelor afectate de condiþie suspensivã, trecându-l de laart. 74 la art. 64.

Aceasta nu întâmplãtor, considerãm noi, ci pentru a creao antitezã a celor douã situaþii reglementate de lege,respectiv ipoteza în care dreptul de vot este nealterat, princomparaþie cu cea în care dreptul de vot este restrâns - ºianume în cazul creanþelor afectate de condiþie suspensivã.

Per a contrario, în ceea ce priveºte celelalte tipuri decreanþe afectate de modalitãþi - termen suspensiv saucondiþie rezolutorie, acestea au, dreptul de a vota în cadrulprocedurii insolvenþei, în lipsa unui text de lege care sãinterzicã în mod expres acest lucru. Cu privire la acestecreanþe, menþiunea cuprinsã în alin. 4 al art. 64, privindcaracterul provizoriu al înregistrãrii, afecteazã doar dreptulde a participa la distribuiri de sume în cadrul procedurii, nuºi dreptul de vot.

Soluþia legiuitorului este fireascã dacã avem în vederefaptul cã existenþa creanþelor afectate de termen suspensiveste certã la momentul deschiderii procedurii insolven?ei,ele fiind afectate doar de termen (acel eveniment viitor ºisigur cã se va produce).

Spre deosebire de acestea, creanþele afectate de condiþiesuspensivã, nu existã pânã la momentul îndeplinirii

condiþiei suspensive (a acelui eveniment viitor ºi nesigur cãse va produce).

Confuzia cu pivire la exerciþiul dreptului de vot alcreanþelor nescadente provine, în opinia noastrã, dinformularea textului care face trimitere la înregistrareaprovizorie a creanþelor în tabelul preliminar.

Astfel, atât creanþele afectate de condiþie cât ºi celeafectate de termen, deci nescadente, se vor înregistraprovizoriu la masa credalã; aºa cum spuneam însã mai sus,înregistrarea provizorie afecteazã doar dreptul de aparticipa la distribuiri de sume în cadrul procedurii ºi nudreptul de vot.

Aceastã interpretare este însuºitã ºi de cãtre Curtea deApel Bucureºti prin aceeaºi decizie menþionatã supra, incare se reþin urmãtoarele:

“Este de asemenea, greºitã, aprecierea primei instanþepotrivit cãreia o creanþã nescadentã nu dã drept la votcreditorului, fiind facutã o confuzie nepermisã întretermenul sespectiv ºi condiþia suspensivã.

Chiar si dacã s-ar considera cã banca are o creanþãnescandentã, afectatã de termenul suspensiv, aceastãcategorie permite creditorului drept de vot nealterat ºinelimitat, în timp ce creanþa sub condiþie plaseazãincertitudinea asupra însãºi existenþei sale.

Articolul 73 alin.3 din Legea nr.85/2006 subliniazã cãdoar creanþele sub condiþie suspensivã nu dau drept de vottitularilor pânã la momentul împlinirii condiþiei, rezultândcã o creanþã afectatã de termen nu impune aceastã limitare,în timp ce art.64 alin.4 vizeazã doar procedeul distribuiriisumelor condiþionat de scadenþa creanþelor ºi nu serãsfrânge asupra dreptului de vot.”

2. Creanþele a cãror valorificare este condiþionatã deexecutarea în prealabil a debitorului principal

Textul art. 64 alin.5 asimileazã creanþelor sub condiþiesuspensivã ºi categoria acelora a cãror valorificare estecondiþionatã de executarea în prealabil, a debitoruluiprincipal.

Având în vedere cã ne aflãm în materie comercialã, încare solidaritatea codebitorilor ºi fidejusorilor esteprezumatã, sunt puþine cazurile în care devine aplicabilãdispoziþia legalã cuprinsã în art. 64 alin. 5 diin Legea nr.85/2006, astfel încât apreciem cã o creanþã rezultatã dintr-un contract de garanþie realã imobiliarã împotriva debito -rului aflat în procedura insolvenþei, dã dreptul creditorului,în anumite condiþii pe care le vom prezenta pe larg în celece urmeazã, sã figureze cu o creanþã certã împotrivaacestuia, ºi nu doar împotriva debitorului principal.

Astfel, pe de o parte, art. 3 pct 9 din Legea nr. 85/2006defineºte creanþele garantate ca fiind creanþele persoanelorcare beneficiazã de o garanþie realã asupra bunurilor dinpatrimoniul debitorului, indiferent dacã acesta este debitorprincipal sau terþ garant faþã de persoanele beneficiare alegaranþiilor reale.

Din aceastã perspectivã, conform definiþiei, creanþagarantatã dã dreptul titularului unei astfel de creanþe de a seînscrie la masa credalã a debitorului – garant ipotecar, chiar

6



dacã împrumutul a fost acordat debitorului principal, legeastabilind un drept de creanþã garantatã ºi în privinþapersoanelor beneficiare ale garanþiilor reale împorivadebitorului insolvent.

Pe de altã parte, creanþele a cãror valorificare estecondiþionatã de executarea în prealabil a debitoruluiprincipal la care se referã art. 64 pct. 5 din Legea nr85/2006, sunt cele care, fie potrivit legii, fie convenþieipãrþilor, au prevãzutã aceastã condiþionalitate.

Totodatã, aºa cum se reþine în practica judiciarã „ înceea ce priveºte suma înscrisã în temeiul contractului decredit nr. (...) în cadrul cãruia SC F. SRL are calitatea degarant ipotecar, Curtea aratã cã potrivit dispoziþiilorcuprinse în art. 56 ºi 42 C.Com., în materie de comerþ,garantul devine coobligat solidar cu debitoarea pentru carea garantat. Solidaritatea semnificã, potivit at. 1039-1041Cod Civil, beneficiul creditorului de a urmãrinecondiþionat, pentru întreaga datorie, pe oricare dintre ceiobligaþi în condiþiile asumate pin contract.

Aºadar, contrar concepþiei administratorului judiciarcare apreciazã cã debitul solicitat în baza contractului decredit este condiþionat de refuzul de platã al debitoruluiprincipal, SC C.SRL, în realitate, condiþia suspensivã nuexistã, iar pentru SC F.SRL, obligaþia de platã esteperfectã.” (Decizia Curþii de Apel Bucureºti nr.126/25.01.2011)

Prin urmare, faþã de acest aspect, într-un alt dosar, mo -tivarea unei instanþe cum cã debitoarea nu datoreazã niciosumã ºi cã banca nu ar avea o creanþã împotriva debitoruluiaflat în procedurã ci doar un drept real de ipotecã care nu îiconferã decât dreptul de a se înscrie cu o creanþã afectatã deo condiþie suspensivã, este nefunda mentatã, în opinianoastrã.

În respectiva motivare, au fost invocate prevederile art.65 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 privind procedurainsolvenþei, ca temei al înscrierii sub condiþie a unei creanþeîmpotriva garantului ipotecar.

Prevederile art. 64 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 dispunîn sensul urmãtor: Titularii creanþelor sub condiþie sus -pensivã la data deschiderii procedurii, inclusiv creanþele acãror valorificare este condiþionatã de executarea înprealabil a debitorului principal, vor fi îndreptãþiþi sãvoteze ºi sã participe la distribuiri numai dupã îndeplinireacondiþiei respective.

În realitate, interpretarea în sensul în care acestedispoziþii legale ar fundamenta înscrierea sub condiþie aunei creanþe împotriva unui codebitor solidar ori a unuidebitor ipotecar, este eronatã.

Având în vedere cã, în procedura insolvenþei, suntem înprezenþa valorificãrii unor obligaþii comerciale asumate decãtre debitoarea insolventã (deci valorificarea unor obligaþiicare, atunci când sunt asumate de cãtre mai mulþi creditorisau chiar împreunã cu unul ori mai mulþi fideiusori, suntsolidare), este evident cã dispoziþiile legale despre care amamintit nu sunt incidente în procedura de valorificare a uneiobligaþii asumate de cãtre un codebitor solidar ori, chiar decãtre un debitor ipotecar.

Astfel, art. 42 alin. (1) din Codul comercial dispune însensul urmãtor: În obligaþiile comerciale, codebitorii suntþinuþi solidar, afarã de stipulaþie contrarã. Prin urmare, înprivinþa obligaþiilor comerciale, legea instituie o prezumþiede solidaritate a codebitorilor, fiecare debitor fiind þinut deîntreaga datorie. Întrucât solidaritatea este de naturaobligaþiilor comerciale, ea nu trebuie stipulatã expres înconvenþia pãrþilor.

Mai mult, în ideea de a-l proteja pe creditor, Codulcomercial nu se mulþumeºte cu solidaritatea codebitorilor,ci extinde prezumþia de solidaritate ºi asupra fideiusorului,deci asupra garantului personal al debitorului. Astfel, art. 42alin. (2) din Codul comercial dispune în sensul cã: Aceeaºiprezumþie existã ºi în contra fideiusorului, chiar necomer -ciant, care garanteazã o obligaþie comercialã.

Dacã în raporturile civile, obligaþia fidejusorului esteaccesorie ºi subsidiarã, în cele comerciale, invocate înprocedura insolvenþei, datoritã prezumþiei de solidaritate,fidejusorul devine un obligat principal, astfel cã el nu vaputea sã se apere împotriva pretenþiilor creditorului prininvocarea beneficiului de discuþiune ori diviziune.

De asemenea, trebuie menþionat cã prezumþia desolidaritate priveºte nu numai pe fidejusorul care arecalitatea de comerciant, ci ºi pe fidejusoul necomerciant, cucondiþia ca obligaþia a cãrei executare este garantatã decãtre acesta sã fie una comercialã. Art. 42 alin. (3) dinCodul comercial prevede cã prezumþia de solidaritate nu seaplicã pentru necomercianþi, pentru operaþiuni care, încât înpriveºte, nu sunt fapte de comerþ.

Acastã situaþie poate fi întâlnitã frecvent în practicã, maiales în cazul creanþelor invocate de cãtre societãþilebancare.

Astfel, de foarte multe ori executarea obligaþiilor asu -mate în temeiul unui contract de credit, de cãtre debitorulprincipal împrumutat, este garantatã ºi de cãtre alte terþepersoane: o altã societate comercialã, singurã ori împreunãcu alte persoane juridice ori fizice – de regulã asociaþi aiîm prumutatei. Astfel cum vom vedea în cele ce urmeazã,garanþia constituitã de cãtre aceºtia din urmã poate fi unapersonalã (fideiusiunea) ori una realã (mobiliarã oriimobiliarã).

Garanþiile personale constau în angajamentul pe care oaltã persoanã decât debitorul principal si-l asumã faþã decreditor, de a executa obligaþia, în cazul în care debitorulprincipal nu o va face. Este cazul fidejusiunii, denumite ºicauþiune.

Principiul care guverneaza aceastã garanþie este acela cãîn caz de neexecutare din partea debitorului, creditorul îlpoate urmãri direct pe fidejusor pentru executarea creanþei.

Potrivit prevederilor art. 1718 din Codul civil oricineeste obligat personal este þinut de a îndeplini îndatoririlesale cu toate bunurile sale mobile ºi imobile, prezente ºiviitoare.

Garanþiile reale constau în afectarea specialã a unui bunpentru garantarea obligaþiei prin instituirea unui drept realaccesoriu, de garanþie, cu privire la acest bun.

7



Garantia realã acordã creditorului garantat dreptul de a-si satisface creanþa cu bunul afectat garanþiei înainteaoricarui creditor negarantat si înaintea altor creditori alecãror garantii reale sau drepturi asupra bunului afectatgarantiei au un grad de prioritate inferior.

Din acest drept real decurge pentru creditor atât un dreptde preferinþã, cât ºi un drept de urmãrire.

Este cazul gajului, ipotecii ºi al privilegiilor reale. Dreptul de gaj ori de ipotecã poate fi instituit fie de cãtre

debitorul principal, asupra bunurilor sale, fie de cãtre o terþãpersoanã – un fidejusor – când avem de-a face cu ceea cedenumim cauþiune realã.

În continuare, garanþiile reale se pot divide în mobiliareºi imobiliare.

S-a afirmat în practicã (atât de cãtre practicieni îninsolvenþã, cât ºi de cãtre instanþele judecãtoreºti învestitecu soluþionarea unor contestaþii ori a altor cereri formulateîn procedura insolvenþei) cã o creanþã invocatã împotrivagarantului ipotecar nu ar fi una solidarã ºi, pentru acesteconsiderente, creanþa invocatã de cãtre creditor împotrivaacestuia ar fi una afectatã unei condiþii suspensive.

Nu suntem de acord cu o astfel de interpretare câtãvreme, fiind în prezenþa unor obligaþii comerciale,obligaþiile asumate de cãtre debitorii garanþi sunt unelesolidare.

Pe de altã parte, o asemenea susþinere nu poate fifundamentatã pe prevederile art. 42 din Codul comercial,deci pe considerentul cã aceste prevederi legale ar avea învedere numai solidaritatea fidejusorilor, deci a garanþilorpersonali ºi nu a celor ce s-au obligat a garanta îndeplinireaobligaþiei asumate de cãtre debitorul principal princonstituirea unei/unor garanþii reale – mobiliare oriimobiliare.

Aceastã din urmã susþinere a noastrã este argumentatãpe considerentul, de multe ori ignorat în practicã, deºi esteun aspect esenþial, cã orice afectare a unui bun în vedereagarantãrii executãrii unei obligaþii asumate implicã, înprincipal, asumarea acestei obligaþii de cãtre debitorulgarant, asumare care, de regulã se face fie prin semnareacontractului de credit, fie prin semnarea unui contract decauþiune. Astfel, prevederile art. 1746 alin. (1) din Codulcivil dispun în sensul cã ipoteca este un drept real asupraimobilelor afectate la plata unei obligaþii.

Cu alte cuvinte, obligaþia astfel asumatã de cãtredebitorul garant faþã de creditor, este garantatã de cãtreprimul dintre aceºtia prin constituirea unei garanþii –mobiliare ori imobiliare, faþã de cel de-al doilea.

Pentru aceste considerente, nu se poate susþine cãcreanþa pe care acesta din urmã – creditor împrumutãtor oinvocã în procedura insolvenþei împotriva garantului(ipotecar, ori celui ce a constituit o garanþie realã mobiliarã)ar fi una afectatã unei condiþii suspensive!

Problema este cu atât mai simplã cu cât, în majoritateacontractelor de garanþie realã mobiliarã ori imobiliarã seprevede expres cã garantul se obligã solidar cu debitorulîmprumutat, renunþând la beneficiul de discuþiune ºidiviziune. Prin urmare, nu poate fi invocatã urmãrirea cuprioritate a debitorului principal împrumutat ºi, pentru

aceleaºi considerente, nici creanþa împrumutãtorului nupoate fi apreciatã a fi una afectatã unei condiþii suspensive!

Nu în ultimul rând, regimul creanþelor cu mai mulþidebitori solidari este tratat în cuprinsul art. 70 din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenþei, potrivit cãruia “ocreanþã a unui creditor cu mai mulþi debitori solidari va fiînscrisã în toate tabelele de creanþe ale debitorilor cuvaloarea nominalã, pânã va fi complet acoperitã”. Acesttext legal reia prevederile art. 1043 din Codul civil, potrivitcãruia acþiunea intentatã contra unuia din debitori nupopreºte pe creditor de a exercita asemenea acþiune ºi încontra celorlalþi debitori, adaptându-le în proceduraspecialã de valorificare a creanþelor în procedurainsolvenþei.

O ultimã menþiune se cuvine a fi fãcutã în legãturã cumodalitatea tratãrii chestiunii solidaritatii in noul Cod civil.

Aceasta este prevãzutã în cuprinsul art. 1445 - 1446 dinCodul civil, prin intermediul cãrora sunt practic reluateprincipiile din reglementarea actualã:

- inexistenþa solidaritãþii în raporturile de drept civil,unde solidaritatea nu existã decât atunci când este stipulatãexpres de pãrþi ori este prevazutã de lege;

- prezumþia de solidaritate între debitorii unei obligaþiicontractate în exerciþiul unei întreprinderi, cu exceptiasituaþiei în care, prin lege, se prevede altfel.

Noþiunea de întreprindere, este mai cuprinzãtoare decâtcea a comerciantului din actualul Cod comercial, fiinddefinitã în cuprinsul art. 3 din Codul comercial în care searatã urmatoarele: Constituie exploatarea unei întreprinderiexercitarea sistematicã, de cãtre una sau mai multepersoane, a unei activitãþi organizate ce constã în produ ce -rea, administrarea ori înstrãinarea de bunuri sau în prestareade servicii, indiferent dacã are sau nu un scop lucrativ.

Toþi cei care exploateazã o întreprindere sunt consideraþiprofesioniºti în accepþiunea noului Cod civil.

*Toate situaþiile expuse, dincolo de aspectul teoretic, au

în spate o profundã implicare practicã, ceea ce afecteazã înmod direct pe toþi cei implicaþi. Pentru a fi eficientã, odispoziþie legalã ar trebui, în opinia noastrã, sã asigure înprimul rând o transpunere unitarã la nivelul practiciiinstanþelor judecãtoreºti.

În acelaºi timp, soluþia instanþei pe chestiunea de dreptsupusã dezbaterii trebuie sã asigure celor care se adreseazãinstanþei, predictibilitate ºi implicit garanþia unei soluþiijuste.

Lipsa unei practici unitare la nivel naþional ºi apredictibilitãþii soluþiei, cel puþin în ceea ce priveºtesoluþiile de practicã judiciarã neunitarã prezentate mai sus,afecteazã profund întreg mecanismul din spatele constituriigaranþiilor ºi al acordãrii de împrumuturi, efectele generatefiind inacceptabile.

Note

1 A se vedea Decizia CAB nr. 126/25.01.2011 Secþiaa VI-a Comercialã

8



In cadrul Titlului XVII din Cartea a-III-a a Coduluicivil sunt reglementate privilegiile ºi ipotecile.

