I. INTRODUCERE

1. Determinismul medierii

Într-o lume a controverselor, generate de puncte de vedere de

multe ori antagonice despre devenirea istorică, determinate de

constatarea mecanismelor unor anumite ordini şi de tendinţa

explicării acestora, identificarea modalităţilor de dezvoltare

permanentă a relaţiilor sociale apare ca o necesitate.

Praxisul social-istoric a dezvoltat supleţea gândirii, depăşind

simpla contemplaţie senzorială, angajându-se la un raport cognitiv şi

axiologic mai strâns cu realitatea, conştientizând că trecerea de la un

sistem la altul se realizează, numai intr-un proces dialectic, prin

destructurare urmată necesar de restructurare.

Istoria apare in multiplele legături în care nimic nu rămâne cum

a fost şi ceea ce a fost. ci totul interacţionează devine şi dispare în

mod determinat. Pentru G. Bachelard practica socială nu poate fi

concepută fără finalitate. „Realitatea se continuă şi se prelungeşte în

realizare”.

În acest context, preocupările majore instituite de necesitatea

dezvoltării procesului social-istoric se exprimă prin noi tendinţe de

formalizare şi matematizare cu scopul încercării unui limbaj şi a

unor metode structurale general acceptate, cât mai obiective,

caracteristice reconsiderării practicii şi capacităţilor umane de

intervenţie, axate pe recunoaşterea şi compararea diferenţelor,

prefaţând transformările posibile în aşa fel încât raportul element-

sistcm să rămână stabil şi atunci când elementele sunt supuse

variaţiei.

Progresele ştiinţei, cu deosebire a secolelor XVII-XVIII, au avut

ca efect imediat în reflecţia gnoseologică, preocupări în elaborarea

normaţiv-nietodologică, teza comunităţii internaţionale căpătând

valenţe ontologice şi axiologice neaşteptate, ca rezultat al

recunoaşterii fenomenului social. Analiza critică a procesului

cognitiv este expresia experienţei oricărui domeniu de activitate şi,

ca reflecţie asupra cunoaşterii, are în vedere întreaga experienţă şi

practica social-istorică.

Consideraţiile, chiar sumare asupra raportului faptă-normă,

autentic-valoare abordează soluţii iluzorii a încercărilor de edificare

a modelului global şi absolut al cunoaşterii fenomenului social, în

afara realităţilor social-istorice.

Dacă au apărut construcţii logice explicative ale fenomenului

gnoseologic, de la „Organonul"1 lui Aristotel, la „Instauratio

magna"2 al lui Fr. Bacon sau mathesis univer-

1 Scrierile despre logică concepute, se pare. la începutul celor patru categorii de

opere, au fost numite în perioada bizantină „organon" şi se referă la analiza legilor

gândirii pe care Aristotel a numit-o „analitică", in concepţia sa. formele de exprimare

numite „categorii" (substanţa, cantitatea, calitatea, relaţia reciprocă, locul, timpul,

poziţia, influenţele şi acţiunea) nu sunt suficiente, ci trebuie descoperit procedeul logic

tic combinare a categoriilor în judecăţi concrete, adică silogismul ca forma tipică a

raţionalismului, in care dintre cei trei termeni ai judecăţii tuiul, „termenul mijlociu"

face legătura intre ceilalţi doi. Acesta este raţionalismul deductiv sau silogismul, la

care Aristotel adaugă raţionalismul inductiv - inducţia (epagoge) porneşte de la

enumerarea cazurilor particulare sensibile, pentru a ajunge la esenţa, concepută ea

formă nesensibilă. 2 Rămasă netenninată, opera filozofului renascentist despre logică este opusă

concepţiei aristotelice. Pentru Fr. Bacon metoda cunoaşterii este experienţa, cercetarea

voită şi metodică a naturii prin simţuri, opusă discuţiilor despre noţiuni, care nu au

niciun rezultat practic. Cunoaşterea este u imagine a realităţii cu condiţia să pornească

de la înregistrarea exactă a faptelor prin observare şi experienţă pentru a se ridica

treptat şi cu prudenţă la adevăruri generale printr-un procedeu logic numit inducţie.

Este ceea ce, puţin mai târziu. John Loke. dezvoltând concepţia epicureeană despre

gnoseologie,

salis”1 pentru Descartes, deosebirile între formele logice, meto-

dologice, psihologice sau epistemologice, s-au dezvoltat odată cu teoriile raţionaliste ale lui Leibnitz

2 şi Kant

3, continuând cu

conceptul de acţiune pentru Hegel şi până în prezent cu libertatea ca dat ontologic pentru J.P. Sartre sau stadiile dezvoltării pentru J. Piaget, toate conducând către o posibilă concluzie: mecanismul

exterior şi interior al determinaţilor sociale sunt realizate intr-un proces complex de către individ şi grupul social din care face parte.

În analiza sistemică a mediului social, a raportului între membrii societăţii sau individ-societate, cu conotaţiile cognitiv- axiologice amintite, chestiunea conflictului perceput la nivel individual, aduce în discuţie determinismul medierii.

întemeia idealul senzorialisl al cunoaşterii: „niltil est in inteleeui quod nun fuerit in sensu".

1 Raţionalismul cartesian caută adevărul in ..raţiunile sigure şi

evidente” ale geometriei analitice unde formele de expresie sunt (precum. în parte, la Aristotel) mărimi, cantităţi şi raporturi. Matematica este modelul oricărei ştiinţe: orice cunoştinţă se exprimă iu forma, ca o singură inteligenţă creatoare, a matematicii universale care reprezintă triumful raţiunii, al inteligenţei constructive. Deducţia sau demonstraţia ea metode matematice coboară de la axiome sau principii evidente prin ele insele, la adevăruri particulare şi sensibile. Cu toate acestea, demonstraţia sau deducţia matematică nu se confundă cu silogismul aristotelic chiar dacă ambele pornesc de la principii către consecinţe particulare. Raţionalismului deductiv i se adaugă metoda inductivă cel puţin pentru a controla rezultatul matematic.

2 Pentru Cî.W. Leibnitz concepţia aristotelică (de combinare a

categoriilor) este adevărată in metafizică, iar raţionalismul cartezian este adevărat în fizică, ele eoinpletându-se in explicarea celor două laturi ale aceleiaşi lumi.

3 În Critica raţiunii pure. Kant distinge între „lucrul în sine” care

este necunoscut şi aparenţa lui „fenomenul”, adică forma pe care omul o simte. Realitatea pentru a fi cunoscută trebuie să treacă prin structura spiritului şi in această trecere se deformează devenind din realitate un fenomen, o imagine în om şi pentru om. adâugându-se la activitatea raţiunii pure care face posibilă „experienţa în genere", dincolo de „experienţa sensibilă”.

Un posibil răspuns are în vedere raporturile dintre membrii societăţii şi dezvoltarea lor intr-un cadru structurat al unei societăţi în continuă devenire, cu legile proprii de dezvoltare conexate indisolubil cu realităţile universale ordonate de legi naturale şi norme sociale; iar medierea, mai mult ca alte abordări, are componenta ontologică şi axiologică primordială, în raport cu care legitimează şi conferă validitate oricărei forme de cunoaştere a unora dintre conflictele societăţii

1, a individului şi a raportului societate-individ,

la un moment dat. Ierarhizarea valorilor umane nu poate fi decisă arbitrar, după

bunul plac al individului; ea este determinată de reflectarea cognitivă a relaţiilor la care se referă. „Orice valoare este inseparabilă de o activitate de selecţie, care chiar dacă nu are sens decât pentru mine, operează distincţii între diferitele forme ale realului, după gradul lor de finalitate şi înrudire cu noi. Nu există valoare decât acolo unde începe a se introduce în real parţialitatea”

2.

Dar pentru evaluarea unei stări date, simpla informare este

necesară, dar insuficientă prin ea însăşi pentru a contura unitar un

profil uman; momentul gnoseologic precede şi condiţionează

momentul axiologic, valoarea consacrând postulatul cunoaşterii,

„întotdeauna atitudinea faţă de lumea socială este explicativă,

raportată la legile şi însuşirile acesteia dar şi transformatoare,

raportată la propriile nevoi. În aceasta rezidă izvorul unităţii dintre

gnoseologie şi axiologie prin care se caracterizează orice fapt

social”3.

Conceptul unui nou sistem care să guverneze raporturile

individuale caracterizate de evaluări arbitrare fără analiza în detaliu a

conţinutului lor, poate conduce la obscurantism şi

1 Este vorba despic conflictele privind statutul persoanei şi a oricăror alte drepturi

dc care titularii lor pot dispune prin tranzacţii. 2 L. Lavei le, Trăite de la valeur, 1951 p. 186.

3 Al. Tănasc, Cultură şi civilizaţie, 1977. p. 52.

impreviziuni de natură a-l contesta. În acest raport voinţa apare ca o cauză primară, capabilă să arbitreze şi să efectueze orice alegere între alternative neechivalente, devenind propriul ghid ce are pretenţia de a se sustrage de la orice determinaţii necesare, pentru a decide să facă sau să nu facă ceva. „Se poate concepe libertatea sub aspectul liberului arbitru, ca fiind puterea absolută de a alege între ceea ce apriori este considerat bine sau rău"

1.

Determinarea naturii sociologice a unei instituţii cum este aceea a medierii, presupune, primordial sesizarea procesului de apariţie, urmată de dezvoltarea ei generică. „Căci lucrul nu este epuizat in scopul său, ci în dezvoltarea sa; fără ca rezultatul să constituie

întregul real, ci numai împreună cu devenirea lui”2.

Exceptând perioada antică, unde domeniul medierii era nesemnificativ conturat de limitele libertăţii de voinţă într-o manifestare exclusivă a dreptului privat, evoluţia socială a absorbit domeniului de aplicare şi instituţii ale dreptului public, cu o impetuoasă dezvoltare contemporană în sfera dreptului internaţional, care însă nu vor face obiectul analizei prezentei lucrări. În dreptul internaţional, medierea a fost utilizată, cu valenţele de comunicare şi negociere începând cu secolul XVII, ca fiind una din funcţiile ambasadorului. În Convenţia de la Haga din 18 octombrie 1907, la Titlul 2, art.

2, se precizează că nu se va recurge la arme înainte de

1 M. Glansdorff, Les determinants de la theorie generale de la valeur, 1966,

p. 67. 2 G. W. F. Hegel. Fenomenologia spiritului. Bucureşti, 1965. p. 19. Meritul

esenţial al autorului este că a introdus în filozofie, ca principiu universal de

explicaţie noţiunea de evoluţie - evoluţia eternă a ideii suprasensibile. Gândirea

pură, apriori, lipsită de intuiţia sensibilă, prin propria mişcare produce evolutiv şi

necesar Natura care se regăseşte pe sine sub forma spiritului. Spiritul se mişcă dialectic de la spiritual subiectiv izolat în individ în care începe a se afirma (teza)

trece in spiritual obiectiv, social, colectiv (antiteza) pentru a se regăsi împăcat cu

sine în spiritul absolut (sinteza).

medierea conflictului. Când izbucnesc conflicte, Naţiunile Unite trimit un mediator pentru a aduce părţile beligerante la masa negocierii. Forţa medierii vine din însăşi absenţa puterii. Refe- rindu-se la medierea ministrului norvegian John Holst în conflictul dintre Israelieni şi Palestinieni în 1993, s-a concluzionat că medierea

„a reuşit acolo unde marile puteri eşuaseră prin forţa paradoxală a absenţei puterilor”.

Libertalea de expresie, dincolo de aderarea pasivă şi de indiferenţa la nivelul opţiunii, între alternative ale posibilelor valori, este de esenţa instituţiei pe care încercăm să o desluşim, integrată inalienabil într-un sistem social dinamic evolutiv, al căror elemente sunt legate prin forţe diferite de coeziune şi care oferă răspunsuri întrebărilor fundamentale.

Fie că este definită ca un dat ontologic, o structură constitutivă şi inalienabilă a omului bazată pe experienţa trăită (în teoria existenţialismului), fie ca un proces realizat de mecanismul interior şi exterior la determinabile sociale de către individ (într-o teorie materialistă), libertatea de expresie constituie câmpul în care se poate manifesta omul eliberat de constrângeri, în demersul de a domina legile naturii, dar şi pe cele care guvernează propria natură, condiţia sine qua non a cunoaşterii necesităţii, a alegerii, a deliberării şi a deciziei. Cu toate acestea, orgoliul voinţei umane de a se erija în cauza primară, în desconsiderarea determinismului universal, este modelul negativ al unei libertăţi imaginare, dependentă numai de necesitate, redusă la momentul cognitiv ce ignoră capacitatea axiologică de adeziune la promovarea idealurilor. Citându-1 pe Schopenhauer, Hegel afirma că „omul este liber să vrea ceea ce vrea, dar nu e liber să facă ceea ce vrea”

1.

Omul este o fiinţă valorizatoare gata să asigure în acţiunea sa

rezultatele şi scopurile urmărite, nedisociind practica social- istorică, ca reductibilă la natura inertă, asigurându-se de un

1 Hegel. op. cit., p. 334.

sistem deschis în care ierarhizările pot fi posibile între valori de acelaşi tip, determinate de reflectarea cognitivă a relaţiilor pe care le generează.

În domeniul particular al dreptului fie privat, fie public -,

determinanta gnoseologică o constituie armonia, preocuparea majoră

pentru concordanţa între practică şi certitudinea juridică, dispoziţiile

susceptibile a fi aplicate având prioritate numai dacă rezultatele

urmările conduc la aceasta. Realizarea armoniei trebuie să fie urmată

de respectarea tuturor valorilor corespunzătoare câmpului de aplicare

normativ pentru realizarea protecţiei previziunii justificate, într-o

ordine determinată, în care dualitatea conduitei individ-societate se

armonizează, sau trebuie să se armonizeze în favoarea socialului,

prin funcţia axiologică în cadrul căreia valoarea morală este

definitorie. Structurarea axiologicului moral în determinismul social,

dovedeşte o dinamică şi o autonomie care „implică în acelaşi timp

forme elaborate de subiect şi o ajustare continuă a acestor forme la

datele experienţei”1.

În contradicţie, lipsa de armonie constituie o regretabilă stare,

un eşec al predictibilităţii şi certitudinii suportate de individ, pe care

autorităţile statale sunt nevoite a o rezolva surprinzând reformarea

sistemelor. Soluţia cea mai sigură, însă, o reprezintă armonizarea prin voinţa

participanţilor la raporturile sociale care să urmărească promovarea

valorilor esenţiale, înţeleasă aposteriori, numai luând în consideraţie

componenta umană a devenirii, a permanentei interacţiuni şi

transformări a individului şi societăţii pentru care ignorarea

capacităţii fundamentale de acţiune a omului rămâne o teorie

idealistă, concepută în afara dinamismului social. „Orice relaţii

dintre oameni presupun, în mare, două tipuri de raporturi: de

constrângere şi de cooperare, prima

1 J. Piaget, Psychologie et pedagogie, 1972, p. 140.

implicând un element de respect unilateral, de autoritate şi de

prestigiu, a doua un simplu schimb intre egali”1.

Acceptarea liber consimţită a regulilor apare derivând din caracterul necesar obiectiv al structurării axiologice a societăţii în

care se conturează obligativitatea morală care marchează trecerea la libertatea reală a relaţiilor. Acest modus în rebus defineşte expresia singularului valoric moral al personalităţii, obligativităţii integratoare acceptate care concepe omul ca fiind de esenţă socială, căruia ii sunt aplicate regulile prestabilite de ordinea socială.

În această abordare, conflictul apare în componenta morală ca o reflectare negativă a valorilor acceptate, încălcare a regulii cu efect ilegitim, al acţiunii ce ignoră continuitatea într-o societate stabilă. Cu toate acestea, societatea îşi exprimă şi determină structurile de bază economice şi instituţionale ale prezentului istoric, dar simultan îşi prezintă şi momentul devenirii ulterioare, în cadrul unei ordini viitoare, în care însă elementele de continuitate sunt indisolubil legate de ceea ce este peren, universal, legitim pentru om. Expresia continuităţii valorilor defineşte stabilitatea devenirii istorice şi condiţionează evoluţia socială prin coordonate existenţial imuabile, confirmând dialectica continuu-discontinuu în istoria umanităţii.

Tratarea conflictului în perspectiva libertăţii de voinţă nu se reduce la momentul cognitiv al fenomenului, ci presupune o opţiune axiologică mereu deschisă la rezultatele şi valorile urmărite, subiectivizând-o prin aderarea individului la propria sa substanţă spirituală, la responsabilitatea acţiunii necesare realizării unui ideal moral specific atitudinii omului.

O altă dimensiune tratată în domeniul conflictual o constituie comunicarea, realizată ca valoare formativ-culturală, amplificată prin

circulaţie şi integrare în universul spiritual al gândirii colective.

1 J.Piaget. Le jugement morale chez l’enfant, 1932, p. 18.

Finalitatea umanistă determinată în societate de procesul

activităţii sociale se realizează prin comunicare; valorile spirituale

există ca valori care se integrează în universul spiritual, cu statutul

formativ, prin circulaţia informaţiei percepută de societate, devenind

astfel o componentă a cunoştinţelor individului şi a societăţii. în

silogismul promovat, demonstraţia este dată de gradul de asimilare şi

calitatea criteriilor de selecţie apreciată de condiţia socială a

majorităţii membrilor. „Fiecare societate dispune de un anumit

potenţial de energie creatoare, de talent şi geniu, ilar pentru

valorificarea lui sunt necesare un mediu social-cultural

corespunzător, anumite condiţii prielnice”1.

Procesul cognitiv, definitoriu pentru comunicare, este intrin –

sec, presupunând prezenţa colectivă a membrilor societăţii în

procesul de asimilare şi transformare a valorilor istorice, reali-

zându-şi funcţia moral-formativă, cu efecte imediate în normele şi

imperativele conştiinţei sociale.

Rolul comunicării este stimulativ în acţiunea de selecţie care se

exercită la nivel individual şi social: ierarhizează şi conservă valori,

actualizează informaţia prin transmiterea de la un sistem la altul,

eficientizând procesul de sinteză al acestora în raportul vechi-nou, cu

condiţia esenţială de a stimula libertatea de expresie, de a nega

disocierea arbitrară a individului de societate care devalorizează şi

lipseşte de importanţă opţiunea acestuia. „Departe de a dori să

denigrăm cultura mecanică Gutenberg, cred că trebuie să muncim

din răsputeri pentru a păstra valorile realizate de ea... conştientizând

efectele negative ale unor forţe comunieaţionale create de noi, atunci

când se impun tiranic, unilateral, când nu se corelează cu alte forţe,

sărăcind experienţa psihică sau culturală separând şi izolând ceea ce

în realitate este unit”2.

1 Al. Tanase, op. cit., p. 95.

2 Marshall McLuhan, Galaxia Gutemberg, 1975 p. 225- 226.

2. Conciliere directă şi mediere

Am asociat conţinutului noţiunii de mediere, libertatea

identificată cu liberul arbitru, reprezentată de opţiunea volitivă între

alternative neechivalente de evaluare, capabilă să arbitreze în raport

de propriile valori orice alegere pozitivă concordantă valorilor

recunoscute. .

Încercând a evita antepronunţarea asupra definiţiilor, raportul

mediere-conciliere antamează, într-o oarecare măsură, structura

fiecărei instituţii, caracterele acestora putând fi confundate în măsura

în care abordăm o evaluare strict formală, în afara dreptului ca

ştiinţă.

Concilierea, în accepţiune vulgară, general stabilită şi accep-

tată apare ca un mijloc de rezolvare a diferendelor dintre două sau

mai multe părţi (persoane fizice sau juridice sau chiar state),

modalitate de înlăturare a divergenţelor, acord de împăcare,

manifestare multilaterală de voinţă de a stinge un litigiu fără

intervenţia unei persoane neutre.

Într-o abordare din perspectiva instituţiei juridice de drept

privat, concilierea reprezintă o măsură procesuală obligatorie înainte

ca partea să apeleze la forţa publică a statului, în litigiile a căror

natură este administrativă, sau comercială ce au obiect evaluabil în

bani.

Fără a intra în analiza aprofundată acestei instituţii, sunt

necesare câteva precizări de esenţă, în afara cărora dualismul

mediere - conciliere nu poate fi explicat.

Prevederile generale, consfinţite în art. 7201 C. pr. civ. con-

diţionează acţiunea comercială evaluabilă în bani de încercarea de

soluţionare prin conciliere directă, în care scop, reclamantul este

obligat să convoace partea adversă prin orice mijloc de comunicare

(scrisoare, telegramă, fax, telex, e-mail), arătându-i în scris

pretenţiile sale, temeiul legal, actele doveditoare pe care

se sprijină, iar rezultatul consemnându-se intr-un înscris în care sunt arătate punctele de vedere ale părţilor.

Caracterul imperativ al dispoziţiilor citate a fost controversat dezbătut în doctrină

1 şi confirmat în jurisprudenţă, statuându-se

soluţia respingerii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile.

Coexistenţa caracterului imperativ şi, totodată, supletiv al normei analizate este condiţionată de efectele dorite de legiuitor

atunci când reglementarea se referă la transmiterea temeiului legal ori a tuturor actelor doveditoare, sau la respectarea strictă a termenului de 15 şi respectiv 30 de zile, situaţii în care partea ce invocă neregularitatea trebuie să dovedească faptul că i s-a produs o vătămare. Cu evidenţă transpare astfel caracterul absolut al nulităţii în condiţiile neîndeplinirii procedurii, coexistând caracterului relativ al sancţiunii pentru nerespectarea celorlalte menţiuni ale textului, citate mai sus. Domeniul de aplicare al concilierii este diferit de cel al medierii. prima adresându-se litigiilor de natură comercială

2, precedând

1 A se vedea M. Tăbârcă. Gh. Buta: Codul de procedură civilă contentat şi

adnotat, 2007. p 1523 şi urm.; I. Leş: Procedura de soluţionare a litigiilor

comerciale; D. Ungur, Consideraţii în legătură cu rezultatul concilierii in materie

comercială. În această ultimă lucrare s-a apreciat că „nu se poate susţine

îndeplinirea procedurii concilierii directe... în cazul în care în înscrisul despre

rezultatul concilierii nu se regăsesc arătate toate pretenţiile reclamantului, deoarece

înscrisul cuprinzând rezultatul concilierii constituie finalitatea procedurii". 2 Prevederile art. 6 C. com. au stabilit natura comercială a actelor săvârşite

într-un raport în care chiar şi numai una dintre părţi este comerciant, cu condiţia ca

actele să nu fie de natură civilă astfel cum sunt arătate în art. 4-6 C. com. Textul

prevede că „dacă un act este comercial numai pentru una dintre părţi, toţi

contractanţii sunt supuşi, cât priveşte acest act, legii comerciale, afară de

dispoziţiile privitoare la persoană, chiar a comercianţilor, şi de cazurile în care

legea ar dispune altfel”. Este vorba de aşa-numitul act unilateral sau mixt de

comerţ.

cererea de chemare în judecată1 în faţa instanţelor statale şi în

acelaşi timp exclusă jurisdicţiei private - arbitrajului. „În timp ce procedura încercării de rezolvare amiabilă poartă amprenta arbitrajului privat, dominat de libertatea contractuală a părţilor, de simplitate, flexibilitate şi celeritate, procedura prevăzută de art. 720

1

C. pr. civ. poartă amprenta contenciosului judiciar. care este supus

unor reglementări legale mai formaliste, mai amănunţite şi, de regulă, imperative care inevitabil îngreunează şi lungesc procesul. Aşa fiind, chiar dacă au unele trăsături comune şi urmăresc aceeaşi finalitate, ele se aplică strict contenciosului pentru care au fost edictate, fără ca în lipsa unei înţelegeri a părţilor sau a unei dispoziţii legale să se aplice una în locul celeilalte. Împrejurarea că o dispoziţie specială, cum este art. 720

1 C. pr. civ., are caracter imperativ, nu

justifică ipso fado aplicabilitatea ei dincolo de contenciosul pentru care a fost edictată.” O procedură prealabilă este prevăzută şi în legi speciale care reglementează domeniul valorificării activelor bancare - Legea nr.409/2001

2 -, al transporturilor pe căile ferate - O.G. nr. 7/2005

3-

1Jurisprudenţa a statuat asupra inadmisibilităţii încercării de conciliere in

timpul judecăţii: împrejurarea că după ce instanţa de fond a pus în vedere

reclamantei să prezinte dovada concilierii directe, aceasta a depus dovada de

convocare la o dată ulterioară introducerii acţiunii, este lipsită de relevanţă,

întrucât convocarea mi s-a efectuat prealabil introducerii acţiunii aşa cum impugn

dispoziţiile art. 7201 C. pr. civ. (dec. 585/2003 C.A. Galaţi). 2 Potrivit art. 46 din lege, reclamantul este obligat să comunice cererea, actele

pe care se bazează, eventual interogatoriul, prin scrisoare recomandată cu

confirmare de primire, înainte de depunerea acestora în instanţă. Judecătorul nu va

primi cererea iară dovada privind îndeplinirea obligaţiei de comunicare.

3 Art. 64 din ordonanţă prevede că in toate cazurile în care se aplică

prezentul regulament, orice acţiune privind răspunderea cu orice titlu, poate fi

exercitată împotriva operatorului de transport feroviar şi a altor persoane pentru

care operatorul răspunde după depunerea unei reclamaţii administrative, motivate,

obligatorii adresate operatorului în termen de 3 luni de la încheierea contractului de transport, care să aibă anexate duplicatul scrisorii de trăsătură şi celellalte acte

doveditoare necesare pentru justificarea reclamaţiei.

sau contenciosul administrativ Legea nr. 554/20041 -, având

specificat câmpul de aplicare cât şi condiţii şi modalităţi concrete de

acţiune.

Astfel structurată, concilierea a fost definită de Curtea

Constituţională2 ca o procedură extrajudiciară „prin care legiuitorul a

urmărit să transpună în practică principiul celerităţii soluţionării

litigiilor dintre părţi şi să degreveze activitatea instanţelor de

judecată... rolul normei procedurale fiind acela de a oferi părţilor

posibilitatea de a se înţelege asupra eventualelor pretenţii ale

reclamantului fără implicarea autorităţii judecătoreşti competente".

Ea îşi manifestă rolul de sine stătător în demersul procesual judiciar,

instituit prin norme obligatorii, de la care acordul de voinţă al

părţilor nu poate deroga.

Cu toate acestea, procedura concilierii directe, sau altfel spus a

încercării părţilor de a soluţiona litigiul fără intervenţia autorităţii

statale, are, în scopurile pentru care a fost edictată, aceeaşi finalitate

ea şi medierea: stabilirea unor punţi de legătură în diferendul creat,

care să mulţumească părţile şi să conducă la soluţionarea amiabilă a

unui conflict!

1 Prevederile art. 7 din lege stabilesc obligaţia persoanei care se consideră

vătămată într-un drept la sau într-un interes legitim, ca înainte de a se adresa

instanţei de contencios administrativ să solicite autorităţii publice emitente, în

termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea în tot sau în parte a

acestuia... Plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilateral se

introduce şi peste termenul prevăzut la alin. 1, dar nu mai târziu de 6 luni de la

data emiterii actului. 2 Deciziile nr. 459.2006, nr. 527/2006, nr. 599/2006 pronunţate de Curtea

Constituţională. S-a statuat că norma procedural nu reprezintă o încălcare a

liberului acces la justiţie, în accepţiunea prohibită de normele constituţionale

întrucât partea interesată poate sesiza instanţa de judecată cu cererea de chemare in

judecată.

Într-o prezentare generală, chiar înainte de a încerca să

dezvăluim mai în detaliu instituţia, medierea se caracterizează prin

aceleaşi coordonate structurale analizate succint în cazul concilierii

directe şi care au drept finalitate evitarea unui proces judiciar.

Specific medierii, în opoziţie cu procedura concilierii, este însă

caracterul supletiv al acesteia. Astfel, nu există obligaţia legală ca

înainte de introducerea unei cereri în justiţie să se realizeze

încercarea de soluţionare amiabilă a conflictului, iar instanţele

judiciare nu vor putea refuza soluţionarea pricinii pe motivul

neîndeplinirii unei proceduri prealabile.

Apare, aşadar, în reprezentarea părţilor, adică sub aspect volitiv,

opţiunea de a evita o procedură costisitoare, cu un grad sporit de

imprevizibilitate a rezultatului şi deseori anevoioasă cum este cea

judiciară - în favoarea uneia mult mai suplă şi mai dinamică

antamând cu prioritate interesele particulare, care se adresează unui

demers specific valorilor social-umane, înţelegerea şi ataşamentul

faţă de grupul social din care face parte.

Caracterul supletiv al normelor de reglementare a medierii,

relaxează procedura, acordând părţilor posibilitatea soluţionării

amiabile a conflictului chiar şi după sesizarea instanţelor de judecată.

Astfel, în cazul pricinilor pendinte, fie civile (lato semn), fie penale

(care privesc infracţiuni pentru care retragerea plângerii sau

împăcarea părţilor este posibilă), instanţa de judecată va recomanda

soluţionarea prin mediere a conflictului şi va putea suspenda

soluţionarea la cererea părţilor.

Prezenţa unei terţe persoane, calificate, cu rolul esenţial de a

înlesni comunicarea între părţile aflate în conflict şi de a oferi

acestora oportunitatea unui acord reciproc convenabil reprezintă o

nouă caracteristică, specifică medierii.

Mediatorul, persoană calificată, angajată contractual, flexibilă şi

aptă prin calităţile sale să faciliteze dialogul dintre părţile aflate în

conflict, prin tehnici şi metode specifice negocierii, este personajul

central, motivaţional, indispensabil procesului rezolvare amiabilă a

conflictului.

Acesta este de altfel motivul pentru care am propus un capitol

distinct de analiză a instituţiei medierii, în care atitudinea în

abordarea conflictului pare de esenţa libertăţii mediatorului.

Calităţile personale ale mediatorului, complinite de educaţia

acestuia, a devenit esenţială în condiţiile extinderii câmpului de

aplicare a instituţiei medierii dincolo de rezolvarea unor diferende

interpersonale, când în conflict apar grupuri sociale sau întreprinderi.

„Aceşti practicieni abili sunt capabili să discearnă înţelegeri

potenţiale, ştiu exact când să vorbească, pe ce ton să vorbească, să

recunoască când umorul ar fi de ajutor şi să facă oamenii să ajungă la

un acord. Ei sunt „virtuozii” profesiei. Asemenea abilităţi şi

capacităţi vor fi mereu necesare, mai ales în rezolvarea anumitor

tipuri de conflict.”1

3. Medierea conflictelor de interese – instituţie de

dreptul muncii

Reglementarea conflictelor de muncă în general, a atras atenţia, într-o succesiune normativă relativ stabilă, asupra unor modalităţi speciale de soluţionare a acestora

2. Legiuitorul în dispoziţiile

speciale din acte normative cum este Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, a făcut referire la calitatea de mediator, sau a făcut trimitere la medierea conflictelor.

Procedura medierii reglementată de această lege este o pro-

cedură specială, de dreptul muncii, cu reguli proprii, competenţa

1 G.Billikopf, Purty-directed mediat ion, 2004, part, p. 3.

2 Apariţia Legii nr. 15/1991, apoi a Legii nr. 168/1999, au condus îa

abrogarea prevederilor art. 174-179 din Codul Muncii anterior, şi au creat un cadru

normativ de soluţionare a conflictelor de muncă, prin care s-a încercat armonizarea

cu normele adoptate după decembrie 1989.

aparţinând unor mediatori numiţi anual de ministrul muncii şi

solidarităţii sociale, cu acordul Consiliului Economic şi Social.

Codul muncii include (art. 248) în categoria conflictelor de

muncă litigiile intervenite între partenerii sociali, în raporturile de

muncă. Astfel, caracterul deosebit al conflictelor de muncă este dat

de calitatea părţilor, de salariaţi şi angajatori, dar şi de contextul în

care intervine litigiul, anume, în desfăşurarea unui raport de muncă. În forma actuală, legislaţia muncii clasifică conflictele de muncă

în două categorii: conflicte de interese, definite ca acele conflicte care au ca obiect stabilirea condiţiilor de muncă cu ocazia negocierii contractului colectiv de muncă (art. 4 din Legea nr. 168/1994). adică acelea care apar între salariaţi şi angajatori în legătură cu naşterea, desfăşurarea sau stingerea negocierilor colective în scopul încheierii contractului colectiv de muncă; şi conflictele de drepturi ce au drept obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi, sau alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă (art. 5 din lege). Clasificarea nu prezintă numai un interes teoretic. Ea are în vedere în primul rând o specificitate a soluţionării, legată de o procedură jurisdicţională specială.

