legislatie ind

313
LEGISLAŢIE INDUSTRIALĂ 1

Upload: ciprian-apalaghitei

Post on 13-Apr-2016

35 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Legislatie Ind

LEGISLAŢIE INDUSTRIALĂ

1

Page 2: Legislatie Ind

INSTITUŢII DE DREPT CIVIL

CAPITOLUL I

NOŢIUNEA, IZVOARELE ŞI PRINCIPIILE DREPTULUI CIVIL

1.1. Consideraţii necesare asupra noţiunii de drept

A. Noţiunea de drept în generalTrăind în cadrul organizat al societăţii, în mod necesar, oamenii sunt

obligaţi să stabilească relaţii unii cu ceilalţi. Aceste relaţii nu se pot stabili la întâmplare. Din cele mai vechi timpuri şi până în zilele noastre, necesităţile social-economice au impus ca relaţiile dintre oameni să urmeze, în stabilirea şi desfăşurarea lor, anumite reguli de conduită obligatorii. La început a existat obiceiul, care a impus în viaţa colectivă anumite reguli de conduită a căror respectare era asigurată prin deprindere şi teama de izolare. In decursul timpului, obiceiul s-a transformat în drept natural sau drept cutumiar. Dreptul natural se consideră a fi rezultat din legile veşnice şi nestrămutate ale naturii, precum şi din necesităţile unei discipline sociale a vieţii în cadrul colectivităţii.

Regulile de conduită, în cadrul colectivităţii umane, s-au impus prin forţa de constrângere a diferitelor grupări şi, mai târziu, a statului. Dezvoltarea statului şi a dreptului are loc, în timp, de la inferior la superior şi de la ceea ce era vechi la ceea ce devine nou şi util în cadrul colectivităţii umane.

Evident, această dezvoltare s-a impus şi a devenit necesară ca urmare a schimbărilor şi modificărilor survenite în viaţa economică şi socială.

Reţinem, deci, că dreptul apare o dată cu statul, ca produs al aceleiaşi dezvoltări sociale. Existenţa statului, în epoca modernă, se afirmă în corelarea sa cu existenţa dreptului, prin toate cele trei funcţii ale sale.

Dreptul ar putea fi definit ca ansamblul de norme sau reguli de conduită instituite sau sancţionate de către stat în cadrul funcţiei legislative şi a căror aplicare şi respectare este asigurată prin exercitarea funcţiilor sale: administrativă şi judecătorească.

2

Page 3: Legislatie Ind

1.2. Definiţia dreptului civilA. Formularea definiţiei

Definiţia dreptului civil trebuie să releve trăsăturile sale proprii ca ramură de sine stătătoare a dreptului raţional privat român.

Astfel, putem defini dreptul civil ca fiind ramura dreptului unitar român care reglementează raporturile patrimoniale si personal-nepatrimoniale dintre subiectele de drept, persoane fizice sau persoane juridice, pe baza egalităţii lor în drepturi1.

B. Analiza elementelor esenţiale ale definiţieiDin definiţia dată dreptului civil, putem desprinde şi analiza elementele

esenţiale ale reglementării sale. Astfel, urmează a se retine:

a) dreptul civil este format din grupări de norme care reglementează aspecte comune sau apropiate unele de altele. Este de reţinut că grupările de norme juridice civile se numesc instituţii juridice. Aşa, de exemplu, se poate vorbi de instituţia juridică a dreptului de proprietate, a răspunderii civile delictuale sau de instituţia contractelor;

b) dreptul civil se încadrează şi aparţine dreptului unitar al ţării noastre. Astfel, putem concluziona că dreptul civil prezintă aceleaşi trăsături esenţiale pe care le are dreptul naţional român, din care face parte;

c) în ceea ce priveşte obiectul reglementării propriu-zise, acesta este format din două mari categorii de raporturi juridice: patrimoniale şi nepatrimoniale. Raporturile patrimoniale au în vedere drepturile subiective şi obligaţiile lor corelative, care pot fi exprimate şi evaluate în bani. Ȋn concret, este vorba de drepturi de creanţă şi drepturi reale. Raporturile juridice civile personale nepatrimoniale sunt acele raporturi juridice civile, care se creează între subiecte de drept civil în legătură cu bunurile ne materiale inalienabile ce aparţin persoanelor. Din categoria drepturilor personale nepatrimoniale fac parte: drepturile care privesc existenţa şi integritatea fizică şi morală a persoanei (spre exemplu, dreptul la viaţă, la sănătate şi integritate fizică, la libertate, la onoare, cinste, reputaţie etc); drepturi care privesc atributele de identificare a unei persoane (spre exemplu, dreptul la nume, la domiciliu etc); drepturi care privesc latura personal-nepatrimonială a drepturilor de creaţie intelectuală (dreptul de

1 N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. AII, Bucureşti, 1998, p. 120

3

Page 4: Legislatie Ind

autor, de inventator);

d) sub aspectul caracterului obligaţiilor lor, normele juridice civile se împart în imperative şi dispozitive. Se consideră că ponderea semnificativă în cadrul dreptului civil o au normele dispozitive, în timp ce normele imperative sunt specifice pentru celelalte ramuri ale dreptului;

e) în ceea ce priveşte calitatea subiectelor care participă la raporturile juridice civile, specificul dreptului civil constă în faptul că acestea sunt persoane fizice şi persoane juridice. Cât priveşte poziţia în cadrul raporturilor juridice civile este de reţinut egalitatea lor juridică, neexistȃnd subordonare una alteia.

1.3. Izvoarele dreptului civilA. Noţiunea de izvor al dreptului

Ȋn literatura juridică se consideră că noţiunea de izvor al dreptului are două sensuri: unul material şi unul formal2.

Ȋn sens material, prin izvor de drept se înţeleg necesităţile care determină şi impun, într-un anumit moment, apariţia unei legi. Necesităţile care determină şi impun apariţia unei legi sunt diferite: economice, sociale, politice etc.

Ȋn sens formal, prin izvor de drept se înţelege forma specifică de exprimare a normelor de drept: lege, ordonanţǎ, hotărâre, instrucţiuni de aplicare, ordine, etc.

Sensul care trebuie reţinut este cel formal. Aceasta, pentru simplul motiv că, după apariţia legii ca atare, urmează a fi avute în vedere şi condiţiile care i-au dat naştere.

B. Noţiunea de izvor de drept civilPrin noţiunea de izvor de drept civil urmează să înţelegem normele

juridice grupate în diferite acte normative - legi, ordonanţe, hotărâri - care se ocupă de reglementarea raporturilor juridice civile.

Este de observat că izvoarele dreptului civil, ca şi ale altor ramuri de drept, se află într-o ierarhie unele faţă de altele. Astfel, pe primul plan se situează Constituţia (legea fundamentala), apoi legile (organice si ordinare), decretele preşedintelui ţării, actele guvernului (ordonanţe, hotărâri) si cele ale 2 Gh. Beleiu, Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Şansa SRL, Bucureşti, 1998, p.50

4

Page 5: Legislatie Ind

organelor locale ale administraţiei publice. In literatura juridică se discută şi despre o categorie a izvoarelor indirecte ale dreptului civil. Se consideră că fac parte din această categorie ştiinţa dreptului civil şi practica judiciară în materie.

C. Izvoarelor dreptului civil în generalPotrivit art. 1alin.(1) noul Cod civil “Sunt izvoare ale dreptului civil

legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului.”.

Legea - Noţiunea de lege are o accepţiune generală. Prin urmare, în sens larg, noţiunea de lege are menirea să acopere toate actele normative a căror respectare este asigurată prin forţa coercitivă a statului. Ȋn sens strict, noţiunea de lege desemnează numai actele normative emise de puterea legislativă a ţării: Parlamentul (Senatul si Camera deputaţilor).

Luând în considerare acest sens, va trebui să observăm că, la rândul lor, legile sunt constituționale, organice şi ordinare.

- Legile constituționale - reprezintă legea fundamentală a ţării şi stă la baza tuturor celorlalte legi. Constituția Romȃniei pe lȃngǎ drepturile, libertǎțile și ȋndatoririle fundamentale ale cetǎțenilor, reglementeazǎ și instituţiile de bază ale dreptului civil, ca de exemplu proprietatea, cu cele două forme ale sale, publică şi privată, şi libera iniţiativă a tuturor participanţilor la viaţa economică, în legătură cu cele două forme ale dreptului de proprietate reţinem şi trăsăturile lor caracteristice reglementate prin Constituţie. Astfel, proprietatea publică este inalienabilă, iar proprietatea privată, în condiţiile legii, este inviolabilă.

- Legile organice - sunt acte normative obişnuite, cu un obiect limitat, care se adoptă cu votul majorităţii membrilor prezenţi ai fiecărei camere a Parlamentului (ex. de legi organice – izvoare de drept civil: Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat).

- Legile ordinare - reglementează o serie limitată şi expresă de domenii şi se adoptă cu votul majorităţii membrilor de pe listele fiecărei camere a Parlamentului și promulgate prin decret de cǎtre președintele Romȃniei. Legile ordinare se prezintă ca un ansamblu de norme juridice, organizate sistematic, purtând denumirea de coduri. Codurile grupeazǎ și sistematizeazǎ ȋntr-un singur tratat toate sau cȃt mai multe dintre reglementǎrile aplicabile unui anumit domeniu, indicat, de regulǎ, chiar ȋn denumirea acestei legi (ex. de legi ordinare – izvoare de drept civil: Codul civil, Codul muncii, Codul de procedurǎ civilǎ).

Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/20093, iar apoi modificat

3 Legea nr. 287/2009 a fost publicatǎ ȋn Monitorul Oficial nr. 511 din 24.07.2009.

5

Page 6: Legislatie Ind

și completat – dupǎ aproape doi ani de la adoptarea lui – prin Legea nr. 71/20114 de punere ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009. Potrivit art. 220 din Legea nr. 71/2011, s-a stabilit data de 01.10.2011, ca datǎ de referințǎ pentru intrarea ȋn vigoare a noului Cod civil.

Noul Cod civil cuprinde 7 cǎrți, fiecare dintre acestea este divizatǎ ȋn titluri și capitol, numǎrul de articole fiind de 2664. Modelul care a stat la baza elaborǎrii noului Cod civil este Codul civil al provinciei Quebec din Canada, adoptat ȋn anul 1991.

Legiuitorul a reușit ȋn noul Cod civil sǎ ȋncorporeze totalitatea reglementǎrilor privitoare la persoane, relațiile de familie, relațiile comerciale dar și dispoziții de drept internațional privat.

Uzanțele - sunt nişte norme de conduită care nu au fost stabilite de legiuitor. Apariţia uzanţelor se datorează faptului că anumite reguli de conduită au fost respectate o perioadă de timp îndelungǎ şi cei care le-au respectat le-au considerat obligatorii. O normă de conduită este considerată general recunoscută în cazul în care toate persoanele de pe un anumit teritoriu sau care practică o anumită profesie sau activitate comercială cunosc sau ar fi trebuit să cunoască această regulă şi o acceptă în calitate de regulă obligatorie sau ar fi acceptat-o dacă ar fi cunoscut-o.

Uzanțele sunt fie obiceiuri, fie uzuri profesionale (art. 1 alin. (6) noul Cod civil). Obiceiurile sunt reguli de comportament și interpretare care au intrat în tradiție, sunt acceptate ca atare de către membrii unei comunități. Uzurile profesionale sunt reguli de desfășurare a activității profesioniștilor.

În mod firesc, numai uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept(art. 1 alin. (4) noul Cod civil). Această problemă nu intra in discuție în cazul normelor juridice, deoarece ele însele generează ordine publică și moravuri.

Uzanțele au caracter de izvor de drept civil, însă numai în materiile nereglementate prin lege. Uzanțele instituie, la fel ca și normele juridice, reguli de comportament, însă au un câmp de aplicare mai restrâns.

De fiecare dată când legiuitorul reglementează relații sociale care se desfășoară potrivit uzanțelor, normele juridice au o forță juridică superioară uzanțelor. Totuși, uzanțele sunt luate în considerare și în materiile reglementate prin lege, dar numai când legea trimite în mod expres la acestea (art. 1 alin. (3) noul Cod civil).

În cazurile neprevăzute de lege, uzanțele au o forță mai mare decât cea a dispozițiilor legale privitoare la situații asemănătoare. Cu alte cuvinte, interpretarea extensivă a normelor de drept civil se face, în materiile nereglementate prin lege, numai dacă o astfel de interpretare nu contravine uzanțelor (art. 1 alin.(2) noul Cod civil).

4 Legea nr. 71/2011 din 25.06.2009 a fost publicatǎ ȋn Monitorul Oficial nr. 409 din 10.06.2011.

6

Page 7: Legislatie Ind

Principiile generale ale dreptului - Principiile generale ale dreptului sunt urmǎtoarele:

- Principiul asigurǎrii bazelor legale de funcționare a statului; principiu ce constituie premiza existenței statului de drept.

- Principiul libertǎții și egalitǎții.- Principiul responsabilitǎții.- Principiul echitǎții și justiției. Principiile generale ale dreptului civil sunt: principiul recunoaşterii şi

garantării dreptului la proprietate; principiul egalităţii în faţa legii civile; principiul recunoaşterii autonomiei de voinţă în materie civilă; principiul îmbinării intereselor individuale cu cele generale şi principiul garantării drepturilor subiective civile.

Posibilitatea de a aplica principiile generale ale dreptului, deși deschide larg calea spre ȋnnoire, trebuie ȋnsǎ limitatǎ numai la cazurile excepționale și temeinic justificate.

1.4. Aplicarea legii civile

A. Precizări prealabile

Ca orice lege, şi legea civilă acţionează, simultan, sub trei aspecte:

pe o anumită durată (legea civilă nu este eternă), ceea ce se numeşte aplicarea legii civile în timp;

pe un anumit teritoriu (există atâtea legi civile naţionale câte state suverane coexistă), ceea ce se numeşte aplicarea legii civile în spaţiu;

cu privire la anumite subiecte, care sunt destinatarii legii, ceea ce se numeşte aplicarea legii civile asupra persoanelor.

Privindu-le global, legile civile:

a) se succed - din punctul de vedere al timpului;

b) coexistă - din punctul de vedere al spaţiului (teritorial);

c) au determinate categoriile de subiecte la care se aplică.

B. Aplicarea legii civile ȋn timp

Legea civilǎ se aplicǎ ȋn intervalul de timp cȃt este ȋn vigoare.

Legea civilǎ ȋncepe sǎ acționeze din momentul intrǎrii ei ȋn vigoare. Astfel, intrarea în vigoare a legii civile are loc fie la data precizată în cuprinsul legii (aceastǎ datǎ trebuie sǎ fie ulterioarǎ datei publicǎrii legii civile ȋn

7

Page 8: Legislatie Ind

Monitorul Oficial al Romȃniei), fie in termen de 3 zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial al României5. Astfel, se presupune cǎ fiecare persoanǎ a putut lua la cunoștințǎ cuprinsul legii iar ȋn caz de nerespectare a acesteia nu poate invoca necunoașterea ei.

Ȋncetarea acțiunii legii civile, adicǎ ieşirea din vigoare a legii civile se produce prin abrogarea ei, care poate fi expresă ori implicită.

Abrogarea expresǎ se produce atunci cȃnd aducerea la cunoștința persoanelor despre ȋncetarea acțiunii legii civile se face prin formularea concretǎ cǎ o anumitǎ lege civilǎ sau doar o parte a acesteia se scoate din uz.

Abrogarea implicitǎ se produce odatǎ cu ȋncetarea vechii legi civile, cȃnd noua lege civilǎ cuprinde dispoziții incompatibile cu normele legale anterioare, dar fǎrǎ sǎ se prevadǎ expres abrogarea anumitor dizpoziții contrare. Desuetudinea (neaplicarea ȋndelungatǎ a unei legi) nu poate fi primită ca mod de ieşire din vigoare a legii civile.

C. Aplicarea legii civile ȋn spațiu

Aplicarea legii civile ȋn spațiu prezintǎ un aspect intern și internațional. Aspectul intern al aplicării legii civile în spaţiu se rezolvă simplu, ţinând seama de următoarea regulă : actele normative civile care emană de la organele centrale de stat se aplică pe întregul teritoriu al ţării (art. 7 alin. (1) noul Cod civil), iar reglementările civile ce emană de la un organ de stat local se aplică doar pe teritoriul respectivei unităţi administrativ-teritoriale (art. 7 alin. (2) noul Cod civil).

Teritoriul statului nostru cuprinde:

- spațiul geografic delimitat de frontierele de stat legal stabilite;- spațiul aerian aflat deasupra teritoriului țǎrii;- navele fluviale sau maritime și aeronavele care navigheazǎ sub

pavilionul statului romȃn, oriunde s-ar afla;- clǎdirile ambasadelor și teritoriile aparținǎtoare acestora situate ȋn

strǎinǎtate.

Aspectul internaţional se rezolvă de către normele conflictuale ale dreptului internaţional privat, care presupun aşa-zisul conflict de legi în spaţiu. Ȋn țara noastră aceste raporturi sunt reglementate ȋn Cartea a VII-a “Dispoziții de drept

5 Ȋnainte de republicarea legii funadamentale din octombie 2003, intrarea in vigoare a legii se realiza la data publicarii acesteia ȋn Monitorul Oficial.

8

Page 9: Legislatie Ind

internațional privat” din prezentul Cod civil6.

D. Aplicarea legii civile asupra persoanelor

Destinatarii legii civile sunt subiectele de drept civil, adicǎ persoanele fizice și persoanele juridice.

Principiile fundamentale care guverneazǎ aplicarea legii civile asupra persoanelor sunt: ȋn primul rȃnd, principiul egalitǎții subiectelor de drept civil ȋn fața legii și ȋn al doilea rȃnd, principiul generalitǎții aplicǎrii acestor legi pentru toate raporturile juridice civile.

Din punctul de vedere al sferei subiectelor la care se aplică, legile civile pot fi împărţite în trei categorii:

1. legi civile cu vocaţie generală de aplicare, adică cele aplicabile atât persoanelor fizice, cât şi persoanelor juridice (Noul Cod civil);

2. legi civile cu vocaţia aplicării numai persoanelor fizice (Art. 82 noul Cod civil – Dreptul la nume, Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilǎ);

3. legi civile cu vocaţia aplicării numai persoanelor juridice (Art. 227 noul Cod civil – Sediul persoanei juridice, Legea nr. 27/1996 a partidelor politice).

În concluzie, corecta aplicare a legii civile presupune respectarea principiilor care cârmuiesc acţiunea acesteia sub trei aspecte: timp, spaţiu şi persoane.

CAPITOLUL II

RAPORTUL JURIDIC CIVIL

6Cu privire la extrateritorialitatea legii civile, art 8 N.C.C. prevede urmǎtoarele: “Ȋn cazul raporturilor juridice cu element de extraneitate, determinarea legii civile aplicabile se face ținȃndu-se seama de normele de drept iternațional privat cuprinse ȋn Cartea a VII-a din prezentul Cod civil”. .

9

Page 10: Legislatie Ind

1.1. Noţiune, caractere şi structură

A. Noțiunea raportului juridic civil

Ȋn doctrină, raportul juridic civil este privit ca o relaţie socială reglementată de norma de drept civil. In consecinţă, putem defini raportul juridic civil ca fiind o relaţie socialǎ - patrimonială sau nepatrimonială - reglementată de norma de drept civil.

Trebuie să reţinem două idei esenţiale în legătură cu această definiţie, şi anume: prima idee este aceea că raportul juridic civil reprezintă reglementarea unei relaţii sociale prin norme ce intră în conţinutul dreptului civil, iar a doua idee este aceea că raportul juridic civil este o relaţie socială, adică o legătură între oameni.

B. Caracterele raportului juridic civil

Raportul juridic civil prezintǎ trei caractere, și anume:

a) Raportul juridic este un raport social;

b) Raportul juridic are caracter volițional.

c) Raportul juridic se caracterizeazǎ prin poziția de egalitate juridicǎ a pǎrților.

C. Structura raportului juridic civil

Prin structura raportului juridic civil ȋnțelegem elementele constitutive ale raportului juridic civil. Raportul juridic civil are ȋn structura sa trei elemente constitutive: părţile (sau subiectele), conţinutul şi obiectul.

Părţile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoane fizice sau juridice care sunt titularele drepturilor şi obligaţiilor civile.

Conţinutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor subiective civile şi a obligaţiilor civile correlative pe care le au părţile raportului juridic.

Obiectul raportului juridic civil constă în acţiunile sau inacţiunile la care sunt îndrituite părţile ori pe care acestea sunt ţinute să le respecte, în alţi termeni, obiectul raportului juridic civil constă în conduita pe care o pot avea ori trebuie să o aibă părţile.

10

Page 11: Legislatie Ind

Aceste trei elemente trebuie întrunite cumulativ, pentru a fi în prezenţa unui raport juridic civil.

1.2. Pǎrțile sau subiectele raportului juridic civil

A. Definiție

Părţile sau subiectele raportului juridic civil sunt persoanele fizice ori juridice, ȋn calitate de titulare de drepturi subiective civile sau de obligaţii civile.

Pentru dreptul civil, „persoana fizică" este subiectul individual de drept, adică omul, privit ca titular de drepturi civile şi obligaţii civile.

Prin „persoană juridică" se înţelege subiectul colectiv de drept, adică un colectiv de oameni care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi subiective şi obligaţii civile. Pentru a exista calitatea de persoană juridică, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele trei condiţii: să aibă o organizare proprie; să aibă un patrimoniu distinct; să aibă un scop determinat, în acord cu interesele obşteşti7.

B. Categoriile subiectelor de drept civilExistă două mari categorii de subiecte de drept civil:

• Subiecte individuale - în această categorie intră persoanele fizice.

• Subiecte colective - în această categorie intră persoanele juridice.

Ȋn categoria persoanelor fizice pot fi deosebite următoarele subcategorii:

• minorii sub 14 ani și cei puși sub interdicție, care sunt persoane fizice lipsite de capacitate de exerciţiu;

• minorii între 14 şi 18 ani, care sunt persoane fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă8;

• majorii (adicǎ persoanele fizice cu vârsta peste 18 ani) și minorii cǎsǎtoriți ȋntre 16 și 18 ani, care au capacitate de exerciţiu deplinǎ.

După criteriul cetăţeniei, persoanele fizice mai pot fi clasificate in:

- persoane fizice cu cetăţenie română;7 Art. 187 N.C.C.8 Art. 38-41 N. C. C.

11

Page 12: Legislatie Ind

- persoane fizice cu cetăţenie străină (ȋn aceastǎ categorie includem şi persoanele fizice cu dublă cetăţenie, din care nici una nu este română);

- persoanele fizice fără cetăţenie (apatrizii).

Ȋn categoria persoanelor juridice, putem deosebi:

- persoane juridice particulare ori private;

- persoane juridice cooperatiste şi obşteşti;

- persoane juridice mixte;

- persoane juridice de stat.

După criteriul naţionalităţii lor, se pot deosebi:

- persoane juridice de naţionalitate română;

- persoane juridice de altă naţionalitate.

1.2.1. Capacitatea civilǎ a subiectelor raportului juridic civil

A. Noțiuni generale

Capacitatea civilă este expresia care desemnează calitatea de a fi subiect de drept civil.

Ȋn structura capacităţii civile intră două elemente: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

B. Capacitatea civilă a persoanei fizice

Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice. Aceasta este aptitudinea, generală si abstractă, a omului de a avea drepturi

şi obligaţii civile9.Orice persoanǎ fizicǎ are capacitate de folosințǎ. Capacitatea de folosinţă

începe de la naşterea persoanei şi încetează o dată cu moartea acesteia – art. 35 noul Cod civil (drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă se naşte viu – art. 36 noul Cod civil). Conţinutul acestei capacităţi este dat de aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile, cu excepţia celor oprite de lege.

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. 9 A rt. 34 N.C.C.

12

Page 13: Legislatie Ind

Aceasta este aptitudinea omului de a-şi exercita drepturile civile şi de a-şi îndeplini obligaţiile civile, prin încheierea de acte juridice civile.

Dacǎ orice persoanǎ fizicǎ are capacitate de folosințǎ, nu toate persoanele fizice au capacitate de exercițiu. Sub acest aspect deosebim următoarele categorii:

- persoane fizice lipsite de capacitate de exercițiu;

- persoane fizice cu capacitate de exercițiu restrȃnsǎ;

- persoane fizice cu capacitate de exerțiu deplinǎ.

Conform art. 43 alin. (1) noul Cod civil persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu sunt: minorul care nu a ȋmplinit vȃrsta de 14 ani și persoanele puse sub interdicție judecǎtorascǎ. Aceste categori de persoane pot încheia acte juridice numai prin reprezentanţii lor legali (parinții sau tutorele ori curatorul).

Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă, putând încheia acte juridice, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a instanței de tutelǎ (art. 41 noul Cod civil).

Capacitatea civilă de exerciţiu deplinǎ se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani (art. 38 noul Cod civil) sau pentru minorii care au ȋmplinit vȃrsta de 16 ani prin ȋncheierea cǎsǎtoriei pentru motive temeinice, cu ȋncuviințarea pǎrinților sau tutorelui și pe baza unui aviz medical – art. 272 alin. (2)-(5) noul Cod civil) (art. 39 noul Cod civil).

Mai avem și cazul (de noutate absolutǎ ȋn dreptul nostru civil) ȋn care pentru motive temeinice, minorului care a ȋmplinit vȃrsta de 16 ani i se recunoaște capacitate de exercițiu deplinǎ anticipatǎ (art. 40 noul Cod civil). Ȋn acest caz, pǎrinții sau tutorele minorului vor fi ascultați iar dacǎ este cazul se obține și avizul consiliului de familie.

Ȋncetarea capacitǎții de exercițiu a persoanei fizice are loc:

-la ȋncetarea capacitǎții de folosințǎ a persoanei fizice (adicǎ la moartea persoanei);

-la punerea sub interdicție judecǎtoreascǎ a persoanei fizice;

-la anularea cǎsǎtoriei dar numai ȋn cazul ȋn care minorul a fost de rea-credințǎ (conform art. 39 noul Cod civil “ȋn cazul ȋn care cǎsǎtoria este anulatǎ, minorul care a fost de bunǎ-credințǎ la ȋncheierea cǎsǎtoriei pǎstreazǎ capacitatea

13

Page 14: Legislatie Ind

deplinǎ de exercițiu).

C. Capacitatea civilǎ a persoanei juridice

Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice este aptitudinea subiectului

colectiv de drept civil de a avea drepturi şi obligaţii civile. Această capacitate se dobândeşte de la data înregistrării la Registrul Comerțului sau de la altă dată stabilită de lege.

Persoana juridicǎ se ȋnființeazǎ pe duratǎ nedetrminatǎ, dacǎ prin lege, actul de constituire sau statut nu pevede altfel. Capacitatea de folosințǎ a persoanei juridice se sfȃrșește o datǎ cu ȋncetarea acesteia. Potrivit art. 244 noul Cod civil “persoana juridicǎ ȋnceteazǎ, dupǎ caz, prin constatarea ori declararea nulitǎții, prin fuziune, divizare totalǎ, transformare, dizolvare sau desființare ori printr-un alt mod prevǎzut de actul constitutiv sau de lege.”

Capacitatea de exercițiu a persoanei juridice. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice este aptitudinea sa de a-şi

exercita drepturile civile şi de a-şi îndeplini obligaţiile civile, prin încheierea de acte juridice, de către organele sale de conducere. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseşi (art. 218 noul Cod civil).

Ȋnceputul capacitǎții de exercițiu a persoanei juridice coincide cu momentul constituirii acesteia (art. 209 noul Cod civil). Sfȃrșitul capacitǎții de exercițiu a persoanei juridice corespunde cu ȋncetarea capacitǎții sale de folosințǎ.

1.3. Conținutul raportului juridic civil

A. Definiție

Conţinutul raportului juridic civil este dat de totalitatea drepturilor subiective civile şi a obligaţiilor civile pe care le au părţile raportului juridic.

Drepturile subiective civile formeazǎ latura activǎ a conținutului raportului juridic civil, iar obligațiile civile alcǎtuiesc latura pasivǎ a acestuia.

14

Page 15: Legislatie Ind

1.3 .1. Dreptul subiectiv civil

A. Definiția dreptului subiectiv civil

Dreptul subiectiv civil este posibilitatea recunoscută de legea civilă subiectului activ - persoana fizică sau juridică - în virtutea căreia aceasta poate - în limitele dreptului şi moralei - să aibă o anumită conduită, să pretindă o conduită corespunzătoare - să dea, să facă sau să nu facă ceva - de la subiectul pasiv şi să ceară concursul forţei coercitive, a statului, în caz de nevoie.

B. Elementele definitorii ale dreptului subiectiv civil

Din definiția datǎ dreptului subiectiv civil desprindem urmǎtoarele elemente definitorii:

• dreptul subiectiv civil este o posibilitate recunoscută de legea civilă subiectului activ, persoană fizică ori persoană juridică.

• în temeiul acestei posibilităţi, subiectul activ poate:- avea o anumită conduită, cum este cazul dreptului absolut;

- sǎ pretindǎ o anumită conduită corespunzătoare subiectului pasiv (să dea, să facă sau să nu facă ceva);

- apela la concursul forţei de constrângere a statului, în caz de nevoie (adică atunci când dreptul său este nesocotit sau încălcat, nerespectat )10.

C. Clasificarea drepturilor subiective civile

1. Ȋn funcție de de opozabilitatea lor: drepturi subiective civile absolute

Dreptul subiectiv civil absolut este acel drept în virtutea căruia titularul său poate avea o anumită conduită, fără a face apel la altcineva pentru a şi-l realiza. Drepturile nepatrimoniale (dreptul la nume, la domiciliu, la onoare etc.) şi drepturile reale (dreptul de proprietate, de folosințǎ etc) fac parte din categoria drepturilor absolute.

Dreptul subiectiv civil absolut are următoarele caracteristici:

-are cunoscut numai titularul său; titularul obligaţiei corelative este necunoscut, fiind format din toate celelalte subiecte de drept civil, în afară de titularul dreptului absolut;10 A se vedea T. Pop, op.cit., p. 71.

15

Page 16: Legislatie Ind

-îi corespunde obligaţia generală şi negativă de a nu i se aduce atingere;

-este opozabil tuturor, în sensul că tuturor subiectelor de drept civil le revine obligaţia de a nu-l încălca.

drepturi subiective civile relative

Dreptul subiectiv civil relativ este acel drept în virtutea căruia titularul poate pretinde subiectului pasiv o anumită conduită, fără de care dreptul nu se poate realiza. Dreptul de creanțǎ face parte din categoria drepturilor relative.

Dreptul subiectiv civil relativ prezintă următoarele caracteristici:

-are cunoscut titularul său, dar este cunoscut şi subiectul pasiv;

-îi corespunde o obligaţie pe care o are subiectul pasiv determinat, şi anume aceea care are ca obiect obligaţia de a da, a face sau a nu face ceva;

-este opozabil numai subiectului pasiv determinat.

2. Ȋn funcţie de natura conţinutului lor: drepturi subiective civile patrimoniale

Este patrimonial dreptul subiectiv al cărui conţinut poate fi exprimat băneşte, pecuniar. La rȃndul lor drepturile subiective civile patrimoniale se ȋmpart ȋn: drepturi reale şi de creanţă.

Dreptul real este acel drept subiectiv civil patrimonial în virtutea căruia titularul său îşi poate exercita prerogativele asupra unui bun fără concursul altcuiva.

Dreptul de creanţă (numit şi drept personal) este acel drept subiectiv civil patrimonial în temeiul căruia subiectul activ (numit creditor) poate pretinde subiectului pasiv (numit debitor) să dea, să facă sau să nu facă ceva.

Ȋntre dreptul real şi dreptul de creanţă întâlnim următoarele:

a) Asemănări:

- ambele sunt drepturi subiective civile patrimoniale;

- ambele au cunoscuţi titularii lor, ca subiecte active.

b) Deosebiri:

- sub aspectul subiectului pasiv: în cazul dreptului real, subiectul pasiv nu este cunoscut, fiind nedeterminat, în cazul dreptului de creanţă este cunoscut titularul

16

Page 17: Legislatie Ind

obligaţiei corelative, care este debitorul;

-sub aspectul conţinutului obligaţiei corelative: dacă dreptului real îi corespunde o obligaţie generală şi negativă, adică de abţinere a tuturor de a aduce atingere dreptului real, dreptului de creanţă îi corespunde o obligaţie al cărui obiect poate consta, după caz, în: a da, a face, a nu face ceva;

- ca număr: drepturile rele sunt limitate, pe când drepturile de creanţă nu sunt limitate, sunt nelimitate;

- numai dreptul real este însoţit de prerogativa urmăririi (posibilitatea titularului dreptului real de a urmări bunul în mâinile oricui s-ar găsi) şi de cea a preferinţei (posibilitatea titularului dreptului real de a-şi realiza dreptul său cu întâietate), iar nu şi dreptul de creanţă11.

drepturi subiective civile nepatrimoniale

Este nepatrimonial (sau personal nepatrimonial) acel drept subiectiv civil al cărui conţinut nu poate fi exprimat în bani.

Categoriile de drepturi personale nepatrimoniale sunt urmǎtoarele:

- drepturile care privesc existenţa şi integritatea (fizică şi morală) ale persoanei, precum: dreptul la viaţă, la sănătate, cinste, reputaţie, onoare, dreptul la demnitate umană.- drepturile care privesc identificarea persoanei, cum sunt:

- pentru persoana fizică: dreptul la nume, la domiciliu şi reşedinţă, dreptul la o stare civilă, dreptul la pseudonim;

- pentru persoana juridică: dreptul la denumire, dreptul la sediu.

- drepturile ce decurg din creaţia intelectuală, adică drepturile nepatrimoniale ce izvorăsc din opera literară, artistică ori ştiinţifică şi din invenţie12.

3. Ȋn funcție de corelaţia dintre ele: drepturi subiective civile principale

Este principal acel drept subiectiv civil care are o existenţă de sine stătătoare, soarta sa nedepinzând de vreun alt drept. Drepturile nepatrimoniale sunt drepturi principale, de aceea putem spune următorul lucru: că împărţirea drepturilor subiective civile în principale şi

11 A se vedea C. Stătescu şi C. Bârsan, op.cit., p.19-21.12A se vedea Gh. Mihai şi G.Popescu, Introducere în teoria drepturilor personalităţii, Ed. Academiei, Bucureşti 1992.

17

Page 18: Legislatie Ind

accesorii se aplică drepturilor patrimoniale. Această clasificare se aplică în special drepturilor reale, de aici rezultă că o să avem drepturi reale principale şi accesorii.

Drepturile reale principale sunt:

-dreptul de proprietate cu toate formele sale, adică: dreptul de proprietate privată ori particulară, dreptul de proprietate aparţinând persoanelor juridice de stat, dreptul de proprietate aparţinând persoanelor juridice cooperatiste sau obşteşti, dreptul de proprietate al persoanelor juridice mixte, dreptul de proprietate de stat.

-drepturile reale principale corespunzătoare dreptului de proprietate privată: dreptul de uz, uzufruct, de abitaţie, de superficie şi de servitute.

-dreptul de folosinţă al instituţiilor de stat, persoane juridice, ca drept real corespunzător dreptului de proprietate al statului.

-dreptul de folosinţă al cetăţenilor care şi-au construit locuinţe proprietate personală pe terenurile atribuite de stat.

-dreptul de folosinţă conferit de stat persoanelor juridice cooperatiste, obşteşti, particulare ori mixte, persoanelor juridice anexe.

-dreptul de preemţiune13.

-dreptul de concesiune.

drepturi subiective civile accesorii

Este accesoriu acel drept subiectiv civil care nu are o existenţă de sine stătătoare, soarta lui juridică depinde de existenţa altui drept subiectiv civil, cu rol de drept principal.

Drepturi reale accesorii sunt urmǎtoarele:

-dreptul de ipotecă;

-dreptul de gaj;

-privilegiile14;

-dreptul de retenţie15.

13A se vedea art. 69 din Legea nr. 18/1991, republicată în: Monitorul oficial nr. 1 din 5 ianuarie 1998.14A se vedea art. 2333 N.C.c.15A se vedea Dec. nr. 998/1987 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în Culegere de decizii pe 1987, p. 56-57.

18

Page 19: Legislatie Ind

4. Ȋn funcţie de gradul de certitudine conferit titularilor: drepturi subiective civile pure şi simple

Este pur şi simplu acel drept subiectiv civil care conferă maximă certitudine titularului său, întrucât nici existenţa si nici exercitarea lui nu depind de vreo împrejurare viitoare.

drepturi subiective civile afectate de modalităţi.

Este afectat de modalităţi acel drept subiectiv civil a cărui existenţă ori executare depinde de o împrejurare viitoare, certă sau incertă.

1.3 2. Obligația civilǎ

A. Definiția obligației civile

Definim obligaţia civilă ca fiind îndatorirea subiectului pasiv al raportului juridic civil de a avea o anume conduită, corespunzătoare dreptului subiectiv corelativ, conduită care poate consta în a da, a face ori a nu face ceva şi care, la nevoie poate fi impusă prin forţa coercitivă a statului.

Expresia de „obligaţie civilă" sau termenul de „obligaţie" se foloseşte cu trei sensuri:

• obligaţia civilă = îndatorirea subiectului pasiv de a da, a face, sau a nu face ceva;

• obligaţia civilă = raport obligaţional, adică raport civil, în care subiectul activ poate pretinde subiectului pasiv să dea, să facă, sau să nu facă ceva;

• obligaţie = înscris constatator.

B. Clasificarea obligațiilor civile

1. Ȋn funcţie de obiectul lor:

• obligația de a da reprezintă îndatorirea de a constitui sau a transmite un drept real;

• obligația de a face reprezintă îndatorirea de a executa o lucrare, de a presta un serviciu sau a preda un lucru;

• obligația de a nu face, ca obligaţie corelativă pentru un drept absolut, înseamnă

19

Page 20: Legislatie Ind

îndatorirea generală de a nu face nimic de natură a aduce atingere acelui drept;

• obligația de a nu face, ca obligaţie corelativă pentru un drept relativ, înseamnă a nu face ceva ce ar fi putut face dacă debitorul nu s-ar fi obligat la abţinere;

• obligaţia civilă pozitivă (a da sau a face);

• obligaţia civilă negativă (a nu face);

• obligaţia civilă de rezultat (numită şi determinată) este acea obligaţie care constă în îndatorirea debitorului de a obţine un rezultat determinat;

• obligaţia civilă de diligenta (numită şi de mijloace) este acea obligaţie care consta in îndatorirea debitorului de a depune toată stăruinţa pentru obţinerea unui anume rezultat, fără a se obliga la însuşi rezultatul.

2. Ȋn funcţie de opozabilitatea lor:

• obligaţia civilă obişnuită, care este opozabilă numai între părţi;

• obligaţia civilă opozabilă şi terţilor (ex. contractul de vânzare-cumpărare);

• obligaţia civilă reală, care înseamnă îndatorirea ce revine, potrivit legii, deţinătorului unui bun, datorită importanţei deosebite a unui astfel de bun pentru societate.

3. Ȋn funcţie de sancţiunea ce asigură respectarea obligaţiilor civile:

• obligaţia civilă perfectă este acea obligaţie civilă a cărei executare este asigurată în caz de neexecutare de către debitor, printr-o acţiune în justiţie şi obţinerea unui titlu executoriu ce poate fi pus în executare silită;

• obligaţia civilă imperfectă (numită şi naturală) este acea obligaţie civilă a cărei executare nu se poate obţine pe cale silită, dar odată executată de bunăvoie de către debitor, nu este permisă restituirea ei.

1.4. Obiectul raportului juridic civil

A. Definiție

Prin obiect al raportului juridic civil înţelegem acţiunea la care este îndrituit subiectul activ şi cea de care este ţinut subiectul pasiv.

Deci, întotdeauna, obiectul raportului juridic civil este format din conduita părţilor.

20

Page 21: Legislatie Ind

1.4.1. Bunurile

A. Definiția bunului

Prin bun se înţelege o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial. Pentru a fi în prezenţa unui bun în sensul dreptului civil, este necesar să fie întrunite, cumulativ, condiţiile:

• valoarea economică trebuie să fie aptă a satisface o trebuinţă de ordin material ori spiritual a omului.

• să fie susceptibilă de apropriaţiune (însuşire) sub forma drepturilor patrimoniale.

B. Clasificarea bunurilor

1. Ȋn funcţie de natura bunurilor şi de calificarea dată de lege: bunuri mobile (numite și mișcǎtoare).

Categoriile de bunuri mobile sunt următoarele:

-mobile prin natura lor, adică acele bunuri care se pot transporta de la un loc la altul;

-mobile prin determinarea legii: sunt obligaţiile şi acţiunile care au ca obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acţiunile sau interesele în companii de finanţe, de comerţ sau de industrie, chiar si atunci când capitalul acestor companii constă în imobile;

-mobile prin anticipaţie, adică acele bunuri care prin natura lor sunt imobile, dar pe care părţile unui act juridic le consideră ca mobile în considerarea a ceea ce vor deveni (fructele şi recoltele reculese, dar înstrăinate prin acte juridice anticipate)16.

bunuri imobile (numite şi nemişcătoare).

Categoriile de bunuri imobile sunt următoarele:

-imobile prin natura lor (fondurile de pământ, clădirile);

-imobile prin obiectul la care se aplică (uzufructul lucrurilor imobile, servitutile);

-imobile prin destinaţie, sunt cele puse de proprietar pentru serviciul şi

16 A se vedea art. 540 N.C.c.

21

Page 22: Legislatie Ind

exploatarea fondului (animalele afectate la cultură, instrumentele arătoare, stupii cu roi, peştele din iaz, paiele şi gunoaiele, căldările, teascurile, căzile, vasele, lapinii ţinuţi pe lângă casă, porumbeii din porumbărie etc.) Mai sunt imobile prin destinaţie oglinzile, parchetul unui apartament etc.

Importanţa juridică a acestei clasificări:

în ceea ce priveşte efectele posesiei: pentru imobile, posesia poate conduce la uzucapiune (prescripţia achizitorie), iar pentru mobile, posesia de bună-credinţă valorează proprietate. în ceea ce priveşte drepturile accesorii: ipoteca are ca obiect un bun imobil, pe când gajul priveşte un bun mobil. în dreptul internaţional privat: imobilului i se aplică legea ţării pe teritoriul căreia este situat, pe când mobilului i se aplică legea proprietarului bunului. în ceea ce priveşte prescripţia extinctivă. în ceea ce priveşte regimul înstrăinării lor.

2. Ȋn funcţie de regimul circulaţiei lor juridice: bunuri aflate în circuitul civil.

Bunurile aflate în circuitul civil sunt bunurile care pot face obiectul actelor juridice. Din această categorie de bunuri fac parte două subdiviziuni:

-bunuri care pot circula liber, neîngrădit;

-bunuri care pot fi dobândite, deţinute ori înstrăinate în condiţii restrictive (materiale explozive, deşeuri toxice, pietrele preţioase şi semipreţioase, obiectele de cult).

bunuri scoase din circuitul civil.

Bunurile scoase din circuitul civil sunt acele bunuri care nu pot face obiectul actului juridic civil. Aceste bunuri sunt inalienabile (ex. teritoriul României-art. 3 alin. (1) din Constituția Romȃniei).

3. Ȋn funcţie de modul cum sunt determinate: bunuri individual determinate.

Sunt individual determinate acele bunuri care, potrivit naturii lor sau voinţei exprimate în actul juridic, se individualizează prin însuşiri proprii, speciale (bunurile unicat). Individualizarea se face prin cântărire, măsurare, numărare.

bunuri determinate generic.

22

Page 23: Legislatie Ind

Bunurile determinate generic sunt acele bunuri care se individualizează prin însuşirile speciei ori categoriei din care fac parte.

Această clasificare a bunurilor prezintă importanţă juridică în ceea ce priveşte:

-momentul transmiterii dreptului real; în principiu, când obiectul actului îl formează bunuri determinate individual (res certa), dreptul real se transmite în momentul realizării acordului de voinţă, chiar dacă nu s-a predat bunul, pe când în cazul în care obiectul actului il formează bunuri determinate generic (res genera), dreptul real se transmite în momentul individualizării ori predării;

-suportarea riscului contractului: dacă obiectul actului este rea certa, iar bunul piere fortuit înainte de predarea lui, debitorul este eliberat de obligaţia predării; dacă obiectul actului este res genera, care piere fortuit înainte de predare, debitorul nu este liberat de obligaţia de predare, el trebuind să procure alte bunuri de gen, căci lucrurile de gen nu pier;

-locul predării bunului: în lipsă de stipulaţie contrarie, bunul individual determinat trebuie predat în locul unde se găsea la data contractării, pe când predarea unui bun de gen trebuie făcută la domiciliul debitorului, iar nu al creditorului, căci, în principiu, plata este cherabilă, iar nu portabilă.

4. După cum pot fi sau nu înlocuite în executarea unei obligaţii civile:

bunuri fungibile.

Bunurile fungibile sunt bunurile care, în executarea unei obligaţii, pot fi înlocuite cu altele, fără să afecteze valabilitatea plătii.

bunuri nefungibile.

Bunurile nefungibile sunt bunurile care nu pot fi înlocuite cu alte bunuri, în executarea unei obligaţii, astfel că debitorul nu este liberat decât prin predarea acelui bun.

4. După cum folosirea lor implică sau nu consumarea ori înstrăinarea lor: bunuri consumptibile.

Este consumptibil acel bun care nu poate fi folosit fără ca prima lui întrebuinţare să nu implice consumarea substanţei ori înstrăinarea lui (bani, combustibil).

bunuri neconsumptibile.

Este neconsumptibil bunul care poate fi folosit repetat, fără ca, prin aceasta, să fie necesară consumarea substanţei ori înstrăinarea lui (maşina, terenul).

23

Page 24: Legislatie Ind

5. După cum sunt sau nu producătoare de fructe: bunuri frugifere.

Bunurile frugifere sunt bunurile care produc periodic fructe, fără consumarea substanţei lor (fructele pot fi naturale - pământul, industriale, civile - chirii, dobânzi). Fructele se deosebesc de producte. Productele sunt foloase trase dintr-un bun cu consumarea substanţei sale.

bunuri nefrugifere.

Bunurile nefrugifere sunt bunurile care nu dau naştere periodic la fructe, fără consumarea substanţei lor.

6. După cum pot fi sau nu împărţite fără să-şi schimbe destinaţia lor: bunuri divizibile.

Bunurile divizibile pot fi împărţite fără să-şi schimbe, prin aceasta, destinaţia lor economică.

bunuri indivizibile.

Bunurile indivizibile sunt acele bunuri care nu pot fi împărţite fără a-şi schimba, prin aceasta, destinaţia lor economică.

7. După corelaţia dintre ele: bunuri principale.

Este principal acel bun care poate fi folosit independent fără a servi la întrebuinţarea altui bun.

bunuri accesorii.

Este accesoriu acel bun care este destinat să servească la întrebuinţarea unui bun principal (cureaua pentru ceas, antena pentru televizor etc.).

8. După modul de percepere: bunuri corporale.

Bunul corporal este bunul care are o existenţă materială, fiind uşor perceptibil simţurilor omului.

bunuri incorporale.

Este incorporală valoarea economică ce are o existenţă abstractă, ideală.

9. După cum sunt supuse sau nu urmăririi şi executării silite pentru plata datoriilor:

24

Page 25: Legislatie Ind

bunuri sesizabile.

Bunul sesizabil este bunul ce poate forma obiectul executării silite a debitorului.

bunuri insesizabile.

Bunul insesizabil nu poate fi urmărit silit pentru plata unei datorii.

1.5. Izvoarele şi proba raporturilor juridice civile

1.5.1. Izvoarele raportului juridic civil concret

A. Definiția izvorului raportului juridic civil concret

Prin izvor al raportului juridic civil concret se înţelege o împrejurare - act sau fapt - de care legea civilă leagă naşterea unui raport juridic civil concret.

B. Clasificarea izvoarelor raporturilor juridice civile concrete

1. După legătura lor cu voinţa umană, izvoarele raporturilor juridice civile concrete se împart în:

acţiuni omeneşti. Aceste izvoare depind de voinţa omului. Sunt acţiuni umane faptele omului - comisive şi omisive - săvârşite cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice, prevăzute de legea civilă cu această semnificaţie, în acest caz, avem de a face cu acţiunile voluntare, dorite cât şi cele nevoluntare şi nedorite. Acţiunile omeneşti pot fi clasificate după anumite criterii:

o acţiuni săvârşite cu intenţia de a produce efecte juridice, care se numesc acte juridice civile;

o acţiuni săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, acestea nu sunt acte, ci fapte juridice;

o acţiuni licite, adică săvârşite cu respectarea dispoziţiilor legale;o acţiuni ilicite, adică cele săvârşite cu încălcarea prevederilor

legale. fapte naturale (evenimente). Aceste izvoare sunt independente de

voinţa omului. Evenimentele sau faptele naturale sunt împrejurări care se produc independent de voinţa omului şi de care legea civilă leagă naşterea de raporturi juridice civile concrete (sunt asemenea fapte: cutremurul, moartea, inundaţia).

Importanța juridică a acestei clasificări se manifestă sub mai multe aspecte,

25

Page 26: Legislatie Ind

dintre care menţionăm:

-capacitatea civilă cunoaşte reguli diferite, după cum este vorba de acte sau fapte juridice;

-reprezentarea operează numai în materie de acte juridice, iar nu de fapte juridice;

-prescripţia extinctivă are reguli diferite în ceea ce priveşte începutul său.

2. După sfera lor, distingem între:

fapt juridic lato sensu. Ȋn sens larg, prin fapt juridic se desemnează atât acţiunile omeneşti, cât şi evenimentele, faptele naturale.

fapt juridic stricto sensu17. Ȋn sens restrâns, prin fapt juridic se desemnează numai faptele omeneşti săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, efecte ce se produc în puterea legii, şi fapte naturale.

1.5.2.Proba raportului juridic civil concret

A. Definiția probei raportului juridic civil concret

Prin probă se înţelege mijlocul juridic de stabilire a existenţei unui act sau fapt juridic şi, prin aceasta, a dreptului subiectiv civil şi a obligaţiei civile18.

Legiuitorul a ales, pe bunǎ dreptate, ca reglementarea probelor ȋn materia civilǎ sǎ fie cuprinsǎ numai ȋn Codul de procedurǎ civilǎ. Astfel, noul Cod civil nu a mai reglementat, ȋn mod distinct, instituția mijloacelor de dovadǎ, adicǎ a ȋnscrisurilor, a mǎrturiei, a mǎrturisirii și a prezumțiilor. Aceastǎ sarcinǎ revine noului Cod de procedurǎ civilǎ.