1. In accepþiunea art.1722 din Codul nostru civil,privilegiul constã în dreptul izvorât dintr-o prevedereexpresã a legii care conferã unui creditor, datoritã calitãþiicreanþei sale, garanþia satisfacerii acesteia cu prioritatefaþã de creanþele altor creditori ai aceluiaºi debitor. Caurmare, în raport cu întinderea ce o au asupra bunurilordebitorului, privilegiile pot fi:

- generale, care privesc toate bunuri mobile sauimobile ale debitorului;

- asupra mobilelor, susceptibile, la rândul lor, sã fiegenerale sau speciale;

- speciale asupra imobilelor, privind bunuri imobiledeterminate, ce conferã creditorului privilegiat nu numaidreptul de preferinþã, ci ºi dreptul de urmãrire,imprimându-le forþa unor adevãrate ipoteci privilegiate(drepturi reale accesorii).

In acest cadru de reglementare generalã, privilegiileimobiliare îi dau creditorului dreptul de a se îndestula prinvânzarea silitã a imobilului afectat de un astfel deprivilegiu.

Din aceastã perspectivã, deosebirea între ipotecã ºiprivilegiu imobiliar ar consta în aceea cã, în timp ceipoteca garanteazã o creanþã a proprietarului fãrã sã aibãlegaturã cu imobilul, privilegiul imobiliar garanteazãcreanþe ce se nasc numai în legãturã cu imobilul.

Conchizând, se poate afirma cã privilegiul imobiliarnu garanteazã decât datoria unui anumit imobil, pe cândipoteca este menitã sã garanteze o anumitã datorie a

proprietarului, fãrã sã aibã vreo relevanþã scopul în care afost contractatã.

In doctrinã, unii autori considerã cã privilegiileimobiliare nu ar fi decât ipoteci legale cu rang de favoare,rezultând din calitatea creanþei garantate1).

La rândul ei, în sens general, ipoteca este un drept realde garanþie concretizat într-un bun determinat ce rãmâneîn posesiunea debitorului, care conferã creditoruluidreptul de a se îndestula cu preferinþã din vânzarea aceluibun ºi a-l urmãri în mâinile oricãrui detentor.

Cum ipoteca se constituie numai asupra bunurilorimobile, dreptul de a urmãri apare, alãturi de dreptul depreferinþã, ca o caracteristicã esenþialã a ipotecii.

Siguranþa creditului public, interesul terþilor, chiar ºicel al debitorului, impun ca ambele efecte ale garanþiei,adicã dreptul de preferinþã ºi dreptul de a urmãri, sã nu seproducã decât prin supunerea ipotecilor unui sistem depublicitate ºi de specialitate, pentru ca în fiecare momentsã se poatã cunoaºte de oricine mãsura în care un anumitavut imobiliar privat este liber de orice sarcini, spre a fisusceptibil de alimentare cu noi capitaluri. Aceastã cerinþãeste satisfãcutã în sistemul nostru, care a instituitintegralitatea regimului de publicitate ºi specialitate.

Fiind o garanþie realã, ipoteca este un accesoriu, acãrui existenþã ºi modalitate de realizare depinde deobligaþiunea garantatã. Atunci când garanþia rezultã dinlege, caracterul accesoriu se confundã fie cu calitateacreanþei ºi garanþia este denumitã privilegiu imobiliar, fiecu o protecþie specialã acordatã creditorului, care îi atragedenumirea de ipotecã legalã. Dar, în ambele aceste cazurigaranþia rãmâne nedespãrþitã de obligaþiunea garantatã.

Drepturi reale convergente. Privilegiul celor care au împrumutat bani pentru îndemnizarea

lucrãtorilor constructori. Creanþele creditorilor garantaþi nãscuteîn timpul procedurii insolvenþei

Av. Ana – Aura DeleanuMembrã UNPIR, filiala Bucureºti

9

Cu tot caracterul ei accesoriu, ipoteca constituie totuºiun drept real imobiliar, pãstrându-ºi identitatea ei proprie,independentã de obligaþiunea garantatã.

Ipoteca este indivizibilã. Dar indivizibilitatea ei, înte -me indu-se pe interesul creditorului ºi fiind, deci,interpretativã a voinþei pãrþilor, poate sã înceteze prinefectul conven þiunii.

In principiu, toate imobilele susceptibile de a fiînstrãinate pot fi ipotecate.

In privinþa formei, ipoteca este un contract solemn,nefiind valabilã decât dacã este constituitã prin actautentic. Ipoteca nu conferã creditorului nici un drept depreferinþã ºi nici drept de urmãrire decât dacã este înscrisãºi de la data înscrierii, inscripþiunea determinând rangulunei ipoteci în raport cu alte ipoteci asupra aceluiaºiimobil.

Debitorul constituitor al ipotecii ºi succesorii sãiuniversali nu se pot prevala de lipsa de inscripþiune, eaputând fi invocatã doar de creditorii chirografari sauipotecari ºi de terþii dobânditori ai imobilului.

Privilegiile imobiliare ºi condiþiile ce trebuieîndeplinite pentru a avea eficienþã fac obiectuldispoziþiilor art. 1737 – 1745 din Codul civil.

Din enumerarea cuprinsã în art. 1737 din Codul civilrezultã cã privilegiile imobiliare propriu-zise sunt înnumãr de trei, ºi anume:

a) Privilegiul vânzãtorului unui imobil asupraimobilului vân dut, pentru garantarea preþului ºi acelorlalte prestaþii rãmase datorate, în mãsura în care suntdeterminate prin actul constatator al vânzãrii, sub condiþiaca acel act sã fie transcris. Specialitatea privind imobilulrezultã din însãºi natura garanþiei, iar specialitatea privindsuma garantatã rezultã din determinarea fãcutã prin actulde vânzare, publicitatea garanþiei fiind suficient asiguratãprin transcrierea actului, fãrã sã mai fie nevoie de oinscripþie a privilegiului.

b) Privilegiul copãrtaºului asupra imobilelorsuccesorale intrate în loturile celorlalþi copãrtaºi, pentrugarantarea creanþelor izvorâte din împãrþealã.

c) Privilegiul constructorului (arhitect, antreprenor,lucrã tor) unui imobil, asupra imobilului construit saureparat, dar numai în mãsura plus-valorii rezultând dinlucrarea cons tructorului, pentru garantarea creanþei cereiese din contract.

Mai sunt consideraþi creditori privilegiaþi, potrivit dis -po ziþiei de la pct.2 al art.1737 din Codul civil, „acei ce audat bani care au servit la achiziþia unui imobil”, iar înconformitate cu prevederea de la pct.5 al aceluiaºi articolºi „acei ce au împrumutat bani pentru a îndemniza pelucrãtori”.

In doctrinã s-a susþinut însã cã aceste douã situaþii,reglementate la pct.2 ºi pct.5 ale art. 1737 din Codul civil,nu sunt decât cazuri de subrogaþiuni convenþionale, înprivilegiul vânzãtorului sau al contructorului, în favoareaacelora care au procurat bani pentru a plãti preþul vânzãriisau costul lucrãrilor de construcþie2) .

2. Intre creditorii privilegiaþi asupra imobilelor, prinart.1737 pct.4 din Codul civil sunt enumeraþi ºi urmãtorii:„arhitecþii, antreprenorii, pietrarii ºi alþi lucrãtori între -buinþaþi pentru a zidi, a reconstrui sau a repara edificii,canaluri sau alte opere, cu condiþia însã ca prealabil -mente sã se fi încheiat un proces-verbal, de cãtre unexpert numit de judecãtoria în a cãrei razã teritorialã suntsituate edi ficiile, constatator stãrii ºi felului lucrãrilor ceproprietarul va declara cã are de gând a face ºi numai încazul când acele lucrãri ar fi fost primite cel mult în cursde ºase luni, dupã terminarea lor, de cãtre expert,asemenea numit de judecãtorie”.

Prin acelaºi text de lege se mai prevede, în continuare,cã „dar privilegiul acesta nu poate trece niciodatã pestevalorile constatate prin al doilea proces-verbal, ci se vareduce la adaosul de valoare ce va fi existând la epocaalienãrii imobilului, ca rezultat al lucrãrilor executate”.

S-a apreciat, în doctrinã3), cã acest privilegiu estelegitim ºi deplin justificat, deoarece atât arhitectul ºiantreprenorul, cât ºi lucrãtorii întrebuinþaþi, prin muncalor, mãresc valoarea imobilului unde îºi presteazãactivitatea, iar acesta devine gajul ºi al celorlalþi creditori.

De aceea, s-a considerat cã arhitecþii, antreprenorii ºitoþi ceilalþi lucrãtori implicaþi în edificarea uneiconstrucþii trebuie sã se bucure de acest drept depreferinþã asupra valorii pe care au introdus-o înpatrimoniul debitorului comun, un astfel de scop fiindposibil sã fi fost urmãrit ºi de legiuitor, pentru a încurajaºi înlesni dezvoltarea construcþiilor prin instituirea unorgaranþii suplimentare.

Un atare privilegiu, care aparþine arhitecþilor,antreprenorilor, pietrarilor ºi oricãror lucrãtoriîntrebuinþaþi la zidiri, reconstruiri sau reparaþii de edificii,canale sau alte lucrãri, poate fi invocat numai dacã aceºtiaau tratat direct cu proprietarul, din moment ce prevederealegii se referã la lucrãrile ce proprietarul are de gând sãfacã. Rezultã, deci, cã un astfel de privilegiu nu poateaparþine ºi sub-antreprenorilor sau lucrãtorilor care nu autratat direct cu proprietarul ºi nici posesorului saudeþinãtorului unui teren care a ridicat construcþii pe el dinpropria sa iniþiativã, fãrã sã fi încheiat un contract cuproprietarul. Totuºi, acestui posesor, jurisprudenþa i-arecunoscut dreptul de retenþie.

De altfel, nici uzufructuarului sau locatarului oriarendaºului nu li s-a recunoscut beneficiul privilegiuluiconstructorului decât pentru cheltuielile ce nu depãºescvenitul imobilelor.

Chiar dacã privilegiul constructorului se rãsfrânge nunumai asupra pãrþii ce face obiectul lucrãrilor, ci asupraîntregului imobil, totuºi arhitectul sau antreprenorul nu-ºivor putea exercita acest privilegiu pentru toate sumele cele-au fost datorate, ci numai în limita plus-valoriiadãugate, prin lucrãrile ce le-au realizat, pentru cã numaiacest adaos de valoare a fost introdus de ei în patrimonuldebitorului. In raport cu aceastã raþiune, dacã lucrãrile ces-au efectuat nu au mãrit valoarea imobilului, ci doar au


cyan

magenta

bla

ck


asigurat conservarea lui, cei care s-au implicat în acelelucrãri nu vor mai putea sã beneficieze de privilegiulconstructorului.

Ca urmare, pe baza aceluiaºi raþionament,constructorul nici nu se poate folosi, la calcularea valoriiimobilului, dupã efectuarea lucrãrilor, de eventuala plus-valoare dobânditã de acel imobil printr-un caz fortuit, cumar fi deschiderea unei strãzi în apropierea lui, dar va trebuisã suporte inerentele consecinþe diminuatoare de valoaredeterminate printr-un eveniment fortuit, ca în cazulincendierii imobilului, când însã privilegiul sãu poate fiinvocat asupra despãgubirii ce o va datora societatea deasigurãri.

Aºa cum s-a relevat în prezentarea conþinutului art.1737 pct.4 Cod civil, cuantumul plus-valorii dobândite deimobil poate fi calculat doar în momentul înstrãinãriiacestuia, în baza procesului-verbal încheiat de expertuldesemnat de judecãtor, prin care se constatã starea ºi felullucrãrilor declarate în prealabil de proprietar cã le-a dorita le face, dupã încheierea de cãtre expert a celui de-aldoilea proces-verbal, în termen de ºase luni de laterminarea lucrãrilor. In orice situaþie, privilegiul nu poatetrece niciodatã peste valorile constatate prin al doileaproces-verbal ci, dimpotrivã, va trebui redus la limitaadaosului de valoare existent la momentul înstrãinãriiimobilului, ca rezultat al lucrãrilor executate.

S-a apreciat în aceastã privinþã, în doctrinã4), cãprivilegiul constructorului are o aplicare practicã rarã,datoritã condiþiilor grele impuse de lege pentruconstatarea existenþei lui. Formalismul reglementãriiconþinute în art.1737 pct.4 Cod civil este accentuat deprevederea cã acest drept de preferinþã nu se poateexercita decât în limita proporþiei din preþul vânzãrii ce arcorespunde cu plus-valoarea creatã de lucrãrile deconstrucþie sau reparaþie evaluate la momentul vânzãrii, înraport cu care se realizeazã privilegiul.

Caracterul imperativ al condiþiilor instituite prin art.1737 pct.4 Cod civil impune riguroasa lor observare ºirespectare, neîndeplinirea lor împiedicând conservarea ºiexercitarea privilegiului constructorului. Constructoruleste dator sã ºtie cã, dacã nu se conformeazã întocmaidispoziþiilor din acest text de lege ºi nu asigurã, înainte deînceperea lucrãrilor, încheierea procesului-verbal consta -ta tor al stãrii de fapt ºi felului lucrãrilor ce proprietarul adeclarat cã are de gând a face, iar cel mult în curs de ºaseluni, dupã terminarea lor, nu face sã se încheie ºi al doileaproces-verbal, la care se referã dispoziþiile acelui text delege, nu se va mai bucura de privilegiul constructorului.

3. Privilegiul celor care împrumutã bani pentruîndemnizarea lucrãtorilor

In conformitate cu art.1737 pct.5 din Codul civil, „aceice au împrumutat bani pentru a îndemniza pe lucrãtori, sebucurã de acelaºi privilegiu, însã numai în cazul cândîntrebuinaþarea acelor bani va fi constatatã într-un modautentic prin actul de împrumutare ºi prin chitanþalucrãtorilor, în modul în care s-a vorbit mai sus, despre

acei care au împrumutat bani pentru achiziþia unuiimobil”.

Prin acest text de lege, preluându-se regulilereferitoare la subrogaþie prevãzute în art. 1107 Cod civil,s-a conferit, în anumite condiþii, privilegiul construc -torului ºi acelora care ºi-au împrumutat banii în scopul dea fi folosiþi la despãgubirea arhitecþilor, antreprenorilorsau lucrãtorilor întrebuinþaþi la zidirea, reconstruirea orirepararea de edificii, canale sau la alte lucrãri.

Acest privilegiu nu are caracter special, distinct,nefiind decât privilegiul vânzãtorului ºi al constructoruluiexercitat pe calea subrogaþiei.

In doctrinã5), s-a considerat cã reglementãrile de lapunctele 2 ºi 5 din art. 1737 Cod civil sunt inutile ºi cã artrebui eliminate, deoarece au constituit doar o aplicare aart.1107 alin.2 Cod civil la o situaþie particularã.

Dar, pentru ca împrumutãtorul sã se bucure deprivilegiul constructorului, este necesar ca actul deîmprumut ºi chitanþa lucrãtorului sã fie autentice, pentruînlãturarea suspiciunilor de fraudã care ar fi uºor derealizat, astfel cã nu ar fi suficient un act sub semnãturãprivatã, chiar dacã ar avea datã certã.

Fiindu-i aplicabile dispoziþiile art. 1109 Cod civilreferitoare la modalitatea de platã, acest împrumutproduce efectele generale ale subrogaþiei.

Dacã plata este efectuatã doar parþial, creditorulsubrogant obþine, cu preferinþã, restul creanþei saleînaintea subrogatului.

Aplicabilitatea dispoziþiilor art.1737 pct.5 Cod civileste condiþionatã, totdeauna, de existenþa intenþiei de asubroga.

In anumite cazuri, cum este cel în care împrumutãtoruldã banii sãi cu împrumut constructorului, pentru aîndemniza pe lucrãtori, nu este necesar ca subrogaþia sãfie expresã, dar atunci când banii sunt primiþi de lucrãtoridirect de la o terþã persoanã, subrogaþia nu poate fi decâtexpresã pentru cã într-o asemenea situaþie nu s-ar puteadeduce din nimic intenþia pãrþilor de subrogare.

In practica judiciarã s-a decis cã acest privilegiu nupoate fi invocat de cel care ºi-a dat banii cu împrumut,pentru îndemnizarea lucrãtorilor întrebuinþaþi la construc -þii decât în mãsura în care s-a conformat dispoziþiilorprivind conservarea privilegiului constructorului,cuprinse în art.1737 pct.2 ºi în art. 1742 Cod civil. Avândcaracter esenþial, aceste formalitãþi nu pot fi suplinite decunoaºterea existenþei privilegiului de cãtre ceilalþicreditori, ci trebuie îndeplinite întocmai, aºa cum suntreglementate.

4. Privilegiul creditorilor garantaþi pentru creanþenãscute în cursul procedurii insolvenþei, dupã confirmareaplanului de reorganizare

Garanþiile pentru aceste creanþe au fost reglementatepentru prima datã în Legea nr.64/1995 privind procedurareorganizãrii ºi lichidãrii judiciare.

Astfel, în redactarea iniþialã, prin art. 106 din aceastãlege s-a stabilit, la pct.2, cã „fondurile obþinute din


cyan

magenta

bla

ck


vânzarea averii debitorului vor fi distribuite” în ordineimediatã, dupã cele destinate plãþii cheltuielilor aferentevânzãrii sau procedurii de executare, „pentru restituireacreditelor – cu dobânzile ºi cheltuielile aferente –acordate de societãþile bancare în perioada dereorganizare”.

Aceastã reglementare a evoluat pe mãsuranumeroaselor modificãri aduse legii menþionate.