Încercarea de definire a conflictului de interese, care preocupă de fapt instituţia medierii, determină o caracteristică esenţială, aceea că nu izvorăşte din încălcarea unui drept déjà existent, ci din

interesul consacrării unor anumite drepturi în contractual colectiv de muncă

1. Rezultă, aşadar, că părţile într-un astfel de conflict sunt

salariaţii, reprezentaţi de structuri profesionale (precum sindicatele) şi angajatorii sau patronatele, în formele structurate de acestea, iar declanşarea conflictului de interese este posibilă când întreprinderea refuză începerea negocierilor unui nou contract colectiv de muncă când refuză nejustificat semnarea acestuia, când nu acceptă revendicările sala-

1 În acest sens a se vedea I.T.Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, 2007,p. 682 şi

urm.

riaţilor sau nu începe negocierea anuală privind salariile, timpul de lucru, condiţiile de muncă.

Procedura declanşării conflictului de interese este specifică domeniului de aplicare: reprezentanţii salariaţilor sesizează în scris unitatea în legătură cu premisele declanşării conflictului, cu propuneri de soluţionare sau se consideră sesizată prin procesul-

verbal întocmit cu ocazia discuţiilor purtate între reprezentanţii salariaţilor şi conducătorii unităţii iar în termen de două zile lucrătoare, aceasta este obligată să răspundă revendicărilor. Lipsa unui acord de voinţă între părţi, sau a răspunsului unităţii, naşte conflictul.

Legislaţia muncii a prevăzut, în Legea nr. 15/19911,concilierea

conflictelor de muncă, ca o modalitate de stingere a acestora, atât sub forma concilierii directe - în condiţiile în care nu există un conflict de muncă deschis cât şi a concilierii indirecte - în condiţiile în care s-a deschis conflictul.

Legea nr. 168/1999 a prevăzut însă şi modalitatea de stingere a conflictelor de interese prin mediere.

2

În această reglementare, medierea reprezintă o procedură

alternativă pentru soluţionarea conflictului de interese, în condiţiile

în care dintre persoanele numite anual de Ministerul Muncii şi

Protecţiei Sociale cu acordul Consiliului Economic şi Social, este

aleasă una, prin acordul părţilor, să desfăşoare o activitate care să

conducă la stingerea litigiului, respectând procedura stabilită prin

1 Este de menţionat că în prezent Legea nr. 168/1999 a eliminat modalitatea

concilierii directe, fiind menţinută posibilitatea stingerii prin conciliere a conflictului

déjà declanşat.

2 Adoptarea prin lege a posibilităţii soluţionării conflictelor dintre salariaţi şi

patronate, a reprezentat un pas important în mecanismul oarecum rigid al

soluţionării conflictelor de muncă. Astfel prevăzute, deşi incomplete prevederile

art. 26-31 din Legea nr. 168 1999 constituie, în opinia noastră, o primă măsură progresistă în legislaţia română de încercare a unei noi modalităţi de tratare a

raportului angajat – angajator.

25

contractual colectiv de muncă încheiat la nivel naţional. Astfel, durata procedurii nu poate depăşi termenul de 30 de zile de la data când mediatorul a fost desemnat prin consensul părţilor, iar mediatorul este în măsură să ceară părţilor relaţii scrise cu privire la revendicările formulate şi să întocmească un raport în care consemnează situaţia conflictului şi îşi precizează opinia cu privire la revendicările nesoluţionate, raport pe care-l transmite fiecărei părţi şi Ministerului Muncii şi Protecţiei Sociale.

Chiar şi în aceste condiţii determinate de norme speciale,

odată cu apariţia Legii nr. 192/2006, nimic nu se opune ca

procedura de drept comun să-şi găsească domeniul de aplicare şi

în materia conflictelor de muncă, însă cu păstrarea termenelor

prevăzute de legislaţia muncii, în care mediatorul să fie spe-

cialistul care va putea să îndrume părţile către o comunicare şi

negociere prin care vor putea ajunge la soluţii reciproc avan-

tajoase, fară ca acesta să-şi poată preciza un punct de vedere cu

privire la conflict. Numai astfel s-ar asigura respectarea prin-

cipiilor generale pe care medierea se întemeiază.

Existenţa unor alte acte normative care direct sau indirect,

explicit sau implicit trimit la un tip de mediere, fie de dreptul

muncii, fie la o procedură similară cu caractere şi natură asemă-

nătoare procedurii de mediere, sensul de alternativă la procesul

în instanţa statală sau privată există. În acest sens au fost edictate textele unor norme prin care

medierea a devenit unul dintre instrumentele cele mai facile de

soluţionare a conflictelor în materii speciale, precum: art. 5 din

Legea nr. 156/2000 privind protecţia cetăţenilor români care

lucrează în străinătate - se referă la activităţi de mediere a

angajării cetăţenilor români în străinătate; art. 7 din Ordonanţa

Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea

tuturor formelor de discriminare, aprobată cu modificări şi com-

pletări prin Legea nr. 48/2002 - se referă la medierea şi

repartizarea în muncă; art. 35 alin. (2) din Legea nr. 678/2001

26 MEDIEREA

privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane se referă

la serviciile de consiliere şi mediere a muncii organizate de

Agenţiile judeţene de ocupare a forţei de muncă în favoarea

victimelor traficului de persoane; Capitolul IX din Legea nr.

705/2001 privind sistemul naţional de asistenţă socială -

înfiinţează „Comisia de mediere socială” (prin art. 63) în fiecare

judeţ şi sector al municipiului Bucureşti cu rol consultativ şi

atribuţii în clarificarea, prin dialog, a punctelor divergente dintre

solicitanţii, beneficiarii drepturilor de asistenţă socială şi

reprezentanţii instituţiilor care acordă aceste drepturi; Legea nr.

76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea

ocupării forţei de muncă, ce defineşte în cuprinsul art. 59-62

medierea muncii ca fiind „activitatea prin care se realizează

punerea în legătură a angajatorilor cu persoanele în căutarea

unui loc de muncă, în vederea stabilirii de raporturi de muncă

sau de serviciu”; art. 5 alin. (2) din Legea nr. 116/2002 privind

prevenirea şi combaterea marginalizării sociale - reglementează

dreptul la consiliere profesională şi mediere din partea

personalului specializat al Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea

Forţei de Muncă, prin întocmirea unui plan individual de

mediere, prevăzut ca drept în favoarea tinerilor cu vârste

cuprinse între 16 şi 25 de ani aflaţi în dificultate şi confruntaţi cu

riscul excluderii profesionale; art. 43 alin. (1) şi (2) din Legea nr.

202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi se

referă la sesizările, reclamaţiile ori plângerile către angajator sau

împotriva lui, dacă acesta este direct implicat, formulate de către

angajaţi care se consideră discriminaţi după criteriul de sex -

divergenţele pot fi rezolvate la nivelul unităţii, prin mediere

înainte de introducerea plângerii către instanţa judecătorească

competentă.

Chiar şi izolat, în dispoziţii legale, este consacrată

medierea, precum sunt referirile la calitatea de mediator

conţinute de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea

Introducere 27

profesiei de avocat, în art. 15 lit. d) prevede că exercitarea

profesiei de avocat este compatibilă cu calitatea de arbitru,

mediator, conciliator sau negociator în condiţiile legii: sau de

Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea activităţii

practicienilor în reorganizare şi lichidare, aprobată prin Legea

nr. 505/2002, cu modificările şi completările ulterioare, care

prevede în art. 8 alin. (6) că exercitarea atribuţiilor specifice

activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare este

compatibilă cu funcţia de arbitru, mediator, conciliator, expert

judiciar şi de sechestru convenţional sau judiciar, în condiţiile

legii - cu interdicţia ca aceeaşi persoană să poată exercita

succesiv funcţia de arbitru, mediator sau conciliator şi, ulterior,

pe cea de lichidator, mai devreme de trecerea unei perioade de

minimum un an, în cauzele privind aceeaşi societate comercială.

Şi alte dispoziţii legale trimit la procedura de mediere a

conflictelor, precum art. 13 alin. 1 lit. g) din Legea serviciilor

publice de gospodărie comunală nr. 326/2001, prin care printre

obligaţiile autorităţilor administraţiei publice locale faţă de utili-

zatorii serviciilor publice de gospodărie comunală, şi medierea

conflictelor dintre utilizatorul şi operatorul de servicii, la cererea

uneia dintre părţi.

Iată, aşadar, că preocupările constante pe plan intern pentru

promovarea metodelor alternative de rezolvare a conflictelor au

devenit, în prezent, una dintre priorităţile strategiei de reformă în

justiţie, adoptarea unor reglementări în materie constituind

efectul firesc al evoluţiei raporturilor sociale.

Gradul de diversificare al relaţiilor sociale şi economice,

complexitatea tuturor aspectelor ale vieţii adaugă noi tipuri de

conflicte, a căror rezolvare prin încredinţarea acestora juris-

dicţiei statale şi soluţionarea pe antagonismul drepl-nedrept, s-a

dovedit a nu fi întotdeauna cel mai adecvat răspuns, de natură să

ofere o soluţie tuturor incertitudinilor şi dificultăţilor apărute.

28 MEDIEREA

„În acest context, medierea, ca modalitate de soluţionare a

conflictelor, alternativă procesului în instanţă, poate constitui

unul dintre răspunsurile cele mai adecvate la dificultăţile evo-

cate, contribuind, totodată, la degrevarea instanţelor de nume-

roase cauze”1.

Medierea îşi are locul său în numeroase tipuri de

contencios, pe lângă aria conflictelor izvorând din relaţiile de

familie, care pare domeniul preferat pentru utilizarea medierii, în

numeroase tipuri de conflicte în care ideea de soluţionare pe cale

amiabilă pare mai potrivită decât clasica rezolvare a litigiului:

raporturile locative, de vecinătate, coproprietate, succesiuni,

executarea obligaţiilor asumate prin contract sau orice alt act

juridic, conflictele din domeniul comercial, despre care vom face

vorbire în capitolul domeniul medierii.

Procedura medierii pune accentual pe discuţii şi negocieri

în prezenţa mediatorului, pentru ca părţile să ajungă la o soluţie

de compromis acceptat de fiecare în deplin acord cu interesele

proprii, dar respectând legile care interesează ordinea publică şi

bunele moravuri.

„În comparaţie cu alte proceduri, medierea are avantajul de

a oferi rezultate care să fie mai convenabile pentru ambele părţi

aflate în conflict, care să le satisfacă mai bine interesele şi care

să fie, prin urmare, mai durabile. În acelaşi timp, aceste rezultate

pot fi obţinute cu cheltuieli mai mici, economie de timp şi de

„stres", comparativ cu ceea ce însoţeşte, în mod obişnuit, pro-

cedurile în justiţie, cele arbitrate, ori negocierea realizată fără

ajutoru1 specialistului”2.

1 Consideraţii introductive la proiectul înaintat Parlamentului pentru

adoptarea Legii nr. 192/2006.

2 Consideraţii introductive la proiectul de lege trimis Parlamentului

pentru adoptarea Legii nr. 192/2006.

Introducere 29

Toate aceste demersuri legislative sunt într-un raport direct cu Recomandarea nr. 10 din anul 2002 a Comitetului Miniştrilor către statele membre, privind medierea în materie civilă.

Potrivit prevederilor acestui document, Comitetul de Miniştri, „salutând dezvoltarea unor moduri de soluţionare a litigiilor care sunt alternative hotărârilor judecătoreşti şi căzând de acord asupra oportunităţii unor reguli care să stabilească garanţii atunci când sunt utilizate asemenea proceduri; subliniind necesitatea de a se face eforturi pentru îmbunătăţirea în perma-nenţă a metodelor de rezolvare a litigiilor, ţinându-se cont de nevoile proprii fiecărei jurisdicţii; convins de interesul de a stabili reguli particulare în ceea ce priveşte medierea, definită ca proces de dezvoltare în care un „mediator” ajută părţile să negocieze asupra chestiunilor în litigiu şi să ajungă la un acord care să le convină; recunoscând avantajele, în unele cazuri, ale medierii în litigiile de dreptul civil; conştientizând necesitatea organizării medierii în alte ramuri de drept, în spiritul Reco-mandării nr. (98) 1 asupra medierii familiale, al Recomandării nr. (99) 19 asupra medierii în materie penală şi al Recomandării nr. (2001) 9 asupra căilor alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi persoanele private, ca şi rezultatele altor activităţi şi cercetări efectuate de Consiliul Europei şi pe plan naţional; având în vedere în mod particular Rezoluţia nr. 1 privind „Administrarea justiţiei în secolul 21” adoptată de miniştrii de justiţie europeni în Conferinţa nr. 23 din 8-9 iunie 2000 de la Londra şi, în special, de invitaţia adresată de miniştrii de justiţie europeni către Comitetul Miniştrilor al Consiliului Europei de a elabora, în colaborare cu Uniunea Europeană, un program de lucru destinat să încurajeze recur-gerea, dacă e cazul, la procedurile extrajudiciare de rezolvare a litigiilor; cunoscând rolul important al instanţelor în favorizarea medierii; observând că, deşi medierea poate să contribuie la reducerea numărului de litigii şi la uşurarea activităţii în instanţe, ea nu poate înlocui un sistem judiciar echitabil, eficace şi uşor

30 MEDIEREA

accesibil: A. Recomandă guvernelor statelor membre: (i). să faciliteze, de fiecare dată când e necesar, medierea în materie civilă; (ii), să ia sau să consolideze, după caz, toate măsurile necesare pentru a aplica treptat „Principiile directoare privind medierea în materie civilă".

II. DEFINIŢIA

Şl PRINCIPIILE MEDIERII

1. Cadrul normativ

Prin Recomandarea 10/2002, Comitetul Miniştrilor a consi-

derat necesitatea stimulării statelor în vederea dezvoltării unor

moduri de soluţionare a litigiilor alternative hotărârilor judecă-

toreşti sau arbitrale, ţinându-se cont de nevoile fiecărei juris-

dicţii. Astfel, în pct. III „Organizarea Medierii” a statuat că

statele sunt libere de a crea şi organiza medierea în materie

civilă în maniera cea mai potrivită, care poate fi apanajul

sectorului public sau a celui privat. Medierea poate să aibă loc în

cadrul procedurii judiciare sau în afara acesteia. Chiar dacă

părţile utilizează medierea, accesul la justiţie trebuie să fie

disponibil, fiindcă aceasta constituie ultima garanţie a protecţiei

drepturilor părţilor. Prin reglementarea medierii, statele ar trebui

să asigure un echilibru între nevoile şi efectele duratei procedurii

necesare pentru a se adresa justiţiei şi promovarea procedurilor

de mediere rapide şi uşor accesibile. Prin reglementarea

medierii, statele ar trebui să supravegheze a se evita întârzierile

inutile şi recurgerea la mediere ca o tactică de întârziere.

Medierea poate să fie în mod particular utilă atunci când

procedura judiciară nu e convenabilă părţilor, mai ales datorită

costurilor implicate sau a naturii sale formale, ori din cauza

necesităţii de a menţine dialogul sau relaţiile între părţi. Statele

ar trebui să ţină cont de oportunitatea de a crea şi de a propune

medierea gratuită în tot sau în parte ori de a prevedea asistenţă

judiciară pentru mediere,mai ales dacă interesele uneia dintre

Definiţia şi principiile medierii 31

părţi necesită o protecţie particulară. Atunci când medierea

presupune cheltuieli, acestea din urmă ar trebui să fie rezonabile

în raport cu importanţa problemei în cauză şi să ţină cont de

volumul de muncă depus de mediator.

Într-o încercare timidă de reglementare, Camera de Comerţ

şi Industrie a României a organizat la începutul anului 2003 (29

ianuarie) o structură independentă pentru soluţionarea

facultativă a litigiilor izvorâte din raporturi comerciale, numit

Centrul de Mediere a Diferendelor Comerciale1. Astfel

concepută, medierea avea drept scop asigurarea menţinerii

bunelor relaţii de afaceri între părţi şi reprezenta, în esenţă, un

fel de proces privat, voluntar în care un terţ asista părţile pentru

a se ajunge la o soluţie negociată.

La reuniunea Comitetului executiv al CORB, Centrul de

Mediere organizat ca instituţie fără personalitate juridică a fost

constituit pentru a pune la dispoziţia întreprinzătorilor o moda-

litate amiabilă de soluţionare a diferendelor ivite în relaţiile de

afaceri interne şi internaţionale, cu scopul evitării proceselor

judiciare sau arbitrate.

Centrul era format din 15-25 de membri, care se bucurau de

încrederea părţilor prin probitate şi imparţialitate, numiţi pe o

perioadă de 3 ani. cu atribuţii în asistarea părţilor în încercarea

lor de a-şi rezolva amiabil litigiul ivit şi de a depune toate dili-

genţele pentru a se ajunge la o înţelegere reciproc convenabilă,

singura limitare fiind respectarea normelor de ordine publică şi

bunele moravuri.

În reglementarea astfel stabilită, mediatorul era independent

şi imparţial având datoria să asigure un permanent echilibru intre

părţi şi să păstreze confidenţialitatea.

1 D.A.P.Florescu A.Bordea, G.Bâlaşa, Călăuza juristului, 2004 p.160.

32 MEDIEREA

Medierea astfel reglementată, se putea defini ca un proces

privat, voluntar, facultativ, în care un terţ asista părţile pentru a

ajunge la o soluţie negociată.

Odată cu apariţia Legii nr. 192/2006, instituţia medierii

căpăta noi valenţe fără însă a-şi schimba finalitatea: soluţionarea

amiabilă a conflictului născut între părţi cu ajutorul unei

persoane calificate în scopul evitării unui proces judiciar sau

arbitrai şi a menţinerii hunelor relaţii între membrii comunităţii

de afaceri sau ai societăţii. Sunt reglementate condiţiile şi

procedura medierii, profesia de mediator, consiliul de mediere,

stabilindu-se norme general acceptate de majoritatea sistemelor

de drept unde instituţia funcţionează.

Modificările survenite prin Legea nr. 370/2009 au avut în

vedere corelarea actului normativ cu legislaţia naţională şi cu

cea europeană, dar şi înlăturarea unor dispoziţii incomplete,

nejustificate sau contradictorii. Astfel, s-a acordat o atenţie

sporită caracterului consensual al procedurii (art.1)31

, a

obligativităţii instanţelor judiciare, arbitrale şi autorităţilor eu

atribuţii jurisdicţionale de a informa părţile asupra avantajelor

acesteia (art.6)2, programelor de pregătire profesională a

mediatorilor (art.9)3, înlăturându-se intervenţia exterioară în

1 Potrivit art. 1 din legea modificată, „medierea reprezintă o modalitate

de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă... având liberul consimţământ al

părţilor”. 2 Art. 6 modificat înlătură verbul opţional „pot", astfel încât textul a

căpătat o valoare mai pronunţată în privinţa dreptului părţilor de a fi

informate: „Organele judiciare şi arbitrale precum şi alte autorităţi cu atribuţii

jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii

procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale…

3 În acest sens s-au stabilit atribuţiile Consiliului de Mediere în auto-

rizarea şi atestarea cursurilor şi programelor de pregătire, precum şi structura

cursurilor.

Definiţia şi principiile medierii 33

validarea membrilor consiliului de mediere (art. 17)1, simpli

ficându-se structura funcţională a acestuia şi stabilind totodată

caracterul relativ al nulităţii contractului de mediere (art. 45), în

condiţiile nerespectării elementelor pe care acesta să le cuprindă.

Odată cu constituirea structurilor organizatorice, respectiv a

Consiliului de mediere, a fost elaborat şi regulamentul de orga-

nizare şi funcţionare a acestuia, prin care sunt stabilite compe-

tenţele consiliului şi a organelor sale, dar şi formele de

exercitare a profesiei de mediator, incluzând societatea civilă

profesională şi biroul mediatorului, procedura de autorizare,

programele şi standardele de formare profesională.

Într-o permanentă dezvoltare, grupurile de lucru pentru

formarea mediatorilor, precum şi aceştia, au constituit Uniunea

Naţională a Mediatorilor din România - UNMR , cu atribuţii în

elaborarea unor standarde şi proceduri, precum şi a ghidului de

mediere, ca instrumente utile în consolidarea practicii medierii.

Elaborarea unor reguli pentru uniformizarea practicii medierii a

preocupat lumea mediatorilor, asociaţiile profesionale americane

elaborându-şi Modele Standard de Conduită ale Mediatorilor, ce

includ atât norme cu caracter deontologic, cât şi unele măsuri

procedurale care să faciliteze actul de mediere2.

Codul European de conduită al mediatorilor stabileşte, la

rândul său, un număr de principii pe care mediatorii individuali

se hotărăsc în mod voluntar să le urmeze prin propria respon-

sabilitate. Acesta se intenţionează a fi aplicabil tuturor tipurilor

1 Alin. 4 al art. 17 a înlăturat intervenţia ministrului justiţiei in

validarea membrilor Consiliului de mediere, stabilindu-se alegerea prin vot

direct sau prin reprezentare pe o perioadă de 2 ani. 2 De menţionat că reglementările în SUA s-au materializat în reguli şi

ghiduri pe domenii de activitate (industria de autoturisme, sănătate, asigurare,

proprietate intelectuală ...), cuprinzând tehnici ce pot fi utilizate nu numai în

mediere, dar şi în evaluarea neutră şi arbitraj.

34 MEDIEREA

de mediere, în materie civilă şi comercială. De asemenea, un

astfel de angajament poate fi făcut şi de organizaţiile care

furnizează servicii de mediere prin solicitarea de a respecta

Codul, adresată mediatorilor care activează sub auspiciile res-

pectivei organizaţii. Organizaţiile au ocazia de a pune la dispo-

ziţie informaţii privind măsurile luate pentru a sprijini respec-

tarea codului de către mediatorii individuali prin training.

evaluare şi monitorizare, de exemplu.

În materie penală, Recomandarea R (99) 19 a Comitetului

de Miniştri, atrage atenţia asupra folosirii medierii ca opţiune

flexibilă, cuprinzătoare, utilă, complementară sau alternativă

procedurilor penale tradiţionale: „luând în considerare nece-

sitatea de a promova participarea personală activă a victimei şi a

infractorului şi a altor persoane care pot fl afectate în calitate de

părţi, precum şi implicarea comunităţii în procedurile penale;

recunoscând interesul legitim al victimelor de a avea un cuvânt

de spus în rezolvarea consecinţelor victimizării lor, de a comu-

nica cu infractorul şi de a obţine scuze şi compensaţii; consi-

derând că este important a întări inculpaţilor sentimentul respon-

sabilităţii şi de a oferi acestora ocazii concrete de a se îndrepta,

lucru ce ar facilita reinserţia şi reabilitarea lor; recunoscând că

medierea poate să contribuie la conştientizarea rolului important

al fiecărei persoane şi al comunităţii în prevenirea şi abordarea

infracţiunilor şi în rezolvarea conflictelor asociate acestora,

încurajând astfel efectele penale mai constructive şi mai puţin

represive ale justiţiei penale; recunoscând că medierea presu-

pune abilităţi speciale şi necesită coduri de practică şi pregătire

acreditată; luând în considerare contribuţia potenţial substanţială

a organizaţiilor nonguvernamentale şi a comunităţilor locale în

domeniul medierii în cauze penale şi necesitatea de a combina şi

coordona eforturile iniţiativelor publice şi private; respectând

condiţiile Convenţiei cu privire la protecţia drepturilor omului şi

Definiţia .şi principiile medierii 35

a libertăţilor fundamentale; ţinând cont de Convenţia Europeană

cu privire la exercitarea drepturilor copiilor, ca şi de Recoman-

dările nr. R (85) II privind poziţia victimei în cadrul dreptului şi

procedurii penale, nr. R (87) 18 privind simplificarea justiţiei

penale, nr. R (87) 21 privind asistenţa acordată victimelor şi

prevenirea victimizării, nr. R (87) 20 privind reacţiile sociale la

delincventa juvenilă, nr. R (88) 6 privind reacţiile sociale la

delincvenţa juvenilă în rândul tinerilor proveniţi din familii de

migranţi, nr. R (92) 16 privind Normele Europene referitoare la

sancţiuni şi măsuri comunitare, nr. R (95) 12 privind admi-

nistrarea justiţiei penale şi nr. R (98) I privind medierea fami-

lială; Se recomandă astfel guvernelor statelor membre să ţină

cont de principiile în aplicarea medierii în materie penală şi să

facă cunoscut la o scară cât mai largă a acestei proceduri

alternative.

Normele europene au direcţionat statele membre să

încurajeze procedura medierii prin asigurarea unui cadru legal în

care prevederile referitoare la termenele de decădere sau

prescriptive extinctive să nu împiedice părţile să se adreseze

instanţelor judiciare sau arbitrale în caz de eşec al medierii.

„Statele membre ar trebui să garanteze obţinerea acestui rezultat,

chiar dacă prezenta directivă nu armonizează normele de drept

intern privind termenele de decădere şi de prescriptive

extinctive. Dispoziţiile privind termenele de decădere şi de

prescriptive din acordurile internaţionale, astfel cum au fost

aplicate de statele membre, de exemplu în domeniul

transporturilor, nu trebuie să fie afectate de dispoziţiile prezentei

directive"1.

1 Directiva 2008/52 CE din 21 mai 2008 pct. 24. Pentru detalii privind

aplicarea medierii în cazul acordurilor internaţionale a se vedea A. Roşu:

Medierea - mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor comerciale inter-

naţionale, 2010. Cap. III, p. 183 şi urm.

36 MEDIEREA

2. Definiţii

Se impune, înainte de toate, o distincţie intre noţiunea de

mediere ca instituţie de drept privat1, care priveşte unele

raporturi sociale, de natură personală nepatrimonială sau

patrimonială a membrilor societăţii, reglementate de norma

juridică, de aceea a raporturilor de dreptul internaţional public2.

Specificaţia se vădeşte a fi necesară întrucât raporturile de

1 Deosebirea între dreptul public şi dreptul privat şi-a găsit formula, in

dreptul roman, incă din sec. II î.e.n, în adagiul jurisconsultului Ulpian: „publicum

jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatorum quod ad singulorum

utilitatem pertinent" Digeste. cartea I pet. IV. 2 Nu este timpul să distingem între dreptul privat şi public intern, întrucât

in materia medierii, raporturile juridice de drept public intern nu-şi găsesc

aplicarea decât cu singura excepţie: a raporturilor conflictuale de drept penal, în

care este permisă împăcarea părţilor sau când retragerea plângerii conduce la

încetarea procesului penal.

Într-o accepţiune generală diferenţa între dreptul privat şi cel public constă

în utilitatea criteriului distincţiei ”.. după cum interesul normei priveşte un

particular sau pe stal, după cum scopul urmărit de o dispoziţie legală este aceea

de a satisface o nevoie a statului sau una a particularilor, ne-am afla în faţa unei

norme de drept privat sau în faţa unei norme de drept public. Organizarea

puterilor publice sau a serviciilor publice ar interesa mai ales statul, pe când

normele referitoare la familie, la contracte şi la responsabilitatea obişnuită intre

particulari ar fi de drept privat". M. Djuvara, Drept raţional. Izvoare şi Drept

pozitiv, p. 69.

Cu toate acestea, medierea este o instituţie frecvent uzitată în materia

dreptului internaţional public definit ca totalitatea normelor juridice, create de

către state pe baza acordului de voinţă, exprimate în forme juridice specifice

(tratate, cutumă), pentru a reglementa relaţiile dintre ele privind pacea, securitatea

şi cooperarea internaţională, norme a căror aplicare este realizată prin respectarea

de bunăvoie, iar în caz de necesitate, prin sancţiunea individuală sau colectivă a

statelor.

Definiţia şi principiile medierii 37

mediere ce le analizăm au în vedere numai pe acelea regle-

mentate de Legea nr. 192/2006, cu trimitere comparativă la

procedura reglementată în alte sisteme de drept.

Dar şi in cadrul raporturilor de drept privat este necesar a se

distinge între natura patrimonială şi cea personală nepatri-

monială a dreptului1, câmpul de aplicare al legii, în opoziţie cu

procedura concilierii directe, extinzându-se şi la acele raporturi

de natură nepatrimonială care pot face obiectul unor tranzacţii

între părţi.

Din acest punct de vedere putem apropia instituţia medierii

de aceea a arbitrajului, fie el instituţionalizat, fie, cu precădere,

ad-hoc.

The Institute Creative Tehnologies din cadrul Universităţii

Southern California, în atelierul de lucru desfăşurat în perioada

24-26 septembrie 2008, definea medierea ca o modalitate de

rezolvare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe

persoane specializate, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi

confidenţialitate.

Am expus deja2 câteva dintre elementele pe care s-a edificat

instituţia medierii la nivelul Camerei de Comerţ şi Industrie a

1 Drepturile personale nepatrimoniale sunt acele drepturi subiective care

lipsite de caracter pecuniar, evaluabil in bani, exprimă atribute inseparabile

de persoana subiectului de drept. Drepturile patrimoniale sunt acele drepturi

subiective cu conţinui economic, prin care titularul poate să-şi exercite

atributele asupra lucrului determinat direct şi nemijlocit. Aceste din urmă

drepturi sunt clasificate în drepturi reale (jus in re) prin care titularul poate să

exercite atributele de posesie, folosinţă şi dispoziţie în nume propriu şi

drepturi de creanţă (jus in personalii) prin care titularul (numit creditor) poate

pretinde subiectului pasiv (numit debitor) să dea, să facă sau să nu facă ceva.

A se vedea în acest sens C. StăteScu, Drept civil, 1970 p. 99 şi urm. 508 şi

urm. A. lonascu, Tratat de drept civil, 1967 p. 195 .şi urm. Tr. Popescu P.

Anca, Teoria generală a obligaţiilor, 1968 p. 136.

2 A se vedea D. Florescu, A. Bordea, G. Bălaşa, op. cit., p. 160-161.

38 MEDIEREA

României, în concepţia căreia medierea litigiilor comerciale se

definea ca un proces privat, voluntar, facultativ, în care o terţă

persoană asistă părţile pentru a ajunge la o soluţie negociată.

Legea nr. 192/2006 modificată1, conferă medierii, ca insti-

tuţie de interes public prin care se pot soluţiona conflictele dintre

părţi pe baza liberului consimţământ al acestora, un domeniu de

aplicare mai extins, instituind condiţii impuse mediatorului cu

valoare de principii, în temeiul cărora acesta va negocia rezul-

tatul spre o soluţie reciproc convenabilă părţilor.

Noţiunea de mediere, ca instituţie determinată de scopul de

a concilia un conflict. îşi are sorgintea în termenul latin

„medium" ce desemna în dreptul roman persoana împăciui-

torului între părţile unui litigiu de drept privat, cu rol de comuni-

care a informaţiilor între acestea şi de a le consilia să ajungă la

un rezultat acceptat; cu toate acestea interpunerea unei a treia

persoane în raportul conflietual a două părţi s-a transmis din

arealul orientului îndepărtat2 către Orientul Mijlociu şi Egipt

spre Imperiul Roman3, odată cu anexarea acestor teritorii şi

preluarea elementelor culturale avansate.

Opţiunea în favoarea medierii determină obligaţia părţilor

de a încheia o convenţie sub forma unei clauze scrise în

contractul lor, sau a unei înţelegeri separate, prin care se

desemnează un terţ, numit mediator, cu îndatorirea de a încerca

1 Modificarea s-a produs prin Legea nr. 370/2009 publicată în M.

Of. nr. 831/3 decembrie 2009. 2 Una dintre lucrările de referinţă în India sec. VI î.e.n „Guatama

sutra” consemnează soluţionarea unor înţelegeri între părţile aliate într-un

conflict prin intermediul brahmanului care intr-o procedură formal-solemnă

pronunţa un jurământ religios. 3 În perioada Republicii Imperiului Roman, o atribuţie în domeniul

soluţionăm unui conflict intre cetăţenii romani sau peregrine, înainte de a se

adresa justiţiei, revenea „oratores” sau „praetor-ului peregrinius”.