B. Condiţiile de admisibilitate a probei

Pentru a fi încuviinţată de instanţă, proba trebuie să îndeplinească cumulativ, următoarele condiţii:• să nu fie oprită de lege;

17A se vedea Gh. Beleiu, Tratat de drept civil, vol.1,1989, p.157-168.18 A se vedea O. Căpăţână, op.cit., p. 262-263.

26

Page 27: Legislatie Ind

• să fie utilă;

• să fie verosimilă;

• să fie pertinentă;

• să fie concludentă.

C. Mijloacele de probă1. Înscrisurile

Prin înscris se înţelege consemnarea de date despre acte şi fapte juridice, cu un mijloc adecvat, pe un anumit suport material.

Clasificarea înscrisurilor se face în funcţie de anumite criterii:

a) După scopul urmărit la întocmirea lor, înscrisurile se împart în:

• preconstituite, cele întocmite special pentru a servi ca probe;

• nepreconstituite, sunt celelalte înscrisuri.

b) După efectul lor, înscrisurile se deosebesc în trei categorii:

• originare sunt înscrisurile întocmite pentru a dovedi încheierea, modificarea sau încetarea unui act juridic civil;

• recognitive sunt înscrisurile întocmite pentru o recunoaştere a existenţei înscrisurilor originare pierdute ori distruse, pe care le întocmesc.

• confirmative sunt înscrisurile prin care se înlătură anulabilitatea unui act juridic civil.

c) După raportul dintre ele, înscrisurile se împart în: originale şi copii.d) După criteriul semnăturii, înscrisurile se deosebesc în semnate si

nesemnate.

Înscrisul autentic este acela care s-a făcut cu solemnităţile cerute de lege, de un funcţionar public, care are drept de a funcţiona în locul unde actul s-a făcut. Principalele categorii de acte autentice sunt: înscrisurile autentice notariale, actele de stare civilă, hotărârile organelor jurisdicţionale.

Ȋnscrisul sub semnătură privată este acel înscris care este semnat de cel ori cei de la care provine. Condiţii speciale de valabilitate pentru anumite înscrisuri sub semnătură privată:

- condiţia pluralităţii de exemplare (multiplul exemplar) înseamnă ca un

27

Page 28: Legislatie Ind

act juridic trebuie încheiat în atâtea exemplare, câte părţi cu interese contrare sunt;

- condiţia scrierii în întregime ori punerii formulei „bun şi aprobat" înainte de semnare de către partea care se obligă;

- condiţia cerută testamentului olograf: să fie scris, semnat şi datat de mâna testatorului.

2. Mărturia (proba cu martori ori testimonială)

Mărturia este relatarea orală, făcută de o persoană, în faţa instanţei de judecată, cu privire la acte sau fapte litigioase, săvârşite în trecut, despre care are cunoştinţă personal. Dovada actelor juridice ce depăşesc valoarea de 250 de lei nu se poate face cu martori, ci se face doar printr-un act autentic, sau printr-un act sub semnătură privată.

Martorii sunt persoane strǎine de interesele ȋn conflict, care relateazǎ ȋn fața instanței de judecatǎ despre fapte referitoare la conflictul ce se judecǎ, fapte ce ar putea servi la rezolvarea lui.

Relatarea martorului ȋn fața instanței de judecatǎ se numește depoziție (declarație) de martor sau mǎrturie.

Ȋn concluzie, reținem cǎ mijlocul de probǎ este depoziția sau declarația martorului, ȋn care se materializeazǎ cunoștințele acestuia despre faptele petrecute și pe care le-a recepționat și memorat, iar nu martorul.

Proba cu martori nu se admite niciodatǎ ȋmpotriva sau peste ceea ce cuprinde un ȋnscris, chiar dacǎ legea nu cere forma scrisǎ pentru dovedirea actului juridic respectiv.

3. Mărturisirea (recunoaşterea)

Mărturisirea este recunoaşterea de către o persoană a unui act sau fapt pe care o altă persoană îşi întemeiază o pretenţie şi care este de natură să producă efecte contra autorului ei.

Clasificarea marturisirii:

a) Potrivit art. 342 alin. (2) noul Cod de procedurǎ civilǎ, mărturisirea poate fi:

28

Page 29: Legislatie Ind

extrajudiciară, adicǎ mǎrturisirea fǎcutǎ ȋn afara judecǎții procesului ȋn care se folosește aceastǎ probǎ. Ea poate sǎ fie scrisǎ sau verbalǎ.

judiciară, adicǎ mǎrturisirea fǎcutǎ ȋn cursul judecǎții, ȋn fața instanței, prin intermediul interogatoriului, sau spontan, fǎrǎ a fi provocatǎ, ȋnscriindu-se apoi ȋn ȋncheierea de ședințǎ.

b) După modul de exprimare, mărturisirea poate fi: expresă tacităc) După structură, se disting următoarele categorii: mărturisirea simplă care înseamnă recunoaşterea pretenţiei reclamantului,

făcută de către pârât, aşa cum a fost formulată pretenţia; mărturisirea calificată constă în recunoaşterea de către pârât a faptelor

invocate de către reclamant, dar şi a altor împrejurări strâns legate de faptul invocat, anterior ori concomitent faptului pretins, care schimbă semnificaţia sa juridică;

mărturisirea complexă constă în recunoaşterea de către pârât a faptului pretins de reclamant, dar şi a altei împrejurări ulterioare care anihilează pe primul.

4. Prezumţiile

Prezumţiile sunt consecinţele pe care legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut pentru a stabili un fapt necunoscut19.

Clasificarea prezumţiilor :

a) După autorul lor prezumţiile sunt de două feluri: legale (cele stabilite de către legiuitor). Prezumțiile legale sunt stabilite

prin norme juridice care nu pot fi interpretate extensiv și sunt limitate numeric.

simple (cele stabilite de judecător). Prezumțiile simple sunt concluziile pe care judecǎtorul le poate trage de la un fapt necunoscut, care nu sunt determinate prin lege și sunt nelimitate sub aspectul numărului lor.

b) După forţa probantă, prezumţiile legale se împart în: prezumţii absolute, adică cele ce nu pot fi răsturnate prin proba contrarie

şi se numesc irefragabile. prezumţiile relative, adică cele ce pot fi răsturnate prin proba contrarie,

fie mai uşor, fie mai greu.19 Vezi art. 321 N.C.p.c.

29

Page 30: Legislatie Ind

CAPITOLUL IV

ACTUL JURIDIC CIVIL

1.1.Noţiunea şi clasificarea actelor juridice civile

A. Definiția actului juridic civil

Prin act juridic civil se înţelege o manifestare de voinţă făcută cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv, de a naşte, modifica sau stinge un raport juridic civil concret20.

B. Condiţiile actului juridic civilPrin condiţiile actului juridic civil înţelegem elementele din care este

alcătuit un asemenea act.

Condiţiile esenţiale pentru validitatea unei convenţii sunt:

capacitatea de a ȋncheia acte juridice civile;20A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 125-126.

30

Page 31: Legislatie Ind

consimţământul valabil al părţii ce se obligă; un obiect determinat; cauză licită21.

Clasificarea condiţiilor actului juridicl. Ȋn funcţie de aspectul la care se referă, se disting:

condiţii de fond (numite și condiții intrinseci). Sunt condițiile care privesc conţinutul actului juridic civil.

condiţii de formă (numite și condiții extrinseci). Sunt condițiile care privesc exteriorizarea voinței.

2.După criteriul obligativităţii ori neobligativităţii lor, condiţiile actului juridic se împart în:

esenţiale. Sunt condițiile cerute pentru chiar valabilitatea actului. neesenţiale (sau întâmplătoare). Sunt condițiile care pot fi prezente ori pot

lipsi, fără să pună în discuţie valabilitatea actului.

3.După sancţiunea nerespectării lor, se disting:

condiţii de validitate. Nerespectarea condițiilor de validitate se sancționeazǎ cu nulitatea actului juridic civil.

condiţii de eficacitate. Nerespectarea condițiilor de eficacitate nu atrage nulitatea actului juridic civil, ci alte sancțiuni.

Capacitatea de a ȋncheia acte juridice civile

Prin „capacitate de a încheia acte juridice civile" se înţelege aceea condiţie de fond şi esenţială care constă în aptitudinea subiectului de drept civil de a deveni titular de drepturi şi obligaţii civile prin încheierea actelor de drept civil.

Art. 1180 N.C.c. face precizǎri cu referire la aceastǎ condiție, și anume “Poate contracta orice persoanǎ care nu este declaratǎ incapabilǎ de lege și nici opritǎ sǎ ȋncheie anumite contracte.”. De asemenea, prevederi referitoare la capacitate se fac și ȋn art. 28, 29, 206 Noul Cod civil.

Ȋn legătură cu această condiţie de fond şi esenţială a actului juridic civil - capacitatea - este de reţinut că principiul ori regula este capacitatea de a face actul juridic civil (excepţia fiind incapacitatea).

Corecta înţelegere a principiului capacităţii presupune următoarele precizǎri:

21 A se vedea Tr. lonaşcu, Tratat de drept civil, vol.I, 1967, p.251-252.

31

Page 32: Legislatie Ind

o sub aspectul corelației dintre capacitate și discernǎmȃnt, trebuie reținut faptul cǎ, ȋn timp ce capacitatea este o stare de drept (de iure), discernământul este o stare de fapt (de facto); iar capacitatea izvorǎște numai din lege, pe cȃnd discernǎmȃntul este de naturǎ psihologicǎ. Astfel, discernământul poate exista, izolat, chiar la o persoană „incapabilă", după cum o persoană deplin „capabilă" se poate găsi într-o situaţie în care, pasager, să nu aibă discernământ.

Excepţia incapacităţii de a încheia acte juridice civile

Ca şi alte excepţii, şi excepţia de a încheia acte juridice civile trebuie să fie expres prevăzută de lege, iar textele de excepţie, după cum se ştie, sunt de strictă interpretare şi aplicare.

Consimţământul

Prin consimţământ se înţelege aceea condiţie esenţială, de fond şi generală a actului juridic civil care constă în hotărârea de a încheia un act juridic civil, manifestată în exterior.

Corelaţia dintre consimţământ si voinţa juridică

După cum se ştie, actul juridic civil este manifestarea de voinţă cu intenţia de a produce efecte juridice. Așadar, voința juridicǎ reprezitǎ un element fundamental al actului juridic civil.

Formarea voinţei juridice

Formarea voinţei, în general, deci şi a celei juridice, reprezintă un proces psihologic complex. Din procesul acesta complex al formării voinţei, dreptul civil reţine doar două elemente: hotărârea exteriorizată şi motivul determinant; primul element este însuşi consimţământul22, iar cel de-al doilea constituie cauza ori scopul actului juridic civil, în doctrină, aceasta se numeşte, „construcţia tehnică a voinţei"23.

Principiile voinţei juridice în dreptul civil

Codul nostru civil consacră două principii care cârmuiesc voinţa juridică, şi anume:

22 A se vedea art. 1179 N.C.c. 23 A se vedea Tr. lonaşcu, op.cit. p.261.

32

Page 33: Legislatie Ind

• Principiul libertăţii actelor juridice civile (numit si principiul autonomiei de voinţă). Acesta poate fi exprimat astfel:

- subiectele de drept civil sunt libere să încheie ori nu un act juridic civil; dacă încheie un act juridic civil, trebuie să respecte legea și morala;

- părţile sunt libere să stabilească, aşa cum doresc, conţinutul (clauzele) actului juridic civil;

- părţile sunt libere ca, prin acordul lor, să modifice ori să pună capăt actului juridic civil pe care l-au încheiat anterior.

Limitele principiului libertăţii actelor juridice civile sunt:

- ordinea publică (adică normele care reglementează ordinea economică, socială și politică din stat);

- morala;- normele imperative civile.

Actul juridic încheiat cu depăşirea acestor limite este lovit de nulitate absolută sau relativă, după caz.

• Principiul voinţei reale (numit şi principiul voinţei interne). Voinţa juridică cuprinde elementul intern (psihologic) şi cel extern (social). Când între aceste două elemente există concordanţă, identitate, nu se pune nici o problemă, teoretică ori practică, de determinare a principiului aplicabil, căci voinţa este aceeaşi.

Condiţiile de valabilitate a consimţământuluiPentru a fi valabil, consimţământul trebuie să întrunească cumulativ

urmǎtoarele condiţii:

• să provină de la o persoană cu discernământ;

Subiectul de drept civil trebuie să aibă puterea de a aprecia, de a discerne efectele juridice care se produc în baza manifestării sale de voinţă.

Persoana fizică cu deplină capacitate de exerciţiu este prezumată că are discernământ juridic necesar pentru a încheia acte juridice civile. Persoana fizică lipsită de capacitate de exerciţiu (minorul sub 14 ani şi cel pus sub interdicţie judecătorească) este prezumată a nu avea discernământ24. Minorul între 14-18 ani are discernământ juridic în curs de formare.

24A se vedea dec. nr. 1129/1987 a Sec Şei civile a fostului Tribunal Suprem, în Culegere de decizii pe 1987, p. 121-122.

33

Page 34: Legislatie Ind

Ȋn cazul persoanei juridice nu se pun probleme, deoarece reprezentantul ei legal este, întotdeauna, o persoană fizică cu deplină capacitate de exerciţiu.

Ȋn afara cazurilor de incapacităţi prezentate mai sus (incapacităţi legale) există şi cazuri de incapacităţi naturale (beţie, hipnoză, somnambulism, mânie puternică) în care se găsesc persoane capabile după lege. Ca o concluzie, în drept, persoana este capabilă, dar în fapt ea este lipsită temporar de discernământ.

Sancţiunea lipsei discernământului este nulitatea relativă a actului juridic civil.

• să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice25;

Această condiţie decurge din esenţa actului juridic civil, care este o manifestare de voinţă făcută cu scopul de a produce efecte juridice (de a crea, modifica sau stinge un raport juridic civil concret). Această condiţie de valabilitate nu este îndeplinită atunci când:

- manifestarea de voinţă a fost făcută în glumă, din prietenie, curtoazie sau pură complezenţă;

- manifestarea s-a făcut sub condiţie potestativă din partea celui care se obligă26;

- manifestarea de voinţă s-a făcut cu o rezervă mentală, cunoscută de contractant;

- manifestarea de voinţă este prea vagă, imprecisă.

• să fie exteriorizat;

Principiul aplicabil exteriorizării consimţământului este acela al consensualismului. Părţile sunt libere să aleagă forma de exteriorizare a voinţei lor (simpla manifestare de voinţă este nu numai necesară, dar şi suficientă pentru ca actul civil să se nască valabil din punct de vedere al formei sale).

De la acest principiu există şi excepţii, cum este cazul actelor solemne, în cazul cărora manifestarea de voinţă trebuie să îmbrace o formă specială.

Manifestarea de voinţă poate fi exteriorizată într-o formă expresă sau tacită (implicită).

Modalităţile de exteriorizare a consimţământului sunt în scris, verbal şi prin gesturi ori fapte concludente, neechivoce.

25A se vedea Ghe. Beleiu, op.cit., p.143. 26 A se vedea art. 1403 N.C.c.

34

Page 35: Legislatie Ind

Ȋn dreptul civil, tăcerea nu valorează consimţământ exteriorizat. Prin excepţie, tăcerea valorează consimţământ atunci cȃnd:

- legea prevede expres aceasta;- prin voinţa expresă a părţilor, se atribuie o anumită semnificaţie

juridică tăcerii;- tăcerea are valoare de consimţământ, potrivit obiceiului27.

• să nu fie alterat de vreun viciu de consimţământ28.

Condiţia aceasta - negativă - este impusă de caracterul conştient, liber al actului juridic civil. Ȋntr-o formulǎ generalǎ, putem spune cǎ viciile de consimțǎmȃnt sunt acele ȋmprejurǎri care afecteazǎ caracterul conștient și liber al voinței de a face un act juridic. Specific viciilor de consimţământ este faptul că există manifestare de voinţă, dar aceasta este alterată fie în conţinutul său intelectual, conştient, cum este cazul erorii şi al dolului, fie în caracterul său liber, cum e cazul violenţei şi al leziunii29.

Potrivit art. 1206 noul Cod civil, sunt vicii de consimţământ: eroarea, dolul (viclenia), violenţa şi leziunea.

Viciile de consimţământ1. Eroarea este falsa reprezentare a realităţii la încheierea unui act

juridic civil.

Consimţământul nu este valabil când este dat prin eroare. Eroarea nu produce nulitate decât atunci când cade asupra substanţei obiectului convenţiei (error in substantiam)30. Eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia.

Clasificare

După criteriul consecinţelor care intervin, eroarea este de trei feluri:- eroarea-obstacol - este cea mai gravă formă a erorii. Falsa reprezentare

cade fie asupra naturii actului juridic ce se încheie (error in negaţia), adicǎ de exemplu o parte crede că încheie un anumit contract, iar cealaltă parte are credinţa, greşită, că încheie un alt contract; fie asupra identităţii obiectului (error in corpore), adicǎ de exemplu o parte crede că tratează cu privire la un anumit bun, pe când cealaltă parte are în

27A se vedea art. 1196 alin. (2) N.C.c.28 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p.142.29A se vedea Gh. Beleiu op.cit., p. 145.30A se vedea art. 1207 N.C.c.

35

Page 36: Legislatie Ind

vedere alt bun31. Sancţiunea care intervine este nulitatea absolută a actului juridic.;

- eroarea-gravǎ (numitǎ și eroare-viciu de consimţământ) - este falsa reprezentare ce cade fie asupra calităţilor substanţiale ale obiectului actului juridic (error in substantiam), fie asupra persoanei co-contractante (error in personae). Sancţiunea care intervine este nulitatea relativă a actului juridic.;

- eroarea-indiferenţă este falsa reprezentare a unor împrejurări mai puţin importante la încheierea actului juridic civil şi care nu afectează însă şi valabilitatea actului (de exemplu, eroarea asupra stǎrii civile a cumpǎrǎtorului).

După criteriul naturii realităţii fals reprezentate, se disting două feluri de erori:- eroarea de fapt, care este falsa reprezentare a unei situaţii faptice la

încheierea actului juridic;- eroarea de drept, care este falsa reprezentare a existenţei ori

conţinutului unei norme de drept civil.

Structura erorii-viciu de consimţământ

In alcătuirea erorii-viciu de consimţământ intră un singur element, de natură psihologică - falsă reprezentare a realităţii, de unde rezultă şi dificultatea probării, dovedirii sale.

Condiţii cerute pentru ca eroarea să fie viciu de consimţământ

Două condiţii, cumulative, se cer a fi întrunite pentru ca falsa reprezentare a realităţii, la încheierea unui act juridic civil, să aibă valoare de viciu de consimţământ:

- elementul asupra căruia cade falsa reprezentare să fi fost hotărâtor, determinant pentru încheierea actului, în sensul că, dacă ar fi fost cunoscută realitatea, actul nu s-ar fi încheiat. Aprecierea caracterului determinant al elementului fals reprezentat se face după un criteriu subiectiv32, adică de la caz la caz; prin excepţie doar se poate apela la un criteriu obiectiv, abstract. De reţinut că, atunci când falsa reprezentare cade asupra valorii economice a contraprestaţiei, e vorba de o eroare lezionară, care este supusă regulilor de la leziunea-viciu de consimţământ, iar nu celor de la eroarea-viciu de consimţământ33;

31A se vedea Dec. Civ. nr. 370/1474 a Tribunalului Braşov, în RRD, nr. 127 1975, p.46.32 A se vedea Dec. nr. 1/1967 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, 1967,p. 86-87.33A se vedea Dec. nr. 1985/1975 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1975, p. 74-76.

36

Page 37: Legislatie Ind

- în cazul actelor bilaterale, cu titlu oneros, este necesar ca co-contractantul să fi ştiut sau să fi trebuit să ştie că elementul asupra căruia cade falsa reprezentare este determinant, hotărâtor pentru încheierea actului juridic civil.

Mai precizăm că în actele bilaterale nu este necesar ca fiecare parte să se găsească în eroare, pentru a fi în prezenţa viciului de consimţământ, care să atragă anulabilitatea actului juridic civil.

2. Dolul sau viclenia este acel viciu de consimţământ care constă în inducerea în eroarea unei persoane, prin mijloace viclene sau dolosive, pentru a o determina să încheie un act juridic.

Clasificare

dolul principal, care este dolul ce cade asupra unor elemente importante, determinate la încheierea actului juridic,

dolul incidental ori secundar, care este dolul ce cade asupra unor împrejurări nedeterminate pentru încheierea actului juridic, neatrăgând nevalabilitatea actului (se poate cere, însă, o reducere a prestaţiei, dacă e cazul).

Structura dolului

Dolul, ca viciu de consimţământ, este alcătuit din două elemente:

- un element obiectiv, material, constând în utilizarea de mijloace viclene (maşinaţiuni, şiretenii, manopere dolosive) pentru a induce în eroare;

- un element subiectiv, intenţional, constând în intenţia de a induce în eroare o persoană, pentru a o determina să încheie un act juridic civil34.

Condiţiile dolului

Pentru a fi viciu de consimţământ, dolul trebuie să îndeplinească, cumulativ, urmǎtoarele condiţii:

- să fie determinant pentru încheierea actului juridic;- să provină de la cealaltă parte.

Proba dolului

34A se vedea Dec. nr. 1031/1979 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în RRD nr. 3/1974, p. 145 şi Dec. nr. 1426/1979 a Secţiei civile a fostului Tribunal Suprem, în CD pe 1979, p.125-128 şi Dec. nr.770/1982 a fostului Tribunal Suprem, în RRD nr. 5/1983, p.73-74. 54 A se vedea art. 1214 N.C.c.

37

Page 38: Legislatie Ind

Viciu de consimţământ, dolul nu se presupune, ceea ce înseamnă că persoana care invocă existenţa dolului, drept cauză de anulabilitate a actului juridic civil, trebuie să-l dovedească. Fiind un fapt juridic, dolul poate fi probat prin orice mijloc de probă. Spre deosebire de proba erorii, dovada dolului este mai uşor de făcut, datorită elementului său material obiectiv, exterior.

3. Violența este acel viciu de consimţământ care constă în ameninţarea unei persoane cu un rău care îi produce o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care altfel nu 1-a fi încheiat35.

Clasificare

După natura răului cu care se ameninţă, se distinge între:- violenţa fizică - vis - existentă atunci când ameninţarea cu răul priveşte

integritatea fizică ori bunurile persoanei;- violenţa morală - metus - existentă atunci când ameninţarea cu răul se

referă la onoarea, cinstea ori sentimentele persoanei. După caracterul ameninţării, se deosebeşte între:- ameninţarea legitimă (justă) cu un rău, care nu este viciu de

consimţământ;- ameninţarea nelegitimă, injustă, cu un rău; numai aceasta are semnificaţia

juridică a viciului de consimţământ, atrăgând anulabilitatea actului încheiat sub imperiul unei temeri insuflată de o asemenea ameninţare.

Structura violenței

Violenţa - viciu de consimţământ este alcătuită din două elemente36:

- un element obiectiv, exterior, care constă în ameninţarea cu un rău;- un element subiectiv, constând în insuflarea unei temeri persoanei

ameninţate; ceea ce alterează consimţământul, în cazul violenţei, este tocmai această temere insuflată victimei violenţei.

Condiţiile violenței

Pentru a fi viciu de consimţământ, violenţa trebuie să întrunească, cumulativ, următoarele două condiţii:

- să fie determinantă pentru încheierea actului juridic civil. Ȋn aprecierea îndeplinirii acestei condiţii este necesar ca temerea să determine

35A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 152.36 A se vedea Ghe. Beleiu, op.cit., p. 150.

38

Page 39: Legislatie Ind

încheierea actului juridic. Temerea poate să se îndrepte asupra persoanei care încheie actul juridic, a soţului sau a soţiei acesteia, descendenţilor ori ascendenţilor.;

- să fie injustă. Aceastǎ condiţie trebuie înţeleasă în sensul că nu orice ameninţare, prin ea însăşi, constituie violenţă - viciu de consimţământ. E necesar ca aceasta să reprezinte o încălcare a legii; adică să fie nelegitimă37. Ameninţarea cu un rău poate proveni nu numai de la co-contractant, ci şi de la un terţ.

4. Leziunea este acel viciu de consimţământ care constă în disproporţia vădită de valoare între două prestaţii38.

Structura leziunii

Ȋn concepţia subiectivă, leziunea presupune două elemente:

- unul obiectiv, constând în disproporţia de valoare între contraprestaţii- unul subiectiv, constând în profitarea de starea de nevoie în care se

găseşte cealaltă parte.

Ȋn concepţia obiectivă, leziunea are un singur element: paguba egală cu disproporţia de valoare între contraprestaţii.

Condiţiile leziunii

Pentru anularea actului juridic civil pentru leziune este necesar să fie întrunite următoarele condiţii:

- leziunea să fie o consecinţă directă a actului respectiv; - leziunea să existe în raport cu momentul încheierii actului juridic; - disproporţia de valoare între contraprestaţii trebuie să fie vădită.

Domeniul de aplicare

Din punct de vedere al persoanelor care pot invoca leziunea drept cauză de anulare, aceasta are două aspecte. Intr-adevăr, sub primul aspect, leziunea priveşte minorii între 14-18 ani, adică minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă39.

Sub cel de al doilea aspect, sunt anulabile pentru leziune numai actele juridice civile care, în acelaşi timp: 37 A se vedea art. 1216 N. C.c. 38 Gh. Beleiu, op.cit., p. 152.39 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit, p. 152

39

Page 40: Legislatie Ind

- sunt acte de administrare; - au fost încheiate de minorul intre 14-18 ani singur, fără încuviinţarea

ocrotitorului legal; - sunt lezionare pentru minor; - sunt comutative.

Obiectul actului juridic civil

Prin obiect al actului juridic civil se înţelege conduita părţilor stabilită prin acel act juridic, respectiv acţiunile ori inacţiunile la care părţile sunt îndreptate sau de care sunt ţinute.

Condiţii de valabilitate ale obiectului actului juridic civil

Pentru a fi valabil, obiectul juridic civil trebuie să îndeplinească următoarele condiţii generale:

obiectul actului juridic civil trebui să existe;

Aceasta este condiţia primordială pentru valabilitatea obiectului actului juridic civil, în sensul că dacă obiectul lipseşte, nu se mai pune problema îndeplinirii celorlalte condiţii.

Dacă obiectul actului juridic priveşte un bun, această condiţie implică cunoaşterea următoarelor reguli:

- dacă bunul a existat, dar nu mai există la data încheierii actului juridic, condiţia nu este îndeplinită şi, deci, actul nu este valabil;

- bunul prezent în momentul încheierii actului juridic îndeplineşte condiţia „să existe";

- un bun viitor poate forma obiect valabil al actului juridic civil (de exemplu, o mașinǎ care se va fabrica, o recoltǎ viitoare), cu o excepţie ȋnsǎ: succesiunea viitoare (nedeschisă încă) nu poate forma obiect nici pentru convenţie, nici pentru actul unilateral care este renunţarea la succesiune.

obiectul actului juridic civil trebuie să fie în circuitul civil40;

Sintagma „circuit civil" se întrebuinţează cu două sensuri ori înţelesuri:

- în sens larg (lato sensu), prin circuit civil (în general) se înţelege 40 A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., p. 153.

40

Page 41: Legislatie Ind

totalitatea actelor şi faptelor juridice, în virtutea cărora se nasc raporturi de drept civil

- în sens restrâns (stricto sensu), expresia „circuit civil" se reduce la actele şi faptele juridice susceptibile să conducă la înstrăinarea sau dobândirea valabilă a unui drept ori bun.

Ȋn mod corespunzător, prin „bunuri aflate în circuitul civil" vom înţelege acele bunuri susceptibile să facă obiectul unor acte translative sau constitutive sau, altfel spus, bunurile care pot fi dobândite sau înstrăinate prin acte juridice civile. Este de remarcat şi faptul că bunurile aflate în circuitul civil (stricto sensu) se împart, la rândul lor, după modul de circulaţie a lor, în două subcategorii:

- bunuri care pot circula liber, neîngrădit (intră în această primă subcategorie bunurile alienabile);

- bunurile care pot circula în condiţii restrictive, deţinute, ori înstrăinate condiţionat. Intră în această subcategorie : armele şi muniţiile41; materialele explozive42; produsele şi substanţele stupefiante; deşeuri toxice43; metalele şi pietrele preţioase şi semipreţioase44; obiectele de cult45.

obiectul să fie determinat ori determinabil46.

Când obiectul constă în res genera, condiţia este îndeplinită fie prin stabilirea precisă a cantităţii, calităţii, valorii, fie prin stabilirea numai a unor criterii de determinare, care se vor folosi la momentul executării actului.

obiectul să fie posibil; Imposibilitatea poate fi de ordin material ori de ordin juridic și

echivaleazǎ cu lipsa obiectului, ceea ce conduce la nulitatea absolutǎ a actului juridic civil. Condiţia aceasta trebuie apreciată dinamic, adică în funcţie de progresul tehnico- ştiinţific.

41 Reglementate de legea 17/1996,publicată în: Monitorul Oficial NR. 74 din 11 aprilie 1996, ȋn prezent abrogatǎ de Lege Nr. 295 din 28 iunie 2004, privind regimul armelor şi muniţiilor, publicată în: Monitorul Oficial nr. 583 din 30 iunie 2004.42 Publicată în: Monitorul Oficial nr. 298 din 28 decembrie 1995.43 Reglementatǎ de legea nr.167/1995, publicată în: Monitorul Oficial nr. 70 din 17 februarie 2000. Legea a fost republicată în temeiul art. II din Legea nr. 159/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 512 din 22 octombrie 1999, dându-se articolelor o nouă numerotare. Legea protecţiei mediului nr. 137/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 304 din 30 decembrie 1995 şi a mai fost modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 314/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 221 din 17 iunie 1998.44 Decretul 244/1978 publicat în: Buletinul oficial nr. 63 din 15 iulie 1978.45 Legea nr.103 din 22 septembrie 1992, privind dreptul exclusiv al cultelor religioase pentru producerea obiectelor de cult, publicată în: Monitorul Oficial nr. 244 din 1 octombrie 1992.46 A se vedea art. 1226 alin (2) și art. 1228 N.C.c.

41

Page 42: Legislatie Ind

obiectul să fie licit şi moral. Ȋn actele constitutive ori translative de drepturi, se cere ca cel care se

obligă să fie titularul dreptului. Ȋn actele cu pronunţat caracter personal se cere ca obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului. Când legea prevede, este necesară şi autorizaţia administrativă.

Condiţii speciale cerute numai pentru anumite acte juridice civile, şi anume:

- cel ce se obligă trebuie să fie titularul dreptului subiectiv;

- să existe autorizaţie administrativă prevăzută de lege;

- obiectul să constea într-un fapt personal al debitorului.

Cauza (scopul) actului juridic civil

Cauza sau scopul actului juridic civil este acel element al actului juridic civil care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act. Împreună cu consimţământul, cauza formează voinţa juridică. Elementele cauzei actului juridic civil

Structura cauzei actului juridic civil are două elemente: scopul imediat şi mediat.

Scopul imediat - causa proxima -, numit şi scopul obligaţiei, este stabilit pe principalele categorii de acte juridice civile, după cum urmează:

- în contractele sinalagmatice, cauza consimţământului fiecărei părţi constă în reprezentarea, adică prefigurarea mintală a contraprestaţiei;

- în actele cu titlu gratuit, scopul imediat îl reprezintă intenţia de a gratifica;

- în actele reale, scopul imediat îl reprezintă prefigurarea remiterii lucrului, bunului;

- în contractele aleatorii, este cauză imediată riscul, adică prefigurarea unei împrejurări viitoare şi incerte de care depinde şansa câştigului, respectiv riscul pierderii.

Scopul mediat numit şi scopul actului juridic, constă în motivul determinant al încheierii unui act juridic civil (fie însuşirile unei prestaţii, fie calităţile unei persoane).

42

Page 43: Legislatie Ind

Condiţiile de valabilitate a cauzei actului juridic civil Pentru a fi valabilă, cauza actului juridic civil trebuie să îndeplinească,

cumulativ, următoarele condiţii:

- să existe;

- să fie reală;

- să fie licită si morală.Rolul cauzei actului juridic civil

Cauza este un mijloc de exprimare juridică a unui interes al părţii ori părţilor actului juridic civil. De asemenea, cauza actului juridic constituie instrumentul juridic prin care jurisprudenţa asigură restabilirea legalităţii şi respectarea bunelor moravuri.

Proba cauzei actului juridic civil

Proba cauzei revine celui care invocă lipsa ori nevalabilitatea cauzei actului juridic civil, în consecinţă trebuie să răstoarne prezumţiile de valabilitate şi existenţă a cauzei47.

47 Vezi art. 1239 N.C.c.

43

Page 44: Legislatie Ind

PRINCIPALELE CONTRACTE CIVILE48

CAPITOLUL IVCONTRACTUL DE VÂNZARE

1.1.Noţiune, caractere juridice şi condiţii de validitate ale contractului de vânzare

A. Noțiune

Potrivit art. 1650 alin (1) noul Cod civil, “Vȃnzarea este contractual prin care vȃnzǎtorul transmite sau, dupǎ caz, se obligǎ sǎ transmitǎ cumpǎrǎtorului proprietatea unui bun ȋn schimbul unui preț pe care cumpǎrǎtorul se obligǎ sǎ ȋl plǎteascǎ”.

Nu pot forma obiectul contractului de vânzare: drepturile personale nepatrimoniale şi cele patrimoniale care au un caracter strict personal (dreptul de uz, abitaţie al soţului supravieţuitor etc.) sau care sunt prevăzute de lege ori sunt contractate intuitu personae (dreptul de întreţinere, de pensie).

B. Caracterele juridice ale contractului de vȃnzare

1. Vânzarea este un contract sinalagmatic (bilateral), deoarece prin încheierea sa dă naştere la obligaţii reciproce între părţile contractante (art. 1171 noul Cod civil). Astfel, vânzătorul are obligaţia să predea lucrul vândut şi să-l garanteze pe cumpărător, iar cumpărătorul are obligaţia să plătească preţul.

2. Vânzarea este un contract cu titlu oneros, deoarece ambele părţi urmăresc să ȋși procure un avantaj ȋn schimbul obligațiilor asumate (art. 1172 alin. (1) noul Cod civil). Astfel, vânzătorul urmăreşte primirea preţului, iar cumpărătorul urmăreşte să primească bunul.

48 Noul Cod civil aduce ȋn prim plan o schimbare majorǎ ȋn material contractelor, ȋn general, instituiind un regim juridic comun contractelor civile și comerciale, ca urmare a abrogǎrii Codului comercial.

44

Page 45: Legislatie Ind

3. Vânzarea este un contract comutativ, deoarece întinderea obligaţiilor reciproce este cunoscută de părţi de la încheierea contractului şi nu depinde de un eveniment viitor şi incert, care ar face să existe şanse de câştig şi pierdere pentru ambele părţi contractante.

4. Vânzarea este un contract consensual, putând fi încheiat prin simplul acord de voinţă al părţilor dacǎ legea nu impune o anumitǎ formalitate pentru ȋncheierea sa valabilǎ (art. 1178 noul Cod civil).

5. Vânzarea este un contract translativ de proprietate din momentul încheierii lui. Acest lucru înseamnă că prin simplul acord de voinţă a părţilor si independent de predarea lucrului vândut şi plata preţului se produce încheierea contractului şi transferul dreptului de proprietate de la vânzător la cumpărător, acesta din urmă suportând şi riscul pieirii lucrului (art. 1674 noul Cod civil).

Principul transmiterii imediate a dreptului de proprietate operează numai dacă sunt îndeplinite anumite condiţii:

a. vânzătorul trebuie să fie proprietarul lucrului vândut.b. trebuie să fie vorba de lucruri determinate individual, în cazul

bunurilor determinate numai generic, transferul proprietăţii nu se poate produce din momentul încheierii contractului, căci nu se cunosc bunurile care urmează să fie efectiv dobândite de către cumpărător, în consecinţă, nu se pune nici problema transferării riscurilor, deoarece lucrurile de gen nu pot pieri. În cazul lucrurilor de gen, transferul proprietăţii şi al riscurilor se produce din momentul individualizării, ceea ce se face, de regulă, prin predarea lucrului vândut cumpărătorului. Dovada efectuării individualizării bunurilor se poate face cu orice mijloc de probă.

c. lucrul vândut trebuie să existe, în cazul vânzării bunurilor viitoare, transferul proprietăţii poate opera numai din momentul în care au fost executate, terminate, în stare de a fi predate cumpărătorului, dacă sunt bunuri individual determinate, iar dacă sunt bunuri de gen, după individualizare. În cazul unei recolte viitoare, proprietatea se transmite din momentul în care este gata de recoltat, dacă lucrul vândut şi preţul lui sunt determinate.

d. trebuie ca părţile să nu fi amânat transferul proprietăţii printr-o clauză specială pentru un moment ulterior încheierii contractului. Termenul suspensiv afectează transferul proprietăţii numai dacă părţile au prevăzut expres amânarea acestui efect al contractului de vânzare-cumpărare. Dacă termenul a fost stipulat pur şi simplu, nu afectează transferul proprietăţii, ci numai executarea obligaţiei de predare a lucrului vândut, în ambele cazuri vânzătorul rămâne proprietar,

45

Page 46: Legislatie Ind

continuă să suporte riscul pieirii fortuite, în schimb, condiţia suspensivă amână transferul proprietăţii până la realizarea evenimentului.

5.Pentru încheierea contractului de vânzare-cumpărare a drepturilor reale imobiliare trebuie îndeplinită publicitatea imobiliară. Acest lucru nu se aplică şi bunurilor imobile.

C. Condițiile de validitate ale contractului de vȃnzare

Potrivit art. 1179 noul Cod civil, “condițiile esențiale pentru validitatea contractului sunt:

capacitatea de a contracta; consimțǎmȃntul pǎrților; obiectul determinat și licit; o cauzǎ licitǎ și moralǎ.

Capacitatea de a contracta

Potrivit art. 1180 noul Cod civil, “poate contracta orice persoanǎ care nu este declaratǎ incapabilǎ de lege”, iar art. 1652 noul Cod civil dispune cǎ “pot cumpǎra sau vinde toți cei cǎrora nu le este interzis prin lege”.

Contractul de vânzare este un act de dispoziţie atât pentru vânzător, cât şi pentru cumpărător, în consecinţă părţile trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină la momentul ȋncheierii contractului, iar persoanele cu capacitate de exerciţiu restrânsă trebuie să încheie contractul prin ocrotitorul legal, respectiv cu încuviinţarea acestuia şi, în toate cazurile, cu autorizaţia autorităţii tutelare.

Regula este capacitatea, iar incapacitatea este excepţia. Astfel, sunt incapabili de a vinde, ȋn general, minorii care nu au ȋmplinit vȃrsta de 14 ani și interzișii judecǎtorești (art. 43 alin. (1) noul Cod civil). Potrivit art. 43 alin. (3) noul Cod civil, legiuitorul a instituit o excepție pentru persoana lipsitǎ de capacitate de exercițiu (adicǎ, minorul sub 14 ani și interzisul judecǎtoresc) care “poate ȋncheia singurǎactele anume prevǎzute de lege, actele de conservare, actele de dispoziție de micǎ valoare, cu character current și care se executǎ la momentul ȋncheierii lor”. Astfel, rezultǎ cǎ, ȋn situațiile mai sus menționate, minorul sub 14 ani are aceeași capacitate ca și minorul de peste 14 ani, adicǎ capacitate de exercițiu restrȃnsǎ.

Incapacităţi speciale

46

Page 47: Legislatie Ind

Pentru contractul de vânzare legea prevede anumite incapacităţi speciale, interdicţii de a vinde şi cumpăra. Interdicţiile de a vinde și de a cumpǎra sunt stabilite de lege în funcţie de natura bunurilor, iar nu în consideraţia persoanei, urmând să fie analizate în legătură cu obiectul contractului de vânzare-cumpărare.

a) Incapacitǎți de a cumpǎrao Tutorele, curatorul, administratorul provizoriu nu poate cumpăra

bunurile persoanelor pe care le reprezintǎ (articol menținut din vechea reglementare civilǎ).

o Mandatarii, atât cei convenţionali, cât şi cei legali, împuterniciţi a vinde un lucru, nu pot să-l cumpere, decȃt ȋn cazul ȋn care a fost ȋmputernicit expres ȋn acest sens(art. 1304 alin. (1) noul Cod civil). Legea a stabilit această prohibiţie pentru ca mandatarul să nu fie pus în situaţia de a alege între interesul său, care este de a cumpăra cât mai ieftin, şi interesul pe care trebuie să-l apere, obţinând preţul cel mai ridicat.

o Funcţionarii publici, judecǎtorii-sindici, practicienii ȋn insolvențǎ, executorii, dar și alte asemenea persoane nu pot cumpăra bunurile statului sau unităţilor administrativ-teritoriale care se vând prin mijlocirea lor ori a cǎror administrare o supravegheazǎ.

o Judecătorii, procurorii, grefierii, executorii, notarii publici, consilierii juridici, practicienii ȋn insolvențǎ si avocaţii nu pot deveni cesionari (cumpărători) (direct sau prin persoane interpuse) de drepturi litigioase care sunt de competenţa instanţei judecǎtorești în a cărei circumscripţie îşi exercită funcţia sau profesia (art. 1653 alin. (1) noul Cod civil. Prin „drepturi litigioase" trebuie să se înţeleagă nu numai drepturile care formează obiectul unui proces început şi neterminat, dar şi cele în privinţa cărora se poate naşte o contestaţie serioasă şi viitoare şi indiferent de natura dreptului şi de iniţiativa cumpărătorului de a vinde, încălcarea ei se sancţionează cu nulitatea absolută a actului şi cu suportarea cheltuielilor vânzării şi plata daunelor interese.

o Ȋn condițiile art. 27 noul Cod civil, “cetǎțenii strǎini și apatrizii sunt asimilați cu cetǎțenii romȃni, ȋn ceea ce privește drepturile și libertǎțile lor civile”. Astfel, cetǎțenii strǎini și apatrizii pot cumpǎra terenuri ȋn Romȃnia.

b) Incapacitǎți de a vindeo Mandatarii, pǎrinții, tutorele, curatorul, administratorul provizoriu,

funcționarii publici, judecǎtorii-sindici, practicienii ȋn insolvențǎ, executorii nu pot nici “sǎ vȃndǎ bunurile proprii pentru un preț care constǎ ȋntr-o sumǎ de bani provenitǎ din vȃnzarea ori exploatarea bunului sau patrimoniului pe care ȋl administreazǎ ori a cǎrui

47

Page 48: Legislatie Ind

administrare o supravegheazǎ”(art. 1655 alin. (1) noul Cod civil.o Vânzarea între soţi este interzisă (incapacitate prevǎzutǎ de art.

1307 din vechiul Cod civil). Ȋn condițiile art. 317 alin. (1) din noul Cod civil, “fiecare soț poate sǎ ȋncheie orice acte juridice cu celǎlalt soț”. Astfel, vȃnzarea ȋntre soți a devenit valabilǎ.

Consimţămânul pǎrților

Consimţământul reprezintǎ acordul de voinţă între două părţi în vederea ȋncheierii contractului. Astfel, potrivit art. 1179 noul Cod civil, contractul se ȋncheie valabil atunci cȃnd manifestarea voinței commune se realizeazǎ ȋn condițiile stabilite de lege (ȋntre care și condiția consimțǎmȃntului).

Ȋn concluzie, consimțǎmȃntul este ȋntotdeauna necesar și esențial pentru ȋncheierea contractului.

Obiectul contractului de vȃnzare

Deoarece contractual de vânzarea este un contract bilateral, atunci putem concluziona cǎ acesta dă naştere la două obligaţii reciproce: - obligaţia vânzătorului are ca obiect lucrul vândut şi - obligaţia cumpărătorului are ca obiect preţul.

Dacă lipsesc cele două elemente, atunci contractul nu este valabil încheiat.

Lucrul vândut

Pentru ca valabilitatea contractului sǎ fie ȋndeplinitǎ, lucrul vȃndut trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtorele condiţii:

a. Lucrul vȃndut să fie în comerţ. Acest lucru înseamnă că nu pot forma obiectul acestui contract

lucrurile care nu sunt în circuitul civil49 sau care sunt interzise ori limitate prin lege sau prin convenție ori testament50.

Noţiunea de „lucruri în comerţ" respectiv scoase din comerţ vizează fie numai inalienabilitatea unor bunuri, fie numai regimul special al circulaţiei anumitor bunuri.

Prohibiţia poate fi: absolută, vizând bunurile care prin natura lor sau printr-o declaraţie a legii sunt de uz sau interes național sau local, care fac parte din domeniul public51 al statului şi care sunt inalienabile;

49 Vezi art. 1229 N.C.c.50 Vezi art. 1657 N.C.c.51 Fac obiectul exclusive al proprietǎții publice: bogǎțiile de interes public ale subsolului, cǎile de comunicație, spațiul aerian, apele cu potențial energetic valorificabil și acelea ce pot fi folosite ȋn interes public, plajele, marea teritorialǎ, resursele natural ale zonei economice a platoului continental, precum și alte bunuri stabilite de lege (art. 859 N.C.c.). Bunurile proprietate public potrivit legii pot fi date ȋn administrare regiilor autonome ori

48

Page 49: Legislatie Ind

relativă, referitoare la bunurile care pot fi vândute-cumpărate, dar numai de către anumite persoane sau numai în anumite condiţii.

Un bun nu poate fi declarat inalienabil prin voinţa omului, întrucât o asemenea clauză contravine principiului liberei circulaţii a bunurilor şi dreptului proprietarului de a dispune liber şi absolut de bunul său, drept garantat în limitele prevăzute de lege.

Inalienabilitatea convenţională poate fi recunoscută valabilă numai dacă se justifică printr-un interes serios şi legitim, cum ar fi garantarea executării unei obligaţii sau alt interes. Interesul determină şi caracterul temporar al inalienabilităţii, deci clauza de inalienabilitate nu poate avea un caracter perpetuu.

b. Lucrul vȃndut să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor.

Dacă părţile au avut în vedere un lucru existent, dar acel lucru era pierit total în momentul încheierii contractului, vânzarea este nulă absolut, întrucât obligaţia vânzătorului este lipsită de obiect, ceea ce antrenează şi lipsa cauzei obligaţiei cumpărătorului.

Dacă lucrul exista în momentul încheierii contractului, dar era pierit în parte anterior, cumpărătorul poate alege; fie să renunţe la contract, fie să ceară executarea lui asupra părţii rămase din lucru, cu o reducere proporţională din preț52. Face excepţie ipoteza în care operaţiunea are un caracter aleatoriu, în acest caz, cumpărătorul este conştient de riscul pieirii, dar cumpără sperând să nu fi intervenit.

Vânzarea este valabilă dacă are ca obiect un lucru viitor, care nu există în momentul încheierii contractului, dar poate exista în viitor53. Dintre bunurile viitoare, numai moştenirea nedeschisă nu poate forma obiectul unui contract.

Dacǎ bunul s-a realizat doar parțial, cumpǎrǎtorul poate alege; fie sǎ cearǎ desființarea vȃnzǎrii, fie sǎ pretindǎ reducerea corespunzǎtoare a prețului.

Nerealizarea lucrului viitor nu afectează validitatea contractului, în acest caz vânzătorul, pe lângă pierderea preţului, va fi obligat şi la plata daunelor-interese pentru neexecutarea obligaţiei asumate, dacă nu dovedeşte o cauză străină exoneratoare de răspundere. Face excepţie ipoteza în care contractul are caracter aleatoriu, cumpărătorul asumându-şi riscul nerealizării lucrului viitor, realizare independentă de voinţa şi atitudinea vânzătorului.

c. Lucrul vȃndut să fie determinat sau determinabil.

instituțiilor publice sau pot fi concesionate ori ȋnchiriate (art. 136 Constituția Romȃniei și art. 866 N.C.c.).52 Vezi art. 1659 N.C.c.53 Vezi art. 1228 N.C.c.

49

Page 50: Legislatie Ind

Bunurile sunt determinate prin individualitatea lor. Bunurile certe se determinǎ prin prezentarea caracteristicilor individuale: natura lor (casǎ, teren, autoturism etc.), poziția (județul, localitatea, strada, numǎrul, vecinii etc.) dar și alte elemente de identificare (marca autoturismului, culoarea, anul de fabricație, data la care s-a fǎcut recepția etc.).

Bunurile generice se determinǎ prin prezentarea precisǎ a cantitǎții, calitǎții, valorii etc.

d. Lucrul vȃndut să fie licit.

Potrivit prevederilor legale, obiectul contractului trebuie sǎ fie ȋn concordanțǎ atȃt cu legea, cȃt și cu morala.

Menționǎm cǎ, obiectul este illicit atunci cȃnd este interzis de lege sau contravine ordinii publicii ori bunelor moravuri54.

e. Lucrul vȃndut să fie posibil.

f. Lucrul vȃndut să fie proprietatea vânzătorului.

Datoritǎ faptului cǎ prin natura sa, vȃnzarea este translativǎ de proprietate (adicǎ transfer dreptul de proprietate asupra bunului de la vȃnzǎtor la cumpǎrǎtor), atunci vȃnzǎtorul trebuie sǎ se afle ȋn proprietatea bunului ȋnstrǎinat.

Dacă părţile sau cel puţin cumpărătorul a fost în eroare, socotind că lucrul vândut aparţine vânzătorului, se admite că vânzarea este anulabilă pentru eroare asupra calităţii esenţiale a vânzătorului, care a fost socotit de cumpărător proprietarul lucrului.

Sancţiunea care intervine este nulitatea relativă, putând fi invocată pe cale de acţiune sau pe cale de excepţie numai de cumpărător şi succesorii lui. Vânzătorul nu poate cere anularea chiar dacă a fost de bună-credinţă, căci eroarea comisă de un contractant asupra propriei sale persoane nu poate vicia contractul. Anularea nu poate fi cerută nici de către cumpărător sau succesorii lui, dacă vânzătorul a devenit proprietarul lucrului după vânzare sau vânzarea este ratificată de către adevăratul proprietar. Adevăratul proprietar nu poate cere anularea, dar poate intenta acţiune în revendicare, dacă bunul se află în posesia vânzătorului.

54 Vezi art. 1225 alin. (3) N.C.c.

50

Page 51: Legislatie Ind

Preţul

Pentru ca valabilitatea contractului sǎ fie ȋndeplinitǎ, lucrul vȃndut trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtorele condiţii:

a. Prețul să fie fixat în bani. Stabilirea preţului sub forma unei sume de bani este de esenţa

vânzării55.