In ansamblul ei, Legea nr.64/1995 privind procedurareorganizãrii ºi lichidãrii judiciare, a conþinut dispoziþiicare au stabilit categoriile de creanþe ºi regimul juridiccãrora le erau supuse.

Prin art. 108 din aceastã lege, astfel cum a fostmodificatã prin O.G. nr.38/2002, categoriile de creanþe aufost ierarhizate în urmãtoarea ordine de preferinþã la platã:

- creanþe reprezentând plata retribuþiilor persoanelorangajate, precum ºi creanþele reprezentând cheltuielipentru conservarea ºi administrarea bunurilor dinaverea debitorilor;

- creanþe reprezentând credite, cu dobânzile ºicheltuielile aferente acestora, acordate de societãþibancare dupã deschiderea procedurii;

- creanþe rezultând din continuarea activitãþiidebitorului dupã deschiderea procedurii;

- creanþe decurgând din raporturile de muncã pentrucel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;

- creanþe bugetare;- creanþe garantate cu ipoteci, gajuri ori alte garanþii

mobiliare sau drepturi de retenþie de orice fel;- creanþe privind sumele datorate de debitor unor terþi

pentru obligaþii de întreþinere, alocaþiei pentru minorisau obligaþii de platã periodice pentru sume de banidestinate asigurãrii mijloacelor de existenþã;

- creanþele reprezentând sumele atribuite dejudecãtorul-sindic pentru întreþinerea debitorului(persoanã fizicã) ºi a familiei sale;

- creanþele reprezentând credite bancare, cu dobânzileºi cheltuielile aferente;

- creanþele chirografare;- creanþe subordonate, aparþinând asociatului sau

acþionarului ce deþine 10% din capitalul social,pentru creditele acordate persoanei juridicedebitoare;

- creanþele izvorâte din acte cu titlu gratuit;- creanþele asociaþilor sau acþionarilor persoane

juridice debitoare.

Declanºarea procedurilor instituite prin Legeanr.64/1995 era posibilã, potrivit art.2 din aceastã lege,numai în cazul insolvenþei comerciantului determinatã deincapacitatea sa vãditã de platã a datoriilor exigibile cusumele de bani disponibile.

Prin Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenþei s-au instituit noi reguli în distribuirea sumelor rezultate dinlichidare.

Potrivit reglementãrii iniþiale a art. 123 din aceastãlege, aplicabilã cu titlu de normã generalã, ordinea depreferinþã în achitarea creanþelor era urmãtoarea:

1. taxele, timbrele ºi orice alte cheltuieli aferenteprocedurii instituite prin legea insolvenþei, inclusivcheltuieli necesare pentru conservarea ºi adminis -trarea bunurilor din averea debitorului ºi pentruplata persoanelor angajate;

2. creanþele izvorâte din raporturi de muncã,3. creanþele reprezentând creditele acordate de

instituþii de credit dupã deschiderea procedurii,precum ºi crean þe rezultând din continuareaactivitãþii debito rului dupã deschiderea procedurii;

4. creanþele bugetare;5. creanþele reprezentând sumele datorate de cãtre

debitor unor terþi în baza unor obligaþii deîntreþinere, alocaþii pentru minori sau de platã a unorsume perio dice destinate asigurãrii mijloacelor deexistenþã;

6. creanþele reprezentând sumele stabilite dejudecãtorul-sindic pentru întreþinerea debitorului ºia familiei sale, dacã aceasta este persoanã fizicã;

7. creanþele reprezentând credite bancare, cucheltuielile ºi dobânzile aferente, cele rezultate dinlivrãri de produse, prestãri de servicii sau altelucrãri, precum ºi din chirii;

8. alte creanþe chirografare;9. creanþe subordonate.

Prin art.121 din Legea nr.85/2006, care derogã de ladispoziþiile art.123, având astfel prioritate de aplicare, s-amai precizat cã fondurile obþinute din vânzarea bunurilordin averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului,de ipoteci, gajuri sau alte garanþii reale mobiliare oridrepturi de retenþie de orice fel, vor fi distribuite înurmãtoarea ordine:

1. taxe, timbre ºi orice alte cheltuieli aferente vânzãriibu nu rilor respective, inclusiv cheltuielile necesarepen tru conservarea ºi administrarea acestor bunuri,precum ºi plata remuneraþiilor persoanelor angajateºi plata remuneraþiilor persoanelor angajate încondiþiile acestei legi;

2. creanþele creditorilor garantaþi, cuprinzând totcapitalul, dobânzile, majorãrile ºi penalitãþile deorice fel, precum ºi cheltuielile.

Din aceastã ultimã dispoziþie rezultã cã, exceptândchel tuielile procedurii, din fondurile rezultate în urmavânzãrii bunurilor asupra cãrora erau instituite garanþii, seputeau îndestula numai creditorii deþinãtori ai acelorgaranþii. De aceea, prudenþa, deseori exageratã, adeterminat de multe ori pe creditori sã nu mai acordecredite sau încredere debitorilor aflaþi în perioada deobservaþie sau de reorganizare.


cyan

magenta

bla

ck


Evident, aceastã prudenþã nu putea fi consideratãnejustificatã cât timp nu era reglementat prin lege unprivilegiu sigur pentru eventualitatea eºuãrii planului dereorganizare.

Or, aceastã lacunã legislativã a fost înlãturatã cusucces prin modificãrile ºi completãrile ce s-au adusart.121 ºi art. 123 din Legea nr.85/2006 prin Legeanr.169/2010.

In adevãr, în ordinea de preferinþã instituitã ladistribuirea fondurilor obþinute din vânzarea bunurilor dinaverea debitorului, grevate în favoarea creditorului,imediat dupã categoria “taxe, timbre ºi orice altecheltuieli aferente vânzãrii bunurilor respective”, inclusela pct.1 din alin.1 al art. 121 din Legea nr.85/2006, prinLegea nr.169/2010 a fost introdus un nou punct, pct.11, încuprinsul cãruia urmãtoarea categorie privilegiatã ladistribuirea acestor fonduri o constituie “creanþelecreditorilor garantaþi nãscute în timpul procedurii deinsolvenþã dupã confirma rea planului de reorganizare, caparte componentã a acestui plan”, stabilindu-se cã acelecreanþe “cuprind capitalul, dobânzile, majorãrile ºipenalitãþile de orice fel”.

Evident, indicarea acestor creanþe imediat dupã taxe,timbre ºi cheltuielile aferente vânzãrii bunurilor, înordinea instituitã la distribuirea fondurilor realizate dinvânzarea bunurilor debitorului, sugereazã neîndoielnicavoinþã a legiuitorului de a stimula acordarea de creditedebitorilor aflaþi în procedura de insolvenþã, pentru a-iputea ajuta efectiv la realizarea cu succes a planului dereorganizare ºi la reintrarea societãþilor debitoare, cuposibilitãþi de redresare, din nou în capacitate normalã deplatã.

Fãrã îndoialã cã aceastã reglementare este menitã sãînvingã timiditatea creditorilor anteriori ai unui anumitdebitor în a-i acorda noi împrumuturi dupã declanºareaprocedurii de insolvenþã, pentru cã nu numai cã nu se vormai afla în pericol de a nu-ºi mai recupera noile creanþe,care au dobândit prin lege maximum de prioritate laîndestularea din fondurile realizate din averea debitorului,dar îºi asigurã ºi restituirea capitalurilor investite anteriorprin asigurarea redresãrii situaþiei financiare a debitorului.

Conjugarea efectelor benefice ale unor asemeneaposibilitãþi asupra situaþiei financiare a mai multorsocietãþi debitoare nu ar putea conduce, la nivelmacroeconomic, decât la generalizarea tendinþei deredresare economicã, cu eventuale consecinþe pozitive înlanþ.

De aceea, aceastã prioritate în recuperarea creanþeloracordate, ca parte componentã a planului de redresare asocietãþii debitoare aflate în insolvenþã, nu trebuie privitãca o împovãrare a situaþiei creditorilor garantaþi, princoborârea rangului creanþei lor, ci ca o posibilitate realãde sporire a capacitãþii acelei societãþi de a reintra în

capacitate de platã ºi a satisface, astfel, treptat, toatecreanþele.

O asemenea perspectivã va face ca modificarea ºicompletarea adusã recent art.121 din Legea nr.85/2006 sãdetermine stimularea acordãrii creditelor pentru debitoriiintraþi în procedura insolvenþei, cu asigurarea de realeposibilitãþi, pentru cei mai mulþi dintre ei, sã se redresezeºi sã achite nu numai noile creanþe, ci ºi pe cele anterioare.

Aceastã reglementare are precedente în dispoziþiacuprinsã în redactarea iniþialã a art.106 din Legeanr.64/1995, privind procedura reorganizãrii ºi lichidãriijudiciare, potrivit cãreia, imediat dupã „plata cheltuieliloraferente vânzãrii sau procedurii de executare”, fondurileobþinute din vânzarea bunurilor averii debitorului trebuiaufolosite, prioritar, „pentru restituirea creditelor – cudobânzile ºi cheltuielile aferente – acordate de societãþilebancare în perioada de reorganizare” (alin.2).

Reglementarea anterioarã menþionatã, pe lângãinsuficienta precizie ºi necorelarea ei cu ansambluldispoziþiilor din precedenta lege a insolvenþei, a ºi fostulterior modificatã succesiv, pentru ca prin noua Lege ainsolvenþei (nr.85/2006), nici sã nu mai fie preluatã.

Viaþa economicã necruþãtoare ºi experienþa dobânditãîn domeniul insolvenþei au dovedit însã, fãrã echivoc,necesitatea unei reglementãri adecvate a situaþiilor createde relaþiile dintre societãþile comerciale ºi de evoluþiaconjuncturalã a unor ramuri economice în ansamblupentru cã orice amãnunt, în posibilitãþile de a acþionapentru asigurarea viabilitãþii unor firme, poate avea, încele din urmã, un rol covârºitor benefic dacã este prevãzutca îngãduit ºi încurajat normativ.

Aºadar, se impune sublinierea din nou a cadruluigeneros ºi larg reglementat, în actuala dispoziþie înscrisãla art.121 alin.1 pct.11 din actuala Lege a insolvenþei, carenu poate fi suplinitã nici de dispoziþiile privind privilegiulreglementat la art. 1737 pct.5 din Codul civil, mai ales cãaceastã dispoziþie se referã doar la cazul restrâns al celorcare împrumutã bani pentru îndemnizarea lucrãtorilorcuprinºi în sfera activitãþilor de construcþie.

Caracterul mai puþin prohibitiv al reglementãrii dinLegea specialã a insolvenþei, determinat de nepreluareaformalitãþilor greu de realizat în raport cu cerinþeleimpuse de art.1737 pct.5 cu referire la pct.4 din Codulcivil, precum ºi, mai ales, aria largã de aplicabilitate alegii speciale, practic nelimitatã, va încuraja ºi mai multpe cei vizaþi sã opteze pentru recurgerea la noiledispoziþii, mai uºor accesibile, ale legii speciale ºi sãrenunþe la procedeul greoi de întocmire a actelor deconstatare necesare a privilegiului constructorului ºi lainvocarea lui de cãtre eventualii creditori.

** *

Dispoziþiile art. 121 alin. 1¹ din Legea nr.85/2006, princare este reglementatã recuperarea preferenþialã a

Phoenix, iulie - septembrie 2011cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck



creanþelor creditorilor garantaþi nãscute în timpulprecedurii de insolvenþã, dupã confirmarea planului dereorganizare, vor avea prioritate de aplicare ºi în raport cuprivilegiile prevãzute în noul Cod civil, care va intra invigoare, potrivit art. 220 din Legea nr.71/2011, la data de1 octombrie 2011.

In adevãr, prin noul Cod civil, privilegiile suntreglementate ca preferinþe acordate de lege unor creditoriîn raport cu calitatea creanþei lor.

In materia privilegiilor ºi garanþiilor reale, în noul Codcivil a fost instituitã regula egalitãþii creditorilor. Indefinirea noþiunii de cauzã de preferinþã, s-a invederat cãaceasta constituie instrumentul juridic menit sã deroge dela regula egalitãþii creditorilor, distingând, între acestecauze, privilegiile ºi garanþiile reale.

La rândul lor, privilegiile au fost definite ca entitãþi cereprezintã preferinþe, prioritãþi, acordate de lege unorcreditori în raport cu calitatea creanþei fiecãruia.

De observat cã, în noul Cod civil, gradul de preferinþãdeterminat pe baza calitãþii creanþei nu reprezintã un dreptdistinct în patrimoniul beneficiarilor, adãugabil creanþei,ci constituie doar o ameliorare, ridicare a statutului juridical creanþei în eventualitatea ivirii unui concurs întrecreditori.

Pe de altã parte, entitatea garanþie realã cuprinde toatetrãsãturle specifice instrumentelor prin care creditorul do -bân deºte un drept asupra unuia sau mai multor bunuri aledebitorului sãu, iar, în anumite cazuri, chiar asuprabunurilor unei alte persoane, adãugându-se la dreptul sãude creanþã.

Prin noul Cod civil sunt reglementate urmãtoarelegaranþii reale: ipoteca, gajul ºi dreptul de retenþie.

In ceea ce priveºte ipoteca, trebuie subliniatã noutateaadusã în noul Cod civil prin reglementarea ipotecii ºipentru bunurile mobile.

Mai mult, în materie imobiliarã s-a reglementatposibilitatea constituirii ipotecii asupra unei universalitãþide bunuri imobile, renunþându-se la restricþiile limitativedin art. 1774 ºi 1776 ale actualului Cod civil.

In legãturã cu încheierea contractului de ipotecã, subaspectul cerinþelor de formã, s-a prevãzut prin noul Codcivil cã ipoteca mobiliarã se constituie prin act subsemnãturã privatã, iar ipoteca imobiliarã devine valabilãchiar dacã numai consimþãmântul constituitorului esteexprimat în formã autenticã, aceastã din urmã dispoziþieavând mare utilitate mai ales în cazul încheieriicontractelor la distanþã ºi a celor care se încheie prinreprezentanþi.

Referitor la gaj, în noul Cod civil s-a reglementat cãaceastã garanþie realã poate privi numai bunuri mobilesusceptibile de detenþie materialã, neputând avea caobiect bunuri incorporale, cum sunt drepturile de creanþã,

decât numai dacã sunt încorporate într-un titlu de valoare,dar ele pot fi obiect al ipotecii imobiliare.

Interesant, în noua reglementare este consacratãlibertatea deplinã în alegerea modalitãþii de încheiere acontractului de gaj, acesta putând fi încheiat valabil chiarºi în lipsa unui înscris, fãrã instituirea vreunei restricþiideterminatã de valoarea creanþei garantate.

Spre deosebire de actualul Cod civil, în care nu estedatã o reglementare generalã dreptului de retenþie, în noulCod civil este prevãzutã expres aceastã garanþie realãimperfectã. Consolidând poziþia titularului dreptului deretenþie, noul Cod civil îi recunoaºte acestuia posibilitateade a introduce acþiune în recuperarea bunului.

Toate aceste dispoziþii din noul Cod civil privindprivilegiile ºi garanþiile reale, având conþinutul novator lacare ne-am referit, beneficiazã ºi de o sistematizare maijudicioasã, menitã sã asigure o mai eficientã ºi lejerãfolosire a acestor instrumente juridice.

Dar, pentru raþiunea relevatã la analiza comparatã adispoziþiilor din legea specialã (art.121 alin. 1¹ din Legeanr-85/2006), în raport cu posibila incidenþã a dispoziþiilorart. 1737 pct.4 ºi 5 din actualul Cod civil, prin care suntreglementate privilegiul constructorului ºi al celui careîmprumutã bani pentru îndemnizarea lucrãtorilorconstructori, trebuie admisã prioritatea de aplicare aacelei dispoziþii din legea specialã ºi atunci când intrã înconcurenþã cu dispoziþiile ce reglementeazã privilegiile ºigaranþiile reale în actualul Cod civil.

De altfel, principiul instituit prin art. 2342 alin.2 dinnoul Cod civil, potrivit cãruia „creditorul care beneficiazãde un privilegiu special este preferat titularului uneiipoteci mobiliare perfecte”, iar „creditorul privilegiat estepreferat titularului unei ipoteci imobiliare”, dacã fiecaredintre ei respectã obligaþia de înscriere a privilegiuluimenþionatã în acest text de lege, impune ºi el prioritatea,în ordinea de preferinþe, a privilegiului reglementat înlegea specialã.

Note

1) Matei B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil,Edit. Cartea Româneascã S.A., 1921, pag.566

2) Matei B.Cantacuzino, Op.cit.,pag.5793) Dim.Alexandresco, Dreptul civil român, tom.X,

Edit.Socec, 1911, pag.498 4) Matei B.Cantacuzino, Op.cit., pag. 5815) Dim.Alexandresco, Op.cit.pag.489 ºi Matei

B.Cantacuzino, Op.cit. pag.579 - 581


cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

14

Phoenix, iulie - septembrie 2011cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

În principal, conform art. 2 din Legea nr. 85/2006 caredefineºte ca scop al procedurii acoperirea pasivuluidebitorului aflat în insolvenþã, dreptul creditorilor este acelade a-ºi încasa creanþa. Pentru realizarea acestui drept,creditorii, în procedura generalã a insolvenþei, auposibilitatea sã aleagã între douã instrumente: reorganizareajudiciarã sau falimentul.

Cine sunt acei creditori care au acest drept de a alegemodalitatea de realizare a creanþei lor?

Sunt creditorii care, conform art. 3 al. 8 din Legea nr.85/2006, au formulat ºi le-a fost admisã , total sau în parte,o cerere de înregistrare a creanþelor lor pe tabelul de creanþeºi astfel sunt îndreptãþiþi sã participe ºi sã voteze în cadruladunãrii creditorilor, inclusiv asupra unui plan dereorganizare. Aceºti creditori au dreptul, de asemenea, sãparticipe la distribuiri de fonduri rezultate din reorganizareajudiciarã a debitorului ºi sã fie desemnaþi ca membri încomitetul creditorilor.