Definiţia şi principiile medierii 39

soluţionarea diferendului, prin stabilirea intereselor comune

părţilor şi înlăturarea obstacolelor care generează litigiul. Se

ajunge astfel la o soluţie de compromis unanim acceptată, în

acord cu normele care interesează ordinea publică şi bunele

moravuri.

Codul deontologic al mediatorului1 defineşte medierea ca o

modalitate voluntară de soluţionare a conflictelor dintre două

sau mai multe persoane, pe cale amiabilă, cu sprijinul unei terţe

persoane neutră, calificată şi independentă, printr-o activitate

desfăşurată în conformitate cu legile din domeniu şi normele

Codului deontologic.

Codul european de conduită al mediatorilor, încearcă, la

rândul său. o definiţie a medierii: „în vederea scopurilor

Codului, Medierea este definită ca fiind orice proces în care

două sau mai multe părţi sunt de acord cu numirea unei a treia

părţi de aici înainte „mediatorul” pentru a ajuta părţile la

rezolvarea unei dispute ajungând la o înţelegere Iară adjudecare

şi indiferent de modul in care este numit acest proces sau felul în

care se face referire de obicei la acesta în fiecare stat membru.”

Alături de acestea, Recomandarea 10/2002 a Comitetului

Miniştrilor defineşte medierea ca desemnând „o procedură prin

care părţile negociază probleme litigioase pentru a ajunge la un

acord, cu asistenţa unuia sau a mai multor mediatori”; iar

Directiva 2008/52CH în art. 3 stabileşte că medierea este „un

proces structurat, indiferent de modul cum este denumit sau cum

se face referire la acesta, în care două sau mai multe părţi într-un

litigiu, încearcă din proprie iniţiativă să ajungă la un acord

1 În mod înexplicabil autorii codului (adoptat la 17.02.2007)

intitulează tautologic, negramatical Codul de etică şi deontologic profesională

a mediatorului, deontologia ea însăşi fiind definită ca modelul etic de

conduită intr-o anumită profesie.

40 MEDIEREA

privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu asistenţa unui

mediator. Acest proces poate fi iniţiat de părţi, recomandat sau

impus de instanţă sau prevăzut de dreptul intern al statului."

Încercând o sinteză a celor expuse, evităm o definiţie quid

rei a medierii şi o considerăm instituţie care reprezintă o

activitate de interes public, determinată de soluţionarea pe cale

amiabilă a unui conflict de drept privat, sau de drept penal atunci

când priveşte infracţiuni ce permit împăcarea părţilor, pe baza

liberului consimţământ al părţilor implicate, cu ajutorul unei

terţe persoane calificate, aptă să faciliteze negocierile şi să

sprijine obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi

durabile, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi

confidenţialitate.

În analiza elementelor determinante ale definiţiei,

chestiunea interesului public suscită atenţie în contextul aparent

contradictoriu pe care-1 oferă câmpul de acţiune al medierii:

conciliere a conflictului între persoane pentru ca prin negociere

să ajungă la soluţionarea acestuia.

Prevederile art. 4 din lege nu explicitează importanţa

medierii pentru sistemul social, statuând axiomatic asupra

caracterului de interes public al activităţii. Nici dispoziţiile art. 6

din lege1 nu sunt mai explicite; însă aduc indirect în planul

analizei avantajul folosirii procedurii medierii, apreciindu-se

asupra degrevării instanţelor judiciare statale, cu consecinţa

creşterii calităţii actului de justiţie, prin îndepărtarea unora din

litigii şi utilizarea mai judicioasă a timpului pentru un număr

mai mic de cause. Dar şi scăderea costurilor de funcţionare a

instanţelor statale reprezintă un interes public, cunoscut fiindcă

1 Potrivit textului de lege citat “organele judiciare şi arbitrale precum

şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale, informează părţile asupra

posibilităţilor şi avantajelor folosiriii procedurii medierii şi le îndrumă să

recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele”.

Definiţia şi principiile medierii 41

taxele judiciare de timbru acoperă aproximativ 60% din

cheltuielile de funcţionare a sistemului.

Interesul public este dat însă şi de competenţa materială

atribuită medierii, adică domeniul de aplicare, în care sunt

incluse alături de conflictele de drept civil şi comercial şi o parte

din conflictele de dreptul muncii, sau de drept penal, asupra

cărora societatea manifestă mai multă atenţie, prin norme ce au

în vedere ordinea publică sau prin conduita particulară ce este

nevoită a respecta bunele moravuri. Sunt norme impuse de stat

uneori distinct de cele impuse de normele etice1, ce acţionează în

planul raporturilor sociale cu aceeaşi forţă, stabilind în egală

măsură respectarea obligaţiei juridice şi a celei morale,

„Evoluţia istorică şi instituţiile de fapt dovedesc încă mai mult

conexiunea între drept şi morală, căci în drept joacă un rol

esenţial intenţia, care este un element moral. O faptă a unui om

nu are absolut nicio semnificaţie juridică dacă nu este fapta unei

voinţe raţionale libere, adică dacă nu a existat o intenţie pentru

acest fapt”2.

Aşadar, existenţa unui sistem normativ statal nu exclude

coexistent normelor de convieţuire socială cu statut etic,

garantate în final de norma de drept. In acest sens, art. 5 din

Codul Civil statuează că nu se poate deroga prin convenţii sau

dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică

şi bunele moravuri.

„După conceptul ei, realizarea voinţei în ea însăşi este

aceasta că fiinţarea în sine şi forma mijlocirii în care ea se

1 Se atribuie lui Justinian preceptele morale cărora le corespund obligaţiile

juridice „juris praecepta sunt hec: honeste vivere, alterum non laedere, suum

quique tribuere'' (Digeste cartea II pct. V) şi care reprezintă legătura indisolubilă

între morală şi drept. 2 M. Djuvara, op. cit., p. 375.

42 MEDIEREA

găseşte mai întâi şi pe care o are ca formă a dreptului abstract să

fie suprimată; aşadar, de a se pune mai întâi în contradicţia

voinţei singulare, fiinţând pentru sine si apoi, prin suprimarea

acestei opoziţii, negare a negaţiei, să se determine ca voinţă in

existenţa ei in fapt, aşa încât să nu fie doar voinţa liberă de sine,

ei pentru sine însăşi, să se determine ca negativitate rapor-

tându-se pe sine la sine. Personalitatea ei la care se reduce voinţa

în dreptul abstract, voinţa o are acum ca obiect al ei;

subiectivitatea libertăţii infinită astfel pentru sine constituie

principiul punctului de vedere moral”1.

În această măsură, bunele moravuri ca obligaţii morale

impuse societăţii, capătă forţa unor norme juridice imperative cu

consecinţe bine determinate în sistemul coercitiv al dreptului.

Liberul consimţământ2, adică manifestarea de voinţă, repre-

zintă un al doilea element esenţial al definiţiei la care

considerăm necesar să ne oprim. „Prin voinţa persoanei se

traduc în raporturi juridice diversele puteri, facultăţi, aptitudini

şi prerogative cuprinse în câmpul de autonomie a dreptului

subiectiv al persoanei, şi inerente drepturilor de diferită natură

cuprinse în acest câmp. Un act de voinţă e zis act juridic când el

are de scop direct şi imediat şi de obiect de a crea un raport cu

alte persoane cu privire la una dintre puterile, facultăţile şi

aptitudinile cuprinse în câmpul de drept subiectiv al autorului

actului”3.

American Arbitration Association în sesiunea de

comunicări din 22 august 2005 a circumstanţiat importanţa

acordului de voinţă al părţilor exprimând ideea potrivii căreia

1 G.W.F. Hegel, Principiile filozofiei dreptului, 1996, p. 112

2 Consimţământul – concursus voluntatum- este definit de art.948 C.

civ. ca manifestare de voinţă a părţilor pentru actele şi faptele lor să producă

efecte juridice.

3 Matei Cantacuzino, Elementele dreptului civil, 1921,p.59.

Definiţia şi principiile medierii 43

„vremea medierii este recomandată de contractul părţilor care au

simpla dorinţă de a stinge disputa prin mediere... Medierea este

o extindere a procesului de negociere, confidenţial, care îndrumă

părţile către un acord mutual care să fixeze bunele relaţii de

afaceri”. Acceptând orice mijloace tehnice de exprimare a libe-

rului consimţământ, aceeaşi asociaţie, a propus la 1 septembrie

2007, având in vedere practicile dezvoltate în mod constant în

ultimii ani, ca prin acord mutual orice parte a procedurii să fie

acceptată, fără limitare, prin toate mijloacele de comunicare:

telefon fax, mail, sau alte sisteme electronice şi tehnice folosite.

Astfel, atât iniţierea procedurii medierii, cât şi desfăşurarea

acesteia se vor putea realiza prin orice mijloace de comunicare.

Autonomia voinţei (când ea este neviciată) a devenit un

principiu de manifestare a libertăţii persoanei de a naşte, stinge

sau modifica raporturi juridice, cu limitele greu de stabilit de

altfel, impuse de diacronica social-istorică, prin ordinea publică

şi bunele moravuri.

Libertatea de voinţă îşi manifestă supremaţia prin caracterul

obligatoriu al acordului de voinţă încheiat între părţi tradus în

principiul pac ia simt ser vanda. LJn acord de voinţă valabil

exprimat, adică neviciat de eroare, dol, leziune sau violent, are

putere de lege între părţi1.

Prefaţând un capitol distinct, iată câteva aspecte generale

despre terţa persoană aptă să negocieze soluţia reciproc

convenabilă pentru părţi - mediatorul.

Abilităţile de comunicare şi negociere ale mediatorului au

devenit condiţia sine qua non a exercitării profesiei, iar câmpul

de aplicare impune alături de celelalte condiţii, o pregătire

1 Art.969 C. civ.”convenţiile legal făcute au putere de lege între

părţile contractante”.

Ele se pot revoca prin consimţămîntul mutual sau din cauze

autorizate de lege.

44 MEDIEREA

suplimentară în domeniul comunicării, psihologiei şi dreptului.

Aşadar, atât studiile necesare unui mediator, cât şi calităţile

personale, sunt necesare în rezolvarea problemelor conflictuale

cu care acesta se confruntă.

Cerinţele culturale diferă în funcţie de statul căruia îi aparţin

părţile, dar şi de nivelul de pregătire individual al acestora,

situaţie care impune mediatorului abordarea cât mai detaliată şi

suplă a fiecăruia din aspectele situaţiei dedusă medierii.

Peste toate acestea sunt legislaţii, cum este aceea a

României1 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator,

în care sunt expres expuse condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru

a deveni mediator: „Poate fi mediator persoana care îndeplineşte

turnătoarele condiţii: a) are capacitate deplină de exerciţiu; b)

are studii superioare; c) are o vechime în muncă de cel puţin 3

ani sau a absolvit un program postuniversitar de nivel master în

domeniu, acreditat conform legii şi avizat de Consiliul de medie-

re; d) este aptă. din punct de vedere medical, pentru exercitarea

acestei activităţi; e) se bucură de o bună reputaţie şi nu a fost

condamnată definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni inten-

ţionate, de natură să aducă atingere prestigiului profesiei; f) a

absolvit cursurile pentru formarea mediatorilor, în condiţiile

legii, cu excepţia absolvenţilor de programe postuniversitare de

nivel master în domeniu, acreditate conform legii şi avizate de

Consiliul de mediere; g) a fost autorizată ca mediator, în con-

diţiile prezentei legi." Am constatat însă anterior, ca prin preve-

derile speciale ale dreptului muncii nu sunt identificate condiţiile

pe care persoanele numite în calitate de mediator, să le înde-

plinească.

Mai mult ca orice, mediatorul este obligat să

conştientizeze statutul său de neutralitate şi imparţialitate, care-i

conferă prerogativele sale incompatibile cu situaţia de

1 Art.7 din Legea nr. 192/2006 (modificată).

Definiţia şi principiile medierii 45

reprezentare a vreuneia dintre părţi sau de garant al acestora. În

aceeaşi măsură el nu este autorizat să impună părţilor o soluţie,

dar îi poate ajuta să găsească soluţia satisfăcătoare conflictului

lor.

3.Principii

Pe lângă normele juridice care reglementează în mod

direct raporturile sociale, alte forme ale conştiinţei sociale,

precum morala, filozofia sau religia, conţin reguli care domină

sau influenţează semnificativ procesul dezvoltării sociale ca

sistem şi structură. Aceste reguli de conduită, ca fenomen

suprastructural. se impun cu necesitate prin acceptul general,

căpătând valoarea unor principii care, adoptate într-o formă

legislativă capătă valoarea unor reguli generale sau

fundamentale cu caracter obligatoriu, sancţionate în caz de

încălcare prin forţa de constrângere a statului.

De aceea, se impune alături de definirea instituţiei

medierii, analiza principiilor generale care stau la baza fiinţării

ei şi care-i oferă punctele de referinţă în desfăşurarea activităţii

practice.

Normele edictate în materia medierii aduc în discuţie

caracterul voluntar al procedurii, independenţa, imparţialitatea,

neutralitatea şi confidenţialitatea acesteia, ce se impun cu

valoarea acelor principii enunţate mai sus.

A. Princiupiul libertăţii

Despre caracterul voluntar, consensual al medierii

remarcăm, alături de cele expuse în secţiunea precedentă, lipsa

vreunei obligaţii a părtilor de a participa la o asemenea

procedură. Chestiunea caracterului obligatoriu sau facultativ a

unei norme ce guvernează un raport juridic determinat

46 MEDIEREA

convenţional este legată de interpretarea dată atât convenţiei cât

şi normei juridice.

Un contract nu se poate concepe în afara libertăţii de voinţă;

iar dacă ar fi aşa, nu şi-ar produce efectele, pentru că, printre

altele, sancţiunea nulităţii actului juridic poate fi cerută şi pentru

exprimarea viciată a consimţământului.

Este axiomatică fraza schopenhauriană „omul e liber să vrea

ceea ce vrea, dar nu e liber să facă ceea ce vrea"; iar de la

aceasta porneşte silogismul îngrădirii libertăţii de voinţă prin

norma juridică, care reflectă raportul de forţă social-individual.

Îngrădirea libertăţii de voinţă nu este specifică dreptului.

Regretabil, ea apare într-o reglementare a raporturilor sociale

determinate de aspectele esenţiale de conduită obligatorie,

nicidecum de opţiunile individuale de soluţionare, spre exemplu

a unui conflict. ,,... din redactarea art. 5 (C. civ.) dă a înţelege că

legea cuprinde, pe lângă dispoziţiile interesând ordinea publică

şi bunele moravuri şi care, ca atare, sunt îngrăditoare ale voinţei

individuale, şi alte dispoziţii care nu au acest caracter îngrăditor,

care deduc consecinţele raporturilor dintre persoane numai pe

cale interpretativă, astfel că consecinţele prescrise de textele

legii se pot modifica sau înlătura prin voinţa unilaterală, sau prin

acordul de voinţă a persoanelor care sunt în acest joc"1.

Cu toate acestea, în Codul Deontologic, criticat în

secţiunea precedentă pentru aspecte formal-gramaticale, la pct. 2

„Principii Generale” 2. 1 teza II, consideră că de la principiul

consensualismului fac excepţie situaţiile în care medierea este o

procedură obligatorie prevăzută de legile speciale. Punctul de

vedere, pornind în silogismul astfel construit de la demonstraţii

false, este cel puţin criticabil! Într-o procedură care se defineşte

ea însăşi prin liberul consimţământ al părţilor în soluţionarea pe

1 M.B.Cantacuzino, op.cit.,p.59.

Definiţia şi principiile medierii 47

cale amiabilă a unui conflict, este exclusă obligativitatea ei!

„Nano potest cogi udfactum", reprezintă un principiu implacabil

libertăţii de voinţă, atunci când obligaţia este intuim personue.

Iar în condiţiile unui conflict de drept privat, posibilitatea de

soluţionare amiabilă este la dispoziţia părţilor direct implicate,

mai degrabă ca o oportunitate faţă de mecanismul greoi, costi-

sitor şi rigid al procedurilor judiciare, fie ele şi arbitrale.

Niciuna din legile speciale, fară a încălca drepturile funda-

mentale ale omului, nu va putea reglementa obligativitatea unei

instituţii menită să soluţioneze, prin intermediul unei terţe

persoane, pe calea negocierilor dintre părţi, conflictul acestora.

Aceasta nu pentru că s-ar încălca prevederi constituţionale

relative la accesul la justiţie, sau libertăţii de expresie, ci pentru

că ar crea o obligaţie părţilor din raportul conflictual, de a se

adresa contractual unei a treia persoane care să le faciliteze

soluţionarea. Confuzia autorilor nu poate fi decât rezultatul unei

greşite interpretări teleologice a textelor legale, a neînţelegerii

scopului pentru care legea a fost edictată, identificând instituţia

medierii eventual cu procedura prealabilă a împăcării (din

materia dreptului penal) sau a concilierii directe (din materia

dreptului comercial), unde nu se impune o obligaţie

contractuală, încheiată cu o terţă persoană care să mijlocească

soluţionarea conflictului, ci rezolvarea directă de către părţi a

acestuia.

Se poate discuta însă de un raport obligaţional numai în

condiţiile închiderii procedurii medierii prin înţelegerea

părţilor1, când acestea consimt o tranzacţie, care potrivit art. 969

1 Art. 58 din lege: „când părţile aflate în conflict au ajuns la o

înţelegere, se poate redacta un acord scris, care va cuprinde toate clauzele

consimţite de acestea şi care are valoarea unui înscris sub semnătură

privată...”

48 MEDIEREA

C. civ. are putere de lege între părţi şi prin care acestea şi-au

stabilit obligaţii a căror nerespectare poate mobiliza forţa

coercitivă a statului.

Niciuna dintre părţi, după cum nicio autoritate statală nu

poate obliga cealaltă parte să încerce negocierea conflictului în

cadrul unei proceduri care presupune angajarea prin contract a

unui mediator, schimbul de informaţii, întâlniri, compromisuri

reciproce, negocieri.

Caracterul voluntar, facultativ al medierii este dat de dispo-

ziţiile art. 43 din Legea nr. 196/2006, potrivit cărora părţile

aflate intr-un conflict se pot prezenta împreună la mediator.

Locuţiunea verbală „se pot prezenta”, ca dispoziţie supletivă, nu

poate fi confundată cu o locuţiune verbală precum „se vor

prezenta", ce conferă un evident caracter imperativ, care să

oblige necondiţionat. În acest sens sunt şi dispoziţiile alin. 2 al

art. 1 şi art. 2, prin care medierea ca modalitate voluntară de

soluţionare a conflictului ivit, are în vedere încrederea pe care

părţile o acordă mediatorului in facilitarea negocierilor dintre

ele.

Libertatea părţilor de a lua parte la şedinţele de mediere este

esenţial voluntară, ele putând participa sau nu la găsirea unor

soluţii în rezolvarea disputei. Textul alin. 3 din ari. 2, nu poate ti

interpretat decât în acelaşi sens, al opţiunii soluţionării amiabile,

chiar şi atunci când legea prevede obligaţia părţilor ca înainte de

sesizarea instanţelor statale să încerce soluţionarea amiabilă a

litigiului apărut între ele. Este cazul litigiilor comerciale eva-

luabile în bani pentru care dispoziţiile art. 7201 C. pr. civ.

prevăd, printr-o normă imperativă, obligaţia reclamantului ca

mai înainte de introducerea cererii de chemare în judecată să

încerce soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă

parte, sau a contenciosului administrativ, situaţie despre care am

făcut vorbire în capitolul anterior.

Procedura medierii este considerată o alternativă la jurisdic-ţia

Definiţia şi principiile medierii 49

statală sau arbitrată, pusă la dispoziţia părţilor, nicidecum drept

o procedură prealabilă acestor jurisdicţii, iar distincţia déjà a fost

analizată.

Mediatorul este obligat să asigure participarea voluntară a

părţilor, trebuie să încurajeze dreptul acestora de a lua o hotărâre

liberă conştientizând scopul medierii pct. 2.1 al Codului

Deontologic.

Libertatea părţilor supune astfel mediatorul la derularea

procedurii pe baza principiului autodeterminării părţilor.

Autodeterminarea este actul voluntar în care decizia nu este

impusă de niciuna dintre părţi, flecare având libertatea de a alege

în privinţa rezultatului, dar şi de a negocia un rezultat reciproc

convenabil.

Modelele standard existente în SUA1 îndrumă mediatorul să

conducă şedinţele de mediere luând în consideraţie principiul

autodeterminării definit ca act voluntar, fără executarea vreunei

constrângeri, în care fiecare parte ia decizia liber şi în cunoştinţă

de cauză, de a alege procedura şi rezultatul acesteia.

Potrivit Standardului I: părţile îşi pot exercita autodeter-

minarea în fiecare moment al medierii, începând de la selectarea

persoanei mediatorului, la participarea la şedinţe şi obţinerea

unei soluţii, până la retragerea din procedură. „Mediatorul este

obligat, în respectul principiului, să evalueze poziţia fiecărei

părţi şi să ridice calitatea negocierilor în concordanţă cu stan-

dardul impus. Mediatorul nu poate însă să se asigure dacă fieca-

re parte şi-a socotit paşii cei mai buni ai negocierii pentru soluţia

luată, dar poate face ca partea să conştientizeze importanţa

consilierii pentru a o ajuta să aleagă în cunoştinţă decizia. Toto-

1 În Statele Unite ale Americii în anul 2005(august şi septembrie) s-

au aprobat Modelele Standart de Conduită pentru Mediatorii de către

American Arbitration Association, American BAR Association şi Association

for Conflict Resolution.

Definiţia şi principiile medierii 50

dată mediatorul nu poate submina autodeterminarea niciuneia

dintre părţi pe considerentul creşterii comunicării empatice sau a

unui rezultat favorabil în negocieri.”

Procesul medierii este mult mai dinamic şi mai complex

decât o simplă conciliere, astfel încât, in considerarea aceluiaşi

principiu al autonomiei de voinţă, în respectul conduitei părţilor,

mediatorul le încurajează la schimbul de informaţii şi acte

reciproc convenabile, fără a omite istoria negocierilor acestora,

ţinând cont de compromisurile, dar şi neînţelegerile dintre ele.

B. Principiul confidenţialităţii

Textul art. 53 din lege cireumstanţiază confidenţialitatea in

raport cu susţinerile părţilor pe parcursul medierii precum şt cele

ale mediatorului, instituind caracterul confidenţial faţă de terţi şi

în faţa unei proceduri judiciare sau arbitrale, cu excepţia cazului

în care părţile convin altfel, ori legea prevede contrariul.1

Obligaţia de confidenţialitate este reglementată şi de

regulile UNIDROIT în art. 2.16. potrivit cărora „atunci când

unele informaţii sunt oferite cu caracter confidenţial de către o

parte în cursul negocierilor, cealaltă parte se află sub obligaţia de

a nu dezvălui informaţiile sau de a le folosi pentru scopuri

personale chiar dacă se încheie contractul ulterior. Atunci când

este cazul, despăgubirea pentru încălcarea obligaţiei poate

include compensaţii bazate pe beneficiile obţinute de cealaltă

parte".

1 În acelaşi sens, pct. 2.5 din Codul Deontologic stipulează că

mediatorul este depozitarul secretelor părţilor implicate in procedura medierii

şi destinatarul comunicărilor de natură confidenţială. Fără o garanţie a

confidenţialităţii, încrederea nu poate exista. Prin urmare, secretul

profesional este recunoscut ca fiind deopotrivă un drept şi o îndatorire

fundamentale şi primordială a mediatorului.

Definiţia .şi principiile medierii 51

Calificarea informaţiei ca fiind confidenţiala, este dată chiar

de partea care declară importanţa acesteia, sau de însăşi natura

sa, aşa încât chiar în lipsa unei declaraţii exprese, partea şi

mediatorul pot fi ţinuţi de obligaţia de confidenţialitate.

Răspunderea pentru încălcarea confidenţialităţii are un

puternic conţinut moral, însă nu poate fi ignorantă nici răspun-

derea civilă pentru daunele provocate, chiar dacă partea vătă-

mată nu a suferit nicio pierdere pecuniară. Ea are dreptul de a

recupera beneficiile pe care partea care a încălcat confiden-

ţialitatea le-a dobândit prin dezvăluirea informaţiilor sau prin

folosirea acestora în scop personal. Singura problemă ce poate

stârni controverse, este aceea a perioadei de timp în care infor-

maţia trebuie păstrată, iar în această privinţă considerăm, având

în vedere natura particulară a informaţiilor şi calificarea profe-

sională a persoanei, că se consideră a fi contrar principiului

bunei-credinţe şi negocierii corecte ca mediatorul să dezvăluie

informaţia sau să o folosească în scopuri personale imediat după

încheierea negocierilor, sau la o perioadă de timp care i-ar putea

afecta interesele uneia dintre părţi1.

Mediatorul, persoană ce a încheiat contractul de mediere cu

toate părţile implicate în conflict, are îndatorirea de a atrage

atenţia persoanelor care participă la procedură, în calitate de

reprezentanţi ai părţilor, asupra obligaţiei de păstrare a confiden-

ţialităţii şi le va putea solicita semnarea unui acord de confi-

denţialitate.

Confidenţialitatea este obligaţia mediatorului care are

îndatorirea de a păstra secretul profesional, evitând dezvăluirile

asupra situaţiilor prezentate de părţi. Rolul său este de a oferi

cadrul adecvat unei soluţii fireşti şi de siguranţă a procesului de

mediere.

1 A nu se vedea şi UNIDROIT Principiile aplicabile contractelor

comerciale international 1994 art.2.16.

52 MEDIEREA

Importanţa confidenţialităţii s-a obiectivat prin dispoziţia de

la art. 45 din lege, potrivit căruia nerespeetarea obligaţiei

mediatorului de a păstra confidenţialitatea este sancţionată cu

nulitatea relativă a contractului de mediere; dar şi cu atragerea

răspunderii civile contractuală a mediatorului pentru prejudiciile

cauzate, incluzând şi un eventual prejudiciu moral, alături de

răspunderea disciplinară stabilită în condiţiile secţiunii 3 a legii.

Potenţialul de a comunica o informaţie confidenţială obţi-

nută de la una dintre părţi, în mod accidental sau deliberat este

unul din aspectele sensibile, neacceptate. Mediatorii sunt

obligaţi să nu divulge informaţii confidenţiale. Scopul

întâlnirilor şi al îndrumării este de a ajuta pâinile să-şi înţeleagă

mai bine nevoile proprii să pregătească comunicarea între ele,

evitând orice discuţie despre probleme pe care o parte nu e

dispusă să le dezvăluie.

Anumite puncte de discuţie sunt aduse într-o manieră

directă, nedistorsionate de inflexiuni subiective ale mediatorului.

Ele sunt traduse în mesaje mai puternice care tind la destinderea

raporturilor şi crearea climatului favorabil începerii sau conti-

nuării negocierilor pentru obţinerea unei soluţii reciproc avanta-

joase. „Spre exemplu, dacă o parte simte că cealaltă e egoistă,

mediatorul o ajută să înţeleagă mai bine evenimentele critice

care au dus la această situaţie. În timpul şedinţei unite, inciden-

tele şi comportamentele sunt discutate fără etichete.

Câteodată, probleme etice necesită explicitare, precum

atunci când unul dintre soţi ascunde un atu faţă de celălalt în

timpul unui divorţ. În aceste cazuri, Blades (1984) spune ca

mediatorul să clarifice părţii pertinente că implicarea continuă a

părţii neutre în procesul de mediere depinde de furnizarea

acestei informaţii partenerului. Au fost sugerate standarde pentru

situaţii cu limite la confidenţialitate (Milne 1985, Moore 1987).

Definiţia .yi principiile medierii 53

Întâlnirea nu dă voie unei situaţii neetice să se dezvolte. Dă voie

mediatorului să corecteze o situaţie nedreaptă”1.

Aceleaşi Modele Standard, enunţate mai sus la principiul

libertăţii, au stabilit în Standard V - ca mediatorul trebuie să

menţină confidenţialitatea informaţiilor obţinute în timpul

medierii, cu excepţia cazurilor când părţile sau legea cer

dezvăluirea acestora.

Dacă părţile sunt de acord, mediatorul va putea dezvălui

informaţia obţinută în timpul medierii. Mediatorul nu poate insă

comunica cu terţii informaţiile referitoare la actele de mediere;

el poate însă raporta dacă i se cere planificarea medierii tăcută

de părţi şi dacă acestea au ajuns sau nu la o soluţie. Dacă media-

torul participă la elaborarea doctrinei, cercetările şi evaluările

medierii vor păstra anonimatul părţilor, rămânând fidel aşteptă-

rilor rezonabile privind confidenţialitatea. Fără consimţământul

părţilor, mediatorul nu poate comunica direct sau indirect altor

persoane vreo informaţie obţinută în timpul şedinţei de mediere.

In funcţie de circumstanţe, părţile au aşteptări privind confiden-

ţialitatea; ele îşi pot constitui reguli proprii pentru respectarea

confidenţialităţii sau pot accepta practicile mediatorului.

Confidenţialitatea în procesul de mediere are o importanţă

majoră. De aceea, prin Directiva 2008/52/CE2, Parlamentul

1 G.Billikopf, op.cit.p.264-265.

2 Art. 7 prevede că: (1) ,,dat fiind că este de dorit ca medierea să aibă

loc într-un mod care respectă confidenţialitatea, statele membre se asigură, cu

excepţia cazului în care părţile hotărăsc altfel, că nici mediatorul, nici părţile

sau cei implicaţi în administrarea procedurii de mediere să nu fie obligaţi să

aducă probe, în cursul procedurilor judiciare civile sau comerciale sau în

cursul procedurilor arbitrale, privind informaţii rezultate în legătură cu

procedura medierii cu excepţia cazului când: a) acest lucru este necesar

pentru considerente de ordine publică, în special pentru asigurarea protecţiei

interesului superior al copilului sau pentru a împiedica vătămarea integrităţii

54 MKDILKLA

European şi Consiliul au susţinut asigurarea unui grad minim de

compatibilitate a normelor de procedură civilă, în privinţa

modului în care se asigură protecţia confidenţialităţii medierii în

cadrul procedurilor judiciare sau arbitrate.

Codul european de conduită pentru mediatori, consacra la

pct. 4 principiul confidenţialităţii, stabilind că, „mediatorul va

menţine confidenţiale toate informaţiile provenite din mediere

sau având legătură cu aceasta, incluzând faptul că medierea va

avea sau a avut loc, cu excepţia cazurilor în care o impune legea

sau bazată pe politica publică. Orice informaţie confidenţială

aflată de mediatori de la una dintre părţi nu va fi dezvăluită

celeilalte părţi decât cu acordul celei dintâi sau dacă legea o

impune.”

C. Principiul neutralităţii

Neutralitatea capătă în contextul medierii un alt înţeles

decât cel tradiţional, definit în dreptul internaţional public. Ea nu

mai apare ca o stare sau atitudine de neîmplicare, de neamestec

în relaţiile tensionate existente între state, ci drept o manifestare

activă a mediatorului de a facilita rezolvarea unui conflict fără a

fi interesat în privinţa unei anumite soluţii.

Mediatorul se implică în desfăşurarea negocierilor şi facili-

tează soluţionarea reciproc avantajoasă a conflictului, conştien-

tizând, totodată, interesul pe care părţile îl manifestă. Mediatorul

fizice sau psihice a unei persoane sau, b) divulgarea conţinutului acordului

rezultat în urma procesului de mediere este necesară punerii în aplicare sau

executării acestuia.

(2) nici o prevedere a alin (1) nu împiedică statele membre să adopte

măsuri mai stricte în privinţa protecţiei confidenţialităţii medierii.