Dacă înstrăinarea unui lucru se face nu pentru bani, ci în schimbul unui alt lucru, pentru stingerea unei obligaţii sau în schimbul unei alte prestaţii, contractul nu mai poate fi calificat vânzare, ci un contract de schimb, o dare în plată sau un alt contract, eventual contract nenumit.

Nu poate fi calificat contract de vânzare, contractul prin care proprietatea unui lucru se transmite în schimbul întreţinerii pe viaţă (ȋn acest caz avem un contract de ȋntreținere). Obligaţia de întreţinere a dobânditorului este o obligaţie de a face, care nu echivalează cu un preţ.

Tot astfel, dacă drept contraechivalent s-a stipulat o prestaţie periodică în bani, dar care se plăteşte până la moartea creditorului, nu mai este vânzare, ci rentă viageră.

Prețul vȃnzǎrii efectuate pe teritoriul țǎrii noastre trebuie plǎtit ȋn lei56. Mai precizǎm cǎ, stabilirea prețului ȋn valutǎ, nu afecteazǎ validitatea contractului.

b. Prețul să fie determinat sau determinabil. Preţul este determinat dacă cuantumul lui este hotărât de părţi în

momentul încheierii contractului. Determinarea preţului nu presupune stabilirea modalităţii de plată ori a termenului plăţii, aceste elemente urmând a fi determinate.

Preţul este de-asemenea determinat si atunci când stabilirea lui este lăsată la aprecierea unui terţ ales de comun acord de către părţi sau de către persoana desemnată de părţi.

Prețul este determinabil atunci cȃnd “pǎrțile au convenit asupra unei modalitǎț prin care prețul poate fi determinat ulterior, dar nu mai tȃrziu de data plǎții” (art. 1661 noul Cod civil).

55 Vezi art. 1660 alin. (1) N.C.c.56 Art. 3 din Regulamentul B.N.R. nr. 4/2005 “Plǎțile, ȋncasǎrile, transferurile și orice alte asemenea operațiuni care decurg din vȃnzǎri de bunuri și prestǎri de servicii ȋntre rezidenți, indiferent de raportul juridic care le reglementeazǎ, se realizeazǎ numai ȋn moneda naționalǎ (leu).”.

51

Page 52: Legislatie Ind

În cazul în care există preţuri legale obligatorii, părţile trebuie să se conformeze, respectiv se subînţelege că părţile au avut în vedere preţul legal, chiar dacă contractul nu conţine precizări în această privinţă, căci numai convenţiile legal făcute au putere obligatorie între părţi.

c. să fie sincer si serios. Prin preţ sincer se înţelege un preţ real pe care părţile să-l fi stabilit

nu în mod fictiv, ci în scopul de a fi cerut şi plătit în realitate. Ȋn cazul în care preţul este fictiv, contractul este nul ca vânzare-

cumpărare căci îi lipseşte preţul, dar poate fi valabil ca o donaţie, dacă „vânzătorul" a avut intenţia de a face o liberalitate şi dacă sunt îndeplinite toate condiţiile cerute pentru validitatea donaţiei.

Este nulă vânzarea prin care părţile se înţeleg, printr-un act secret, să se plătească un preţ mai mare decât cel care se declară în actul autentic57.

Preţul trebuie să fie serios, adică să nu fie derizoriu, atât de disproporţionat în raport de valoarea lucrului vândut încât să nu existe preţ, să nu poată constitui obiectul obligaţiei cumpărătorului şi deci o cauză suficientă a obligaţiei asumate de vânzător de a transmite dreptul de proprietate.

Cauza contractului de vȃnzare

Cauza reprezintǎ, ȋn concepția noului Cod civil, motivul de a contracta.Pentru a fi valabilǎ, cauza contractului de vȃnzare trebuie sǎ ȋndeplineascǎ

urmǎtoarele condiții:- sǎ existe;- sǎ fie licitǎ și moralǎ.

1.2. Efectele contractului de vânzare

Prin efectele contractului de vânzare se înţeleg obligaţiile pe care contractul le creează în sarcina părţilor contractante.

A.Obligaţiile vânzătorului

Vânzătorul are două obligaţii: să predea lucrul vândut cumpărătorului şi să-l garanteze contra evicţiunii şi contra viciilor. Ȋn condițiile actualei legi, și transferul proprietǎții a devenit o obligație de interes pentru legiuitori.

57 Ȋn practicǎ s-a apreciat cǎ stipularea ȋn contract a unui preț mai mic decȃt cel real atrage nulitatea contractului; vezi C.A. București, s. a IV-a civ., dec. nr. 1567/2001, ȋn Practicǎ judiciarǎ civilǎ 2001-2002, p. 176.

52

Page 53: Legislatie Ind

o Obligația de predare a lucrului vândut. Prin predare se înţelege punerea lucrului vândut la dispoziţia

cumpărătorului. Lucrul se predǎ “ȋmpreunǎ cu tot ce este necesar, dupǎ ȋmprejurǎri,

pentru exercitarea liberǎ și neȋngrǎditǎ a posesiei”. Astfel, aceastǎ obligație se ȋntinde și asupra “accesoriilor sale, precum și la tot ce este destinat folosinței sale perpetue” (art. 1686 alin. (1) noul Cod civil).

Vȃnzǎtorul mai este obligat sǎ predea titlurile și documentele privitoare la proprietate.

Ȋn lipsa unei stipulaţi contrare, vânzătorul este obligat să predea, o dată cu lucrul, şi fructele bunului vȃndut percepute din momentul dobȃndirii proprietǎții58.

Ȋn ceea ce priveşte modul de executare, predarea presupune, în unele cazuri, numai o atitudine pur pasivă (de exemplu, atunci cȃnd imobilul se aflǎ eja ȋn posesia cumpǎrǎtorului) din partea vânzătorului, iar în alte cazuri, o atitudine activǎ sau ȋn alte cazuri, o atitudine pozitivǎ (de exemplu, predarea cheilor).

Predarea se face la locul unde se află bunul în momentul ȋncheierii contractului59. Ȋn cazul ȋn care, bunul nu poate fi localizat, predarea va trebui să se facă la domiciliul debitorului-vȃnzǎtor.

Predarea lucrului vȃndut se face la momentul ȋncheierii contractului sau la termenul convenit de pǎrți, ȋn starea ȋn care se afla ȋn momentul ȋncheierii contractului.Cheltuielile de predare sunt în sarcina vânzătorului, iar cele ale ridicării de la locul predării, în sarcina cumpărătorului, dacă nu existǎ o stipulaţie contrară .

Sancţiunea nerespectării obligaţiei de a preda lucrul, în cazul culpei vânzătorului, poate fi: rezoluţiunea vânzării cu daune-interese, executarea în natură a contractului sau invocarea excepţiei de neexecutare.

Ȋn cazul executării cu întârziere a obligaţiei de predare, cumpărătorul are dreptul să ceară daune-interese, dar numai de la data punerii în întârziere a vânzătorului. În cazul în care lucrul vândut nu se predă în momentul încheierii contractului, vânzătorul este obligat să-l conserve până în momentul predării, deoarece lucrul trebuie să fie predat în starea în care se afla în momentul încheierii contractului, chiar dacă, potrivit convenţiei, proprietatea se transmite ulterior, dar lucrul există în acel moment şi este individualizat (obligaţie accesorie predării). Ȋn caz de deteriorare a lucrului, vânzătorul răspunde ca un depozitar, culpa fiind prezumată cât timp nu dovedeşte o cauză străină exoneratoare de răspundere (caz fortuit, forţă majoră).

o Obligația de garanție contra evicțiunii și viciilor.58 Vezi art. 1692 N.C.c.59 Vezi art. 1689 N.C.c.

53

Page 54: Legislatie Ind

Se numeşte evicţiune pierderea proprietăţii lucrului sau tulburarea cumpărătorului în exercitarea prerogativelor de proprietar. Obligaţia de garanţie împotriva evicţiunii există nu numai faţă de cumpărător, dar şi faţă de subdobânditori, chiar dacă aceştia sunt succesori cu titlu particular sau cu titlu gratuit.

Lucrul trebuie sǎ aibǎ calitǎțile necesare pentru a putea fi folosit normal, potrivit naturii sale sau destinației date. Astfel, vânzătorul răspunde de viciile ascunse ale lucrului, dacă din cauza lor lucrul este impropriu întrebuinţării după destinaţie sau dacă viciile micşorează într-atât valoarea de întrebuinţare, încât cumpărătorul, în cunoştinţă de cauză, nu ar fi cumpărat sau ar fi plătit un preţ mai redus.

Nu orice viciu al lucrului vȃndut atrage rǎspunderea vȃnzǎtorului. Deci, viciile lucrului trebuie sǎ ȋndeplineascǎ urmǎtoarele condiții:

- Trebuie ca viciul să fie ascuns. Vânzătorul nu răspunde „de viciile aparente şi despre care cumpărătorul a putut singur să se convingă". Viciul poate fi considerat ascuns numai dacă cumpărătorul nu 1-a cunoscut şi printr-o verificare normală, dar atentă, nici nu putea să-l cunoască (art. 1707 alin. (2) noul Cod civil).

- Trebuie ca viciul să fi existat în momentul încheierii contractului. Pentru viciile ivite ulterior contractării vânzătorul nu răspunde, deoarece prin efectul încheierii contractului riscurile trec asupra cumpărătorului, o dată cu dreptul de proprietate, în cazul în care proprietatea nu se transmite în momentul încheierii contractului, vânzătorul răspunde şi pentru viciile ivite ulterior vânzării.

- Trebuie ca viciul să fie grav. Adică din cauza lui lucrul să fie impropriu întrebuinţării la care este destinat după natura sa ori potrivit convenţiei sau să se micşoreze într-atât valoarea de întrebuinţare, încât cumpărătorul, în cunoştinţă de cauză, n-ar fi cumpărat sau ar fi plătit un preţ mai mic.

Cumpǎrǎtorul care a descoperit viciile ascunse este obligat sǎ le aducǎ la cunoștințǎ vȃnzǎtorului ȋntr-un termen rezonabil. Termenele de aducere la cunoștințǎ ȋncep sǎ curgǎ de la data descoperirii lor. Dreptul la acțiune se prescrie ȋn termen de 3 ani.

o Obligația de a transfera proprietatea.Potrivit art. 1650 alin. (1) noul Cod civil, “vȃnzǎtorul transmite sau,

dupǎ caz, se obligǎ sǎ transmitǎ cumpǎrǎtorului proprietatea”. Ȋn schimb, potrivit art. 1674 vechiul Cod civil, “proprietatea se strǎmutǎ de drept cumpǎrǎtorului din momentul ȋncheierii contractului”.

54

Page 55: Legislatie Ind

B. Obligaţiile cumpărătoruluiCumpărătorul are două obligaţii principale: de a plăti preţul şi de a lua în

primire lucrul vândut60. Dacă nu s-a prevăzut altfel în contract, cumpǎrǎtorul mai are și obligația de a suporta cheltuielile vânzării.

o Obligația de platǎ a preţului.Cumpărătorul este obligat “să plătească preţul la locul în care

bunul se afla ȋn momentul ȋncheierii contractului și de ȋndatǎ ce proprietatea este transmisǎ”61. Plata se face, în lipsă de stipulaţie contrară, la domiciliul debitorului, în materia obligaţiilor, iar în materia vânzării, la locul unde se face predarea lucrului vândut.

În dreptul comun, în lipsă de termen, plata se face imediat, iar în materie de vânzare numai în momentul predării lucrului vândut.

Plata prețului se poate face integral sau ȋn rate. Cumpărătorul este obligat atunci cȃnd ȋntȃrzie plata “să plătească

dobânzi asupra preţului”62. Dobȃnzile sunt datorate din ziua dobȃndirii proprietǎții (ȋn cazul ȋn care bunul produce fructe) ori din ziua predǎrii (ȋn cazul ȋn care bunul produce alte foloase). Cuantumul dobȃnzii poate fi convenit de pǎrți prin contract sau de instanța de judecatǎ.

Ȋn cazul neexecutǎrii obligației de platǎ a prețului, vânzătorul are mai multe posibilităţi: obligarea cumpărătorului la executarea în natură a obligaţiei (termenul de prescripţie este de 3 ani); invocarea excepţiei de neexecutare, refuzând să predea lucrul vândut dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul şi nu beneficiază de un termen suspensiv; rezoluțiunea contractului.

o Obligația de luare în primire a lucrului vândut.Cumpărătorul este obligat să ia în primire lucrul vândut la locul şi

termenul la care vânzătorul este obligat să-l predea, suportând cheltuielile ridicării de la locul predării.

În caz de neexecutare, după punerea în întârziere a cumpărătorului, vânzătorul poate cere instanţei obligarea cumpărătorului la luarea în primire a lucrului, la nevoie sub sancţiunea de daune cominatorii, sau poate cere autorizaţia să-l pună în alt loc, dacă are nevoie de locul unde se găseşte, cheltuielile (de transport, depozitare etc.) fiind în sarcina cumpărătorului.

Vânzătorul mai are opţiunea să ceară rezolutiunea contractului de vânzare-cumpărare cu daune-interese.

o Obligația de a suportarea cheltuielile vânzării.Cheltuielile vânzării sunt cheltuieli accesorii preţului şi se plătesc

60 Vezi art. 1719 N.C.c.61 Vezi art. 1720 alin. (2) N.C.c.62 Vezi art. 1721 N.C.c.

55

Page 56: Legislatie Ind

de către cumpărător63. Mǎsurarea, cȃntǎrirea și cheltuielile de predare a lucrului sunt ȋn sarcina vȃnzǎtorului, iar cele de preluare și transport de la locul executǎrii sunt ȋn sarcina cumpǎrǎtorului, dacǎ nu s-a convenit altfel. Cheltuielile vânzării nu pot fi puse în sarcina vânzătorului pe bază de simple prezumţii, suportarea cheltuielilor vȃnzǎrii sunt stabilite de voința pǎrților.

Pǎrțile pot ȋnsǎ stipula și alte obligații atȃt pentru cumpǎrǎtor cȃt și pentru vȃnzǎtor ȋn afara celor prevǎzute “de drept”.

CAPITOLUL V63 Vezi art. 1666 alin. (1) N.C.c.

56

Page 57: Legislatie Ind

CONTRACTUL DE MANDAT

1.1.Noţiune şi condiţii de validitate ale contractului de mandat

A.Noţiune Potrivit art. 2009 noul Cod civil, mandatul este un contract prin care o

persoană, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama unei alte persoane, numită mandant. Prin ȋncheierea contractului de mandat, mandantul ȋmputernicește mandatarul sǎ ȋncheie acte juridice pe seama sa.

Reglementarea actualǎ (art. 2009 noul Cod civil) a noțiuni de mandat nu se deosebește de cea existentǎ ȋn art. 1532 al Codului Civil din 1865, dar aduce noutǎți esențiale ȋn ceea ce privește conținutul și executarea contractului de mandat. Astfel, ȋn noul Cod civil se face distincția ȋntre mandatul cu reprezentare și mandatul fǎrǎ reprezentare (cunoscut și sub denumirea de contract de interpunere), dar și o distincție ȋntre mandatul gratuit și mandatul cu titlu oneros.

O altǎ noutate importantǎ adusǎ de noul Codul civil ȋn materie este cu privire la forma și ȋntinderea mandatului.

Mandatul este cu reprezentare atunci cȃnd, prin contract, mandatarul se obligǎ sǎ ȋncheie acte juridice pe seama mandantului.

Mandatul este fǎrǎ reprezentare atunci cȃnd mandatarul ȋncheie un act jurudic ȋn nume propriu (fǎrǎ a se prezenta ca și reprezentant al altei persoane), deși el de fapt lucreazǎ ȋn interesul mandantului.

B. Condiții de validitate ale contractului de mandat

Ca și alte acte juridice civile, și contractul de mandat trebuie sǎ ȋndeplineascǎ condițiile de validitate ale unui contract, și anume:

capacitatea de a contracta; consimțǎmȃntul pǎrților; obiectul determinat și licit; o cauzǎ licitǎ și moralǎ.

Capacitatea de a contracta

57

Page 58: Legislatie Ind

Ȋn cazul reprezentǎrii prin mandat, atȃt mandantul cȃt și mandatarul trebuie sǎ aibǎ capacitatea de a ȋncheia actul pentru care reprezentarea a fost datǎ (art. 1298 noul Cod civil).

Obiectul contractului de mandat

Obiectul contractului de mandate trebuie sǎ ȋndeplineascǎ condițiile generale de validitate, adicǎ: sǎ fie determinat sau cel puțin determinabil, sǎ fie licit și moral64.

Actele juridice cu character strict personal nu pot fi ȋncheiate prin mandatar (de exemplu, cǎsǎtoria, testamentul etc.).

1.2. Forma contractului de mandat

Mandatul este, de regulă, un contract consensual, care ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor.

Mandatul poate fi încheiat ȋn formǎ scrisă, autenticǎ ori sub semnǎturǎ privatǎ, sau verbalǎ65.

Ȋn practică mandatul este constatat de obicei printr-un înscris numit procură sau împuternicire. Procura, ca negotium, este un act juridic unilateral (exprimând voinţa mandantului, oferta de mandat), iar ca instrumentam, este înscrisul în care se enumerǎ actele juridice ce urmează să fie îndeplinite de mandatar (procurator) în numele mandantului.

Părţile redactează un înscris pentru ca terţii să fie în măsură să verifice puterile conferite mandatarului, precum şi limitele în care acesta poate contracta în numele mandantului. Când actul juridic la care participă mandatarul în numele mandantului urmează să fie încheiat în formă solemnă (de regulă, autentică), atunci procura trebuie să fie dată şi ea în aceeaşi formă, deoarece procura (mandatul) formează un tot indivizibil cu actul în vederea căruia a fost datǎ (regula simetriei formelor).

Mandatul tacit rezultă din acele împrejurări de fapt care fac neîndoielnică voinţa părţilor.

1.3. Durata contractului de mandat

64 Vezi art. 1225 N.C.c.65 Vezi art. 2013 alin (1) N.C.c.

58

Page 59: Legislatie Ind

Pȃnǎ la apariția noului Cod civil, un subiect foarte controversat a fost durata mandatului, astfel cǎ legiuitorul a considerat necesarǎ introducerea unui articol de lege cu referire la durata contractului de mandat. Ca orice contract, mandatul se ȋncheie pe durata prevǎzutǎ de pǎrți.

Dacǎ pǎrțile nu au prevǎzut niciun termen, contractual de mandate ȋnceteazǎ ȋn 3 ani de la ȋncheierea acestuia (art. 2015 noul Cod civil).

1.4. Dovada contractului de mandat

Dovada mandatului se face prin prezentarea ȋnscrisului contractului.

Ȋn cazul ȋn care mandatul este tacit, dovada se va face, atȃt ȋntre pǎrți, cȃt și fațǎ de terți, prin orice mijloace de probǎ admise de lege.

1.5.Efectele contractului de mandat

Deoarece ȋn contractul de mandat, mandantul ȋmputernicește mandatarul sǎ ȋncheie acte juridice cu o terțǎ persoanǎ, distingem trei subiecte de drept civil, fapt pentru care efectele contractului se vor produce fațǎ de pǎrți dar implicit și fațǎ de terța parte.

A. Obligaţiile mandatarului

Obligațiile mandatarului sunt prevǎzute ȋn art. 2017-2024 noul Cod civil, dupǎ cum urmeazǎ:

o Obligația de a ȋndeplinii mandatul.

Principala obligaţie a mandatarului este de a executa mandatul (art. 2017 noul Cod civil). Mandatul trebuie ȋndeplinit ȋn limitele stabilite ȋn contract.

Precizăm că prin executarea mandatului nu trebuie înţeleasă neapărat încheierea actului proiectat (de exemplu, vânzarea bunului). Ȋn acest caz dacǎ mandatarul a depus toate diligențele pentru perfectarea actului juridic, răspunderea lui nu va fi angajată.

Nerealizarea actului juridic propus din culpa mandatarului atrage rǎspunderea acestuia.

Precizăm că, dacă lucrul deţinut în baza mandatului piere fortuit, mandatarul nu răspunde, chiar dacă 1-ar fi putut salva, sacrificând un bun propriu.

59

Page 60: Legislatie Ind

Condiţiile răspunderii mandatarului pot fi modificate prin con-venţia părţilor.

o Obligaţia de a da socoteală. Mandatarul trebuie să dea mandantului socoteală despre

îndeplinirea mandatului și despre gestiunea sa66. Ȋn virtutea acestei obligaţii mandatarul este dator să dea în primire mandantului tot ce i s-a predat în puterea mandatului - bunuri sau documente primite de la mandantul însuşi sau de la terţi.

Sumele de bani cuvenite mandantului şi întrebuinţate de mandatar în folosul său sunt producătoare de dobânzi din ziua întrebuinţării, fără să fie nevoie de vreo punere în întârziere.

B. Obligaţiile mandantului

Acestea sunt precizate de art. 2025-2029 noul Cod civil astfel:

o Obligația de despǎgubire a mandatarului. Mandantul este obligat să restituie mandatarului toate cheltuielile

(sume avansate şi alte cheltuieli necesare şi utile) făcute cu ocazia executării mandatului (art. 2025 noul Cod civil). El nu poate refuza restituirea acestor cheltuieli chiar dacă operaţia în vederea căreia a fost conferit mandatul nu a putut fi efectuată şi nici să ceară reducerea lor pe motiv că ar fi fost exagerate, dacă mandatarului nu i se poate imputa nici o culpă.

Mandantul trebuie să plătească şi dobânzi la sumele avansate de mandatar; aceste dobânzi curg, fără punere în întârziere, din ziua când mandatarul a făcut plata.

Mandantul este obligat sa repare prejudiciul suferit de catre mandatar in executarea mandatului, daca acest prejudiciu nu provine din culpa mandatarului.

o Obligația de latǎ a remuneraţiei. Când mandatul este cu titlu oneros, mandantul este obligat să

plătească suma stipulată (art. 2027 noul Cod civil), chiar dacă operaţia în vederea căreia a fost conferit mandatul nu a putut fi efectuată.

Doar culpa mandatarului în îndeplinirea mandatului îl poate scuti pe mandant (total sau în parte) de plata remuneraţiei.

Chiar dacă mandatul a fost executat după expirarea termenului stipulat, dar mandantul se foloseşte de actul încheiat, el este obligat să plătească remuneraţia, considerându-se că a renunţat implicit la termenul stipulat.

66 Vezi art. 2019 alin (1) N.C.c.

60

Page 61: Legislatie Ind

Ȋn scopul protejǎrii mandatarului și garantǎrii tuturor creanțelor sale ȋmpotriva mandantului izvorȃte din mandate, mandatarul are un drept de retenție67 asupra bunurilor primate cu ocazia executǎrii mandatului de la mandant.

C. Efectele mandatului faţă de terţi.o Raporturile dintre mandant şi terţi.

Ca urmare a actelor încheiate de mandatar, între mandant şi terţi se creează raporturi juridice directe; în fapt terţul tratează cu mandatarul, în drept contractează cu mandantul.

Mandantul, deşi absent, a fost reprezentat de mandatar şi, prin urmare, toate efectele legale active sau pasive ale actului încheiat de mandatar cu terţul se răsfrâng asupra mandantului; el devine personal creditorul, respectiv debitorul terţului ori titularul dreptului real dobândit prin actul încheiat, respectiv patrimoniul său va suferi modificarea rezultând din înstrăinarea sau constituirea dreptului real în favoarea terţului ori prin stingerea unui raport obligaţional.

o Raporturile dintre mandatar şi terţi. Ȋntrucât mandatarul contractează în numele şi pe seama

mandantului, nu se creează raporturi juridice între el şi terţii cu care contractează. Faţă de mandatar actul încheiat în limitele împuternicirii nu produce efecte (neque nocere neque prodesse potest).

1.6. Ȋncetarea contractului de mandat

Ȋn afară de cauzele generale de stingere a obligaţiilor contractuale (de exemplu, prin executare, prin expirarea termenului stipulat sau realizarea condi-ţiei rezolutorii, prin imposibilitatea fortuită de executare datorită pieirii bunului destinat vânzării sau altor cauze, prin rezoluţiunea titlului mandantului etc.), mandatul poate ȋnceta și datoritǎ unor cauze special, specific lui, astfel: prin revocarea lui, prin renunţarea mandatarului şi prin moartea, incapacitatea sau falimentul mandantului ori a mandatarului (art. 2030 noul Cod civil).

o Revocarea mandatului. Mandatul este, în principiu, revocabil. Mandantul poate revoca

(denunţa unilateral) mandatul oricând, chiar dacă este cu termen şi poate să-l constrângă pe mandatar a-i restitui procura.

Ȋmputernicirea datǎ unui nou mandatar pentru aceeași afacere revocǎ mandatul inițial68.

67 Vezi art. 2029 N.C.c.68 Vezi art. 2031 alin. (2) N.C.c.

61

Page 62: Legislatie Ind

Ȋn caz de pluralitate de mandanţi, revocarea mandatului se poate face numai prin consimţământul tuturor. Până la notificarea revocării mandantul va răspunde faţă de terţii de bună-credinţă (mandat aparent), însă cu drept de regres contra mandatarului incorect.

Ȋn cazul mandatului dat mai multor mandatari obligați sǎ lucreze ȋmpreunǎ, acesta ȋnceteazǎ chiar și atunci cȃnd cauza ȋncetǎrii privește doar pe unul dintre ei69.

o Renunţarea mandatarului. Fără deosebire după cum mandatul este cu titlu gratuit sau cu titlu

oneros, mandatarul poate renunţa la mandat, notificând mandantului renunţarea sa (art. 2034 noul Cod civil).

El va răspunde însă dacă renunţarea este de natură să păgubească pe mandant, afară de cazul când dovedeşte că executarea în continuare a mandatului i-ar fi pricinuit lui însuşi o pagubă însemnată.

Posibilitatea renunţării nu poate fi înlăturată printr-o clauză contractuală, dar poate fi condiţionată de un termen de preaviz.

o Moartea uneia dintre pǎrți.Mandatul încetează prin moartea mandatarului sau mandantului. Cu

toate acestea, în caz de moarte a mandatarului, moştenitorii lui trebuie să-l înştiinţeze pe mandant şi până atunci să continue îndeplinirea mandatului, efectuând actele necesare apărării intereselor acestuia, dacă au avut cunoştinţă de existenţa şi persoana mandantului.

Ȋn caz de deces al mandantului, mandatarul este ţinut să termine operaţiunea dacă întârzierea ar provoca pagube moştenitorilor mandantului. Iar dacă nu a avut cunoştinţă de deces, actele încheiate cu terţii de bună-credinţă rămân valabile. După moartea mandantului obligaţia mandatarului de a da socoteală se execută faţă de moştenitorii defunctului.

o Alte cauze de ȋncetare a mandatului.Potrivit art. 2035 alin. (1) noul Cod civil, mandatul se stinge și prin

incapacitatea sau falimentul uneia dintre pǎrți.

1.7. Efectele încetării contractului de mandat

Ȋn caz de încetare a mandatului din orice cauză, mandatarul nu mai poate ȋncheia acte juridice ȋn numele și pe seama mandantului, și astfel este obligat să restituie mandantului procura primită (dacă este cazul) şi să-i predea orice alte acte sau bunuri primite în cursul executării mandatului.

Dacă mandatarul nu a cunoscut cauza care determină încetarea

69 Vezi art. 2038 N.C.c.

62

Page 63: Legislatie Ind

mandatului, actele încheiate de el sunt valabile şi executorii în privinţa terţilor de bună-credinţă.

CAPITOLUL VI

ÎMPRUMUTUL DE FOLOSINŢĂ (SAU COMODATUL)

1.1.Noţiune, caractere juridice şi condiţii de validitate ale comodatului

A. Noțiune

Împrumutul de folosinţă (comodatul) este un contract prin care o persoană, numită comodant, remite spre folosinţă temporară și gratuitǎ unei alte persoane, numită comodatar, un lucru determinat cu obligaţia pentru acesta din urmă de a-l restitui în individualitatea sa (art. 2146 noul Cod civil).

B. Caracterele juridice ale comodatului

- Comodatul face parte din categoria contractelor reale, pentru încheierea lui fiind necesară atât realizarea acordului de voinţă, cât şi predarea (tradiţiunea) lucrului care formează obiectul contractului. Obligaţia de restituire nu se poate

63

Page 64: Legislatie Ind

naşte câtă vreme lucrul nu a fost efectiv predat. Numai în acele cazuri în care lucrul se află (indiferent cu ce titlu) în posesiunea sau în detenţiunea comodatarului, contractul real (de împrumut, depozit etc.) se poate încheia solo consensu.

- Comodatul este un contract unilateral (caracter nedefinit ȋn actual reglementare) deoarece - din momentul încheierii - naşte obligaţii numai pentru comodatar. Contractul rămâne unilateral chiar dacă, ulterior încheierii, se nasc anumite obligaţii şi în sarcina comodantului (obligaţii postcontractuale) datorită unui fapt posterior şi accidental, care nu derivă din voinţa comună a părţilor (de exemplu, cheltuieli de conservare a lucrului), ci dintr-o cauză extracontractuală; gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără temei, delictul civil.

- Comodatul este un contract cu titlu gratuit70. Avȃnd un caracter cu titlu gratuit, comodatul nu poate fi ȋn nicio situație cu platǎ71.

- Comodatul este un contract translativ de folosințǎ. Chiar și dupǎ ȋncheierea contractului, comodantul rǎmȃne proprietarul lucrului; comodatarul dobȃndind doar folosința lucrului.

C. Condițiile de validitate ale comodatului

Ca și alte acte juridice civile, și contractul de comodat trebuie sǎ ȋndeplineascǎ condițiile de validitate ale unui contract, și anume:

capacitatea de a contracta; consimțǎmȃntul pǎrților; obiectul determinat și licit; o cauzǎ licitǎ și moralǎ.

Contractul de comodat prezintǎ particularitǎți (fațǎ de alte contracte) ȋn material capacitǎții și a obiectului.

Capacitatea de a contracta

Pentru încheierea contractului, comodantul trebuie sa aibă capacitatea pentru a se ȋncheia acte de administrare.

Deoarece contractul nu este translativ de proprietate, comodantul poate fi un uzufructuar sau locatar - daca potrivit legii sau convenţiei – transmiterea folosinţei nu este interzisa.

70 Vezi art. 2146 N.C.c.71 Dacǎ, ipotetic, ar intervenii o platǎ pentru folosința lucrului, atunci contractul nu ar mai fi ȋmprumut de folosințǎ (comodat), ci contract de locațiune.

64

Page 65: Legislatie Ind

Comodatarul nu poate împrumuta lucrul căci îl ține numai pentru folosinţa proprie, daca pârțile nu s-au inteles altfel.

Obiectul comodatului

Comodatul poate avea ca obiect lucruri nefungibile (individual determinate), întrucât urmează să fie restituite in totalitatea lor. Astfel fiind, pot constitui obiectul contractului, lucruri neconsumptibile ale căror folosire nu implică, la prima întrebuinţare, consumarea substanţei ori înstrăinarea lor.

Obiectul contractului de comodat îl poate forma atȃt lucru mobil cȃt și lucrul imobil.

1.2.Efectele contractului de comodat

A. Obligaţiile comodatarului

o Conservarea lucrului.

Comodatarul are obligaţia de a se îngriji de conservarea lucrului împrumutat ca un bun proprietar, chiar mai bine decât de lucrurile sale, pe care este obligat să le sacrifice, la nevoie, în vederea conservării lucrului împrumutat (art. 2150 noul Cod civil), întrucât contractul este încheiat în interesul său.

Ȋn cazul pluralitǎții de comodatari, ei vor rǎspunde solidar fațǎ de comodant (art. 2154 noul Cod civil).

o Obligația de folosire a lucrului potrivit destinaţiei.

Comodatarul este obligat sa întrebuinţeze lucrul numai ȋn conformitate cu destinaţia acestuia, determinată prin natura lui sau prin acordul părţilor.

Obligația comodatarului de a folosi lucrul potrivit destinației se referǎ exclusiv la menținerea destinației acestuia, nu și la obligativitatea folosirii lucrului (deși are drept de folosințǎ, nu este ȋnsǎ și obligat sǎ-l exercite); dacă s-a obligat în acest sens ori şi-a asumat alte obligaţii (reciprocitate de obligaţii), contractul urmează să fie calificat antrepriză, locaţiune sau alt contract. Mai precizăm că folosinţa nu poate fi transmisă asupra unei alte persoane - indiferent cu titlu oneros (locaţiune) sau cu titlu gratuit (comodat) - dacă această prerogativă nu a fost prevăzută expres în contract, în schimb, la nevoie, lucrul împrumutat poate fi dat în depozit, căci depozitarul nu se poate folosi de lucru, iar păstrarea în

65

Page 66: Legislatie Ind

depozit nu contravine intereselor comodantului.

Comodatarul poate și ȋnstrǎina bunurile contractului doar ȋn situația ȋn care bunurile sunt consumptibile (cereale, bǎuturi) și cu obligația de a restitui bunuri de aceeași cantitate, calitate și valoare sau contravaloarea lor72.

Comodatarul nu răspunde pentru pieirea ori deteriorarea lucrului de-curgând din întrebuinţarea lui normală şi fără culpă din partea sa.

o Obligația de suportare a cheltuielilor de folosinţă (de întreţinere).

Comodatarul suportă cheltuielile necesare folosinţei lucrului (de exemplu, hrana calului împrumutat, reparaţiile locative ale casei etc.), neavând dreptul să ceară restituirea acestor cheltuieli, care sunt un accesoriu al folosinţei (dacă nu s-a stipulat contrariul), iar nu echivalentul ei, pentru a transforma comodatul în locaţiune.

o Obligația de restituire a lucrului.Principala obligaţie a comodatarului este de a restitui la scadenţă

lucrul împrumutat în natura sa specificǎ, la ȋmplinirea termenului convenit sau, ȋn lipsa termenului, dupǎ folosirea bunului potrivit contractului. Dacǎ nici termenul nu e convenit și nici nu se prevede ȋn contract ȋntrebuințarea pentru care s-a ȋmprumutat lucrul, atunci comodatarul este obligat sǎ ȋnapoieze lucrul la cererea comodantului73.

La ȋmplinirea termenului, comodatarul trebuie sǎ restituie și fructele lucrului ȋmprumutat.

Comodantul poate cere restituirea lucrului ȋnainte de termen, atunci cȃnd el ȋnsuși are nevoie urgentǎ și neprevǎzutǎ de acesta, atunci cȃnd intervine decesul comodatarului sau atunci cȃnd comodatarul nu-și respect obligațiile 74.

Ȋn nicio situație comodatarul nu poate invoca dreptul de retenție pentru obligațiile ce s-ar naște ȋn sarcina comodantului (art. 2153 noul Cod civil).

Dacă comodatarul refuză fără temei restituirea lucrului, comodantul are drept de opţiune ȋntre două acţiuni: - o acţiune reală în revendicare, care sancţionează dreptul său de proprietate şi prezintă avantajul ca este imprescriptibilă şi poate fi intentată şi împotriva terţelor persoane, cum ar fi cumpărătorul, depozitarul etc., (care o pot paraliza, dacă este cazul, numai prin invocarea uzucapiunii - în ipoteza imobilelor - sau a posesiunii de bună-credinţă, în cazul mobilelor), dar implică dovada, uneori dificilă, a

72 Vezi art. 712 N.C.c.73 Vezi art. 2155 alin.(1) N.C.c.74 Vezi art. 2156 N.C.c.

66

Page 67: Legislatie Ind

dreptului de proprietate;

- o acţiune personală, care derivă din contract (ex contractu). Aceastǎ acţiune prezintă avantajul pentru comodant că îl scuteşte de a mai face dovada dreptului său de proprietate. Simpla dovadă a contractului este suficientă pentru a justifica cererea de restituire. Ea poate fi şi este, de regulă, folosită în cazul în care comodantul nu este proprietarul lucrului împrumutat (de exemplu, este un locatar). Dar această acţiune este supusă prescripţiei extinctive şi nu poate fi intentată împotriva terţilor care ar deţine lucrul împrumutat.

B. Obligațiile comodantului

Comodatul, fiind un contract unilateral, nu creează obligaţii decât în sarcina comodatarului. Astfel, ȋn principiu, comodantul nu are obligații nǎscute din contractul de comodat.

Dar în cursul executării contractului se pot naşte unele obligaţii extracontractuale și ȋn sarcina comodantului.

o Obligația de restituire a cheltuielilor de conservare. Comodantul este obligat sa restituie cheltuielile făcute de

comodatar în vederea conservării lucrului, dacă cheltuielile au caracter extraordinar, necesar si foarte urgent75.

o Obligația de platǎ a despăgubirilor. Comodantul mai are obligaţia de a-l despăgubi pe comodatar

pentru daunele provocate de viciile lucrului, dacă el avea cunoştinţă de ele şi nu le-a adus la cunoştinţa comodatarului (art.2152 noul Cod civil), fiind deci în culpă. Pentru a evita aceste consecinţe, comodantul trebuie să dea instrucţiunile necesare folosinţei lucrului, dacă este cazul.

1.3. Stingerea efectelor comodatului

Comodatul ȋnceteazǎ, potrivit regulilor generale, la epuizarea efectelor sale sau prin acordul pǎrților contractului dar și ȋn alte condiții speciale.

o Ȋncetarea comodatului prin restituirea lucrului.

Raporturile contractuale încetează prin restituirea lucrului în stare corespunzătoare la termenul prevăzut în contract sau după satisfacerea trebuinţelor comodatarului ori termenul stabilit de instanţă.

75 Vezi art. 2151 alin. (2) N.C.c.

67

Page 68: Legislatie Ind

Comodatarul poate restitui lucrul şi înainte de scadenţă, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel (comodatarul obligându-se ca depozitar). Restituirea anticipatǎ se poate face și la cererea comodantului, care are o nevoie urgentǎ și neprevǎzutǎ de bun (art. 2156 noul Cod civil).

Evident, efectele contractului încetează şi fără restituirea lucrului, dacă comodatarul devine proprietarul lui prin cumpărare, moştenire etc., întrunirea calităţilor de creditor şi debitor în persoana sa stingând obligaţia prin confuziune.

o Ȋncetarea comodatului prin reziliere.Ȋn caz de nerespectare a obligaţiilor de către comodatar (de

exemplu, întrebuinţarea lucrului în alte scopuri), comodantul poate cere rezilierea contractului conform regulilor generale şi părţile nu au stipulat un pact comisoriu expres.

o Ȋncetarea comodatului prin moartea comodatarului. Potrivit art. 2156 noul Cod civil ȋn cazul morții comodatarului,

comodantul poate cere restituirea anticipatǎ a bunului și rezilierea contractului.

Ȋn caz de moarte a uneia dintre părţi obligaţiile trec asupra succesorilor în drepturi, potrivit regulilor generale. Dar dacă contractul a fost încheiat în privinţa comodatarului, ţinându-se seama de persoana lui (intuitu personae), moştenitorii sunt obligaţi să restituie imediat bunul.

68

Page 69: Legislatie Ind

CAPITOLUL VII

CONTRACTUL DE ANTREPRIZĂ

1.1.Noţiune, caractere juridice şi condiţii de validitate ale contractului de antrepriză

A.Noţiune

Potrivit art. 1851 alin. (1) noul Cod civil, antrepriza este contractul prin care o persoanǎ, numitǎ antreprenor “se obligǎ ca, pe riscul sǎu, sǎ execute o anumitǎ lucrare, material ori intelectualǎ, sau sǎ presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, ȋn schimbul unui preț.”.

Antrepriza prezintă o importanţă practică deosebită, întrucât pe baza acestui contract se execută lucrări de mare valoare şi importanţă (construire de clădiri, lucrări de instalaţii şi reparaţii la construcţii etc.) şi, mai frecvent, aşa-

69

Page 70: Legislatie Ind

numitele prestări servicii (confecţionarea sau repararea obiectelor de uz personal ori de uz casnic etc.).

Regulile referitoare la antrepriză se aplică - în lipsa unor reglementări speciale sau în completarea lor - şi altor lucrări (activităţi), de exemplu, meditaţii, consultaţii profesionale, inclusiv juridice (date de notari publici, avocaţi - art.8-9 din Legea nr.36/199576 şi art.3 din Legea nr.51/199577 - mai puţin reprezentarea judiciară, care este o variantă de mandat).

B. Caracterele juridice ale contractului de antreprizǎ

- Contractul de antreprizǎ este un contract sinalagmatic (bilateral), deoarece ambele pǎrți contractante au obligații izvorȃte din acest contract. Ȋn consecințǎ antreprenorul are obligația sǎ execute lucrarea independent și pe riscul sǎu și sǎ o predea clientului la termenul stabilit prin contract, iar beneficiarul are obligația sǎ facǎ recepția lucrǎrii și sǎ plǎteascǎ prețul convenit.

- Contractul de antreprizǎ este un contract consensual, deoarece se ȋncheie prin acordul de voințǎ al pǎrților. Chiar dacă lucrarea se execută asupra unui bun al clientului (reparaţii, transformări etc.), deoarece predarea bunului în vederea executării lucrării are doar semnificația fapticǎ a predǎrii.

- Ȋn principiu, contractul de antreprizǎ este un contract încheiat intuitu personae. Acest caracter vizează însă numai organizarea şi conducerea lucrării de către antreprenor. Antreprenorul va fi obligat să execute personal lucrarea numai dacă există clauză contractuală în acest sens sau rezultă din împrejurări (de exemplu, tabloul comandat unui pictor renumit, intervenţia chirurgicală contractată cu un medic etc.). Cât priveşte proprietatea, dacă materialele sunt procurate de antre-prenor, el rămâne proprietarul lor şi al lucrării până la terminarea ei, după care clientul poate obţine predarea silită, devenind proprietar. Dacă materialele sunt

76 Publicată în Monitorul Oficial nr. 92 din 16 mai 1995.77 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, Publicată în: Monitorul Oficial nr. 113 din 6 martie 2001. Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 231 din 4 decembrie 2000 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 635 din 7 decembrie 2000, dându-se alineatelor şi articolelor numerotarea corespunzătoare. Legea nr. 51/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 din 9 iunie 1995 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/1997 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 378 din 29 decembrie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 246/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 22 decembrie 1998, şi ulterior abrogată prin Ordonanţa Guvernului nr. 73/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 419 din 31 august 1999) şi prin Legea nr. 231/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 635 din 7 decembrie 2000.

70

Page 71: Legislatie Ind

procurate de client, el păstrează proprietatea lor (şi al lucrării) şi în cursul executării, creditorii antreprenorului neavând asupra lor drept de gaj general.

- Contractul de antreprizǎ este un contract oneros, deoarece fiecare parte urmǎrește un scop patrimonial, ȋn schimbul prestației lor. Preţul (stabilit într-o sumă de bani sau ȋn alte bunuri ori prestaţii) este un element esenţial al antreprizei78. Ȋn lipsa lui (serviciu gratuit), contractul nu mai este de antrepriză, ci un act dezinteresat (contract cu titlu gratuit), dar nu liberalitate, nefiindu-i aplicabile regulile speciale pentru această din urmă categorie de acte juridice (reducţiune, raport, revocare şi alte reguli caracteristice numai liberalităţilor).

C. Condiţiile de validitate ale contractului de antreprizǎ

Ȋn materia antreprizei sunt aplicabile regulile de drept comun privind condiţiile de validitate ale contractului:

capacitatea pǎrților; consimţământul; obiectul; cauza.

Capacitatea părţilor contractante.

Atȃt antreprenorul cȃt și beneficiarul trebuie sǎ aibǎ capacitate de exercițiu deplinǎ.

Beneficiatul trebuie să aibă, respectiv să îndeplinească condiţiile pre-văzute de lege pentru încheierea fie a actelor de administrare, fie a actelor de dispoziţie, după cum contractul reprezintă un act de administrare a patrimoniului (de exemplu, reparaţii curente la un imobil) sau un act de dispoziţie (de exemplu, construirea unei case). Ȋn cazul lucrǎrilor cu caracter de administrare, contractual poate fi ȋncheiat și de cǎtre un minor cu capacitate de exercițiu restrȃnsǎ.

Antreprenorul trebuie să aibă, în toate cazurile, capacitate deplină de exerciţiu, întrucât antrepriza este un contract civil, iar nu de muncă, nu pot fi aplicate dispoziţiile privitoare la capacitatea minorului de a încheia un contract de muncă.

1.2. Efectele contractului de antreprizǎ

78 Vezi art. 1854 alin. (1) N.C.c.

71

Page 72: Legislatie Ind

Contractul de antreprizǎ dǎ naștere la obligații atȃt pentru antreprenor cȃt și pentru beneficiar.

A.Obligațiile antreprenorului

o Obligația de a executa lucrarea.

Aceasta este principal obligație a antreprenorului. Lucrarea trebuie executatǎ (cu materialele antreprenorului dacǎ din lege sau din contract nu rezultǎ altfel) dar și predatǎ ȋn termenul și ȋn condițiile prevǎzute de contract.

Dacǎ lucrarea se executǎ cu materialele antreprenorului, acesta va rǎspunde pentru calitatea lor iar dacǎ lucrarea se executǎ cu materialele procurate de beneficiar, antreprenorul va fi obligat sǎ le pǎstreze și sǎ le ȋntrebuințeze potrivit destinației lor, sǎ justifice ȋntrebuințarea lor și sǎ restituie ceea ce nu a fost folosit la executarea lucrǎrii (art. 1857 noul Cod civil).

Ȋn caz de neexecutare culpabilă a lucrării, antreprenorul răspunde faţă de client potrivit dreptului comun (clauză penală, daune-interese, fiind posibilă şi obligarea antreprenorului la executarea lucrării sub sancţiunea plăţii daunelor cominatorii sau executarea în contul debitorului-antreprenor cu autorizaţia justiţiei etc.).

o Obligația de garanție pentru viciile ascunse.

Potrivit art. 1863 noul Cod civil, antreprenorul “datoreazǎ garanție contra viciilor lucrǎrii și pentru calitǎțile convenite”. Ȋn concluzie, antreprenorul datoreazǎ garanție atȃt pentru viciile ascunse ale lucrǎrii cȃt și pentru conformitatea lucrǎrii.

Antreprenorul răspunde, în toate cazurile, pentru viciile ascunse ale materialelor procurate de el şi ale lucrării, după ce a fost recepţionată de către client şi chiar dacă lucrarea nu a fost executată de către el personal (ci prin sub-antreprenori, lucrǎtori etc.). Ȋn cazul viciilor ascunse cu viclenie se aplică termenul general de prescripţie. Aceste termene de prescripţie încep să curgă de la data descoperirii viciilor, ȋnsǎ diferit dupǎ cum viciile sunt aparente sau ascunse (art. 2530 alin. (1) și art. 2531 alin. (1) noul Cod civil).

B. Obligațiile beneficiarului

o Obligația de platǎ a prețului.

Plata prețului este obligația principalǎ a beneficiarului. Prețul poate consta ȋntr-o sumǎ de bani sau ȋn alte bunuri sau prestații79 și se achitǎ, de

79 Vezi art. 1854 alin. (1) N.C.c.

72

Page 73: Legislatie Ind

regulǎ, la data și locul recepției ȋntregii lucrǎri80. De asemenea, prețul trebuie sǎ fie serios și determinat sau cel puțin determinabil81.

Potrivit art. 1854 alin. (3) noul Cod civil atunci cȃnd prețul lucrǎrii nu este prevǎzut ȋn contract, “beneficiarul datoreazǎ prețul prevǎzut de lege ori calculate potrivit legii” sau, “prețul stabilit ȋn raport cu munca depusǎ și cheltuielile necesare pentru executarea lucrǎrii ori prestarea serviciului, avȃndu-se ȋn vedere și uzanțele existente”.

Dacǎ prețul este stabilit ȋn funcție de valoarea lucrǎrilor sau a serviciiloe furnizate, atunci beneficiarul, la cerere, va fi informat de cǎtre antreprenor cu privire la stadiul lucrǎrilor sau la cheltuielile deja efectuate (art. 1866 noul Cod civil).

Prețul contractului poate fi și un preț forfetar sau global, care constǎ ȋntr-o sumǎ fixǎ (determinatǎ) de bani stabilitǎ de cǎtre pǎrți drept echivalent al prestației antreprenorului82. Dacǎ lucrarea a fost contractată pe un preţ forfetar, global, antreprenorul, în schimbul unei sume dinainte determinată, este obligat să execute şi să predea lucrarea în condiţiile prevăzute în contract, afară numai dacă dovedeşte acordul scris (nu şi început de dovadă scrisă) al clientului pentru modificările de plan şi acordul lui expres (dovedit potrivit dreptului comun) pentru majorarea preţului. Dar nici beneficiarul nu poate cere o diminuare a prețului.

Întrucât "preţ determinat" nu înseamnă cerinţa unei sume de bani fixe, invariabile, ci şi stabilirea criteriilor de determinare ulterioară a preţului, părţile se pot obliga şi pe baza unui deviz, adică a unei preţuiri provizorii pe articole; această prevedere de cheltuieli se poate modifica după preţul materialelor şi/sau muncii şi mai ales prin adăugirea de lucrări suplimentare. Prin urmare, în această ipoteză, preţul este fixat articol cu articol, iar nu în bloc, fiecare porţiune a lucrării având preţul ei deosebit.

Ȋn cazul ȋn care, anterior recepției, lucrarea piere sau se deterioreazǎ, fǎrǎ vina beneficiarului, din cauza materialelor procurate de antreprenor, atunci acesta va fi dator sǎ refacǎ lucrarea pe cheltuiala sa și cu respectarea condițiilor și termenelor stabilite (art. 1864 alin. (1) noul Cod civil) și implicit nu are dreptul la preț (art. 1864 alin. (2) noul Cod civil). Dacă lucrarea a pierit sau s-a deteriorate din cauza unui viciu al materialelor procurate de beneficiar, antreprenorul are dreptul să pretindă plata preţului iar beneficiarul va furniza din nou materiale și va suporta toate cheltuielile refacerii lucrǎrii.

80 Vezi art. 1864 alin. (1) N.C.c.81 Vezi art. 1854 alin. (2) N.C.c.82 Vezi art. 1867 N.C.c.

73

Page 74: Legislatie Ind

Dacǎ dupǎ recepția lucrării executate intervine pieirea sau deteriorarea lucrǎrii antreprenorul nu are dreptul la plata preţului (remuneraţiei), căci nu a predat clientului rezultatul muncii sale. Clientul va fi obligat să plătească preţul numai dacă a fost pus în întârziere în ceea ce priveşte obligaţia de a verifica (recepţiona) şi de a lua în primire lucrarea executată.

Potrivit art. 1869 noul Cod civil, “pentru garantarea plǎții prețului datorat pentru lucrare, antreprenorul beneficiazǎ de o ipotecǎ legalǎ asupra lucrǎrii, constituitǎ și conservatǎ ȋn condițiile legii.”.

o Obligația de a recepționa și prelua lucrarea.