O categorie mai puþin privilegiatã, cu mai puþinedrepturi, este cea a creditorilor titulari de creanþe nãscutedupã data deschiderii fie a procedurii generale de insolvenþãfie a procedurii de reorganizare. Conform art. 64 al. (6) dinLegea nr. 85/2006, aceºti creditori au dreptul la încasareacreanþelor lor conform documentelor din care rezultã,aceºtia fiind scutiþi de obligaþia de a formula declaraþie decreanþã pentru înscrierea la masa credalã. Soluþie corectã alegiuitorului care a reglementat astfel situaþia rectificãriirepetate a tabelului de creanþe cu fiecare lunã de neplatã ºicu fiecare leu datorie nãscutã în faza de observaþie sau

reorganizare. De altfel, instituþia “rectificãrii” tabelului decreanþe nici nu este reglementatã expres in lege.

Însã, textul art. 64 al. (6) îi “scuteºte” pe creditoriititulari de astfel de creanþe ºi de dreptul de a vota asupraunui plan de reorganizare, de a face parte din comitetulcreditorilor, de a vota cu privire la conduita viitoare aîntreprinderii debitorului întrucât “nu este necesarãînscrierea la masa credalã” care ar îndreptãþi un creditor sãparticipe la procedurã.

Astfel, aceastã categorie are rolul de spectator la oprocedurã care însã o priveºte direct.

Se ridicã mai multe probleme faþã de aceastã categoriede creditori:

- Care este mijlocul legal prin care îºi pot realizacreanþele în faza de observaþie ºi în faza de reorganizare?

- Pot aceºti creditori sã solicite judecãtorului sindicdeschiderea procedurii falimentului faþã de debitor?

- Care este, dupã deschiderea procedurii falimentului,poziþia acestora în cadrul tabelului definitiv consolidat alcreanþelor?

- Se impune, dupã deschiderea procedurii falimentului,realegerea unui nou comitet al creditorilor faþã de realitateatabelului definitiv consolidat al creanþelor?

Faþã de prima si a doua problemã, practic, aceºticreditori nu au un drept procesual reglementat de Legeainsolvenþei, în apararenþã, fiind relativ la bunãvoinþadebitorului ca aceºtia sã-ºi realizeze creanþa. Aceºtia pot sãse plângã administratorului judiciar care - în temeiulatribuþiilor de supraveghere a operaþiunilor de gestionare a


Av. Mircea DeaconuMembru UNPIR, filiala Bucureºti

„Drepturile“ creditorilor titulari de creanþe nãscutedupã deschiderea procedurii generale de insolvenþã,

în faza de observaþie sau în faza de reorganizare


patrimoniului debitorului (art. 20 al. 1 lit. d) ) ºi în temeiulobligaþiei de sesizare a judecãtorului sindic în legãturã cuorice problemã care ar cere o soluþionare de cãtre acesta(art. 20 al. 1 lit. n)) - trebuie sã dispunã mãsuri de rezolvarea situaþiei ºi sã analizeze dacã situaþia debitorului este unageneratoare de pierderi.

Deºi art. 105 al. (1) vorbeºte despre posibilitatea“creditorilor” de a sesiza direct judecãtorul-sindic cu privirela pierderile aduse averii debitorului din continuareaactivitãþii acestuia prin cumularea de datorii, legiutorul aavut în vedere, dat fiind încadrarea în secþiunea a 6-aReorganizarea, pe “creditorii îndreptãþiþi sã participe laprocedura insolvenþei”.

Aceastã categorie de creditori care nu sunt îndreptãþiþisã participe la procedura insolvenþei, conform definiþieidate de lege la art. 3 al. 8, îºi pot realiza drepturile prinintermediul administratorului judiciar, ei neavând calitateprocesualã activã. Administratorul judiciar sesizat cu oastfel de cerere din partea creditorilor, în urma analizãriisituaþiei, trebuie fie sã se opunã unui plan de reorganizarefie, dacã acesta a fost confirmat, sã concluzioneze dacãdesfãºurarea activitãþii debitorului aduce pierderi averiisale.

Deºi legea nu defineºte în mod expres ce înseamnãsintagma “desfãºurarea activitaþii aduce pierderi averiisale” pot fi aplicabile în speþã dispoziþiile relative lacaracterul creanþei: certã, lichidã si exigibilã de mai mult de90 de zile. Cuantumul creanþei nu poate fi un criteriuîntrucât legea nu stabileºte volumul “pierderii” ºi chiar dacãacesta ar fi mic în aparenþã, neplata la scadenþã poate generapenalitãþi care pot majora semnificativ creanþa iniþialã.

În atare situaþie, administratorul judiciar trebuie sãsolicite judecãtorului-sindic fie necofirmarea planului cuconsecinþa falimentului fie, dacã un plan a fost confirmat,deschiderea procedurii falimentului în temeiul art. 107 al. 1lit. C. din Legea nr.85/2006.

Perspectiva falimentului nu este neapãrat cheiarezolvãrii problemei acestor creditori pentru cã situaþiafalimentului, conform practicii, este cea mai puþinfavorabilã creditorilor chirografari, însã conform art. 123al. (3) din Legea nr.85/2006 poziþia acestora este unaprivilegiatã.

Ajungem astfel ºi la problema legatã de poziþia acestoraîn cadrul tabelului definitiv consolidat al creanþelor.

Textul art. 123 alin. (3) vorbeºte de plata creanþelorrezultate din continuarea activitaþii debitorului dupãdeschiderea procedurii. Este evident cã este vorba dedeschiderea procedurii generale de insolvenþã ºi nu dedeschiderea procedurii falimentului întrucât dupã

pronunþarea falimentului activitatea debitorului înceteazãfarã întârziere ºi, numai în cazuri excepþionale, pot sã semai realizeze raporturi comerciale generatoare de obligaþiipentru debitor.

În atare situaþie, creanþele nãscute dupã deschidereaprocedurii insolvenþei, în faza de observaþie sau în faza dereorganizare, vor fi plãtite dupã cheltuielile procedurii,cheltuielile fãcute pentru conservarea bunurilor ºi dupãcreanþele izvorâte din raporturi de muncã, dar cu prioritatefaþã de creanþele anterioare datei deschiderii proceduriigenerale de insolvenþã. Se ridicã problema ranguluicreanþelor în aceastã nouã categorie ºi ne referim la raportuldintre creanþele bugetare, creanþele bancare negarantate,creanþe chirografare, precum ºi alte creanþe nãscute dupãdeschiderea procedurii. Conform interpretãrii art. 123 al.(3) care nu face nici o distincþie între caracterul creanþelor,toate aceste creanþe, indiferent de natura lor, vor ocupaacelaºi rang de prioritate, distribuþia eventualelor sume încadrul acestei categorii urmând sã respecte regula de la art.124.

Referitor la a patra problemã ridicatã: “se impune, dupãdeschiderea procedurii falimentului, realegerea unui noucomitet al creditorilor faþã de realitatea tabelului definitivconsolidat al creanþelor?”, rãspunsul þine de respectareaprincipiilor stabilite de art. 16 al. (4) din Legea nr.85/2006referitoare la regula celor mai mari creanþe care sã compunãcomitetul creditorilor, principiu plecat de la prezumþiainteresului în cauzã.

Aºadar, creditorii care prin creditul comercial forþatacordat debitorului pot salva întreprinderea acestuia segãsesc în situaþia cea mai puþin favorabilã de a fi spectatorifãrã posibilitatea de a fi participanþi activi, toate soluþiileimpunându-se lor.

“Dreptul” lor este numai de a sesiza administratoruluijudiciar problemele lor ºi de a aºtepta o soluþie care, cumeste cea a falimentului, îi poate pune pe o poziþieprivilegiatã.

Rezolvarea acestor probleme se poate face prinreglementarea participãrii acestor creditori la procedurã,dându-le dreptul sã facã sesizãri direct judecãtorului-sindicprin transfomarea lor în creditori îndreptãþiþi sã participe laprocedurã ºi, situaþie reglementatã actual, prin modificareaunui eventual plan de reorganziare confirmat în temeiul art.101 alin. (5) din Legea nr.85/2006 cu înscrierea prealabilãpe tabelul de creanþe considerând “necesarã” rectificareaacestuia pentru bunul mers al afacerii debitorului.


cyan

magenta

bla

ck

16

Despre criza financiarã globalã, care tocmai se terminãsau mai dureazã, dacã nu cumva se hotãrãºte sã revinã, sevorbeºte în continuare. Pare sã fie un subiect în dezbaterepe termen lung asemãnãtor cu cel al „perioadei de tranziþie”care, la rândul sãu, se termina dar încã continua ºi ar mai fifost probabil prezentã dacã nu era înlocuitã de susnumitacrizã.

Ne amintim cã, în vremea tranziþiei se declara, pe bunãdreptate, cã fãrã o lege a falimentului care sã asanezemediul de afaceri, economia nu va deveni una „funcþionalãde piaþã”. Legea falimentului a apãrut, a fost aplicatã,economia a fost recunoscutã a fi de piaþã ºi funcþionalã ºiRomânia a devenit membru al Uniunii Europene.

Acum, la vremea crizei financiare, speranþele unoradintre experþii financiari sunt legate, din nou, de procedura

insolvenþei. De exemplu, lao recentã Conferinþã Inter -naþionalã a ManagerilorFinanciari una dintre temeîºi propunea sã gãseascãrãspunsul la întrebareadacã ... Insolvenþa este osoluþie în încercarea de arezolva cea mai importantãcrizã financiarã globalãdin ultimii 70 de ani ?

Desigur insolvenþa nupoate fi o soluþie globalã.Ce s-ar întâmpla dacã am

declara întrega lume în insolvenþã ãProbabil cã rezultatul arputea îndreptãþi previziunile calendarului Maya. Sfârºitullumii cu pierderile financiare aferente (fig. 1).

Chiar dacã insolvenþa nu poate asigura victoriaîmpotriva crizei financiare într-un rãzboi deschis, eadispune totuºi de câteva arme foarte potrivite într-un rãzboide gherilã1 împotriva flagelului menþionat, în sensul de a

permite agenþilor economici sã supravieþuiascã atacurilorsusþinute ale lipsei de finanþare.

Armele la care mã refer – proceduri judiciare instituitede legislaþia insolvenþei în vigoare în România - sunt:

1. Baricada perioadei de observaþie2. Scutul concordatului preventiv3. Sabia reorganizãrii judiciareFolosite inteligent acestea pot învinge criza

întreprinderii, contribuind astfel la atenuarea celei globale.Sã vedem cum anume se justificã aceastã opinie. În

primul caz ...1. Perioada de observaþie, este perioada cuprinsã între

data deschiderii procedurii ºi data confirmarii planului dereorganizare sau, dupa caz, a intrãrii în faliment (art.3,punct 15 din Legea nr. 85/20062). Ea a devenit o armã înprocedura insolvenþei urmare introducerii în Legea nr.85/2006 a posibilitãþii propunerii de cãtre practician aprelungirii acesteia. (art. 20, alin. 1, lit. a, modificat de Art.I, punctul 16. din Legea nr. 169/2010).

Se asigurã astfel câteva avantaje utile debitorului în lup -ta împotriva crizei, cum ar fi: protecþia debitorului împo -triva „nervozitãþii” creditorilor, timpul necesar pentru pre -gã tirea debitorului în vederea intrãrii în reorganizare ºi unrãgaz în aºteptarea apariþiei unui mediu de afaceri maifavorabil.

Sã le examinãm perând:

1. Protecþia debitoruluiîmpotriva acþiunilor indivi -duale ale creditorilor.

Protecþia este oferitãprin efectele imediate aledeschiderii procedurii. Înacest sens, potrivit art.36,prin sentinþa dedeschidere a procedurii


cyan

magenta

bla

ck


Armele insolvenþei în rãzboiul de guerilãîmpotriva crizei financiare globale

Fig. 1 Insolvenþa soluþieglobalã?

Fig.2. Baricada perioadeide observaþie

Ing. Cornel FloreaMembru UNPIR, filiala Bucure[ti


cyan

magenta

bla

ck

insolvenþei „... se suspendãde drept toate acþiunilejudiciare, extrajudiciaresau mãsurile de executaresilitã pentru realizarea cre -anþelor asupra debito ruluisau bunurilor sale”. Maimult decât atât, în vedereaaplicãrii acestor prevederi,prin aceeaºi sentinþã,judecãtorul-sindic dispunecomunicarea acesteia cãtreinstanþele judecãtoreºti în acãror jurisdicþie se aflã

sediul debitorului declarat la registrul comertului ºi tuturorbãncilor unde debitorul are deschise conturi (art.37).

De asemenea, valoarea creanþelor este „îngheþatã”,deoarece conform prevederilor art. 41, al. (1), „nici odobândã, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuialã,numitã generic accesorii, nu va putea fi adaugatã creanþelornãscute anterior datei deschiderii procedurii”.

La rândul lor, furnizorii de servicii - electricitate, gazenaturale, apã, servicii telefonice sau altele asemenea - nu audreptul, în perioada de observaþie, ca ºi în perioada dereorganizare, sã schimbe, sã refuze ori sã întrerupatemporar un astfel de serviciu cãtre debitor sau cãtre avereadebitorului, în cazul în care acesta are calitatea deconsumator captiv, potrivit legii (art.38).

Creditorii sunt astfel obligaþi sã se opreascã ºi sã sealinieze în faþa „baricadei perioadei de observaþie”, înordinea stabilitã de tabelul preliminar de creanþe.

Debitorul va putea astfel, în perioada de observaþie, sãîºi continuie activitãþile curente respectiv sã efectueze acelefapte de comerþ ºi operaþiuni financiare în cursul normal alcomerþului sãu, cum ar fi:

a) continuarea activitãþilor contractate, conformobiectului de activitate;

b) efectuarea operaþiunilor de încasãri ºi plãþi aferenteacestora;

c) asigurarea finanþãrii capitalului de lucru în limitecurente.

2. Timpul necesar pentru pregãtirea debitorului învederea intrãrii în reorganizare

Societãþile comerciale intrate în insolvenþã se aflã,evident, în dificultate. Din motive legate de necesitatea de adepãºi aceste dificultãþi (sau poate din alte motive maiobscure), administra toriiacestora au fost ne voiþi sãefectueze opera þiuni careau afectat patri moniul so -cie tãþii. Sunt in cluse aicitransferuri cu caracter pa -trimonial, consti tuirea degaranþii acordate de debi -tor, alte operaþiuni comer -cia le susceptibile a preju -di cia drepturilecreditorilor.

Toate acestea urmeazã sã fie analizate deadministratorul judiciar.

Dacã se dovedesc frauduloase sau îndreptate împotrivaintereselor creditorilor, vor fi atacate prin acþiuni introdusela judecãtorul-sindic pentru anularea constituirilor ori atransferurilor de drepturi patrimoniale cãtre terþi ºi pentrurestituirea de cãtre aceºtia a bunurilor transmise ºi a valoriialtor prestaþii executate (art. 80).

Rezultatul favorabil al acþiunilor amintite poate conducela refacerea patrimoniului debitorului într-o mãsurã sufi -cientã pentru a fundamenta un plan de reorganizare viabil.

Perioada de timp în care se materializeazã acþiunile derefacere a patrimoniului poate constitui, de asemenea, unrãgaz util, pentru transformarea mediului de afaceri încãdominat de crizã într-unul mai curat ºi prietenos.

2. Concordatul preventiv, reglementat prin Legea nr.381/2009, este o procedurã publicã supravegheatã de unconciliator (practician în insolvenþã) care permite societãþiiîn dificultate:l sã încheie o înþelegere – concordatul - cu

majoritatea creditorilor sãi (cel puþin douã treimi) l sã fie protejat împotriva executãrilor silite ºi

insolvenþeil în situaþia omologãrii concordatului sã fie protejat ºi

de acþiunile creditorilor nesemnatari ai concordatului.Debitorul a cãrui între prindere se aflã în difi cultate

financiarã ºi care considerãconcordatul pre ventiv osoluþie corespun zãtoare, seadreseazã instan þeijudecãtorului-sindic cu ocerere prin care solicitãdeschiderea proce durii ºinumirea unui conciliator(practician în insolvenþã).

J u d e c ã t o r u l - s i n d i cverificã dacã debitorul seîncadreazã în vreuna dintre situaþiile prevãzute de art. 13 allegii3 ºi dacã constatã cã acesta este „curat”, dispunedeschiderea procedurii ºi numeºte conciliatorul provizoriu.

În termen de 30 de zile de la deschiderea procedurii,conciliatorul stabileºte lista creditorilor ºi, împreunã cudebitorul, elaboreazã oferta de concordat, care se depune lagrefa tribunalului, se înregistrazã într-un registru special ºise menþioneazã la Registrul Comerþului. Procedura devineastfel publicã, debitorulpierzând beneficiulconfiden þialitãþii, dobândind,în schimb, aºa cum vomvedea, alte avantaje carejustificã caracterizarea de„scut al afacerii” pentruconcordatul preventiv.

2.1 Oferta de concordattrebuie sã prezinte (art.21):

cyanmagentablack


Fig.3. Furnizor lipsit de grijadeconectãrii debitorilor "în

observaþie"

Fig.5. Debitor în dificultatefinanciar?

Fig.4. Mediu post crizã ?Fig.6. Conciliatorul între

debitor ºi creditori


cyan

magenta

bla

ck

a) situaþia economico-financiarã a debitorului (alin.1)b) planul de redresare (alin.2)c) proiecþia evoluþiei financiar-contabile pe urmatoarele

6 luni ca rezultat al aplicãrii mãsurilor de redresareSituaþia economico-financiarã trebuie sã cuprindã, în

detaliu, bilanþul (activul ºi pasivul) certificat de un expertcontabil sau un auditor autorizat, cauzele stãrii de dificul -tate financiarã ºi mãsurile luate de debitor pentru depãºireaacesteia pânã la depunerea ofertei de concordat preventiv.