Idefiniţia st principiile medierii 55

încurajează părţile să găsească modalităţile potrivite de comu-

nicare, îi ajută să găsească soluţii satisfăcătoare, fără a avea

autoritatea de a impune o rezolvare. În exercitarea atribuţiilor

profesionale, trebuie să se bucure de deplina independenţă faţă

de entităţi care ar putea avea interese, aceasta fiind de natură a

garanta imparţialitatea, neutralitatea şi echidistanţa faţă de

cauză, părţi şi rezultate1.

Neutralitatea se traduce prin lipsa calităţii mediatorului de a

reprezenta părţile sau de a îi garantul lor. Procesul de mediere

poate ajuta participanţii în a discuta problemele, să rezolve

diferendele istorice şi să-şi dezvolte abilităţile necesare exa-

minării neînţelegerilor directe unul cu celălalt. Pregătirea unei

asemenea conversaţii necesită cunoaşterea situaţiilor particulare;

în timp ce o multitudine de factori externi pot afecta soluţia unui

conflict, întâlnirea părţilor cu mediatorul este esenţială.

Analiza efectuată de cele trei organizaţii profesionale

americane au concluzionat că până nu demult, orice comunicare

separată între mediator şi una dintre părţile implicate în conflict

era percepută ca fiind suspectă, iar neutralitatea mediatorului era

considerată compromisă. Asemenea temeri presupun abordarea

orientată de mediator, în care el dictează soluţia şi se comportă

ca un cvasiarbitru.

Când însă procesul de mediere este înţeles ca unul în care

părţile deţin controlul, în care ele au puterea decizională,

neutralitatea mediatorului capătă o importanţă mai redusă, dar

nu de neglijat.

Întâlnirea sau şedinţa comună a părţilor cu mediatorul ajută

la elucidarea unor chestiuni legate de certitudinea soluţionării

conflictului, modalităţile, tehnicile, dar şi barierele de comu-

nicare, importante pentru echilibrul medierii, pentru o abordare

tradiţionalistă sau mai puţin formală a negocierilor, care conferă

1 În acest sens este redactat pct. 2.3 din Codul Deontologic.

56 MEDIEREA

în final încrederea în abilităţile mediatorului, în imparţialitatea şi

neutralitatea sa.

În timpul şedinţei, părţile învaţă să se asculte pentru a

ajunge la concesii sau compromisuri ce conduc la soluţii viabile.

Mediatorii nu ştiu exact care va fi soluţia rezolvării conflictului,

dar trebuie să insufle încrederea în abilităţile lor, pentru ca

părţile implicate să îşi găsească în final singure, dar ajutate,

rezolvarea litigiului lor.

Primul pas în etapa întâlnirii cu părţile revine mediatorului

care explică pe scurt problema confidenţialităţii, imparţialităţii şi

neutralităţii, precum şi mecanismul procesului de mediere,

pentru ca acestea să nu fie surprinse şi totodată să fie deschise în

trebărilor reciproce.

„Este uneori greu de înţeles pentru fiecare parte că rolul

mediatorului nu e de a decide care dintre ele au dreptate. Pentru

multe dintre acestea, acesta e un concept dificil de îmbrăţişat

însă trebuie să-şi dea seama că medierea le oferă o oportunitate

în a-şi clarifica obiectivele şi să înceapă să înţeleagă nevoile

celuilalt pentru că numai înţelegerea reciprocii dă naştere la

soluţii viabile."

Codul european de conduită pentru mediatori a clasificat

principiul independenţei şi al imparţialităţii ca fiind unic, inclu-

zând în acesta şi neutralitatea. Abordarea este indiscutabil mai

facilă, însă simplificarea aspectelor esenţiale ale instituţiei, poale

produce efecte negative, nu numai sub aspectul caracterizării

teoretice, dar şi sub aspect practic prin confuziile pe care le

poate crea. În această accepţiune, prin independenţa şi

neutralitate mediatorul nu trebuie să acţioneze, să înceapă sa

acţioneze, sau să continue să acţioneze înainte de a dezvălui orii

e circumstanţe care pot sau care pot fi interpretate ca fiind

capabile să afecteze independenţa sau pot constitui conflict de

interese.

Definiţia şi principiile medierii 57

Datoria de a dezvălui aceste informaţii este o obligaţie

continuă pe durata întregului proces de mediere. Astfel de

circumstanţe vor include: - orice relaţie personală sau de afaceri

cu una dintre părţi; - orice interes financiar sau de altă natură

direct sau indirect în rezultatul medierii, sau mediatorul sau un

membru al firmei sale să acţioneze în altă calitate decât cea de

mediator pentru una dintre parti. În astfel de cazuri mediatorul

poate doar să accepte sau să continue medierea cu condiţia să fie

sigur că este capabil să ducă la bun sfârşit, medierea având

deplină independenţă şi neutralitate pentru a garanta întreaga

imparţialitate, cu condiţia ca părţile să lîe de acord cu aceasta în

mod explicit.

D. Principiul imparţialităţii

Principiul este complementar celui expus anterior, relaţia

neutralitate imparţialitate este dictată de calitatea de terţ a

mediatorului care garantează numai echidistanţa sa, fără a avea

vreun alt interes decât soluţionarea reciproc avantajoasă a

conflictului.

Imparţialitatea este o determinaţie moral-individuală

definită ca nepărtinire, apreciere justă a unei stări, opusă

formelor morale ale subiectivismului abstract, incert. În

manifestarea sa concretă, sub acţiunea factorilor externi de

încărcătură socio-normativâ, imparţialitatea devine o

componentă a realităţii axiclogic-cognitivă, ambele elemente de

cunoaştere şi valorizare realizând scopul final de echilibru şi

nepărtinire. Certitudinea valorilor morale nu e compromisă prin

participarea altor persoane cu interese opuse, stabilitatea fiind

conferită de rigoarea conduitei mediatorului, care, apelând la

tehnici şi metode de comunicare oferă garanţia tratamentului

nediferenţiat.

58 MEDIEREA

Standardul II al Modelelor Standard de Utilizare, impune

mediatorului să-şi decline acţiunea de mediere în cazul în care

nu o poate conduce de o manieră imparţială.

Imparţialitatea reprezintă în accepţiunea „modelelor” elibe-

rarea de favoritism, influenţa sau prejudiciere a uneia dintre

părţi. Mediatorul nu ar trebui să efectueze vreun act influenţat de

vreuna dintre calităţile personale ale participanţilor la mediere,

sau din alte raţiuni, în privinţa încrederii sau performanţelor.

Standardul prevede posibilitatea că mediatorul poate să pri-

mească cadouri sau servicii minime care reprezintă respectul

cultural al părţilor, cu condiţia ca acestea să nu faciliteze

medierea şi cu condiţia ca aceste practici să nu ridice nici un

semn de întrebare asupra imparţialităţii reale sau percepute.”

Dacă la un moment dat mediatorul nu mai este în stare să

conducă imparţial medierea, el trebuie să se retragă.”

Este de remarcat în Modelele Standard de Utilizare,

stabilirea cu valoare de principii a reglementărilor conflictului

de interese, competenţei şi calităţii procesului de mediere,

publicităţii, stabilirii onorariilor şi a practicii medierii. Codul

Deontologic al mediatorilor, adoptat de Consiliul de Mediere la

17.02.2007 adaugă principiilor citate şi nediscriminarea,

integritatea morală şi încrederea, conflictul de interese, stabilirea

onorariului, răspunderea mediatorului, incompatibilităţi şi

calitatea procesului.

Codul european defineşte imparţialitatea la pct. 2.2: „Tot

timpul mediatorul trebuie să acţioneze vizibil cu imparţialitate

faţă de părţi şi să se angajeze să trateze toate părţile în mod egal

în conformitate cu procesul de mediere.”

III. NATURA JURIDICĂ A MEDIERII

1. Dominanta contractuală a medierii

Medierea ca modalitate convenţională de soluţionare a conflictelor, dezvăluie aspectele inedite ale instituţiei ce se circumscriu explicaţiei naturii juridice a acesteia.

Abordând o procedură prin care numai părţile hotărăsc asupra rezolvării litigiului apărut între ele, decizia astfel stabilită, consemnată într-un înscris, nu capătă caracterul obligatoriu şi uneori executoriu al unei sentinţe, ci reprezintă acordul părţilor la momentul finalizării procedurii, care dobândeşte forţa obligatorie a contractelor.

Pacta sunt servanda defineşte obligativitatea respectării cu bună-crcdinţă a angajamentelor asumate; altfel spus. raportul născut dintr-o convenţie legal făcută are puterea obligatorie egală cu a unei norme legale supletive ,,... de unde rezultă că acel raport obligatoriu stă în picioare pe cât timp convenţia subzistă şi că numai legea care este atotputernică, sau un nou acord de voinţă între aceleaşi părţi poate face ca raportul să înceteze"

1.

Caracterul obligatoriu al contractului de mediere presupune un acord de voinţă valabil exprimat de părţi, adică o voinţă neafectată de vreun motiv de nulitate, cu consecinţa posibilităţii modificării sau încetării lui - ca o excepţie - tot prin întâlnirea acordului de voinţă.

Asemănătoare clauzei compromisorii sau compromisului

din materia arbitrajului2, contractul de mediere reprezintă

1 M.B.Cantacuzino, op.cit.,p.445.

2 Clauza compromisorie şi compromisul reprezintă două forme de

manifestare a voinţei părţilor de a supune litigiul lor arbitrajului. Aparent

6« MEDIEREA

acordul părţilor de a supune litigiul lor unui mediator cu

competenţe bine determinate în domeniul negocierii şi

comunicării, care să le conducă spre un rezultat unanim acceptat.

Ceea ce diferenţiază esenţial, sunt efectele celor două instituţii:

în timp ce clauza de arbitraj declară necompetenţa jurisdicţiei

statale, clauza de mediere acordă părţilor libertatea de a se

adresa instanţelor judecătoreşti statale în cazul eşuării medierii.

Contractul de mediere este un act ulterior oricărui conten-

cios între părţi, dar nimic nu împiedică părţile ca anterior înche-

ierii raportului fundamental, sau odată cu acesta, să prevadă de

comun acord o clauză de soluţionare amiabilă a unui eventual

litigiu dintre ele. Chiar şi în condiţiile unui proces pendinte,

legiuitorul a oferit posibilitatea părţilor să recurgă la procedura

medierii, cu consecinţa suspendării procedurii judiciare pe o

perioadă limitată de 3 luni), considerată suficientă stabilirii

similare, cele două forme îmbracă trăsături distincte, cu efecte de

neconfundat. Dacă ambele reprezintă acordul de voinţă în vederea atribuirii

competenţei materiale unei jurisdicţii private arbitrajul compromisul se referă

la un litigiu actual, desemnează arbitri şi fixează termenul înăuntrul căruia

urmează să aibă loc arbitrajul; în timp ce clauza compromisorie este un act

preparatoriu anterior oricărui litigiu, exprimat în formule generale, fără desemnarea arbitrilor sau termenelor şi care, în caz de litigiu necesită un nou

acord. Actul de compromis ca de altfel, şi clauza compromisorie aduce în

discuţie dubla lor natură juridică; contractuală acord de voinţă care-şi produce

efectele numai între părţi, inopozabilitatea faţă de terţi, posibilitatea

sancţionării prin acţiunea în simulaţie sau pauliană în condiţiile fraudării

intereselor creditorilor de către debitorul contractant - şi jurisdicţională - ca

act judiciar în măsura să întrerupă cursul prescripţiei, să suspende perimarea

unei alte proceduri între aceleaşi părţi pentru aceeaşi cauză. Cu toate acestea,

existenţa aceluiaşi litigiu pe rolul arbitrajului şi instanţelor de drept comun nu

este posibil, pentru că în cazul unei convenţii de arbitraj, efectul este de a

declara necompetenţa jurisdictă statală.

Natura juridică a medierii 61

neechivoce a poziţiei fiecăreia dintre părţi în raportul con-

flictual1.

Prevederile art. 43 din lege reglementează momentul la care părţile se pot prezenta în faţa mediatorului

2. Ar fi fost de fapt

nepertinentă vreo dispoziţie ce ar fi precizat momentul la care părţile ar putea conveni asupra posibilităţii soluţionării litigiilor dintre ele pe cale amiabilă, dat fiind caracterul consensual al procedurii.

Forma scrisă a contractului de mediere este o condiţie ad

validitatem a acestuia; prevederea art. 45 lit. h din lege atrage atenţia asupra condiţiei multiplului exemplar pentru acordul prin care s-a realizat soluţionarea conflictului - act distinct de contractul de mediere -, dacă s-a convenit a fi în forma scrisă, adică să fie redactat în atâtea exemplare câte părţi sunt

3.

Aşadar, lipsa formei scrisă a acordului de soluţionare a conflictului nu împiedică Soluţia amiabilă a conflictului, în

1 Este de remarcat lipsa de sistematizare a Legii nr. 192/2006 în

privinţa reglementării medierii în condiţiile existenţei unor litigii aflate pe

rolul instanţelor judecătoreşti. Aceasta nu are un efect numai teoretic, ci

îngrădeşte într-o măsură substanţială interpretarea sistematică a textului de

lege. Astfel, în cap. V intitulat „Procedura de mediere" secţiunea 5 priveşte

medierea in cazul litigiilor civile aflate pe rolul instanţelor de judecată, iar în cap. VI intitulat „Dispoziţii speciale privind medierea unor conflicte”

secţiunile 1 şi 2 este reglementată procedura medierii în cazul litigiilor de

dreptul familiei şi de drept penal. Pentru coerenţa şi consecvenţa în acest

ultim capitol se impunea a fi reglementată întreaga procedură a tuturor

categoriilor de litigii aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti.

2 Alin. 1 al art. menţionat statuează că „părţile aflate în conflict se

pot prezenta împreună la mediator”. Totodată, art. 44 din lege stabileşte că

„este interzisă desfăşurarea şedinţelor de mediere înainte de încheierea

contractului de mediere." 3 Dispoziţia este în concordanţă în prevederile art. 1179 C. civ.

potrivit căruia „actele sub semnătură private, care cuprind convenţii

sinalagmatice nu sunt valabile dacă nu s-au făcut în atâtea exemplare

originale câte părţi sunt cu interese contrare".

62 MEDIEREA

schimb, însă în lipsa acordului de voinţă al părţilor exprimată în formă scrisă privind contractul de mediere, mediatorului îi este interzisă iniţierea procedurii concilierii, interdicţie legală prevăzută de citatul art. 44. alin. 1.

Caracterul consensual al convenţiei oferă posibilitatea ca ea să poată fi exprimată într-o formulare generala, cu o conformaţie preparatorie în cadrul raportului principal, care a generat con-

flictul, sau independent de acesta. Deşi este un act consensual, condiţia de validitate impune ca dovada să poată fi făcută numai cu prezentarea contractului.

Pentru a se adresa mediatorului, părţile sunt obligate să încheie cu acesta un contract de mediere, care poate face referire la o clauză de mediere intervenită în raportul părţilor, dar care reprezintă un nou acord, de această data, între părţi şi mediator. Lipsa convenţiei de mediere dintre mediator şi una dintre părţi nu înlătură însă posibilitatea soluţionării conflictului pe această cale, ingăduindu-se încheierea ulterioară, sau chiar confirmarea tacită. Astfel, participarea la invitaţia transmisa de mediator, în vederea informării şi acceptării medierii este suficientă pentru întâlnirea voinţelor părţilor, cu consecinţa începem procedurii medierii. Este, aşadar, considerat acordul mutual în aplicarea modus în rebus a principiului qui tacet consentire videtur, condiţionat de încheierea ulterioară în formă scrisă la momentul debutului procedurii.

Aşadar, contractul de mediere capătă un caracter formal, sancţionat cu nulitatea absolută pentru lipsa formei scrise, dar şi cu nulitatea relativă în condiţiile nerespectării unor clauze prevăzute de lege

1; iar in cazul în care a fost încheiat între

1 Art. 45 din Legea nr. 192/2006 stabileşte că sub sancţiunea

anulării, contractul de mediere va cuprinde: a) identitatea părţilor aflate în

conflict sau, după caz, a reprezentanţilor lor; b) menţionarea obiectului

conflictului; c) obligaţia mediatorului de a da explicaţii părţilor cu privire la

principiile medierii, la efectele acesteia şi la regulile aplicabile: d) declaraţia

Natura juridică a medierii 63

mediator şi o singură parte, el poate fi confirmat chiar tacit prin manifestarea de voinţă a celeilalte părţi, care prin aceasta doreşte soluţionarea pe cale amiabilă a conflictului.

Esenţial diferit de clauza de arbitraj, fie ea compromis, fie clauza compromisorie, este că încheind convenţia de mediere, părţile nu au supus litigiul lor unei jurisdicţii private, şi nu au renunţat la jurisdicţia de drept comun, chiar dacă obiectul înţe-

legerii îl constituia soluţionarea litigiului în afara competenţelor instanţelor judecătoreşti. Drept urmare, refuzul de a participa la şedinţele de mediere, sau prin închiderea procedurii medierii constatându-se eşuarea acesteia ori prin denunţarea unilaterală a contractului de mediere sau dacă s-a realizat numai parţial concilierea, părţile se pot adresa instanţelor judecătoreşti sau arbitrale în vederea soluţionării litigiului în conformitate cu regulile de drept comun.

Dispoziţiile art. 2 alin. 5 din lege1, stabilesc dreptul părţilor

de a insera în convenţiile care privesc drepturi de care pot dispune, o clauză de mediere autonomă de validitatea

părţilor în sensul că doresc declanşarea medierii şi că sunt decise să

coopereze în acest scop: e) angajamentul părţilor aflate în conllict de a

respecta regulile aplicabile medierii; f) obligaţia părţilor aflate în conflict de a

achita onorariul cuvenit mediatorului şi cheltuielile efectuate de acetsa pe

parcursul medierii în interesul părţilor, precum şi modalităţile de avansare şi

de plată a acestor sume, inclusiv în caz de renunţare la mediere sau de eşuare

a procedurii, precum şi proporţia care va fi suportată de către părţi, ţinîndu-se

cont, dacă este cazul , de situaţia lor socială. Dacă nu s-a convenit altfel, aceste sume vor fi suportate de către părţi în mod egal; g) înţelegerea părţilor

privind limba în care urmează să se desfăşoare medierea; h)numărul de

exemplare în care va fi redactat acordul în cazul în care acesta va fi în formă

scrisă, corespunzător numărul părţilor semnatare ale contractului de mediere;

i) obligaţia părţilor de a semna procesul-verbal întocmit de mediator,

indifferent de modul în care se va încheia medierea.

1 Norma citată stabileşte că “în orice convenţie ce priveşte drepturi

asupra cărora părţile pot dispune, acestea pot introduce o clauză de mediere, a

cărei valabilitate este independent de validitatea contractuluiu din care face

parte”.

64 MEDIEREA

contractului. Dacă este legată de existenţa unui contract, clauza de

mediere durează cât timp durează contractul la care se referă, fără însă a fi considerată o stipulaţie accesorie pentru că priveşte o procedură menită să permită soluţionarea contractului principal şi nu un aspect de executare. Aceasta este raţiunea pentru care textul citat a considerat clauza ca fiind independentă.

Autonomia se referă, în principal, la condiţiile afectării contractului principal de o cauză de invaliditate, cum ar fi, spre exemplu viciul de consimţământ. Invaliditatea contractului prin-cipal nu ar afecta eo ipso clauza de mediere şi nu împiedică părţile şi mediatorul să procedeze la negocieri şi chiar la solu-ţionarea conflictului. Dacă însă aceasta este, la rândul ei, afectată de un viciu de consimţământ, poate ti anulată, dar nu ca o consecinţă a anulării contractului principal, ci pentru o cauză proprie.

Tot astfel, un pact comisoriu care poate desfiinţa efectele contractului, nu are influenţă asupra validităţii clauzei de mediere.

Clauza de mediere este actul prin care părţile convin ca un eventual litigiu ce se naşte în desfăşurarea raporturilor contrac-tuale dintre ele, să fie supus unei proceduri de rezolvare amia-bilă, care să excludă prevalenta jurisdicţiei statale sau arbitrate şi să se adreseze unei terţe persoane specializate în mediere.

Condiţia clauzei de mediere este existenţa unui raport juridic actual privind drepturile susceptibile a fi tranzacţionale.

Existenţa unei clauze de mediere, chiar dacă are caracterul unui simplu acord de voinţă, poate naşte dreptul la despăgubiri civile în condiţiile în care partea refuză nejustificat executarea acesteia. Refuzând medierea peste acordul comun de voinţă - fie expus, fie tacit -prin ignorarea invitaţiei mediatorului sau prin

neprezentarea de două ori la rând, la datele stabilite pentru

Natura Juridică a medierii 65

semnarea contractului de mediere, partea nu şi-a îndeplinit „obligaţia de a face” asumată, care poate fi transformată în dezdăunări

1.

Medierea este rezultatul voinţei părţilor, iar acest izvor de

drepturi şi obligaţii recunoaşte în mod necesar posibilitatea

părţilor să hotărască asupra tuturor problemelor - de natura

drepturilor ce pot fi tranzacţionale - pe care le implică solu-

ţionarea litigiului lor de către persoane particulare, cărora părţile

le acordă întreaga încredere.

Din această perspectivă, medierea se află în vecinătatea

arbitrajului ad-hoc, în care arbitrii aleşi de părţi se supun numai

dispoziţiilor de ordine publică şi de bune moravuri şi asigură

neutralitatea şi imparţialitatea soluţiilor litigiului într-o proce-

dură ex aequo el bono, când acţionează ca amiables compo-

siteurs respectând echitatea: „ex aequo el bono sola veritate rei

specta."

Numai că, spre deosebire de arbitraj fie el şi ad-hoc - unde

se presupune intervenţia unei autorităţi exterioare - arbitrul care

hotărăşte asupra drepturilor şi obligaţiilor părţilor, medierea

naşte o obligaţie de diligenţii în sarcina mediatorului: aceea de a

îndruma părţile către o soluţie de compromis reciproc con-

venabilă.

Medierea se bazează, aşadar, pe cooperarea părţilor şi pe

utilizarea de către mediator a metodelor, mijloacelor şi tehnicilor

de comunicare şi de negociere în interesul exclusiv al părţilor.

1 Art.1075 C. Civ prevede că “orice obligaţie de a face sau de a nu

face se schimbă în dezdăunări , în caz de neexecutare din partea debitorului”.

Este de menţionat cu privire la despăgubirile ce se pot solicita , că în afară de

situaţia litigiilor comerciale, în care nu operează punerea în întîrziere a

debitorului , prevederile art.1081 C. civ. sunt aplicabile “daunele nu sunt

debite decât atunci când debitorul a fost pus în întîrziere de a îndeplini

obligaţia sa afară numai de cazul când lucrul ce debitorul era obligat de a da

sau a face nu putea fi făcut decât într-un anumit timp oarecare ce a trecut”.

66 MEDIEREA

În cadrul procedurii de mediere soluţia nu este dată de

mediator şi nu are caracterul obligatoriu al sentinţelor jude-

cătoreşti sau arbitrale; ea este rezultatul negocierilor şi comu-

nicării părţilor prin intermediul mediatorului şi se impune cu

forţa dată de principiul pacta sunt servanda.

De aceea, consecinţa firească include şi posibilitatea încetării acordului de voinţă urmare a negocierilor eşuate sau a denunţării unilateral a contractului de mediere. De aceea, astfel cum ne-am exprimat anterior, nu se poate impune prin norme imperative obligativitatea medierii.

Natura juridică a medierii este pur contractuală, cu toate consecinţele ce derivă din caracterul contractual al actului încheiat

1.

Deşi nu este o judecată în cadrul unei proceduri strict determinate, medierea se încheie cu o soluţie acceptată de părţi ce poate constitui o tranzacţie în cadrul procesual instituţionalizat care atrage forţa executorie statală, prin pronunţarea unei hotărâri de expedient.

Lipsa caracterului executoriu al hotărârii părţilor, hotărâre care se consemnează într-un proces-verbal privind încetarea conflictului, exclude cel puţin aparent caracterul jurisdicţional al naturii juridice a medierii. Alături de imposibilitatea uneia dintre

părţi de a duce la îndeplinire obligaţia asumată, prin procesul-verbal de soluţionare a conflictului, prin forţa de constrângere a statului, inexistenţa unui sistem probator şi limitarea atribuţiilor mediatorului conduc la concluzia inexistenţei laturii jurisdicţionale a medierii.

Cu toate acestea, prin extindere, natura jurisdicţională poate fi atrasă de procedurile post-mediere când poartă asupra unui drept de proprietate imobiliar sau când legea impune sub san-cţiunea nulităţii absolute îndeplinirea unor condiţii de formă sau

1 D Florescu. A. Bordea G.Bălaşa, op.cit.,p.161.

Natura juridică a medierii 67

de fond, ori în situaţia soluţionării conflictelor aflate pe rolul instanţelor, când instanţa va pronunţa la cererea părţilor o ho-tărâre de expedient

1.

Acceptarea caracterului jurisdicţional al medierii ar conduce la efecte practice mult mai puternice, din care acela care include întreruperea cursului prescripţiei extinctive în momentul iniţierii procedurii medierii este deja prevăzut, dar şi

posibilitatea transformării procesului-verbal de stingere a litigiului într-un titlu executoriu

2.

Din această perspectivă medierea nu ar trebui considerată o procedură inferioară procedurii judiciare sau arbitrale, acordul părţilor privind soluţionarea conflictului, conferind o mai puternică stabilitate raportului juridic astfel încheiat. Directiva 200X/52 CE

3 a propus statelor membre să acorde caracter de

titlu executoriu soluţiei stabilită de părţi prin acordul lor: un stal membru ar trebui să refuze recunoaşterea caracterului executoriu al soluţiei părţilor în cazul în care clauzele acesteia sunt contrare dreptului sau, inclusiv normelor de drept internaţional privat ale

1 Art.271 C. pr.civ. stabilesc asupra înţelegerii la care părţile au

ajuns:”părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fără să fi fost

citate, pentru a cere să se dea o hotărîre care să consfiinţească învoiala lor”.

2 Textul actual al legii nu permite însă considerarea caracterului

juridiscţional al medierii, aşa încât numai sub aspect practic am antamat

chestiunea unei eventuale noi abordări legislative care să atragă latura juridiscţională a medierii, în considerarea efectelor practice mai pronunţate.

3 Art.6 din directiva citată prevede:”statele membre asigură părţilor

sau uneia dintre acestea, cu consimţământul expres al celorlalte, posibilitatea

de a solicita dobândirea caracterului executoriu al conţinutului acordului

scris, rezultat în urma medierii. Conţinutul unui astfel de acord dobândeşte

forţa executorie, cu excepţia cazului în care este contrar dreptului statului

membru în care este făcută solicitarea, fie dreptul acelui stat nu prevede

posibilitatea conferirii caracterului executoriu; b) conţinutul acordului poate

dobândi caracter executoriu print-o hotărâre, decizie, act autentic emis de

instanţa sau autoritatea competentă”.

68 MEDIEREA

sale, sau în cazul în care legislaţia statului nu prevede posibilitatea dobândirii acestui caracter. Însă conţinutul unui acord rezultat în urma procesului de mediere, care a devenit executoriu intr-un stat membru ar trebui recunoscut şi declarat executoriu şi în celelalte state membre în conformitate cu dreptul comunitar aplicabil. Totodată este de menţionat că regulile de drept internaţional privat nu oferă posibilitatea ca un acord de

mediere încheiat intr-un stat unde nu-i este recunoscut caracterul executoriu, să fie declarat executoriu într-un alt stat.

2. Domeniul de aplicare a medierii

În considerarea naturii juridice contractuală a medierii,

legiuitorul a delimitat câmpul de aplicare a acestei instituţii, la

acele conflicte privind drepturile subiective pe care titularii lor le

pot tranzacţiona.

Precizarea domeniului de aplicare a medierii înseamnă

circumstanţierea drepturilor subiective pentru care este posibilă

modalitatea de soluţionare amiabilă a conflictelor izvorâte din

încălcarea lor; sau altfel spus, raportarea tuturor drepturilor

subiective la posibilitatea ca titularii lor să dispună prin

convenţie.

Problema determinării domeniului medierii se analizează

prin prisma naturii drepturilor ce generează conflictul şi, pentru

sistematizare, a ramurii de drept căreia îi aparţin acestea,

chestiunea care trebuie rezolvată fiind dacă aceste drepturi

subiective pot fi sau nu supuse procedurii medierii.

Recomandarea 10/2002 a Comitetului Miniştrilor, atrage

atenţia asupra câmpului dc aplicare a medierii Prezenta reco-

mandare se aplică medierii în materie civilă. În sensul prezentei

recomandări, expresia „în materie civilă” reprezintă toate mate-

riile implicând drepturi şi obligaţii cu caracter civil, inclusiv cele

Natura juridică a medierii 69

privind dreptul comercial, dreptul consumatorului şi dreptul

muncii, dar excluzând materii de natură administrativă sau

penală. Prezenta recomandare nu contravine Recomandării nr.

(98) 1 privind medierea familială.

Regula este ca toate conflictele izvorâte din încălcarea unor

drepturi subiective care pot ti tranzacţionale pot fi supuse

medierii.

Art. 2 din Legea nr. 196/2006 limitează domeniul de

activitate la acele conflicte de drept civil, comercial, familiei,

muncii sau chiar penal, precum şi acelora în care în domeniul

protecţiei consumatorului, când acesta invocă existenţa unui

prejudiciu, o clauză abuzivă sau încălcarea unor drepturi.

Acordând un caracter exemplificată materiilor în care se

aplică, legiuitorul a înţeles să stabilească interdicţia soluţionării

pe baza medierii a conflictelor relative la drepturile strict

personale, sau orice alte drepturi de care părţile nu pot dispune

prin convenţii.

În general, drepturile enunţate se circumscriu acelor

drepturi fundamentale, intim legate de existenţa şi integritatea

persoanei, de clementele de identificare sau de latura

nepatrimonială a drepturilor de creaţie intelectuală, precum şi a

tuturor celorlalte drepturi reglementate imperativ de dispoziţiile

legale, pentru care legea interzice tranzacţionarea.

Drepturile personale nepatrimoniale (jus în personam) sunt

acele drepturi subiective, care lipsite de conţinut pecuniar,

exprimă atribute inseparabile de persoana subiectului de drept1.

Doctrina a clasificat categoria drepturilor personale nepa-

trimoniale în - drepturi privind existenţa şi integritatea fizică şi

morală a persoanei, cum sunt dreptul la viaţă, dreptul la inte-

gritate fizică, dreptul la libertate şi libertatea vieţii private,

dreptul la onoare, dreptul la sănătate, care in general nu sunt

1 C.Stătescu, Drept civil, 1970, p. 99.

70 MEDIEREA

drepturi de care titularul poate dispune; drepturi privind

individualizarea persoanei fizice şi juridice, cum sunt dreptul la

nume, dreptul la domiciliu, la stare civilă, dreptul la denumire,

firma sau dreptul la sediu; şi drepturi privind latura nepatri-

monială a celor de creaţie intelectuală, cum sunt drepturile de

autor şi drepturile conexe, dreptul de inventator, dreptul asupra

desenelor şi modelelor industriale. Importanţa acordată acestora rezidă din caracterele lor

specifice intrinseci: - sunt drepturi intim legate de existenţa fiinţei umane, intransmisibile, inseparabile de persoană indivi-dualizată în cadrul familiei şi a societăţii prin nume, domiciliu sau stare civilă; - sunt drepturi absolute, opozabile erga omnes, faţă de care se impune obligaţia general negativă a subiectului pasiv nedeterminat să nu facă nimic de natură a atinge una dintre aceste valori; -sunt drepturi imprescriptibile sub aspect extinetiv şi achizitiv; au un caracter strict personal în sensul că de regulă, nu sunt susceptibile a fi exercitate prin reprezentare

1.

Atât doctrina, cât şi practica judiciară, au statuat asupra prejudiciului izvorât din încălcarea drepturilor personale nepatri-moniale acordându-le clasificarea de daune morale, supunân- du-le unui regim uneori de desdăunare, alteori de reparaţie prin măsuri nepatrimoniale.