Recepția constǎ ȋn verificarea și aprobarea de cǎtre beneficiar a modului ȋn care antreprenorul a executat lucrarea și dacǎ aceasta corespunde condițiilor stabilite prin contract și sǎ o ridice (dacǎ este cazul).

Beneficiarul are obligația, ca dupǎ ȋnștiințarea antreprenorului cu privire la finalizarea lucrǎrilor, ca ȋntr-un termen rezonabil, sǎ verifice lucrarea, sǎ o recepționeze și sǎ o ridice, doar dacǎ este cazul (art. 1862 alin. (2) noul Cod civil). Ȋn cazul ȋn care beneficiarul, fǎrǎ motive temeinice, nu se prezintǎ sau nu comunicǎ rezultatul verificǎrii sale, “lucrarea se socotește recepționatǎ fǎrǎ reserve” (art. 1862 alin. (2) noul Cod civil). Odatǎ recpționatǎ lucrarea fǎrǎ rezerve, beneficiarul “nu mai are dreptul de a invoca viciile aparente ale lucrǎrii sau lipsa aparentǎ a calitǎții convenite” (art. 1862 alin. (3) noul Cod civil).

Ȋn cuprinsul actualului Cod civil, legiuitorul a ales sǎ reglementeze vȃnzarea bunului neridicat ȋn termen. Astfel, potrivit art. 1868 noul Cod civil dacǎ beneficiarul nu ridicǎ bunul ȋn termen de 6 luni (calculate din ziua stabilitǎ pentru recepție sau ziua finalizǎrii lucrǎrii), antreprenorul (și doar dupǎ ce l-a ȋnștiințat ȋn scris pe beneficiar) are dreptul sǎ vȃndǎ bunul cu diligența unui mandatar cu titlu gratuit al beneficiarului. Aceastǎ regulǎ se aplicǎ atunci cȃnd antreprenorul s-a obligat sǎ execute o lucrare cu materialul clientului sau sǎ presteze un serviciu cu privire la un bun predate ȋn acest scop de cǎtre beneficiar.

1.3. Ȋncetarea contractului de antreprizǎ

Ca orice alt contract civil, și contractual de antreprizǎ poate ȋnceta ȋn condițiile prevǎzute de dreptul comun (prin acordul pǎrților, prin executarea lucrǎrii, la cererea uneia din părţi pentru neexecutarea obligaţiilor de către cealaltă parte, în caz de imposibilitate fortuită de executare, prin decesul uneia dintre pǎrți). Actulul text de lege cuprinde reglementǎri precise cu privire la

74

Page 75: Legislatie Ind

ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul ȋn care intervine decesul uneia dintre pǎrți sau ȋn caz de rezoluțiune sau reziliere.

o Ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul decesului beneficiarului.

Ȋn acest caz contractul de antreprizǎ nu ȋnceteazǎ decȃt dacǎ decesul face imposibilǎ sau inutilǎ executarea lucrǎrii83.

o Ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul decesului sau incapabilitǎții antreprenorului.

Dacǎ decesul sau incapabilitatea antreprenorului au survenit ȋnainte de finalizarea lucrǎrilor sau a prestǎrii serviilor, atunci contractual de antreprizǎ nu ȋnceteazǎ decȃt ȋn cazul ȋn care acesta” a fost ȋncheiat ȋn considerarea aptitudinilor personale ale antreprenorului” (art. 1871 alin. (1) noul Cod civil).

Potrivit urmǎtoarelor dispoziții legale ale art. 1871 noul Cod civil, “beneficiarul este ținut”: sǎ recepționeze partea deja executatǎ, dacǎ o poate folosi; sǎ plǎteascǎ valoarea lucrǎrilor efectuate; sǎ plǎteascǎ cheltuielile fǎcute ȋn vederea finalizǎrii lucrǎrii (dacǎ ȋi este de folos); sǎ cearǎ predarea materialelor pregǎtite și a planurilor pe cale de a fi puse ȋn executare (dupǎ ce plǎtește o indemnizație adecvatǎ).

o Ȋncetarea contractului de antreprizǎ ȋn cazul rezoluțiunii sau rezilierii contractului de antreprizǎ.

Beneficiarul are dreptul sǎ cearǎ rezoluțiunea sau rezilierea contractului ȋn cazul ȋn care (fǎrǎ justificare): respectarea termenului convenit pentru recepția lucrǎrii a devenit imposibilǎ; lucrarea sau serviciul nu se executǎ ȋn condițiile și ȋn termenul stabilit de beneficiar; antreprenorul nu remediazǎ lipsurile constatate și nu schimbǎ modul de executare a lucrǎrii sau serviciului; antreprenorul nu executǎ și alte obligații ce ȋi revin (prin lege sau contract) (art. 1872 noul Cod civil).

Antreprenorul are dreptul sǎ cearǎ rezoluțiunea sau rezilierea contractului ȋn cazul ȋn care acesta nu poate ȋncepe sau continua executarea contractului din cauza neȋndeplinirii (fǎrǎ justificare) obligațiilor ce ȋi revin beneficiarului (art. 1873 noul Cod civil).

1.4. Particularitǎțile contractului de antreprizǎ pentru lucrǎri de construcții

83 Vezi art. 1870 N.C.c.

75

Page 76: Legislatie Ind

Potrivit art. 1874 noul Cod civil, contractual de antreprizǎ pentru lucrǎri de construcții este acel contract prin care “antreprenorul se obligǎ sǎ execute lucrǎri care, potrivit legii, necesitǎ eliberarea autorizației de construire.

Dupǎ cum rezultǎ chiar din definirea noțiunii, elemental care distinge lucrǎrile de construcții de celelalte lucrǎri este ëliberarea autorizației de construire”.

Autorizația de construire se elibereazǎ pentru lucrǎri de construire, reconstruire, consolidare, modificare, extindere, schimbare de destinație sau de reparare a constucțiilor de orice fel, precum și a instalațiilor aferente acestora84.

Autorizația de construire se emite la solicitarea titularului dreptului de proprietate asupra imobilului. Deci, beneficiarul este cel obligat sǎ obținǎ toate autorizațiile necesare, apelȃnd, dacǎ este cazul, la ajutorul antreprenorului pentru lamuriri și informații necesare pe care acesta le deține (art. 1875 noul Cod civil). Autorizația se emite de președinții consiliilor județene, de primarul general al municipiului București, de primarii municipiilor, a sectoarelor municipiului București, ai orașelor și comunelor ȋn cel mult 30 de zile de la data depunerii documentației și este valabilǎ pe o perioadǎ de cel mult 12 luni de la

84 Vezi art. 3 din Legea nr. 50/ 1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, Publicată în: Monitorul Oficial nr. 933 din 13 octombrie 2004. Republicată în temeiul art. II alin. (1) din Legea nr. 199/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 487 din 31 mai 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 50/1991 a fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 3 din 13 ianuarie 1997 şi a mai fost modificată prin: - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 231/2000 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 612 din 29 noiembrie 2000, respinsă prin Legea nr. 413/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 402 din 20 iulie 2001; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 295/2000 pentru suspendarea aplicării sau abrogarea unor ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 707 din 30 decembrie 2000, aprobată prin Legea nr. 109/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157 din 29 martie 2001; - Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului şi urbanismul, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 373 din 10 iulie 2001; - Legea nr. 453/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 1 august 2001, rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 712 din 8 noiembrie 2001; - Ordonanţa Guvernului nr. 5/2002 pentru modificarea şi completarea art. 4 din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 70 din 31 ianuarie 2002, aprobată prin Legea nr. 455/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 12 iulie 2002; - Ordonanţa Guvernului nr. 36/2002 privind impozitele şi taxele locale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670 din 10 septembrie 2002, abrogată prin Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23 decembrie 2003; - Legea nr. 401/2003 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 749 din 27 octombrie 2003.

76

Page 77: Legislatie Ind

data emiterii. Poate fi prelungitǎ o singurǎ datǎ pentru ȋncǎ o perioadǎ de maxim 12 luni.

1.5.SUBANTREPRIZA

1.5.1. Noțiune

Potrivit art. 1852 alin. (1) noul Cod civil, prin contractul de subantreprizǎ antreprenorul poate ȋncredința unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor pǎrți ori elemente ale lucrǎrii ori serviciilor. Excepție, subantrepriza nu este permisǎ atunci cȃnd contractul a fost ȋncheiat ȋn considerația persoanei antreprenorului.

Subantrepriza este de fapt, un nou contract de antreprizǎ. De aceea ȋn raporturile dintre antreprenor și subantreprenor sunt aplicate dispozițiile generale ale contractului de antreprizǎ (art. 1852 alin. (3) noul Cod civil).

Deoarece subantreprenorii contractează numai cu antreprenorul, clientul nu are nicio acțiune contractuală împotriva lui, deci se gǎsesc ȋn raporturi juridice diferite. Astfel, contractual se subantreprizǎ nu produce efecte fațǎ de beneficiar.

Ȋn schimb, antreprenorul răspunde contractual faţă de beneficiar pentru fapta subantreprenorului, la fel ca pentru propria sa faptă (art. 1852 alin. (2) noul Cod civil).

1.5.2.Acțiunea directǎ a lucrǎtorilor

Ȋn lipsa unor dispoziții legale sau contractual beneficiarul și subantreprenorul nu au acțiune directǎ unul ȋmpotriva celuilalt. Cu toate acestea, excepție de la aceastǎ regulǎ se face atunci cȃnd nu au fost plǎtite de antreprenor, persoanele care au desfǎșurat o activitate pentru prestarea serviciilor sau executarea lucrǎrii contractante avȃnd astfel o acțiune direct ȋmpotriva beneficiarului, pȃnǎ la concurența sumei pe care acesta din urmǎo datoreazǎ antreprenorului la momentul introducerii acțiunii (art. 1856 noul Cod civil).

Lucrătorii (zidari, lemnari și ceilalți lucrǎtori) au deci o acţiune directă contra clientului cu toate că raport juridic direct nu există între ei. Astfel se urmǎrește ocrotirea lucrǎtorilor și li se dǎ acestora posibilitatea recuperǎrii

77

Page 78: Legislatie Ind

creanțelor fațǎ de antreprenor, direct de la beneficiar, dar numai ȋn mǎsura ȋn care acesta este dator antreprenorului.

Ȋn lipsa acestei dispoziţii, lucrătorii ar trebui să-l acţioneze pe beneficiar în calitate de creditori ai antreprenorului, adică pe calea acţiunii subrogatorii (oblice). Această acţiune are însă neajunsul de a-i pune pe reclamanţi în concurs cu ceilalţi creditori ai antreprenorului (de exemplu, furnizorii de materiale) ceea ce înseamnă că şi ei ar trebui să suporte consecinţele insolvabilităţii ori falimentului (lichidării judiciare în terminologia Legii nr.64/1995) antreprenorului, proporţional cu valoarea creanţelor.

Astfel, ei acţionează direct pe client şi, prin urmare, n-au a suporta concursul celorlalţi creditori ai antreprenorului (dacă aceştia n-au făcut o poprire asupra sumelor datorate de client în mâinile acestuia, înainte de intentarea acţiunii directe).

1.5.3. Răspunderea antreprenorului pentru calitatea construcţiei

Ȋn principiu, antreprenorul rǎspunde pentru viciile construcției realizate, ȋmpreunǎ cu celelalte persoane responsabile.

Ca excepție la aceastǎ regulǎ, arhitectul sau inginerul este exonerate de rǎspunderea pentru viciile lucrǎrii numai dacǎ dovedește cǎ acestea nu rezultǎ din deficiențe ale expertizelor sau planurilor pe care le-a furnizat și, dacǎ este cazul, din vreo lipsǎ de diligențǎ ȋn coordonarea sau supravegherea lucrǎrilor (art. 1879 alin. (2) noul Cod civi).

De asemenea, și antreprenorul va fi exonerat de rǎspundere ȋn cazul ȋn care face dovada cǎ viciile rezultǎ din culpa arhitectului sau inginerului ales de cǎtre beneficiar (art. 1879 alin (3) noul Cod civil). Subantreprenorul va fi exonerate de rǎspundere dacǎ dovedește cǎ viciile rezultǎ din deciziile antreprenorului sau planurilor arhitectului sau inginerului.

Problema împărţirii răspunderii între antreprenor şi arhitect se rezolvă în funcţie de clauzele din contract. Dacă arhitectul n-a făcut decât planurile construcţiei, fără a se ocupa de executarea lucrării, el va răspunde numai dacă se va dovedi că viciul construcţiei provine dintr-un viciu al planului (proiectului), iar antreprenorul va răspunde pentru viciile de execuţie. Dacă arhitectul a luat parte şi la ridicarea construcţiei sau viciile sunt determinate şi de viciile proiectului el va răspunde alături de antreprenor.

Antreprenorul, subantreprenorul și arhitectul sau inginerul vor fi exonerați de rǎspundere dacǎ pot dovedii cǎ viciile rezultǎ din culpa beneficiarului (art. 1879 alin. (4) noul Cod civil).

78

Page 79: Legislatie Ind

Art. 29 din Legea nr. 10/1995, face precizǎri cu privire la termenul rǎspunderii. Astfel, proiectantul, specialistul verificator, executantul etc. rǎspund pentru viciile ascunse ale construcției, ivite ȋntr-un interval de 10 ani de la recepția lucrǎrii, precum și pentru viciile structurii de rezistențǎ, pe toatǎ durata de existențǎ a construcției.

Având în vedere faptul că prin instituirea unei răspunderi agravate a antreprenorului de construcţii sunt apărate nu numai interesele clientului, ci şi interese generale, publice, clauzele contractuale de limitare sau de înlăturare a acestei răspunderi nu pot fi admise, in orice caz, ele nu ar putea fi admise în privinţa viciilor care pot determina dărâmarea sau ameninţarea de dărâmare a construcţie (rezistenţa). Sunt permise, în schimb, clauze de agravare a răspunderii antreprenorului pentru vicii.

Dreptul la acţiune privitoare la viciile ascunse, inclusiv viciile structurii de rezistenţă, se prescrie prin împlinirea unui termen de 6 luni, iar în ambele cazuri termenul prescripţiei începe să curgă de la data recepției finale.

79

Page 80: Legislatie Ind

INSTITUŢII DE DREPTUL MUNCII

CAPITOLUL VIII

NOŢIUNI INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL MUNCII

1.1.Noțiune și particularitǎți ale dreptului muncii

Dreptul muncii poate fi definit ca fiind aceea ramură a sistemului de drept românesc dată de totalitatea normelor juridice cu caracter specific ce apără şi statuează raporturile individuale sau colective de muncă ce apar în procesul muncii între angajat şi unitatea angajatoare (patron).

80

Page 81: Legislatie Ind

Este necesară lămurirea unor termeni întâlniţi în definiţia pe care am dat-o acestei ramuri de drept tocmai pentru a înţelege cu exactitate cui, când şi în ce condiţii se vor aplica normele de dreptul muncii.

Legiuitorul a desluşit o parte din aceşti termeni în conţinutul normelor juridice de dreptul muncii regăsite în Codul muncii: în articolul 14 din Codul muncii întâlnim lămurit termenul de „angajator”, acesta fiind „persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă"; iar în art. 10 din Codul muncii se defineşte „salariatul" drept „persoana fizică... ce se obligă să presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu".

Din analiza primului articol din Codul muncii, obiectul reglementat de normele de dreptul muncii este dat de totalitatea raporturilor individuale şi colective de muncă. Raporturile juridice individuale de muncă sunt acele relaţii care apar pe baza „contractului în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu" (art. 10, Codul muncii).

Subiectele raportului juridic de muncă, aşa cum s-au desprins din analiza articolului 10 şi articolului 14 din Codul muncii, sunt angajatorul şi salariatul. Acest raport nu permite existenţa unei pluralităţi de subiecte active sau pasive, ci raportul ia naştere doar între două părţi care pot fi persoană fizică ori juridică când au calitate de angajator şi numai persoană fizică atunci când este vorba de angajat, dând astfel un caracter strict personal acestui raport. Se observă cu uşurinţă că acest tip de relaţie este tutelat de subordonare, ce se impune între subiectele acestui raport.

Aşadar, salariatul se subordonează angajatorului care, la rândul său, îşi exercită autoritatea juridică asupra salariatului prin aceea că el, în baza legii, va stabili o serie de reguli ce trebuie să fie respectate de angajat, care sunt legate de programul de muncă, locul de muncă, modalităţile de realizare a muncii etc. Angajatorul impune o serie de norme ce vor respecta legea, care să ducă la realizarea unei discipline a muncii şi care, dacă nu vor fi respectate de salariat, să-l îndreptăţească în aplicarea unor măsuri sancţionatorii.

1.2. Izvoarele dreptului munciiExpresia „izvor de dreptul muncii" poate fi analizată în doua sensuri.

Ȋntr-un prim sens, prin izvor de dreptul muncii se înţelege acele condiţii materiale de existenţă care generează normele acestei ramuri de drept, determinând astfel noţiunea de „izvor de dreptul muncii" în sens material. Al

81

Page 82: Legislatie Ind

doilea sens juridic al expresiei „izvor de dreptul muncii" este dat de formele specifice de exprimare a normelor dreptului muncii; de această dată, ne găsim în faţa noţiunii „izvor de dreptul muncii" în sens formal.

Nu trebuie confundat sensul formal al noţiunii „izvor de dreptul muncii" o noţiune extrem de apropiată ca formare, dar diferită în ceea ce priveşte conţinutul, şi anume „izvoarele raportului juridic de muncă".

Izvoarele muncii sunt împărţite în două categorii: izvoare interne [comune cu cele ale altor ramuri de drept (legi) şi specifice dreptului muncii (staţi profesionale, contractul colectiv de muncă)], precum şi izvoare internaţionale (pacte, convenţii, acorduri).

Dacă în prima noţiune se pun în discuţie actele normative, ȋn cea de-a doua se analizează actele şi faptele juridice individuale.

Ca în toate ramurile de drept, şi în dreptul muncii „normele de drept se prezintă într-o formă generică de acte normative", adică actele ce emana de la organele de stat învestite cu putere legislativă.

Actele normative în vigoare, izvoare interne ale dreptului muncii, sunt:

1. Constituţia - reprezintă legea fundamentală şi, prin urmare, cel mai important izvor de drept, având ca principal obiectiv fixarea cadrului general al ordinii de drept.

2. Codul muncii - cel mai nou izvor de dreptul muncii - a fost adoptat de Parlamentul României în temeiul prevederilor art. 113 din Constituţie, în urma angajării răspunderii Guvernului în faţa Camerei Deputaţilor şi a Senatului în şedinţa comună din 9 decembrie 2002, şi publicat în Monitorul Oficial al României nr. 72 din 5 februarie 2003. Acest act normativ a intrat în vigoare la l martie 2003. Cum este firesc, Codul muncii reprezintă principalul izvor al acestei ramuri de drept.

Codul muncii, fiind cel mai nou izvor de drept, a adus o serie de reglementări şi modificări vechiului cod, încercând să cuprindă toate realităţile din zilele noastre legate de aceste raporturi juridice de muncă.

Trebuie să constatăm totuşi pragmatismul şi dinamica acestor tipuri de relaţii, care deja tind să depăşească normele promovate de noul cod.3. Alte legi în domeniul dreptului muncii - sunt izvor de drept pentru această ramură dacă au ca obiect al reglementărilor lor relaţiile sociale de muncă. Ca exemplu, din cele mai importante legi în domeniul dreptului muncii care au apărut după 1989, amintim: Legea nr. 85 din 18 martie 2003 - Legea Minelor -, Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, Legea 156/2000 privind protecţia cetăţenilor români

82

Page 83: Legislatie Ind

care lucrează în străinătate, modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 43/2002, Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale, Legea nr. 54/2003 privind sindicatele.

4. Decretele-lege - sunt acele izvoare de drept cu caracter hibrid (deşi nu emană de la Parlament, au putere de lege), atunci când promovează norme ce se referă la relaţiile de muncă. Caracterul hibrid este dat de faptul că aceste acte normative sunt promovate de puterea executivă din stat, dar au totuşi puterea unei legi (actul ce îşi are sorgintea în îndeplinirea sarcinilor de către puterea legislativă ).

5. Hotărârile şi ordonanţele Guvernului - în exerciţiul atribuţiilor sale, Guvernul adoptă hotărâri şi ordonanţe care, atunci când reglementează norme ce se aplică raportului juridic de muncă, constituie izvoare de dreptul muncii. Dintre acestea, amintim: H. G. nr. 247/2003 privind întocmirea şi completarea registrului general de evidenţă a salariaţilor, H. G. nr. 1156/2002 privind eliminarea muncii copilului, Ordonanţa Guvernului nr. 43/2002 privind protecţia cetăţenilor români care lucrează în străinătate.

6. Ordine, instrucţiuni şi alte acte normative emise de miniştri şi conducătorii altor organe central - scopul acestor acte, emise în vederea executării legilor, este de a statua măsuri cu caracter tehnic şi organizatoric, detalieri şi concretizări dispoziţiilor legal superioare şi îndrumarea pentru aplicarea întocmai a acestora. Întâlnim, de asemenea, acte normative emise de: Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei; Ministerul Educaţiei si Cercetării; Ministerul Finanţelor; Ministerul Administraţiei şi Internelor etc.7. Izvoarele specifice dreptului muncii sunt reprezentate de contractele colective de muncă, regulamentele profesionale şi disciplinare, regulamentele interne - Anumite categorii de salariaţi desfăşoară o activitate specifică ce trebuie reglementată prin intermediul statutelor disciplinare, când se cere respectarea unei discipline riguroase, sau a statutelor profesionale.

Pentru o mai bună organizare a muncii, nu de puţine ori, în interiorul unităţilor se stabilesc regulamente de ordine interioară. Acestea stabilesc unele obligaţii şi drepturi pentru salariaţi. Aşadar, aceste regulamente de ordine interioară sunt adevărate izvoare specifice de dreptul muncii. Ceea ce sprijină afirmaţia făcută de noi este faptul că regulamentele de ordine interioară sunt realizate în baza legii, iar nerespectarea lor atrage sancţiunea pentru cel care a nesocotit aceste dispoziţii.

Pe lângă izvoarele specifice dreptului muncii, suntem îndreptăţiţi să acordăm această calitate de izvor de drept şi normelor de protecţie a muncii şi normelor ce promovează igiena muncii.

83

Page 84: Legislatie Ind

CAPITOLUL IX

CONTRACTUL INDIVIDUAL DE MUNCĂ

1.1. Noţiunea si specificul contractului individual de muncă Contractul individual de muncă este reglementat, în special, de Codul

muncii si de Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional.

Potrivit art. 10 din Codul muncii, contractul individual de muncă este contractul ȋn temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu.

Potrivit dispoziţiilor Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional, angajarea se face prin încheierea contractului individual de muncă (art. 63), în scris (art. 71, alin. 4).

În conformitate cu prevederile menţionate, contractul individual de muncă poate fi definit ca acea convenţie încheiată în scris prin care o persoană fizică (salariat) se obligă să presteze o anumită muncă pe o perioadă de timp nedeterminată sau determinată pentru un patron (angajator) în subordinea

84

Page 85: Legislatie Ind

căruia se plasează, iar acesta, la rândul său, se obligă să plătească salariu şi să asigure condiţiile necesare desfăşurării activităţii.

Din această definiţie rezultă elementele acestui contract, şi anume:

- prestarea muncii; - salariul;- subordonarea salariatului fată de patronul său.

La cele trei elemente, se adaugă încă unul, cel temporal, având în vedere că acest contract se încheie pe o anumită durată de timp (nedeterminată sau determinată).

1.2. Trăsăturile caracteristice ale contractului individual de muncăContractul individual de muncă se evidenţiază prin anumite trăsături, și

anume:

a) Contractul individual de muncǎ este un act juridic, pentru că reprezintă o manifestare de voinţă a două persoane în scopul stabilirii de drepturi şi obligaţii reciproce şi corelative ce alcătuiesc conţinutul raportului juridic de muncă.

Este un act de munca guvernat, desigur, de principiul libertăţii de voinţǎ. Aceastǎ libertate presupune douǎ elemente: o libertate a părţilor ȋn ce priveşte dorinţa manifestată de a încheia în general un contract de muncă (dacă doresc sau nu să încheie contractul) şi o libertate în ceea ce priveşte condiţiile în care vor încheia acest contract (stabilirea clauzelor contractuale concrete, convenabile pentru ambele părţi), cu alte cuvinte libertatea în ce priveşte conţinutul contractului de muncă.b) Contractul individual de muncă este un act juridic bilateral, deoarece nu poate avea decât două părţi: salariatul (angajatul) şi patronul (angajatorul).

Această trăsătură deosebeşte contractul individual de muncă de contractele civile şi comerciale care, uneori, pot avea o pluralitate de creditori şi debitori, precum şi de contractul colectiv de muncă, care are drept una dintre părţi o colectivitate de salariaţi (nu doar unul singur), iar cealaltă, uneori, este o colectivitate de patroni.c) Contractul individual de muncă este un contract sinalgamatic, având în vedere că părţile sale se obligă reciproc una faţă de cealaltă: salariatul să presteze o anumită muncă, iar patronul să plătească salariul. Cauza obligaţiei fiecăreia dintre ele o constituie executarea obligaţiei celeilalte.

d) Contractul individual de muncă este un contract oneros şi comutativ, întrucât părţile realizează reciproc o contraprestaţie în schimbul aceleia pe care s-au obligat să o efectueze în favoarea celeilalte, ambele prestaţii fiind cunoscute ab

85

Page 86: Legislatie Ind

initio la încheierea contractului, iar executarea lor nu depinde de un eveniment incert.

e) Contractul individual de muncă este un contract solemn, deoarece validitatea acestuia este supusǎ ȋndeplinirii formalitǎții ȋncheierii ȋn scris. Pentru a fi ȋn prezența unui contract individual de muncǎ valabil ȋncheiat, art. 16 alin. (1) Codul muncii obligǎ angajatorul la ȋncheierea acestuia ȋn formǎ scrisǎ și ȋn limba romȃnǎ. Nerespectarea formei scrise a contractului individual de muncǎ oferǎ pǎrților posibilitatea de a acoperi aceastǎ sancțiune prin ȋndeplinirea ulterioarǎ a condițiilor impuse de lege, potrivit art. 57 alin. (3) Codul muncii.

f) Contractul individual de muncă are un caracter personal, fiind încheiat intuitu personae, în considerarea pregătirii, aptitudinilor şi calităţii salariatului; eroarea asupra persoanei constituie un viciu de consimţământ, care duce la anularea contractului. Prin urmare, pe de o parte, nu este posibilă transmiterea contractului prin moştenire, iar pe de altă parte, cel încadrat nu-şi poate efectua atribuţiile ce-i revin în temeiul contractului fie prin alte persoane (reprezentanţi, procurori, delegaţi), fie cu ajutorul altora.

Caracterul personal priveşte, ȋn principiu, și cealaltă parte a contractului de muncǎ, deci pe cel ce angajează, deoarece și salariatul încheie contractul cu o unitate (societate comercială, regie autonomă etc.) având un anumit profil de activitate, ţinând deci cont de specificul ei, de posibilitatea exercitării profesiei, a funcţiei avute în cele mai bune condiţii de stabilitate şi perspective de promovare, cu obţinerea unui salariu cât mai avantajos etc.g) Contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă, prestaţiile reciproce şi corelative pe care le presupune fiind posibil de realizat numai în timp, şi nu uno ictu (dintr-o dată). Patronul angajează un salariat pentru ca acesta, succesiv, să presteze o anumită muncă de care el să beneficieze într-o anumită perioadă de timp, iar salariatul se angajează pentru ca în schimbul muncii să obţină un salariu permanent, plătit la anumite intervale de timp (lunar sau bilunar).

1.3. Condiții la ȋncheierea contractului individual de muncăCondiții de validitate ale contractului individual de muncǎ

Pentru încheierea valabilă a contractului trebuie îndeplinite anumite condiţii legale, într-adevăr, încadrarea în muncă reprezintă o operaţiune pentru a cărei validitate este necesară îndeplinirea de către orice persoană ce urmează a se angaja a unor cerinţe, inclusiv în raport cu funcţia sau meseria ce urmează s-o exercite.

Aceste condiţii pot fi clasificate în mai multe categorii, şi anume:

86

Page 87: Legislatie Ind

a) condiţii comune tuturor contractelor: capacitatea, consimţământul, obiectul, cauza, şi condiţii specifice dreptului muncii: existenţa postului, condiţiile de studii, condiţiile de vechime, starea de sănătate;

b) condiţii de fond şi condiţii de formă;

c) condiţii generale aplicabile tuturor raporturilor de muncǎ si condiţii speciale aplicabile unor anumite categorii de posturi sau funcţii ;

d) condiţii anterioare, concomitente sau subsecvente încadrării, de exemplu depunerea jurământului, starea de sănătate;

e) condiţii esenţiale, de a căror îndeplinire depinde însăşi validitatea contractului individual de muncă, şi condiţii neesenţiale care, deşi sunt prevăzute de lege, în considerarea utilităţii lor nu determină însăşi existenţa actului juridic. În nici un caz, nu pot fi stabilite condiţii la angajare, deci la încheierea contractului individual de muncă, legate de rasă, naţionalitate, religie etc. Aceasta rezultă din principiul fundamental înscris în art. 5 din Codul muncii, potrivit căruia: „în cadrul relaţiilor de muncă funcţionează egalitate de tratament faţă de toţi salariaţii şi angajatorii.

(2) Orice discriminare directă sau indirectă faţă de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală este interzisă.”.

Constituie discriminare directă actele şi faptele de excludere, restricţie sau preferinţă care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării drepturilor prevăzute în legislaţia muncii, iar discriminare indirectă, actele şi faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii, dar care produc efectele unei discriminări directe.

În cele ce urmează, vom analiza următoarele condiţii de încheiere a contractului individual de muncă: capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza, examenul medical, condiţiile de studii şi vechime, avizul prealabil.

Capacitatea persoanei ce urmează a fi încadrată ȋn muncǎÎn temeiul art. 28 din noul Cod civil prin capacitatea civilǎ a persoanei

fizice se înţelege, în sens larg, atât capacitatea de folosinţă, adică aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii civile, cât şi capacitatea de exerciţiu, adică aptitudinea persoanei de a ȋncheia singurǎ acte juridice civile.

Specificul dreptului muncii pentru ca persoana fizică să fie subiect de drept, deci pentru a încheia un contract individual de muncă, constă în aceea că

87

Page 88: Legislatie Ind

nu este suficientă capacitatea de folosinţă, ci ea trebuie să dispună şi de capacitatea de exerciţiu, cele două laturi ale capacităţii fiind indisolubil legate între ele. Acest specific este o consecinţă a caracterului intuitu personae al contractului de muncă.

Într-adevăr, aşa cum am mai arătat, munca este o activitate personală ce nu poate fi îndeplinită prin reprezentant.

Potrivit art. 13 alin. (1) din Codul muncii, persoana fizică dobândeşte capacitatea deplinǎ de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani, spre deosebire de dreptul comun unde capacitatea de exerciţiu deplină se dobândeşte la 18 ani, cu excepţia femeii căsătorite anterior acestei vârste. Se prezumă că de la vârsta de 16 ani omul are maturitate fizică şi psihică suficient de dezvoltată pentru a intra într-un raport de muncă.

Persoana fizică mai poate dobȃndii capacitatea de muncǎ şi la vârsta de 15 ani, însă în acest caz este necesar „acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională”85.

Putem concluziona cǎ persoana între 15 şi 16 ani dispune de o capacitate restrânsă de a se încadra în muncă, iar lipsa încuviinţării părinţilor sau a autorităţii tutelare atrage ca sancţiune nulitatea absolută a contractului de muncă, ȋnsǎ încuviinţarea dată ulterior de părinţi sau autoritatea tutelară înlăturând sancţiunea. Retragerea încuviinţării părinţilor sau a autorităţii tutelare are ca efect încetarea respectivului contract de muncă.

Alături de copiii de pâna la 15 ani se mai află în incapacitate de a încheia un contract de muncă şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească.

Capacitatea angajatoruluiPotrivit art. 14 din Codul muncii, prin angajator se înţelege persoana

fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă. Persoana juridică poate încheia contracte individuale de muncă din momentul dobândirii personalităţii juridice, iar persoana fizică în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu.

Capacitatea de exerciţiu este realizată de către organele de conducere ale persoanei juridice. În funcţie de tipul naturii angajatorului, există diferenţieri în privinţa organelor de conducere ce au rolul de a reprezenta. Ȋn cazul regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital majoritar de stat funcția de conducere este exercitatǎ către manageri între atribuţiile cărora intră şi aceea de

85 Art.13 alin. (2) Codul muncii.

88

Page 89: Legislatie Ind

a selecţiona, angaja şi concedia personalul. Conducătorul unităţii poate delega dreptul de a încheia contracte individuale de muncă unui împuternicit al său special.

Consimţământul pǎrților la încheierea contractului individual de muncǎFiind un act juridic şi consensual, contractul individual de muncă se

încheie prin consimţământul celor două părţi; persoana încadrată îşi exprimă în mod direct voinţa, reprezentarea fiind exclusă.

Manifestarea de voinţă trebuie să fie liberă, în deplină cunoştinţă de cauză si neechivocă. Pentru a produce efecte juridice, consimţământul trebuie să nu fie viciat , prin eroare, dol sau violenţă.

Poate exista eroare când, spre exemplu, viitorul salariat îşi formează singur o convingere greşită asupra clauzelor esenţiale ale contractului ori asupra angajatorului. Potrivit art. 17 din Codul muncii, anterior încheierii contractului individual, angajatorul are obligaţia de a informa persoana care solicită angajarea, ori caz, salariatul, cu privire la clauzele esenţiale pe care intenţionează să le scrie in contract sau să le modifice. Ȋn cazul dolului, spre exemplu, angajatorul îl induce deliberat în eroare pe viitorul salariat cu privire la condiţiile de muncă pe care le va oferi. Existenţa viciilor de consimţământ atrage nulitatea contractului respectiv. O modalitate specială de exteriorizare a consimţământului o constituie jurământul.

Pentru funcţionarii publici, jurământul de credinţă este reglementat art. 55 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici, constituind punctul terminus al manifestării „în trepte" a acordului persoanei la încadrarea sa in funcţia respectivă. Ȋn conformitate cu art. 16 din Codul muncii, contractul individual de muncă „se încheie în baza consimţământul părţilor în formă scrisă, în limba română". Obligaţia de încheiere a contractului individual în formă scrisă revine angajatorului.

Formă scrisă a contractului este prevăzută de lege nu ad validitatatem ci ad probationem, prin urmare, în situaţia în care contractul individual de muncă nu ar fi încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminatǎ iar părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă.

Obiectul contractului individual de muncǎCa orice contract, o condiţie obligatorie la încheierea contractului

individual de muncă o reprezintă obiectul contractului.Pentru validitatea contractului este necesar ca obiectul să fie determinat,

licit şi moral.

89

Page 90: Legislatie Ind

Ȋn contractul individual de muncă, care este un contract bilateral sinalagmatic, obiectul îl constituie două elemente inseparabile care se intercondiţionează, prestarea muncii de către salariat şi salarizarea ei de către angajator. Astfel, în art. 159 alin. 2 din Codul muncii se prevede că „pentru munca prestată în baza contractului de muncă fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani. Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile şi alte adaosuri".

Prestarea muncii trebuie să fie realizată în condiţii legale, altfel contractul de muncă care are drept obiect prestarea unei munci interzise de lege, care ar aduce atingere gravă moralei sau ordinii publice va fi lovit de nulitate absolută şi nu va putea produce efecte, fapt prevăzut în art.15 din Codul muncii.

Reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor care izvorăsc din contractul de muncă au drept consecinţă faptul că, spre exemplu, angajatorul poate refuza retribuirea ȋn cazul în care nu s-a prestat munca, iar angajatul poate cere desfacerea contractului de muncă, dacă angajatorul nu respectă condiţiile contractului, sau îl va putea chema în judecată pentru a respecta clauzele contractuale.

Obligaţia principală a angajatorului o reprezintă retribuirea angajatului conform cantităţii şi calităţii muncii prestate.

Corelativ, salariatul trebuie să presteze munca în condiţiile în care s-a obligat prin contract, în concordanţă cu aptitudinile lui, chiar dacă salariatul dispune de pregătirea necesară pentru a executa şi alte servicii. Cu alte cuvinte, salariatul închiriază angajatorului forţa muncii sale manuale, spirituale şi intelectuale.

Cauza contractului individual de muncăCauza contractului individual de muncă reprezintă şi ea o condiţie

obligatorie.

Cauza sau scopul este acel element al actului juridic care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act. Cauza nu se confundă nici cu consimţământul, nici cu obiectul actului juridic, ceea ce evidenţiază caracterul său de element independent, de sine stătător, împreună cu consimţământul, cauza formează voinţa juridică.

Cauza constituie motivaţia care determină asumarea obligaţiei. Prestarea muncii de către salariat reprezintă scopul urmărit de către patron prin încheierea contractului, deci cauza acestuia, după cum primirea salariului este scopul determinant al încheierii contractului pentru salariat.

90

Page 91: Legislatie Ind

Validitatea contractului va fi condiţionată de caracterul licit şi moral al cauzei sau scopului său (art. 1236 noul Codul Civil). Cauza este nelicită când este prohibită de lege, când este contrară bunelor moravuri şi ordinii publice.

Condiţiile prealabile încheierii contractului individual de munca

Certificatul medicalPotrivit art. 27 alin. (1) Codul muncii, o persoană poate fi angajatǎ ȋn

muncă numai în baza unui certificat medical care constată faptul că cel în cauzǎ este apt pentru prestarea acelei munci. Condiţia obligatorie a examenului medical prealabil încadrării răspunde cerinţelor de protecţie a fiecărui om al muncii, a celorlalte persoane din colectiv și a populaţiei.

Concluzia examenului medical o constituie avizul medical final eliberat de unitatea sanitară competentă. Potrivit art. 27 alin. (4), solicitarea, la angajare, a testelor de graviditate este interzisă. La angajarea în domeniile sănătate, alimentaţie publică, educaţie şi alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice.

Nerespectarea condiţiilor prezentării certificatului medical la angajare atrage nulitatea absolută a contractului individual de muncă, după cum rezultă din prevederile exprese ale alin. 2 al art. 27 din Codul muncii.

Această nulitate este însă remediabilă dacă salariatul prezintă certificatul medical după momentul încheierii contractului individual de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă, contractul astfel încheiat rămânând valabil.

Verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale, condiţii de studii şi vechimePotrivit art. 29 Codul muncii, contractul individual de muncă se încheie după

verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale ale persoanei care solicită angajarea. Anumite funcţii nu pot fi ocupate decât pe bază de concurs sau examen: astfel, în cazul salariaţilor la instituţiile şi autorităţile publice şi la alte unităţi bugetare, încadrarea se face doar prin concurs sau examen. Diferenţa între concurs şi examen este următoarea: dacă la concursul organizat pentru ocuparea unui post s-au prezentat mai mulţi candidaţi, încadrarea în munca se face prin examen.

Posturile vacante la instituţiile şi autorităţile publice şi la unităţile bugetare vor fi scoase la concurs în raport cu necesităţile fiecărei unităţi. Condiţiile de organizare şi modul de desfăşurare a concursului sau a examenului sunt stabilite prin Hotărârea de Guvern 1087/2001.

91

Page 92: Legislatie Ind

La concurs se pot prezenta atât persoane din cadrul unităţii, cât şi din afara ei. Ȋn cadrul fiecărei unităţi bugetare se va constitui o comisie de examinare formată dintr-un preşedinte desemnat de membrii comisiei şi un secretar numit de conducătorul unităţii. Publicitatea adecvată scoaterii la concurs se face cu cel puţin 15 zile înainte de data susţinerii examenului.

În sectorul privat se foloseşte - de sine stătător sau asociat concursului sau examenului - şi interviul cu cel în cauză. Acesta constă într-un dialog între angajator şi solicitantul locului de muncă, de natură să clarifice problemele legate de pregătirea profesională, evoluţia în timp a persoanei în cauză, opţiunile ei viitoare.

Pentru încadrarea şi promovarea în orice funcţie sau post este necesară îndeplinirea unor condiţii de studii. Condiţiile de studii sunt o cerinţă ce se impune ca o nevoie de prestare a unei activităţi eficiente într-o unitate indiferent de scopul ei, atât în interesul angajatorului dar şi în vederea stimulării şi recompensării salariaţilor în raport de nivelul şi calitatea pregătirii profesionale.

Vechimea în muncă şi în specialitate este o altǎ condiţie cerută uneori pentru încadrarea în anumite funcţii sau posturi.

Vechimea în muncă este consemnată prin încheierea unui contract individual de muncă („munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă conferă salariatului vechime în muncă” art.16 alin. (4) Codul muncii)

Perioada de probă sau termenul de încercarePotrivit art. 31 Codul muncii, pentru verificarea aptitudinilor unui salariat

la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioada de probă de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcţiile de execuţie şi cel mult 120 de zile calendaristice pentru funcţiile de conducere. Pentru a se evita eventualele abuzuri ale angajatorilor, perioada ȋn care se pot face angajări succesive de probă ale mai multor persoane pentru acelaşi post este de maximum 12 luni.

Ȋn cazul muncitorilor necalificaţi, perioada de probă are caracter excepţional şi nu poate depăşi 5 zile lucrătoare.

Absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă de cel mult 6 luni.

În cazul persoanelor cu handicap „verificarea aptitudinilor profesionale se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice” (art.31 alin. (2) Codul muncii), excluzându-se deci examenul sau concursul.

Conform art.85 din Codul muncii, în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată perioada de probă nu poate depăşi: 5 zile

92

Page 93: Legislatie Ind

lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de 3 luni; 15 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă între 3 şi 6 luni; 30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni; 45 de zile lucrătoare în cazul salariaţilor încadraţi în funcţii de conducere, pentru o durată a contarctului individual de muncă mai mare de 6 luni.

Pe durata perioadei de probă, salariatul se bucură de toate drepturile şi are toate obligaţiile prevăzute în legislaţia muncii, în contractul colectiv de muncă aplicabil, în regulamentul intern, precum şi în contractul individual de muncă. Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită decât o singură perioadă de probă (art. 32 alin. 2 Codul muncii).

Neinformarea salariatului anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă cu privire la perioada de probă duce la decăderea angajatorului de a mai verifica aptitudinile salariatului printr-o asemenea modalitate. Perioada de probă constituie vechime în muncă. Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta numai printr-o notificare scrisă, la iniţiativa oricăreia dintre părţi.

Alte condiţiile speciale pentru încadrarea în muncăa) Avizul prealabil, acordul sau aprobarea prealabilă

Pentru anumite funcţii este necesară obţinerea prealabilă a unui aviz; astfel, spre exemplu, potrivit Legii nr.333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor si protecţiei personalului, dacă o astfel de pază se face cu personal propriu, încadrarea în muncă a persoanelor respective se realizează numai cu avizul organului de poliţie.

b) Existenţa unui act de alegere sau numire în profesie

Pentru încadrarea în funcţii eligibile (primarii, preşedintele si delegaţia permanentă a consiliilor judeţene), trebuie ca în prealabil să existe actul de alegere specific acestor funcţii. De asemenea, pentru unele categorii de salariaţi (personal didactic), numirea în funcţie constituie o condiţie prealabilă şi suplimentara a încadrării.

c) Obţinerea unui permis de muncă pentru cetăţenii străini

Conform O.U.G 56 din 2007, străinii pot fi încadraţi în muncă pe teritoriul României la angajatori care funcţionează în mod legal, cu îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

- locurile de muncă vacante nu pot fi ocupate de cetăţeni români, ai altor state membre ale Uniunii Europene, ai statelor semnatare ale Acordului privind

93

Page 94: Legislatie Ind

Spaţiul Economic European, precum şi de rezidenţi permanenţi pe teritoriul României;

- îndeplinesc condiţiile speciale de pregătire profesională, experienţă în activitate şi autorizare, solicitate de angajator potrivit legislaţiei în vigoare;

- fac dovada faptului că sunt apţi din punct de vedere medical să desfăşoare activitatea respectivă şi nu au antecedente penale care să fie incompatibile cu activitatea pe care o desfăşoară sau urmează să o desfăşoare pe teritoriul României;

- se încadrează în contingentul anual aprobat prin hotărâre de Guvern;

- angajatorii au achitate la zi obligaţiile către bugetul de stat;

- angajatorul să desfăşoare efectiv activitatea pentru care se solicită eliberarea autorizaţiei de muncă.

Autorizaţia de muncă poate fi eliberată, la cererea angajatorului, de către Oficiul Român pentru Imigrări, pentru străinii care îndeplinesc condiţiile prevăzute de legislaţia română cu privire la regimul străinilor, încadrarea în muncă şi detaşarea acestora pe teritoriul României.

1.4.Înregistrarea contractelor individuale de muncăPotrivit art. 16 alin. (1) Codul muncii. ȋncheierea contractului individual

de muncǎ se realizeazǎ ȋn baza consimțǎmȃntului pǎrților, ȋn formǎ scrisǎ.

Ȋn conformitate cu art. 34 din Codul muncii, angajatul are obligaţia de a înregistra toate contractele individuale de muncă în registrul general de evidențǎ a salariaţilor. Aceasta rezultă din formularea expusă la art. 34 alin. l, care dispune obligaţia de a înfiinţa un registru general de evidenţă pentru angajator. Acest registru se va înregistra la autoritatea publică competentă, dată de la care devine document oficial (art. 34 alin. 2). Registrul se completează în ordinea angajării şi cuprinde elemente de identificate a tuturor salariaţilor, elemente ce caracterizează contractele de muncǎ ale acestora, precum şi toate situaţiile care intervin pe parcursul desfăşurării relaţiilor de muncă în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului individual de muncă. Potrivit art.4 din Hotărârea Guvernului nr. 161 din 2006, angajatorii au obligaţia de a transmite registrul în formă electronică la inspectoratul teritorial de muncă în a cărui rază teritorială îşi au sediul sau domiciliul, după caz, cel târziu în ziua lucrătoare anterioară începerii activităţii de către primul salariat.

1.5.Durata contractului individual de muncă

94

Page 95: Legislatie Ind

Ȋn temeiul art. 12 Codul muncii, contractul individual de muncǎ se încheie pe durată nedeterminatǎ, iar excepţia este constituită de încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată.

Aşa fiind, clauza prin care un contract de muncă se încheie pe durata determinată fără a fi incidenţă una dintre excepţiile prevăzute de Codul muncii este nulă în mod absolut, deoarece încalcă o normă legală având un caracter imperativ de ocrotire a salariaţilor.

Această clauză va fi înlocuită cu alta, potrivit căreia contractul se încheie pe durată nedeterminată, iar contractul în ansamblul său se menţine. Durata nedeterminată a contractului individual de muncă nu afectează interesele salariaţilor, ci, dimpotrivă, constituie o măsură de protecţie pentru ei, având menirea de a asigura dreptul la stabilitate în muncă şi, în aceleaşi timp, o mai bună organizare a muncii.

Contractul de muncă pe durată nedeterminatăAcesta reprezintă cea mai răspândită formă de contract de muncă. Avantajele

pentru salariat constau în stabilitate şi posibilităţi de evoluţie profesională, iar pentru angajator - condiţii optime de organizare a muncii, întărirea disciplinei în muncă, rentabilitate economică, stabilitatea forţei de muncă. După cum am arătat, aceasta este regula în dreptul muncii (contractul pe durată nedeterminată).

Contractul de muncă pe durată determinatăPotrivit art. 82 din Codul muncii, prin derogare de la regula prevăzută în art.

12 alin. (l), angajatorii au posibilitatea de a angaja, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de cod, personal salariat cu contract individual de muncă pe perioadă determinată, prin care se subliniază caracterul derogatoriu de la regulă al contractului individual de muncă pe perioadă determinată. Ȋn ceea ce priveşte forma contractului individual de muncă, prin art. 82 alin. (2) se prevede: „contractul individual de muncă se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie". De aici rezultă că forma scrisă a acestui contract este o condiţie de validitate (ad validitatem), şi nu una de probă (ad probationem). Ȋntr-adevăr, putându-se încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei sale, înseamnă că, în lipsa acestei forme, nu este posibilă cunoaşterea duratei pentru care a fost încheiat şi, prin urmare, nu se poate vorbi despre existenta unui contract pe durată determinată.

Elementul esenţial al acestui contract îl reprezintă, evident, durata, care trebuie precizată în conţinutul sǎu. Ȋn art. 84 alin. (1) Codul muncii este prevăzută o durată maximă, şi anume 36 luni. Potrivit art. 82 alin.(4), contractul pe durată determinată poate fi prelungit peste acest termen cu acordul părţilor, de cel mult două ori consecutiv. Ȋn cazul ȋn care contractul este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, durata

95

Page 96: Legislatie Ind

contractului va expira la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea contractului de muncă al salariatului titular (art. 84 alin.( 2) Codul muncii).

Aşadar, legal este posibilă şi o durată care să depăşească 24 luni. De asemenea, este posibilă o durată mai mare în temeiul unor dispoziţii legale speciale. Ȋn situaţia în care raportul contractual de muncă va continua după expirarea termenului contractului, se consideră că între părţi a intervenit un contract durată nedeterminată, cu excepţia cazurilor în care contractul a fost încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract de muncă a fost suspendat.

Contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru o durată determinată numai în următoarele cazuri:

a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepţia situaţiei în care acel salariat participă la grevă;

b) creşterea temporară a activităţii angajatorului;

c) desfăşurarea unor activităţi cu caracter sezonier;

d) în situaţia în care este încheiat în temeiul unor dispoziţii legale emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă;

e) angajarea unei persoane care, în termen de 5 ani de la data angajării, îndeplineşte condiţiile de pensionare pentru limită de vârstă;

f) ocuparea unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau al organizaţiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului;

g) angajarea pensionarilor care, în condiţiile legii, pot cumula pensia cu salariul;

e) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfăşurarea unor lucrări, proiecte, programe.

1.6. Conţinutul contractului individual de muncă

Prin încheierea contractului individual de muncă, persoana încadrată dobândeşte statutul juridic al salariatului, aşa cum este acesta stabilit prin ansamblul actelor normative care alcătuiesc legislaţia muncii. Chiar dacă unele drepturi și obligaţii nu sunt stipulate expres în contract, ele decurg din lege. Tot astfel, dacǎ o clauză ar fi contrară legii, iar celelalte condiţii de validitate ar fi

96

Page 97: Legislatie Ind

îndeplinite, contractul va produce efecte, clauza respectivă trebuind să fie consideratǎ modificată sau înlocuită prin dispoziţia legală corespunzătoare. Importanţa contractului individual de muncă constă în faptul că prin încheierea lui devin aplicabile toate prevederile legale în raportul concret dintre două subiecte de drept determinate care au consimţit în mod liber, după propria lor voinţă, să stabilească acest raport. Prin urmare, clauzele contractului sunt stabilite de părţi (patron şi salariat) în urma negocierii directe, singura interdicţie fiind ca aceste clauze să nu contravină legii, ordinii publice şi contractului colectiv de muncă.