Planul de redresare, la rândul sãu, trebuie sã prezinte,cel puþin:

i. reorganizarea activitãþii întreprinderii prin mãsuriprecum: restructurarea conducerii, modificarea structuriifuncþionale, reducerea personalului ºi altele;

ii. modalitãþile prin care debitorul înþelege sã depãºeascãstarea de dificultate financiarã, cum sunt mãsurile privind:

a) creºterea intrãrilor de numerar prin majorareacapitalului social, împrumuturi bancare, emite -rea de obligaþiuni sau de altã naturã, înfiinþareasau desfiinþarea unor sucursale sau puncte delucru, vânzarea de active, constituirea degaranþii etc.;

b) reducerea ieºirilor de numerar prin amânari saureeºalonãri la plata creanþelor, ºtergerea în totsau în parte a unor creanþe sau numai adobânzilor ori a penalitãþilor de întârziere,compensãri, novaþii prin schimbare de debitoretc.4 Se menþioneazã cã pentru obligaþiile fiscalede platã propunerile de amânãri, ºtergeri,eºalonãri, reeºalonãri ºi reduceri parþiale se potface numai cu respectarea prevederilor legale înmateria ajutorului de stat; în aceastã situaþie estenevoie de acordul expres al Agenþiei Naþionalede Administrare Fiscalã, care trebuie exprimatîn termen de 30 de zile; în caz contrar, acordulse prezumã.

iii. procentul preconizatde satisfacere a creanþelor(nu poate fi mai mic de50%) ca urmare a imple -mentãrii mãsurilor deredresare propuse

Termenul limitã pentrusatisfacerea creanþelorstabilite prin concordat nupoate depãºi 18 luni de ladata încheierii concorda -tului preventiv.

În baza ofertei de concordat preventiv debitorul poatecere judecatorului-sindic suspendarea provizorie aurmãririlor silite pânã la publicarea concordatului preventivaprobat sau, dupã caz, pânã la respingerea oferteidebitorului de cãtre majoritatea creditorilor (art.22).

2.2 Aprobarea concordatului de cãtre creditori ºiconstatarea sa de instanþã

De regulã, creditorii participã la proceduraconcordatului preventiv în mod individual, în masurapermisã de drepturile aferente creanþei lor (art.4).

Spre deosebire de procedura insolvenþei, prin carecreditorii sunt obligaþi sã se supunã tratamentului colectivimpus de lege, în cazul concordatului preventiv, creditoriipot sã adere sau nu la acesta. Cei care au aderat se constituieînsã într-o adunare a creditorilor concordatari în cadrulcãreia desemneazã un reprezentant al creditorilor.

Atribuþiile adunãrii creditorilor concordatari suntlimitate. Pot numi, de exemplu, un alt conciliator, dar numaicu acordul debitorului. De asemenea, dacã obligaþiileprevãzute prin concordat nu sunt îndeplinite, adunareacreditorilor poate aproba propunerea conciliatorului deprelungire a acestuia cu cel mult ºase luni sau, dupã caz,poate introduce o acþiune în rezoluþiune a concordatuluipreventiv, pe care o exercitã prin reprezentantul creditorilor.

În vederea aprobãrii concordatului, debitorul asistat deconciliator organizeazã sesiuni de negociere, individualesau colective cu creditorii, cãutând sã-i convingã deavantajele reciproce ale aplicãrii concordatului, acceptândsau nuanþând împreunã cu fiecare dintre aceºtia eventualeleamendamente. Negocierile se desfãºoarã într-un interval detimp de maxim 30 de zile calendaristice, dupã care credi -torii urmeazã sã voteze dacã acceptã sau nu concordatul înforma modificatã ºi definitivatã dupã negocieri.

Votul creditorilor se exer -citã, în principiu, princorespondenþã ºi se trimite, prinmijloace de comuni care rapidã,pe adresa debitorului în termende maximum 30 de zile calen -daristice calculate de la dataprimirii ofertei de concordat.

Pentru a fi considerat „deacceptare a concorda tului”,votul trebuie sã fie necondi -þionat. Orice condiþionare avotului este consideratã vot negativ.

În cazuri excepþionale, conciliatorul poate convoca oadunare a tuturor creditorilor.

De asemenea, adunarea tuturor creditorilor se convoacãºi la solicitarea unuia sau mai multor creditori deþinând10% din valoarea totalã a creanþelor, exprimatã în cele 30de zile ulterioare primirii ofertei de concordat.Conciliatorul este obligat sã o convoace în termen demaximum 5 zile de la data primirii cererii. Convocarea estetransmisã creditorilor prin mijloace de comunicare rapidã,care permit confirmarea primirii5.

Concordatul va fi aprobat dacã este votat de creditoriideþinând douã treimi din valoarea creanþelor acceptate ºinecontestate.

Votul creditorilor ai cãror acþionari/asociaþi sauadministratori sunt rude sau afini pânã la gradul IV aiproprietarilor ºi reprezentanþilor legali ai debitorului nu seiau în calcul la stabilirea majoritãþii amintite mai sus..

Acelºi lucru se întâmplã ºi cu votul creditorilor ai cãrordeþinãtori ºi administratori au fost condamnaþi definitiv, înultimii cinci ani, pentru infracþiuni economice, înºelãciune,fals sau au fapte înscrise în cazierul fiscal.


Fig.7. Suspendareaexecutãrilor silite

Fig.8. Negocieriindividuale asistate de

conciliator


cyan

magenta

bla

ck

Dupã aprobarea de cãtre creditori, conciliatorul solicitãjudecatorului-sindic sã constate concordatul preventiv.

În cazul în care nu se întruneºte majoritatea de douãtreimi, debitorul are dreptul ca, dupã trecerea a minimum30 de zile, sã facã o nouã ofertã de concordat preventiv,adicã mai poate trage odatã.

Concordatul preventiv, aprobat de creditori si constatatde judecatorul-sindic prin încheiere, se comunicãcreditorilor, prin intermediul conciliatorului, ºi sementioneazã în registrul comertului.

2.3 Efectele concordatului aprobatDe la data comunicarii hotãrârii de constatare a

concordatului preventiv se suspendã de drept urmãririleindividuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului ºicurgerea prescripþiei dreptului de a cere executarea silitã acreanþelor acestora contra debitorului.

De la aceeaºi datã se suspendã de drept faþã de creditoriisemnatari curgerea dobânzilor, a penalitãþilor ºi a oricãroralte cheltuieli aferente creanþelor.

2.4 Omologarea concordatuluiPentru a face opozabil concordatul preventiv credito -

rilor nesemnatari, inclusiv creditorilor nerecunoscuþi saucontestaþi, conciliatorul poate cere judecatorului-sindicomologarea concordatului.

Judecãtorul-sindic va dispune omologarea concorda -tului dacã valoarea creanþelor contestate ºi/sau în litigiu nudepãºeºte 20% din masa credalã ºi dacã a fost aprobat decreditori care deþin cel puþin 80% din valoarea totalã acreanþelor.

2.5 Efectele concordatului omologatDispunând omologarea, judecatorul-sindic suspendã

toate procedurile de executare silitã.De asemenea, la cererea conciliatorului, sub condiþia

acordãrii de garanþii creditorilor de cãtre debitor,judecãtorul-sindic poate impune creditorilor nesemnatari aiconcordatului preventiv un termen de maximum 18 luni deamânare a scadenþei creanþei lor, perioadã în care nu vorcurge dobânzi, penalitãþi, precum si orice alte cheltuieliaferente creanþelor.

În sfârºit, pe perioada concordatului preventiv omologatnu se poate deschide procedura insolvenþei faþã de debitor.

Existã totuºi ºi un punct slab. Concordatul poate fiopozabil creditorilor bugetari, doar cu condiþia respectãriiprevederilor legale cu privire la ajutorul de stat6 ºi apro -bãrii de cãtre comisia interministerialã (art. 28 alin. 5).

De aceea, deºi legea nu prevede acest lucru în modexpres, debitorii cu adevãrateligibili pentru un concordatpreventiv de succes sunt ceicare nu au datorii cãtrebugetele de stat sau acesteareprezintã un procentaj desub 20% din totalul maseicredale. În acest ultim caz,debitorul asistat deconciliator trebuie sã fie cât

se poate de convingãtor în negocierile cu autoritãþilefiscale.

2.6 Închiderea proceduriiDupã aprobarea/omologarea concordatului preventiv

urmeazã perioada cea mai importantã respectiv aceea aîndeplinirii obligaþiilor asumate de debitor

Dacã ºi aceastã etapã se finalizeazã cu succes, latermenul prevãzut în contract sau anterior acestuia, dupacaz, judecatorul sindic va pronunþa o încheiere prin care vaconstata realizarea obiectului concordatului preventiv. Înacest caz, modificãrile creanþelor prevãzute în concordatramân irevocabile, iar întreprinderea restructuratã începe onouã perioadã de dezvoltare.

În cazul în care în perioada destinatã îndeplinirii obli -gaþiilor asumate de debitor, conciliatorul apreciazã cã esteimposibilã realizarea obiectivelor concordatului din motiveneimputabile debitorului, acesta poate cere judecatorului-sindic constatarea nereuºitei concordatului preventiv siînchiderea procedurii înainte de expirarea termenuluiprevãzut.

De asemenea, fiind de fapt un contract, dacã se constatãîncãlcarea gravã a obligaþiilor asumate prin concordat7,acesta poate fi desfiinþat în urma acþiunii în rezoluþiuneintrodusã de adunarea creditorilor concordatari. În aceastãsituaþie, procedura se suspendã de drept ºi dacã acþiunea înrezoluþiune se admite, creditorilor li se acordã daune-interese.

În situaþiile în care concordatul preventiv nu reuºeºtedin motivele arãtate mai sus, debitorului îi rãmâne, în conti -nuare, posibilitatea de a încerca redresarea întreprinderiisale apelând la procedura insolvenþei.

ConcluziiConcordatul preventiv, în special cel

omologat, poate fi deci considerat unscut la îndemâna debitorilor aflaþi îndificultate financiarã, protejându-i deexecutãri silite ºi cereri de insolvenþãdin partea creditorilor.

În plus, procedura concordatuluipreventiv permite debitorului sã încheie

o înþelegere oficializatã cu creditorii sãi ºi îi oferãposibilitatea de a-i împiedica pe creditorii minoritarinecooperanþi sã aibe o influenþã negativã la rezolvareaproblemelor sale financiare prin intermediul concordatului.

Chiar ºi creditorii pot sã considere aceastã procedurãutilã pentru restructurarea întreprinderii debitorului În plus,procedura fiind publicã leoferã creditorilor informaþiisemnificative înainteainiþierii unei eventualeproceduri de insolvenþã.

3. Reorganizarea judi -ciarã este procedura ce seaplicã debitorului (persoanãjuridicã aflatã în insolvenþãsau într-o stare iminentã deinsolvenþã) ca masurã deredresare a activitãþii sale


Fig.9. Reuºita concordatului Fig.10. Debitor în insolvenþã


cyan

magenta

bla

ck


economice, în vederea achitãrii datoriilor conformprogramului de platã a creanþelor.

Procedura presupune întocmirea, aprobarea,implementarea ºi respectarea unui plan de reorganizare,care poate sã prevadã, împreunã sau separat:l Restructurarea operaþionalã ºi/sau financiarã a

debitorului;l Restructurarea corporativã prin modificarea

structurii de capital social;l Restrângerea activitãþii ºi lichidarea unor bunuri din

averea debitorului;Prin deschiderea unei astfel de proceduri la cererea

debitorului în insolvenþã se obþin avantajele prezentate încapitolul referitor la perioada de observaþie.

Desigur, debitorul poate considera cã procedura are ºidezavantaje cum ar fi desfãºurarea activitãþii subsupravegherea unui administrator judiciar, modificareaparþialã sau totalã a conducerii societãþii sale, ridicarea întot sau în parte a dreptului de administrare a debitorului etc.

Cu toate acestea, folosirea de cãtre comercianþi aprocedurii reorganizãrii poate reprezenta o ºansã realã deredresare ºi de continuare a unei afaceri care în mod normalar fi supusã falimentului.

Dupã cum se poate constata din aceste scurteconsideraþii, ºi acestã procedurã este o armã capabilã sãînsãnãtoºeascã o societate în dificultate, dar nu atât prinprotecþie cât prin mijloace chirurgicale. Într-adevãr,reorganizarea judiciarã implicã restructurãri ºi restrângeride activitate, cunoscute în ultima vreme ca „tãieri”, astfel cãputem considera aceastã procedurã drept sabiareorganizãrii judiciare.

Fiind o procedurã „cu vechime”, legiferatã încã din1995, ºi deci mai cunoscutã, o vom prezenta mai puþinextins decât concordatul.

3.1 Deschiderea procedurii ºi efectele saleProcedura reorganizãrii judiciare se declanºeazã prin

cererea de intrare în insolvenþã înaintatã tribunalului decãtre debitor sau creditori ai acestuia care deþin o creanþãcertã, lichidã ºi exigibilã mai mare de valoarea-pragdefinitã la art. 3 alin. 12 din Legea nr. 85/2006. La cerereadebitorului se anexeazã, în mod obligatoriu o serie de acte,printre care se numarã ºi declaraþia prin care acesta îºiaratã intenþia de a intra în procedura de reorganizare.

Dupã introducerea cererii ºi verificarea documentelordepuse de debitor, în cazul în care cerinþele legale suntîndeplinite, judecãtorul-sindic dispune deschidereaprocedurii generale, numeºte un administrator judiciar ºistabileºte ridicarea integralã sau partialã a dreptului deadministrare a debitorului ºi întinderea atribuþiiloradministratorului judiciar.

La rândul sãu, administratorul judiciar notificãcreditorii, colecteazã declaraþiile de creanþã, le analizeazã ºile sintetizeazã într-un tabel preliminar de creanþe, îºiexprimã punctul de vedere asupra contestaþiilor formulatede creditori sau debitor în faþa instanþei ºi, în sfârºit, dupãsoluþionarea contestaþiilor, întocmeºte tabelul definitiv decreanþe pe care îl înregistrazã la tribunal, îl afiºeazã ºi îlpublicã în Buletinul Procedurilor de Insolvenþã.

Pentru demararea procedurii de reorganizare judiciarã,trebuie depus în termen de 30 de zile de la data afiºãriitabelului definitiv de creanþe ...

3.2 Planul de reorganizarePlanul de reorganizare este de fapt un plan de afaceri

având toate caracteristicile acestuia. Diferenþa principalãeste cã în loc ca acest plan de afaceri sã fie prezentat uneibãnci sau unui alt investitor care sã o finanþeze, el va fisupus aprobãrii persoanelor cãrora societatea le datoreazadeja bani respectiv creditorii.

3.2.1 Propunerea planuluiPlanul de reorganizare poate fi propus de:l Societatea debitoare, cu aprobarea adunãrii generale

a acþionarilor, dacã în ultimii cinci ani nu a mai fãcutobiectul unei proceduri de insolvenþãl Administratorul judiciar, în condiþiile pe care le-a

precizat în raportul sãu de analizã a cauzelor intrãrii îninsolvenþã (art. 59)l Unul sau mai mulþi creditori deþinând împreunã cel

puþin 20% din valoarea totalã a creanþelor, dacã ºi-auanunþat intenþia înaintea votãrii raportului administratoruluijudiciar

3.2.2. Conþinutul planuluiPlanul de reorganizare trebuie sã conþinã:a) Mãsurile de restructurarea ºi continuarea activitãþii

societãþii debitoare, fie lichidarea unor bunuri din avereaacestuia, fie o combinaþie a celor douã variante.

b) Perspectivele de redresare ale societãþii, mijloacele definanþare, cererea pieþei etc.

c) În mod obligatoriuprogramul de platã alcreanþelor. Se menþioneazãcã plata creanþelor propusãprin planul de reorganizarepoate fi totalã sau parþialã.

d) De asemenea, va maiprevedea in mod obligatoriu:l categoriile de creanþe

care nu sunt defavorizate;l tratamentul

creanþelor defavorizate;l ce despãgubiri le

vor reveni tuturor categoriilor de creditori prin comparþie cusumele pe care aceºtia le-ar fi primit în cazul falimentului;l dacã debitorul îºi pãstreazã în tot sau în parte

conducerea activitãþii sale;l sursele de provenienþã pentru resursele financiare.De asemenea, planul de reorganizare mai poate sã

prevadã:l Mãsuri de reducere a costurilorl Transmiterea unora din bunurile averii debitorului

cãtre una ori mai multe persoane fizice sau juridiceconstituite anterior sau ulterior confirmarii planuluil Prelungirea datei scadenþei precum ºi modificarea

ratei dobânzii, a penalitãþilor sau a oricaror clauzecontractuale

21

Fig.11.Plata creanþelorconform programului

l Atragerea de fonduri prin majorarea capitaluluisocial ºi/sau emiterea de titluri de valoare (de exempluobligaþiuni)

3.2.3 Durata planului dereorganizare

Executarea planului dereorganizare nu va puteadepãºi 3 ani, socotiþi de ladata confirmarii. Termenelede platã stabilite princontracte - inclusiv de creditsau de leasing - pot fimenþinute prin plan, chiardacã depãºesc perioada de3 ani. Ele pot fi ºiprelungite, cu acordulexpres al creditorilor. Evident, dupã realizarea tuturorobligaþiilor din plan ºi închiderea procedurii, aceste plãþivor continua conform contractelor din care rezultã.

La recomandarea administratorului judiciar, dupãtrecerea unei perioade de cel mult 18 luni de la confirmareaplanului, durata planului poate fi extinsã cu cel mult încã unan, dacã propunerea este votatã de cel puþin doua treimi dincreditorii aflaþi în sold la acea datã.