2

1 A se vedea în acest sens C.Stătescu, op.cit., p.101 şi urm.

2 Răspunderea civilă pentru daune morale este evidenţiată încă din

epoca romană în „Discursurile lui Cicero”. Ea avea caracter delictual, pornită

printr-o actio injuriaruni pentru orice tulburare adusă altuia (alterum non

laedere) fie că tulburarea era gravă - injuria atrox -, fie că era uşoară injuria

levis. Mai târziu, s-a conturat ca o sancţiune pentru delictele ce incălcau

drepturile personale, neprevăzută în Legea celor XII table ceea ce însemna că

sancţiunea nu era stabilită de lege -, iar pentru determinarea ei pretorul iniţia

o „action injuria estimatoria” prin care se stabilea un sistem coercitiv.

În dreptul modern, răspunderea pentru daunele morale s-a extins de la

răspunderea delictuală şi la răspunderea contractuală, ca remediu oferit pentru

Natura juridică a medierii 71

Menţiunea se vădeşte a fi necesară în condiţiile în care latura patrimonială a drepturilor personale naşte conflictul.

Deşi dreptul ocrotit este unul personal nepatrimonial, apa-rent nu ar putea fi supus medierii (faţă de incidenţa prevederilor art. 2 alin. 4). Cu toate acestea, încălcarea lui naşte un nou raport juridic, de restabilire a situaţiei anterioare (acolo unde este posibil) sau de desdăunare, care se poate manifesta şi sub forma

unui drept patrimonial, intim legat de raportul fundamental, dar nu identic.

Născându-se un alt raport juridic ocrotit de norme ce privesc de această dată răspunderea civilă, prejudiciul cauzat - fie el moral - poate forma obiect al modalităţii de soluţionare amiabilă a conflictului. Aşadar, este admisibilă medierea în condiţiile în care dreptul subiectiv încălcat naşte un nou raport juridic în care drepturile ocrotite sunt susceptibile a fi tranzacţionate.

încălcarea normelor ce ocrotesc cu precădere drepturile personale nepatri-

moniale, uneori reducându-se la un echivalent pecuniar al vătămărilor

încercate. O comparaţie în sistemele de drept ale statelor europene, aduce în

discuţie diversitatea modelelor legislative, unde daunele morale se stabilesc

cu scopul de a readuce persoana vătămată în situaţia anterioară vătămării.

Dacă în sistemul anglo-saxon despăgubirea poate fi cerută de partea care a

suferit o vătămare fie cu privire la persoana sa, la proprietate sau la drepturile

sale, considerându-se oportună repararea financiară, în sistemul francez

acordarea de despăgubiri există şi pentru prejudicial moral pur, rezultat din vătămarea unor interese morale, religioase, stări afective şi este fundamentată

pe protecţia vieţii private; deosebit este sistemul german unde prejudicial

moral este limitat la acordarea de despăgubiri celui vătămat în drepturile

privind personalitatea şi discreţia vieţii private; şi în sistemul italian repararea

prejudiciului extrapatrimonial este posibil numai în condiţiile în care

vătămarea s-a produs printr-o infracţiune. De remarcat că în Italia distincţia

între prejudiciul patrimonial şi cel nepatrimonial este alterată de tema ca

legiuitorul să nu fixeze criterii de evaluare care ar aduce atingere puterii de

apreciere a ajudecătorului. De aceea a considerat că în lipsa unor criteria

obiective de evaluare singura cale de reparare este limitarea la cazurile

prevăzute de legea penală.

72 MEDIEREA

Analiza domeniului de aplicare a legii surprinde prin diver-sitatea materiilor pe care le cuprinde: în dreptul civil, de la raporturile de proprietate şi dezmembrămintele acesteia, rapor-turi de vecinătate şi servitute sau posesie, la conflictele născute din raporturile contractuale, delictuale sau quasi delictuale sau acelea din garantarea obligaţiilor, precum si cele din raporturile de succesiune; în dreptul familiei: separarea soţilor, divorţul,

custodia copiilor, dispute dintre părinţi şi copiii ce au dobândit capacitate restrânsă de exerciţiu, probleme comportamentale în familie sau partajul; în dreptul muncii, conflictele rezultate din contractul individual sau colectiv de muncă, dar şi discriminări sau alte încălcări ale drepturilor salariaţilor.

Un domeniu special îl constituie aplicarea procedurii de mediere a conflictelor relative la protecţia consumatorilor

41,

când s-a creat un prejudiciu consumatorului prin achiziţionarea de produse sau utilizarea unor servicii necorespunzătoare, ori când furnizorii sau agenţii economici încalcă garanţiile contractuale sau alte clauze favorabile consumatorului sau când, profitând de poziţia dominantă în piaţă, inserează clauze abuzive.

1 Protecţia intereselor consumatorilor s-a impus normativ în a doua

jumătate a sec. XX, când factorii de democratizare ai vieţii sociale au determinat

decisiv reglementări de proiecţie în majoritatea statelor. Unul dintre momentele

de referinţă este discursul preşedintelui USA, .J.F Kennedy în martie 1962

„asupra proiecţiei intereselor consumatorilor". Reglementată prin H.G.nr.

284/2009, în România, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorului are

ca principale obiective: armonizarea protecţiei directe a statului cu cea oferită de

formele de protecţie asociativă pentru apărarea drepturilor consumatorilor;

stimularea capacităţii de autoprotecţic individuală şi asociativă a consumatorilor,

astfel încât aceasta să devină calea principală de protecţie; eficientizarea

activităţii statului în materie de protecţie directă şi indirectă a consumatorilor prin

cercetarea pieţei, informarea şi educarea consumatorilor; protejarea

consumatorilor împotriva practicilor comerciale incorecte şi promovarea bunelor

practici comerciale.

Natura juridică a medierii 73

Astfel, orice conflict determinat de încălcarea unor drepturi

reglementate de legislaţia naţională sau europeană în domeniul

protecţiei consumatorilor, de natură a crea un prejudiciu

acestora, poate fi supus medierii în condiţiile generale de

aplicare a procedurii.

Specific acestui domeniu îi este caracterul comercial al ra-

portului juridic născut prin încheierea contractului de vânzare-

cumpărare între furnizor sau agentul economic şi consumator.

De aceea, referitor la clauzele dintr-un asemenea contract, vom

distinge între clauzele abuzive şi cele de adaptare a contractului

sau clauzele de menţinere a valorii, dintre care enumerăm clauza

ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat, aceea a

primului refuz, clauza de forţă majoră, de bard ship, de indexare

sau de revizuire a preţului, ori clauza de variaţie a schimbului

valutar.

Conflictele de natură comercială privind drepturi pentru

care părţile pot dispune prin convenţii, dacă sunt neevaluabile în

bani nu comportă precizări suplimentare: procedura medierii

este admisibilă, iar desfăşurarea ei nu prezintă specificităţi.

Cele evaluabile însă, ţinute prin norme imperative de o

procedură prealabilă sesizării instanţelor de judecată - conci-

lierea direct -, pun în discuţie realizarea scopului prevederii

legale. În aceste cazuri, pentru argumente de analogie -ubi

eadem est ratio, eadem lex esse debet - procedura medierii s-ar

suprapune, ca raţiune a legii de încercare de soluţionare amiabilă

a conflictului, concilierii directe, cu efecte greu de apreciat

asupra utilităţii ei.

Specific medierii este comunicarea şi negocierea rezulta-

tului, folosindu-se mijloace şi tehnici flexibile acceptate de părţi

şi care nu deteriorează relaţiile dintre acestea în cadrul proce-

durii, cum, spre exemplu, se întâmplă adesea în cadrul proce-

selor de drept comun.

74 MEDIEREA

În opoziţie cu aceasta, concilierea directă prezintă un grad

ridicat de formalism, asemănător procedurii în faţa instanţei

statale sau arbitrale, unde părţile nu sunt dirijate în demersul lor

de o persoană cu abilităţi de comunicare şi negociere, ci sunt

supuse unui schimb de acte şi comunicarea punctelor de vedere,

obligatorii înaintea învestirii unei persoane cu puterea de a lua

decizia în locul lor.

De aceea, într-o exprimare viitoare a legii se impune

înlăturarea condiţiilor rigide şi puţin eficiente impuse de

normele procedurale, care conduc la interpretări şi soluţii

contradictorii, străine spiritului de certitudine şi securitate

specifice dreptului comercial, pentru a fi înlocuite de proceduri

flexibile, suple, caracteristice dinamicii comerţului, cum este

aceea a medierii.

Domeniului de aplicare al medierii nu îi este străin inter-

pretarea dispoziţiilor art. 6 din lege. Pentru a releva importanţa

acestuia, fără însă a cădea în exuberanţa idealismului normativ,

legiuitorul a dat în competenţa organelor judiciare, arbitrale sau

a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale posibilitatea ca acestea

să informeze, dar şi să îndrume părţile asupra posibilităţii şi

avantajelor folosirii procedurii medierii pentru soluţionarea

conflictelor dintre ele.

Exprimarea unor concepţii relative la avantajele medierii în

raport cu activitatea instanţelor judecătoreşti, au tendinţa de a

aduce în discuţie calitatea actului de justiţie ori avantajele în

raportul părţilor cu avocaţii, sau a acestora din urmă, şi nu este

de natură a crea premisele dezvoltării viitoare a instituţiei

medierii. Importanţa majoră o reprezintă raporturile între părţi şi

avantajele acestora faţă de celeritatea soluţionării conflictului,

costurilor mai reduse, flexibilitatea procedurii şi confiden-

ţialitatea ei.

Beneficiul pe care medierea îl acordă avocaţilor sau media-

torilor reprezintă un aspect secundar, nesemnificativ în edictarea

Natura juridică a medierii 75

legii, nesemnificativ în promovarea valorilor social-

instituţionale, întrucât aspectul principal îl constituie partea

implicată într-un conflict şi soluţionarea acestuia. De aceea este

criticabilă, în concepţia noastră, uneori chiar împotriva spiritului

legii, confirmarea în materialele promovate în cadrul cursurilor

de formare - ca avantaje a promovării spiritului combativ al

avocatului, păstrarea clientului, stabilirea onorariului ori evitarea

sălilor de judecată. Ar fi împotriva principiilor desfăşurării

procesului de mediere, afirmarea controlului asupra înţelegerii

părţilor pentru încheierea conflictului. Mediatorul este supus

principiului neutralităţii; singura lui competenţă determinată de

o obligaţie de diligenţă, este aceea de a facilita soluţionarea

conflictului părţilor, prin mijloace şi tehnici de comunicare şi

negociere, fără a face recomandări obligatorii, fără a-şi exprima

opinii şi, în orice caz, fără a impune un control asupra înţelegerii

părţilor.1

De menţionat, în contextul analizei domeniului de aplicaţie,

abordarea distinctă a medierii în raporturile bancare, prin

înfiinţarea Uniunii Mediatorilor Bancari în noiembrie 2009,

având ca activităţi de bază promovarea medierii şi medierea

conflictelor din sistemul bancar, al societăţilor de leasing şi al

asigurărilor.

1 Menţiunile, am considerat că sunt necesare în condiţiile în care în

cursurile de formare a mediatorilor au fost strecurate câteva referinţe, pe care

le apreciem nepertinente, împotriva principiilor înscrise în Codul Deon-

tologic, la avantajele medierii pentru avocaţi, cu referire la spiritul combativ

al avocatului, nelimitat de constrângerile din faţa instanţelor judecătoreşti,

păstrarea clientului în cazul succesului în mediere, posibilitatea stabilirii unor

onorarii mai mari, controlul asupra încheierii conflictului, evitarea sălilor de

judecată, inexistenţa termenelor procedurale...

IV. MEDIATORUL

1. Dobândirea calităţii de mediator şi formele de

exercitare a profesiei

Mediatorul este persoana specializată în comunicare şi

negociere, independentă, neutră şi imparţială, abilitată prin

convenţia părţilor, într-o procedură flexibilă, să le îndrume

pentru soluţionarea reciproc convenabilă, eficientă şi durabilă, a

conflictului dintre ele.

Recomandarea 10/2002 a Comitetului Miniştrilor consacră

obligaţia statelor să ia măsuri pentru a promova adoptarea

normelor necesare pentru selecţia, responsabilitatea, formarea şi

calificarea mediatorilor, inclusiv mediatorii care sunt implicaţi

în tratarea problemelor internaţionale.

Condiţiile pentru îndeplinirea calităţii de mediator sunt

prevăzute în capitolul. II. secţiunea 1 din Legea nr. 192/2006 şi

se referă la capacitatea deplină de exerciţiu: studii superioare;

vechime de 3 ani; apt din punct de vedere medical; cu o bună

reputaţie; absolvent a cursurilor de formare a mediatorilor sau a

cursurilor postuniversitare la nivelul masteratului în domeniu; să

fie autorizat ca mediator de către Consiliul de mediere.

Condiţia negativă impusă de lege este aceea de a nu fi fost

condamnat pentru o infracţiune săvârşită cu intenţie, de natură a

aduce atingere prestigiului profesiei.

În privinţa cetăţenilor statelor UE, sau al celor din Spaţiul

Economic European, care au calificarea de mediatori atestată

printr-un document de calificare, aceştia pot desfăşura

activitatea

Mediatorul 77

de mediator în condiţiile recunoaşterii de către Consiliul de

mediere a documentelor de calificare1.

Pentru cetăţenii străini care au dobândit calitatea de media-

tori în străinătate, legea română condiţionează exercitarea

profesiei pe teritoriul României de înştiinţarea Consiliului de

mediere, de prezentarea titlului de studii însoţit de atestatul de

echivalare eliberat de Ministerul Educaţiei şi Cercetării şi

prezentarea conţinutului programei de fonnare profesională, care

este evaluat de Consiliul de mediere în vederea autorizării

exercitării profesiei sau a interzicerii accesului in profesie. În

condiţiile exercitării ocazionale a activităţii de mediere, media-

torul străin are numai obligaţia de a înştiinţa în scris Consiliul de

mediere cu privire la desfăşurarea activităţii, şi nici nu este

nevoit să obţină autorizarea acestuia

Modalitatea de autorizare de către Consiliu a mediatorului

cuprinde o fază preliminară, în care este verificată îndeplinirea

condiţiilor stabilite de lege ( art. 7 şi 72 din Legea nr. 192/2006),

1 Accesul sau exercitarea profesiei în România este condiţionată de

deţinerea unui document care să ateste nivelul de pregătire profesională.

Prevederile art. X din Legea nr. 200/2004 statuează asupra atestării diplomei sau

oricărui alt document care a fost eliberat de o autoritate competentă dintr-un stat

membru UE care certifică efectuarea unui ciclu de studii superioare cu durata

minimă de 3 ani sau cu durata echivalentă învăţământului fără frecvenţă în cadrul

unei universităţi sau instituţii cu nivel similar care stabileşte că titularul are

nivelul de calificare profesională necesară pentru a accede la o profesie

reglementată ori pentru a o exercita în statul membru de origine sau de

provenienţă. Dreptul de acces la o profesie reglementată sau de a exercita profesia

în România nu poate ft interzis dacă solicitantul face dovada că a exercitat cu

normă întreagă această profesie timp de 2 ani in ultimii 10 ani într-un stat

membru în care respectiva profesie nu e reglementată, dacă deţine unul sau mai

multe titluri profesionale.

78 MEDIEREA

pe baza cererii şi actelor depuse de solicitant1, urmată de

autorizarea formei de exercitate a profesiei.

În termen de 30 de zile de la data cererii, în baza unei recomandări a comisiei permanente, Consiliul hotărăşte admi-terea sau respingerea cererii.

Deşi actul normativ nu prevede dreptul de a ataca o astfel de hotărâre, apare cu evidenţă, în raport cu dispoziţiile constitu-ţionale

2, că hotărârea Consiliului poate fi atacată la instanţa de

contencios administrativ a tribunalului din circumscripţia domi-ciliului solicitantului, potrivit regulilor de drept comun în privinţa căilor de atac împotriva actelor administrative ilegale sau abuzive. De altfel, şi o interpretare sistematică a textelor art. 39 şi 41 din lege, conduce implicit la concluzia existenţei căilor judiciare de atac împotriva deciziei Consiliului.

În cazul admiterii cererii de autorizare, Consiliul, pentru înregistrarea formei de exercitare a profesiei de mediator, poate

1 Art. 40 alin. 1 din Hotărârea nr. 5/2007 pentru aprobarea

regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere prevede

depunerea de către solicitant a copiei de pe actul de identitate, certificatului

de căsătorie, dacă e cazul, diploma de licenţă sau titlul de studii însoţit de

atestatul de echivalare eliberat de Ministerul Educaţiei şi Cercetării,

certificatul de absolvire cu recunoaştere naţională, eliberat de institutul de

formare sau dovada absolvirii unui program postuniversitar de nivel master în

domeniul medierii acreditat şi avizat de Consiliu, documentele care atestă

programa parcursă în cazul persoanelor ce au obţinut calificarea de mediator

în alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economie European

decât România, adeverinţa medicală cu precizarea “clinic sănătos" eliberată de medicul de familie, cazierul judiciar sau declaraţie pe proprie răspundere

(pentru cetăţenii străini) şi dovada vechimii în muncă.

2 Prevederile art. 21 din Constituţie statuează că: (1) Orice persoană

se poate adresă justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a

intereselor sale legitime. (2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui

drept. (3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor

într-un termen rezonabil. (4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt

facultative şi gratuite.

Mediatorul 79

dispune verificarea condiţiilor prevăzute de lege inclusiv o inspecţie a spaţiului în care urmează a se desfăşura activitatea.

Înscrierea în Tabelul mediatorilor autorizaţi pe care o

solicită persoana căreia i s-a eliberat autorizarea de mediator este

condiţionată de declaraţia pe proprie răspundere că spaţiul

afectat procedurii de mediere este adecvat acestuia, atestarea

pregătirii de bază a mediatorului, atestarea domeniului medierii

în care este specializat, acte privind experienţa în domeniu,

atestarea de competenţă lingvistică într-o limbă străină (dacă

este cazul), atestarea calităţii de membru al unei societăţi

profesionale sau altor organizaţii în domeniul medierii şi dovada

achitării taxei de autorizare în cuantumul stabilit de Consiliu.

De remarcat este sistemul greoi de soluţionare a cererilor de

înregistrare, modificare sau încetare a formei de exercitare a

profesiei de mediator, nespecific unei proceduri ce doreşte a

simplifica rezolvarea unor divergenţe, cu atât mai mult cu cât

formalismul este îndepărtat procesului de mediere. Apare,

aşadar, o contradicţie între elasticitatea şi supleţea procedurii, pe

de o parte şi rigiditatea unui sistem pur formal, în care aceleaşi

acte necesare autorizării sunt din nou solicitate. Situaţia cea mai

neînţeleasă este însă în privinţa cererii de încetare a exercitării

profesiei, când aceasta s-ar putea rezolva simplificat numai prin

constatarea manifestării de voinţă a mediatorului de a înceta

activitatea.

O importanţă deosebită este acordată de lege1 posibilităţii

desfăşurării activităţii de mediere în cadrul unor societăţi civile

profesionale, a unui birou în care pot funcţiona mai mulţi me-

diatori, sau în cadrul unei organizaţii neguvernamentale, precum

1 Art. 22 din Legea nr. 192/2006 modificată, reglementează şi angajarea

personalului auxiliar în cadrul biroului mediatorilor şi chiar exercitarea profesiei

de mediator angajat cu contract individual de muncă în cadrul biroului.

80 MEDIEREA

şi constituirii mediatorilor în asociaţii profesionale locale şi

naţionale.

În accepţiunea legii şi a regulamentului, societatea civilă

profesională capătă caracterele stabilite cu valoare de principii

generale în dreptul comun, în materia societăţilor particulare cu

sediul în dispoziţiile art. 1499-1531 C. civ. Astfel, prevederile

art. 1491 statuează asupra contractului de societate civilă ca fiind

un acord de voinţă în care două sau mai multe persoane se

învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele

ce ar putea deriva.

Respectând definiţia societăţii particulare, Regulamentul

pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului de mediere1 a

stabilit că doi sau mai mulţi mediatori se pot constitui în

societăţi profesionale, printr-un contract de societate, aducând

un aport în numerar sau natură la societate prin care se constituie

un patrimoniu de afectaţiune în vederea desfăşurării activităţii de

mediere, societate care se individualizează prin denumire şi

sediu.

Deşi păstrează caracterul consensual, contractul astfel

încheiat trebuie să fie în formă scrisă şi înregistrat împreună cu

statutul societăţii, la Consiliu

Biroul de mediator este o construcţie juridică apropiată ca

structură normativ-organizatorică, birourilor executorilor judecă-

toreşti. El individualizează activitatea unuia sau mai multor

mediatori care, spre deosebire de societatea civilă nu mai are

obligaţia constituirii unui patrimoniu de afectaţiune, ci numai

1 Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere a

fost adoptat prin Hotărârea nr. 5 din 13 mai 2007, publicată în M.O. nr. 505 din

27 iulie 2007.

Mediatorul 81

înregistrarea la Consiliu a actului scris de înfiinţare.

În privinţa mediatorului angajat cu contract individual de

muncă, definirea1 acestuia îi conferă specificitatea atribuită

trăsăturilor contractului de dreptul muncii: contract consensual,

sinalagniatic, oneros, comutativ, încheiat intuitu personae şi care

are executare succesivă. Faţă de condiţiile generale impuse de

dreptul muncii pentru încheierea unui asemenea contract, norma

specială stabileşte calitatea părţilor, salariatul având calitatea de

mediator, iar angajatorul să fie birou dc mediator, societate

civilă profesională sau organizaţie neguvemamentală cu obiect

de activitate medierea. În plus, obligaţia salariatului mediator

este aceea de a ţine registrele şi arhiva cauzelor în care a

intervenit ca mediator.

Forma de exercitare a profesiei la care a optat mediatorul se

comunică Consiliului de mediere care are obligaţia înscrierii

acesteia în Tabloul mediatorilor autorizaţi.

Nu este lipsită de interes nici reglementarea arhivării, a

propriilor registre şi a evidenţei financiar-contabile a activităţii

de mediere; după cum obligatorie este şi existenţa unui spaţiu

adecvat activităţii, care să poată asigura desfăşurarea şedinţelor

cu respectarea principiului confidenţialităţii şi a patrimoniului de

afectaţiune, în cazul societăţilor profesionale.

Examinând fiecare dintre condiţiile cumulative prevăzute de

lege pentru exercitarea profesiei de mediator, se poate conclu-

ziona asupra caracterului complex al personalităţii mediatorului

care trebuie sa întrunească atât calităţi de bun negociator, cât şi

pe cele de bun comunicator.

Condiţia primordială pentru exercitarea profesiei de

1 Art. 10 din Codul Muncii defineşte contractul individual de muncă

„contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat se obligă să

presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau

juridical, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu".

82 MEDIEREA

mediator, impusă de art. 7 din lege, este aceea a capacităţii depli-

ne de exerciţiu a persoanei fizice, definite de art. 5 din Decretul

nr. 31/1954 ca fiind capacitatea persoanei de a-şi exercita

drepturile şi de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice.

Ah initio, trebuie tăcută distincţia între aptitudinea abstractă

a persoanei de a avea drepturi şi obligaţii, care defineşte

capacitatea de folosinţă şi capacitatea persoanei de a dobândi

drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, care defineşte capacitatea de

exerciţiu a acesteia, ultima fiind aceea care oferă persoanei

posibilitatea de a încheia acte juridice, ca manifestare liberă a

voinţei, în scopul de a produce efecte juridice.

Caracteristice capacităţii de exerciţiu sunt intangibilitatea şi

inalienabilitatea acestor atribute stabilite, în sensul că nimeni nu

poate fi îngrădit sau lipsit în tot sau în parte de capacitatea de

exerciţiu şi nu poate renunţa în tot sau în parte la aceasta, decât

în cazurile şi condiţiile imperative delimitate de lege1.

Formele de exercitare a profesiei de mediator îmbracă (după

cum am expus) şi cadrul societăţilor civile profesionale, care

1 Lipsa capacităţii de exerciţiu este determinată de lipsa maturităţii

persoanei de a avea reprezentarea faptelor şi actelor sale şi reprezintă modul

de ocrotire al acesteia. Sunt lipsite de capacitate de exerciţiu minorii care nu

au împlinit vârsta de 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească.

Cu privire însă la sancţiunea care loveşte actele încheiate împotriva

dispoziţiilor menţionate, se face distincţia între sancţiunea nulităţii stabilită de

dreptul comun, dar şi sancţiunea specifică actului lezionar încheiat de minor,

caracteristică acţiunii de resciziune, pentru care nulitatea este atrasă de leziune şi nu de lipsa de consimţământ: restituitul- minor non ianquam minor

sed umquam laesus. Mai trebuie menţionată reglementarea capacităţii

restrânse de exerciţiu art. 9 din D. 31/1954- pe care o are minorul care a

împlinit vârsta de 14 ani şi care poate încheia unele acte de conservare

personal, iar celelalte acte juridice le încheie personal, dar cu încuviinţarea

prealabilă a fiecăruia de către ocrotitorul legal. Aceste din urmă acte sunt

încheiate de minor personal, iar ocrotitorul legal nu are calitatea de

reprezentant. A se vedea in acest sens Tr. Ionaşcu, Persoana fizică, în dreptul

RPR, 1963 p. 156 şi urm.; C. Stăteseu, op. cit., p. 221 şi urm.

Mediatorul 83

pune în discuţie capacitatea de folosinţă a persoanei juridice

astfel creată. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice, spre deosebire

de aceea a persoanei fizice, se diferenţiază prin specializarea acesteia. Art. 34 din Decretul nr. 31/1954 stabileşte că persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului stabilit prin actul de înfiinţare sau statut; iar actele încheiate cu nerespectarea principiului specialităţii persoanei juridice sunt nule.

Momentul dobândirii capacităţii de folosinţă este supus excepţiei de la regulă, în situaţia societăţilor civile pe care le analizăm, şi anume că acestea dobândesc capacitatea de folo-sinţă, chiar înainte de înregistrare, de recunoaştere, ori de îndeplinire a altor cerinţe, în privinţa drepturilor constituite în favoarea lor sau a obligaţiilor ce trebuie să le îndeplinească şi a

oricăror măsuri preliminare necesare, întrucât ele au drept scop constituirea însăşi a persoanei. Această capacitate este însă limitată la actele necesare constituirii ei, nu şi funcţionării ei.

Condiţiile cumulative privind studiile superioare sau vechimea în muncă, pot naşte comentarii întemeiate pe câteva elemente discriminatorii, cu precădere în ce priveşte stagiul de 3 ani de vechime în muncă. Cu toate acestea, legea este aceea care stabileşte criteriile de exercitare a profesiei, iar condiţionarea impusă de aplicarea dreptului pozitiv se reflectă în manifestarea dreptului subiectiv, conformă celui dintâi.

2.Drepturile şi obligaţiile mediatorului

Capitolul IV al legii este dedicat reglementării atribuţiilor şi

răspunderilor mediatorului, respectând principiile instituţiei

medierii, domeniului de aplicaţie şi elementelor de structură a

funcţiei medierii şi în considerarea Recomandării 10/2002 a

84 MEDIEREA

Consiliului Miniştrilor prin care se stabileşte că „statele ar trebui

să decidă dacă şi în ce măsură clauzele privitoare la mediere pot

să restrângă dreptul părţilor de a apela la justiţie; mediatorul ar

trebui să acţioneze de o manieră imparţială şi independentă şi să

vegheze la respectarea principiului egalităţii armelor în timpul

medierii; mediatorul nu poate impune o soluţie părţilor.

Informaţiile din timpul medierii sunt confidenţiale şi nu pot ti

folosite ulterior, decât cu acordul părţilor sau în cazurile permise

de dreptul naţional. În procesul de desfăşurare a medierii ar

trebui să fie lăsat părţilor suficient timp pentru a examina

problemele ridicate şi pentru a găsi o eventuală soluţie în

litigiu."

Dreptului mediatorului de a informa asupra activităţii sale,

îi corespunde de fapt obligaţia acestuia de a avea o denumire a

societăţii civile sau biroului de mediere1, identificându-se astfel

faţă de activităţile de aceeaşi natură şi totodată departajându-se

de activităţi aflate în vecinătatea ei, cu natura jurisdicţională, fie

statală - reprezentată de judecător fie privată reprezentată de

arbitru.

Mediatorul poate să utilizeze toate mijloacele oneste de

publicitate, pentru informare asupra exercitării atribuţiilor sale,

cu respectarea regulilor concurenţiale. Neprecizată expres între

încălcările ce atrag răspunderea mediatorului, o acţiune con-

curenţială neloială este negreşit încadrată în abaterea disciplinară

relativă la săvârşirea altor fapte care aduc atingere probităţii

profesionale.

Libertatea caracterizată la încheierea contractului de

1 Art. 32 din Regulament prevede că societatea civilă profesională

(respectiv biroul de mediatori) se individualizează printr-o denumire specifică

care cuprinde numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, urmată de sintagma

„societate civilă de mediatori" (respectiv „birou de mediatori”), denumire ce

poate figura pe firma societăţii, respectiv a biroului, şi care se utilizează în

toate actele întocmite în activitatea specifică.

Mediatorul 85

mediere determină propria organizare pe care înţelege să o

realizeze fiecare mediator, organizare care să fie însă în

concordanţă cu normele legale şi statutare. În aceeaşi măsură,

dreptul la plata unui onorariu trebuie să fie rezonabil, să ţină

seama de criterii de evaluare a dificultăţii soluţionării litigiului,

de natura, obiectul şi valoarea acestuia.

Situaţii de incompatibilitate a mediatorilor nu sunt prevă-

zute. Cu toate acestea art. 31 şi 37 alin. 3 din lege stabileşte

obligaţia acestora de a refuza preluarea unui caz, sau de a des-

făşură în continuare activitatea de mediere, dacă există împre-

jurări în care neutralitatea, confidenţialitatea şi imparţialitatea ar

fi ştirbite. Procedural, cazurile de incompatibilitate sunt de

strictă interpretare, ele prezumă situaţia de părtinire a persoanei

vizate, aşa încât nu pot fi extinse pentru situaţii similare. De

aceea, în mod judicious, Legea nr. 192/2006 a lăsat la înţelep-

ciunea mediatorului caracterizarea situaţiilor care-i pot împie-

dica neutralitatea şi imparţialitatea şi a creat situaţia specială a

incompatibilităţii mediatorului care a fost audiat ca martor într-

un proces care se referă la cauza supusă medierii.

Obligaţia de restituire a înscrisurilor încredinţate de părţi

mediatorului în procedura medierii, aparent este firească. Cu

toate acestea, inadvertenţa se creează între obligaţia de restituire

a înscrisurilor şi aceea de a ţine arhiva şi registre proprii prevă-

zută de art. 23, care coroborată cu principiul confidenţialităţii

informaţiilor şi documentelor predate, susţin cel puţin o nelămu-

rire a legii. Pe de altă parte, mediatorul nu este judecător, sau

arbitru, el nu pronunţă o hotărâre, rolul sau esenţial fiind de a

conduce părţile la soluţionarea de către acestea, prin comunicare

şi negociere, a conflictului.

Totodată, prevederile art. 42 din lege stabilesc răspunderea

civilă a mediatorului pentru prejudicii, în condiţiile încălcării

obligaţiilor profesionale, situaţie în care acesta devine vulne-

86 MEDIEREA

rabil, uneori în imposibilitate de a-şi putea dovedi respectarea

obligaţiilor în lipsa documentelor pe care este obligat a le restitui

părţilor. Din această perspectivă, obligaţia prevăzută de art. 35 este

excesivă, cu periculoase conotaţii pe tărâm probator. O even-tuală restituire a actelor autentice, cu obligaţia depunerii în loc a unor copii certificare, considerăm că este o soluţie rezonabilă, în condiţiile în care obligaţia de confidenţialitate şi de arhivare aparţine mediatorului.

Cel puţin discutabilă este şi dispoziţia potrivit căreia mediatorul nu poate fi audiat ca martor

1 în procesele penale

decât cu dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă a părţilor şi a celorlalte persoane interesate. Se opune principiilor funda-mentale, ale aflării adevărului şi legalităţii, cărora le poate fi opusă cu greu prevederea unei norme speciale, chiar dacă ar avea caracter imperativ. Confidenţialitatea nu se poate opune ordinii de drept stabilite de dreptul public, iar în ierarhia normativă o lege cu caracter special, nu are forţa să înlăture un principiu constituţional.