Contractul individual de muncă are în conţinutul său o parte legală şi una convenţională.

Partea legală se referă la acele drepturi şi obligaţii ale părţilor contractante cuprinse în Codul muncii şi în alte acte normative ce reglementează raporturile juridice de muncă, iar partea convenţională a contractului de muncă cuprinde clauzele în care se materializează liberul acord de voinţă al părţilor, în condiţiile legii.

Apreciem că, în noile condiţii ale negocierii condiţiilor de muncă, a salariului, a duratei concediului de odihnă etc. pentru o mare parte a persoanelor încadrate în muncă, rolul părţii legale a contractului individual de muncă s-a diminuat în favoarea părţii convenţionale. Având în vedere şi modelul-cadru al contractului individual de muncă, se observă întrepătrunderea dintre partea legala si cea convenţională a contractului de muncă. Astfel, voinţa părţilor concretizează dispoziţiile legale în limitele prevăzute, dar câmpul lor de acţiune este suficient de extins, nu numai în ceea ce priveşte inserarea în contract a clauzelor obligatorii, ci şi a altora, cu condiţia să fie licite şi morale.

Potrivit modelului cadru al contractului individual de muncă, aprobat prin ordin al ministrului muncii şi solidarităţii sociale86, acesta trebuie să cuprindă în mod obligatoriu: părţile contractului; obiectul contractului; durata contractului; locul de muncă; felul muncii; atribuţiiile postului; condiţii de muncă; durata muncii; concediul; salarizarea; drepturi specifice legate de sănătate şi securitate social; alte clauze; drepturi şi obligaţii generale ale părţilor; dispoziţii finale care privesc modificarea contractului, numărul de exemplare, organul competent să soluţioneze conflictele în legătură cu respectivul contract.

1.7. Executarea contractului individual de muncă

86 Ordinul nr. 64/2003 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 139/4 martie 2003) modificat prin Ordinul nr. 76/2003 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159/12 martie 2003).

97

Page 98: Legislatie Ind

Caracterul obligatoriu al contractului individual de muncă are la baza principiul consacrat de dispoziţiile art.969 Cod civil, conform căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante.

Din conţinutul contractului individual de muncă rezultă că acesta are două părţi, partea legală şi partea convenţională, care determină obligativitatea contractului legal încheiat, părţile trebuind cu bună ştiinţă să-şi exercite drepturile şi obligaţiile asumate prin încheierea contractului de muncă.

Obligativitatea contractului individual de muncă prezintă o deosebită însemnătate, nu numai pentru raporturile dintre cele două părţi, dar şi pentru certitudinea şi eficienţa raporturilor juridice de muncă. Ea decurge nu doar din voinţele individuale ale părţilor contractante, ci constituie un adevărat imperativ social; dispoziţiile legale impun respectarea strictă a contractelor încheiate, iar societatea, în întregul său, impune o anumită securitate şi ordine juridică.

1.8. Suspendarea contractului individual de muncă

Cu ocazia executării contractului individual de muncă pot interveni o serie de situaţii (împrejurări), prevăzute chiar în legislaţia muncii, care să împiedice desfăşurarea muncii cu caracter temporar şi, implicit, să limiteze înfăptuirea obiectului contractului sub aspectul clauzelor conţinute în contract. Evident că este vorba despre principalele efecte ale contractului, prestarea muncii şi salarizarea ei. Suspendarea contractului de muncă este, în realitate, o suspendare a principalelor sale efecte - prestarea muncii şi plata acesteia -, ce se manifestă printr-o încetare temporară a traducerii lor în viaţă. Ea se deosebeşte de desfacerea contractului de muncă, care face să înceteze toate efectele acestui contract.

Pentru definirea exactă a noţiunii de suspendare, menţionăm că nu în toate cazurile în care salariatul nu prestează muncă este vorba despre suspendarea contractului. Astfel, prin însăşi natura ei, prestarea muncii este discontinuă, perioadele de muncă alternând cu cele de odihnă. Dar nici repausul de la o zi la alta ori cel de la sfârşitul săptămânii sau cel din sărbătorile legale ori perioada în care salariatul se află în concediu de odihnă nu pot fi considerate ca suspendări ale contractului de muncă. Acestea sunt întreruperi fireşti ale muncii, pentru ca salariatul să-şi poată reface forţa de muncă, şi ţin de specificul contractului de muncă.

Sediul materiei suspendării contractului individual de muncă îl reprezintă dispoziţiile de principiu cuprinse în art. 49-54 din Codul muncii.

Cazuri de suspendare:

98

Page 99: Legislatie Ind

-suspendarea de drept;

-suspendarea din iniţiativa angajatorului;

-suspendarea din iniţiativa salariatului;

-suspendarea prin acordul părţilor.

Suspendarea de drept - potrivit art. 50 Codul muncii, contractul individual de muncǎ se suspendă de drept în următoarele situaţii: concediu de maternitate; concediu pentr incapacitate temporară de muncă; carantina; exercitarea unei funcţii în cadrul autorităţii executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durate mandatului, dacă legea nu prevede altfel; îndeplinirea unei funcţii de conducere salarizate în sindicat; forţa majoră; în cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiţiile Codului de procedură penală; de la data expirării perioadei pentru care au fost emise avizele, autorizaţiile ori atestările necesare pentru exercitarea profesiei; în alte cazuri prevăzute de lege.

Suspendarea din iniţiativa salariatului - conform art. 51 Codul muncii „contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa salariatului în următoarele situaţii”: concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani, în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, la împlinirea vârstei de 18 ani; concediu paternal; concediu pentru formare profesională; exercitarea unor funcţii elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului; participarea la grevǎ.

Suspendarea din iniţiativa angajatorului - ȋn temeiul art. 52 Codul muncii suspendarea contractului individual de muncǎ din inițiativa angajatorului poate intervenii ȋn urmǎtoarele situații: pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiţiile legii; în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti; în cazul întreruperii sau reducerii temporare a activităţii, fără încetarea raportului de muncă, pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare; pe durata detaşării; pe durata suspendării de către autorităţile competente a avizelor, autorizaţiilor sau atestărilor necesare pentru exercitarea profesiilor. Contractul individual de muncă poate fi suspendat, prin acordul părţilor, în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale (art. 54 Codul muncii).

99

Page 100: Legislatie Ind

1.9. Modificarea contractului individual de muncă

Ca principiu, modificarea contractului individual de muncă se poate realiza numai cu acordul părţilor, iar cu titlu de excepţie, este posibilă numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de Codul muncii, luând în considerare conţinutul general şi prealabil dat de către salariat la încheierea contractului, prin recunoaşterea posibilităţii generice a angajatorului de a lua o serie de măsuri unilaterale pentru bunul mers al activităţii.

Modificarea contractului individual de muncă se referă la următoarele elemente:

- Durata contractului. Ca element esenţial al contractului, durata acestuia poate fi modificată, în sensul transformării contractului de muncă pe perioadă determinată în contract pe durată nedeterminată.

- Locul muncii. Acesta poate fi modificat de către angajator în mod unilateral, prin delegarea sau detaşarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prezent în contract. Pe durata delegării sau detaşării, salariatul îşi păstrează funcţia şi toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă.

- Felul muncii;

- Condiţiile de muncă;

- Salariul;

- Timpul de muncă şi timpul de odihnă.

1.10. Încetarea contractului individual de muncă

După cum se ştie, în dreptul nostru regula o constituie contractul de muncă pe durată nedeterminată, fără însă ca această regulă să aibă semnificaţia unei îngrădiri a libertăţii muncii. Legiuitorul a considerat că această formă a contractului de muncă este de natură a proteja interesele angajatului într-o maniera mai eficientă.

Modalitǎțile de încetare sunt prevazute ȋn art. 55 din Codul muncii:

- ȋncetarea de drept;- ȋncetarea ca urmare a acordului pǎrților, la data convenitǎ de aceștia;- ȋncetarea ca urmare a voinței unilaterale a uneia dintre pǎrți.

La rȃndul sǎu, ȋncetarea contractului individual de muncǎ ca urmare a voinței unilaterale a uneia dintre pǎrți este posibilǎ sub forma:

100

Page 101: Legislatie Ind

- concedierii, ca urmare a voinței angajatorului;

- demisiei, ca urmare a voinței salariatului.

CAPITOLUL X

TIMPUL DE MUNCĂ ŞI TIMPUL DE ODIHNĂ

1.1.Noțiune

Atȃt timpul de muncǎ cȃt și timpul de odihnǎ constituie clauze esnțiale ale contractului individual de muncǎ.

Desfăşurarea activităţii cu respectarea unui anumit program de lucru reprezintă una dintre trăsăturile specifice ale raportului juridic de muncă.

Întrucât munca efectuată presupune cheltuirea forţei vitale a omului, este necesar, în mod obiectiv, ca ziua de muncă să se încadreze în anumite limite, fie numai o parte dintr-o zi de viaţă.

Ducând o luptă susţinută pentru apărarea drepturilor lor, salariaţii au înscris printre primele revendicări, stabilirea prin lege a limitelor de muncă, reglementarea repausului săptămânal şi a concediului de odihnă plătit.

Timpul de muncă reprezintă orice perioadă în care salariatul prestează munca, se află la dispoziţia angajatorului şi îndeplineşte sarcinile şi atribuţiile sale, conform prevederilor contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă aplicabil şi/sau ale legislaţiei în vigoare (art. 111 Codul muncii).

Pentru salariaţii angajaţi cu normă întreagă, durata normală a timpului de muncă este de 8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână. În cazul tinerilor in vârstă de până la 18 ani, durata timpului de muncă este de 6 ore pe zi şi de 30 de ore pe săptămână.

Durata maximă legală a timpului de muncă nu poate depăşi 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. Prin excepţie, durata timpului de muncă, ce include şi orele suplimentare, poate fi prelungită peste 48 de ore pe

101

Page 102: Legislatie Ind

săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de 4 luni calendaristice, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână.

Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de 4 luni, dar care să nu depăşească 6 luni.

Pentru ca angajatorul sǎ fie ȋn mǎsurǎ sǎ stabileascǎ programul de lucru, trebuie sǎ aibǎ ȋn vedere și dispozițiile legale privind repausurile periodice, respective cele referitoare la repausul sǎptǎmȃnal, repausul zilnic și cele privind pauza de masǎ și alte pauze.

1.2. Clasificarea timpului de muncăTimpul de muncă poate fi împărţit în trei categorii:

- timpul care se încadrează în programul de lucru sau durata normală a muncii;

- timpul de muncă redus (sub durata normală);

- timpul peste programul de lucru sau peste durata normală a muncii.

Durata normală a muncii este stabilită pentru munca desfăşurată în timpul zilei sau pentru aceea prestată în timpul nopţii. Durata normală a zilei de muncă este, în medie - potrivit art. 41 alin. 3 din Constituţie -, de cel mult 8 ore iar durata normală a timpului de lucru este de 5 zile. Ea reprezintă deci 40 de ore pe săptămână.

Existǎ duratǎ redusǎ a timpului de muncǎ ȋn cazul tinerilor ȋn vȃrstǎ de pȃnǎ la 18 ani și ȋn cazul contractului individual de muncǎ cu timp de lucru parțial.

Timpul de muncă peste programul de lucru sau peste durata normală poate fi constituit din: ore suplimentare; timpul care, datorită specificului muncii se poate încadra în programul normal de lucru; probe prestate peste programul de lucru, în scopul asigurării serviciului pe unitate.

1.3. Organizarea timpului de lucruModul concret de stabilire a programului de lucru inegal în cadrul

săptămânii de lucru de 40 de ore, precum şi în cadrul săptămânii de lucru comprimate va fi negociat prin contractul colectiv de muncă la nivelul angajatorului sau, în absenţa acestuia, va fi prevăzut în regulamentul intern. Programul de lucru inegal poate funcţiona numai dacă este specificat în contractul individual de muncă. Angajatorul poate stabili programe

102

Page 103: Legislatie Ind

individualizate de muncă, cu acordul sau la solicitarea salariatului în cauză, dacă această posibilitate este prevăzută în contractele colective de muncă aplicabile la nivelul angajatorului sau, în absenţa acestora, în regulamentele interne. Programele individualizate de muncă presupun un mod de organizare flexibilă al timpului de muncă. Aşa fiind, contractul colectiv va cuprinde clauze privind organizarea timpului de muncă având valoare de principiu, concretizate în regulamentul de ordine interioară, ori în detaliu, reglementând toate aspectele ce privesc timpul respectiv.

1.4. Munca în timpul nopţiiMunca prestată între orele 22.00 şi 6.00 este considerată muncă de

noapte. Durata normală a muncii de noapte nu va depăşi 8 ore într-o perioadă de 24 de ore. Angajatorul care, în mod frecvent, utilizează munca de noapte este obligat sa informeze despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă.

Durata muncii de noapte nu va depăşi 8 ore, într-o perioadă de 24 de ore. Aceastǎ prevedere nu se aplică şi celor care au un program normal de muncă mai mic de 8 ore; prin urmare, în aceste cazuri, durata timpului de muncă este aceeaşi, ziua şi noaptea.

Când munca se efectuează în schimburi, durata timpului de muncă va putea fi prelungită peste 8 ore pe zi şi peste 48 de ore pe săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncii, calculată pe o perioadă maximă de 3 săptămâni să nu depăşească 8 ore pe zi sau 48 de ore pe săptămână.

Durata zilnică a timpului de muncă de 12 ore va fi urmată de o perioadă de repaus de 24 de ore.

Ȋn cazurile când programul de lucru în timpul nopţii are aceeaşi durată cu cel din timpul zilei, munca prestată în timpul nopţii se plăteşte cu un spor de 25% din salariul de bază dacă timpul lucrat noaptea reprezintă cel puţin ½ din programul de lucru; de acest spor beneficiază şi salariaţii care lucrează în condiţii deosebite, unde durata timpului de muncă este mai mică de 8 ore pe zi.

Salariaţii care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte beneficiază de program de lucru redus cu o oră faţă de durata de lucru normală a zilei de muncă, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, fie de un spor de salariu de minim 15% din salariul de bază, pentru fiecare oră de muncă prestată. Salariaţii care urmează să desfăşoare cel puţin 3 ore de muncă de noapte sunt supuşi unui examen medical gratuit înainte de începerea activităţii şi după aceea periodic. Condiţiile de efectuare a examenului medical şi periodicitatea acestuia se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin comun al Ministerului Muncii şi Solidarităţii Sociale şi Familiei şi al Ministerului Sănătăţii. Salariaţii care desfăşoară muncă de noapte şi au probleme de sănătate recunoscute ca având legătură cu aceasta vor fi trecuţi la o muncă de zi pentru care suni apţi.

103

Page 104: Legislatie Ind

Tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta muncă de noapte. Femeile gravide, lăuzele şi cele care alăptează nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte.

1.5.Orele suplimentareOrele prestate peste programul sau peste durata normală a timpului de

lucru sunt, de regulă, ore suplimentare, care se compensează cu timp liber corespunzător. Munca prestată în afara duratei normale a timpului de muncă săptămânal, prevăzută la art.120, este considerată muncă suplimentară.

Munca suplimentară nu poate fi efectuată fără acordul salariatului, cu excepţia cazului de forţă majoră sau pentru lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor unui accident.

În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut la art.122 în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condiţiile prevăzute ȋn lege, se stabileşte prin negociere, în cazul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, şi nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază.

Prestarea muncii în orele suplimentare constituie o excepţie, deoarece, de regulă, sarcinile de producţie trebuie să fie realizate, într-o bună organizare, în timpul programului de lucru. Acesta este unul dintre motivele pentru care în contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional s-a prevăzut că salariaţii pot fi chemaţi să presteze ore suplimentare numai cu consimţământul lor, iar numărul de ore suplimentare să nu depăşească 120 de ore pe an de persoană, necesitând şi acordul sindicatelor din unitate sau instituţi

1.6. Pauza de masăÎn cazurile în care durata zilnica a timpului de muncă este mai mare de 6

ore, salariaţii au dreptul la pauza de masă şi la alte pauze, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de munca aplicabil sau prin regulamentul intern. În cursul programului de lucru se acordă o pauză pentru masă de cel mult o jumătate de ora, care nu se include în durata timpului de muncă.

Prevederile art. 134 Codul muncii nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producţie sau specificului activităţii. Durata pauzei pentru masă şi orele la care se acordă, locurile de muncă pentru care este stabilită sunt prevăzute în contractul colectiv de muncă sau regulamentul de ordine interioară.

Fireşte, aceste prevederi vor fi determinate de specificul muncii din

104

Page 105: Legislatie Ind

unitate, de care vor trebui să ţină seamă conducerea şi sindicatul la încheierea contractului colectiv de muncă şi la aprobarea regulamentului de ordine interioară.

1.7. Repausul săptămânalRepausul săptămânal se acordă în două zile consecutive, de regulă

sâmbăta şi duminica. În cazul în care repausul în zilele de sâmbătă şi duminică ar prejudicia interesul public sau desfăşurarea normală a activităţii, repausul săptămânal poate fi acordat şi în alte zile, stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern.

În situaţia prezentată mai sus, salariaţii vor beneficia de un spor la salariu stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, după caz, prin contractul individual de muncă.

În situaţii de excepţie, zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăşi 14 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă şi cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor. Salariaţii al căror repaus săptămânal se acordă în aceste condiţii au dreptul la dublul compensaţiilor cuvenite potrivit art. 137 alin. (5) Codul muncii.

În cazul unor lucrări urgente, a căror executare imediată este necesară pentru organizarea unor măsuri de salvare a persoanelor sau bunurilor angajatorului, pentru evitarea unor accidente iminente sau pentru înlăturarea efectelor pe care aceste accidente le-au produs asupra materialelor, instalaţiilor sau clădirii unităţii, repausul săptămânal poate fi suspendat pentru personalul necesar în vederea executării acestor lucrări.

În cazul în care activitatea nu poate fi întreruptă, prin contractul colectiv de muncă la nivel de unitate sau instituţie se stabilesc condiţii în care zilele de repaus săptămânal să fie acordate şi în alte zile ale săptămânii sau, cumulat, pe o perioadă mai mare.

1.8. Zilele de sărbători legale şi alte zile în care nu se lucreazăPotrivit prevederilor art. 139 Codul muncii, zilele de sărbătoare legală şi

celelalte zile în care nu se lucrează se stabilesc prin lege.

Zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt:

- 1 şi 2 ianuarie;- prima şi a doua zi de Paşti;

105

Page 106: Legislatie Ind

- 1 mai;- prima şi a doua zi de Rusalii;- Adormirea Maicii Domnului (15 august);- 30 noiembrie - Sfȃntul Apostol Andrei cel Ȋntȃi chemat, Ocrotitorul Romȃniei;- 1 decembrie;- prima şi a doua zi de Crăciun;- douǎ zile pentru fiecare dintre cele 3 sărbători religioase anuale, declarate astfel de cultele religioase legale, altele decât cele creştine, pentru persoanele aparţinând acestora.

Acordarea zilelor libere se face de către angajator. Aceste dispoziţii nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producţie sau specificului serviciului (art. 141 Codul muncii). De asemenea, Ministerul Sănătăţii şi autorităţile administrative publice locale trebuie să ia măsuri pentru stabilirea unui program de lucru adecvat în cazul unităţilor sanitare şi al celor de alimentaţie publică, în scopul asigurării asistenţei sanitare respectiv, al aprovizionării populaţiei cu produse alimentare de strictă necessitate (art. 140 Codul muncii).

Salariaţilor care lucrează în unităţile prevăzute la art. 140, precum şi în unele prevăzute la art. 141 li se asigură compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile. Ȋn cazul ȋn care, din motive justificate, nu se acordǎ zile libere, salariații beneficiazǎ de un spor la salariu de bazǎ ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bazǎ corespunzǎtor muncii prestate ȋn programul normal de lucru.

1.9. Concediul de odihnăConcediul de odihnă constituie una dintre formele timpului liber, ale cărui

necesitate şi însemnătate deosebită rezultă atât din conţinutul dispoziţiilor legale ce îl reglementează, cât şi din practica raporturilor sociale de muncă. Influenţa sa pozitivă asupra sănătăţii salariaţilor, posibilităţile recreative pe care le oferă, rolul său de factor în creşterea randamentului muncii, avantajele care decurg din partea indemnizaţiei cuvenite pe timpul efectuării lui, prin urmare funcţiile sale economice şi sociale, pun în lumină importanţa concediului de odihnă. Întrucât, ca regulă, este fundamentat pe contractul individual de muncă, dreptul la concediul de muncă este de natură contractuală. Aşa cum se prevede expres în lege, orice convenţie prin care se renunţă total sau în parte la dreptul concediului de odihnă este interzisă.

Dreptul la concediul de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaţilor. Dreptul la concediul de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări. Art. 145 Codul muncii prevede o durată minimă a concediului de odihnă. Astfel, salariaţii au dreptul, în fiecare an

106

Page 107: Legislatie Ind

calendaristic, la un concediu de odihnă plătit cu o durată minimă de 20 de zile lucrătoare. Salariaţii care lucrează în condiţii grele, periculoase sau vătămătoare, nevăzătorii, alte persoane cu handicap şi tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de un concediu de odihnă suplimentar de cel puţin 3 zile lucrătoare.

Pentru salariaţii din administraţia publică, potrivit art. l alin. 1-3 din Hotărârea Guvernului nr. 250/1992, concediul se acordă în funcţie de vechimea în muncă, astfel:- până la 10 ani vechime = 21 de zile lucrătoare;- peste 10 ani vechime = 25 de zile lucrătoare.

Pentru salariaţii din regiile autonome cu specific deosebit şi din unităţile bugetare, concediul se acordă după cum urmează:- până la 5 ani vechime = 18 zile lucrătoare;- între 5 şi 15 ani vechime = 21 de zile lucrătoare;- peste 15 ani vechime = 25 de zile lucrătoare.

1.10. Concediul fǎrǎ platǎ

Potrivit art. 153 Codul muncii, pentru rezolvarea unor situații personale salariații au dreptul la concedii fǎrǎ platǎ. Durata concediului fǎrǎ platǎ se stabilește prin contractual colectiv de muncǎ aplicabil sau prin regulamentul intern.

107

Page 108: Legislatie Ind

CAPITOLUL XI

SALARIZAREA

1.1.Noțiune

Salariul87 reprezintă contraprestaţia muncii depuse de salariat în baza contractului individual de muncă (art. 159 alin. (1) Codul muncii). Pentru munca prestată în baza contractului individual de muncă, fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani. În afară de salariu, se utilizează şi termenii „retribuţie" şi „remuneraţie", de asemenea de origine latină, precum şi cel de „indemnizaţie", echivalent al remuneraţiei demnitarilor aleşi ori numiţi.

Salariul este preţul muncii prestate, exprimat în bani. Atunci când munca se desfăşoară pentru sine, este o muncă independentă şi produce venit; în situaţia în care se realizează pentru o terţă persoană, este muncă dependentă şi produce salariu.

1.2. Elementele salariuluiSalariul cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile, precum şi alte

adaosuri (art. 160 Codul muncii). În sistemul salarial din România, salariul cuprinde salariul de bază, adaosurile şi sporurile la salariul de baza. În terminologia acestei legi, noţiunea de „salariu” este practic echivalentă aceleia de salariu tarifar (retribuţie tarifară utilizată de Codul muncii şi de Legea nr.

87 La stabilirea şi la acordarea salariului este interzisă orice discriminare pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală.

108

Page 109: Legislatie Ind

57/1974 (abrogată aproape în totalitate de Legea nr. 14/1991, aceasta fiind la rândul ei abrogată de noul Cod al muncii). Modificarea terminologiei se justifică în primul rând prin aceea că orice salariu (inclusiv cel „de bază") se stabileşte, în principiu, prin negocieri – colective sau individuale -, fără a fi prestabilit prin reţele tarifare, liste sau nomenclatoare de funcţii, prevăzute de lege sau de alte acte normative emise în aplicarea ei.

Salariul de bază nu este altceva decât partea principală a salariului total ce se cuvine persoanei încadrate pentru munca prestată conform pregătirii pe care o are, într-un anumit loc de muncă. Salariul de bază se stabileşte pentru fiecare salariat, în raport cu calificarea, importanţa, complexitatea lucrărilor ce revin postului în care este încadrat, cu pregătirea şi competenţa profesională.

În schimb, adaosurile şi sporurile la salariul de bază se acordă numai în raport cu rezultatele obţinute, condiţiile concrete în care se desfăşoară activitatea şi, după caz, vechimea în muncă. Adaosurile şi sporurile la salariul de bază formează partea variabila a salariului, pentru că se plătesc numai în raport cu performanţele individuale ale fiecărui salariat (rezultatele obţinute în muncă); pentru timpul în care munca este prestată în anumite condiţii deosebite (pentru compensarea, pe această cale a efortului depus în plus sau a riscului ridicat pe care îl presupune munca); dacă experienţa dobândită pe durata vechimii în muncă se concretizează în creşterea economică a muncii prestate.

1.3. Categorii de salarii - Salariul nominal şi salariul realSalariul cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile, precum si alte

adaosuri. Salariul nominal şi salariul real reprezintă categorii economice ale salariului. Ne referim însă la ele pentru a înţelege mai bine rolul salariului, acela de instrument în asigurarea existentei persoanei încadrate în muncă şi a familiei sale. Salariul nominal constă în suma de bani pe care salariatul o primeşte efectiv pentru munca depusă. Salariul real reprezintă cantitatea de bunuri şi servicii pe care o pot dobândi persoanele fizice cu salariul nominal. În mod normal, raportul dintre salariul nominal si salariul real trebuie să fie acelaşi, adică în diferite perioade cu aceeaşi sumă de bani primită pentru munca depusă să se poată procura aceeaşi cantitate de bunuri şi servicii. Dar sunt numeroase situaţiile când cu acelaşi salariu nominal sau chiar cu unul mai mare sunt cumpărate mai puţine bunuri decât într-o perioada anterioară.

Într-adevăr, atunci când salariul nominal creşte, dar creste şi costul alimentelor, al obiectelor de îmbrăcăminte, al altor bunuri de primă necesitate,

109

Page 110: Legislatie Ind

de fapt salariul real scade, ceea ce evident, afectează nivelul de viaţă al salariaţilor şi al familiilor lor. Este ceea ce se petrece începând cu anul 1990 în ţara noastră. Salariile normale au crescut spectaculos, dar preţurile de consum s-au ridicat într-o măsură mult mai mare.

1.4. Confidenţialitatea salariilorSalariul este confidenţial, angajatorul având obligaţia de a lua măsurile

necesare pentru asigurarea confidenţialităţii. El derivă din caracterul individual, personal, al contractului individual de muncă şi din principiul negocierii directe a salariului. Confidenţialitatea joacă un rol stimulativ pentru salariaţi şi permite patronului să plătească salarii conform performanţelor individuale şi rezultatelor muncii fiecăruia, fără convulsii şi invidii la locul de muncă. În unele contracte colective de muncă la nivel de unitate, este menţionată expres confidenţialitatea salariilor.

Se prevede, de asemenea, sancţionarea disciplinară, inclusiv cu desfacerea contractului de muncă, a persoanelor cu atribuţii de serviciu în domeniul salarizării care nu respectă principiul confidenţialităţii salariilor.

1.5.Plata salariilorSalariul se plăteşte cel puţin o dată pe lună, la data stabilită în contractul

individual de muncă, în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în regulamentul intern, după caz.

Plata salariului se poate efectua prin virament într-un cont bancar, în cazul în care această modalitate este prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil.

Plata în natură (constǎ ȋn produse și/sau servicii – hranǎ, cazare) a unei părţi din salariu, în condiţiile stabilite la art. 165 din Codul muncii, este posibilă numai dacă este prevăzută expres în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă.

Salariile se plǎtesc ȋnaintea oricǎror alte obligații bǎnești ale angajatorilor (art. 161 Codul muncii). Întârzierea nejustificată a plăţii salariului sau neplata acestuia poate determina obligarea angajatorului la plata de daune-interese pentru repararea prejudiciului produs salariatului. Obligaţia principală a angajatorului este cea de plată a salariului. Această obligaţie are caracter sinalagmatic, deoarece ea reprezintă contraprestaţia pentru munca îndeplinită de salariat.

Salariul se plăteşte în bani, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 159 alin.

110

Page 111: Legislatie Ind

(2) Codul muncii. Totuşi, ca excepţie — prevăzută de art. 37 alin. 2 din Contractul colectiv unic la nivel naţional —, la unităţile producătoare de produse agricole, o parte din salariu se poate plăti şi în natură; aceasta însă nu poate depăşi 30% din salariu. Salariul trebuie plătit în lei. Conform reglementărilor Băncii Naţionale a României privind efectuarea operaţiunilor valutare, nici un cetăţean român, domiciliat în ţară, nu poate fi plătit pe teritoriul naţional cu salariu în valută de către orice societate comercială, inclusiv de către cele cu capital integral străin, dacă este înregistrată ori autorizată să desfăşoare activităţi în România. Regimul este acelaşi şi pentru persoanele juridice fără scop lucrativ. Ca excepţie, salariul poate fi plătit în valută, în total sau în parte, atunci când cetăţenii români sunt încadraţi în muncă la ambasadele, consulatele ori la organizaţiile (sau reprezentanţele) internaţionale care funcţionează în ţară noastră. De asemenea, este, salarizat în valută personalul român trimis în misiune permanentă în străinătate.

111

Page 112: Legislatie Ind

CAPITOLUL XII

RĂSPUNDEREA JURIDICĂ

1.1.Noțiune

Răspunderea juridică - în diversele sale forme de manifestare – constituie, fără îndoială, domeniul central al dreptului. Aceasta pentru că îndeplineşte rolul de garanţie a realizării dreptului şi, sub acest aspect, reprezintă un important factor de eficienţă a acestuia.

Concepută ca o componentă fundamentală a sistemului de drept, răspunderea juridică este, în manifestările ei concrete, o sumă de forme de răspunderi specializate, reglementate de instituţii juridice distincte şi, pentru că formele răspunderii (civilă, penală, administrativă, disciplinară etc.) se diferenţiază sensibil între ele, este dificil de construit o definiţie care să înglobeze toate caracteristicile comune ale acestora.

1.2. Raportul juridic de răspundereRaportul juridic de răspundere se naşte la săvârşirea unei fapte ilicite din

voinţa legii. Faptele ilicite sunt fapte omeneşti prin care se încalcă dispoziţiile legale. Ele sunt fapte juridice stricto sensu şi, ca urmare, pot fi dovedite prin orice mijloc de probă. Faptele ilicite sunt izvorul, împrejurarea de care se leagă naşterea raportului juridic de constrângere.

112

Page 113: Legislatie Ind

1.3. Consideraţii generale privind sancţiunile disciplinareSancţiunile disciplinare constituie mijloace de constrângere prevăzute de

lege, având ca scop apărarea ordinii disciplinare, dezvoltarea spiritului de răspundere pentru îndeplinirea conştiincioasă a îndatoririlor de serviciu şi respectarea normelor de comportare, precum şi prevenirea producerii unor acte de indisciplină. Ele sunt măsuri specifice dreptului muncii, în legătură cu executarea contractului individual de muncă, fără a afecta celelalte drepturi personale şi patrimoniale ale salariaţilor. Ca şi sancţiunile de drept penal sau administrative, sancţiunile disciplinare sunt prevăzute expres şi limitativ în lege, iar aplicarea lor sub aspectul duratei şi cuantumului trebuie să se facă cu respectarea riguroasǎ a dispoziţiilor legale.

Prin urmare, angajatorul nu poate să aplice o altă sancţiune, decât una din cele stabilite de lege, iar prin contractul colectiv de muncă nu pot fi prevăzute sancţiuni disciplinare diferite de cele reglementate de legislaţia muncii. Este adevărat că unele statute disciplinare enunţă criterii orientative, dar chiar si în aceste cazuri formulările sunt generice, nu se referă la abateri determinate. Ţinându-se seama că sancţiunile sunt enumerate de lege în mod gradat, de la cea mai blândă la cea mai severă, înseamnă că la alegerea uneia dintre ele, pentru a corespunde abaterii săvârşite, trebuie să se recurgă la criteriile generale pe care tot legea le prevede: împrejurările în care fapta a fost săvârşită; gradul de vinovăţie a salariatului; consecinţele abaterii disciplinare; comportarea generali în serviciu a salariatului; eventualele sancţiuni disciplinare suferite anterior de către acesta.

Ȋn conformitate cu dispoziţiile legale, fiecare angajator are obligaţia de a întocmi regulamentul intern, cu consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor, care va cuprinde cel puţin următoarele categorii de dispoziţii:

a) reguli privind protecţia, igiena şi securitatea în muncă în cadrul unităţii;

b) reguli privind respectarea principiului nediscriminării şi al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnităţii;

c) drepturile şi obligaţiile angajatorului şi ale salariaţilor;

d) procedura de soluţionare a cererilor sau reclamaţiilor individuale ale salariaţilor;

e) reguli concrete privind disciplina muncii în unitate;

f) abaterile disciplinare şi sancţiunile aplicabile;

g) reguli referitoare la procedura disciplinară;

113

Page 114: Legislatie Ind

h) modalităţile de aplicare a altor dispoziţii legale sau contractuale specifice.

În temeiul art. 243 Codul muncii, regulamentul intern se aduce la cunoştinţa salariaţilor prin grija angajatorului şi îşi produce efectele faţă de salariaţi din momentul încunoştinţării acestora. Obligaţia de informare a salariaţilor cu privire la conţinutul regulamentului intern trebuie îndeplinită de angajator. Modul concret de informare a fiecărui salariat cu privire la conţinutul regulamentului intern se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau, după caz, prin conţinutul regulamentului intern. Regulamentul intern se afişează la sediul angajatorului.

De asemenea, conform art. 244 din Codul muncii, orice modificare ce intervine în conţinutul regulamentului intern este supusă procedurilor de informare prevăzute la art. 243. În sfârşit, în temeiul art. 245 alin. (1) Codul muncii, orice salariat interesat poate sesiza angajatorul cu privire la dispoziţiile regulamentului intern, în măsura în care face dovada încălcării unui drept al său. Controlul legalităţii dispoziţiilor cuprinse în regulamentul intern este de competenţa instanţelor judecătoreşti, care pot fi sesizate în termen de 30 de zile de la data comunicării de către angajator a modului de soluţionare a sesizării formulate mai sus.

1.4. Clasificarea sancţiunilor disciplinareSancţiunile disciplinare pot fi clasificate în raport cu două criterii

principale: categoria de personal cărora li se aplică şi efectele produse.

După criteriul categoriei de personal cărora li se aplică, sancţiunile disciplinare se împart în:

a) sancţiuni generale, care sunt prevăzute în Codul muncii şi în regulamentele interne, aplicându-se salariaţilor în genere, potrivit dreptului comun;

b) sancţiuni speciale, care sunt prevăzute în statutele de personal sau în statutele disciplinare aplicabile unor anumite sectoare de muncă sau profesii, ţinându-se seama de condiţiile specifice executării îndatoririlor de serviciu.

După criteriul efectelor produse, sancţiunile disciplinare se pot împărţi în: a) sancţiuni cu efect precumpănitor moral;

b)sancţiuni cu efect precumpănitor patrimonial.

1.5.Sancţiunile disciplinare generaleSancţiunile disciplinare generale sunt prevăzute de art. 248 Codul muncii.

Conform acestei dispoziţii legale, sancţiunile disciplinare pe care le poate aplica

114

Page 115: Legislatie Ind

angajatorul în cazul în care salariatul săvârşeşte o abatere disciplinară sunt:

a) avertismentul scris;

b) retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului, corespunzător funcţiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile;

c) reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10%;

d) reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10%;

e) desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.

Acest text necesită unele explicaţii ce vor fi dezvoltate în continuare.

a) Avertismentul scris. Constă într-o comunicare făcută salariatului, prin care i se atrage atenţia asupra faptei săvârşite şi i se pune în vedere că dacă nu se va îndrepta şi va săvârşi noi abateri, i se vor aplica sancţiuni mai grave, până la desfacerea contractului de muncă. Ea se poate aplica atunci când cel în cauză, prin fapta sa, aduce sau poate aduce prejudicii materiale unităţii, ori poate dăuna în alt mod bunului mers al acesteia. Această sancţiune are efect precumpănitor moral.

b) Retrogradarea din funcţie, cu acordarea salariului corespunzător funcţiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile. Această sancţiune este, de asemenea, destul de severă şi poate fi aplicată de către angajator, dar tot cu păstrarea raportului de muncă. Ca atare, ea este destinată să se aplice persoanelor care, nefiind la prima abatere disciplinară, aduc prejudicii materiale şi morale însemnate unităţii, în împrejurări şi cu antecedente disciplinare, care conferă faptei un grad înalt de periculozitate. Alături de efectul patrimonial, retrogradarea are un incontestabil impact moral, deoarece persoana în cauză îşi pierde temporar poziţia ierarhică în colectivul de muncă şi lucrează, pe timpul sancţionării, în subordinea unor persoane egale în grad sau chiar a unor subalterni. Avându-se în vedere scara sancţiunilor prevăzute de lege, retrogradarea trebuie să producă o diminuare mai substanţială a venitului rezultat din muncă, în raport cu sancţiunile la care se referă art. 248 lit. a din Codul muncii. Întrucât legea nu cuprinde o prevedere restrictivă, considerăm că nu poate fi acceptată opinia - care a fost susţinută - că retrogradarea ar fi posibilă numai în funcţia imediat inferioară. Este însă necesar să fie respectată condiţia legală cu privire la efectuarea retrogradării numai în cadrul aceleiaşi profesii. Retrogradarea trebuie să fie efectivă, ea implicând nu numai diminuarea salariului, ci şi trecerea într-o altă muncă, în mod temporar. Menţinerea mai departe a celui sancţionat, după propunerea retrogradării, în

115

Page 116: Legislatie Ind

postul avut şi îndeplinirea efectivă a atribuţiilor şi sarcinilor respective sunt de natură să atragă obligaţia unităţii de a-1 salariza pentru munca efectiv prestată. Ȋn sfârşit, pentru a fi legală, retrogradarea poate fi aplicată pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile.

Prin aplicarea sancţiunii retrogradării, salariul de bază negociat nu se modifică. De aici decurg două consecinţe, şi anume: sancţiunea nu se trece în carnetul de muncă, iar drepturile care se acordă, potrivit salariului de bază, se menţin.

c) Reducerea salariului de bazǎ și /sau dupǎ caz a indemnizației de conducere pe o perioadǎ de 1-3 luni cu 5-10% - aceastǎ sancțiune este aplicabilǎ personalului de conducere al unitǎții, care, potrivit legii beneficiazǎ de aceastǎ indemnizație.

d) Desfacerea disciplinarǎ a contractului de muncǎ – se aplicǎ numai ȋn cazurile cȃnd salariatul a sǎvȃrșit o abatere gravǎ sau abateri repetate de la regulile de disciplinǎ a muncii (se analizeazǎ de la caz la caz).

1.6. Procedura aplicǎrii și executǎrii sancțiunilor disciplinareȊn vederea desfǎșurǎrii cercetǎrii prealabile salariatul va fi convocat ȋn

scris de persoana ȋmputernicitǎ de cǎtre angajator sǎ realizeze cercetarea, precizandu-se obiectul, data ora și locul ȋntrevederii.

Neprezentarea salariatului la convocarea făcută în condiţiile prevăzute mai sus fără un motiv obiectiv dă dreptul angajatorului să dispună sancţionarea, fără efectuarea cercetării disciplinare prealabile.

În cursul cercetării disciplinare prealabile, salariatul are dreptul să formuleze şi să susţină toate apărările în favoarea sa şi să ofere persoanei împuternicite să realizeze cercetarea toate probele şi motivaţiile pe care le consideră necesare, precum şi dreptul să fie asistat, la cererea sa, de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este.

După cum se poate constata, procedura prealabilă cuprinde trei operaţii distincte: cercetarea propriu-zisă a faptei, ascultarea persoanei învinuite şi verificarea apărării acesteia. Cercetarea, ca operaţiune juridică, constă în strângerea probelor, verificarea eventualelor acte întocmite de cel învinuit, ascultarea eventualilor martori etc.

Ascultarea salariatului şi verificarea apărării acestuia Ascultarea persoanei învinuite constituie o obligaţie imperativă, practica

judiciară fiind constantă în a sancţiona nerespectarea ei cu anularea sancţiunii. În lipsa unei precizări exprese în lege, ascultarea poate avea loc prin luarea unei

116

Page 117: Legislatie Ind

declaraţii scrise sau chiar orale. Esenţial este ca cel învinuit să poată fi pus în poziţia legală de a-şi exercita dreptul său de apărare şi, de asemenea, ca unitatea să poată face, în toate cazurile, dovada ascultării, indiferent de mijloacele dove-ditoare (procese-verbale, declaraţii, martori).

Procedura obligatorie de constatare a abaterii şi de aplicare a sancţiuniiLegea stabileşte o procedură obligatorie de constatare a abaterii şi de

aplicarea sancţiunii. Potrivit art. 252 alin. (1) Codul muncii, angajatorul dispune aplicarea sancţiunii disciplinare printr-o decizie emisă în formă scrisă, în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoştinţă despre săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârşirii faptei. Termenul de 30 zile este un termen de prescripţie, deoarece este instituit în scopul valorificării, prin folosirea unui mijloc prevăzut de lege, a dreptului unităţii de a sancţiona disciplinar persoanele încadrate care îşi încalcă îndatoririle de serviciu. Ca orice termen prevăzut de lege pentru exercitarea unui drept subiectiv, poate fi întrerupt şi suspendat.

Termenul de 6 luni este însă un termen de decădere. După împlinirea acestuia, persoana nu mai poate fi sancţionată disciplinar. Toate fazele procedurale privind aplicarea sancţiunii trebuie deci să se consume integral înlăuntrul perioadei de 6 luni. Termenul de 6 luni începe să curgă de la data comiterii abaterii, respectiv din ziua săvârşirii faptei printr-o acţiune sau inacţiune. Acesta fiind momentul stabilit de lege, nu ne va interesa data când apar efectele dăunătoare generate de abatere. Sunt cazuri când momentul săvârşirii faptei poate fi despărţit în timp de data la care apar consecinţele respective. Şi în astfel de cazuri are relevanță nu data apariţiei efectelor, ci data săvârşirii faptei. Deoarece o abatere disciplinară poate consta şi într-o omisiune a persoanei încadrate în muncă, prin neaducerea la îndeplinire a unor îndatoriri legale sau contractuale, aflându-ne prin aceasta în prezenţa unei abateri continue sau continuate, termenul se va calcula cu începere de la data consumării ultimului act al abaterii.

Termenul de 6 luni reprezintă un termen limită, în sensul că dacă de la data săvârşirii abaterii şi până la data sancţiunii trece o perioadă de timp mai mare de 6 luni, angajatorul pierde dreptul de a aplica sancţiunea disciplinară. Potrivit art. 252 alin. (3) Codul muncii, decizia de sancţionare se comunică salariatului în cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii şi produce efecte de la data comunicării.

Comunicarea se predă personal salariatului, cu semnătură de primire ori, în caz de refuz al primirii, prin scrisoare recomandată, la domiciliul sau reşedinţa comunicată de acesta. Decizia de sancţionare poate fi contestată de salariat la instanţele judecătoreşti competente în termen de 30 zile calendaristice de la data comunicării. Prima problemă care necesită precizări în legătură cu

117

Page 118: Legislatie Ind

termenul de 30 de zile este aceea privind modalitatea de a stabili, cu precizie, momentul luării la cunoştinţă de către organul competent să aplice sancţiunea abaterii săvârşite. S-a admis, în mod unanim, că data înregistrării sesizării sau referatului care face trimitere la existenţa abaterii reprezintă data luării la cunoştinţă. Chiar dacă referatul iniţial nu este complet şi se fac alte verificări ulterioare, data care se ia în considerare este însă prima înregistrare. În lipsa unui referat scris şi înregistrat, data luării la cunoştinţă urmează a fi dovedită prin orice mijloc de probă, dat fiind că luarea la cunoştinţă constituie o simplă împrejurare, un fapt material.

Organele competente să aplice sancţiunile disciplinareÎn temeiul art. 247 alin. (l) Codul muncii, angajatorul dispune de prero-

gativa disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancţiuni disciplinare salariaţilor ori de câte ori constată că aceştia au săvârşit o abatere disciplinară. Pentru o corectă înţelegere şi aplicare a acestui text, trebuie precizat că, în baza dispoziţiilor legale, conducerea diferitelor categorii de unităţi este asigurată de organele colegiale (consiliile de administraţie, comitetele de direcţie, consiliile împuterniciţilor statului, adunările generale ale asociaţilor), dar şi de organe unipersonale (director general, director, directori executivi, administratori etc.). Din punct de vedere al răspunderii disciplinare, al stabilirii şi aplicării sancţiunilor, poziţia preeminentă o au organele unipersonale de conducere. De pildă, art. 32 alin. l din Statutul disciplinar al personalului din transporturi prevede: „Conducătorii trebuie să ia măsuri în vederea prevenirii abaterilor disciplinare ale personalului, potrivit obligaţiilor ce le revin, iar atunci când faptele s-au săvârşit, să aplice, potrivit competenţelor stabilite, sancţiunile disciplinare fără întârziere şi cu toată exigenţa sau, după caz, să sesizeze şi să propună măsurile corespunzătoare, în raport cu gravitatea faptelor."

Conducătorii unităţilor au o competenţă generală în materie, putând aplica, aşadar, orice sancţiune disciplinară. Această competenţă rezultă, în primul rând, din dispoziţiile legale potrivit cărora ei reprezintă unitatea în relaţiile cu persoanele fizice şi juridice, şi în al doilea rând, din cele prevăzute în prerogativa de a organiza selectarea, angajarea şi concedierea personalului. Este evident că o astfel de prerogativă presupune şi sancţionarea salariaţilor care comit abateri disciplinare.

În cazul societăţilor comerciale cu capital privat în care funcţionează un singur administrator, sancţionarea disciplinară se stabileşte şi se aplică salariaţilor societăţii de către acesta. La societăţile administrate de mai multe persoane, sancţiunile disciplinare se aplică conform prevederilor contractului (şi statutului; societăţii; de regulă, toate sancţiunile pentru întregul personal salariat se aplică de administratorul competent să încheie contractul individual de muncă, iar cea mai uşoară, avertismentul scris, de administratorul care are în subordine salariatul în cauză. Directorii executivi şi ceilalţi funcţionari ai

118

Page 119: Legislatie Ind

societăţilor comerciale sunt sancţionaţi disciplinar de consiliul de administraţie (comitetul de direcţie), ori de preşedintele acestuia, aşa cum se prevede în actul constitutiv. Conducătorul unităţii are o competenţă exclusivă în privinţa tuturor sancţiunilor. Această competenţă generală şi exclusivă a directorului (directorul general, managerul) reprezintă consecinţa dreptului său de a încadra personalul unităţii, deci de a încheia contractul individual de muncă. Directorul (directorul general), la rândul lui, poate fi sancţionat disciplinar de organul care 1-a numit.

Gradul de culpă reprezintă un element esenţial în stabilirea sancţiunii dis-ciplinare.

Căile de atac împotriva sancţiunilor disciplinarePlângerea constituie calea ordinară de atac împotriva deciziei de

sancţionare disciplinară a salariatului. Cel sancţionat poate contesta decizia în termen de 30 de zile de la data comunicării, la judecătoria din raza teritorială a sediului central al unităţii. Sesizarea instanţei de judecată cu plângere împotriva deciziei de sancţionare nu suspendă executarea sancţiunii disciplinare. Rezolvarea plângerii împotriva desfacerii disciplinare a contractului de muncă este de competenţa judecătoriei, inclusiv în cazul persoanelor cu funcţii de conducere, numite de organele ierarhice superioare, precum şi al directorilor, directorilor generali şi asimilaţi acestora din organele centrale. Hotărârile pronunţate de judecători în soluţionarea plângerii sunt supuse căilor de atac după regulile Codului de procedură civilă.

În anumite situaţii se prevede rezolvarea plângerii pe cale ierarhică. Plângerea împotriva deciziei de sancţionare disciplinară se soluţionează în termen de 30 de zile, acest termen fiind de celeritate, şi se referă la organul de jurisdicţie, având caracterul unui termen de recomandare; depăşirea lui nu pro-duce efecte asupra valabilităţii hotărârii.

În soluţionarea plângerii, organul competent se comportă ca organ de jurisdicţie a muncii, actul prin care se soluţionează cauza este un act jurisdicţional cu toate efectele proprii acestuia. Deoarece legislaţia muncii nu cuprinde prevederi în legătură cu procedura, se vor aplica regulile de drept comun cu privire la citarea părţilor, administrarea probelor, respectarea dreptului de apărare. Instanţa de judecată poate respinge plângerea - caz în care sancţionarea se consideră legală de la data aplicării ei - sau o poate admite şi desfiinţează în total şi retroactiv sancţiunea.

În prezent nu există un act normativ care să dea în competenţa instanţelor judecătoreşti aplicarea de către acestea a sancţiunilor disciplinare, dar nici care să interzică o asemenea activitate.

Instanţa deţinând plenitudinea de competenţă jurisdicţională disciplinară, indiferent de natura sancţiunii, este în măsură să cenzureze legalitatea şi

119

Page 120: Legislatie Ind

temeinicia sancţiunii aplicate, recunoscându-i-se dreptul de a aplica ea însăşi o sancţiune disciplinară prin înlocuirea pedepsei aplicate cu una mai uşoară, ştiut fiind că salariatului nu i se poate înrăutăţi situaţia.

Împotriva hotărârii pronunţate de judecătorie în plângerea referitoare la sancţiunea disciplinară aplicată pot fi exercitate căile de atac prevăzute de Codul de procedură civilă. Revizuirea poate fi exercitată de salariatul sancţionat disciplinar în situaţia „când după rămânerea definitivă a sancţiunii, lucrătorul descoperă dovezi noi din care rezultă nevinovăţia sa".