3.2.4 Votarea ºi confir -ma rea planului

Planul este votat deadunarea creditorilor.

Fiecare creanþã benefi -ciazã de un drept de vot pecare titularul îl exercitã încategoria de creanþe din careface parte creanþa respectivã:

a) Creditori cu creanþegarantate

b) Creanþe salarialec) Creditori bugetarid) Creditori chirografari (negarantaþi) fãrã de care

activitatea debitorului nu se poate desfãºura ºi care nu potfi înlocuiþi

e) Alþi creditori chirografariUn plan este socotit acceptat de o categorie de creditori

dacã în categoria respectivã planul este adoptat demajoritatea absolutã din respectiva categorie.

Creditorii controlaþi de aceiaºi acþionari ca ºi societateaîn insolvenþã nu vor putea vota planul decât dacã prinadoptarea acestuia vor primi mai puþini bani decât în cazulunui faliment.

Planul va fi confirmat de judecãtorul-sindic dacã suntîndeplinite cumulativ urmatoarele condiþii:l cel puþin jumãtate plus unu din cele patru categorii

menþionate mai sus acceptã planull în cazul în care existã doar douã categorii, planul

este considerat adoptat dacã îl voteazã categoria cu valoaremai mare a creanþelor

l fiecare categorie defavorizatã care a respins planulva fi supusã unui tratament corect ºi echitabil (nu primescmai puþini bani decât în cazul falimentului)

3.2.5 Desfãºurarea reorganizãri judiciare pe parcursulplanului

Planul confirmat va fi socotit ca o hotãrâre definitivã ºiirevocabilã împotriva societãþii debitoare.

Îndatã dupã confirmarea planului prin sentinþajudecãtorului-sindic, activitatea debitoarei se modificã înmod corespunzãtor.

Pe parcursul procedurii societatea va fi condusã deadministratorul special (reprezentant al acþionarilor) subsupravegherea administratorului judiciar sau deadministratorul judiciar aºa cum a fost prevãzut în plan.

Dacã debitorul nu respectã planul de reorganizare,administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricaredintre creditori poate solicita judecatorului sindic intrarea înfaliment.

Trimestrial debitorul, prin administratorul special sau,dupã caz, administratorul judiciar, va prezenta rapoartecomitetului creditorilor. Dupã aprobare, aceste rapoarte vorfi depuse ºi la grefa tribunalului fiind accesibile tuturorcreditorilor.

3.3 Ieºirea din reorganizarea judiciarãDin reorganizarea judiciarã se poate ieºi în douã moduri:

prin încetarea reorganizãrii ºi repunerea societãþii în situaþianormalã de comerciant sau prin intrarea în faliment. Înambele cazuri, trecerea dintr-o stare în alta se produceprintr-o hotãrâre a judecãtorului-sindic.

4 Comparaþie între cele douã proceduriProcedura concordatului preventiv pare, în mare mãsurã

similarã cu cea a reorganizãrii judiciare.

Dacã examinãm fazele procedurale (fig. 14) constatãmcã ambele sunt proceduri publice ºi se deschid urmare uneicereri înaintate instanþei.

De asemenea, ambele proceduri se desfãºoarã pe bazaunui document programatic – concordatul preventiv saurespectiv planul de reorganizare, votat ºi aprobat decreditori, constatat/omologat sau confirmat de instanþã.


cyan

magenta

bla

ck


Fig.12.

Fig.13..Atragerea deinvestitori

Reuºita atât a concordatului preventiv cât ºi areorganizãrii judiciare conduce la revenirea societãþiirestructurate în situaþia normalã de comerciant.

Cu toate acestea, aºa cum se poate constata ºi din Anexanr.1 (care sintetizeazã analiza comparativã a celor douãproceduri), debitorii care pot apela cu succes la proceduraconcordatului preventiv suntnumai întrerprinderile solva -bile care manifestã o lipsãtemporarã de lichiditãþi, res -pectiv cele la care valoareacreanþelor ºi a disponibi -litãþilor bãneºti o depãºeºtepe cea a datoriilor pe termenscurt. În prezent, se întâlnescdeseori situaþii în caredebitorii întreprin derii încãmai pot invoca pretextulcrizei financiare pentru a amâna plata creanþelor datorate.În aceste condiþii, „lipsa temporarã” poate deveni „lipsãprelungitã”. De aceea credem cã, într-o asemenea situaþie,apelarea la procedura concordatului ºi aºezarea în spatele„scutului” acesteia poate asigura protecþia împotrivamajorãrii datoriilor cu felurite accesorii pretinse de creditoriºi pierderea solvabilitãþii întreprinderii.

Din aceste motive, iniþiativa cererii intrãrii în procedurade concordat este rezervatã numai întreprinderilor debitoarenu ºi creditorilor.

Societãþile comerciale care se aflã deja în insolvenþã aºacum este definitã de art. 3, alin. 1 din Legea nr. 85/2006, darcare dispun încã de un patrimoniu valorificabil suficient demare nu au, teoretic, ºanse de a parcurge o procedurãreuºitã de concordat. Pot însã sã încerce sã se redreseze pecalea reorganizãrii judiciare. Iniþiativa declaºãrii proceduriipoate aparþine societãþii debitoare, care având acces la toateinformaþiile privind afacerea sa, constatã apariþia stãrii deinsolvenþã sau iminenþa apariþiei acesteia. Dacã debitorulnu observã apariþia stãrii de insolvenþã sau se face cã n-oobservã, creditorii preiau iniþiativa ºi pot solicitadeschiderea procedurii. Cu toate acestea, cererea formulatãde debitor are o oarecare prioritate, în sensul cã cererileformulate de creditori, încã nesoluþionate, se conexeazã lacea a debitorului.

Conciliatorul - practician în insolvenþã - care participã laprocedurã în cazul concordatului preventiv, este numit dejudecãtorul-sindic la propunerea debitorului. Creditoriiconcordatari pot desemna un nou conciliator dar numai cuacordul debitorului.

Situaþia administratorului judiciar, practicianul îninsolvenþã care participã la procedura de reorganizarejudiciarã este diferitã. Numirea acestuia de cãtrejudecãtorul-sindic la deschiderea procedurii este provizorie.La prima lor adunare sau ulterior, creditorii deþinând peste50% din valoarea creanþelor urmeazã sã desemnezeadministratorul judiciar pe care îl socotesc potrivit.Desigur, dacã administratorul provizoriu corespundecriteriilor lor, aceiaºi creditori îl pot confirma pe acesta.

Pe parcursul procedurii practicianul în insolvenþãpãstreazã, în cazul concordatului rolul sãu de consilier ºisupraveghetor, fãrã a avea putere de decizie. În cazulreorganizãrii, administratorul judiciar are atribuþii maiextinse putând decide, de exemplu, ce contracte mai rãmânîn portofoliul societãþii debitoare ºi pe care le denunþã,preluând în parte sau integral conducerea societãþii etc.

La rândul lor creditorii acþioneazã în mod diferit încadrul celor douã proceduri: individual ºi, în mai micãmãsurã, colectiv în cazul concordatului, numai colectiv,prin adunarea ºi comitetul creditorilor în procedura dereorganizare judiciarã.

Conþinutul documentelor programatice – concordatul ºiplanul de reorganizare – sunt adaptate situaþiei particulare afiecãrei întreprinderi sau societate. Desigur, amândouãpornesc de la analiza situaþiei concrete a debitorului ºipentru remedierea acesteia se impun multe mãsuri similare.Totuºi, starea de insolvenþã specificã societãþilor înreorganizare necesitã aplicarea unor mãsuri mai radicaledecât în cazul întreprinderii în concordat cum ar fi tãierea(cu sabia) din activele imobilizate prin lichidarea unoradintre acestea.

În final, reuºita ambelor proceduri este similarãconstând în revenirea pe piaþã a unei întreprinderi sausocietãþi restructurate viabile. Nereuºita produce însãrezultate diferite; faliment în cazul reorganizãrii eºuate,potenþial de insolvenþã, inclusiv reorganizare judiciarã.

5 Ce procedurã alegem ?Întrebarea din titlu ne-o poate pune în calitatea noastrã

de specialiºti în insolvenþã, un debitor îngrijorat derezultatele financiare mai puþin favorabile ale întreprinderiisale. Informaþiile necesare pentru a rãspunde la întrebareadin titlu ne sunt oferite de datele de bilanþ puse la dispoziþiede societatea debitoare. Din aceste date un expert financiarpoate calcula o mulþime de indicatori care sã fundamentezeo analizã extinsã a stãrii societãþii ºi perspectivele sale petermen scurt, mediu ºi lung.

Deoarece clientul este, de obicei, grãbit, în prezentalucrare propunem utilizarea a numai patru indicatori careconsiderãm cã ne pot ajuta sã înþelegem situaþia economico– financiarã a debitorului.

Sugerãm utilizarea urmãtorilor indicatori (rapoarte):1. Raportul “Total Activ/Total Datorii” =

(AI+AC)/(DTL+DTS)2. Raportul “Active circulante/Datorii pe termen scurt”

= AC/DTS3. Raportul “Active Imobilizate/Datorii pe termen

lung” = AI/DTL4. Raportul “Active circulante fãrã stocuri/Datorii pe

termen scurt” = (Cr+DB)/DTSîn care simbolurile au urmãtoarele semnificaþii:AI – active imobilizate; AC – active circulante; DTL –

datorii pe termen lung; DTS – datorii pe termen scurt; Cr– creanþe; DB – disponibilitãþi bãneºti

În opinia autorului, valorile indicatorilor potrivitepentru recomandarea iniþierii de cãtre client a uneia sau


cyan

magenta

bla

ck


Fig.13. Amânare la platã

alteia dintre cele douã proceduri – concordat preventiv saureorganizare judiciarã sunt prezentate în tabelul alãturat.

O ultimã menþiune înainte de a încheia. În tabel a fostluatã în considerare ºi posibilitatea de a recomanda iniþiereaunei proceduri de reorganizare judiciarã a unei societãþicare dispune de active capabile sã acopere mai puþin de30% din masa credalã. O asemenea soluþie ar putea producerezultate, în sensul realizãrii rambursãrii datoriilor înproporþie mai mare decât în caz de faliment, numai înanumite domenii de activitate din categoria serviciilor ºiactivitãþilor de comerþ. Decizia trebuie însã luatã numaidupã efectuarea unei analize mult mai extinse decât ceaprezentatã aici.

Note

1 Dupãcum se ºtie, într-un rãzboi de guerilã, "invadatorul" (încazul nostru celebra crizã) este hãrþuit permanent pânãi se facelehamite ºi pãrãseºte teritoriul invadat.

2 În continuare, se va menþiona numai numãrul articolelor dinlegea nr.85/2006, fãrã a mai adãuga ºi numãrul acestei legi.

3 Debitor, membri ai conducerii sale sau acþionãri/asociaþicondamnaþi definitiv pentru infracþiuni economice, bancrutãfrauduloasã, gestiune frauduloasã, abuz de încredere, înºelãciune,delapidare, mãrturie mincinoasã, infracþiuni de fals ori infracþiuniprevãzute în Legea concurentei nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriorideschiderii procedurii de concordat, dacã s-a aflat în insolvenþã înultimii 5ani sau a mai beneficiat de concordat în ultimii 3 ani ºidacãare înscrise fapte în cazierul fiscal.

4 Modificãrile creanþelor prevãzute în concordatul preventivramân irevocabile în cazul în care procedura se finalizeazãcu succes.De asemenea, de mãsurile cuprinse în concordatul preventiv, inclusivmodificãrile creanþelor, profitã ºi codebitorii, fidejusorii si terþiigaranãi (art.31 ºi 34)

5 Mijloacele de comunicare rapidã nu sunt definite în lege,probabil pentru a nu restrânge utilizarea noutãþilor tehnologice îndomeniul comunicaþiilor.

6 Av. Arin Octav Stãnescu: Ajutoarele de stat ºi procedurainsolven]ei, Phoenix, revista de nsolvenþã, Nr. 30, octombrie-decembrie 2009

7 Prin încãlcarea gravã a obligaþiilor se înþeleg acþiuniprecum: favorizarea unuia sau mai multor creditori în daunacelorlalþi, ascunderea sau externalizarea de active în perioadaconcordatului, efectuarea de plãþi fãrã contraprestaþie sau în condiþiiruinãtoare.


cyan

magenta

bla

ck


cyanmagentablack




cyan

magenta

bla

ck

Rubrica analistului26

Succinte consideraþii cu privire la condiþiile necesarepentru deschiderea procedurii insolvenþei

Pentru ca judecãtorul-sindic sã se pronunþe cu privire lacererea de deschidere a procedurii insolvenþei formulatã decreditor în temeiul dispoziþiilor art. 31 ºi urm. din Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenþei, trebuie verificat dacãcondiþiile necesare pentru deschiderea procedurii insolvenþeisunt îndeplinite. Aceste condiþii trebuie sã fie analizate dintr-o dublã perspectivã, aceea a creanþei pe care creditorul o areîmpotriva debitorului, justificându-ºi astfel calitatea de„creditor îndreptãþit sã solicite deschiderea proceduriiinsolvenþei” ºi patrimoniului debitorului care trebuie sã se afleîntr-o stare de insolvenþã.

Din punct de vedere al creditorului, dacã acesta facedovada existenþei împotriva debitorului a unei creanþe certe,lichide ºi exigibile de mai mult de 90 de zile, atingând,totodatã, valoarea – prag de 45.000 lei, legiuitorul îi atribuieacestuia calitatea de creditor îndreptãþit sã solicite deschidereaprocedurii insolvenþei. Conferindu-i-se aceastã calitate,creditorul se va prevala de o prezumþie legalã împotrivadebitorului sãu cu privire la starea de insolvenþã. În timp cedebitorul ºtie cã este în incapacitate vãditã de a-ºi plãtidatoriile exigibile cu sumele de bani disponibile, creditoruleste constrâns sã constate o aparenþã fapticã, aceea cãdebitorul a încetat sã-ºi plãteascã datoria faþã de el. Pe cale deconsecinþã, legiuitorul, presupunând cã creditorii nu aucunoºtinþã de motivul neplãþii creanþelor de cãtre debitor, le-aconferit acestora posibilitatea de a formula o cerere dedeschidere a procedurii insolvenþei dacã sunt îndeplinitecondiþiile prevãzute la art. 3, pct. 6 din Legea insolvenþei ºidacã creanþa lor se înscrie în valoarea-prag de 45.000 de lei.Astfel, neplata la scadenþã a datoriei este efectul prezumat al

incapacitãþii debitorului de a plãti datoria cu sumele de banidisponibile.

Prin modificãrile aduse legii insolven?ei de Legea nr.169/2010 , legiuitorul a înþeles sã reglementeze în mod exprescaracterul relativ al prezumþiei legale reglementatã la art. 3,prevãzându-se cã „insolvenþa este prezumatã ca fiind vãditãatunci când debitorul, dupã 90 de zile de la scadenþã, nu aplãtit datoria sa faþã de creditor; prezumþia este relativã.”Chiar ºi anterior acestei modificãri, jurisprudenþa a statuat cuprivire la caracterul relativ al acestei prezumþiei.

Existenþa unei creanþe de naturã a-l califica pe creditor cafiind îndreptãþit sã solicite deschiderea procedurii insolvenþeinu este suficientã pentru a se dispune deschiderea proceduriiinsolvenþei, ci judecãtorul-sindic este obligat a verifica dacãneplata creanþei se datoreazã stãrii de insolvenþã a debitorului.

Prin urmare, cea de-a doua condiþie pe care judecãtorul-sindic este obligat sã o verifice se referã la stareapatrimoniului debitorului, respectiv dacã neplata datoriei estecauzatã de insuficienþa fondurilor bãneºti disponibile,întrucât, doar prezenþa stãrii de insolvenþã poate duce ladeschiderea procedurii concursuale.1

Apreciem cã cele douã condiþii, respectiv existenþa uneicreanþe certe, lichide ºi exigibile de mai mult de 90 de zile, încuantum de cel puþin 45.000 lei ºi existenþa stãrii deinsolvenþã, trebuie sã fie îndeplinite în mod cumulativ. Lipsauneia dintre cele douã condiþii va determina respingereacererii de deschidere a procedurii insolvenþei formulatã decreditor. Doar dacã sunt întrunite cele douã caracteristiciesenþiale ale insolvenþei ºi anume insuficienþa fondurilorbãneºti disponibile în patrimoniul debitorului ºi neplatadatoriilor scadente, cauzatã de lipsa lichiditãþilor putemafirma cã debitorul se aflã în stare de insolvenþã ºi cã seimpune deschiderea procedurii colective.

Consideraþii cu privire la contestaþiaformulatã de debitor împotriva cererii de

deschidere a procedurii insolvenþei

Av. drd. Raluca Andraº


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica analistului

Natura juridicã a contestaþiei formulatã de debitor

Textul legal ce constituie temeiul de drept în baza cãruiadebitorul poate contesta cererea introductivã formulatã decãtre creditor este art. 33 din Legea nr. 85/2006 privindprocedura insolvenþei, potrivit cãruia „în termen de 10 zile dela primirea copiei, debitorul trebuie fie sã conteste, fie sãrecunoascã existenþa stãrii de insolvenþã.”

Remarcãm cã legiuitorul pune la îndemâna debitoruluinemulþumit de cererea de deschidere a procedurii formulatede creditori calea contestaþiei, care este un mijloc de apãrareºi nu o cale de atac, sinonim cu opoziþia pusã la îndemânacreditorilor, când debitorul lor a formulat cerere de deschiderea procedurii. Apreciem cã din punct de ve dere al naturiijuridice, contestaþia debitorului reprezintã o apãrare, avândaceeaºi naturã juridicã ca ºi cea a întâm pi nãrii reglementatede dispoziþiile art. 115 ºi urm. C.pr.civ., fiind un actprocedural prin intermediul cãruia debitorul rãspunde lapretenþiile creditorului referitoare la creanþa de care acestaînþelege sã se prevaleze, arãtând totodatã apãrãrile sale cuprivire la pretinsa stare de insolvenþã.