3. Răspunderea disciplinară

Noţiunea de responsabilitate juridică este rezultatul limitelor

aduse libertăţilor individuale pentru binele social prin normele

1 Art. 37 din Legea nr. 192/2006 prevede că mediatorul nu poate fi audiat ca

martor în legătură cu faptele sau actele de care a luat cunoştinţă în cadrul

procedurii de mediere. În cauzele penale mediatorul poate fi audiat ca martor

numai în cazul în care are dezlegarea prealabilă, expresă şi scrisă a părţilor şi dacă

este cazul a celorlalte persoane interesate. Calitatea de martor are întâietate faţă

de aceea de mediator, cu privire la faptele şi împrejurările pe care le-a cunoscut

înainte de a deveni mediator în acel caz. În toate cazurile, după ce a fost audiat ca

martor, mediatorul nu mai poate desfăşura activitatea de mediere în cauza

respectivă.

Mediatorul 87

dreptului pozitiv, care determină măsura în care individul a intrat

în domeniul ilicitului şi devine răspunzător pentru faptele sale.

Teoria responsabilităţii aduce în discuţie faptul ilicit prin

urmările vătămătoare pe care le are asupra celorlalţi şi culpa în

producerea vătămării. Faptul ilicit, fie că este pozitiv - săvârşit

printr-o acţiune fie că este negativ - prin abstenţiune - reprezintă

o abatere subiectivă, culpabilă de la o obligaţie, care naşte o

responsabilitate - de regulă aceea de reparare a prejudiciului.

Materia specială a răspunderii disciplinare este caracterizată

prin aceleaşi elemente de natură volitivă fapta de a încălca cu

vinovăţie normele şi obligaţiile asumate - cu menţiunea că

izvorul ei îl constituie contractul.

Ca orice răspundere juridică, răspunderea disciplinară poate

fi înlăturată de cauzele stabilite cu valoare de principii în dreptul

comun: foiţa majoră, cazul fortuit, starea de necesitate, legitima

apărare, eroarea de fapt sau constrângerea şi care reprezintă

situaţii de înlăturare a vinovăţiei ca element al răspunderii.

Dacă în materia răspunderii civile, stricto sensu, se poate

discuta despre o teorie a răspunderii obiective atrasă indiferent

de vinovăţie cum este, spre exemplu cazul răspunderii pentru

prejudiciul cauzat de animale (art. 1001 C. civ.) - răspunderea

disciplinară nu poate fi atrasă în lipsa vinovăţiei indiferent de

forma acesteia: intenţie sau culpă.

Legea nr. 192/2006 a reglementat atât răspunderea disci-

plinară a mediatorului, cât şi răspunderea civilă a acestuia.

Faptele pentru care s-a instituit răspunderea disciplinară

sunt cele prevăzute de art. 38: încălcarea obligaţiei de confiden-

ţialitate, refuzul de a răspunde cererilor formulate de autorităţile

judiciare, refuzul de a restitui înscrisurile încredinţate de părţi,

reprezentarea sau asistarea uneia dintre părţi într-o procedură

judiciară sau arbitrală având ca obiect conflictul supus medierii

Mediatorul 88

precum şi săvârşirea unor fapte care aduc atingere probităţii

profesionale.

Organul abilitat să aplice normele privind răspunderea

disciplinară este, potrivit art. 20 lit. k din lege. Consiliul de

mediere care, în cazul săvârşirii abaterilor menţionate mai sus,

prin hotărâre aplică o sancţiune.

Sancţiunile disciplinare sunt prevăzute de art. 39 din lege,

iar pentru săvârşirea unor abateri acestea pot fi: observaţia

scrisă; amenda de la 50 la 500 lei; suspendarea din activitate pe

perioada de la o lună la 6 luni; sau încetarea calităţii de

mediator.

Cercetarea abaterii disciplinare este în competenţa unei

comisii de disciplină, constituită din trei membri, din care unul

desemnat de Consiliu dintre membrii săi şi care devine preşe-

dintele comisiei şi ceilalţi doi desemnaţi prin tragere la sorţi

dintre mediatorii aflaţi pe Tabelul mediatorilor autorizaţi. Lucră-

rile de secretariat necesare desfăşurării activităţii comisiei sunt

întocmite de un secretar, desemnat tot de Consiliu dintre anga-

jaţii cu contract de muncă ai acestuia.

Sesizarea din oficiu, sau la cererea oricărei persoane intere-

sate a unor abateri disciplinare, declanşează acţiunea disciplinară

care determină comisia de disciplină să efectueze cercetări în

termen de cel mult 60 de zile de la data sesizării şi să înainteze

dosarul astfel format Consiliului. Consiliul, cu votul majorităţii

membrilor care-l compun hotărăşte asupra răspunderii discipli-

nare în termen de 30 de zile de la sesizarea sa.

Deşi reglementarea în lege nu prevede termenul de un an în

interiorul căruia poate fi exercitată acţiunea disciplinară,

regulamentul o face în art. 57.

Asupra naturii juridice a termenelor astfel stabilite, este de

remarcat că termenul de cel mult 60 de zile este un termen de

decădere, astfel încât, dacă nu este sesizat Consiliul cu acţiune

Mediatorul 89

disciplinară în această perioadă, mediatorul nu mai poate fi

sancţionat; iar termenul de 30 de zile înăuntrul căruia Consiliul

trebuie să hotărască este un termen de prescripţie extinctivă

susceptibil de întrerupere şi suspendare. În privinţa termenului

de 1 an în care acţiunea disciplinară trebuie exercitată prevăzut

numai în regulament, si acesta ar prezenta caracterele termenului

de decădere, depăşirea lui înlăturând orice formă de răspundere a

mediatorului. Cu toate acestea chiar prevăzut în regulament,

termenul astfel stabilit nu poate fi avut în vedere ca termen de

decădere, dar poate fi luat în consideraţie la perimarea sesizării.

Activitatea comisiei de disciplină debutează prin audierea

petentului şi a mediatorului care sunt convocaţi prin scrisoare

recomandată cu confirmare de primire. În cazul neprezentării la

termenul stabilit, comisia încheie un proces-verbal în care con-

semnează neprezentarea părţilor convocate şi îşi continuă

activitatea audiind persoanele ce pot furniza dovezi utile

soluţionării acţiunii şi verificând acte şi informaţii în legătură cu

abaterea săvârşită. În baza dovezilor administrate, comisia înain-

tează dosarul astfel constituit, împreună cu un referat,

Consiliului.

Acesta, în funcţie de cauzele şi împrejurările în care a fost

săvârşită abaterea, ţinând cont de gravitatea ei, gradul de

vinovăţie şi antecedentele mediatorului, va aplica o sancţiune în

limitele prevăzute de lege, printr-o hotărâre motivată ce va fi

comunicată prin scrisoare recomandată atât mediatorului, cât şi

petiţionarului, în termen de 15 zile de la pronunţare.

Hotărârea prin care mediatorul a fost sancţionat poate fi

atacată în termen de 15 zile de la comunicare în faţa secţiei de

contencios administrativ şi fiscal a tribunalului din circumscrip-

ţia de domiciliu a acestuia.

Este de remarcat lipsa căii de atac împotriva hotărârii Con-

siliului când acesta nu a aplicat sancţiune disciplinară, chiar şi în

condiţiile în care partea sesizează asupra abaterilor disciplinare

90 MEDIEREA

şi nu Consiliul prin sesizarea din oficiu. Este însă adevărat că

partea are acţiunea civilă împotriva mediatorului care printr-o

faptă ilicită i-a cauzat un prejudiciu; iar în această situaţie

regulile de drept comun în materia răspunderii civile sunt deplin

aplicabile şi procedural în faţa instanţelor are toate căile de atac

deschise.

O reglementare specială cuprinsă în materia răspunderii

disciplinare a mediatorului este aceea a suspendării de drept din

activitate în condiţiile în care mediatorul sancţionat cu amendă,

prin hotărârea Consiliului care constituie titlu executoriu, nu

execută sancţiunea în termen de 30 de zile. Acest termen are o

natură sui generis, apropiată termenului de decădere, cu deo-

sebirea că după achitarea amenzii aplicate, peste termenul de 30

de zile, măsura suspendării încetează.

Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului de

mediere reglementează şi procedura suspendării şi perimării

acţiunii disciplinare, precum şi de reabilitare a mediatorului.

Astfel, prevederile art. 76 statuează asupra suspendării

facultative pe care Consiliul o poate dispune în cercetarea

plângerii atunci când ambele părţi o cer, sau când s-a început

urmărirea penală pentru o infracţiune ce ar avea înrâurire hotă-

râtoare asupra soluţiei ce urmează a se da.

Odată în plus ne referim la lipsa de efecte a art. 57 din

regulament care instituia un termen de un an, în interiorul căruia

să fie exercitată acţiunea disciplinară, în condiţiile în care se

desfăşoară o cercetare penală.

Pe de altă parte, nici prevederea art. 80 din regulament, care

stabileşte că suspendarea cercetării la cererea părţilor suspendă

cursul perimării, nu este în concordanţă cu normele procesuale.

Cu toate că acesta este un drept de dispoziţie al părţilor,

suspendarea facultativă nu poate opri cursul acţiunii sine die, cu

atât mai mult cu cât procedura medierii se doreşte a fi pentru

accelerarea soluţionării conflictelor; iar într-o interpretare

Mediatorul 91

teleologică a textelor, dispoziţiile art. 62 alin. 2 din lege stabilesc

un termen de 3 luni de la data semnării contractului de mediere,

până la care poate fi suspendat cursul termenului de perimare.

Este, de altfel, anormal ca părţile să ceară suspendarea cercetării

disciplinare, iar aceasta să dăinuie, ipotetic chiar şi după

soluţionarea conflictului. De aceea, apreciem că se impune

modificarea regulamentului în sensul unei reglementări unitare

care să aibă în vedere mai întâi scopul pentru care actul normativ

a fost edictat. În privinţa răspunderii civile a mediatorului, fără a relua

chestiunea refuzului restituirii înscrisurilor încredinţate de părţi ca sancţiune disciplinară - este de menţionat dificultatea de probaţiune în care se găseşte, în condiţiile în care în dosarul arhivat, mediatorul nu are copii ale actelor de care părţile au înţeles să se folosească.

Suspendarea poate înceta prin solicitarea reluării cercetării disciplinare cerută de una dintre părţi, sau de Consiliu.

În privinţa perimării, este de menţionat caracterul mixt al acesteia, de sancţiune pentru lăsarea în nelucrare a cauzei o perioadă de timp, dar şi de prezumţie de desistare a părţii care o perioadă lungă de timp nu a stăruit în soluţionarea cererii. Art. 79 din regulament stabileşte termenul de perimare un an de la data când sesizarea disciplinară a rămas în nelucrare din vina petentului. Cu toate acestea, regulamentul a stabilit suspendarea cursului perimării în condiţiile în care cercetarea disciplinară este suspendată. Şi în acest caz, considerăm cel puţin neclară dispoziţia prin care se suspendă perimarea în condiţiile în care părţile cer suspendarea cercetării. Dacă în cazul în care s-a început urmărirea penală ar putea exista motivaţii şi temeiuri ale menţinerii suspendării, până la soluţionarea delinitivă a cauzei penale (cu toate acestea, apreciind asupra perioadei lungi de soluţionare a unei cauze penale, susţinem că nu se impune suspendarea acţiunii disciplinare pe considerente legate de natura şi obiectul cauzelor), în cazul suspendării voluntare nimic

92 MEDIEREA

nu motivează suspendarea perimării. În privinţa termenului de reabilitare - noţiune totuşi

improprie materiei disciplinare - art. 82 din regulament stabileşte termenul de un an de la executarea sancţiunii.

4. Calificarea impersonală a mediatorului

Am afirmat despre personalitatea complexa a mediatorului,

că acesta trebuie să întrunească calităţile de bun negociator cât şi

pe cele de comunicare, pentru a-şi putea îndeplini rolul său de

îndrumător al părţilor în procesul de soluţionare reciproc

avantajoasă a conflictului.

Practicile avansate în soluţionarea unui conflict pe cale

amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane, a relevat distincţia între

mediator şi facilitator, distincţie subtilă întrucât amândoi folo-

sesc un set de metode şi tehnici comune şi urmăresc, în final,

acelaşi scop. Facilitatorii, în general ajută la luarea deciziilor

pozitive, creative. Lucrează cu persoane care nu cunosc meto-

dele şi tehnicile, dar care, de regulă acceptă şi chiar doresc o cale

comună de soluţionare. În schimb, mediatorul este abordat de

persoane care nu mai au încredere în partea adversă, care şi-au

pierdut speranţa comunicării şi rezolvării amiabile a conflictului.

Conflictul, pe măsură ce devine mai puternic, limitează

capacităţile facilitatorului, care urmăreşte cu precădere agre-

sivitatea părţilor şi care îl va conduce la abordarea antagonis-

mului creat din perspectiva mediatorului.

A. Negocierea

Marea majoritate a oamenilor consideră că negocierea este

una din cele mai greşite acţiuni, determinată fiind de concepţia

eronată că aceasta ar atrage negreşit o pierdere. Nimic mai fals.

Mediatorul 93

Negocierea reprezintă o acţiune care să satisfacă propriile

necesităţi ale partenerilor acesteia, nu să nască învingători sau

învinşi ci, pornind de la scopuri realiste să o transforme în

succes sau insucces, dar oricum într-o acţiune care să determine

o decizie, dacă nu cea mai bună, cel puţin rezonabilă. „A descrie

procesul negocierii ca pe o situaţie de câştig reciproc este moda-

litatea corectă de a discuta rezultatele ce trebuiesc obţinute în

urma acestuia. Realitatea, pe de altă parte, este destul de diferită.

Toţi cei ce se aşează la masa negocierilor au un anumit scop în

minte pentru a obţine cea mai bună înţelegere sau afacere pentru

ei. Ţinând cont de acest lucru, este foarte important pentru un

bun negociator să înţeleagă că nu poate aloca nicio emoţie

rezultatului dorit de ceilalţi. Se poate concentra doar pe crearea

unui rezultat care să permită celeilalte părţi să simtă la sfârşitul

negocierilor că rezultatul respectiv este exact ce şi-au dorit sau

că cel puţin este unul acceptabil".1

Negocierea este un proces volitiv al pârtilor de a încheia o

convenţie pentru soluţionarea unui conflict, sau a unei diver-

genţe. prin care inţeleg a-şi modifica pretenţiile pentru a ajunge

la o soluţie reciproc avantajoasă, care presupune pierderi

minime.

Libertatea negocierii presupune decizia părţilor de a ajunge

la o înţelegere, dedusă din principiul libertăţii de voinţă. Dreptul

de a intra in negocieri şi termenii negocierii nu sunt însă

nelimitaţi; părţile nu trebuie să intre în conflict prevalându-se de

principiul bunei-credinţe al cărui nerespectare supune de altfel

întreruperea negocierilor. În acelaşi timp ele trebuie să manifeste

capacitatea de concesie pornind de la ofertele pe care le pot face.

În această privinţă, numai partea care poate oferi ceva în schimb

1 Dave Lakhani, Persuctsion. The an of getting what you want, 2005, p. 203.

94 MEDIEREA

are capacitatea reală de a negocia. Negocierea este astfel

un proces bazat pe cerere şi ofertă, pe renunţare rezonabilă şi

protecţie totodată a valorilor principale.

Cazul particular al relei-credinţe, este acela al începerii

negocierilor sau continuării lor, fără nicio intenţie de a încheia

conflictul; sau al întreruperii negocierilor înainte de a ajunge la

situaţia de ofertă şi acceptare, este adevărat însă, că atingerea

acestui moment depinde de circumstanţele particulare ale

cazului, ca rezultat al comportamentului părţilor care ar fi avut

sau nu motive pentru realizarea unui rezultat pozitiv al

negocierii.1

Negocierea presupune pregătirea limitelor întâlnirii, înţele-

gând prin aceasta ca fiecare parte să-şi evalueze drepturile,

obligaţiile şi obiectul negocierii, identilicându-şi formele de

dezbatere ca modalitate de comunicare, avansând propuneri

flexibile privind atitudinea faţă de conflict, stabilind totodată

oportunitatea dialogului. Presupune cunoaşterea datelor şi limi-

telor conflictului şi partenerului, astfel încât oferta şi concesia să

se afle în zona ilexibilă a acestuia. Altfel spus, pregătirea

reprezintă cheia soluţiei mai avantajoase, mai favorabile a

negocierii.

Când neînţelegerile nu sunt bine gestionate, rezultatul în

majoritatea situaţiilor este conflictul. Aceasta creează întreru-

perea legăturilor psihologice între oameni prin sentimente de

antipatie, antagonism, competiţie, alienare sau desconsiderare. În

faţa acestor probleme, individul e capabil să absoarbă cantităţi

mari de informaţii, fie care le filtrează, le structurează şi încearcă

să găsească soluţii viabile, eliminând aspectele neconvenabile,

1 Cu oarecare limite determinate de domeniul de aplicare, ne referim

la 2.15 al Regulilor UNIDROIT ce consideră că este rea-credinţă din partea

unei părţi, să înceapă negocierile sau să le continue atunci când nu

intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte.

Mediatorii! 95

considerându-le ca fiind inutile. Este fenomenul psihologic cel mai des întâlnit când eşti nevoit să iei decizii rapide sub presiune temporală. Deşi unele decizii necesită precauţie şi analiza profundă, distincţia între simplu şi complex nu e apanajul gândirii commune; majoritatea acestora sunt luate aproape din instinct.

„Neînţelegerea şi divergenţele apar atunci când soluţiile noastre nu sunt aceleaşi cu părerile altora. Câţiva factori se combină în scopul creării conflictului: Primul este dorinţa naturală să explicăm pinu lui nostru de vedere prima dală. Până la urmă, ne spunem, dacă ei înţeleg perspectiva noastră, vor ajunge la aceleaşi concluzii ca şi noi; Al doilea este inabililatea noastră ea ascultători. Ascultarea înseamnă mai mult decât a fi taciturni pentru a ne aştepta rândul. Implică un efort consistent în înţelegerea celeilalte perspective. Al treilea inamic este teama. Teama ca nu vom avea rezolvare în felul nostru. Teama de a pierde ceva ce preţuim. Teama că vom fi făcuţi de râs. Teama de adevăr că am putea să nu avem dreptate. Al patrulea inamic este presupunerea că unul dintre noi trebuie să piardă dacă celălalt

va câştiga - că diferendele pot fi rezolvate doar competitiv.”1

Ca tactică, medierea este însă mai complexă decât un

simplu dialog, sau altfel spus, să negociezi nu este echivalentul a

fi un negociator abil. Negocierea nu înseamnă parcurgerea de

unul singur a demersurilor de comunicare, ci mai degrabă.

împreună cu persoana cu care eşti în dezacord cu scopul de a

ajunge la un rezultat reciproc acceptabil. Iar această etapă

reprezintă stadiul de dezbatere a negocierii ca interacţiune

directă sau indirectă intre părţi, cu oferte şi acceptări sau

refuzuri, care reflectă poziţia fiecărei părţi faţă de conflict.”

Atunci când porneşti negocierea expune de la începui rezultatele

pe care doreşti cel mai mult să le

1 G. Billikopf op. cit., p. 53.

96 MEDIEREA

obţii... Dacă începi uşor, va fi foarte greu să creşti miza mai

târziu şi nu iţi vei permite să faci concesii. O parte din procesul

de a convinge în mod eficient pe parcursul unei negocieri este şi

principiul de a dărui pentru a primi. Dacă eşti primul care face

concesii, celălalt va fi mai deschis, şi îi va fi mai uşor să facă şi

el una."1

Implicarea în conflict atrage necesar previziuni ale soluţiei

sau metodei adoptate pentru rezolvarea lui. Iar pentru aceasta,

mediatorul, fie că este atras de conflictul deschis, fie concentrat

pe cedarea unora din interese, retragere sau compromis, dezvoltă

tehnici pentru relaţii interpersonale şi managementul conflic-

tului, căutând abordări mai eficiente.

Dezbaterea se realizează prin schimbul de informaţii, prin

dialogul deschis al părţilor, condus imparţial de către mediator,

prin care fiecare îşi justifică poziţia, este înştiinţat de priorităţile

reciproce, de propuneri şi posibile compromisuri şi de variantele

optime ale soluţiei.

Ideea de negociere este abordată cu reticenţă de cele mai

multe ori, inteligenţa emoţională determinând gradul de comple-

xitate a acesteia, uneori chiar decizia unei negocieri tacite. Unele

tipuri de negociere pot fi considerate ca aparţinând subconştien-

tului, iar exemplul ce mai uzitat este acela al uşii deschise pentru

a lăsa pe cineva să intre.

„Oriunde există opţiune, există şi potenţialul de a fi în

contradicţie. Asemenea diferenţe, manevrate corespunzător, pot

conduce la interacţiuni şi decizii mai eficiente, mai bogate şi mai

creative. Dar, în final, este greu să transformi conflictele în

oportunităţi. În timp ce practicăm tehnici eficiente de negociere

1 D. Lakhani, op.cit., p.205.

Mediatorul 97

interpersonală, căpătăm încredere în abilitatea noastră de a găsi

înţelegere şi a depăşi provocările.”1

Tradiţional, în negociere pe măsura apropierii de soluţia

finală, dacă aceasta este în concordanţă sau apropiată de intere-

sul scontai, partea este dispusă, prin compromis, către concesii.

Compromisul ca metodă de negociere, necesită într-o

măsură covârşitoare apelarea la bunăvoinţă, înţelegere oarecum

detaşată de interesul personal ce a generat conflictul, încredere şi

maturitate, însă cu incapacitatea de a menţine spiritul creativ.

Compromisul este indisolubil legat de comunicare şi de

rezolvarea problemelor în mod deficitar, incomplet raportat la

interesul manifestat, iar termenul capătă în această perspectivă o

conotaţie negativă. Concesiile reciproce acordate prin compro-

misuri, pot avea loc în orice moment al procesului de negociere,

ele însă deblochează numai situaţiile tensionate ad-hoc în cadrul

procedurii fără a oferi soluţii stabile, benefice. Ele reduc capa-

citatea de negociere direcţională spre rezolvarea finală a

conflictului cu respectarea intereselor fiecărei părţi şi poate naşte

noi neînţelegeri identificate cu chestiunile nerezolvate care au

făcut obiectul compromisului. Este motivul pentru care susţinem

că procesul medierii trebuie să fie complet, nu numai să nu

creeze situaţii conflictuale viitoare, dar să aibă şi predictibilitatea

rezolvării situaţiilor accesorii viitoare.

Pregătirea negocierii presupune evaluarea situaţiei conflic-

tuale în raport cu posibilele efecte, iar primul pas în această

direcţie îl constituie autoevaluarea, ca manifestare internă de a

identifica principiile şi valorile ocrotite de propria conduită

socio-morală; de a identifica ofertele adiacente acestor valori, cu

rezervele dictate de principiile fundamentale stabilite şi

interesele urmărite.

1 G. Billikopf, op.cit., p.51.

98 MEDIEREA

Conflictul nerezolvat adesea ameninţă autoevaluarea.

Oamenii sunt afectaţi de o multitudine de factori externi care le

influenţează evaluarea situaţiilor sau faptelor, cu atât mai mult

autoevaluarea în condiţiile declanşării unui conflict. De aceea

încearcă alianţe sau crearea unor grupuri care să le continue

atitudinea, construindu-şi astfel un fals sentiment de autoeu-

noaştere şi evaluare. Iar dacă acestea eşuează, devin incapabili în

a soluţiona conflictul de o manieră pozitivă. Se simte aşadar, în

aceste cazuri, presiunea intrinsecă de comparaţie cu altceva sau

altcineva, semn concludent al incertitudinii şi incapacităţii de

autoevaluare sau al falsei evaluări. Este inevitabilă o confruntare

între ego şi autoevaluare din care deseori are de pierdut

evaluarea, cu consecinţele distructive ale metafizicii fenome-

nului autocunoaşterii.

Autoevaluarea este construită pe un fundament psiho-

cognitiv, din ce în ce mai stabil pe măsură ce oamenii învaţă să

rezolve conflictele. Pe măsură ce negociază cu succes conflic-

tele, autoevaluarea şi încrederea cresc. Măsura dezvoltării

abilităţilor este dată de un dialog eficient, de o conduită în afara

unor abordări neadecvate unui management al conflictului, care

nu poate exista în afara autocunoaşterii, a autoaprecierii detaşate

pe cât posibil de factorii subiectivi intrinseci.

Chiar dacă soluţia conflictului este exclusiv a părţilor

implicate, autoevaluarea aparţine atât acestora, cât şi media-

torului, iar interacţiunea acestuia din urmă este determinantă în

desfăşurarea procedurii şi în soluţionarea conflictului.

Autoevaluarea mediatorului înseamnă determinarea limite-

lor de competenţă şi atribuţiuni pe care acesta le are asupra

conduitei părţilor în cadrul procedurii. Până unde îşi poate

exercita influenţa fără a afecta imparţialitatea şi neutralitatea; dar

şi aprecierea în concret a celor mai eficiente metode şi tehnici de

comunicare pentru fiecare caz în parte, în aşa fel abordate încât

Mediatorul 99

să conducă părţile la o soluţie rezonabilă, conştient adoptată,

reciproc avantajoasă.

„În majoritatea conflictelor, oamenii suferă temporar de o inabilitate de a gândi asupra consecinţelor. Sunt dispuşi. într-o clipă de furie, să plătească orice consecinţe dacă e nevoie."

1

Mediatorului îi este însă caracteristic evaluarea părţilor în vederea folosirii celor mai adecvate mijloace de negociere. Astfel, va trebui să aibă în vedere diferenţele cultural-educa- ţionale, motivaţionale, drepturile şi obligaţiile rezultate din raportul conflictual, interesele fiecăreia dintre părţi şi sensibi-lităţile acestora la factori intrinseci şi extrinseci ai situaţiei. De aceea prin evaluare, mediatorul este obligat să identifice obiectul negocierii, ofertele echivalente ale părţilor şi rezervele acestora.

Obiectivul negocierii îl constituie drepturile, obligaţiile dar şi aspiraţiile părţilor! Negocierea se poartă pentru ca o persoană să aibă rezolvată situaţia conflictuală pe calea aleasă de ea. Cel puţin aşa pare la început. Pe parcurs, ambele părţi apelează la concesii care privite subiectiv ar genera pierderi reciproce. De regulă, odată ce oamenii intră în competiţie, indiferent de scopul urmărit, le este greu să renunţe sau să se replieze pentru a avea o perspectivă mai clară, pentru ca în final rezolvarea să fie amia-bilă şi stabilă.

2

Tendinţa cvasigenerală a oamenilor este de a ceda când

consideră că şansele de câştig sunt minime sau când soluţia e

1 Idem. 2 Un exemplu devenit clasic în majoritatea lucrărilor despre

negociere şi atitudine este povestea unei persoane care a întârziat la interviul

pentru ocuparea unui serviciu. A luat locul de parcare în faţa unei doamne

care aştepta rândul ei să parcheze. S-au jignit reciproc, după care, personajul

nostru s-a grăbit la întâlnire. Satisfacţia sa de a fi ajuns înaintea intervie-

vatorului a fost de scurtă durată însă, acesta fiind chiar doamna cu care se

certase în parcare. Câteodată oamenii presupun incorect că au de a face cu o

situaţie „o singură dată".

100 MEDIEREA

mai favorabilă celeilalte părţi. În general o asemenea atitudine este apreciată ca o virtute de tipul „cel mai bun cedează.” Nu e nimic rău în această atitudine ocazională, în timpul unei tranzacţii, al unei şedinţe de afaceri, sau în societate, cu titlu de bună conduită şi educaţie. Problema ce se creează este atunci când conduita concesivă de azi creează frustrarea de mâine sau acordul repetat de a implementa o soluţie mai slabă pentru a evita conflictul. În aceste cazuri, situaţia creată devine ostilă chiar autorului ei.

Evaluarea situaţiei conflictuale nu trebuie, aşadar, să ignore

efectele subsecvente ale acesteia, drepturile şi obligaţiile născute

din acest raport1, astfel încât părţile să fie îndrumate spre

rezolvarea completă, eficientă şi durabilă a neînţelegerilor.

Tranzacţia este ultima fază a medierii, prin care părţile

ajung la un acord privind soluţia conflictului lor. Actul prin care

părţile înţeleg să stingă conflictul dintre ele se întocmeşte în

scris de către mediator şi se semnează de ele, personal sau prin

împuternicit. Acordul părţilor trebuie să cuprindă toate clauzele

consimţite şi are valoarea probatorie a înscrisului sub semnătură

privată.

Tranzacţia nu este altceva decât un contract al părţilor aflate

în litigiu, nespecifică medierii. Codul Civil defineşte în Titlul

XVII tranzacţia ca fiind un contract prin care părţile termină un

proces început sau preîntâmpină unul care poate să se nască.

Ea este un contract sinalagmatic, cu titlu oneros deoarece,

de regulă, părţile îşi fac concesii reciproce, renunţând la o parte

din pretenţii. În această măsură se are în vedere capacitatea

1 Referindu-ne la acest aspect în raport cu principiul resoluto jure

dantis resolvitur jus accipientis, ar fi de menţionat lipsa de profesionalism de

care ar da dovadă mediatorul ce nu ar socoti toate consecinţele previzibile ale

deciziei părţilor de a soluţiona conflictul amiabil, şi de a nu le atenţiona

asupra drepturilor şi obligaţiilor viitoare, subsecvente soluţionării acestuia.

Mediatorul 101

deplină de exerciţiu a părţilor, sau dacă aceasta este restrânsă,

limita în care poate fi încheiată tranzacţia. Nu este de neglijat

faptul că tranzacţia nu se întinde decât asupra drepturilor pe care

le tratează „fie intenţia părţilor manifestată prin expresii generale

sau speciale, ori rezultă ea ca o consecinţă necesară din ceea ce

s-a exprimat” (art. 1710 C.civ.). Cu toate acestea, procesul de mediere concret trebuie să ţină

cont de toate drepturile subsecvente celor ce fac obiectul tranzacţiei. Această necesitate derivă din scopul legii: obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi mai ales durabile. Or, este greu de presupus o soluţie durabilă în contextul în care medierea lasă nerezolvate chestiuni accesorii sau subsecvenţe privind drepturile şi obligaţiile părţilor, care învăluite în obscu-ritate sunt în măsură să nască alte viitoare litigii.

Condiţiile de formă impuse ad probationem atât de dreptul comun, cât şi de legea specială pentru tranzacţie, derogă de la regula consensualismului actelor juridice, potrivit căreia simpla manifestare de voinţă exprimată fără nicio formalitate este producătoare de efecte, şi trebuie consemnat într-un înscris.

Tranzacţia are efecte extinctive asupra drepturilor în privinţa cărora poartă renunţările reciproce, în sensul că părţile nu mai pot formula pretenţii legate de acele drepturi stinse sau recunoscute prin această operaţiune.

În raportul de forţe stabilit făţiş de părţi, negocierea presupune tehnici şi tactici specifice, dinamice care să conducă la exprimarea unui dialog corect, eficient şi justificat, din care sinceritatea şi încrederea reciprocă nu trebuie să lipsească.” În vâltoarea luptei, e dificil să observăm cum părem în faţa altora. Mai rău, nici nu ne pasă, pentru că investim mult în sentimente şi vrem să minimizăm rănile proprii. Vrem să ne asigurăm că interlocutorul nostru e la fel de afectat ca şi noi. Asemenea atitu

102 MEDIEREA

dini servesc numai în scopul escaladării conflictului la etapa următoare"

1.

Evitarea efectuării primei oferte, ori invocarea mandatului limitat sau tergiversarea sunt apreciate tactici de aşteptare, în care începutul dialogului este lăsat la iniţiativa părţii adverse fie pentru a evalua strategia acestuia, fie pentru a evita escaladarea conflictului.

Diametral opusă este tehnica falselor concesii sau a întreru-perii negocierii, situaţie în care partea profită de poziţia sa dominantă în vederea obţinerii unor avantaje majore.