Cererea de revizuire se face în termen de 30 de zile de la data când lucrătorul sancţionat a luat cunoştinţă de noile dovezi de nevinovăţie şi se soluţionează de organul care a analizat plângerea în 30 de zile de la primirea acesteia. Trebuie menţionat faptul că nimic nu împiedică organul care a aplicat sancţiunea să-şi revoce, total sau parţial, propriul său act în măsura în care acesta nu a trecut prin cenzura unui organ de jurisdicţie - dacă se află în prezenţa unor, probe noi de natură să ducă la concluzia că salariatul sancţionat nu este vinovat ori că vinovăţia sa este mai mică.

1.7. Răspunderea patrimonială

Angajatorul este obligat, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situaţia în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul (art. 253 alin (1) Codul muncii).

În cazul în care angajatorul refuză să îl despăgubească pe salariat, acesta se poate adresa cu plângere instanţelor judecătoreşti competente.

Angajatorul care a plătit despăgubirea îşi va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei. Salariaţii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor.

Salariaţii nu răspund de pagubele provocate de forţa majoră sau de alte cauze neprevăzute care nu puteau fi înlăturate şi nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului.

În situaţia în care angajatorul constată că salariatul său a provocat o pagubă din vina şi în legătură cu munca sa, va putea solicita salariatului, printr-o notă de constatare şi evaluare a pagubei, recuperarea contravalorii acesteia, prin acordul părţilor, într-un termen care nu va putea fi mai mic de 30 de zile de la data comunicării. Contravaloarea pagubei recuperate prin acordul părţilor, nu

120

Page 121: Legislatie Ind

poate fi mai mare decât echivalentul a 5 salarii minime brute pe economie. Când paguba a fost produsă de mai mulţi salariaţi, cuantumul răspunderii fiecăruia se stabileşte în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei. Salariatul care a încasat de la angajator o sumă nedatorată este obligat să o restituie. Suma stabilită pentru acoperirea daunelor se reţine în rate lunare din drepturile salariale care se cuvin persoanei în cauză din partea angajatorului la care este încadrată în muncă.

Ratele nu pot fi mai mari de o treime din salariul lunar net, fără a putea depăşi împreună cu celelalte reţineri pe care le-ar avea cel în cauză jumătate din salariul respectiv. În cazul în care contractul individual de muncă încetează înainte ca salariatul să îl fi despăgubit pe angajator şi cel în cauză se încadrează la un alt angajator ori devine funcţionar public, reţinerile din salariu se fac de către noul angajator sau noua instituţie ori autoritate publică, după caz, pe baza titlului executoriu transmis în acest scop de către angajatorul păgubit.

1.8. Răspunderea contravenţională

Constituie contravenţie şi se sancţionează astfel următoarele fapte:

a) nerespectarea dispoziţiilor privind garantarea în plată a salariului minim brut pe ţară, cu amendă de la 300 lei la 2.000 lei;

b) încălcarea de către angajator a prevederilor art. 34 alin. (5 - eliberarea unui document care să ateste activitatea desfăşurată de acesta, durata activităţii, salariul, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate.), cu amendă de la 300 lei la 1.000 lei;

c) împiedicarea sau obligarea, prin ameninţări ori prin violenţe, a unui salariat sau a unui grup de salariaţi să participe la grevă ori să muncească în timpul grevei, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;

d) stipularea în contractul individual de muncă a unor clauze contrare dispoziţiilor legale, cu amendă de la 2.000 lei la 5.000 lei;

e) primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, (în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba română.), cu amendă de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru fiecare persoană identificată;

f) prestarea muncii de către o persoană fără încheierea unui contract individual de muncă, cu amendă de la 500 lei la 1.000 lei;

g) încălcarea de către angajator a prevederilor art. 139 (neacordarea zilelor de sarbatoare legala)şi 142 (compensare cu timp liber orespnzator a orelor), cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei;

121

Page 122: Legislatie Ind

h) încălcarea obligaţiei prevăzute la art. 140, cu amendă de la 5.000 lei la 20.000 lei;

i) nerespectarea dispoziţiilor privind munca suplimentară, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;

j) nerespectarea prevederilor legale privind acordarea repausului săptămânal, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;

k) neacordarea indemnizaţiei prevăzute la art. 53 alin. (1 - nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat), în cazul în care angajatorul îşi întrerupe temporar activitatea cu menţinerea raporturilor de muncă, cu amendă de la 1.500 lei la 5.000 lei;

l) încălcarea prevederilor legale referitoare la munca de noapte, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;

m) încălcarea de către angajator a obligaţiei prevăzute la art. 27 (anagajare fara certificate medical) şi 119 (nu ţine evidenţa orelor de muncă prestate de fiecare salariat), cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;

n) nerespectarea prevederilor legale privind înregistrarea de către angajator a demisiei, cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei;

o) încălcarea de către agentul de muncă temporară a obligaţiei prevăzute la art. 102, cu amendă de la 5.000 lei la 10.000 lei, pentru fiecare persoană identificată, fără a depăşi valoarea cumulată de 100.000 lei;

p) încălcarea prevederilor art. 16 alin. (3 - să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă), cu amendă de la 1.500 lei la 2.000 lei.

Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se fac de către inspectorii de muncă.

1.9 Răspunderea penală

Constituie infracțiuni :

- neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti definitive privind plata salariilor în termen de 15 zile de la data cererii de executare adresate angajatorului de către partea interesată constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 6 luni sau cu amendă.

122

Page 123: Legislatie Ind

- neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti definitive privind reintegrarea în muncă a unui salariat constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la un an sau cu amendă.

În cazul infracţiunilor prevăzute mai sus acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea persoanei vătămate. Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală.

- fapta persoanei care, în mod repetat, stabileşte pentru salariaţii încadraţi în baza contractului individual de muncă salarii sub nivelul salariului minim brut pe ţară garantat în plată, prevăzut de lege (6 luni la un an sau cu amendă penală)

- refuzul repetat al unei persoane de a permite, potrivit legii, accesul inspectorilor de muncă în oricare dintre spaţiile unităţii sau de a pune la dispoziţia acestora documentele solicitate, potrivit legii.

- primirea la muncă a mai mult de 5 persoane, indiferent de cetăţenia acestora, fără încheierea unui contract individual de muncă (închisoare de la unu la 2 ani sau cu amendă penală)

- ȋncadrarea în muncă a minorilor cu nerespectarea condiţiilor legale de vârstă sau folosirea acestora pentru prestarea unor activităţi cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani.

- primirea la muncă a unei persoane aflate în situaţie de şedere ilegală în România, cunoscând că aceasta este victimă a traficului de persoane.

123

Page 124: Legislatie Ind

INSTITUŢII DE DREPT COMERCIAL

CAPITOLUL XIII

DEFINIŢIA, OBIECTUL, IZVOARELE ŞI SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL

1.1.Definiţia dreptului comercial

Dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce reglementează relaţiile juridice din sfera activităţiilor de producție, comerţ, prestǎri de servicii și executare de lucrǎri, precum și raporturile juridice la care participǎ profesioniștii care au calitatea de comerciant88.

1.2. Obiectul dreptului comercial

Normele juridice de drept comercial au ca obiect de reglementare, în principal, normele juridice aplicabile comerțului (adicǎ actele și faptele calificate de lege ca fapte de comerț) și, în secundar, normele juridice aplicabile comercianților. Fundamentul ȋl regǎsim ȋn prevederile art. 3 noul Cod civil care 88 Vasile Nemeș – Drept comercial, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2012, pag.2.

124

Page 125: Legislatie Ind

precizeazǎ cǎ „dispozițiile prezentului cod se aplicǎ și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și alte subiecte de drept”.

1.3.Izvoarele dreptului comercial

Ȋn materia dreptului comercial sunt considerate principale izvoare urmǎtoarele:

- Constituția – este principalul izvor de drept comercial, ca de altfel pentru orice ramurǎ de drept. Potrivit art. 135 din Constituție, economia Romȃniei este o economie de piațǎ, bazatǎ pe libera inițiativǎ și concurențǎ. Statul trebuie sǎ asigure “libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție”.

- Codul comercial – a fost cel mai important izvor al dreptului comercial, deoarece cuprindea norme privind faptele de comerț, comercianții, obligațiile comerciale etc. Deși, Codul comercial a fost abrogat odatǎ cu intrarea ȋn vigoare a noului Cod civil, acesta va dǎinui cȃt timp vor exista raporturile juridice, actele și faptele comerciale ȋncheiate sub imperiul acestei reglementǎri.

- Legile comerciale speciale – constituie, de asemenea, izvoare ale dreptului comercial și reglementeazǎ diferite instituții din materia dreptului comercial, dintre care menționǎm: Legea 31/1990 privind societǎțile comerciale; Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului; Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței; O.G. nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societǎțile de leasing.

- Codul civil și legile civile speciale – sunt izvoare ale dreptului comercial ȋn mǎsura ȋn care nu existǎ reglementǎri ȋn legislația comercialǎ specialǎ. La noi ȋn țarǎ se vor aplica regulile și reglementǎrile prevǎzute ȋn Noul Cod civil.

- Uzanțele comerciale – constituie un important izvor de drept comercial odatǎ cu aplicarea noului Cod civil, deoarece acesta acordǎ un alt regim uzanțelor, ȋn comparație cu vechile reglementǎri. Ȋn conformitate cu art. 1 noul Cod civil, sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului.

1.4. Ȋntreprinderea comercialǎ – formǎ juridicǎ a desfǎșurǎrii activitǎții comerciale

Ȋn reglementarea Codului comercial, noțiunea de ȋntreprindere desemna o activitate organizatǎ de o persoanǎ fizicǎ sau juridicǎ pentru realizarea de bunuri și servicii iar calitatea de subiect de drept o deținea ȋntreprinzǎtorul, cel care

125

Page 126: Legislatie Ind

organiza pe riscul sǎu activitatea. Acesta putea fi o persoanǎ fizicǎ (ȋn cazul ȋntreprinderilor individuale) sau o societate comercialǎ.

Ȋn reglementarea actualǎ, potrivit art. 3 alin. (1) noul Cod civil dispozițiile prezentului cod se aplicǎ raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturile dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.

Ȋn continuarea art. 3 alin. (3) NCC legiuitorul a definit ȋntreprinderea ca fiind „exercitarea sistematicǎ, de cǎtre una sau mai multe persoane, a unei activitǎți organizate ce constǎ ȋn producerea, administrarea sau ȋnstrǎinarea de bunuri sau ȋn prestarea de servicii, indiferent dǎcǎ are sau nu un scop lucrativ”.

Ȋn funcție de obiectul și scopul activitǎții desfǎșurate ȋn mod organizat și sistematizat, ȋntreprinderea poate fi:

- ȋntreprindere comercialǎ (economicǎ);- ȋntreprindere necomercialǎ (civilǎ).

1.5.Comercianții - profesioniști, titulari ai ȋntreprinderilor comerciale

Potrivit art. 7 Codul comercial comercianți sunt “aceia care fac fapte de comerț, avȃnd comerțul ca profesiune obișnuitǎ și societǎțile comerciale”. Astfel, conceptul de comerciant se baza pe sistemul faptelor de comerț’pe cȃnd ȋn contextul actualelor reglementǎri ale noului Cod civil, noțiunea de comerciant trebuie raportatǎ la conceptul de profesionist și la cel de ȋntreprindere. Cele douǎ noțiuni, cea de profesionist și cea ȋntreprindere, ȋnlocuiesc noțiunile de fapt de comerț și comerciant din Codul comercial.

Art. 3 alin. (2)-(3) noul Cod civil aratǎ cǎ este profesionist cel ce exploateazǎ o ȋntreprindere, exploatarea ȋntreprinderii fiind exercițiul sistematic al oricǎrui tip de activitate ce constǎ ȋn producerea, administrarea ori ȋnstrǎinarea de bunuri sau prestarea de servicii cu sau fǎrǎ scop lucrativ. Deci, sunt profesioniști atȃt titularii ȋntreprinderilor de tip comercial clasic (așa cum erau definiți ȋn vechea reglementare, adicǎ societǎțile comerciale, regiile, organizațiile cooperatiste, comercianții-persoanǎ fizicǎ), cȃt și persoanele care exercitǎ profesii liberale sau reglementate (medici, avocați, notari), precum și instituțiile publice și organizațiile non-guvernamentale.

De asemenea, trebuie avute ȋn vedere și prevederile art. 6 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, care dispune “Ȋn cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrǎrii ȋn vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se considerǎ a fi fǎcute la persoanele fizice, sau dupǎ caz, la persoanele juridice supuse ȋnregistrǎrii la registrul comerțului”.

126

Page 127: Legislatie Ind

Ȋn ajutorul definirii noțiunii de “profesionist” vine și art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, care prevede cǎ aceastǎ noțiunea include categoriile comerciant, ȋntreprinzǎtor, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate sǎ desfǎșoare activitǎți economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevǎzute de lege, la data intrǎrii ȋn vigoare a Codului civil.

Ȋn funcție de ȋntreprinderea exploatatǎ, profesionistul are calitatea de:

- comerciant (dacǎ exploateazǎ o ȋntreprindere comercialǎ);- necomerciant (dacǎ exploateazǎ o ȋntreprindere necomercialǎ).

Cu toate cǎ majoritatea dispozițiilor Codului comercial au fost abrogate (inclusiv cele referitoare la comercianți), existǎ ȋncǎ acte normative care opereazǎ cu noțiunea de comerciant persoanǎ fizicǎ și persoanǎ juridicǎ, cum ar fi: Legea 31/1990 privind societǎțile comerciale; Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului.

Categorii de comercianți

Așa cum am mai precizat potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, noțiunea de profesionist include categoriile:

- comerciant,- ȋntreprinzǎtor, - operator economic, precum și - orice alte persoane autorizate sǎ desfǎșoare activitǎți economice sau

profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevǎzute de lege, la data intrǎrii ȋn vigoare a Codului civil.

Potrivit art. 6 din Legea nr.71/2011, comercianți se considerǎ a fi:

- persoanele fizice;- persoanele juridice (dupǎ caz), supuse ȋnregistrǎrii ȋn registrul comerțului.

Persoanele fizice și juridice care au obligația sǎ cerǎ ȋnmatricularea sau ȋnregistrarea ȋn registrul comerțului sunt:

- persoanele fizice autorizate;- ȋntreprinderile individuale;- ȋntreprinderile familiale;- societǎțile comerciale;- companiile naționale și societǎțile naționale;- regiile autonome;- grupurile de interes economic;

127

Page 128: Legislatie Ind

- societǎțile cooperative;- organizațiile cooperatiste;- societǎțile europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;- societǎțile cooperative europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;- grupurile europene de interes economic cu sediul principal ȋn Romȃnia;- alte persoane fizice și juridice prevǎzute de lege.

Ȋn concluzie, actuala reglementare pǎstreazǎ ȋn continuare douǎ categorii de comercianți, și anume:

- comercianți persoane fizice;- comercianți persoane juridice.

o Comercianții persoane fizice

Persoanele fizice care sunt supuse obligativitǎții ȋnregistrǎrii ȋn registrul comerțului ȋnainte de ȋnceperea activitǎții comerciale sunt:

- persoanele fizice autorizate;- ȋntreprinderile individuale;- ȋntreprinderile familiale.

Reglementarea exercitǎrii activitǎții comerciale de cǎtre persoanele fizice se regǎsește ȋn O.U.G. nr. 44/2008 privind desfǎșurarea activitǎților economice de cǎtre persoanele fizice autorizate, ȋntreprinderile individuale și ȋntreprinderile familiale. Astfel, ȋn condițiile prevǎzute de lege, orice persoanǎ fizicǎ, cetǎțean romȃn sau cetǎțean al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European, poate desfǎșura activitǎți economice pe teritoriul Romȃniei.

Condiţiile impuse comerciantului persoană fizicăPersoana fizica dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte în mod

cumulativ mai multe condiţii. Ȋn literatura de specialitate89, aceste condiţii au fost grupate în două categorii:

a) condiţii referitoare la persoană, care, la rândul lor sunt, de două feluri:

- condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă comerţ (capacitatea juridică de folosinţă90 si de exerciţiu91);

- condiţii necesare protejării intereselor generale (incapacităţi si incompatibilităţi);

89 Yves Guyon – Droit Commercial, Paris, 1988, citat de Samranda Angheni, op.cit., pag.60.90 Capacitatea de folosinţa este capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii.91 Capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, savirsind acte juridice.

128

Page 129: Legislatie Ind

b) condiţii referitoare la activitate.

Capacitatea persoanei fizice-comerciant- Capacitatea de folosinţă

În privinţa capacităţii de folosinţă, orice persoană beneficiază de această prerogativă, putere recunoscută de lege. Nimănui nu i se poate îngrădi capacitatea de folosinţă, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.

Aşadar, regulă este că, orice persoană fizică are vocaţia necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte din principiul libertăţii comerţului.

- Capacitatea de exerciţiuÎn privinţa capacităţii de exerciţiu, persoana fizică dobândeşte calitatea de

comerciant numai dacă are capacitatea de exerciţiu deplină, deci să fi împlinit vârsta de 18 ani.

Persoanele puse sub curatelǎ nu sunt lipsite de capacitatea de a fi comercianți iar potrivit O.U.G. nr. 44/2008 poate desfǎșura activitate comercialǎ ca persoanǎ fizicǎ autorizatǎ, titular a unei ȋntreprinderi individuale ori membru ȋntr-o ȋntreprindere familialǎ. Ȋn doctrinǎ, ȋnsǎ, aceastǎ reglementare stȃrnește controverse.

Există anumite incompatibilităţi, decăderi si interdicţii, de regulă legale, si în mod excepţional convenţionale, motive care împiedică o persoana fizică de a dobândi calitatea de comerciant.

Incompatibilitǎțile

Activitatea comercialǎ și respective, calitatea de comerciant este incompatibilǎ cu anumite funcţii sau profesii ale unor anumite categorii de persoane fizice. Astfel, nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei pe care o deţin:

- parlamentarii;- magistraţii (judecătorii, procurorii)92; - funcționarii publici93; - ofițerii94.

Nu pot fi comercianţi, datorită profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale:

avocaţii95; 92 Art.7 din Legea Nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul magistraţilor, Publicată în: Monitorul Oficial nr. 576 din 29 iunie 2004.93 Legea nr. 188/1999 privind statul funcționarilor publici republicatǎ ȋn Monitorul Oficial nr. 365 din 29 mai 2007.94 Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare publicatǎ ȋn Monitorul Oficial n5. 155 din 20 iulie 1995.95 art.14 din Legea Nr. 51 din 7 iunie 1995, republicată, pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, publicată în: Monitorul Oficial nr. 113 din 6 martie 2001. Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 231 din 4 decembrie 2000 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei

129

Page 130: Legislatie Ind

notarii96; medici97.Decăderi

Potrivit dispoziţiilor legale98, persoanele care au fost condamnate penal pentru una din faptele prevăzute de art.l din Legea nr.12/1990 republicata nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complementară.

Interdicţii

Interdicţiile pot fi legale sau convenţionale. Interdicţiile legale se referǎ la anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului particular (privat) și care sunt monopol de stat. Prin monopol de stat, se înţelege dreptul statului de a stabili regimul de acces al agenţilor economici cu capital de stat şi privat, inclusiv producători individuali, după caz, la activităţile economice constituind monopol de stat şi condiţiile de exercitare a acestora.

Constituie monopol de stat99:

- fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor;

- producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante;

- extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase;

- producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale;

de avocat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 635 din 7 decembrie 2000, dându-se alineatelor şi articolelor numerotarea corespunzătoare. Legea nr. 51/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 din 9 iunie 1995 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 85/1997 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 378 din 29 decembrie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 246/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 22 decembrie 1998, şi ulterior abrogată prin Ordonanţa Guvernului nr. 73/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 419 din 31 august 1999) şi prin Legea nr. 231/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 635 din 7 decembrie 2000.96 Art.35 din Lege nr. 36 din 12 mai 1995, Legea notarilor publici şi a activităţii notariale, publicată în: Monitorul oficial nr. 92 din 16 mai 1995.97 Art.14 din Legea nr. 306 din 28 iunie 2004, privind exercitarea profesiei de medic, precum şi organizarea şi funcţionarea Colegiului Medicilor din România, publicată în: Monitorul oficial nr. 578 din 30 iunie 2004.98 Legea nr. 12 din 6 august 1990, privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, publicată în: Monitorul oficial nr. 133 din 20 iunie 1991. Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 42 din 13 iunie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 129 din 17 iunie 1991, dîndu-se articolelor o nouă numerotare. Legea nr. 12/1990 este publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 97 din 8 august 1990.99 Art.2 din Legea nr. 31 din 6 mai 1996, privind regimul monopolului de stat, publicată în: Monitorul oficial nr. 96 din 13 mai 1996.

130

Page 131: Legislatie Ind

- fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a alcoolului şi a băuturilor spirtoase distilate;

- fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a produselor din tutun şi a hârtiei pentru ţigarete;

- organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;

- organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive.

Interdicţiile convenţionale sunt folosite sub forma clauzelor inserate în contract și produc efecte, evident, între părţile contractante conform principiului res inter alios acta. Exemplificăm în acest sens situaţia ivită într-un contract de vânzare a fondului de comerţ, când, este posibil să se poată stabili o clauză, prin care, vânzătorul fondului de comerţ se obligă, ca o anumita perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, sa nu facă acelaşi gen de comerţ sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerţ.

Incompatibilităţile convenţionale pot rezulta şi din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faţă de producător să nu vândă decât anumite produse (cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a comercializa alte categorii de produse.

Condiţii referitoare la activitate

Ȋn contextul reglementǎrilor O.U.G. nr. 44/2008, exercitarea activitǎților economice privește ȋnregistrarea și autorizarea, stabilirea unui sediu profesional și obligativitatea ȋnregistrǎrilor contabile ȋn partidǎ simplǎ.

o Comercianții persoane juridice

Potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990, persoanele juridice care au obligația sǎ cearǎ ȋnregistrarea ȋn registrul comerțului sunt:

- societǎțile comerciale;- companiile naționale și societǎțile naționale;- regiile autonome;- grupurile de interes economic;- societǎțile cooperative;- organizațiile cooperatiste;- societǎțile europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;- societǎțile cooperative europene cu sediul principal ȋn Romȃnia;- grupurile europene de interes economic cu sediul principal ȋn Romȃnia;- alte persoane fizice și juridice prevǎzute de lege.

Statutul juridic al comerciantului

131

Page 132: Legislatie Ind

Comerciantul beneficiază de anumite drepturi şi obligaţii, care, împreună, formează conţinutul statutului juridic al acestuia.

Cele mai importante obligaţii ale comerciantului sunt:

• Înmatricularea sau, după caz, înscrierea în registrul comerţului;

• Întocmirea registrelor comerciale.

Procedura de înmatriculare în registrul comerţului a persoanelor fiziceȊnmatricularea ȋn vederea funcționǎrii persoanelor fizice este reglementatǎ de

O.U.G. nr. 44/2008. Art. 7 al ordonanței prevede cǎ persoanele fizice au obligația ca, ȋnainte de ȋnceperea activitǎții economice, sǎ solicite ȋnmatricularea ȋn registrul comerțului ca persoane fizice autorizate, respectiv ca ȋntreprinzǎtori persoane fizice titulari ai unei ȋntreprinderi individuale sau ai unei ȋntreprinderi familiale. Procedura de ȋnmatriculare ȋn registrul comerțului a persoanelor juridice

Potrivit Legii registrului comerţului, Legea nr. 26/1990100, art. l alin.1, comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea activitǎții, să ceară înmatricularea în registrul comerţului, iar în cursul exercitării și la încetarea activitǎţii să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele a căror înregistrare este prevăzută de lege.

Registrul Comerţului este un document public, asigurând publicitatea activităţii comercianţilor cu scopul protejării intereselor comercianţilor dar, mai cu seamă, a terţelor persoane. Din punct de vedere organizatoric, registrul comerţului se tine de către Oficiul registrului comerţului.

Înregistrările în registrul comerţului se fac numai pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti. Controlul legalităţii operaţiilor efectuate in registrul comerţului se face de un judecător delegat (anual) sau de către preşedintele tribunalului judeţean/municipiului Bucureşti.

Registrul Comerţului este alcătuit din:

- registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane fizice;

- registrul pentru înregistrarea comercianţilor persoane juridice;

- repertoriul alfabetic al comercianţilor înregistraţi precum şi dosarele cu actele depuse.100 Legea nr. 26 din 5 noiembrie 1990, republicată, privind registrul comerţului, publicată în: Monitorul oficial nr. 49 din 4 februarie 1998. Republicată în temeiul art. IV din Legea nr. 12 din 8 ianuarie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 15 din 19 ianuarie 1998, dându-se articolelor o nouă numerotare. Legea nr. 26/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 7 noiembrie 1990.

132

Page 133: Legislatie Ind

Ȋn privinţa comerciantului persoană fizică, înregistrarea în registrul comerţului se face pe baza unei cereri de înmatriculare, care trebuie sa cuprindă date referitoare la:

- numele şi prenumele, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii, starea civilă, averea şi modul de evaluare a acesteia şi activitatea comercială anterioară;

- firma comercială şi sediul acesteia;

- obiectul comerţului, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, astfel cum sunt prevăzute în autorizaţia pentru exercitarea comerţului.

- numărul, data şi organul emitent al autorizaţiei pentru exercitarea comerţului.

Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o persoană împuternicită prin procură specială, procură care trebuie întocmită în formă autentică. În mod obligatoriu, cererea de înmatriculare va fi însoţită de acte doveditoare ale datelor pe care le cuprinde. În vederea eliberării certificatului de înregistrare, primăriile au obligaţia să ia măsurile necesare pentru a asigura obţinerea cazierului fiscal şi dovada rezervării denumirii firmei necesare pentru eliberarea şi depunerea autorizaţiei, în copie certificată, la oficiul registrului comerţului. Depunerea autorizaţiei în copie certificată de oficiul registrului comerţului se realizează în termen de maximum 3 zile de la eliberarea acesteia. În cazul în care transmiterea documentelor menţionate mai sus se face prin poştă, taxele poştale aferente sunt suportate din taxa de eliberare a autorizaţiei.

Prin excepţie de la dispoziţiile art. 6 alin.1 din Legea nr. 26/1990101

privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înregistrarea în registrul comerţului a comercianţilor persoane fizice şi asociaţii familiale se face numai pe baza autorizaţiei emise de primari. În termen de 7 zile lucrătoare de la primirea documentelor transmise de primărie, oficiul registrului comerţului va emite şi va transmite către primărie certificatul de înregistrare. Data comunicării certificatului de înregistrare către comerciant va fi transmisă de către primării organelor fiscale competente din structura teritorială a Ministerului Finanţelor Publice, pentru evidenţa fiscală. Transmiterea se face în scris, nominal, în intervalul cuprins între prima şi a cincea zi a fiecărei luni, pentru luna anterioară. Pentru dovedirea specimenului de semnătură, comerciantul va semna la oficiul registrului comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura. În absenţa comerciantului, semnătura acestuia poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen legalizat de notarul public. În conformitate cu dispoziţia cuprinsă în art. 29 din Legea nr. 26/1990, 101 Publicată în: Monitorul oficial nr. 49 din 4 februarie 1998. Republicată în temeiul art. IV din Legea nr. 12 din 8 ianuarie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 15 din 19 ianuarie 1998, dându-se articolelor o nouă numerotare. Legea nr. 26/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 7 noiembrie 1990.

133

Page 134: Legislatie Ind

republicatǎ, comerciantul este obligat să menţioneze pe facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente întrebuinţate în comerţ, numele/denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare şi, dacă este cazul, codul numeric personal.

Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din domeniu. Pe parcursul exercitării comerţului, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată, comerciantul este obligat să evidenţieze în registrul comerţului toate modificările referitoare la102:

- numele şi prenumele, cetăţenia, codul numeric personal, pentru cetăţenii români, seria şi numărul paşaportului, pentru cetăţenii străini, data şi locul naşterii împuternicitului sau a reprezentantului fiscal, dacă este cazul; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală, menţiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala

- brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă sau comerciantul persoană fizică sau asociaţie familială are un drept;

- hotărârea de divorţ al comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor comune pronunţate în cursul exercitării comerţului;

- hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;

- deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;

- hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie;

- orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate.

Ȋn cazul în care comerciantul are sucursale, este obligat să ceară înmatricularea acestora la Oficiul registrului comerţului de la sediul fiecărei sucursale, arătându-se și Oficiul registrului comerţului unde a fost înmatriculat sediul principal. Cererea de înmatriculare a sucursalelor va fi însoţită de copii certificate de oficiul sediului principal, copii referitoare la toate actele, pe baza cărora a fost înregistratǎ ,,firma mamă ". Oficiul registrului comerţului de la sediul sucursalei va transmite oficiului registrului comerţului de la sediul

102 Articolul a fost modificat de Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în: Monitorul oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003.

134

Page 135: Legislatie Ind

principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată, pentru a fi menţionată în registrul comerţului respectiv.

Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, republicată, în situaţia în care comerciantul care are sediul principal în străinătate şi înfiinţează o sucursală sau o filială în România va fi supus tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară.

Cererile de înmatriculare vor indica şi:

a) denumirea sucursalei şi numele/denumirea, forma şi sediul comerciantului din străinătate;

b) numele şi calitatea persoanelor care pot reprezenta faţă de terţi şi în justiţie comerciantul din străinătate, precum şi ale celor dintre ele care se ocupă nemijlocit de activitatea sucursalei;

c) ultima situaţie financiară a comerciantului din străinătate aprobată, verificată sau publicată potrivit legislaţiei statului în care comerciantul are domiciliul/sediul.

Dacă este cazul, se vor înregistra şi menţiuni referitoare la:

a) deschiderea unei proceduri judiciare sau extrajudiciare de insolvenţă asupra comerciantului din străinătate;

b) dizolvarea societăţii din străinătate, numele şi puterile lichidatorilor;

c) închiderea sucursalei.

Răspunderea comerciantului pentru nerespectarea dispoziţiilor cuprinse în Legea privind registrul comerţului

Sancţiunile prevăzute de Legea nr. 26/1990, republicată sunt de două feluri:

- sancţiuni civile;

- sancţiuni penale.

Sancţiunile civile constau în plata de amenzi civile, amendă aplicată de instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta.

Contravenţia pentru care sancţiunea constă în amendă civilă poate consta în:

- neîndeplinirea obligaţiei referitoare la înmatricularea sau înregistrarea unei menţiuni ori, depunerea unor acte sau semnături;

135

Page 136: Legislatie Ind

- nerespectarea dispoziţiilor prevăzute în art. 29 din Legea nr. 26/1990, republicată, adică omisiunea comerciantului de a menţiona pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi orice alte documente întrebuinţate numărul de înregistrare în registrul comerţului şi anul înregistrării.

Dacă potrivit legii penale, fapta întruneşte elementele constitutive ale altor infracţiuni (fals, uz de fals, înşelăciune) desigur persoana va fi pedepsită conform legii penale.

Efectele ȋnregistrǎrii ȋn registrul comerțului

Pentru persoanele fizice, ȋnregistrarea ȋn registrul comerțului conferǎ celui ȋn cauzǎ dreptul de a exercita activitatea comercialǎ.

Pentru societǎțile comerciale, ȋnregistrarea sau ȋnmatricularea are drept efect dobȃndirea personalitȃții juridice de cǎtre aceasta.

Întocmirea registrelor comercialeReglementările legale privind registrele comerciantului se regăsesc în

dispoziţiile Legii nr. 82/1991103 - Legea contabilităţii.

Potrivit art.22 din legea menționatǎ, registrele de contabilitate obligatorii pentru comerciant sunt:

- registrul jurnal;

- registrul inventar;

- registrul cartea mare.

Registrul jurnal cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la patrimoniul sǎu. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie si sumele de bani cheltuite pentru „nevoile casei".

Registrul inventar conţine inventarul patrimoniului comerciantului. Comerciantul este obligat ca la începutul exercitării comerţului si în fiecare an 103 Publicată în: Monitorul oficial nr. 48 din 14 ianuarie 2005. Republicată în temeiul art. IV din Ordonanţa Guvernului nr. 70/2004 pentru modificarea şi completarea Legii contabilităţii nr. 82/1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 773 din 24 august 2004, aprobată cu modificări prin Legea nr. 420/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 993 din 28 octombrie 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea contabilităţii nr. 82/1991 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002.

136

Page 137: Legislatie Ind

sa facă un inventar al averii sale, adică a tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului si pasivului, încheind bilanţul contabil. Inventarul întocmit si bilanţul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru-inventar.

Registrul caretea mare nu este un registru obligatoriu pentru toți comercianții, ci doar pentru cei cu un volum mare de activitate. Cartea mare este un registru contabil obligatoriu în care se înregistrează lunar şi sistematic, prin regruparea conturilor, mişcarea şi existenţa tuturor elementelor de activ şi de pasiv, la un moment dat104. Acesta este un document contabil de sinteză şi sistematizare şi conţine simbolul contului debitor şi al conturilor creditoare corespondente, rulajul debitor şi creditor, precum şi soldul contului pentru fiecare lună a anului curent. Registrul cartea mare poate conţine câte o filă pentru fiecare cont sintetic utilizat de unitate. Cartea mare stă la baza întocmirii balanţei de verificare. Registrul cartea mare poate fi înlocuit cu Fişa de cont pentru operaţiuni diverse. Editarea cărţii mari se va efectua numai la cererea organelor de control sau în funcţie de necesităţile proprii.

Registrul-jurnal, Registrul-inventar şi Registrul Cartea mare se păstrează în unitate timp de 10 ani de la data încheierii exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, iar în caz de pierdere, sustragere sau distrugere, trebuie reconstituite în termen de maximum 30 de zile de la constatare. Întocmirea, editarea şi păstrarea registrelor de contabilitate se efectuează conform normelor elaborate de Ministerul Finanţelor Publice.

Alte obligaţii ale comercianţilorComerciantului îi revin și alte obligaţii legate de activitatea contabilă.

Ȋn aceastǎ categorie se înscrie și obligaţia de întocmire a bilanţului contabil, anual si, după caz, în momentul reorganizării (prin comasare, fuziune sau absorție, ori prin divizare) sau dizolvării.

Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului comerciantului105. Bilanţul contabil este verificat si certificat de către cenzori, contabili autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii.

După aprobare, bilanţul contabil se publicǎ și un exemplar se depune la Administraţia financiară. Ȋn situaţia în care comerciantul nu respectă obligaţiile

104 Conform ordinului Nr. 1850 din 14 decembrie 2004, privind registrele şi formularele financiar-contabile, publicat în: Monitorul oficial nr. 23 bis din 7 ianuarie 2005.105 Pentru exerciţiul financiar al anului 2005 se aplică Reglementările contabile simplificate, armonizate cu directivele europene, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 306/2002, cu modificările ulterioare, şi Reglementările contabile armonizate cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate, aprobate prin Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 94/2001, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste dispoziti sunt prevazute in Ordinul nr. 1775 din 29 noiembrie 2004 privind unele reglementări în domeniul contabilităţii, publicat în: Monitorul oficial nr. 27 bis din 10 ianuarie 2005.

137

Page 138: Legislatie Ind

ce-i revin în legătură cu organizarea și conducerea contabilităţii, acesta răspunde conform legii.

Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991 este considerată contravenţie si se sancţionează cu amendă încălcarea normelor emise de Ministerul Finanţelor referitoare la:

1. deţinerea, cu orice titlu, de bunuri materiale, titluri de valoare, numerar şi alte drepturi şi obligaţii, precum şi efectuarea de operaţiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate;

2. nerespectarea reglementărilor emise de Ministerul Finanţelor Publice cu privire la:

a) utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;

b) întocmirea şi utilizarea documentelor justificative şi contabile pentru toate operaţiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea şi arhivarea acestora, precum şi reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse;

c) efectuarea inventarierii;

d) întocmirea şi auditarea situaţiilor financiare anuale;

e) întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare periodice stabilite potrivit legii;

f) nedepunerea declaraţiei din care să rezulte că persoanele prevăzute la art. 1 din lege nu au desfăşurat activitate;

g) publicarea situaţiilor financiare anuale, potrivit legii.

3. prezentarea de situaţii financiare care conţin date eronate sau necorelate, inclusiv cu privire la identificarea persoanei raportoare.

O altă obligaţie a comerciantului este îndeplinirea la timp a obligaţiilor fiscale, respectiv:

- plata impozitului pe profit potrivit Legii nr.571/2003106

- plata impozitului pe venituri, potrivit Legii nr.246/1998107

- plata altor taxe si impozite datorate statului.

În cazul în care un comerciant nu-si îndeplineşte obligaţiile fiscale, va răspunde contravenţional sau penal, potrivit Legii nr. 87/1994108 privind combaterea evaziunii fiscale. Evaziunea fiscală reprezintă „ sustragerea prin 106 privind Codul fiscal, publicată în: Monitorul oficial nr. 927 din 23 decembrie 2003.107 Publicată în: Monitorul oficial nr. 495 din 22 decembrie 1998.

138

Page 139: Legislatie Ind

orice mijloace de la impunerea sau de la plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de stat şi bugetelor fondurilor speciale de către persoanele fizice şi persoanele juridice române sau străine".

Ȋn capitolul II din lege sunt prevăzute faptele pe care legiuitorul le califică infracţiuni si pedepsele aplicabile, iar în capitolul III sunt reglementate contravenţiile si sancţiunile corespunzătoare.

Cu titlu de exemplu, este infracţiune fapta de “organizare şi conducere de evidenţe contabile duble, alterarea sau distrugerea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau alte mijloace de stocare a datelor, în scopul diminuării veniturilor sau surselor impozabile”109. Este contravenţie, de exemplu, fapta de “nedeclarare în termenele prevăzute de lege, de către contribuabili, a veniturilor si bunurilor supuse impozitelor, taxelor si contribuţiilor, sancţiunea fiind amenda (art. 13 lit. a alin.1 si 2 din Legea nr. 87/1994).

Ȋn sfârşit, una din obligaţiile importante ale comerciantului este aceea de a-şi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale110. Legea nr.11/1991111 privind combaterea concurentei neloiale stabileşte faptele pe care legiuitorul le califică infracţiuni de concurentă neloială , dupǎ cum urmeazǎ:

a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

108 Publicată în: Monitorul oficial nr. 545 din 29 iulie 2003 republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994, şi a fost modificată prin: - Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 644 din 30 august 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 79/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 193 din 26 martie 2003; - Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.109 Art.11 lit.D din Legea nr. 87/1994.110 Art.1 din Lege nr. 298 din 7 iunie 2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, publicată în: Monitorul oficial nr. 313 din 12 iunie 2001.111 Publicată în: Monitorul oficial nr. 24 din 30 ianuarie 1991.

139

Page 140: Legislatie Ind

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Prin menţiuni false asupra originii mărfurilor, în sensul alin. 1 lit. g), se înţelege orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă asupra originii mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui, în afară de cazul în care denumirea este însoţită de o menţiune care ar putea face să se creadă că are acea origine. Pedeapsa prevăzută lege este închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 11/1991, sunt contravenţii si se sancţionează cu amendă fapte ca:

a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;

140

Page 141: Legislatie Ind

b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite;

c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;

d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;

e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente;

f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;

g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant;

h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

Sancţiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice.

Contravenţiile se constată, la sesizarea părţii vătămate, a camerelor de comerţ şi industrie sau din oficiu, de către personalul de control împuternicit în acest scop de Oficiul Concurenţei, care aplică şi amenda. În cazurile de concurenţă neloială ce afectează în mod semnificativ funcţionarea concurenţei pe piaţa, Oficiul Concurenţei va sesiza Consiliul Concurenţei pentru soluţionarea cazului în conformitate cu dispoziţiile Legii concurenţei nr. 21/1996112.

112 Publicată în: Monitorul oficial nr. 88 din 30 aprilie 1996. Modificari ulterioare :- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 7/1998;- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 13/2001;- Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 216/2002;- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 121/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 184/2004.

141

Page 142: Legislatie Ind

CAPITOLUL XIV

SOCIETĂŢI COMERCIALE

1.1. Noţiune si clasificare

Societatea comercială poate fi privită din cel puţin două sensuri:

ca o instituţie juridică în sine, considerată a fi un organism constituit de regula pe baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat în vederea realizării unei activităţi comerciale; ca un contract, cu caracteristici proprii determinate de specificul scopului pentru care s-a realizat acordul de voinţă.

Este de observat faptul că legislaţia română nu defineşte nicăieri, în nici unul din sensuri, noţiunea de societate comercială. Definițiile formulate ȋn literature de specialitate sunt fundamentate pe dispozițiile noului Cod civil art. 1881, 1882, 1883.

1.2. Evoluţie istorică

Societatea comercială, entitate de natură contractualǎ, bazatǎ pe asocierea liberă a membrilor ei, are o istorie de mii de ani.

142

Page 143: Legislatie Ind

Codul lui Hamurabi reglementa activitatea comercială în mai multe dispoziţii referitoare la contractul de locaţiune, de comision, precum și cel de împrumut113. În dreptul roman114, societăţile erau de mai multe feluri:

societăţi în cadrul cărora se puneau în comun toate bunurile prezente și viitoare (societas omnium bonorum); societăţi în cadrul cărora se punea în comun un singur lucru (societas unius rei); societăţi în cadrul cărora se puneau în comun veniturile (societas quaestus); societăţi cu un singur fel de afaceri (societas alianius negationis), ca de pildă societatea publicanilor (societas publicanomm), care avea drept obiect arendarea impozitelor statului.

Societatea comercială, cu principiile ei atribuite, apare în evul mediu, în republicile italiene Florenţa, Genova si Veneţia comerţul maritim și terestru a cunoscut o puternică înflorire la începutul secolului al XII - lea. Dezvoltarea comunităţilor urbane a condus la apariţia unor corporaţii ale negustorilor, conduse de ,,consuli", cu atribuţii judecătoreşti si apărători ai comerţului si corporaţiei.

Ea a fost reglementată pentru prima oara în Ordonanţa lui Ludovic al XlV-lea, privind comerţul terestru din 1673.

Referindu-ne la perioada modernă, este de semnalat faptul că prima reglementare sistematică si cuprinzătoare a societăţilor comerciale o reprezintă Codul Comercial francez din 1807.

Ȋn ce priveşte reglementarea societăţilor comerciale în țara noastră, este de remarcat că primele dispoziţii referitoare la activitatea comercială au fost cuprinse în Codul Calimachi al Moldovei si Codul Caragea al Munteniei, ambele în anul 1817. Regulamentele organice de la 1821 au creat „judecători de comerciu", la Bucureşti, precum si un tribunal de comerţ la Galaţi. Ȋn art. 241 al Regulamentului din Muntenia se prevedea ca „în principatul Valahiei pricinile de cornerciu se vor judeca după condica de comerciu a Franţei, care se va traduce în limba românească, luându-se dintr-însa toate câte se vor potrivi cu starea țării". Tradus în româneşte, Codul Comercial francez avea să devină, în anul 1840, cel dintâi cod comercial al Munteniei, iar din 1863 a fost extins și în Moldova. Societăţile comerciale capătă o reglementare amplă, distinctă de cea a societăţilor civile prevăzute de Codul civil, prin Codul Comercial de la 1887, cu modificările survenite ulterior. Legiuitorul nostru s-a inspirat, în cea mai mare parte, după Codul de comerţ italian din 1882, considerat cel mai modem act al acelor timpuri.

113 Vladimir Hanga – Mari legiutori ai lumii, Editura Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1977, pag.31.114 Constantin Tomulescu – Drept privat roman, Tipografia Universitatii Bucuresti, 1972, pag.83.

143

Page 144: Legislatie Ind

Ȋn prezent Codul commercial a fost abrogat odatǎ cu intrarea ȋn vigoare a noului Cod civil iar reglementarea societǎților comerciale este fǎcutǎ ȋin Legea nr. 31/1990.

1.3. Delimitarea societăţilor comerciale de alte persoane juridice

Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii si fundaţii non- profitConform art. l alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, societăţile

comerciale sunt persoane juridice, iar în măsura în care se constituie pe teritoriul României, sunt persoane juridice de naţionalitate română. Este de remarcat faptul că prin Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000115, deşi asociaţiile și fundaţiile sunt definite în chiar cuprinsul art. l alin. (2) din lege ca fiind persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial, conform art.48 din Ordonanţǎ, ele pot desfăşura orice activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu și sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.

Astfel, aceastǎ categorie de persoane juridice se deosebeşte fundamental de societăţile comerciale, al căror scop principal și nu accesoriu este obţinerea de profit, acest scop nefiind nicicum condiţionat sau derivat dintr-o alta cauză ce ar fi dus la constituirea persoanei juridice.

Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civileSpre deosebire de societăţile comerciale, societăţile civile nu au calitatea

de persoane juridice. Astfel, societatea civilă rămâne doar cu o natură juridică contractuală, ea reprezentând, contractul prin care două sau mai multe persoane îşi manifestă acordul de voinţa, punând în comun anumite bunuri sau industrie (muncă), cu scopul de a împărţi foloasele ce ar rezulta din exploatarea acelor bunuri.

Elementul de fond care separă cele două categorii de societăţi în civile si comerciale este obiectul societăţii. Astfel, în măsura în care în obiectul contractului de societate sunt incluse activităţi și operațiuni civile, acea societate este civilă chiar dacǎ ea a fost constituitǎ cu respectarea formalităţilor impuse de Legea nr. 31/1990116.

Ceea ce apropie însă o societate civilă de una comercială, este tocmai elementul care declanşează crearea lor, respectiv realizarea acordului de voinţă între mai multe persoane, care urmăresc obţinerea unor beneficii, în urma punerii în comun a unor bunuri.

115 Publicată în: Monitorul oficial nr. 39 din 31 ianuarie 2000.116 este, de exemplu, cazul societăţilor constituite în vederea cumpărării si vânzării bunurilor imobiliare, având în vedere faptul pe cale de interpretare, astfel de operaţiuni au întotdeauna natura juridica a unor acte civile.

144

Page 145: Legislatie Ind

1.4. Clasificarea societăţilor comerciale

O primă clasificare a societăţilor comerciale a fost realizată prin intermediul Legii nr.15/1990117, Legea privind transformarea fostelor unităţi socialiste de stat în societăţii comerciale si regii autonome.

Având în vedere momentul în care a fost adoptată această lege, ea a încercat să facă o delimitare a societăţilor comerciale ţinând cont de titularul de capital. Astfel, conform Legii nr. 15/1990, societăţile comerciale puteau fi:

societăţi cu capital integral de stat; societăţi cu capital mixt (de stat si privat); societăţi cu capital integral privat.

Ȋn ceea ce priveşte situaţia societăţilor comerciale cu capital integral de stat (societăţi care la momentul adoptării legii reprezentau majoritatea), acestea nu aveau calitatea de persoane juridice de drept public. Patrimoniul societăţii aparţinea societăţii (aceasta având calitatea de proprietar), statul nefiind decât unic acţionar, titular al capitalului societăţii. O asemenea soluţie, de altfel, este pe deplin îndreptăţită, având în vedere că însăşi legea, în cuprinsul art. 20, stabileşte modul în care, în urma unei evaluări a patrimoniului, acesta va trece în proprietatea societăţii comerciale. După adoptarea Legii nr. 31/1990 s-a revenit la clasificarea societăţilor comerciale după natura lor, în societăţi de capitaluri și societăţi de persoane, având în vedere enumerarea formelor de societate în cuprinsul legii. Alături de societăţile de persoane și cele de capital, ca societate de graniţă - care împrumută atât trăsături specifice societăţilor de persoane, cât și de la cele de capital - s-a constituit societatea cu răspundere limitată, societate care, în special în actuala conjuncturǎ social - economică din România, reprezintă forma cel mai des uzitată.

Alte criterii de clasificare a societatilor comercial :

Ȋn functie de raspunderea asociatilor- societăţi în care asociaţii au răspundere limitată;

- societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată.

În funcţie de structura capitalului social:- societăţi comerciale cu capital social împărţit în acţiuni;

- societăţi comerciale cu capital social împărţit în părţi de interese.

Ȋn funcţie de titluri de valoare:- societăţi comerciale care emit titluri de valoare;

- societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri.

117 Publicată în: Monitorul oficial nr. 98 din 8 august 1990.

145

Page 146: Legislatie Ind

Este de observat însă cǎ toate aceste clasificări, în realitate sunt circumscrise împărţirii societăţilor comerciale în societăţi de persoane si societăţi de capital, cu luarea în considerare a elementelor specifice societăţii cu răspundere limitată. Astfel, de exemplu, în ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, aceasta este nelimitată în cazul societăţilor de persoane și limitată la aportul la capitalul social în cazul societăţilor de capital. Societăţile cu răspundere limitată, după cum le indică și numele, au împrumutat această trăsătură de la societăţile de capital, asociaţii în cadrul lor având o răspundere limitată. La fel, societăţile de capital presupun un capital social împărţit în părţi de interese, în cazul societăţilor cu răspundere limitată, capitalul social este împărţit în părţi sociale, acestea reprezentând o formă specifică a pǎrților de interese.

Societăţile comerciale pot fi clasificate și având ȋn vedere modul lor de reglementare. Din acest punct de vedere, există:

societăţi comerciale reglementate de Legea generală (legea nr. 31/l990, republicată);

societăţi comerciale reglementate de legi speciale:- societăţi bancare, reglementate de Legea nr.58/1998118;

- societăţi agricole, reglementate de Legea nr.36/1991119;

- societăţi de asigurări, reglementate prin Legea nr.32/2000120.

118 privind activitatea bancară, publicată în: Monitorul oficial nr. 78 din 24 ianuarie 2005.Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 443/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.035 din 9 noiembrie 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 58/1998 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 23 martie 1998 şi a mai fost modificată prin: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 31 martie 1999, aprobată cu modificări prin Legea nr. 246/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 304 din 9 mai 2002; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 56/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 23 mai 2000, aprobată prin Legea nr. 437/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 404 din 20 iulie 2001; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 137/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 671 din 24 octombrie 2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 357/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 446 din 25 iunie 2002; Legea nr. 485/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 876 din 10 decembrie 2003; Legea nr. 116/2004 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 29/2004 pentru reglementarea unor măsuri financiare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 353 din 22 aprilie 2004; Legea nr. 278/2004 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 10/2004 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului instituţiilor de credit, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 579 din 30 iunie 2004.119 Publicată în: Monitorul oficial nr. 97 din 6 mai 1991.120 Publicată în: Monitorul oficial nr. 148 din 10 aprilie 2000. A mai fost modificata prin : - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 116/2000, aprobată prin Legea nr. 300/2001; - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2001, aprobată prin Legea nr. 509/2001; - Ordonanţa Guvernului nr. 7/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 493/2002; - Legea nr. 414/2002; - Legea nr. 493/2002; - Legea nr. 76/2003; - Legea nr. 403/2004.