Formularea contesta?iei reprezintã un drept al debitoruluirecunoscut de Legea nr. 85/2006 privind procedurainsolvenþei la art. 33 de care debitorul poate uza pentru arãsturna prezumþia de insolvenþã, dar ºi pentru a contestacreanþa de care se prevaleazã debitorul. Or, recunoaºtereaunui drept trebuie sã fie efectivã, astfel încât cel cãruia i seacordã un drept trebuie sã se regãseascã ºi în situaþia concretãde a beneficia de acest drept. Exercitarea cu bunã-credinþã aunui drept recunoscut de legiuitor nu trebuie sã conducã laconsecinþe nefavorabile pentru cei care ºi-au exercitat dreptul.

Cu toate acestea, din reglementarea Legii nr. 85/2006privind procedura insolvenþei, rezultã cã exercitarea de cãtredebitor a dreptului de a contesta cererea de deschidere aprocedurii insolvenþei formulatã de cãtre creditor, estepasibilã de consecinþe nefavorabile.

Astfel, potrivit art. 33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006privind procedura insolvenþei, „dacã debitorul contestãstarea de insolvenþã, iar contestaþia sa este ulterior respinsã,el nu va mai avea dreptul sã solicite reorganizareajudiciarã.”

Exercitându-ºi dreptul recunoscut de legiuitor de acontesta starea de insolvenþã, debitorul poate fi sancþionat cunerecunoaºterea dreptului de a mai solicita reorganizareajudiciarã, în situaþia în care contestaþia va fi respinsã, deºi, nuse poate prezuma cã debitorul care contestã starea deinsolvenþã ar avea o stare a patrimoniului care sã nu poatãsusþine implementarea unui plan de reorganizare. Într-adevãr,în situaþia în care contestaþia debitorului este respinsã, planulde reorganizare poate fi propus de cãtre administratoruljudiciar sau de cãtre creditorii care deþin împreunã sauindividual cel puþin 20% din valoarea totalã a creanþelorcuprinse în tabelul definitiv de creanþe.

Cu toate acestea, prin reglementarea unei sancþiuni în cazde formulare a unei contestaþii soldatã cu respingereaacesteia, se îngrãdeºte accesul liber la justiþie, drept garantatde art. 21 din Constituþia României, dar ºi dreptul la un proces

echitabil consacrat de Convenþia europeanã a drepturiloromului.

În literatura de specialitate s-a arãtat cã noua reglementareduce la concluzia cã nu s-a dorit sã se ofere ºanse realereorganizãrii, fiind excluºi de la aceastã procedurã debitoriicãrora li se respinge contestaþia ºi cã fãrã a face diferenþiereaîntre persoanele de bunã-credinþã ºi cele de rea-credinþã, serãpeºte debitorului care a „îndrãznit” sã formuleze contestaþiedreptul de a cere reorganizarea. Ca atare, dispoziþiile art. 33alin. 2 teza a II-a îl forþeazã pe debitor sã nu mai promovezecontestaþie ºi sã fie de acord cu declanºarea procedurii pentrua nu risca sã fie lipsit de dreptul menþionat ºi cã numai dacãaceastã mãsurã ar fi fost luatã doar împotriva debitorului derea-credinþã, care promoveazã contestaþia numai în scopul dea tergiversa procedura, reglementarea nu a fi fostinechitabilã2.

Sancþiunea prevãzutã de legiuitor în cazul în carecontestaþia debitorul va fi respinsã, respectiv decãdereadebitorului din dreptul de a propune un plan de reorganizare,are, probabil, drept scop preîntâmpinarea tergiversãriinejustificate a deschiderii procedurii insolvenþei prinformularea, cu rea-credinþã, a unei contestaþii, deºi, starea deinsolvenþã cu care se confruntã debitorul este evidentã.Considerãm cã în vederea atingerii acestui deziderat nu eranecesarã stipularea unei astfel de sancþiuni, ci, simplatrimitere la prevederile art. 723 C.pr.civ. ar fi fost suficientã.Potrivit textului legal menþionat, „drepturile proceduraletrebuie exercitate cu bunã-credinþã ºi potrivit scopului învederea cãruia au fost recunoscute de lege. Partea carefoloseºte aceste drepturi în chip abuziv rãspunde pentrupagubele pricinuite”.

În vederea înlãturãrii acestei inechitãþi ºi pentru a daposibilitatea debitorului de bunã – credinþã care a contestatstarea de insolvenþã, de a propune un plan de reorganizare încondiþii de egalitate cu cel care nu contestã, în doctrinã s-apropus înlãturarea acestei sancþiuni, sau, aplicarea acesteia înmod diferenþiat dupã cum debitorul este de rea-credinþã saude bunã-credinþã.

Confuzia cu privire la natura juridicã a contestaþieiformulatã de debitor în temeiul art. 33 din Legea nr. 85/2006privind procedura insolvenþei a determinat unele instanþe sãaprecieze cã aceasta nu reprezintã o apãrare a debitorului, ci,cã ar avea natura juridicã a unei cãi de atac, sau a unei cereriintroductive, prin care titularul formuleazã o anumitãpretenþie faþã de partea adversã. Curtea de Apel Craiova prinDecizia nr. 76 din 31 ianuarie 2008, statueazã în sensul cã „cuocazia formulãrii contestaþiei împotriva cererii de deschiderea procedurii insolvenþei, debitorul are obligaþia timbrãriiacesteia cu taxã de timbru ºi timbru judiciar. (…) sancþiuneaneîndeplinirii acestei obligaþii este anularea contestaþieidebitorului. (…) deºi debitoarea a uzat de dispoziþiile art. 33din Legea nr. 85/2006, în sensul formulãrii contestaþiei,aceasta nu s-a conformat obligaþiei de a timbra.”

În situaþia în care contestaþie este vãzutã ca fiind un mijlocde apãrare, în mod evident, timbrarea acesteia este exclusã,întrucât, cel chemat în judecatã, nu este obligat a achita vreotaxã judiciarã de timbru pentru a se apãra, dreptul la apãrarefiind recunoscut ºi garantat oricãrei per soa ne, exercitarea

27


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica analistului

acestuia nefiind condiþionatã de achita rea taxei de judiciare detimbru sau a timbrului judiciar.

În speþa prezentatã mai sus, instanþa pune în vedereadebitorului sã achite aceeaºi taxã judiciarã de timbru pe carecreditorul a achitat-o aferent acþiunii introductivã întrucât „auzat de dispoziþiile art. 33 din Legea nr. 85/2006, în sensulformulãrii contestaþiei.”

Într-adevãr, potrivit art. 6, lit. c.) din Legea nr. 146/1997,„acþiuni, cereri ºi contestaþii introduse în temeiul Legii nr.85/2006 privind procedura insolvenþei se taxeazã cu 120 lei.”Cu toate acestea, la stabilirea taxei judiciare de timbru trebuiesã se aibã în vedere natura juridicã a contestaþiei reglementatede art. 33 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenþeicare reprezintã, în fapt, un simplu mijloc de apãrare, avândaceaºi naturã juridicã cu cea a întâmpinãrii.

Cu privire la termenul de 10 zile înlãuntrul cãruia poate fiformulatã contestaþia, acesta este un termen procedural stabilitpe zile libere, el calculându-se în conformitate cu art. 101C.pr.civ., neintrând în calculul termenului nici ziua când aînceput ºi nici ziua când s-a sfârºit. Având natura juridicã aunui termen de decãdere, dacã debitorul nu formuleazã întermen contestaþia, aceasta va fi respinsã ca tardivã. Astfel,prin Sentinþa nr. 1418/F din 18 noiembrie 2009 pronunþatã deTribunalul Neamþ s-a reþinutã cã „potrivit dovezii deîndeplinire a procedurii de citare, debi torul a primitduplicatul cererii privind deschiderea proce durii insolvenþeila data de 27.03.2009 ºi a fost citat cu men þiunea cã poaterecunoaºte sau contesta starea de in sol venþã în termen de 10zile de la primirea acestuia. Cere rea depusã de debitor latermenul din data de 15.04.2009 care potrivit susþinerilordebitorului ar trebui interpretatã ca fiind contesta?ie laprocedura de insolvenþã în sensul art.33 alin 2 din Legeanr.85/2006, a fost formulata peste termenul de 10 zileprevãzut de art.33 alin 2 din lege care s-a îndeplinit la datade 09.04.2009. Termenul prevãzut de articolul de lege susindicat fiind un termen de decãdere, va respinge contestaþiadebitorului ca fiind tardivã.”

Într-adevãr, termenul de 10 zile înlãuntrul cãruia debitorulpoate formula contestaþie este un termen de decãdere,sancþiunea fiind decãderea din dreptul de a contesta starea deinsolvenþã. Asimilând contestaþia cu un mijloc de apãrare,dreptul comun, respectiv Codul de pro ce durã civilã, prevedeîn caz de nedepunere a întâmpinãrii anumite consecinþedefavorabile. Principala consecinþã a nedepunerii întâmpinãriieste decãderea pârâtului din dreptul de a mai invoca anumiteîmprejurãri de fapt ºi de drept în sprijinul apãrãrii sale, în afaraunor situaþii de excepþie strict determinate de lege la art. 138C.pr.civ.

Procedura prevãzutã de Legea nr. 85/2006 este uninstrument care se doreºte echidistant între debitorul insolventºi creditorii sãi, menit sã dea cea mai bunã soluþie stãrii deinsolvenþã a debitorului. În aceste condiþii, dacã la primultermen de judecatã stabilit pentru soluþionarea cererii dedeschidere a procedurii insolvenþei formulatã de creditor,debitor care nu a formulat în termen legal contestaþie, seprezintã ºi formuleazã apãrãri sub forma întâmpinãrii, anotelor de ºedinþã sau a unui alt act procedural, indiferent detitulaturã, prezentând, totodatã, înscrisuri din care rezultã

existenþa unui disponibil bãnesc suficient pentru achitareadatoriei creditorului, înlãturând astfel prezumþia deinsolvenþã, judecãtorul-sindic nu va putea sã nu ia act deaceste apãrãri ºi sã nu primeascã la dosarul cauzei înscrisuriledepuse de debitor pentru simplul motiv cã prin nedepunereacontestaþiei în termenul legal ar fi decãzut din dreptul de acontesta starea de insolvenþã.

O astfel de soluþie face apel la spiritul legii, mai mult de -cât la litera ei, însã, este de necontestat faptul cã judecã torul-sindic are obligaþia de a verifica dacã neplata creanþeiinvocate de creditor se datoreazã insuficienþei fondurilorbãneºti ºi deci a stãrii de insolvenþã. Prin urmare, instanþa esteobligatã sã verifice starea obiectivã de insolvenþã , indi fe rentdacã debitoarea a contestat sau nu starea de insolvenþã,judecãtorul – sindic este obligat a aprecia dacã patrimoniuldebitoare se caracterizeazã prin insuficienþa fondurilor bãneºtidisponibile pentru plata creanþelor exigibile.

Motivele contestaþiei debitorului

Potrivit art. 33 din Legea nr. 85/2006 privind procedurainsolvenþei, „debitorul trebuie fie sã conteste, fie sãrecunoascã existenþa stãrii de insolvenþã.” Realizând ointerpretare literalã a textului legal menþionat, s-ar ajunge laconcluzia cã debitorul ar trebui sã-ºi limiteze contestaþia lastarea de insolvenþã. Având în vedere faptul cã pentrudeschiderea procedurii insolvenþei la cererea creditorului estenecesarã îndeplinirea cumulativã a condiþiilor referi toa re lacreanþa creditorului, dar ºi cele referitoare la starea deinsolvenþã a debitorului, prin intermediul contestaþieidebitorul va putea contesta inclusiv creanþa creditorului. Maimult, atâta timp cât calitatea de creditor îndreptãþit a so licitadeschiderea procedurii insolvenþei se raporteazã ex clusiv lacerinþele pe care trebuie sã le îndeplineascã crean þa de care seprevaleazã creditorul împotriva debito rului sãu, contestaþiapoate viza exclusiv creanþa credito rului. Aceasta întrucât,lipsa uneia dintre cele douã condiþii atrage respingerea cereriide deschidere a procedurii insolvenþei.

Astfel, contestaþia poate privi lipsa condiþiei încetãrii plã -þilor sau neîntrunirea condiþiilor privitoare la creanþã(caracterul cert, lichid sau exigibil al creanþei invocate), ori,ambele.

Contestarea stãrii de insolvenþã

Criteriul adoptat de cãtre legiuitorul român în definireanoþiunii de insolvenþã este cel al lichiditãþii, insolvenþa fiindvãzutã ca acea stare a patrimoniului debitorului care secaracterizeazã prin insuficienþa fondurilor bãneºti disponibilepentru plata datoriilor certe, lichide ºi exigibile. Starea deinsolvenþã este prezumatã ca fiind vãditã atunci cânddebitorul, dupã 90 de zile de la scadenþã, nu a plãtit datoria safaþã de creditor ºi iminentã atunci când se dovedeºte cãdebitorul nu va putea plãti la scadenþã datoriile exigibileangajate, cu fondurile bãneºti disponibile la data scadenþei.

Starea economicã deficitarã a patrimoniului unui debitorse manifestã în exterior prin neputinþa acestuia de a-ºi plãti latermen creditorii. În acelaºi timp însã, lipsa lichiditãþilor la

28


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica analistului

data scadenþei unor obligaþii nu trebuie confundatã cuinsolvabilitatea debitorului. Insolvabilitatea exprimãdezechilibrul financiar al patrimoniului debitorului,caracterizat prin preponderenþa pasivului faþã de activ, în timpce incapacitatea de platã reprezintã absenþa fondurilor bãneºtinecesare plãþii obligaþiei scadente. Astfel, solvabilitateadebitorului nu reprezintã o piedicã în vederea admiterii cereriide deschidere a procedurii insolvenþei formulatã de cãtrecreditor, atâta timp cât potrivit Legii nr. 85/2006, insolvenþa,prezumatã sau iminentã, reprezintã unica cauzã caredeterminã aplicarea procedurii insolven?ei. Cu toate acestea,solvabilitatea debitorului prezintã importanþã pentru mãsurilece urmeazã a se adopta în cadrul procedurii colective, atât încaz de deschidere a procedurii falimentului, când activeledebitorului urmeazã sã fie valorificate, iar din sumele de baniîncasate urmeazã sã fie satisfãcutã creanþa creditorilor, cât ºiîn caz de reorganizare a debitorului, întrucât, în lipsa unoractive, este foarte probabil ca planul de reorganizare sãeºueze.

Jurisprudenþa ºi doctrina au reþinut în mod constant cã, încondiþiile în care debitorul va face dovada existenþeidisponibilului bãnesc în cont precum ºi a faptului ca a efectuatplãþi atât anterior cât ºi ulterior promovãri cererii dedeschidere, cererea creditorului trebuie respinsã. Instanþa dejudecatã fiind pusã în situaþia de a analiza cererea dedeschidere a procedurii insolvenþei formulatã de cãtre uncreditor, este datoare sã verifice dacã neplata creanþei invocatede creditor se datoreazã lipsei lichidi tãþilor, respectiv ainsuficienþei fondurilor bãneºti. Prin urmare, instanþa esteobligatã în primul rând sã verifice dacã debitorul se aflã saunu în insolvenþã, respectiv dacã patrimoniul acestuia secaracterizeazã printr-o lipsã a fondurilor bãneºti necesarepentru acoperirea datoriilor exigibile.

Pentru ca o societate sã fie consideratã ca fiind în stare deinsolvenþã este imperios necesar ca aceasta sã se afle într-osituaþie de încetare a plãþilor. Încetarea plãþilor trebuie sã aibãun caracter general, sã denote neputinþa comerciantului de a-ºi executa obligaþiile scadente asumate. Starea de insolvenþã adebitorului trebuie sã fie efectivã, realã, permanentã ºi sãdenote blocajul financiar al societãþii, imposibilitateadebitorului de a-ºi mai desfãºura activitatea datoritã faptuluicã acesta nu mai face faþã datoriilor. Doar dacã sunt întrunitecele douã caracteristici esenþiale ale insolvenþei ºi anumeinsuficienþa fondurilor bãneºti disponibile în patrimoniuldebitorului ºi neplata datoriilor scadente, cauzatã de lipsalichiditãþilor putem afirma cã debitorul se aflã în stare deinsolvenþã. Astfel, insolvenþa presupune incapacitatea de platãa debitorului.

Curtea de Apel Piteºti, prin Decizia nr. 509/R-C din 04mai 2007a apreciat cã „ (…) o condiþie a deschideriiprocedurii este ca neplata la scadenþã sã fie efectulincapacitãþii debitorului de a plãti datoria cu sumele de banidisponibile. Procedura insolvenþei nu este menitã sã fieutilizatã ca instrument de constrângere a debitorului pentruca acesta sã-ºi plãteascã datoriile sub ameninþarea cufalimentul dacã debitorul are fonduri disponibile pentru aplãti sau dacã invocã o excepþie aparent întemeiatã.”

Curtea de Apel Bucureºti prin Decizia nr. 1586 R din 1noiembrie 2007 aratã cã „caracterul cert, lichid ºi exigibil alcreanþei creditorului implicã activarea prezumþiei legalesimple de insolvenþã a debitorului, potrivit art. 3 pct. 1 lit. a)ºi pct. 12 din Legea nr. 85/2006. Rãsturnarea prezumþiei sepoate realiza prin depunerea la dosar a extraselor de contcare atestã suma lichiditãþilor sale disponibile suficientepentru plata datoriilor exigibile ale debitorului.”