În negocierile tradiţionale, oamenii sunt înclinaţi să se concentreze exclusiv pe interesele lor şi presupun că e responsa-bilitatea celeilalte părţi să-ţi asigure împlinirea intereselor sale. Interesul pentru nevoile altora creşte însă şansele de împlinire a propriilor necesităţi: iar acesta este simbolul negocierii creative, prin care sunt avute în vedere interesele şi suspiciunile ambelor părţi. Pentru aceasta nu este necesar totdeauna ca rezolvarea neînţelegerilor să se încheie printr-un compromis. Mai mult, ambele părţi pot să câştige prin depăşirea suspiciunilor şi des-chiderea liniilor de comunicare.

Dificultăţile negocierii tind să scadă dacă partea se concen-trează exclusiv pe poziţia interlocutorului şi pune în plan secundar interesul propriu. Acesta din urmă va considera că numai interesul său este în discuţie şi dacă vor fi introduse în discuţie şi celelalte interese va acorda la rândul său atenţia cuvenită. Situaţia astfel creată nu este întâmplătoare, ci consecinţa „neuronului oglinda"

2 care produce instantaneu o

reacţie de oglindă în mintea interlocutorului.

1 G. Billikopf, op. cit., p.53.

2 Aşa-numitul „neuron oglinda” a fost descoperit de cercetările prof.

Ruth Campbell la College University din Londra, ca o porţiune a creierului

care activează partea responsabilă cu recunoaşterea feţelor şi expresiilor şi

care „produce o reacţie de oglindă”.

Mediatorul 103

Este, aşadar, de datoria mediatorului să stabilească un

contract psihologic cu cealaltă persoană în cadrul conversaţiei,

pentru a realiza legături mai subtile de comunicare, în vederea

soluţionării conflictului, subiect pe care îl vom avea în vedere in

secţiunea următoare.

„Negociatorii de succes au mai multă grijă să îşi sublinieze

intenţiile, precum dorinţa de a pune o întrebare dificilă sau să

ofere o sugestie şi, totodată, să fie mai puţin predispuşi să

iniţieze neînţelegeri când oamenii încep să devină defensivi.

Astfel, pentru a face intenţiile clare simultan cu a lăsa interlo-

cutorul să vorbească primul, este bine să se vorbească pe mar-

ginea acestor linii: „lasă-mă să mă concentrez pe nevoile,

gândurile şi observaţiile tale mai întâi şi să discutăm mai târziu

nevoile şi punctele mele de vedere”1.

Negocierea bazată pe interes este construită pe principiul

întâmpinării intereselor tuturor participanţilor. Asemenea con-

flict poate fi simplu rezolvat când părţile ajung să înveţe că îşi

pot îndeplini interesele şi aspiraţiile cooperând cu cei cu care se

află în opoziţie.

Deşi intră în „jocul" soluţionării conflictului, unele tehnici

şi tactici de negociere sunt neloiale precum ofertele fără

acoperire în posibilităţile de executare, inducerea în eroare,

intimidarea ori crearea confuziei asupra deciziei sau uneori

termenul limită la care se apelează pentru o negociere sub

presiune -, iar interesul utilizării lor nu este acceptat, convenţiile

părţilor fiind supuse înainte de toate regulii bunei-credinţe.2

1 G.Billikopf, op.cit., p.64.

2

În acest sens, exemplificative, prevederile art. 970 C. civ.:

convenţiile trebuiesc executate cu bună- credinţă. Ele obligă nu numai la ceea

ce este stipulate într-însele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau

legea dă obligaţie după natura sa sau a art. 1080 C. civ: “diligenţa ce trebuie

să se pună în îndeplinirea unei obilgaţii este totdeauna aceea a unui bun

proprietar” .

104 MEDIEREA

Reluând tema tehnicilor în negociere, doctrina1 a clasificat

modul de acţiune al părţilor într-un conflict declanşat, în „soluţii

slabe” şi „soluţii creative”.

Soluţiile slabe au fost considerate negocierile desfăşurate

sub semnul:

- „luptei” sau al negocierii competiţionale, care implică o

atitudine rigidă, obiectivul constituindu-l „câştigul cu orice

preţ”, rezolvarea favorabilă indiferent de mijloace;

- cedarea, manifestată prin concesii unilaterale continue, cu

efecte dezastruoase în negociere prin manifestarea de retragere

fizică şi emoţională;

- evitarea, ca o amânare prelungită, fără a stabili termene şi

scopuri, intenţie de a nu începe sau continua comunicarea prin

expresii de tipul „mai vedem” sau „nu vreau să vorbesc despre

asta”. O menţiune necesară de remarcat la această „soluţie slabă”

este interpretarea tăcerii. Tăcerea poate căpăta mai multe sen-

suri, uneori neaşteptate, impuse de principiul cu aplicaţie largă

în drept, „qui tacet consentire videtur”, care presupune o analiză

atentă a voinţei interne, deseori imposibil de realizat într-o

negociere unde administrarea unor dovezi este imposibilă.

Astfel, este de reţinut că o asemenea atitudine poate

conduce la neînţelegeri care trebuiesc înlăturate. Compromisul

pe care déjà l-am analizat anterior apare ca o măsură a

bunăvoinţei şi încrederii, ineficient în situaţia în care este

exagerat.

Soluţiile „creative” sunt desfăşurate în considerarea interac-

ţiunii umane, de recunoaştere a valorilor personale şi de schim-

bul promovat de încrederea membrilor grupului social.

Aşa-numitele „ritualuri sociale”, tratate în doctrina ameri-

1 A se vedea Roger Fisher şi William Ury: Getting to Yes, 1981: kamran

Alvi: Crucial Conversation; Steven Covey: Seven Habits of Higly Effective

People-2004; Gregorio Billikopf: Party-Directed Mediation.

Mediatorul 105

cană menţionată, cu puternice conotaţii în comunicarea non-

verbală (sub forma salutului, a zâmbetului, atingerii amicale)

sunt manifestări empatice, de confirmare a sentimentelor de

coabitare, în opoziţie cu starea de indiferenţă. „Nevoia de

validare personală este aşa de mare că oamenii preferă atenţia

negativă decât ignorarea. Gândiţi-vă cât de ciudat ar fi să

întâlneşti un prieten cu care nu te-ai mai văzut demult şi să nu-1

întâmpini deloc. Un cântec popular argentinian spune „când doi

oameni se plac, ei se salută de la o distanţa mare”. Opusul ar fi

primirea rece1. „Acestea reprezintă de la începutul negocierii la

soluţionarea conflictului elemente esenţiale de stabilitate, punţi

de legătură” unanim acceptate pentru păstrarea şi continuarea

bunelor relaţii. Înţelegerea intereselor celeilalte părţi dezvăluie mai multe

soluţii la ofertele imposibil de conciliat la prima vedere.: „Caută mai întâi să înţelegi ca să fii înţeles

2. În procesul negocierii

devine obligatoriu, pentru succesul acestuia, ca partea opusă să fie încurajată în exprimarea punctelor de vedere, pentru ca, la rândul ei să manifeste interes pentru exprimarea celorlalte opinii, care pot privi situaţii şi analize ale etiologici fenomenului confliclual, ale atitudinii şi comportamentului în timpul proce-durii, până la găsirea soluţiei. Exprimarea punctelor de vedere şi considerarea acestora reprezintă de fapt începutul negocierii pentru stabilirea unei soluţii reciproc avantajoase.

Abilităţilor de negociere le sunt specifice modalităţile de cunoaştere a intereselor părţilor implicate, nu atât prin prisma nevoilor acestora, cât de pe poziţia mediatorului neutru şi imparţial.

Abordarea situaţiilor conflictuale din perspectiva fiecărei părţi tinde să adâncească neînţelegerile, să creeze bariere

suplimentare în comunicare ca în final să conducă la un eşec al

1

G. Billikopf, op. cit., p. 65.

2 S, Covey, op. cit., p. 34.

106 MEDIEREA

rezolvării litigiului. Ar fi de dorit ca problemele părţilor să fie mai întâi cunoscute, iar mediatorul, implicat în încercarea de a înţelege întreg fenomenul conflictual, să evite în mod necesar dezaprobările si să declanşeze dialogul pentru adoptarea unei soluţii constructive. Dezaprobarea nu numai că ar încălca prin-cipiile medierii, dar ar conduce inevitabil cel puţin la defensiva şi lipsa de încredere din partea celui dezaprobat cu efecte negative în procesul soluţionării litigiului.

Pe de altă parte, stările emoţionale sunt noi bariere în calea negocierii eficiente; ele de regulă acutizează conflictul, iar când sunt necontrolate îl escaladează în forme exacerbate. „Când permitem emoţiilor negative să ne controleze, devine un lucru cert că o să cădem într-o cursă. Este foarte greu să ne ascundem emoţiile, mai ales când ştim care este miza. Limbajul trupului, mimica feţei în speţă, şi tonul vocii ne trădează. Totuşi, este mai bine să descrii emoţiile negative decât să le afişezi"

1.

Manifestarea unei personalităţi puternice, excesive, imuabile ori a caracteristicilor specifice egoismului, distrug căile de comunicare fie că sunt expresia orgoliului sau a nesiguranţei

în abilităţile de a ajunge la scopul propus. În această situaţie, rolul mediatorului este desăvârşit; el poate şi trebuie să promoveze încrederea în negocierea creativă, stimulând buna gestionare a stărilor emoţionale ale fiecărei părţi, înlăturând teama reciprocă, sau unilaterală de eşec într-un dialog inutil.

Ca tehnică a medierii, împărţirea în etape a demersului cognitiv de soluţionare a conflictului, facilitează negocierea prin rezolvări parţiale, care sporesc iniţiativa şi încrederea părtilor, confirmând bunele intenţii în interpretarea faptelor şi atitu-dinilor, înlăturând concluziile nefondate, pregătind în proporţie covârşitoare soluţia finală: concilierea, rezultatul reciproc avantajos.

1 K Alvi, op. cit., p. 38.

Mediatorul 107

În general, oamenii sunt cel puţin rezervaţi la critici; încearcă motivaţii, mulţumindu-se să găsească alte cauze ale nereuşitei decât cele care-i implică direct: găsesc vinovaţi şi circumstanţe, în aceste condiţii, pentru mediator, abordările alternative în procesul negocierii sunt necesare în măsura în care pot evita diagnosticul „vinovat” sau „greşit”. Soluţia pare direcţionarea dialogului, a comunicării asupra situaţiilor determinante ale conflictului, ale etiologici acestuia, nu asupra hotărârii care-l rezolvă. Stabilirea hotărârii prin care se soluţionează conflictul, nu numai că nu este atributul mediatorului, dar atunci când implicarea acestuia este mai evidentă, creează sentimentul în conştiinţa părţilor, că situaţia a scăpat de sub controlul lor şi devin cel puţin defensive, cu mari şanse ca medierea să eşueze. „Într-o atmosferă încărcată emoţional sau cu aşteptări mari din partea fiecăruia implicat, această abordare poate face diferenţa între succes şi eşec.

O tehnică eficientă de negociere este să vii la masa

negocierilor cu ideea de a studia problema şi nevoile individuale

şi nu cu cea de a impune o soluţie. Venirea imediată cu o soluţie

şi lăsând deoparte orice negociere este cunoscută ca tactica

„accept-o sau abandoneaz-o”. În negocierile colective o variaţie

a acestei tactici este numită boulwarism, după Lemuel R.

Boulware, fost vicepreşedinte al General Electric. Sub comanda

sa, managementul companiei a propus o ofertă finală sindica-

tului. Membrii echipei sale s-au dat peste cap să studieze toate

faptele care aveau legătură cu contractul şi să facă totul corect

pentru ambele părţi implicate. Au refuzat să îşi modifice poziţia,

însă, ca orice „fapte noi” nu erau destul de consistente. Aseme-

nea abordare a fost dezagreală de reprezentanţii sindicatului,

care s-au simţit subapreciaţi. Două „fapte noi” au jucat rol cheie

în înfrângerea boulwarismului: (1) practica a fost găsită, până la

un punct, ca fiind negociere de rea-credinţă, de Comitetul

Naţional al Relaţiilor de Muncă şi de instanţe şi (2) sindicatul a

108 MFDIEREA

ţinut un punct dc vedere puternic împotriva tacticii printr-o

grevă implementată cu succes.”1

În „Persuasiunea arta de a obţine ceea ce vrei” citată mai sus-, sunt propuşi şapte paşi în procesul negocierii ce trebuiesc urmaţi pentru a fi convingători: 1. Ori de câte ori este posibil, lasă cealaltă parte să îşi prezinte propunerea prima. Vei vedea adesea că aceasta iţi oferă termeni mult mai acceptabili decât cei la care te aşteptai tu. Ai posibilitatea să-ţi ajustezi propunerea înainte să o expui... 2. Testează premisele pentru a descoperi ce este şi ce nu este negociabil...3. Obţineţi acordul asupra unor lucruri mai puţin importante. Ajungeţi la o înţelegere asupra unor lucruri despre care ştiţi că puteţi cădea la înţelegere imediat. Cu cât obişnuiţi cealaltă parte să fie de acord, cu atât aveţi şanse mai mari de a găsi o soluţie bună care să funcţioneze pentru toate părţile. 4. Nu răspunde la provocări sentimentale. Aproape la fiecare negociere există cineva care vrea să „joace tare”. Conştientizează procedeul şi continuă negocierile...

înţelege că în fiecare negociere există posibilitatea ca una dintre părţi să nu fie de acord şi să le părăsească. 5. Pune „cărţile pe masa”. Va trebui găsită o cale. 6. Încheie negocierile... asigurându-te că toată lumea a înţeles rezultatul acesteia. 7. În final continuă să convingi.... pornind de la acest proces de ofertă şi primire întăreşte convingerea de parteneriat şi încredere reciprocă...”

2

Negocierea presupune de multe ori apropierea de situaţii critice, neprevăzute, greu de depăşit, datorate în primul rând lipsei de informare, de pregătire sau a greşelilor dc comunicare. Ele însă pot fi anticipate de cele mai multe ori şi depăşite prin strategii de restabilire a comunicării, clarificarea situaţiei, prin redirecţionarea dialogului în scopul lămuririi chestiunilor şi unei noi analize a cauzelor. În orice caz, modul de reacţie este

1 A se vedea G Billikopf, op. cit., p. 75.

2 D. Lakhani, op. cit., p. 208.

109

determinant în continuarea negocierilor, iar capacitatea de a

ajunge la rezultatul dorit soluţionarea conflictului - este direct

proporţional cu capacitatea de a păstra relaţia de comunicare.

B. Comunicarea

Graniţa între negociere şi comunicare de cele mai muite ori este falsă, dictată de teoretizarea noţiunilor, de definiţii şi clasi-ficări; specialiştii însă, orientându-se asupra acestora cel mai adesea în legătura lor intrinsecă, le analizează asociat, intr-un sistem axiologic care să conducă de cele mai multe ori la rezultatul scontat.

Comunicarea reprezintă unul din elementele esenţiale de socializare, o acţiune de a prezenta sau de a informa asupra unui lucru, stări, situaţii, atitudini cu rezultatul încunoştinţării interlocutorilor asupra chestiunilor puse în discuţie, fie că este vorba de acţiuni, de fapte sau acte.

Studiile efectuate în anii '90 asupra efectelor comunicării, de către Pacific Institute din Seattle, a relevat faptul că în privinţa comunicării interumane 93% o reprezintă comunicarea nonverbală, iar pentru restul de 7%, oamenii comunică prin intermediul cuvintelor. În această măsură, evaluarea situaţiei în care se află interlocutorii se bazează, în aceeaşi proporţie, pe

observarea atentă a gesturilor, mimicii fetei, limbajului trupului, înfăţişării sau capacităţii de ascultare.

William James1se referă asupra încrederii în sine pentru a

deveni un bun comunicator: „acţiunea pare să fie consecinţa unui sentiment, dar, în realitate, acţiunea este simultană sentimentului; prin repetarea acţiunii, aflată sub controlul direct al voinţei, putem să controlăm indirect acest sentiment. Astfel, în

1 W. James, psiholog şi filozof American, pionier al studiilor de

psihologie a pragmatismului cu alte lucrări în educaţia psihologică, psihologia

religioasă şi experienţa mistică, Principles of Psychology, 1890, p. 643.

MEDIEREA

drumul suveran pe care pornim de bunăvoie, cel al entuzias-mului, atunci când entuziasmul spontan ne părăseşte trebuie să-l retrezim, să acţionăm şi să vorbim ca şi cum ar continua să existe.”

Înainte de comunicarea prin intermediul limbii vorbite, sistemul de comunicare constă în abilitatea de a interpreta atitu-dinile şi gândurile după comportamentul oamenilor (sunete sau semne), rămasă in evoluţia socială până azi, poate numai ca un sentiment care atrage evaluarea individuală, proporţia de 93% a comunicării nonverbale păslrându-se.

O dimensiune reală contemporană a acesteia este relevată de arta cinematografică sau teatrală mută, mesajul transmis fiind numai prin limbajul trupului. „Chiar şi limba vorbită arată cât de important este limbajul trupului pentru comunicare. Iată doar câteva fraze pe care le folosim: îşi poartă nasul pe sus; nu-i tresare nici un muşchi; răsuflă uşurat; dă din umeri; stă înfipt în călcâie; îşi mănâncă de sub unghie”

1.

Abilităţile de comunicare atrag atenţia asupra calităţilor persuasive ale individului, a raportului de autoritate asupra

celorlalţi, determinat implacabil de una din caracteristicile esen- ţial-umane, aceea de a fi recunoscut şi apreciat. „Oamenii care aşteaptă de la alţii să se comporte altfel decât mânaţi de propriul interes sunt permanent dezamăgiţi şi se simt trădaţi de aceştia. Când facem ceva pentru noi înşine, o facem într-un instinct de supravieţuire adânc înrădăcinat în creierele noastre şi care este baza instinctului de conservare... Dacă înţelegem că fiecare persoană pune pe primul loc propriul interes, vom deţine una din cheile celor mai bune relaţii cu ceilalţi. Încearcă să recunoşti calităţile şi apreciază. Avem un irezistibil sentiment de a înapoia, celui care dă, ceva de valoare egală. Când faci un compliment, persoana te va recompensa cu un compliment.”

2

1 Allan & Barbara Pease, Enciclopedia limbajului trupului, 200S, p. 23.

2 Allan & Barbara Pease, Abilităţi de comunicare 2007. p. 11-12.

Mediatorul 111

Comunicarea, definită ca pregătire şi transmitere a unui mesaj clar, presupune înainte de toate, acumularea gândurilor, ideilor şi nevoilor într-o experienţă proprie încărcată de senti-mente şi atitudini, din care nu poate fi exclus un alt element esenţial: ascultarea.

Este unanim acceptat că pentru a fi un bun comunicator trebuie să transmiţi mesajul obiectului de interes preferat, adică să fii interesat de preocupările celor din grupul din care faci parte şi în egală măsură să fii un bun ascultător. Este elocventă construcţia autorilor „abilităţilor de comunicare” care, referind asupra acestui aspect, au remarcat:” vorbeşte oamenilor de ce-i interesează pe ei, ce vor ei. Daca vă duceţi la pescuit, e inutil să puneţi în cârlig ca momeală ceea ce vă place să mâncaţi. Puneţi o momeală care-i place peştelui”.

Statistic s-a constatat că omul gândeşte de 3 ori mai repede decât ascultă, astfel încât pentru a ajunge un interlocutor activ - obligatoriu în raportul de mediere — este necesară metoda încurajării dialogului, aşa-numita „ascultare activă” prin care sunt reformulate cuvintele şi retransmis mesajul, stimulată

continuitatea în dialog prin „minime încurajări” până la finalizarea ideii.

Aceleaşi date relevă că 90% dintre oameni îşi fac prima impresie despre o persoană în primele 4 minute, cu precădere după limbajul trupului, aşa încât folosirea „punţilor”

1 ca versiuni

de început ale conversaţiei este determinantă. În această măsură deschiderea dialogului porneşte de la aşteptările pozitive, la care răspunsurile să nu poată fi negative, caracterul întâlnirii de

1 ”Punţile” sunt versiuni ale întrebărilor deschise (cele care cer explicaţii şi

opinii şi care creează puncte de legătură determinate de interesul pe care

interlocutorul îl are faţă de obiectul discuţiei) în conversaţiile în care

interlocutorul dă răspunsuri scurte afirmative sau negative (da, nu) urmate de

gesturi încurajatoare cum ar fi întinderea mâinii, sau aprobarea prin gesturi.

112 MEDIEREA

mediere fiind o experienţă de „tip da”.

Astfel, în raporturile cu interlocutorii, dacă nu există un

acord al dialogului, sau dacă nu se exprimă un adevăr, cel puţin

trebuie acceptat dreptul la opinie. Acceptarea opiniei nu

reprezintă o abdicare de la propria convingere, ci mai degrabă

înţelegerea punctului de vedere contrar, a demonstraţiei silogis-

mului propus, în condiţiile evitării unor contradicţii distructive.

Opţiunea astfel oferită dialogului se poartă între două răspunsuri

afirmative, aşa încât se va ajunge la modalitatea în care critica

distructivă se poate transforma într-o apreciere pentru o minimă

reuşită sau chiar numai pentru încercare.

Fără a exista o contradicţie cu cele expuse anterior relativ la

proporţia comunicării nonverbal, într-un raport direct, al

conversaţiei sau dialogului, componenta verbală nu poate depăşi

35% din comunicare. Prin cuvinte se transmit informaţiile, însă

atitudinea, emoţiile, sentimentele se transmit prin limbajul tru-

pului. De aceea, abilitatea de a descifra limbajul nonverbal şi de

a-1 compara cu cel verbal este uneori esenţială în surprinderea

contradicţiilor, în sentimentul că interlocutorul nu spune adevă-

rul. „Politicienii de azi înţeleg că politica se bazează pe imagine

şi aparenţe, de aceea cei care ocupa funcţii înalte au acum con-

silieri personali de limbaj al trupului, ca să-i ajute să treacă drept

sinceri, grijulii şi cinstiţi, mai ales dacă nu au aceste calităţi".1

Descifrarea limbajului nonverbal se apreciază în raport cu

reguli de interpretare din care nu pot lipsi: interpretarea ges-

turilor grupate, „în buchet”; concordanţa între gesturi şi discurs;

şi interpretarea gesturilor în contextul în care apar.

Limbajul trupului apare astfel, în raport cu fenomenul psihic

al revelaţiei unei anumite stări (iluzii sau trăiri), ca un experi-

ment ce nu poate fi supus logicii carteziene întrucât se exprimă

în cadrul unor realităţi sensibile sufleteşti: „nu e dat să-ţi produci

1 Allan & Barbara Pease, Enciclopedia limbajului trupului, p.23.

Medialului 113

aceeaşi stare sufletească oricând după plac, cu atât mai puţin s-o

analizezi variind condiţiile. Dacă ne-am orienta după o anumită

psihologie nouă, ar trebui să spunem chiar că e cu neputinţă să

produci aceeaşi stare de două ori, conştiinţa fiind creatoare prin

excelenţă. Conştiinţa trebuie mai mult sau mai puţin să-şi aştepte

evenimentele pentru a le supune analizei. Deoarece psihologia

operează cu realităţi în curgere, în creştere, definiţia psihologiei

nu va fi precis ţărmurită, va putea totuşi să fie atât de strânsă

cum e bunăoară întrebuinţarea de toate zilele a unui cuvânt. Dar

ne putem înţelege şi fără cuvinte geometric delimitate".1

Comunicarea apare la nivelul contactului psihologic, în condiţiile date de mediere, ca o relaţie ce este necesar să înceapă aparent fără o legătură cu obiectul neînţelegerii, dar care trebuie să suscite interesul, să creeze legătura în măsură să stabilească o validare reciprocă a valorilor promovate, cu rol de maximă importanţă în renunţarea reciprocă la sentimentele negative pe care le încearcă subiecţii medierii. Ideea de obiect important al discuţiei premergătoare medierii, de apreciere a interlocutorului este benefică în faţa potenţialului negativ al personalităţii părţilor.

Exprimarea concisă în căutarea soluţiei viabile, cu scopul de a transfera celeilalte părţi efortul de a încerca detensionarea relaţiei, sau de a evita defensive absolut negative este în bene-ficiul înţelegerii comportamentului (atitudinii), clarificării inte-reselor şi temerilor, pentru a ajunge la soluţia reciproc con-venabilă.

Înainte ca mediatorii să se concentreze asupra ascultării părţilor, ei vor explica pe scurt principiile medierii, problema confidenţialităţii şi mecanica procesului de mediere, astfel încât aceştia să nu se simtă surprinşi şi să-şi manifeste deschiderea pentru comunicare şi negociere.

1 L. Blaga, Filozofia stilului, 1924, p. 11.

114 MEDIEREA

Fiecare parte trebuie să înţeleagă că rolul mediatorului nu

este de a decide care din ele are dreptate, iar în acest demers să

contribuie la clarificarea chestiunilor în conflict şi la rezolvarea

lor particulară, concretă. Pentru majoritatea celor care au parcurs

o procedură judiciară, acesta e un concept dificil de înţeles şi

acceptat; ei sunt sub impresia că trebuie să-şi apere propriile

puncte de vedere în faţa unui arbitru sau judecător care va

pronunţa soluţia. De aceea participanţii trebuie să conştientizeze

că medierea le oferă o oportunitate în a-şi clarifica obiectivele,

dar şi să înţeleagă nevoile celuilalt. Apare astfel evident că

înţelegerea reciprocă dă naştere la soluţii viabile şi durabile, la

care se poate ajunge prin tehnicile de comunicare şi negociere.

Comportamentul mediatorului este să determine părţile să-şi

inhibe emoţiile pentru a depăşi trăirile negative, pentru a se

detaşa rezonabil de propriile interese până când, înţelegând şi

interesele partenerului de negociere, va avea capacitatea de a

evalua liber şi clar poziţia fiecăruia într-un sistem contlictual

aflat pe punctul de a se rezolva. Şi aceasta este dată de starea

generală a oamenilor care, subiectiv, apreciază punctul lor de

vedere ca fiind adevărat şi doresc să şi-l exprime cu precădere.

Ceea ce este însă cert, este că ambele părţi nu pot vorbi şi nu se

pot asculta simultan.

Cu cât un conflict e mai emoţional şi mai profund, cu atât

este mai importantă ascultarea. E imposibil de ştiut cu certitu-

dine, înainte de o primă întâlnire, cât de profunde sunt emoţiile,

cât de agravat este conflictul sau cât de disponibile sunt părţile,

aşa încât în procesul medierii, ascultarea empatică devine un

instrument esenţial, de neînlocuit.

Empatia, după unele definiţii, reprezintă o formă de

cunoaştere a altei persoane, în special a eului social, apropiată de

intuiţie; o interpretare a personalităţii altora după propria noastră

personalitate; sau, pentru cazul concret al medierii, ascultarea

Mediatorul 115

empatică este definită de procesul de preocupare faţă de inter-

locutor astfel încât acesta să se simtă auzit într-o manieră

netendenţioasă. „Ascultarea empatică necesită ca noi să acom-

paniem pe alţii în momentele lor de tristeţe, angoasă, autodes-

coperire, provocări - sau chiar bucurii”1.

Când o persoană se simte înţeleasă, întreaga încărcătură

emoţională este controlată, iar stress-ul şi defensiva negativă

sunt considerabil diminuate. Altfel spus, claritatea dialogului

creşte, iar participanţii îşi vor îmbunătăţi abilităţile de comu-

nicare şi negociere în condiţiile în care se manifestă empatic.

Ascultarea empatică uneori comparabilă cu conversaţia este

dominată de alte atribuie, între care răbdarea şi înţelegerea sunt

determinante, devenind astfel o aptitudine dobândită. În general,

oamenii sunt surprinşi de efortul necesar unui ascultător

competent; însă, odată ce această abilitate e dobândită, ea se

derulează ca o normalitate în validarea valorilor reciproce, apre-

ciind ceea ce se degajă pozitiv din conflict. De aceea, pentru o

reală ascultare empatică, coordonatele temporale sunt obliga-

torii.

Alocarea timpului este de esenţă empatiei. „Oamenii des îşi

pierd răbdarea când ascultă la problemele altora. Ascultarea

empatică e incompatibilă cu graba sau cu mersul în pas rapid al

lumii înconjurătoare. Asemenea ascultare atentă necesită ca noi,

pe moment, să încetinim şi să ne punem în suspensie gândurile şi

nevoile. În mod cert, nu există scurtături când vine vorba de

ascultare empatică.”2

În egală măsură, ascultarea eficientă este complementară

transmiterii mesajului, în vederea construirii unei relaţii psiho-

cognitive de comunicare. Am sesizat mai devreme o

caracteristică esenţială a comunicării, aceea de a transmite

1 G.Billicopf, op.cit., p.10.

2 Idem, p. 12.

116 MEDIEREA

interlocutorului mesajul care-1 interesează; iar pentru ca acesta

să fie cu adevărat interesat, este necesară informaţia asupra

persoanei, importanţei pe care o dă unei anumite situaţii, sursele

de informare, motivaţiile raţionale bazate pe criterii general

acceptate, elementele emoţionale care vizează latura sentimen-

tală a deciziei, motivaţiile politice şi culturale.

Motivaţiile culturale, au în general conotaţia siguranţei pe

care-1 oferă grupul social la care aderi şi sfera de influenţă a

persoanei, nivelul concret al acesteia în grup. Altfel, o stabilire

generală ce vizează diferenţe culturale creează o viziune distor-

sionată. Oamenii sunt diferiţi şi sunt preocupaţi de lucruri

diferite. În unele culturi (hispanici spre exemplu) este nevoie de

mai puţin spaţiu personal, se evită contactul vizual, se ating mai

mult într-o discuţie şi e puţin probabil ca ei să participe la o

întâlnire. „Educaţia, starea socială, religia, personalitatea, expe-

rienţa de viaţă, influenţează comportamentul uman şi cultura. În

timp ce variaţiunile culturale se găsesc pretutindeni - există

culturi organizaţionale, familiale, religioase, citadine, sportive

etc. - e un mare risc în a acţiona după generalizări"1.

Fără a putea generaliza asupra unui anumit comportament,

s-a constatat că evitarea contactului vizual poate semnifica

timiditate, flirt, modestie, recunoaşterea că spaţiul personal a

fost încălcat, intimidare, anxietate, jenă. Este numai un exemplu

care afirmă odată în plus uşurinţa cu care diferenţele

interculturale pot deforma comunicarea. În aceeaşi măsură

diferenţele de statul percepute distorsionat pot crea bariere între

culturi şi organizaţii.

Diferenţe sociale şi etice de cele mai multe ori creează

bariere de comunicare. Aceasta pentru că sistemul de valori este

diferit, măsura criteriilor de evaluare diferă, iar convingerea

asupra valorificării idealurilor proprii este incertă. Diferenţele

1 Idem, p. 265.

Mediatorul 117

culturale nu vor mai reprezenta împiedicări în comunicare în

condiţiile în care interlocutorii se informează, respectă şi se

adaptează reciproc comunicării nonverbale a grupurilor etnice,

culturilor şi naţiunilor în scopul de a crea relaţii pozitive.

Stei la Ting-Toomey1 propune adoptarea unor „stereotipare

cu mintea deschisă" în abordarea situaţiilor prin a reţine ce ştim

despre o cultură, concomitent cu a rămâne receptivi la date care

ar putea contrazice noţiunile noastre anterioare pot “sparge

stereotipul.”

5. Atitudinea în abordarea conflictului

Mediatorul, prin rolul activ manifestat, are capacitatea de a

clarifica situaţia conflictuală prin informaţiile pe care le

furnizează părţilor, astfel încât acestea să abordeze neînţelegerile

şi controversele evitând stările emoţionale negative, conlucrând

empatic către soluţia reciproc avantajoasă.

În lipsa unei reglementări exprese în legislaţia română a

întâlnirilor separate între mediator şi fiecare dintre părţile

conflictului, care în alte sisteme de drept au căpătat o importanţă

deosebită pentru pregătirea obiectului supus discuţiei, al

eliminării stresului creat de conflictul distructiv, în vederea

acceptării şi validării identităţii fiecăreia dintre ele şi stabilirea

mediului empatic de discuţii şi de îmbunătăţire a aptitudinilor de

comunicare, în raport cu prevederile supletive flexibile ale art.