146

Page 147: Legislatie Ind

Prin Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr.30/1997 s-a modificat fundamental însăşi existenta regiilor autonome, astfel cum acestea erau reglementate de Legea nr.15/1990. Ȋn aceste condiţii, o parte din aceste regii s-au desfiinţat, o altă parte s-a transformat și, în sfârşit, cele considerate a funcţiona în domenii esenţiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma iniţială, în ce priveşte cazul regiilor autonome transformate, acestea s-au reorganizat sub forma unor societăţi naţionale sau companii naţionale, care însă s-au constituit și sunt considerate a fi societăţi comerciale, potrivit Legii nr.15/1990. De altfel, asemenea societăţi cu un anumit specific se regăsesc și în reglementările altor state.

1.5. Formele societăţii comerciale

Societăţile de persoane

În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaţilor, și nu capitalul aportat de aceştia în societate. La baza înfiinţării unei societăţi de persoane există încrederea între asociaţi, fapt ce determină ca relaţia care duce la constituirea unei societăţi de persoane să fie „intuitu personae".

Sunt societăţi de persoane:

societăţile în nume colectiv;

societăţile în comanditǎ simplă.

Societatea în nume colectiv și în comandită simplă se constituie prin contract de societate (art. 5 pct. l din Legea nr. 31/1990, republicată).

Trăsăturile societăţilor în nume colectiv Asociaţii

Societăţile de persoane în general sunt societăţi cu număr mic de asociaţi (minimum 2 asociaţi) și sunt considerate în doctrină „societăţi închise". Au caracter închis datorită relaţiei „intuitu personae", constituindu-se de regulă în familie, sau între persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere, în acelaşi timp, caracterul „închis" al societăţilor este demonstrat și prin faptul că un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor sociale de care dispune, decât dacǎ toţi ceilalţi asociaţi sunt de acord.

Capitalul social

Ȋn societăţile de persoane legea nu prevede un minimum de capital social, dar firesc acesta trebuie să existe chiar din momentul constituirii societăţii,

147

Page 148: Legislatie Ind

pentru cǎ altfel nu ar putea dobândi personalitate juridicǎ. Orice persoană juridică trebuie sǎ aibă un patrimoniu.

Aporturile la capitalul social

Ȋn societăţile de persoane se admite a se aporta orice fel de bunuri: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) și creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăţile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social.

Părţile sociale

Capitalul social este divizat în părţi sociale, numite în doctrină „părţi de interese", de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile și, în principiu, sunt netransmisibile. Cesiunea pǎrților sociale sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a prevăzut în mod expres continuitatea activităţii cu moştenitorii celui decedat.

Răspunderea asociaţilor

Răspunderea asociaţilor este solidară și nelimitată. Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru plata datoriilor societăţii, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea creanţelor.

Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs) împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii și pierderi, în lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaţii vor răspunde proporţional cu cota de participare la capitalul social.

Aşadar, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu creditorii societăţii, în schimb, între asociaţi obligaţiile sunt divizibile, în funcţie de modul de participare la beneficii și pierderi al fiecărui asociat.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţii trebuie să declare „averea proprie", deci bunurile mobile și imobile pe care le au în patrimoniul propriu. Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot invoca un beneficiu de disciitiune. Potrivit acestui drept, asociaţii acţionaţi de către creditori pot solicita acestora să urmărească în primul rând, societatea pentru acoperirea creanţelor, și, numai dacă aceasta nu plăteşte, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat121.

121 Art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată.

148

Page 149: Legislatie Ind

Conducerea, administrarea și controlul

Conducerea societăţilor de persoane revine adunării generale a asociaţilor. Hotărârile în adunările generale se adoptă, de regulă, cu unanimitate de vot. Administrarea și reprezentarea societăţilor în relaţiile cu terţii se face de către unul sau doi administratori (garanţi) care, de regulă, sunt asociaţi, dar pot fi și terţe persoane. Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaţi, aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori.

Dizolvarea

Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze generale, comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar și pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiţiile prevăzute de art. 227 din Legea 31/1990, republicată. Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat.

Datorită existentei acestei cauze s-a pus problema dacă asociaţii în societăţile de persoane dobândesc calitatea de comerciant.

În doctrina de specialitate122, opinia majoritară este aceea că asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate calificată „de persoane" și că legiuitorul a avut în vedere situaţia când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment.

Societăţile de capital

Societăţile de capital presupun ca element de esenţă capitalul aportat de către asociaţii-acţionari, capitalul având mai multă relevanță decât calităţile asociaţilor. Sunt societăţi de capital:

• societăţile pe acţiuni;

• societăţile în comandită simplă pe acţiuni.

Societăţile pe acţiuni

ConstituireSocietăţile pe acţiuni se constituie în baza unui act constitutiv, ce trebuie

să cuprindă obligatoriu atât elemente specifice ale contractului de societate, cât

122 Smaranda Angheni, op.cit., pag.114.

149

Page 150: Legislatie Ind

și cele ale statutului de funcţionare. Specific societăţilor pe acţiuni este faptul că ele se pot constitui atât prin subscripţie instantanee, la fel ca oricare altă societate comercială, membrii fondatori aportând la capital sumele subscrise, cât si prin subscripţie publică, în baza unui prospect de emisiune.

AcţionariiSocietăţile pe acţiuni sunt societăţi mari, ce presupun un număr mare de

acţionari la constituire. Ele au existentă valabilă în măsura în care există minim 2 acţionari.

Capitalul social

Capitalul social obligatoriu la constituire este stabilit, prin lege, minim 90.000 mii lei. Capitalul social se poate constitui numai în bani și în natură. Este posibil să nu fie vărsat întreg capitalul la constituire.

Legea impune ca la constituire să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris, urmând ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni (în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană).

AcţiunileCapitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri

negociabile și transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât și pe pieţe neorganizate, mai cu seamă când acţiunile nu sunt cotate la bursǎ. Acţiunile sunt transmisibile atât prin acte juridice „inter vivos" (vânzare, donaţie), cât si prin acte juridice (mortis cauza) (testament). Ȋn principal, acţiunile sunt nominative (atunci când în conţinutul lor este înscris titularul dreptului) sau la purtător (simpla deţinere a acestora valorând titlu de proprietate). O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acţiuni, cât și obligaţiuni.

Răspunderea acţionarilorRăspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată la

valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare.

Conducerea, administrarea și controlulConducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor

acţionarilor, și nu al unanimităţii. Organul de conducere este adunarea generală a acţionarilor, care poate fi ordinară și extraordinară.

Administrarea societăţii se realizează, de regulă, de către un consiliu de administraţie și, eventual, un comitet de direcţie.

Este posibil ca administrarea societăţii să poată fi efectuată și numai de un singur administrator (conform art. 137 alin.1 din Legea nr. 31/1991,

150

Page 151: Legislatie Ind

republicată). Controlul activităţii societăţii se realizează, în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3 cenzori și tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Ȋn toate cazurile, numărul cenzorilor trebuie să fie impar (conform art. 159 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată).

DizolvareaDizolvarea societăţilor de capital se produce pentru cauze generale,

comune tuturor societăţilor comerciale, dar și pentru cauze speciale, în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege la constituire, respectiv:

- dacă numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de lege;

- dacă limita minimă a capitalului social s-a redus și nu s-a dispus completarea lui în termenul prevăzut de lege.

Societăţile în comandită pe acţiuniSocietatea în comandită pe acţiuni este reglementată de dispoziţiile

referitoare la societăţile pe acţiuni. Societăţile în comandită pe acţiuni presupun împărţirea acţionarilor în doua categorii : comanditari și comanditaţi. Comanditaţi au răspundere solidară și nelimitată pentru debitele societăţii, în timp ce comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi.

În societatea în comandită pe acţiuni, administratorii vor putea fi revocaţi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o hotărâre luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare. Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte la deliberările adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor, chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii. Ȋn rest, toate celelalte trăsături specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc și în cazul societăţilor în comandită pe acţiuni.

Avantaje și dezavantaje ale societăţilor de capital Societǎțile de capital prezintă următoarele avantaje principale:- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise;

- acţiunile sunt titluri negociabile și transmisibile.

Societăţile de capital prezintă următoarele dezavantaje principale:

- existența unui număr minim de acţionari, respectiv cinci;

151

Page 152: Legislatie Ind

- existența unui capital social minim prevăzut de lege.

Societatea cu răspundere limitată

ParticularităţiSocietatea cu răspundere limitatǎ este o formă intermediarǎ de societate

comercială între societăţile de persoane și societăţile de capitaluri. Este forma intermediarǎ deoarece, în unele privinţe, se aseamănă cu societăţile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de capitaluri prezentând însă și particularităţi proprii care îi justifică autonomia. Societatea cu răspundere limitată este o formă de societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială.

Prima oara a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind preluată în 1925 ȋn Franţa, iar în România și-a găsit consacrarea abia prin Legea nr. 31/1990, republicată. Aceastǎ formă de societate a fost iniţiată din nevoia de a satisface anumite cerinţe ale activităţii comerciale. Ȋntr-adevăr, societăţile de persoane (în special societatea în nume colectiv) asigurau condiţiile pentru folosirea capitalurilor mici, iar societăţile de capitaluri (mai ales societatea pe acţiuni) erau adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare anvergură.

Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată exigențelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat prin introducerea societăţii cu răspundere limitată, ca formă mixtǎ, care împrumută anumite caractere atât de la societăţile de persoane, cât și de la societăţile de capitaluri.

Trăsăturile societăţii cu răspundere limitatăSocietatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate

constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, și care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor. Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde elemente specifice contractului de societate, dar și cele specifice statutului de funcţionare.

Ȋn văzul societăţilor cu unic asociat, actul constitutiv va presupune, evident, numai statutul de funcţionare.

AsociaţiSocietatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaţilor ca

și în cazul societăţii în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaţilor este limitat, iar părţile sociale nu sunt liber cesibile. Societatea cu răspundere limitată este o structura juridică destinatǎ unui număr mic de asociaţi, legea impunând ca numărul de asociaţi sa nu fie mai mare de 50.

152

Page 153: Legislatie Ind

Capitalul socialȊn cazul societăţilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un capital

minim pentru constituire, respectiv 2 milioane lei.

Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi la constituire, aporturi care pot consta în bani sau în natură, legea neadmiţând în cazul societăţilor cu răspundere limitată și aportul de creanţe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată.

Părţile socialeCapitalul social, în cazul societăţilor cu răspundere limitata este împărţit

în parti sociale, considerate a fi titluri de valoare nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul cesiunii acestora, reguli specifice stabilite de art.202 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Conducerea, administrarea si controlulConducerea societăţilor cu răspundere limitată este asigurată de adunarea

generală a asociaţilor, aceasta având atribuţii esenţiale cu privire la funcţionarea societăţii. Ȋn adunarea generală, hotărârile se adoptă de regulă la majoritatea absolută de voturi, în afara cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate calificată.

Adunarea generală a acţionarilor este organul societăţii care formează voinţa socială, ceea ce înseamnă că actul juridic de tip contractual pe care îl reprezintă hotărârea adunării generale a acţionarilor de a numi administratorul şi care încorporează voinţa socială, unit cu acceptarea de către administrator a funcţiei încredinţate, se încadrează în tiparul mandatului comercial.

Conţinutul mandatului dat administratorului nu este exclusiv contractual, reglementarea acestui conţinut fiind completată de dispoziţiile legale referitoare la obligaţiile imperative stabilite în sarcina administratorului, precum şi la limita mandatului acestuia.

Revocabilitatea mandatului administratorului este de esenţa acestuia. Şi în cazul revocării abuzive măsura este definitivă, caracterul esenţialmente revocabil al mandatului menţinându-se, fiindcă încrederea care stă la baza mandatului nu poate fi impusă de vreme ce funcţia de administrator are un caracter "intuitu personae".

Este inadmisibilă acordarea daunelor morale administratorului revocat în condiţiile în care acesta nu a dovedit că a suferit un prejudiciu constând în imaginea negativă123.

123 Decizie comercială Nr. 1898 din 11 decembrie 2003, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a V-a comercială.

153

Page 154: Legislatie Ind

Administrarea societăţii se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, numiţi prin actul constitutiv sau aleşi de adunarea generalǎ din rândul asociaţilor sau ca persoane din afara societăţii. Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor (numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor este mai mare de 15, conform art.199 alin.3 din Legea nr. 31/1990, republicată), fie direct de către asociaţii care nu au si calitatea de administrator.

RăspundereDupă cum rezultă și din denumire, în societatea cu răspundere limitatǎ,

răspunderea asociaţilor este limitată. La fel ca și în cazul societăţii pe acţiuni, aceştia răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aportului lor.

DizolvareSocietatea cu răspundere limitatǎ se dizolvă atât pentru cauze generale,

comune tuturor societăţilor comerciale, cât și pentru cauze specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă și în cazul societăţilor de persoane: moartea, incapacitatea, interdicţia, retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul constitutiv clauza de continuare a activităţii cu moştenitorii celui decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu unic asociat.

Societatea cu unic asociatLegea română recunoaşte și societăţile unipersonale, sub forma

societăţilor cu răspundere limitată cu un singur asociat, situaţie care poate fi calificată ca o ficţiune juridică recunoscută și răspândită în practica societăţilor comerciale. Asociatul unic poate fi atât persoană fizică, cât si persoană juridică. O persoană, fizică sau juridică, nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Ȋn practică, se procedează la întocmirea unei declaraţii, de regulă, în formă autentică, prin care asociatul unic arată cǎ nu mai are o altă societate cu răspundere limitată în care sa fie asociat unic. Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale existentă în cazul societăţilor cu mai mulţi asociaţi. Asociatul unic poate fi administratorul societăţii.

De asemenea, pentru a beneficia de drepturi de asigurări sociale de stat, el poate încheia un contract de asigurare cu direcţia teritorială de muncă și protecţie socială, urmând să verse contribuţiile datorate statului în baza acestui contract.

Avantajele si dezavantajele S.R.L -uluiSocietăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje

principale:

154

Page 155: Legislatie Ind

- asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al societăţii;

- controlul activităţii poate fi realizat chiar de către asociaţi, cu excepţia cazului când trebuie desemnat cel puţin un cenzor (dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15);

- asociatul se poate retrage din societate în condiţiile prevăzute în actul constitutiv și în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată;

- pentru finanţarea și dezvoltarea societăţii, societatea comercială cu răspundere limitată poate apela la noi aporturi de capital aduse de o persoanǎ din afara societăţii, care este interesată ca astfel să se asocieze. Ȋn consecinţǎ, capitalul social al societăţii se va majora, iar terţa persoanǎ va dobândi calitatea de asociat.

Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje124:

- cesiunea părților sociale se face numai în concordanță cu dispoziţiile legale potrivit dispoziţiilor statutare sau ale actului constitutiv unic. Fată de alte persoane, cesiunea pǎrților sociale se face numai dacă există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu unanimitate de voturi);

- aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie în natură și în numerar. Ȋn societăţile cu răspundere limitată aportul în creanţe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art.16 din Legea nr.31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la constituirea societăţii. Ȋn schimb, în cazul majorării capitalului social pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situaţie însă, aportul în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societăţii;

- relaţiile dintre asociaţi au la bază încrederea reciprocă ce există între aceştia, aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere, societăţile cu răspundere limitată de societăţile de persoane, dar totodată restrânge sfera de mişcare a asociaţilor, în special în ce priveşte luarea deciziilor.

124 Smaranda Angheni si colectiv – societatea cu raspundere limitata de la A la Z, Editura Rentrop & Straton, Bucuresti, 1998, pag. A10.1-A10.4.

155

Page 156: Legislatie Ind

CAPITOLUL XV

CONTRACTUL DE SOCIETATE

1.1.Noțiune

Prin contractul de societate douǎ sau mai multe persoane se obligǎ reciproc sǎ coopereze pentru desfǎșurarea unei activitǎți și sǎ contribuie la aceasta prin aporturi bǎnești, ȋn bunuri, ȋn cunoștințe specifice sau prestații, cu scopul de a ȋmpǎrți beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta (art.1881 alin. (1) noul Cod civil).

Aşadar, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate în urma căreia să obţină un profit pe care să-1 împartă între ei. Ceea ce este specific contractului de societate este prezenta elementului subiectiv („afectio societatis"), care consta în intenţia fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul sǎu individual, în schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun.

Potrivit art. 1888 noul Cod civil, societǎțile pot fi: simple, ȋn participație, ȋn nume colectiv, ȋn comanditǎ simplǎ, cu rǎspundere limitatǎ, pe acțiuni, ȋn comanditǎ pe acțiuni, cooperative și alt tip de societate (reglementatǎ de lege). Dintre formele menționate, noul Cod civil reglementeazǎ numai societatea simplǎ și asocierea ȋn participație.

1.2. Caracterele juridice ale contractului de societate- Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, comutativ si formal. Caracterul oneros al contractului rezultă din obiectivul fiecǎruia dintre asociați

156

Page 157: Legislatie Ind

care urmǎresc “a ȋmpǎrți sau a folosi economia ce ar putea rezulta”. Contractul de societate are caracter comutativ, în sensul cǎ întinderea obligaţiilor pe care și le asumǎ fiecare asociat este cunoscută din momentul realizării acordului de voinţă.

Certitudinea existenței și întinderii prestaţiilor este trăsătura prin care contractele comutative se deosebesc de contractele aleatorii. Este adevărat că există și în contractele comutative un oarecare risc cu privire la eventualele pierderi care ar rezulta din activitatea comercială, dar aceasta nu schimbă cu nimic caracterul cumulativ al contractului de societate. Contractul de societate este un contract formal.

-Contractul de societate poate fi atȃt un contract bilateral cȃt și un contract multilateral.

-Contractul de societate este un contract consensual, putȃnd fi ȋncheiat ad validitatem prin simplul acord de voințǎ al pǎrților. Ad probationem, contractual trebuie ȋncheiat ȋn formǎ scrisǎ.

Trebuie precizat ȋnsǎ cǎ forma scrisǎ este cerutǎ pentru dovada contractului, numai dacǎ “prin lege nu se prevede altfel” (art. 1884 alin. (1) noul Cod civil). Ca excepție, potrivit art. 1884 alin. (2) noul Cod civil, sub sancțiunea nulitǎții absolute, societatea cu personalitate juridicǎ trebuie ȋncheiatǎ numai ȋn formǎ scrisǎ.

1.3.Condiţiile generale (de fond) impuse pentru validitatea contractului de societate comercială

Contractul de societate trebuie sǎ îndeplinească condiţiile generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute de Codul civil, respectiv capacitatea pǎrților, consimţământul, obiectul și cauza). Ȋn plus, în contractele de societate trebuie sǎ fie avute în vedere și aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii și pierderi, precum și concretizarea condiţiilor referitoare la „afectio societatis".

Capacitatea juridică a pǎrțilorOrice act juridic, deci și contactul de societate comercialǎ, se încheie în

mod valabil dacă subiectele participante au capacitatea deplină de folosinţǎ și de exerciţiu. Asociatul, persoană fizică sau juridică, trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui ce aportează, indiferent dacă aportul este în bani, în natură sau în creanţe.

Consimţământul

157

Page 158: Legislatie Ind

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia și de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care sǎ-1 împartă. Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientǎ și liber exprimatǎ, cu scopul de a produce efecte juridice, și să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violență.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel a cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia.

Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane contractul de societate este un contract „intuitu personae", relevanțǎ majoră are eroarea cu privire la persoana contractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocatǎ de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenței dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat și a-1 determina să subscrie la capitalul social. Violența se manifestǎ ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rǎu fizic sau psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte sǎ se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina sǎ-şi exprime consimţământul.

Ȋn toate situaţiile când se constată existența vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativǎ. Ori de câte ori este posibil, efectele nulităţii vor fi parţiale, pentru menţinerea astfel în fiinţă a societăţii comerciale, mai ales în cazul când sunt mai mulţi asociaţi.

Chiar dacă nulitatea ar fi totală oricum trebuie să producă efecte în continuare clauza referitoare la repartizarea beneficiilor și pierderilor, dacă societatea și-a început activitatea. Aceastǎ clauză produce efecte până în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de anulare sau de constatare a nulităţii.

Obiectul contractului

Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări.

Ca și în cazul oricărui contract, și în contractul de societate comercială obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a

158

Page 159: Legislatie Ind

celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral si să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa numită,,clauză leonină", prin care se prevede fie cǎ una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit, nu si la pierderi). Există unele activităţi ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege și pentru care societatea este obligată sa obţină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice este necesar avizul Ministerului Sănătăţii sau pentru operaţiuni bancare este nevoie de obţinerea avizului Băncii Naţionale a României. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit ori imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

În situaţia în care societatea s-a înfiinţat și se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absolutǎ a contractului, societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat.

Clauza (scopul) contractului de societate comercialăMotivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei

comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la ȋmpǎrțirea beneficiilor. Cauza contractului de societate trebuie sǎ fie realǎ, licitǎ, moralǎ și ȋn concordanțǎ cu regulile de convieţuire socialǎ. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţǎ nulitatea absolutǎ a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi ȋn situaţia anterioarǎ realizării acordului de voinţǎ. Dacǎ desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cȃt și la repartizarea beneficiilor și, eventual, a pierderilor înregistrate pȃnǎ la momentul desfiinţării.

Aportul la capitalul social - condiţie de fond specialǎ a contractului de societate comercialǎ

Aportul constǎ ȋn aducerea ȋn comun a unui bun. Se poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinţa asupra acestuia. Deşi formularea cuprinsǎ ȋn textul de lege este imprecisǎ, totuşi este evident cǎ prin

159

Page 160: Legislatie Ind

aport se înţelege transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează ȋn patrimoniul societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. Ȋn contraprestaţie, asociatul va primi una sau mai multe părţi sociale sau acţiuni. Termenul de „aport" are un dublu sens:

• aport ȋn sens de obligaţie de aportare;

• aport ȋn sens de bunuri care formează obiectul raportului obligațional de aportare.

Aporturile nu sunt proprii numai contactului de societate.

Operaţiunea juridicǎ de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros și translativ de drepturi. Dacǎ aportul constǎ ȋn transmiterea dreptului de proprietate, aportul are aceleaşi obligaţii ca vânzătorul, inclusiv obligaţia de garanţie pentru vicii și pentru evactiune, ȋn timp ce societatea comercialǎ are drepturile asemănătoare cumpărătorului din contractul de vânzare-cumpărare.

Ȋn privinţa obligaţiilor, societatea este obligatǎ sǎ atribuie asociatului părţi sociale sau acţiuni care sǎ confere titularului drepturi patrimoniale de creanţǎ cu privire la dividende precum și drepturi nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege și de a fi ales ȋn organele de conducere ale societăţii). Diferenţa ȋntre ,,vânzare" și ,,aportare" constǎ ȋn faptul cǎ ȋn cazul vânzării, părţile contractante cunosc existența și întinderea prestaţiilor, ȋn timp ce ȋn cazul aportării asociatul cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează primind ȋn contraprestaţie părţi sociale sau acţiuni, dar nu cunoaşte cu certitudine dacǎ va ȋncasa beneficii. Obţinerea de beneficii depinde de activitatea societăţii, care este influenţată de aşa-numitele „riscuri ȋn afaceri". Dacǎ obligaţia de aportare se referǎ la transmiterea dreptului de folosinţǎ, asociatul are aceleaşi obligaţii ca și locatorul din contractul de locaţiune. Fiecare asociat are obligaţia de a aporta la patrimoniul societăţii. Aporturile care formează patrimoniul iniţial al societăţii pot fi inegale și de naturǎ diferitǎ. Ȋn toate cazurile aporturile trebuie sǎ fie efective. Absența aporturilor sau fictivitatea unui aport poate sǎ antreneze nulitatea absolutǎ a contractului de societate.

Spre exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet de invenţie perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun grevat de sarcini (ipoteca, gaj) a căror valoare este cu mult superioarǎ valorii bunului aportat.

Aportul ȋn numerar

Aportul ȋn numerar este aportul ȋn bani (lichidităţi) și este cel mai utilizat. Potrivit art.16 alin.(1) din Legea nr. 31/1990, republicatǎ, aporturile ȋn numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Nu trebuie confundat

160

Page 161: Legislatie Ind

aportul ȋn numerar cu finanţarea societăţii, prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociaţi.

Asociaţii pot sǎ avanseze diferite sume de bani societăţii pe baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează ȋn contul curent al societăţii. Spre deosebire de aceste împrumuturi (finanţări) pe care le pot face asociaţii, aportul ȋn numerar este înregistrat ȋn bilanţul contabil ȋn contul „capital".

Aportul ȋn natura

Aportul ȋn naturǎ poate sǎ constea ȋn următoarele: bunuri immobile (clǎdiri), mobile (material, mǎrfuri) sau incorporale (creanțe, fond de comerț). Aportul ȋn naturǎ este posibil la orice formǎ de societate comercialǎ. Evaluarea aportului ȋn naturǎ se poate face convenţional sau de către experţi. Evaluarea trebuie făcuta ȋn mod obligatoriu de către expert dacǎ:

- forma de societate este S.R.L. cu unic asociat. Soluţia legiuitorului este datǎ ȋn scopul ocrotirii intereselor creditorilor, întrucât capitalul social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizaţi printr-o evaluare lăsata la aprecierea celui care aportează bunurile;

- în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publicǎ și subscriitorii nu sunt de acord cu evaluările făcute de fondatori125

- ori de cȃte ori instanţa de judecatǎ dispune efectuarea unei expertize de evaluare a aportului ȋn naturǎ. Instanţa de judecatǎ dispune efectuarea unei expertize de evaluare a aportului ȋn naturǎ. Aportul ȋn creanţe

Aportul ȋn creanţe (titluri) este posibil numai ȋn cazul societăţilor de persoane. Fiind vorba de creanţe neîncasate, se poate pune problema naturii aportului, dacǎ acesta este ȋn numerar sau ȋn naturǎ (propriu-zis). Este de preferat soluţia calificării ca fiind totuşi aport ȋn naturǎ, căci valoarea creanţei nu depinde numai de valoarea nominalǎ (înscrisǎ pe titlu), ci și de solvabilitatea debitorului. De aceea este nevoie de o evaluare chiar a creanţelor. Ȋn legislaţia romȃnǎ, legiuitorul - ocrotind-o pe cesionarǎ (respectiv societatea comercialǎ) - a dispus prin art. 84 pct. l din Legea nr. 31/1990, republicatǎ ca cedentul (asociatul) sǎ răspundă ȋn mod solidar cu debitorul cedat pentru efectuarea plaţii creanţelor cedate. Cedentul dispune ȋnsǎ de acel beneficiu de discuţie, ȋn sensul cǎ poate sǎ pretindă societăţii cesionare sǎ-1 urmărească pe debitorul cedat și numai dacǎ acesta este insolvabil cedentul sǎ fie obligat la platǎ. Dacǎ cedentul asociat ar fi un fidejusor (garant) al debitorului cedat, societatea cesionarǎ ar putea sǎ-1 urmărească direct pe cedent pentru acoperirea creanţelor.

125 in cazul majorării capitalului social prin aport in natura la societăţile pe acţiuni.

161

Page 162: Legislatie Ind

Cedentul asociat desigur nu poate fi calificat fidejusor al debitorului cedat, ȋnsǎ potrivit art. 84 pct.2 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ va răspunde de suma datoratǎ dacǎ nu s-a obţinut plata de la debitorul cedant plus dobânda calculatǎ din ziua scadentǎ creanţelor aprobate.

Aportul ȋn muncǎ (industrie)

Aportul ȋn muncǎ constǎ ȋn angajamentul pe care și-1 asumǎ asociatul de a desfăşura o activitate ȋn societate punând la dispoziţia acesteia cunoştinţe, tehnici profesionale, inclusiv diligențele sau demersurile făcute de fondatori ȋn timpul constituirii societăţii. Aportul ȋn muncǎ (industrie) are următoarele trǎsǎturi:

- reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv și pentru viitor. Potrivit art.15 pct.4 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, prestaţiile ȋn muncǎ nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Aporturile ȋn muncǎ nu fac parte din capitalul social, pentru cǎ ele nu pot servi drept garanţie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite aporturi ȋn societate ȋn patrimoniul social;

- aportul ȋn muncǎ nu conferă asociatului dreptul la plaţi sociale, ci doar dreptul de a participa la beneficii și la împărţirea activului social, rămânând obligat sa participe la pierderi;

1.4.Capitalul social

Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul ȋn muncǎ, formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un regim juridic diferit de cel aplicabil celorlalte bunuri care se aflǎ ȋn patrimoniul societăţii. Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic și contabil. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali. Orice modificare la capital126

trebuie sǎ respecte normele legale de publicitate, ȋn principal efectuarea menţiunii ȋn registrul comerţului.

Reducerea capitalului și majorarea lui se face ȋn condiţiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziţie al creditorilor ȋn cazul reducerii capitalului, al fuziunii și al dizolvării societăţii.

Capitalul social poate fi majorat prin noi aporturi fie din dividende, fie din rezervele societăţii. Capitalul social prezintă un interes și pentru asociaţi, deoarece dreptul la dividende și la conducerea societăţii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care ȋl deţine fiecare asociat din capitalul social. Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial.126 structura capitalului social, valoarea.

162

Page 163: Legislatie Ind

Ȋn momentul constituirii societăţii, activul patrimonial se identificǎ cu capitalul social. Disocierea ȋntre capital și patrimoniu apare imediat după înregistrarea ȋn contabilitate a primelor datorii ale societăţii, respectiv cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinţarea societăţii. Ulterior, ȋn măsura ȋn care societatea obţine beneficii (profit), activul patrimonial crește depăşind capitalul social.

Pe plan contabil, ȋn bilanţ, capitalul social apare ca pasiv, căci societatea are obligaţia restituirii aporturilor către asociaţi ȋn momentul dizolvării și lichidării societăţii. Cu toate acestea, bunurile aportate figurează la activ și numai din punct de vedere valoric apar la pasivul patrimoniului (ca datorii ale asociaţilor fațǎ de asociaţi).

Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii. Fondurile proprii cuprind capitalurile și rezervele. Acestea sunt sumele investite de asociaţi, spre deosebire de sursele exterioare de finanțare (împrumuturile).

Participarea la beneficii și pierderi

Scopul constituirii unei societăţi comerciale este, ȋn principal, obţinerea de beneficii care urmează sǎ fie împărţite ȋntre asociaţi.

Obţinerea de beneficii și partajarea lor ȋntre asociaţi este un scop comun tuturor forțelor de asociere, chiar dacǎ este o societate civilǎ sau o asociaţiune ȋn participaţiune. Ceea ce particularizează societate comercialǎ este faptul cǎ, pe lângă obţinerea de beneficii și împărţirea lor, societatea urmăreşte și obţinerea unei economii.

Singurele structuri instituţionale de drept privat care nu urmăresc împărţirea beneficiilor și nici a economiilor sunt asociaţiile cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obţine rezultate financiare care sǎ servească dezvoltării lor. Legislaţia societăţilor comerciale nu conţine o definiţie cu privire la „beneficii". Beneficiul poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajutǎ la formarea averii societăţilor. Aceastǎ definiţie nu este ȋn toate cazurile valabilǎ, căci beneficiile pot consta nu numai ȋn sume de bani, ci și ȋn alte bunuri materiale. Existǎ societăţi care împart asociaţi, cu titlu de beneficii, bunurile pe care le-au produs (de exemplu, societăţile constituite ȋn agricultura).

Raportul dintre beneficii si dividendePotrivit art.67 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, dividendul este cota-

parte din beneficiu ce se va platii fiecărui asociat. Aşadar, dividendul este o parte din beneficiu și deci nu se poate confunda cu acesta. Dividendele constau totdeauna ȋn sume de bani.

163

Page 164: Legislatie Ind

Asociaţii, de comun acord, pot stabili criteriile de distribuire a dividendelor. Ȋn lipsa unei stipulațiuni exprese, dividendele se vor plati ȋn proporţie cu cota de participare la capitalul social.

Dividendele se pot distribui numai dacǎ existǎ profituri determinate potrivit legii (art.67 pct.3 din Legea nr.31/1990, republicatǎ). Beneficiile sunt fictive ȋn cazul când la încheierea exerciţiului financiar al societăţii nu existǎ beneficii distribuabile.

Dacǎ se distribuie beneficii fictive, operaţiunea este ilicitǎ și are drept consecinţǎ răspunderea administratorului chiar penalǎ, dacǎ fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de ȋnșelǎciune sau a altei fapte prevăzutǎ de legile penale sau cele extrapenale.

Din punct de vedere civil, asociaţii care au încasat dividende fictive vor fi obligaţi la restituirea lor către societate (art. 67 pct.4 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ). Dreptul material la acţiune privind restituirea dividendelor se prescrie ȋn termen de 3 ani de la data distribuirii lor. Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel.

Împărţirea beneficiilor șia pierderilorMăsura diviziunii este determinatǎ de valoarea aporturilor sociale, dacǎ

nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat sǎ perceapă totalitatea câştigurilor realizate și sǎ fie scutit de participarea la pierderi (clauza leonianǎ). O asemenea clauzǎ va fi nulǎ. Intenţia de a se asocia reprezintă voinţa pǎrților de a duce și exploata ceva ȋn comun, împărţind foloasele și riscurile (pierderile ce ar rezulta).

Efectul principal al contractului de societate este crearea societăţii comerciale, ca persoanǎ juridicǎ, ca entitate distinctǎ de persoana asociaţilor.

1.5. Constituirea societăţilor comerciale

Orice societate comercialǎ se constituie parcurgându-se, ȋn principal, douǎ etape:

redactarea actului constitutiv și autentificarea acestuia ȋn condiţiile impuse de lege;

înmatricularea societăţii ȋn registrul comerţului.

164

Page 165: Legislatie Ind

Ȋn prezent, procedura de ȋnregistrare a societăţilor comerciale este reglementatǎ de Ordonanța de urgențǎ nr.75/2004127.

Actul constitutiv al societăţii comerciale

Actul constitutiv al societăţii ȋn nume colectiv sau ȋn comanditǎ simplǎ este contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, ȋn comanditǎ pe acţiuni sau cu răspundere limitatǎ este contractul de societate și statutul. Contractul de societate și statutul pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit act constitutiv unic. Indiferent de denumirea pe care o are, actul constitutiv înseamnă de fapt contractul care se încheie intre asociaţi.

FondatoriiDin punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor de

societăţi comerciale este cel legat de noţiunea de fonduri ale societăţii.

Legea face referire ȋn douǎ situaţii la noţiunea de fondator:

sunt fondatori, ȋn temeiul art. 6 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, semnatarii actului constitutiv, precum și persoanele care au un rol determinant ȋn constituirea societăţii; sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăţi pe acţiuni prin prescripţie publicǎ, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează sǎ ȋl dea publicităţii.

Prin reglementarea dublǎ a aceleiaşi noţiuni având douȃ înţelesuri, se poate crea o confuzie ȋntre persoanele care participǎ iniţial la constituirea unei societăţi și cele care au calitate aparte ȋn cazul societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie publicǎ.

Ȋn doctrinǎ128 s-a încercat o definire a fondatorilor, considerându-se cǎ aceştia sunt persoanele care colaborează ȋn cele mai variate forme la constituirea unei societăţi comerciale, indiferent dacǎ după constituirea societăţii vor avea sau nu calitatea de asociat. Pe de altǎ parte, actul constitutiv, chiar și ȋn cazul societăţii pe acţiuni, este semnat de către reprezentanţii tuturor asociaţilor, indiferent dacǎ au fost sau nu fondatorii subscripţiei.

Problema se impune cu atât mai mult rezolvatǎ, cu cȃt Legea nr. 31/1990, republicatǎ, reglementează ȋn cuprinsul unui întreg capitol sancţiuni specifice, cele mai multe fiind aplicabile și fondatorilor.

Ȋn aceste condiţii se impune a se avea ȋn vedere:

127 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, publicată în: Monitorul oficial nr. 932 din 12 octombrie 2004.128 Elena Circei – Societatile comerciale pe actiuni, Editura ALL BECK, Bucuresti, 1999, pag.86-88.

165

Page 166: Legislatie Ind

un sens larg al noţiunii de fondatorii: acele persoane care îşi dau consimţământul la constituirea societăţii, inclusiv persoane cu rol determinat ȋn constituirea societăţii, cu condiţia sǎ fie asociaţi;

un sens restrâns al noţiunii de fonduri: numai membrii fondatori ce hotărăsc cu privire la constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publicǎ.

Pentru ca o persoanǎ sǎ poată fi consideratǎ fondator, conform Legii nr. 31/1990, republicatǎ, este necesar ca ea sǎ îndeplinească următoarele condiţii:

- sa aibă capacitate deplina de exerciţiu;

- sǎ nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasǎ, abuz de încredere, fals și uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasǎ, dare/luare de mitǎ sau orice altǎ infracţiune reglementatǎ de Legea nr.31/1990, republicatǎ.

S-a observat cǎ, de fapt, aceste condiţii sunt necesare a fi îndeplinite de către orice asociat, deoarece nu poate fi asociat o persoanǎ care nu are capacitate deplinǎ de exerciţiu. S-a apreciat cǎ ar fi posibilǎ și participarea unei persoane fără capacitate deplinǎ de exerciţiu ca asociat ȋn cadrul unei societăţi comerciale, respectiv a unui minor prin ocrotitorul sǎu legal sau a unui interzis prin intermediul curatorului, ȋn măsura ȋn care aceastǎ participare la constituirea unei societăţi poate fi privitǎ ca o formǎ de plasament de capital.

Considerǎm cǎ atâta vreme cȃt art.6 alin.(2) din Legea nr. 31/1990, republicatǎ stabileşte ȋn mod clar cǎ nu pot avea calitatea de fondatori - ȋn sensul de persoane semnatare a unui contract de societate - persoanele incapabile, nu ar fi de admis cǎ minorul sau interzisul, prin reprezentant, sǎ poată încheia astfel de acte de dispoziţie, nici chiar cu acordul autorităţilor tutelare.

Dincolo de textul de lege, ar putea fi adus ca argument și faptul cǎ asociatul dobândeşte și o serie de drepturi personal nepatrimoniale, cum ar fi dreptul de a participa la adoptarea hotărârilor ȋn cadrul adunărilor generale, drepturi care interesează direct persoana asociatǎ și care deci nu s-ar putea exercita prin reprezentant.

Pentru constituirea unei societăţi comerciale, printre actele necesare ce urmează a se depune le oficiul registrului comerţului sunt declaraţii pe proprie răspundere ale asociaţilor129, prin care aceştia atestǎ faptul cǎ îndeplinesc condiţiile pentru a fi asociat (printre aceste condiţii figurând și cea referitoare la

129 pentru fondatori, administratori, reprezentanţi, cenzori, numiţi prin actul constitutiv: declaraţia pe propria răspundere, din care să rezulte că îndeplinesc condiţiile legale pentru deţinerea acestor calităţi. Declaraţia poate fi făcută în formă autentificată de notarul public sau în faţa judecătorului delegat ori a directorului oficiului registrului comerţului. De asemenea, declaraţia va putea fi prezentată în forma atestată de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995 ori va putea fi inclusă în actul constitutiv sau modificator autentic; articolul 32, alin.2, lit.b din norme metodologice nr. 773 din 21 aprilie 1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, publicată în: Monitorul oficial nr. 176 din 11 mai 1998.

166

Page 167: Legislatie Ind

faptul cǎ nu au fost condamnaţi pentru una din infracţiunile enumerate de art.6 alin.(2) din Legea nr.31/l 990, republicatǎ).

Conţinutul actului constitutivIndiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie sǎ cuprindă

unele menţiuni comune, cum ar fi:

- identificarea asociaţilor;

- denumirea societăţii și forma acesteia;

- sediul principal și eventualele sedii secundare (sucursalele, puncte de lucru, birouri, agenţii, etc.);

- obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate;

- capitalul social subscris și vărsat de asociaţi;

- organele de conducere, de administrare și de control al societăţii;

- modul de participare la beneficii și pierderi;

- cauzele de dizolvare și modalitatea de lichidare a patrimoniului societăţii.

Înmatricularea societăţilor comerciale

Ȋn prezent procedura de ȋnregistrare a societǎților comerciale ȋn registrul comerțului este reglementatǎ de Legea 359/2004130 modificatǎ prin Ordonanța de urgențǎ nr.75/2004131. Aceste acte normative au ȋn vedere transpunerea acquisului comunitar şi armonizarea cadrului legislativ cu cel al statelor membre ale Uniunii Europene.

De asemenea, se impunea constituirea unui cadru juridic adecvat pentru stimularea spiritului antreprenorial, prin simplificarea şi accelerarea procedurilor de înregistrare a comercianţilor.

Actuala procedură de înmatriculare în registrul comerţului şi de înregistrare fiscală a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, precum şi de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiilor-tip pe propria răspundere ale persoanelor juridice are ca principal scop simplificarea procedurilor administrative şi promovării calităţii serviciilor. Ȋn acest sens, legea prevede ca societăţile comerciale, societăţile şi companiile naţionale, grupurile de interes economic, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste, sucursalele înfiinţate de acestea, precum şi alte persoane juridice care se înregistrează în

130 Publicată în: Monitorul oficial nr. 839 din 13 septembrie 2004.131 Privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, publicată în: Monitorul oficial nr. 932 din 12 octombrie 2004.

167

Page 168: Legislatie Ind

registrul comerţului potrivit unor acte normative speciale sunt denumite solicitanţi.

Ȋn acceptiunea legii, prin autorizarea funcţionării, se înţelege asumarea de către solicitant a responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate. Activităţile cu impact semnificativ asupra mediului vor fi autorizate din punct de vedere al protecţiei mediului de către autorităţile competente de protecţia mediului, la sediile acestora. Procedura de autorizare şi lista activităţilor cu impact semnificativ asupra mediului vor fi stabilite prin ordin al ministrului mediului şi gospodăririi apelor, în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi.Solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerţului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal de către fondatori, administratori sau de reprezentanţii acestora, precum şi de orice persoană interesată, în condiţiile legii, prin întocmirea cererii de înregistrare.

Solicitanţii dobândesc personalitate juridică de la data înregistrării în registrul comerţului a încheierii judecătorului-delegat, prin care se dispun autorizarea constituirii şi înmatricularea, bineinteles dacă nu se dispune altfel. La înmatriculare solicitanţilor li se eliberează certificatul de înregistrare conţinând numărul de ordine din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, însoţit de încheierea judecătorului-delegat, precum şi de alte acte prevăzute de lege. Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare şi, după caz, a certificatului de înscriere de menţiuni este de 3 zile, respectiv 5 zile, calculat de la data înregistrării cererii. Pe parcursul existenţei persoanei juridice dovada privind starea acesteia, referitoare la funcţionare, dizolvare, reorganizare, lichidare, insolvenţă, reorganizare judiciară, faliment sau suspendare temporară a activităţii, se face cu extrasul de registru emis de oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal, valabil 30 de zile de la data emiterii.

Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de înregistrare la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanţelor Publice este condiţionată de admiterea cererii de înregistrare în registrul comerţului de către judecătorul-delegat.

Pe baza datelor transmise potrivit prevederilor legale Ministerul Finanţelor Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul unic de înregistrare. În vederea eliberării de către biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a certificatului de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare sau, după caz, a certificatului de înscriere de menţiuni, solicitantul are obligaţia să depună, o dată cu cererea de

168

Page 169: Legislatie Ind

înregistrare şi actele doveditoare, declaraţia-tip pe propria răspundere, semnată de asociaţi sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:

a) persoana juridică nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani;

b) persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip.

Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligaţia solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal o nouă declaraţie-tip pe propria răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite. Oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul comerţului datele din declaraţiile-tip de lege. Procedura de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligaţia înregistrării sediului social sau secundar.

Biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, pe baza declaraţiilor-tip prevăzute de lege, eliberează solicitanţilor certificate constatatoare care atestă că:

a) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care rezultă că la sediul social sau secundar nu se desfăşoară activităţile prevăzute în actul constitutiv sau modificator;

b) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care rezultă că sunt îndeplinite condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile declarate;

c) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care rezultă modificările intervenite faţă de declaraţia-tip anterioară.

Certificatele constatatoare se eliberează o dată cu certificatul de înregistrare sau certificatul de înscriere de menţiuni.

Pentru sediul social şi pentru fiecare sediu secundar se va elibera câte un certificat constatator care atestă că s-au înregistrat declaraţiile-tip. În vederea efectuării controlului de către autorităţile publice competente privind conformitatea celor declarate, oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal transmite acestora copiile declaraţiilor-tip şi, pe cale electronică, datele de

169

Page 170: Legislatie Ind

identificare ale persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în registrul comerţului.

Autorităţile publice competente ȋn efectuarea controlului sunt:

- brigăzile şi grupurile de pompieri militari din subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor;

- direcţiile de sănătate publică teritoriale din subordinea Ministerului Sănătăţii sau ministerele cu reţea proprie de sănătate publică;

- Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor sau ministerele cu reţea sanitară veterinară proprie;

- autorităţile publice teritoriale de protecţie a mediului din subordinea Ministerului Mediului şi Gospodăririi Apelor;

- inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

În cazul în care autorităţile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităţilor constatate. Termenul curge de la data primirii notificării şi poate fi prelungit la cererea expresă a solicitantului, adresată autorităţii publice competente.

În cazul în care neregularităţile nu sunt remediate, autorităţile publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerţului. Oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale asigură condiţiile necesare pentru arhivarea tuturor documentelor aferente procedurii de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere.

În cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale se desfăşoară activităţi de asistenţă acordate solicitanţilor, la cererea şi pe cheltuiala acestora, pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul comerţului a actelor constitutive sau modificatoare.

Serviciile de asistenţă se acordă, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului, înainte de depunerea cererii de înregistrare la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal.

Publicitatea constituirii societăţilor comerciale

170

Page 171: Legislatie Ind

Conform art.14 din legea 359/2004, după efectuarea înmatriculării societăţilor comerciale în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Regiei Autonome "Monitorul Oficial", spre publicare, pe cheltuiala solicitantului.

Se pot publica numai extrase din încheierea de înmatriculare, vizate ȋnsǎ de judecătorul delegat.

Aceste extrase trebuie sa cuprindă:

- numărul şi data încheierii, - denumirea, - sediul social şi forma juridică,- numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă este cazul, a

cenzorilor, - domeniul şi activitatea principală, - capitalul social şi durata de funcţionare,- codul unic de înregistrare atribuit,- numărul de ordine în registrul comerţului.

Extrasul poate fi transmis şi pe cale electronică. La cererea şi pe cheltuiala solicitantului, încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Publicitatea este necesarǎ pentru orice persoanǎ interesatǎ sǎ aibă posibilitatea sǎ atace actul constitutiv al societăţii sau existența societăţii, ȋn măsura ȋn care aceasta îi lezează interesele.

În aceste condiţii, legea stabileşte posibilitatea de acţiune a persoanei interesate și ȋn funcţie de momentul publicităţii sau de conţinutul actelor supuse publicităţii. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a efectuat publicitatea nu sunt opozabile fațǎ de terţi decât ȋn măsura ȋn care se face dovada cǎ terţii aveau cunoştinţǎ de conţinutul lor. Rezultǎ cǎ publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor fațǎ de terţi, neavând ȋnsǎ și efect constitutiv. Prezumţia de opozabilitate impusǎ de lege este relativǎ, ȋn măsura ȋn care se poate face dovada cǎ terţii aveau cunoştinţǎ de aceste acte. Aceastǎ prezumţie relativǎ este o prezumţie pozitivǎ, legea ȋnsǎ prevede și o prezumţie negativǎ, ȋn sensul cǎ ȋn situaţia ȋn care un terţ face dovada cǎ a fost ȋn imposibilitate de a lua la cunoştinţǎ de publicitatea societăţii prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt opozabile operaţiunile societăţii pȃnǎ la a 16-a zi de la momentul publicării încheierii de înmatriculare ȋn Monitorul Oficial.

Ȋn ceea ce priveşte elementele de conţinut ale actului constitutiv, legea stabileşte obligaţia societăţii cu privire la verificarea identităţii dintre textul depus la registrul comerţului ȋn vederea înregistrării și ceea ce s-a publicat efectiv. Când existǎ diferenţe ȋntre textul iniţial și cel publicat, opozabil este

171

Page 172: Legislatie Ind

textul publicat, ȋn afara situaţiei ȋn care terţii aveau cunoştinţǎ de textul real. Terţii, ȋn măsura ȋn care ulterior iau cunoştinţǎ de existența unui text care exprimǎ efectiv voinţa asociaţilor și care se deosebeşte de textul publicat, ȋn funcţie de propriul lor interes pot invoca oricare dintre cele douǎ texte.

1.6. Filialele și sediile secundare ale societăţilor comerciale

Societatea îşi poate realiza activitatea și ȋn alt loc decât sediul principal, ȋn aceeaşi localitate sau ȋn alte localităţi din țarǎ ori chiar din străinătate, cu respectarea legislaţiei statutului respectiv.

Ȋn aceste condiţii, societatea comercialǎ ȋși poate constitui, ȋn temeiul art.42 din Legea nr.31/1990, republicatǎ, filiale, cu personalitate juridicǎ, sau, ȋn temeiul art.43 din aceeaşi lege, dezmembrȃminte ale societăţii, denumite sedii secundare, lipsite de personalitate juridicǎ. Ȋn doctrinǎ132 s-a precizat cǎ înfiinţarea de sucursale și filiale ale societăţilor trebuie privitǎ ca o manifestare a funcţiei de organizare a societăţii comerciale, care acţionează pe toatǎ durata existenței societăţii, și se explicǎ prin nevoia de adaptare a societăţii la mediul ȋn care acţionează.

Ȋn aceste condiţii, ele pot fi privite și ca structuri societare.

Sunt considerate a fi sedii secundare ale societăţii:

- sucursalele;

- agenţiile;

- reprezentanțele;

- alte unităţi fără personalitate juridica, cum ar fi punctele de lucru și birourile.

Sediile secundare

Aşa cum le defineşte legiuitorul ȋn art.43 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ, sucursalele și celelalte sedii secundare sunt „dezmembrǎminte" fără personalitate juridicǎ ale societăţilor comerciale. Termenul „dezmembrǎminte" folosit de legiuitor, înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără personalitate juridicǎ care aparţin unei societăţi comerciale. Sucursala se caracterizează prin faptul cǎ este dependentǎ total, juridic și patrimonial, de societatea ȋn cadrul căreia funcţionează, beneficiind de o anumitǎ autonomie de funcţionare, având sediu propriu și propriile atribute de identificare.