Curtea de Apel Timiºoara, prin Decizia civilã nr. 701 din11 mai 2009 a statuat în sensul cã „debitoarea a fãcut dovadacã realizeazã plãþi ºi cã obþine venituri, în mod constant ºi nusporadic, aºa cum pretinde creditoarea. (…) Din înscrisuriledepuse la dosar rezultã cã S.C. I. Z. S.R.L. nu se aflã înîncetare de plãþi, ci efectueazã în mod regulat plata datoriilorcurente exigibile. (…) Aprecierea stãrii de insolvenþã ar trebuifãcutã, în fiecare cauzã, raportat la ansamblul încasãrilor ºiplãþilor efectuate de debitoare. Prezumþia instituitã de textullegal nu este una absolutã, irefragibilã ºi, de aceea, intrã încategoria prezumþiilor legale relative putând fi rãsturnateprin orice mijloace de probã. (…) Aceasta, însã, a fostrãsturnatã în recurs prin plata integralã a debitului faþã decreditorul declanºator ºi prin administrarea probei cuînscrisurile care face dovada efectuãrii ºi altor operaþiuni.(…) Curtea nu poate reþine cã, în fapt, în prezent, debitoareapoate fi consideratã ca incapabilã sã plãteascã sumelescadente.”

Procedura insolvenþei nu reprezintã un mijloc devalorificare a creanþelor pe cale silitã împotriva debitoruluicare nu îºi executã obligaþiile, ci o procedurã specialã ce seaplicã debitorului aflat în incapacitate de platã3. În situaþia încare debitorul are fonduri bãneºti disponibile suficiente pentrua achita integral creanþa solicitatã de cãtre creditor ºi dacã facedovada faptului cã în desfãºurarea activitãþii sale realizeazã înmod regulat operaþiuni de plãþi ºi încasãri, atunci instanþa vatrebui sã respingã cererea de deschidere a proceduriiinsolvenþei, deoarece primul aspect pe care trebuie sã fieanalizat de cãtre judecãtorul sindic este acela dacã debitorul seaflã sau nu în stare de insolvenþã. Or, dacã debitorul poateplãti creanþa, atunci acesta nu se aflã în încetare de plãþi. Aadmite cererea de deschidere a procedurii insolvenþei, cu toatecã debitorul face dovada faptului cã nu se aflã în insolvenþã arechivala cu recunoaºterea de cãtre instanþa de judecatã afaptului cã Legea nr. 85/2006 reprezintã o procedurã deexecutare silitã individualã ºi nu o procedurã specialã ce seaplicã debitorului aflat în incapacitate de platã.

Contestarea creanþei invocate de creditor

Astfel cum am menþionat anterior, debitorul poate contestastarea de insolvenþã ºi prin raportare la creanþele certe, lichideºi exigibile pe care se pretinde cã le-ar avea de plãtit. Curteade Apel Braºov, prin Decizia nr. 175/R din 26 aprilie 2007 astatuat în sensul cã „potrivit art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006prin creditor îndreptã?it sã solicite deschiderea proceduriiinsolvenþei se înþelege creditorul a cãrui creanþã împotrivapatrimoniului debitorului este certã, lichidã ºi exigibilã demai mult de 30 de zile. Caracterul cert ºi lichid al creanþelor

29


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica analistului

este definit de art. 379 alin. 3 ºi 4 Cod procedurã civilã.Potrivit alin. 3 creanþa certã este aceea a cãrei existenþãrezultã din însuþi actul de creanþã sau ºi din alte acte, chiarneautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul.În speþã, creditoarea a înþeles sã-ºi dovedeascã creanþa cufacturi emise de ea, ºi nesemnate de cãtre debitoare. Art. 46Cod comercial enumerã printre mijloacele cu care se potproba obligaþiunile comerciale ºi facturile acceptate. Cumfacturile depuse ca probã la dosar nu au fost acceptate decãtre debitoare, creanþa nu are un caracter cert, deci nu suntîndeplinite condiþiile cerute de art. 3 pct. 6 din Legea nr.85/2006 pentru deschiderea procedurii de insolvenþã lacererea creditoarei S.C. R.D. S.A.”

Într-o altã speþã, Tribunalul Timiº, prin Sentinþacomercialã nr. 1504 din 12 noiembrie 2009 reþineurmãtoarele: „în condiþiile în care debitoarea contestãcuantumul sumelor sau invocã neexecutarea obligaþiilorcontractuale, nu mai este îndeplinitã una din condiþiileprevãzute de lege în vederea deschiderii proceduriiinsolvenþei, respectiv existenþa unei creanþe certe, lichide ºiexigibile. (…) Pentru considerentele mai sus expuse, se reþinecã debitorul nu se aflã în stare de insolvenþã iar creditorul nuîndeplineºte condiþiile prevãzute de art. 3 pct. 6, nefiindîndreptãþit sã solicite deschiderea procedurii, astfel cãcererea formulatã de creditor va fi respinsã iar contestaþiadebitorului admisã, fãcându-se aplicarea art. 33 alin. 5 dinLegea insolvenþei. Debitoarea a refuzat sã mai achitecreditorilor suma rãmasã, ceea ce nu înseamnã însã cã seaflã în încetare de platã, efectuându-se plãþi cãtre creditori înmod constant ºi la termen, aºa cum a dovedit cu înscrisurileanexate contestaþiei. Din extrasele de cont depuse la dosarulcauzei rezultã cã, în perioada ianuarie 2009 – august 2009 afãcut plãþi semnificative, dar a ºi depus sume excedente pecare le-a pãstrat în depozite bancare.”

Cu privire la cerinþele pe care trebuie sã le îndeplineascãcreanþa invocatã de cãtre creditor, În acest sens, Curtea deApel Bucureºti, prin Decizia nr. 1676 din 25 octombrie 2007,statueazã urmãtoarele: „creanþele care justificã aplicareaprocedurii insolvenþei trebuie sã îndeplineascã aceleaºicondiþii cu cele pentru care se poate începe o executare silitãasupra bunurilor mobile sau imobile ale debitoarei. Însistemul Codului de procedurã civila

9 se considerã ca fiind certe acele creanþe în careelementul probatoriu nu lasã nicio îndoialã asupra existenþeilor. În considerarea art. 46 C.com., caracterul cert al creanþeipoate rezulta din factura acceptatã de debitor cu condiþia caºi procesele-verbale însoþitoare sã corespundã prestaþiilor ºicuantumul acestora menþionat în facturã.”

De asemenea, în materia insolvenþei, instanþelejudecãtoreºti au reþinut în mod constant faptul cã, în condiþiileîn care debitoarea contestã cuantumul sumelor sau invocãneexecutarea obligaþiilor contractuale, nu mai este îndeplinitãuna din condiþiile prevãzute de lege în vederea deschideriiprocedurii insolvenþei, respectiv existenþa unei creanþe certe,lichide ºi exigibile1. În aceste condiþii, instanþele au reþinut

faptul cã stabilirea sumelor datorate ºi neplãtite se poatediscuta în alt cadru legal, iar nu pe calea insolvenþei, careimpune, pe lângã alte condiþii, existenþa unor datorii neplãtitecerte ºi exigibile2.

Dintotdeauna activitatea comercialã a avut un pregnantcaracter speculativ, comerciantul fiind în permanenþã obligatsã aleagã între douã sau mai multe strategii care fie sedovedesc a fi profitabile, aducând cu sine un important câºtig,fie se dovedesc a fi un adevãrat eºec, plasându-l pecomerciant în categoria celor care se aflã într-o situaþiefinanciarã dificilã. Ori de câte ori un comerciant se aflã însituaþia în care nu îºi poate achita datoriile exigibile, patri -moniul celorlalþi comercianþi care sunt în raporturi juridice cucel aflat în încetare de plãþi va fi afectat de aceastã situaþie. Înaceastã situaþie, având în vederea repercusiunile admiteriicererii de deschidere a procedurii insolvenþei, fãrã însã aneglija consecinþele grave ale deschiderii tardive a proceduriiinsolvenþei, judecãtorul-sindic trebuie sã analizeze în detaliuîndeplinirea condiþiilor prevãzute de legiuitor în vedereadeschiderii procedurii insolvenþei.

Note1 I. Turcu, Tratat de insolvenþã, Ed. C.H. Beck, Bucureºti, 2006, p.

363;2 Legea nr. 169 din 14 iulie 2010 pentru modificarea ºi completarea

Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenþei a fost publicatã în MonitorulOficial al României nr. 505 din 21 iulie 2010;

3 În acest sens a se vedea Tribunalul Bucureºti, Sentinþa comercialãnr. 1098 din 10 septembrie 2004; Curtea de Apel Bacãu, Decizia comercialãnr. 1064 din 16 septembrie 2005; Curtea de Apel Bucureºti, Deciziacomercialã nr. 88/R din 26 ianuarie 2005; Curtea de Apel Bucureºti, Deciziacomercialã nr. 674/R din 9 iunie 2005; Curtea de Apel Bucureºti, Deciziacomercialã nr. 1586/R din 1 noiembrie 2007; Curtea de Apel Ploieºti,Decizia comercialã nr. 1353 din 11 noiembrie 2008;

4 Curtea de Apel Piteºti, Decizia nr. 509/R-C din 04 mai 2007; 5 I. Adam, C.N. Savu, Legea procedurii insolvenþei. Comentarii ºi

explicaþii, Ed. C.H. Beck, Bucureºti, 2006, p. 304;6 E. Tãnãsicã, Deschiderea procedurii insolvenþei la cererea

creditorilor. Contestaþia debitorului, în R.D.C. nr. 4/2008, p. 42;7 A se vedea I. Adam, C.N. Savu, op. cit., p. 305;8 Publicatã în Procedura insolvenþei. Culegere de practicã judicia -

rã 2006 - 2009. Volumul I. Deschiderea procedurii insolvenþei. Participanþiila procedura insolvenþei, Ed. C.H. Beck, Bucureºti, 2011, p. 97 - 99;

9 Curtea de Apel Bucureºti, Decizia nr. 1111 R din 27 iunie 2007;10 Apreciem cã, actul de procedurã efectuat peste termenul de

decãdere ar atrage nulitatea acestuia ºi nu respingerea ca tardiv introdus,întrucât tardivitatea este sancþiunea depãºirii termenului de prescripþie;

11 Curtea de Apel Cluj, Decizia nr. 1453 din 16 septembrie 2003;12 Pentru o analizã exhaustivã a noþiunii de insolvenþã, a se vedea

M. Comºa, Noþiunea de insolvenþã, Revista de insolvenþã Phoenix, nr. 35,ianuarie - martie 2011, p. 10 - 16;

13 I. Turcu, op. cit., p. 362;14 St. D. Cãrpenaru, Drept comercial român, ediþia a VIII-a,

revãzutã ºi adãugitã, Ed. Universul Juridic, Bucureºti, 2008, p. 640;15 Sentinþa comercialã nr. 1504 din 12 noiembrie 2009 a fost

men?inutã de Curtea de Apel Timiºoara prin Decizia civilã nr. 680/R din 21mai 2010;

16 Sentinþa civilã nr.72/COM din 29 iunie 2000 a Tribunalului Iaºi,menþinutã de instanþa de recurs, Curtea de Apel Iaºi, BuletinulJurisprudenþei. Culegere de practicã judiciarã 2000, p. 95-96; Decizianr.1005 din 10 septembrie 2002 Secþia a V-a comercialã, Curtea de ApelBucureºti, Practicã judiciarã comercialã 2002, p. 234-235;

17 Decizia civilã nr.33/R/2000 a Curþii de Apel Galaþi, Culegere depracticã judiciarã pe anii 1999-2002, p. 284-285;

30


cyan

magenta

bla

ck

Informaţii 31

La începutul lui noiembrie 2011, mai precis în zilele de 3ºi 4 ale lunii, în marea salã de festivitãþi a Hotelului Marriottdin Capitalã a avut loc cel de-al III-lea Congres al AuditorilorFinanciari din România, eveniment ce a marcat ºi ZiuaNaþionalã a Auditorului Financiar (26 octombrie). Tema con -gre sului a fost "Profesia de audit-pentru încredereainvestitorilor ºi protejarea interesului public", sintetizândpreocupãrile actuale ale Camerei Auditorilor Financiari dinRomânia în misiunea asumatã privind construirea pe o bazãsolidã a identitãþii profesionale ºi a recunoaºterii publice aacesteia.

La eveniment au participat personalitãþi cunoscute înRomânia ºi în plan internaþional, reprezentanþi ai organismelorprofesionale din þarã ºi din strãinãtate, ai autoritãþilor dereglmentare, ai mediului academic ºi de afaceri, mass-media,precum ºi delegaþii CAFR reprezentând pe cei peste 4.000 demembrii persoane fizice ºi peste 940 firme de audit.

Lucrãrile congresului s-au desfãºurat atât în plen, cât ºi încadrul a ºase ateliere, axate pe subiecte aferente temeiprincipale, ºi anume: "Interesul public - misiune fundamentalãa auditorului" ,"Profesia de audit, provocãri ºi problemeregionale", "Recunoaºterea rolului societal al auditului","Consolidarea încrederii în profesia de audit", "Dezbateri cuprivire la documentul emis de Comisia Europeanã intitulat«Cartea Verde - politica de audit: lecþiile crizei»","Dinamizarea pieþei auditului - auditurile mixte".

În sesiunea finalã a Congresului, prof. univ. dr. HoriaNeamþu, preºedintele CAFR, a rostit o alocuþiune în care asintetizat problematica abordatã ºi concluziile desprinse înurma opiniilor exprimate atât în plen cât ºi în cadrul atelierelortematice.

"Ne aflãm la sfârºitul a douã zile de lucru, de dezbateriintense ºi profunde asupra unei teme care preocupã în cel maiînalt grad atât profesioniºtii în audit, cât ºi beneficiarii direcþiai activitãþii acestora - investitorii, creditorii, instituþiilepublice, mediul de afaceri ºi mediul social în ansamblu.Pentru cã, aºa cum s-a demonstrat practic în cvasitotalitateaintervenþiilor la Congresul nostru, în aceste momente de crizãpe care le traverseazã întreaga lume ºi care se resimtsemnificativ ºi în þara noastrã, acum, pentru profesia de auditeste esenþial sã gãsim cele mai eficiente metode, cãi pentru caprin misiunile noastre sã contribuim la crearea unui climat deîncredere în viabilitatea ºi eficienþa proiectelor de dezvoltarefãrã de care nu poate fi fãcut planul necesar în depãºireaefectelor crizei.

Este evident cã provocãrile cu care se confruntã mediul deafaceri au o reverberaþie directã ºi în eforturile pe careauditorii financiari trebuie sã le depunã pentru a evalua

impactul acestora asupra situaþiei ºi performanþelorfinanciare ale entitãþilor auditate.

În context, înþelegerea riscurilor la care este expusã oentitate ca urmare a conjuncturii economice în care ne aflãmdevine o cerinþã importantã a misiunilor de audit ºi a altormisiuni specifice, contribuind nemijlocit la furnizarea unorservicii profesionale de înaltã calitate ºi la întãrirea relaþiilorde afaceri.

Desigur, s-a discutat ºi în plen ºi în ateliere despre cumeste mai bine sã acþionãm. În aceastã privinþã, s-a desprins cupregnanþã ideea cã esenþiale sunt, pe de o parte, asigurareaunui nivel ridicat de competenþã profesionalã - obþinut printr-o pregãtire continuã perseverentã, racordatã la tot ce este nouîn profesie ºi, pe de altã parte, respectarea riguroasã,deopotrivã, a principiilor deontologice cuprinse în Codul Eticºi a Standardelor Internaþionale de Audit emise de IFAC.

Aici, la Congres, reprezentanþi ai instituþiilor statului ºi aimediului de afaceri au exprimat cu claritate ce aºteaptã de laauditorii financiari, ºi anume ca rapoartele de audit sã fieîntocmite cu seriozitate ºi profesionalism, astfel încât sãasigure deplina încredere în obiectivitatea ºi corectitudineaopiniilor exprimate asupra modului cum sunt elaboratesituaþiile financiare.

Iar reprezentanþii strãini care ne-au onorat cu prezenþa ºimai ales cu intervenþiile lor au relevat, pe baza experienþei dinorganizaþiile profesionale pe care le reprezintã, câteva cãi ºisoluþii pe care le-au adoptat ºi de care putem ºi noi þine seamaîn construcþia strategiilor de audit.

Deosebit de importante mi s-au pãrut dezbaterile asuprapreocupãrilor pe plan internaþional ºi european privindprezentul ºi mai ales viitorul acestei profesii, iar Cartea Verdeemisã de Uniunea Europeanã reprezintã un documentinteresant de discuþii asupra lecþiilor crizei ºi a modului cumeste mai bine sã se procedeze în profesia noastrã pentru o maieficientã monitorizare a calitãþii misiunilor de audit.

Aºadar, putem trage concluzia cã acest al treilea Congresal auditorilor financiari din România s-a constituit într-oimportantã manifestare profesionalã, care a creat cadrul unuidialog extrem de util între participanþi, generator de idei,soluþii, care vor fi luate în considerare în acþiunile viitoare aleCamerei.

Dupã cum, din intervenþiile ºi prezentãrile specialiºtilorromâni, ale practicienilor, s-a desprins dorinþa lor de angajareîn depãºirea provocãrilor perioadei pe care o traversãm,punându-ºi în valoare talentul, pregãtirea ºi conºtiinþaprofesionalã în slujba interesului public. Îmi exprimîncrederea cã viitorul - cel puþin pentru profesia din România- va valida utilitatea ºi însemnãtatea Congresului la care amparticipat."

Al III-lea Congres al AuditorilorFinanciari din România

n la multi ani, · 2017-02-16 · încasate din procentajul de 2%, aplicat sumelor recuperate,...

Documents