132 Alexandru Ticlea, Corneliu Birsan, Mircea Toma, Ion Suceava, Virgil Erdei, Mariana Sticlaru, op.cit, pag.494-495.

172

Page 173: Legislatie Ind

Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definitǎ ca fiind o structurǎ societarǎ instituţionalizatǎ, lipsitǎ de patrimoniu și personalitate juridicǎ, ce funcţionează relativ independent, autonom și durabil, ȋntr-un sediu propriu și căreia i se încredinţează ca prelungire a capacităţii societăţii care o constituie, printr-un mandat general, puterea de reprezentare, negociere și executare de operaţiuni comerciale ȋn raza ei de activitate. Sediile secundare nu au personalitate juridicǎ pentru cǎ nu au un patrimoniu propriu. Drepturile asupra bunurilor pe cere le posedǎ aparţin societăţii - mamǎ. La nivelul sucursalelor administratorul sucursalei îşi desfăşoară activitatea ȋn limitele împuternicirii de reprezentare datǎ de conducătorul societăţii-mamǎ.

Sucursalele se înregistrează la oficiul registrului comerţului din judeţul ȋn care vor funcţiona, unde se vor depune copii-certificate ale tuturor actelor care au fost depuse și la oficiul registrului comerţului de la sediul principal al societăţii. Celelalte sedii secundare - agenţii, depozite, puncte de lucru - se înregistrează la oficiul registrului comerţului de la sediul principal al societăţii. Atât sucursalele, cȃt și celelalte sedii secundare se înregistrează fiscal la administraţia financiarǎ ȋn raza căreia vor funcţiona, ȋn termen de 5 zile de la menţionarea lor ȋn registrul comerţului (art.3 din Legea nr. 87/1994133 privind combaterea evaziunii fiscale). Declararea fictivǎ a sediului ȋn lege, ȋn scopul sustragerii de la controlul fiscal este infracţiune și se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi, conform art.12 din Legea nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

Procedura de înfiinţare a sucursalelorȊn cuprinsul art.43 alin.(2) din Legea societăţilor comerciale, legiuitorul

prevede ȋn mod distinct cazul înfiinţării unei sucursale ȋntr-o localitate din acelaşi judeţ sau chiar ȋn aceeaşi localitate cu societatea fondatoare. Ȋn acest caz, sucursala se va înmatricula ȋn acelaşi registru, ȋnsǎ ȋn mod distinct, ca înmatriculare independentǎ. Firma sucursalei va conţine denumirea și localitatea sediului societăţii-mamǎ la care se adaugă menţiunea „sucursala" și localitatea sediului acesteia.

Potrivit art.52 din Normele metodologice134 privind modul de ținere a registrelor comerţului și de efectuare a înregistrărilor, la depunerea cererii de

133 Publicată în: Monitorul oficial nr. 545 din 29 iulie 2003. Republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II-a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994, şi a fost modificată prin: - Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 644 din 30 august 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 79/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 193 din 26 martie 2003; - Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.134 Publicată în: Monitorul oficial nr. 176 din 11 mai 1998

173

Page 174: Legislatie Ind

autorizaţie și/sau înmatriculare, referentul oficiului registrului comerţului are obligaţia de a efectua verificarea existenței următoarelor documente:

a) hotărârea organului statutar de înfiinţare, care cuprinde adresa sediului secundar, obiectul de activitate, datele de identificare a persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala şi limita mandatului acordat;

b) actul adiţional în formă autentică privind înfiinţarea sucursalei, dacă această înfiinţare nu este prevăzută în actul constitutiv;

c) dovada sediului sucursalei

d) declaraţia pe propria răspundere a împuternicitului sucursalei

e) dovezile privind achitarea taxelor legale precum şi a taxei de publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii de înmatriculare a sucursalei, înfiinţată de către o societate comercială.

FilialeleFilialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridicǎ și se constituie

ȋntr-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege, urmându-se aceeaşi procedurǎ (art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicatǎ). De altfel, filialele, ca de altfel și sediile secundare, se constituie pentru nevoile specifice ale comerţului. Cu privire la noţiunea de filialǎ, ȋn doctrina de specialitate s-au căutat modalităţi variate și complexe de exprimare a conceptului. Astfel, s-a considerat cǎ filiala este o întreprindere cu personalitate juridicǎ aparţinând societăţii comerciale, cu un patrimoniu propriu și îndreptăţitǎ sǎ încheie contracte cu terții ȋn nume propriu.

Ele pot fi considerate ca fiind adevărate societăţi comerciale, componente ale societăţii-mamă, asupra lor exercitându-se influenta, direcţia sau controlul societăţii-mamă. Se considerǎ cǎ filiala apare ca element exogen, atât ȋn raport cu societatea mamǎ, cȃt și cu celelalte dezmembrǎminte ale acesteia, fiind constituitǎ cu scopul dezvoltării afacerilor societăţii-mamă, care astfel sunt conservate.

De altfel, se considerǎ cǎ elementul definitoriu al filialelor este tocmai raportul de dependențǎ specialǎ fațǎ de societatea-mamǎ, aceastǎ aservire nerezultând dintr-un ordin emis de societatea-mamǎ, ci din angajamentele sociale ale filialei de a integra voinţa societăţii-mamă, potrivit voinţei prin exerciţiul dreptului de vot.

174

Page 175: Legislatie Ind

CAPITOLUL XVI

TITLURILE DE CREDIT

175

Page 176: Legislatie Ind

1.1.Noțiune

Titlurile de credit constituie o categorie de valori care constau ȋn documente sau înscrisuri care au ȋncorporat ȋn ele dreptul patrimonial precizat, aşa încât deținǎtorul acestora este titularul lor.

1.2. Cambia

Cambia este înscrisul care cuprinde ordinul dat de o persoanǎ numitǎ trăgător, unei alte persoane, numitǎ tras de a plati unei terţe persoane, numitǎ beneficiar, la scadențǎ sau la ordinul acesteia o sumǎ de bani stabilitǎ.

Ȋn operaţiunea cambialǎ participǎ trei persoane:

- trăgătorul, creditorul sau expeditorul care emite titlul și dǎ dispoziție trasului sǎ plǎteascǎ suma de bani beneficiarului cambiei;

- trasul, debitorul sau importatorul căruia ȋi este adresat ordinul sau mandatul de a plati o anumitǎ sumǎ;

- beneficiarul sau terţa persoanǎ care la scadențǎ va ȋncasa suma de bani de la tras.

Creanţa trăgătorului către tras reprezintă previziunea sau acoperirea cambiei, iar creanţa beneficiarului contra trăgătorului, valoarea furnizatǎ.

Condiţii de validitate a cambiei- Condiţii de fond

Cambia este un act juridic, aşa încât și ȋn cazul ei trebuie respectate condiţiile de validitate prevăzute de Codul civil. Aceste condiţii de validitate se analizează ȋn funcţie de particularităţile cambiei ca operaţiune (fapt) de comerţ. Cambia este valabilǎ dacǎ emitentul are capacitatea juridicǎ necesarǎ unui comerciant.

- Condiţii de formǎ

176

Page 177: Legislatie Ind

Cambia se întocmeşte ȋn formǎ scrisǎ, forma rezultând implicit din conţinutul art.l din Legea nr.58/1934135. Cambia conţine atât menţiuni obligatorii cȃt și facultative.

Elemente sau noţiuni obligatorii ale cambiei

• Denumirea de cambie

Potrivit Legii nr.58/1934, înscrisul cambial trebuie sǎ conţină denumirea de „cambie" ceea ce înseamnă cǎ orice altǎ menţiune adică „tratǎ" sau „poliţǎ" nu poate fi folositǎ pentru indicarea unei cambii.

• Ordinul necondiţionat de platǎ a unei sume de bani determinate.Ordinul de platǎ dat de trăgător (emitentul cambiei) trasului trebuie sǎ fie

pur și simplu și nicidecum afectat de o condiţie indiferent de natura ei. „Ordinul de platǎ" se exprimǎ, de regulǎ, prin cuvintele „veţi plati", „plătiţi" sau „autorizaţi sǎ plătiţi". Suma de bani care se va plati trebuie sǎ fie determinatǎ (ȋn nicio situație determinabilǎ) ȋn moneda de platǎ și sǎ se facă menţiunea ȋn litere. Potrivit art. 6 din Legea nr. 58/1934, ȋn caz de neconcordanțǎ ȋntre valoarea ȋnscrisǎ ȋn litere și cea ȋn cifre, atunci suma de platǎ se va considera cea scrisǎ ȋn litere. Același text de lege dispune cǎ, dacǎ suma de platǎ este scrisǎ de mai multe ori, fie ȋn litere, fie ȋn cifre, iar acestea nu sunt concordante, suma de platǎ este suma cea mai micǎ.

• Numele trasului

Trasul, cel care va face plata cambiei, poate fi o persoanǎ fizicǎ sau o persoanǎ juridicǎ, arătându-se numele sau denumirea (ori numele comercial) acestuia. Dacǎ numele trasului depǎșește spațiul alocat pe titlu, se vor ȋnscrie pe cambie primele caractere din numele și prenumele trasului. Aceastǎ situație nu atrage nulitatea cambiei.

Poate fi indicat ca tras însuşi trăgătorul (potrivit art. 3 din Legea nr. 58/1934).

De asemenea, pot fi indicate mai multe persoane care sǎ facă plata, situaţie ȋn care aceste persoane vor răspunde in mod solidar.

Trasul indicat va face plata numai după acceptarea de către el a cambiei.

• Indicarea termenului de platǎ (scadența)

135 Publicată în: Monitorul oficial nr. 100 din 1 mai 1934.

177

Page 178: Legislatie Ind

Cambia trebuie sǎ conţină indicarea scadenței sau a termenului la care se va plati cambia. Scadența trebuie sǎ fie certǎ (adică sǎ se menţioneze ziua sau termenul limitǎ la care se va face plata).

Cambia nu poate sǎ conţină o menţiune cu privire la plata ȋn rate a sumei arătate ȋn cambie. Potrivit art. 36 din Legea nr.58/1934, cambia cu menţiunea privind plata ȋn rate este lovitǎ de nulitatea absolutǎ. Dacǎ ȋn cambie nu se precizează scadența, înseamnă cǎ plata ei se va face ,,la vedere " (adicǎla prezentarea ei trasului – art. 2). Neindicarea scadenței nu atrage nulitatea cambiei.

Modalităţi de stabilire a scadențeiO cambie poate fi trasǎ:

-la vedere (adicǎ la prezentarea trasului fie ȋn ziua emiterii fie cel mai tȃrziu ȋntr-un an de la emitere);

-la un anumit timp de la vedere;

-la un anumit timp de la data emisiunii;

-la o zi fixǎ.

• Indicarea locului plaţii cambiei

Cambia trebuie sǎ prevadă locul unde se va face plata cambiei indicându-se numai localitatea și nicidecum domiciliul ori sediul debitorului. Pot fi indicate mai multe locuri de platǎ la alegerea posesorului cambiei136. Dacǎ ȋn cambie nu se prevede locul plǎţii legea prezumǎ cǎ acesta este locul arătat lângă numele trasului, adicǎ domiciliul acestuia (art.2 alin.3).

Cambia poate sǎ conţină o clauzǎ prin care sǎ se indice ca loc de platǎ fie domiciliul unui terţ, fie localitatea unde domiciliază trasul sau altǎ localitate. O astfel de cambie poartǎ denumirea de cambie domiciliatǎ.

• Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia se va face plata.

Cambia trebuie sǎ conţină numele beneficiarului, adică a persoanei căreia sau la ordinul căreia se va face plata. Pot fi indicate mai multe persoane ȋn calitate de beneficiar, după cum poate fi beneficiar chiar trăgătorul însuşi137.

• Data și locul emiterii cambiei

Data emiterii cambiei înseamnă cǎ trebuie sǎ se indice ziua, luna și anul emiterii ei. Cambia este importantǎ pentru a se stabili exigibilitatea plǎţii

136 Art. 2 alin. (5) din Legea nr. 58/1934.137Art.3 din Legea nr.58/1934.

178

Page 179: Legislatie Ind

cambiei dacǎ existǎ menţiunea efectuării plǎţii „la un anumit termen de la emiterea cambiei" și pentru a se verifica capacitatea juridicǎ a trăgătorului ȋn momentul emiterii ei. Locul emiterii cambiei înseamnă cǎ trebuie sǎ se indice localitatea unde a fost emisǎ cambia. Ȋn lipsa menţiunii cu privire la locul emisiunii legea prezumǎ cǎ acesta este locul indicat lângă numele trăgătorului.

• Semnătura trăgătorului

Trăgătorul este obligat sǎ semneze cambia, indicându-se numele, prenumele, respectiv denumirea (firma). Semnătura trebuie sǎ fie autografǎ („manu proprio"). Aceeaşi condiţie trebuie a fi îndeplinitǎ și cu privire la semnăturile celorlalţi debitori cambiali, respectiv, tras, girant și avalist. Semnătura trăgătorului și celelalte semnături aplicate pe cambie au caracter independent aşa încât, dacǎ una din ele este valabilǎ, celelalte nu sunt afectate de aceastǎ situaţie.

* Investirea cambiei

Ȋn vederea executării cambiale, legea impune investirea cambiei cu formulǎ executorie. Aceasta trebuie investitǎ de judecătoria ȋn a cărei raza se găseşte locul de platǎ, sau, ȋn lipsa indicaţiei, la locul domiciliului trasului. Rolul instanţei judecătoreşti se va limita la verificarea condiţiilor formale ale cambiei și scadența cambiei, precum și dacǎ au fost efectuate actele de conservare a drepturilor cambiale.

1.3. Biletul la ordin

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoanǎ numitǎ emitent sau subscriitor, se obligǎ sǎ plătească la scadențǎ o sumǎ de bani unei alte persoane, numitǎ beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Ȋn cazul biletului la ordin participǎ douǎ persoane:

- emitentul, care se obligǎ sǎ facă plata;

- beneficiarul, căruia i se face plata sau la ordinul căruia se va face plata.Biletul la ordin se practicǎ ȋn relaţiile comerciale internaţionale unde

emitentul este importatorul, iar beneficiarul este exportatorul unor mărfuri.

Elemente esenţialeCa și cambia, biletul ordin trebuie sǎ conţină menţiunea prevăzutǎ de

lege138 și care comportǎ aceleaşi explicaţii ca și in cazul cambiei:

138 Art. 104 din Legea nr. 58/1934.

179

Page 180: Legislatie Ind

- denumirea de bilet la ordin;

- promisiunea necondiţionatǎ de a plǎti o sumǎ determinatǎ;

- scadența;

- locul de platǎ;

- numele beneficiarului;

- data și locul emiterii;

- semnătura emitentului.

Nerespectarea acestor condiţii de formǎ atrage după sine sancţiunea nulităţii titlului. Potrivit art.62 alin.(2) din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 11/1993139

(aprobată cu modificări prin Legea nr. 83/1994140), şi art.320 lit.e din Normele-cadru nr.6/1998141 emise de Banca Naţională a României, soluţionarea cererii având ca obiect suspendarea executării silite a biletului la ordin aparţine judecătoriei care a învestit acest titlu cu formulă executorie.

1.4. Cecul

Cecul este un înscris care conţine ordinul dat de emitentul cecului numit trăgător, unei banei la care are disponibil bănesc, numit tras, de a plǎti o sumǎ de bani unui beneficiar la prezentarea titlului.

Subiectele participante sunt:

- trăgătorul sau emitentul titlului, care dispune efectuarea unei plǎți;

- trasul sau banca, care primeşte ordinul de a plǎti o sumǎ de bani determinatǎ;

- beneficiarul, posesorul titlului sau terţa persoanǎ care încasează la scadențǎ suma indicatǎ.

Titlu se trage asupra băncii, ȋn limita fondurilor de care dispune emitentul. Cecurile se emit de titularul contului potrivit convenţiei încheiate cu banca: convenţie expresǎ sau tacitǎ.

Elemente esenţialeLegea asupra cecului prevede următoarele elemente esenţiale:

- denumirea de cec;139 Publicată în: Monitorul oficial nr. 201 din 23 august 1993.140 Publicată în: Monitorul oficial nr. 292 din 14 octombrie 1994.141 Publicată în: Monitorul oficial nr. 386 din 12 octombrie 1998.

180

Page 181: Legislatie Ind

- mandatul (ordinul) necondiţionat de a plǎti o anumitǎ sumǎ de bani;

- numele trasului;

- locul de platǎ;

- data și locul emiterii;

- semnătura trăgătorului.

Sancţiunea pentru nerespectarea acestor elemente esenţiale este aceea a nulităţii. Deci titlul nu are valoarea unui cec ci a unei simple obligaţii putând fi folosit ca mijloc de probǎ.

Pluralitatea exemplarelorDe regulǎ, cecul poate fi tras numai ȋn mai multe exemplare identice, cu

excepţia titlurilor la purtător. Ele trebuie sǎ conţină un număr de ordine ȋn absența numerotării, fiecare exemplar constituie un cec distinct.

Formele ceculuiȊn funcţie de modurile de circulaţie cecurile pot fi: nominative, la ordin și

la purtător.

Ȋn funcţie de modul de încasare, cecurile pot fi: barate, circulare, certificate poştale, de călătorie, cec netransmisibil și cec plătibil ȋn cont.

Cecul baratCecul barat are pe fața titlului douǎ linii paralele. Bara poate fi generalǎ

sau specialǎ și se face de posesorul sau de trăgătorul cecului.

• Cecul cu barǎ generalǎ se plăteşte unei bănci sau unui client al trasului și nu cuprinde nici o menţiune ȋntre cele douǎ linii sau se scrie numai ,,banca" sau un alt echivalent.

• Cecul cu barǎ specialǎ cuprinde ȋntre cele douǎ linii numele unei bǎnei. Cecul cu barare specialǎ se plăteşte băncii arătate ȋntre bare. Ȋn situaţia ȋn care banca este chiar trasul, plata se va face unui client al sǎu. Forma cecului barat are relevanțț practicǎ, ȋn sensul cǎ evitǎ folosirea și falsificarea titlurilor care au fost pierdute sau furate.

Ȋn acelaşi timp cecul barat permite și creditarea clientului fiind un instrument de platǎ scriptic.

Cecul circularCecul circular este un titlu de credit la ordin. El se emite de o bancǎ

autorizatǎ și se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului.

181

Page 182: Legislatie Ind

Cecul certificatCecul certificat conţine semnătura trasului pe fața titularului. Aceastǎ

semnăturǎ are semnificaţia certificării (acoperirii) și menţinerea acestei acoperiri la dispoziţia posesorului cecului pȃnǎ la expirarea termenului de prescripţie.

Cecul poştalCecul poştal se utilizează ȋn localităţile ȋn care nu existǎ sucursale ale

băncilor de depozit. Cecul poştal este un serviciu bancar făcut de poștǎ alături de contul curent postal și de viramentul postai.

Cecul poştal este supus aceloraşi reguli de formǎ ca și cecul barat, cu singura particularitate cǎ nu poate fi transmis prin gir.

Cecul de călătorieCecul de călătorie este un titlu cu o valoare fixǎ emis de o bancǎ pentru a

fi utilizat de o persoanǎ care afectează un voiaj ȋn străinătate. Cecul de călătorie este alcătuit din douǎ părţi: talonul și cecul propriu-zis.

Cecul transmisibilCecul care are menţiunea ,,netransmisibil" poate fi plătit numai

primitorului sau ori la cererea acestuia. Cu suma care figurează ȋn cec poate fi creditat contul curent al primitorului. Acest cec nu poate fi transmis decât unei banci ȋn numele primitorului.

Cecul plătibil ȋn contCaracterizarea acestei varietăţi de cec constǎ ȋn faptul cǎ trăgătorul sau

posesorul lui poate interzice plata, ȋn numerar, inserând transversal pe fațǎ cecului cuvintele ,,plătibil ȋn cont", „numai prin virament". Banca trasǎ efectuează numai operaţiunea scripticǎ (credit ȋn cont, virament ȋn cont sau compensaţie). Operaţiunea scripticǎ de virament echivalează cu plata.

Garantarea ceculuiPlata cecului poate fi garantatǎ printr-un aval pentru întreaga sumǎ sau

numai pentru o parte din ea. Obligaţia avalistului este la fel ca cea garantatǎ. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate drepturile rezultând din titlu, împotriva avizatorului și a celor ţinuţi fațǎ de persoana garantatǎ.

Plata cecului

Potrivit normelor comune ale băncilor comerciale din România privind tehnica de decontare a cecurilor din carnete cu limitǎ de sumǎ, la plata cecurilor se vor respecta următoarele reguli:

182

Page 183: Legislatie Ind

- Cecurile din carnetele cu limitǎ de sumǎ vor fi achitate, ȋn primul rând, din contul trăgătorului (plătitorului) și apoi suma respectivǎ va fi înregistratǎ ȋn contul beneficiarului.

- Beneficiarul va prezenta cecurile primite la platǎ la tras (banca plătitorului) după cum acest lucru ȋi poate face banca sa (a beneficiarului) care predǎ cecurile (băncii plătitorului) contra spezelor de remitere ȋn încasare.

- Beneficiarul prezintă cecurile cu borderou de încasare, întocmit ȋn trei exemplare: exemplarul nr. l pentru banca beneficiarului, exemplarul nr. 2 și cecul se remit băncii trasului (plătitorului), exemplarul nr. 3 se restituie beneficiarului. Banca plătitoare achitǎ cecul din contul trăgătorului (plătitorului) și creditează contul beneficiarului sau banca acestuia pe baza exemplarului nr. 2 al borderoului.

Dacǎ cecul nu are acoperire se restituie beneficiarului sau băncii sale cu menţiunea,, lipsǎ de disponibil". Banca plătitorului poate cere ca cecul sǎ-i fie predat cu menţiunea ,,achitat".

Posesorul nu poate refuza plata parţialǎ. Ȋn acest caz banca cere sǎ se facă menţiunea pe cec despre aceastǎ platǎ și sǎ i se dea chitanţǎ. Banca trebuie sǎ verifice autenticitatea semnăturilor, dacǎ aparţin trăgătorului, comparând specimenul de semnăturǎ depus de acesta la bancǎ cu semnătura de pe cec.

- Cecul este plătibil la vedere. Orice stipulaţie contrarǎ se considerǎ ca fiind nescrisǎ.

- Termenele de prezentare la platǎ a cecurilor emise si plătibile ȋn România sunt: 8 zile dacǎ cecul este plătibil ȋn localitatea unde a fost emis și 15 zile ȋn celelalte cazuri. Termenele curg de la emiterea cecului. Prezentarea cecului după expirarea termenului legal are ca efect pierderea dreptului de regres împotriva giranţilor și avalistilor acestora.

Ȋn situaţia ȋn care trasul nu plăteşte cecul prezentat ȋn termen util, posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor și avaliștilor. Refuzul de platǎ trebuie constatat printr-un protest sau declaraţie a trasului scrisǎ și datatǎ pe cec.

Posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin acţiunea de regres sau prin executarea silitǎ dacǎ cecul a fost investit cu formula executorie.

CAPITOLUL XVII

CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE

183

Page 184: Legislatie Ind

1.1. Contractul de cont curent

Datoritǎ importanței practice, noul Cod civil a preluat reglementarea din Codul comercial și, astfel, art. 2171 reglementeazǎ contractul de cont curent ca fiind contractul prin care pǎrțile, denumite curentiști, se obligǎ sǎ ȋnscrie ȋntr-un cont creanțele decurgȃnd din remiteri reciproce, considerȃndu-le neexigibile și indisponibile pȃnǎ la ȋnchiderea contului.

Caracterele juridice ale contractului

Contractul de cont curent prezintă următoarele caractere:

- este un contract bilateral, deoarece părţile se obligǎ sǎ se crediteze reciproc pentru prestaţiile făcute;

- este un contract intuitu personae, ȋn sensul cǎ identitatea persoanei cu care se încheie contractul este determinatǎ prin consimţământul exprimat la încheierea contractului, ȋn considerarea calităţii acelei persoane;

- este un contract consensual, el încheindu-se prin simplul acord de voinţǎ al pǎrților;

- este un contract cu titlu oneros: pentru sumele înscrise ȋn contul curent curg dobânzi142;

- este un contract cu executare succesivǎ ȋn timp, prin remiteri reciproce și alternante;

- este un contract accesoriu, pentru cǎ se încheie ȋn vederea executării altui contract sau a altor contracte ȋntre aceleaşi părţi. El poate fi conceput ca un contract autonom numai dacǎ este încheiat ȋntre douǎ bǎnci;

- fiind un contract intuitu personae, se desfiinţează prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia din părţi.

Închiderea contului curent

Pentru înţelegerea sensului juridic al operaţiunii de încheiere a contului curent, trebuie sǎ se distingă douǎ situaţii:

142 ȋn debitul primitorului, de la data înscrierii.

184

Page 185: Legislatie Ind

a) când închiderea contului curent este definitivǎ, caz ȋn care aceasta coincide cu încetarea sau desfiinţarea contractului;

b) când încheierea contului curent este periodicǎ, fie anualǎ, fie trimestrialǎ (convenţionalǎ).

Ȋn ambele situaţii se produce compensarea maselor indivizibile de credit și debit ȋn stabilirea unui sold final, creditor ȋn favoarea unui corentist și debitor ȋn sarcina celuilalt.Desfiinţarea contului curent

• Contractul de cont curent este un contract intuitu personae, aşa încât se desfiinţează prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părţi.

• Contractul se poate desfiinţa și pe cale convenţionalǎ când părţile au stabilit un termen prin convenţia lor sau chiar pȃnǎ la împlinirea termenului, dacǎ convin astfel.

• Dacǎ nu s-a prevăzut un termen, contractul se desfiinţează de drept ȋn caz de faliment datoritǎ existentei efectelor patrimoniale ale falimentului: ajungerea la scadențǎ a tuturor creanţelor; desesizarea falimentarǎ, nulitatea de drept a actelor posterioare sentinţei declarative de faliment etc.

1.2. Contractul de leasing

Potrivit art.l din O.G. nr. 51/1997143, republicatǎ, operaţiunile de leasing sunt acele operaţiuni prin care o parte, denumitǎ locator/finanţator, transmite pentru o perioadǎ determinatǎ dreptul de folosințǎ asupra unui bun al cărui proprietar este cealaltă parte, denumitǎ utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plǎţi periodice, denumitǎ ratǎ de leasing.

Prin ratǎ de leasing, ȋn sensul art. 2 lit. d) din lege, se înţelege:

• ȋn cazul leasingul financiar, cota parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing. Dobânda de leasing reprezintă rata medie a dobânzii bancare pe piaţa româneasca;

143 Publicată în: Monitorul oficial nr. 9 din 12 ianuarie 2000. Republicată în temeiul art. VII din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 224 din 30 august 1997 şi a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 90/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 170 din 30 aprilie 1998.

185

Page 186: Legislatie Ind

• ȋn cazul leasingului operaţional, cota de amortizare, calculatǎ ȋn conformitate cu actele normative ȋn vigoare și un beneficiu stabilit de către părţile contractante.

La sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligǎ sǎ respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

Ȋn ceea ce priveşte noţiunea de leasing financiar la care am făcut referire mai sus, aceasta reprezintă operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii:

- riscurile și beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

- părţile au prevăzut expres cǎ la expirarea contractului de leasing se transferǎ utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului;

- utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţa) pe care aceasta o are la data la care operaţiunea poate fi exprimatǎ;

- perioada de folosire a bunului ȋn sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normalǎ de utilizare a bunului, chiar dacǎ, ȋn final, dreptul de proprietate nu este transferat.

Condiţiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Leasingul operaţional reprezintă operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una din condiţiile leasingului financiar. Ȋn ce priveşte calitatea de finanţator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoanǎ juridicǎ romanǎ sau străinǎ.

Societăţile de leasing

Operaţiunile de leasing sunt realizate de către societăţile de leasing, persoane juridice romȃne care se înfiinţează și funcţionează potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicatǎ.

Societăţile de leasing sunt acele societăţi care au ȋn obiectul de activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing și un capital social minim, subscris și vărsat integral la înfiinţare de 500 milioane lei.

Aşa cum se cunoaşte, ȋn momentul constituirii unei societăţi comerciale ȋn actul constitutiv trebuie arătat obiectul sau obiectele de activitate cu precizarea obiectului principal.

Considerǎm cǎ, pentru a fi calificatǎ ca o societate de leasing, aceasta trebuie sǎ aibă ca obiect principal de activitate „operaţiuni de leasing".

186

Page 187: Legislatie Ind

Contractul de leasing

Leasingul este la acest moment, pe plan internaţional, unul din cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor.

Problema esenţialǎ pe care o ridicǎ noţiunea de ,,contract de leasing" o reprezintă existența sau inexistența unui asemenea contract.

Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operaţiune formatǎ dintr-un complex de contracte? Deşi se aseamănă cu contractele de închiriere, vânzare ȋn rate, cȃt și de locaţie viagerǎ, leasingul ca naturǎ juridicǎ este o modalitate contractualǎ de finanţare la termen. Leasingul era, pȃnǎ nu demult, un contract întâlnit mai cu seamǎ ȋn legislaţia comercialǎ internaţionalǎ, fiind impus ȋnsǎ de noile realităţi economice pe plan naţional, ca un adevărat contract complex având următoarele caracteristici:

- un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziţionează bunul solicitat de utilizator;

- un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării și, ȋn acelaşi timp, se realizează operaţiunile tehnice, dar și formalităţile administrative necesare;

- un contract de locaţie, a cărui durata cȃt și ratele sunt determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului și a dobânzii de leasing ȋn cazul leasingului financiar și din cota de amortizare calculatǎ ȋn conformitate cu actele normative ȋn vigoare și un beneficiu stabilit de către părţile contractante ȋn cazul leasingului operaţional;

- o promisiune unilateralǎ de vânzare ȋn favoarea cumpărătorului utilizator.

Se poate concluziona astfel, cǎ leasingul este un contract propriu de finanţare, fiind o fuziune de tehnici juridice. Ca urmare, finanţatorul nu poate fi confundat cu un simplu locator aşa cum se desprindea din redactarea iniţialǎ a O.G. nr. 51/1997. Analizând trăsăturile juridice ale contractului de leasing, constatǎm cǎ acesta este un act bilateral, numit, cu titlu oneros, având conţinut patrimonial, cu executare succesivǎ, intuitu personae și consensual.

Părţile contractului

Potrivit art. 31 lit. a) din Legea nr. 99/1999144 de modificare și de completare a O.G. nr. 51/1997, un element esenţial al contractului de leasing ȋl constituie părţile ȋn contract, și anume locatorul-finanţatorul și utilizatorul. Iatǎ deci cǎ, spre deosebire de complexa operaţie de leasing bazatǎ pe o operaţie 144 Publicată în: Monitorul oficial nr. 236 din 27 mai 1999.

187

Page 188: Legislatie Ind

trilateralǎ (furnizor-finanţator, utilizator) contractul ȋn sine se încheie ȋntre douǎ părţi.

Drepturile și obligaţiile finanţatorului

Finanţatorul se bucurǎ de următoarele drepturi stipulate ȋn art. 13 al O.G. nr. 51/1997, republicatǎ:

- dacǎ utilizatorul se aflǎ ȋn reorganizare judiciarǎ și/sau faliment, ȋn conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 64/1995145, cu modificările ulterioare drepturilor reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat ȋn baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;

- dacǎ ȋnsǎ utilizatorul se aflǎ ȋn dizolvare și/sau lichidare, dispoziţiile alineatului precedent se aplicǎ și lichidatorului numit potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicatǎ.

Potrivit art. 9 finanţatorul are următoarele obligaţii:

- sǎ respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesitaţilor;

- sǎ încheie un contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, ȋn condiţiile expres formulate de către acesta;

- sǎ încheie contract de leasing cu utilizatorul și sǎ transmită acestuia, ȋn temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

- sǎ respecte dreptul de opţiune al utilizatorului, care constǎ ȋn posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau achiziţionarea ori restituirea bunului;

- sǎ ȋi garanteze utilizatorului folosinţa liniştitǎ a bunului, ȋn condiţiile ȋn care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

- sǎ asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite ȋn leasing.

Drepturile și obligaţiile beneficiarului

Ȋntr-un contract de leasing utilizatorul are următoarele drepturi:145 Publicată în: Monitorul oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. Republicată în temeiul dispoziţiilor art. VIII alin. (1) din Legea nr. 149/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 64/1995 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999 şi a fost rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 89 din 28 februarie 2000, iar ulterior a mai fost modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 82/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003.

188

Page 189: Legislatie Ind

- ȋn cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistența tehnicǎ, service-ul necesar ȋn perioada de garanţie și postgaranție utilizatorul are drept de acţiune asupra furnizorului;

- dreptul de a exercita acţiunile posesorii fațǎ de terţi.

Obligaţiile utilizatorului sunt reglementate prin art. 10 și constau in următoarele:

- sǎ recepţioneze și sǎ primească bunul la termenul stipulat ȋn contractul de leasing;

- sǎ exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor și sǎ asigure instruirea personalului desemnat sǎ ȋl exploateze;

- sǎ nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanţatorului;

- sǎ respecte termenele de platǎ și cuantumul ratelor de leasing;

- sǎ suporte cheltuielile de întreţinere și alte cheltuieli ce derivǎ din contractul de leasing;

- sǎ îşi asume totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea directǎ sau prin prepuşii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii), precum și din cazuri fortuite a bunului pe întreaga perioadǎ contractualǎ ȋn paralel cu plata ratelor de leasing pȃnǎ la atingerea valorii contractului de leasing;

- sǎ nu împiedice finanţatorul ȋn verificarea stării modului de exploatare a bunului obiect al contractului de leasing;

- sǎ informeze finanţatorul, ȋn timp util, cu privire la orice tulburare venitǎ din partea unui terţ, referitor la dreptul acestuia de proprietate;

- sǎ nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil al finanţatorului;

- sǎ restituie bunul respectând prevederile contractuale.

1.3. Contractul de comision

Pȃnǎ la adoptarea actualului Cod civil, reglementarea contractului de commision era cuprinsǎ ȋn art. 405-412 din Codul commercial. Ȋn prezent, contractual de commision este definit ȋn art. 2043 noul Cod civil ca fiind “mandatul care are ca obiect achiziționarea sau vȃnzarea de bunuri ori prestarea

189

Page 190: Legislatie Ind

de servicii pe seama comitentului și ȋn numele comisionarului, care acționeazǎ cu titlu professional, ȋn schimbul unei remunerații numite commision”.

Contractul de comision se aseamănă cu contractul de mandat, deosebirea constând ȋn faptul cǎ actele juridice încheiate de comisionar sunt ȋn nume propriu, dar pe seama comitentului. Comisionul este una dintre operaţiile juridice cele mai frecvente ȋn practica comercialǎ. Adeseori el se înfăţişează ca negoții specializate, prin conexiunea normelor proprii cu cele ale activităţilor pe care le înlesneşte. Astfel, existǎ elemente ale comisionului ȋn materie de consignaţie, de expediţie, ȋn operaţiuni de bursǎ etc.

Noul Cod civil instituie cerința potrivit cǎreia comisionarul acționeazǎ cu titlu professional, ceea ce ȋnseamnǎ cǎ activitatea acestuia este organizatǎ sub forma unei ȋntreprinderi ȋn ȋnțelesul Codului civil, iar comisionarul este un profesionist ȋn semnificația juridicǎ actualǎ a acestei noțiuni.

Ca operaţie de sine stătătoare, contractul de comision se caracterizează prin faptul cǎ intermediarul (comisionarul) are douǎ categorii de obligaţii:

• obligaţii care izvorăsc din relaţiile cu terţii;

• obligaţii fațǎ de comitent.

Contractul de comision prezintă următoarele caractere juridice: este un contract bilateral cu titlu oneros, el neputând fi revocat pe cale unilateralǎ. Comisionarul este plătit pentru serviciile făcute comitentului cu o sumǎ de bani, numitǎ comision, care se stabileşte sub forma unei sume fixe, fie procentual, calculat la cifra de afaceri pe care o realizează comisionarul ȋn raporturile cu terţele persoane (comisionarul beneficiază, ca și mandatarul, de privilegiul special și de dreptul de retenţie asupra bunurilor comitentului pȃnǎ la încasarea banilor ce i se cuvin).

Efectele contractului de comisionȊntre părţile contractului de comision se nasc obligaţiile, guvernate de

regulile mandatului. Comisionarul se obligǎ direct și personal fațǎ de terţi.Acest tip de contract creează douǎ tipuri de raporturi juridice.

Obligaţiile comisionarului

Ȋntrucȃt, contractul de comision se grefeazǎ pe raporturile juridice specific ale mandatului, ȋnseamnǎ cǎ efectele contractului de comision sunt efecte asemǎnǎtoare contractului de mandat.

190

Page 191: Legislatie Ind

- comisionarul este obligat sǎ respecte dispoziţiile date de comitent ȋn limita puterilor conferite;

- comisionarul nu poate face operaţiuni de vânzare pe credit pe socoteala comitentului;

- momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra mărfurilor și obiectelor interesate ȋn acest transfer;

- comisionarul este obligat sǎ dea socotealǎ comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit;

- comisionarul este ţinut sǎ îşi îndeplinească obligaţiile cu bunǎ-credinţǎ și diligența unui profesionist.

Comisionarul trebuie sa depună o diligențǎ sporitǎ, cerutǎ unui profesionist, acţionând cu bunǎ-credinţǎ.

Obligaţiile comitentului

- comitentul are obligaţia sǎ plătească comisionul cuvenit comisionarului. Aceasta obligaţie curge din momentul ȋn care comisionarul a încheiat acte juridice cu terţi, chiar dacǎ nu au fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate. Ȋn acest sens, considerǎm, comisionarul care şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin contractul de comision, şi anume aceea de a prospecta piaţa în vederea găsirii unui cumpărător pentru lucrul supus vânzării, este îndreptăţit la primirea remuneraţiei cuvenite pentru operațiunea efectuatǎ, chiar dacă, ulterior încheierii precontractului de vânzare-cumpărare, cumpărătorul s-a răzgândit şi nu a mai încheiat contractul.

- comitentul este obligat sǎ restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite. Ȋn cazul ȋn care comisionarul a efectuat anumite cheltuieli pentru ducerea la îndeplinire a mandatului, comitentul trebuie sǎ restituie cheltuielile care trebuiesc a fi dovedite și reţinute ȋn registrele comerciale separat pentru fiecare operaţiune comercialǎ.

Încetarea contractului de comisionEfectele contractului de comision încetează ȋn următoarele cazuri:

- revocarea împuternicirii de către comitent (art. 2051 noul Cod civil);

- renunţarea la împuternicirea primitǎ de către comisionar;

- moartea comitentului ori comisionarului;

- interdicţia comisionarului ori comitentului;

- insolvabilitatea ori falimentul pǎrților.

191

Page 192: Legislatie Ind

Ȋn aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision trebuie sǎ se ținǎ seama de necesitatea asigurării securităţii raporturilor comerciale.

1.4. Contractul de consignaţie

Contractul de consignaţie este o varietate a contractului de comision, cuprinzând ȋnsǎ și elemente ale altor tipuri de contracte, de exemplu: ale vânzării de mărfuri, ale depozitului. Pentru serviciul sǎu, consignatarul are dreptul la o remuneraţie sau numai la suprapreţul obţinut din vânzare. Vinderea bunurilor se face întotdeauna pe un preţ anticipat stabilit de consignant. Consignatarul este obligat sǎ remită consignatului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării sau sǎ restituie bunul ȋn naturǎ ȋn cazul ȋn care nu este vândut.

Potrivit prevederilor noului Cod civil, art. 2054, contractual de consignație este o varietate a contractului de comision care are ca obiect vȃnzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predate consignatarului ȋn acest scop.

Caracterele juridice ale contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie are următoarele caractere juridice:

- este un contract bilateral (sinalagmatic), el dând naştere la obligaţiile ȋn sarcina ambelor părţi;

- este un contract cu titlu oneros, părţile contractante urmărind un interes patrimonial. Remiterea către consignatar a bunurilor mobile pentru a fi vândute terţilor nu este o condiţie a încheierii contractului, ci un efect al acestuia;

- este un contract consensual, deoarece el ia naştere prin simplul acord de voinţǎ al pǎrților. Contractul de consignaţie se încheie ȋn formǎ scrisǎ, existența acestuia, precum și orice convenţie privitoare la modificarea, transformarea sau desfiinţarea lui, se pot dovedi numai ȋn scris.

Efectele contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie dǎ naştere la anumite obligaţii ȋntre părţile contractante. Prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se nasc și anumite obligaţii ȋntre consignatar și terţi.

Obligaţiile consignantului

Din contractul încheiat rezultǎ anumite obligaţii pentru consignant:

192

Page 193: Legislatie Ind

- consignantul are obligaţia sǎ predea consignatarului bunurile mobile care urmează sǎ fie vândute;

- consignantul are obligaţia sǎ restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite;

- consignantul este obligat la plata unei remuneraţii.

Obligaţiile consignatarului

- consignatarul este obligat sǎ ia mǎsurile necesare pentru păstrarea și conservarea bunurilor primite;

- consignatarul este obligat sǎ asigure bunurile ce i-au fost încredinţate la o societate acceptatǎ de consignant;

- consignatarul are obligaţia sǎ execute mandatul dat de consignant;

- consignatarul este obligat sǎ dea socotealǎ asupra îndeplinirii mandatului sǎu.

Consecinţele nerespectării obligaţiilorNerespectarea obligaţiilor atrage după sine și răspunderea civilǎ și

rǎspunderea penalǎ.

• Răspunderea civilǎ - pentru nerespectarea obligaţiilor se angajează răspunderea civilǎ contractualǎ a pǎrții ȋn culpǎ ȋn condiţiile stabilite pentru contractul de mandat.

• Răspunderea penalǎ – poate fi angajatǎ dacǎ consignatarul săvârşeşte următoarele fapte :

- îşi însuşeşte bunurile încredinţate ȋn consignaţie sau le va înstrăina ȋn alt mod sau ȋn alte condiţiuni decât cele prevăzute ȋn contract sau nu le va restitui consignantului la cerere;

- nu va remite consignantului sumele de bani, cambiile sau valorile încasate sau primite de el, drept preţ al bunurilor vândute;

- la cererea consignantului nu va face de îndată notificările prevăzute ȋn legislaţie;

- cu rea-credinţǎ, nu va face consignantului înştiinţările prevăzute de legislaţie;

- cu bunǎ ştiinţǎ, va face consignantului înştiinţări neexacte privitoare la situaţia vânzărilor și încasărilor făcute de ele;

- nu va notifica consignantului orice urmărire îndreptatǎ asupra bunurilor încredinţate lui ȋn consignaţie sau asupra valorilor rezultate din vânzarea lor, de îndată ce va fi avut la cunoştinţǎ de acele urmăriri;

193

Page 194: Legislatie Ind

- va înlătura, va distruge, va deteriora sau va face sǎ se înlăture, distrugă sau deterioreze ambalajele, etichetele, mărcile sau orice alte semne exterioare aplicate de consignant asupra mărfurilor încredinţate lui ȋn consignaţie;

- va depozita sau muta mărfurile încredinţate lui ȋn consignaţie;

- nu va pune la dispoziţia consignantului, la cererea acestuia, registrele speciale de consignaţie, ȋn cazul când contractul prevede ținerea unor asemenea registre.

Ȋn cazul ȋn care delictele prevăzute mai sus sunt săvârşite de o persoanǎ juridicǎ, pedepsele se vor aplica reprezentanţilor legali și presupuşilor vinovaţi. Suplimentar, persoana juridicǎ va fi sancţionată și cu o amendǎ civilǎ, ȋn condiţiile legii.

Încetarea contractului de consignaţie

Contractul de consignaţie încetează prin:

- revocarea de către consignant a împuternicirii;

- renunţarea la mandat;

- insolvabilitatea ori falimentul pǎrților.

Consignantul poate sǎ revoce contractul ȋn orice moment, chiar dacǎ a fost încheiat pe o perioadǎ determinatǎ, ȋn cazul ȋn care nu existǎ nici o stipulaţie contrarǎ.

1.5. Contractul de depozit

Depozitul comercial este un contract prin care o persoanǎ, numitǎ deponent, încredinţează unei alte persoane, numitǎ depozitar, o marfǎ cu obligaţia acestuia sǎ o păstreze, sǎ o conserve și sǎ o restituie la cerere ȋn schimbul unei sume de bani, numitǎ taxǎ de deposit potrivit art. 2103 noul Cod civil.

Caracterele juridice ale contractului de depozit

Contractul de depozit comercial are următoarele caractere juridice:

- este un contract real, deoarece el se considerǎ perfectat ȋn momentul remiterii materiale a mărfii date ȋn depozit;

- este cu titlu oneros, depozitarul fiind plătit pentru serviciile sale, prin taxa de depozit, calculatǎ ȋn raport cu cantitatea de marfǎ depozitatǎ care ocupa un anumit spaţiu și de durata depozitului.

194

Page 195: Legislatie Ind

- este un contract sinalagmatic, el dând naştere la obligaţii ȋn sarcina ambelor părţi. Prin încheierea acestui contract nu se transmite dreptul de proprietate.

Depozitul comercial este, de regula, voluntar, deponentul având posibilitatea sǎ aleagă pe depozitar.

Felurile contractului de depozit

Dacǎ depozitarul este o întreprindere specializatǎ ȋn primirea mărfurilor (ȋn magazii generale, antrepozite, docuri) expres autorizate și practicând tarife oficiale, deponentul primeşte ȋn schimbul mărfii depuse trei înscrisuri: un certificat de depozit (recipisa), talonul și buletinul de gaj (warantul). Toate înscrisurile au acelaşi conţinut, cuprinzând obligatoriu următoarele menţiuni:

- denumirea și sediul depozitarului;

- numărul curent din registrul ȋn care au fost ȋnscrise mărfurile depozitate;

- data emiterii documentelor;

- numele și sediul deponentului;

- natura, cantitatea și valoarea mărfii depozitate;

- plata taxelor de import și, după caz, poliţa de asigurare;

- durata depozitului.

Certificatul de depozit (recipisa) și buletinul de gaj (warantul) sunt titluri de credit care ȋncorporează marfa datǎ ȋn depozit și care se remite deponentului. Ele pot fi titluri de credit la ordin sau la purtător, negociabile împreunǎ și separat.

Efectele contractului de depozit

Obligaţiile depozitarului

- depozitarul este obligat sǎ păstreze marfa ca un bun proprietar;

- depozitarul este obligat sǎ restituie marfa la cererea deponentului.

Obligaţiile deponentului

- deponentul este obligat sǎ remită depozitarului marfa ambalatǎ, etichetatǎ ȋn funcţie de natura acesteia;

195

Page 196: Legislatie Ind

- deponentul este obligat sǎ achite depozitarului eventualele cheltuieli pentru păstrarea, conservarea mărfii sau când a suferit pagube pricinuite de marfa depozitatǎ.

- deponentul este obligat sǎ achite taxa de depozit datoratǎ conform contractului.

Încetarea contractului de depozit

Efectele contractului de depozit comercial încetează ȋn următoarele cazuri:

- îndeplinirea ȋn avans a obligaţiilor contractuale;

- rezilierea unilateralǎ a contractului;

- moartea;

- interdicţia;

- insolvabilitatea ori falimentul pǎrților.

1.6. Contractul de report

Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde: o dublǎ vânzare; o vânzare ce se executǎ imediat, iar cea de-a doua este o vânzare cu termen și la un preţ determinat.

Ȋn prezent, contractul de report constituie obiect de reglementare ȋn noul Cod civil. Modificǎri substanțiale nu au fost aduse fațǎ de reglementarea din Codul commercial. Potrivit art. 1772 noul Cod civil, contractul de report este acela prin care reportatorul cumpǎrǎ de la reportat cu plata imediatǎ titluri de credit și valori mobiliare circulȃnd ȋn comerț și se obligǎ, ȋn același, timp, sǎ revȃndǎ reportatului titluri sau valori mobiliare de aceeași specie, la o anumitǎ scadențǎ, ȋn schimbul unei sume determinate.

Ȋn temeiul acestui contract, persoana deţinătoare de titluri, denumit reportat, dǎ ȋn raport titlurile unei persoane, denumitǎ reportator, ȋn schimbul unui preţ plătibil imediat. La un anumit termen reportatorul revinde reportatului titluri de credit de aceeaşi specie146 primind un preţ determinat.

Reportatorul primeşte de la reportat o remuneraţie datǎ care poartǎ denumirea de report.

Condiţiile reportului146 nu aceleaşi titluri pe care le-a dobândit.

196

Page 197: Legislatie Ind

Pentru a se încheia un contract de report trebuie sǎ îndeplinească următoarele condiţii:

- sǎ existe un acord de voinţǎ ȋntre reportat și reportator;

- acordul de voinţǎ privind vânzarea și revânzarea sǎ fie simultanǎ;

- vânzarea și revânzarea sǎ aibă ca obiect titluri de credit.

Efectele contractului de report

Aceste efecte privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit și fructele civile ale acestora. Contractul de report este un contract translativ de proprietate; dreptul asupra obiectului contractului de report se transferǎ de la vânzător la cumpărător, în esenţǎ, ȋn privinţa transferului sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun. În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe civile (dividende, dobânzi etc.). Aceste fructe se cuvin reportatorului care culege fructele.

Părţile pot stabili ca fructele produse de titlurile de credit sa revină reportatului.

Încetarea contractului de report

Contractul încetează, ca urmare a procedurii efectelor sale, la termenul stabilit de părţi. Potrivit legii, la împlinirea termenului părţile pot sǎ prelungească contractul cu obligaţia de a păstra condiţiile iniţiale. Ȋn cazul reînnoirii contractului ȋntre părţi se lichidează diferenţele și rămân la reportator titlurile ȋn vederea unei noi lichidări la o nouǎ scadențǎ. Contractul de report poate fi prorogat, reînnoit sau supus deportului. Prorogarea este o operaţiune juridicǎ prin care se amâna scadența revȃnzǎrii pe unul sau mai multe termene147.

Reînnoirea intervine la expirarea reportului și are ca obiectiv titluri care diferă prin conţinut sau specia lor, presupunând o predare efectivǎ a titlurilor148. Deportul este o operaţiune inversǎ reportului și intervine pentru satisfacerea nevoilor pe termen, de titluri, de credit ale unei persoane. Operaţia juridicǎ privind deportul intervine pentru satisfacerea nevoilor unei terţe persoane de a realiza un anumit stoc de acţiuni ȋn vederea exercitării dreptului de opţiune la o nouǎ emisiune, ori pentru a obţine majoritatea de voturi ȋn adunarea generalǎ a acţionarilor.

147 Preţul de revȃnzare rămâne neschimbat.148 Este o novațiune prin schimbarea obiectului contractului.

197

Page 198: Legislatie Ind

198