50 din Legea nr. 192/2006, mediatorul poate aborda metode şi

tehnici diverse, care să servească intereselor legitime şi obiecti-

velor urmărite de părţi, inclusiv tehnica întâlnirilor separate.

1 A se vedea Stella Ting Toomey, Communicating Across Cultures,

2006, Guilford Pubilcation.

118 MEDIEREA

Părţile pot fi învăţate cum să prezinte o stare de fapt

folosind limbaj neutru sau neprovocator, întrucât am observat că

o parte importantă a rezolvării conflictului este de a ajuta părţile

să recunoască nevoia celeilalte de a construi şi salva aparenţe. În

lipsa acestor abilităţi, oamenii fac apel la abordări disfuncţionale

şi emoţionale de comunicare, fără a cunoaşte semnificaţia

esenţială a acestora. Ambele părţi trebuiesc educate în spiritul

negocierii productive, în care fiecare câştigă pe măsură ce îşi

îmbunătăţesc abilităţile de a comunica eficient.

În sistemul american, mediatorul ascultă în şedinţa de

premediere fiecare parte separat şi fiecare subiect de discuţie

ridicat de acestea, care adesea se suprapun şi care reprezintă

elemente vitale pentru dialogul din şedinţa unită.

Elemente de tehnică a medierii, conferă mediatorului

posibilitatea abordării unor stiluri considerate cele mai potrivite

situaţiei conllictuale raportată la personalitatea fiecărei părţi, aşa

încât să găsească mijloacele de comunicare pentru o negociere

eficientă.

Mediatorul are calitatea de a releva consecinţele conflictului

distructiv creat şi de a transmite beneficiile soluţionării lui.

O construcţie specială o constituie Narrative Mediation1 ce

abordează conflictul într-o dimensiune socială cu etiologia în

împărţirea socială şi culturală mai degrabă decât provenind din

eul individual, propunând oamenilor să se conformeze faptelor şi

cauzelor, să caute coerenţă în propria viaţă în raport cu relaţiile

dintre oameni şi comunitate. Sarcina medierii este să asiste

oamenii să învingă problematica multiplă pe care conflictul o

generează, urmărind cu precădere obiectivele reale ale conflic-

tului: „oamenii sunt liberi să zică ce vor într-o conversaţie,

părţile des simt că răspunsurile lor sunt influenţate de remarcile

1 J. Winslade. G. Monk, Narrative Mediation, 2000, Jossey Bass.

Mediatorul 119

celorlalţi. Se văd închişi în ciclul conflictului. Cu siguranţă,

rezultatele numeroaselor studii de psihologie socială arată că

oamenii reacţionează previzibil în situaţii specifice. Oamenii s-ar

fi simţit forţaţi de conllict să zică sau să facă lucruri pe care mai

târziu le regretă. Mediatorii permit părţilor să se distanţeze de

istoria saturată a conflictului.”

Abordarea aceasta, cu explicaţii de multe ori în naraţiuni cu

tâlc, ajută părţile să recunoască motivaţiile uneori alternative,

alteori justificat defensive, pentru ca rezultatele să fie cât mai

aproape de cele dorite.

Validarea propriei identităţi reprezintă unul din principalele

elemente ce trebuiesc avute în vedere în atitudinea faţă de

conflict. Pentru că oamenii încearcă să se prezinte cu o identitate

pe care şi-o doresc, de multe ori ideală, afişând aparenţe greu de

descoperit. „Asemenea etichete de identitate sunt parte a unui

sistem complex de trăsături pe care o persoană le poate valo-

rifica.”1 Apare astfel în raportul contlictual, un proces de

„negociere a identităţii” sugerat de validarea reciprocă a „proiec-

ţiei de identitate".

Comunicarea interpersonală2, este reprezentată de validarea

reciprocă a unor asemenea proiecţii de identitate, prin procesul

de negociere a identităţii, sugerându-se că oamenii tind să

construiască legături cu cei care par să le sprijine identitatea pe

care ei încearcă să şi-o clădească. Asemenea validare reciprocă

construieşte intimitate psihologică. Este de altfel vorba de o

acceptare reciprocă care implică mai întâi disponibilitatea de

ascultare a interlocutorului, pentru a fi la rândul său ascultat.

Tehnica astfel construită, prin abilitatea exclusivă a mediato-

1 G. Billikopf, op. cit., p. 256.

2 Astfel cum este explicată de Stella Ting Toomey în lucrarea amintită

mai sus.

120 MEDIEREA

rului, are drept fundament un raport de feedback , sau altfel spus

o „acceptare interactivă", cu scopul de a înlătura orice demers de

negare a valorilor personale ale interlocutorului. În opoziţie,

lipsa recunoaşterii valorilor personale este esenţială în prelun-

girea conflictului. Ea capătă forme de multe ori agresive, culmi-

nând cu sancţionarea existenţei însăşi a persoanei, similară

sancţiunii din dreptul roman „maxima capitis diminutio”, când

persoana astfel sancţionată există numai ca simplu obiect.

Atitudinea în abordarea conflictului, determină în sarcina

mediatorului informarea şi recomandarea unei conduite conven-

ţionale a părţilor, recunoaşterea oportunităţilor ce transformă

comunicarea în expresia înţelegerii şi acceptării, aşa încât să-şi

valideze reciproc valorile personale. Această acceptare este

esenţială în negocierea interpersonală, indiferent de rolul pe care

l-au jucat părţile în deschiderea conflictului.

Studiile de psihologie au demonstrat că existenţa unui

conflict este de natură să scadă capacitatea de gândire raţională

şi creativă, dezvăluind acele aşa-zise „puncte oarbe”, reprezen-

tate de componentele necunoscute ale personalităţii, care de

obicei induc, oarecum inconştient, obiceiul de a expune situaţii

false: găsesc motivaţii pentru propriul comportamentul negativ

şi condamnă acţiunile celorlalţi. Cu alte cuvinte, existenţa

„punctelor oarbe” este responsabilă de atitudinea omului, într-o

situaţie conflictuală, de a da vina pe toţi ceilalţi mai puţin pe

sine.

De atitudinea mediatorului în abordarea conflictului, de

ascultarea cu empatie a tuturor părţilor, depinde recunoaşterea

aportului fiecăreia la conflict, aşa-nurnitul „dezgheţ psihologic”

în care fiecare este dispus să-şi analizeze propria atitudine şi

conduită şi să întrevadă şi alte posibilităţi de abordare a situaţiei

create. Urmarea acesteia, părţile încetează starea tensionată,

caută variante, încep o comunicare relaxată şi carpatică. Nicio-

Mediatorul 121

dată părţile nu vor aprecia negocierea şi comunicarea decât în

raport cu stimuli pozitivi pe care mediatorul este în măsură a-i

induce; ele vor trebui conduse de mediator spre examinarea

atentă a comportamentelor negative.

Experienţa a demonstrat că folosind strategia întrebărilor,

cerând permisiunea părţilor, mediatorul trebuie să transmită

profunzimea, dar şi dificultatea acestora. Părţile sunt dispuse la

răspunsuri imediate, dintr-o pornire mai mult instinctuală, pentru

a-şi face auzite perspectivele, care, pentru o comunicare

empatică, cu scopul unei negocieri reciproc avantajoase, este

necesar a fi inhibată. Iar aceasta este legată în primul rând de

abilităţile mediatorului de abordare a conflictului, de progresul

înregistrat în modelarea stilului de interacţiunea interumană,

întrucât unul dintre obiectivele intermediare ale medierii este

îmbunătăţirea abilităţilor de comunicare şi negociere a părţilor.

Este motivul pentru care mediatorilor le revine obligaţia de a

transmite mesaje privind identificarea unor stiluri disfuncţionale

de comunicare, de a pregăti părţile să formuleze întrebări, să-şi

clarifice propriile interese şi să reflecteze asupra esenţei

conflictului, prin problematica ce trebuie dezbătută.

6. Standardul deformare a mediatorului

Într-o reglementare succesivă1. Consiliul de mediere a

1 Prin Hotărârile nr. 8/2007, 12/2007 şi 963/ 2008 Consiliul de

mediere a aprobat Standardul de formare al mediatorului, consultând membrii

organizaţiilor din domeniul medierii, având în vedere dispoziţiile art. 7, 9 şi

20 lit. b din Legea nr. 192/2006 privind dobândirea calităţii de mediator,

condiţiile necesare autorizării profesiei de mediator, organizării cursurilor de

formare, numărul de ore şi conţinutul programului de formarea mediatorilor.

122 MEDIEREA

stabilit standardul de formare a mediatorilor în scopul de a

determina criteriile şi procedurile programelor de formare a

mediatorilor, în funcţie de specializarea pe domenii, ţinând cont

tocmai de competenţele specifice domeniilor de specializare.

Reglementarea este în concordanţă cu directivele europene în

materia medierii, potrivit cărora serviciile de mediere: trebuie

reglementate prin standarde recunoscute; trebuie să aibă

suficientă autonomie în îndeplinirea îndatoririlor pe care le au;

trebuie stabilite standarde privind competenţa şi norme etice,

precum şi proceduri de selectare, pregătire şi evaluare a media-

torilor. Serviciile de mediere trebuie monitorizate de un orga-

nism competent.

Principiile medierii (libertatea contractuală, confidenţiali-

tatea, imparţialitatea, neutralitatea, autodeterminarea părţilor)

sunt reflectate în structura şi conţinutul programelor de formare

profesională.

Consiliul a stabilit ca programele de formare să dureze

minimum 80 de ore şi să includă corelarea între teorie şi prac-

tică, in vederea dobândirii abilităţilor de comunicare si nego-

ciere, să fie structurat pe discipline sau module cuantificate în

credite transferabile, şi să aibă la bază material de curs puse la

dispoziţia fiecărui participant.

Mediatorii trebuie recrutaţi din toate sectoarele sociale şi,

în general, trebuie să posede o bună cunoaştere a culturilor şi

comunităţilor locale, să dea dovadă de abilităţi interpersonale

necesare medierii. Înainte de a prelua activităţile de mediere,

mediatorii trebuie să urmeze o pregătire iniţială şi una multi-

disciplinară. Pregătirea lor trebuie să vizeze dobândirea unui

înalt nivel de competenţă, ţinând cont de abilităţile de a rezolva

conflicte, de condiţiile specifice ale lucrului cu victimele şi

infractorii şi a cunoştinţelor de bază privind funcţionarea

sistemului de justiţie penală.

Mediatorul 123

Programul de formare este propus de furnizorii de formare a

mediatorilor, avizat de Consiliul de mediere, care astfel evaluea-

ză programul şi include în mod obligatoriu prezentarea tematicii

în concordanţă cu domeniile de specialitate, discuţii în grup,

simulări sau demonstraţii, roluri.

La finalul programului de formare, formatorii vor evalua

performanţele participanţilor consemnând în scris însuşirea

conceptelor de bază, capacitatea de a performa ca mediator,

precum şi aspectele negative supuse îmbunătăţirii. Absolvirea

cursurilor de formare în vederea autorizării calităţii de mediator,

se face prin examinare în forma probelor teoretice şi practice, cu

respectarea cadrului legal privind formarea adulţilor (respectiv a

Ordonanţei Guvernului nr. 129/2000), sau a prevederilor privind

organizarea programelor postuniversitare de nivel master,

finalizată cu obţinerea unui certificat de absolvire cu recu-

noaştere naţională.

Examinarea, care testează inclusiv abilităţile practice, are

scopul de a determina gradul în care persoana mediatorului a

dobândit competenţele prevăzute de Standardul ocupaţional al

mediatorului.

În cazul programului de formare pe module, examenul se

organizează în termen de cel mult 30 de zile de la data finalizării

modulului.

În cazul promovării examenului de absolvire, furnizorul de

formare profesională eliberează absolventului certificatul de

absolvire cu recunoaştere naţională care are regimul actelor de

studii, însoţit de „suplimentul descriptiv al certificatului” în care

sunt precizate competenţele dobândite.

Programa de pregătire trebuie să conţină, astfel cum art. 37

din Standard prevede: - teoria şi analiza conflictelor, în măsură

să încunoştinţeze asupra identificării aspectelor generale şi

124 MEDIEREA

particulare ale conflictului şi să recunoască modalităţi de inter-

venţie, tipuri şi răspunsuri în conflict, dinamica conflictelor;

- rezolvarea alternativă a disputelor care face distincţia

între medierea unui conflict şi alte modele de soluţionare,

defineşte conţinutul conflictului, dar şi avantajele şi

dezavantajele medierii:

- teoria şi practica medierii, incluzând definirea, principiile

medierii, rolul şi funcţiile mediatorului, drepturile părţilor, stiluri

şi tipuri de mediere, desfăşurarea practică a procesului de

mediere;

- etica mediatorului, ce revine asupra principiilor generale

ale medierii: imparţialitate, confidenţialitate, neutralitate,

autodeterminarea părţilor asupra codului deontologic şi

respectării eticii şi echităţii;

- organizarea activităţii de mediator în conformitate cu

Legea nr. 192/2006, privind contractele şi acordurile, gestio-

narea documentelor, răspunderea profesională.

Standardul de formare a mediatorilor cuprinde şi procedura

de înregistrare a formatorilor în Tabloul formatorilor în dome-

niul medierii, precum şi pe aceea a experţilor evaluator şi

examinatorilor înscrişi în Tabloul examinatorilor şi evalua-

torilor, atribuţii aflate în competenţa Consiliului de mediere.

V. PROCEDURA MEDIERII

1. Contractul de mediere

Procedura de mediere prezintă caracteristicile convenţionale

ale soluţionării pe cale amiabilă a conflictului născut între părţi,

stabilind norme privind încheierea contractului de mediere,

desfăşurarea şi închiderea medierii ce au de regulă caracter

supletiv.

În Codul European de conduită al mediatorului, la pct. 3.1

se menţionează că mediatorul se va asigura că părţile

participante la mediere înţeleg caracteristicile procesului de

mediere si rolul mediatorului şi al părţilor în acest proces.

Mediatorul se va asigura în particular că înainte de începutul

medierii părţile au înţeles şi au fost de acord în mod expres cu

termenii şi condiţiile acordului de mediere incluzând în

particular orice prevederi aplicabile, legate de obligaţiile de

confidenţialitate ale mediatorului şi ale părţilor. Acordul de

mediere va fi redactat în scris la cererea părţilor.

Pentru a încheia un contract de mediere, părţile aflate în

conflict se adresează unui mediator, aflat în Tabloul media-

torilor, pe cât posibil cu competenţele profesionale atestate de

suplimentul descriptiv al certificatului de mediator, adică spe-

cializat în domeniul care a născut raportul juridic conflictual.

Dacă numai una dintre părţi se adresează mediatorului,

acesta va întocmi o invitaţie scrisă celeilalte părţi, prin care o

informează asupra posibilităţii stingerii conflictului pe cale

amiabilă, prin mediere. Informarea astfel transmisă trebuie să

126

cuprindă elementele privind locul desfăşurării medierii, prin-

cipiile acesteia, drepturile şi obligaţiile părţilor şi mediatorului,

consecinţele care se nasc în urma soluţionării conflictului, dar şi

avantajele şi dezavantajele pe care această procedură le oferă.

Prevederea legală (art. 43 alin. 1) este eliptică, nu explică în

ce constă informarea asupra medierii, însă, pentru acceptarea

acestei proceduri părţile trebuie să fie încunoştinţate asupra

tuturor normelor care o reglementează, cu precădere asupra

principiilor, avantajelor şi dezavantajelor, ce caracterizează

instituţia medierii, pentru ca părţile să poată lua o hotărâre liber

consimţită, neviciată de eroare sau eventual doi.

Invitaţia se transmite prin orice mijloc care asigură confir-

marea primirii, stabilindu-se un termen de cel mult 15 zile

pentru încheierea contractului de mediere şi deschiderea proce-

durii propriu-zise. Termenul de 15 zile are natura juridică a unui

termen de recomandare, fără ca depăşirea lui să aibă consecinţe

asupra procesului de mediere, sau altfel spus fără să fie

sancţionată. De altfel, natura acestui termen rezultă implicit din

alin 2 al textului citat: „imposibilitatea de prezentare a vreuneia

dintre părţi la termenul fixat dă dreptul mediatorului să stabi-

lească un nou termen în vederea informării şi acceptării

medierii”. Mediatorul este îndreptăţit să facă1 toate demersurile

pe care le consideră necesare încheierii contractului de mediere,

fără însă a încălca prin aceasta bunele moravuri, normele de

ordine publică sau regulile stabilite de Legea nr. 192/2006, ca

norme imperative.

În cazul în care una dintre părţi refuză expres, în scris,

încheierea contractului de mediere, nu răspunde invitaţiei de

acceptare a medierii sau nu se prezintă la două termene

1 115 Vezi supra Cap. III pct. 1.

Pi ocedura medierii

127

consecutive fixate pentru semnarea contractului, medierea se

consideră neacceptată.

Contractul de mediere este un acord de voinţă între

mediator, pe de o parte şi fiecare dintre părţile aflate în conflict,

pe de altă parte, cu scopul de a soluţiona pe cale amiabilă,

reciproc avantajos, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi

confidenţialitate, diferendul dintre acestea.

Fiind dominat de principiul consensualismului, contractul

de mediere este expresia autonomiei de voinţă în care părţile îşi

manifestă consimţământul să stingă raportul litigios prin înţe-

legere, cu ajutorul persoanei calificate în exercitarea profesiei de

mediator. Este un contract sinalagmatic, născând drepturi şi

obligaţii în sarcina tuturor părţilor; cu titlu oneros, atribuind

drepturi şi obligaţii reciproce în sarcina părţilor; comutativ, în

sensul cunoaşterii întinderii obligaţiilor de la încheierea contrac-

tului, dar care naşte numai o obligaţie de diligentă - aceea de a

încerca toate mijloacele pentru stingerea raportului juridic

litigious pe cale amiabilă: încheiat numai între persoanele între

care există conflictul şi mediator, sau între mandatarii acestora

împuterniciţi cu procură specială şi mediator.

În privinţa formalităţii pentru existenţa sa valabilă, contrac-

tul de mediere se încheie printr-un act scris, ca o condiţie „ad

validitatem" a acestuia. Forma scrisă este, aşadar, o condiţie a

cărei neîndeplinire atrage nulitatea absolută a contractului, iar

dispoziţiile art. 47 din lege atrag atenţia atât asupra sancţiunii

neîndeplinirii formalităţii, cât şi asupra multiplului exemplar.

Sub sancţiunea nulităţii relative, contractul de mediere

trebuie să cuprindă: părţile în conflict sau reprezentanţii

acestora; obiectul conflictului care determină de altfel specia-

litatea mediatorului; declaraţia părţilor că au fost informate

asupra regulilor medierii şi efectelor acesteia; obligaţia media-

128 MEDIEREA

torului de a păstra confidenţialitatea negocierilor şi informaţiilor

la care a avut acces; acordul părţilor privind păstrarea

confidenţialităţii - în limitele prevăzute de lege; acordul părţilor

de a respecta normele ce reglementează medierea; înţelegerea

părţilor în privinţa limbii în care se desfăşoară medierea; numă-

rul de exemplare în care se va încheia acordul părţilor privind

soluţionarea conflictului; obligaţia de a semna procesul-verbal

de închidere a medierii indiferent de rezultatul obţinut.

În privinţa obligaţiei părţilor de a plăti onorariul şi celelalte

cheltuieli generate pe parcursul procedurii de mediere efectuate

în interesul lor, art. 45 lit. f reglementează îndeplinirea acestei

obligaţii, inclusiv de avansare a sumelor, proporţia în care ono-

rariul va fi suportat de fiecare parte şi în cazul eşuării sau

renunţării la mediere, ţinând cont pe cât posibil de situaţia

socială a părţilor. Cheltuielile neprevăzute, apărute în desfăşu-

rarea procedurii pot fi, cu acordul părţilor suplimentate într-un

acord anexat contractului.

Fiind dominat de autonomia de voinţă a părţilor, contractul

poate prevedea orice alte obligaţii care să nu vină în contradicţie

cu bunele moravuri, normele de ordine publică ori cele impera-

tive stabilite prin legi.

Art. 49 din lege stabileşte o situaţie specială, completând

prevederile art. 13 din Decretul nr. 167/19581, privind suspen-

darea cursului prescripţiei extinctive în sensul că pentru dreptul

1 Potrivit textului de lege menţionat, cursul prescripţiei se suspendă

cât timp cel împotriva căruia ea curge este împiedicat de un caz de forţă

majoră sau să facă acte de întrerupere; cât timp creditorul sau debitorul face

parte din forţele armate iar acestea sunt pe picior de război sau până la

rezolvarea reclamaţiei administrative făcută de cel îndreptăţit cu privire la

despăgubiri sau restituiri în temeiul unui contract de transport sau de prestare

a serviciilor de poştă şi telecomunicaţii, însă cel mai târziu până la expirarea

unui termen de 3 luni socotit de la înregistrarea reclamaţiei.

Procedura medierii 129

litigios supus medierii, prescripţia dreptului la acţiune se

suspendă începând cu data semnării contractului de mediere

până la închiderea procedurii în oricare din modurile prevăzute

de lege.

Astfel s-a stabilit odată mai mult fundamentul legii privind

medierea şi organizarea profesiei de mediator, a interesului de

ordine publică şi de stabilitate socială reprezentat, în acest caz

timpul anterior scurs până la data încheierii contractului de

mediere este menţinut şi câştigat debitorului, astfel încât atunci

când cauza suspendării încetează, prescripţia anterioară continuă

să curgă de la punctul la care rămăsese, adunându-se la termenul

déjà parcurs înainte de suspendare, timpul care curge după

aceasta. Prevederile art. 1874 C. civ. defineşte suspendarea pres-

cripţiei ca fiind mijlocul care „opreşte cursul prescripţiei pe

timpul cât durează fără însă a o şterge pentru timpul trecut”..

În privinţa obligaţiei părţilor de a plăti onorariul cuvenit

mediatorului, contractul constituie titlu executoriu; aceasta

însemnând că fără alte formalităţi, decât investit cu formula

executorie, contractul poate fi executat silit. Prevederile art. 372

C. pr. civ. stabilesc efectuarea executării silite numai în temeiul

unei hotărâri judecătoreşti ori al unui alt înscris care, potrivit

legii, constituie titlu executoriu; iar legislaţia română, prin mai

multe acte normative a precizat înscrisurile care constituie titlur i

executorii. 51

1 Sunt titluri executorii, alături de contractele de mediere cu privire la

plata onorariului scadent, cambia pentru capital şi accesorii ari. 61 din

Legea nr. 58/1934; contractual de vânzare cumpărare, procesul-verbal de predare

primire a locuinţei şi contractul de împrumut încheiat în condiţiile Decretului-lege

nr. 61/1990, art. 19; actul autentificat de notarul public care constată o creanţă

certă şi lichidă, sau duplicatul sau copia legalizată de pe exemplarul din arhiva

notarului - art. 66 din L. 36/1995; contractul de leasing precum şi garanţiile reale

şi personale constituite în scopul garantării obligaţiilor -

130 MEDIEREA

2. Desfăşurarea procedurii medierii

Abordând medierea ca modalitate convenţională de solu-

ţionare a litigiilor, cu diferenţele déjà marcate faţă de arbitraj,

chiar şi cel ad-hoc, procedura capătă specificitate prin metodele

şi tehnicile bazate pe comunicare şi negociere.

Am stabilit anterior că un conflict bine gestionat poate naşte

soluţii eficiente, apropiind persoanele participante prin comu-

nicare empatică, stârnindu-le potenţialul creator .şi conducân-

dti-le către o rezolvare amiabilă.

Este însă evident că un conflict nu naşte o oportunitate ci

mai degrabă o barieră psihologică cu sentimente ostile între

participanţi, de negare a valorilor şi identităţii, uneori chiar a

propriilor valori, barieră pe care mediatorul este chemat să o

înlăture prin metode şi tehnici specifice.

Codul European de conduită pentru mediatori prevede că

mediatorul va conduce procedurile într-o manieră adecvată

art. 8 L. 90/1998; contractele de credit bancare ajunse la scadenţă preluate de

AVAS art. 13 L. 409/2001; contractul de garanţie reală art. 17 L. 99/1999;

contractul de credit ipotecar pentru investiţii imobiliare şi garanţiile reale şi

personale subsecvente art. 21 L. 190/1999; deciziile pentru recuperarea sumelor

plătite necuvenit prin intermediul caselor teritoriale de pensii art. 187 L. 19/2000;

decizia sau dispoziţia de aprobare a restituirii în natură a imobilului preluat

abuziv art. 25 L. 10/ 2001; titlul constatator al creanţei al Oficiului de Recuperare

al Creanţelor Bancare - art. 16 L. 333/2001; contractele de vânzare-cumpărare de

acţiuni încheiat în cadrul procesului de privatizare de instituţia publică implicată

art. 41 L. 137/2002; contractele de împrumut încheiate de casele de ajutor

reciproc ale pensionarilor art. 14 L. 540/2002; convenţiile, contractele sau orice

angajamente de creditare încheiate de Banca Naţională art. 50 L. 312/2004;

contractele de credit şi de garanţie reală sau personală încheiate de o instituţie de

credit art. 120 O.G. nr. 99/2006.

Procedura medierii 131

ţinând cont de circumstanţele cazului incluzând posibile deze-

chilibre de putere şi puterea legii, orice dorinţe pe care părţile le

pot exprima şi nevoia pentru o înţelegere promptă a disputei.

Părţile vor avea libertatea de a se pune de acord cu mediatorul în

privinţa unui set de reguli sau cu maniera în care se va derula

medierea. Mediatorul poate audia părţile separat în cazul în care

consideră că este util. Mediatorul se va asigura că toate părţile au

oportunităţi adecvate de a fi implicate în procesul medierii. Dacă

mediatorul consideră că este potrivit, va informa părţile şi va

opri medierea dacă: se ajunge la o înţelegere pe care mediatorul

o consideră a fi ilegală şi care nu se poate aplica având în vedere

circumstanţele şi competenţa mediatorului în a face o astfel de

evaluare, sau - mediatorul consideră că din continuarea medierii

nu va rezulta o înţelegere (acord).

Mediatorul va lua măsurile adecvate pentru a se asigura că

indiferent de înţelegerea la care se ajunge, părţile cunosc şi

înţeleg condiţiile şi termenii acestei înţelegeri. Părţile se pot

retrage oricând din mediere fără să ofere vreo justificare. La

cererea părţilor, în limitele competentei sale, mediatorul poate

informa părţile de modul în care pot formaliza acordul şi asupra

posibilităţilor de valabilitate al acestuia.

Existenţa unor etape în desfăşurarea raportului dintre

mediator şi părţile aflate în conflict sunt deosebit de importante

în crearea relaţiei de încredere şi de comunicare. Doctrina

americană, în special, numeşte unul dintre „pilonii“ medierii ca

fiind întâlnirile premergătoare „şedinţei unite”, în care media-

torul se informează, separat cu fiecare parte, asupra fenomenului

conflictual, sesizează gradul de ostilitate a acestora şi se

pregăteşte pentru confruntare.

Sensul acestei etape este dat de posibilitatea părţilor să-şi

exprime opinia, motivaţiile şi de a fi înţeles în atitudinea pe care

o abordează. Când atitudinea lor este înţeleasă de mediator,

132 MEDIEREA

încărcătura emoţională este ridicată, iar capacitatea de receptare

mai adecvată la momentul confruntării faţă în faţă.

Alteori, sensul întâlnirilor separate este dat de conduita

foarte defensivă a părţii care refuză dialogul, refuză să-şi expri-

me motivaţiile, situaţie în care mediatorului îi revine dificila

sarcină a comunicării empatice, care să trezească nevoia de a-şi

exprima sentimentele.

Legislaţia română nu prevede o astfel de etapă, însă nimic

nu se opune ca mediatorul să utilizeze orice metodă pe care o

consideră necesară intereselor şi obiectivelor urmările de părţi,

cu atât mai mult cu cât prevederile alin. 2 al art. 50 din Legea nr.

192/2006 lasă la aprecierea sa mijloacele şi tehnicile pe care să

le abordeze.

Mai mult, referindu-se la strategii de abordare a

conflictului, doctrina amintită distinge între medierea directă,

tradiţională şi medierea transformative, atrăgând atenţia asupra

importanţei alegerii mediatorului. „Abordarea directă se

concentrează pe găsirea unei înţelegeri acceptabile — care poate

implica mulţumirea sau compromisul - între părţile implicate.

Este numită aşa pentru că toata puterea şi responsabilitatea este

pe umerii mediatorului. Unii din ei ajung să se comporte ca

arbitri, impunând o soluţie uneia din părţi. Desigur, mediatorii

nu pornesc la drum cu gândul că încep direct cu impunerea

soluţiilor. Pe măsură ce situaţia se complică, este mai probabil

ca tactici le directe să fie utilizate. Medierea transformativă

permite părţilor să deţină controlul asupra procesului, creează o

atmosferă în care participanţii încep să se conecteze interper-

sonal (oferă recunoaştere reciprocă sau suportul discuţiilor),

ajută părţile să devină mai buni negociatori şi să-şi reducă

dependenţa de terţe părţi şi caută soluţii care sunt bazate pe o

înţelegere profundă a problemei, decât pe soluţii superficiale”.1

1 G. Billikopf. op. cit., p. 250-251.

Proc edura mei Her ii 133

Orice tehnici şi metode ar fi abordate, mediatorii trebuie să

aleagă momentul potrivit pentru planificarea întâlnirii, astfel

încât să găsească părţile capabile de un dialog raţional, după

momentul exprimării poziţiei faţă de conflict, dar înainte ca

acesta să devină total ostilă.

„Explorarea problemelor delicate relaţionale şi pregătirea

terenului pentru recunoaştere este câteodată mai uşoară în

întâlnirile comune, mai ales în stagiile timpurii ale procesului.

Părţile găsesc foarte greu, la început, să dea recunoaştere directă

una alteia, pentru că e greu să dai recunoaştere altei persoane

când tu însuţi te simţi vulnerabil”1.

Astfel, este de preferat ca mediatorul să stabilească gra-

vitatea conflictului şi efectele psihologice asupra părţilor, pentru

a găsi disponibilităţile de comunicare într-un moment în care

„impulsul transformativ” conversaţional să fie încărcat de un

limbaj pozitiv de recunoaştere reciprocă. Iar în această privinţă

nu este de neglijat primul contact între mediator şi părţi.

Importanţa deosebită a acestuia este data, astfel cum am tratat în

secţiunea comunicarea, de imaginea pozitivă sau negativă for-

mată în timp de 4 minute de la începutul discuţiilor.

Doctrina americană evidenţiază semnificaţia întâlnirilor

separate pentru demersul concilierii părţilor: „Unul din primii

paşi pe care preferăm să-l luăm în mediere este să ne întâlnim cu

fiecare din părţi separat. Din experienţa noastră, cea mai mare

muncă pentru mediator este în aceste şedinţe separate. Ele sunt

loc de întâlnire pentru dezvoltări semnificative în mediere ca

întreg, nu ca un proces opţional, folosit numai atunci când

1 R.A. Baruch Bush, Joseph Folger The Promise of Mediation:

Responding to Conflict Through Empowerement and Recognition. Jossey

Bass 1994 p.153.

134 MEDIEREA

lucrurile devin complicate. În abordarea noastră, ele sunt

importante în ceea ce se realizează"1.

Întâlnirile separate creează condiţiile pentru mediator să

evalueze beneficiile, dar şi prejudiciile întâlnirii părtilor, să

profite de avantajul oferit de informaţiile dobândite cântărind ce

poate aduce medierea în condiţiile în care starea conflictuală se

atenuează sau se agravează. Iar din această perspectivă, media-

torul poate avea succes sau nu, funcţie de încărcătura emoţională

pe care o transmite, de siguranţa cu care îndrumă comunicarea.

S-a constatat, în studii de psihologie, că îndată ce o persoană

credibilă impută altor persoane un abuz săvârşit, acestea devin

mai defensive şi încearcă găsirea unor soluţii creative

Apare astfel cu evidenţă, indiferent de tehnica folosită,

utilitatea pregătirii întâlnirilor comune pentru ca părţile împre-

ună să poată lua decizii, iar mediatorul să deţină controlul

situaţiei conflictuale. Medierea eficientă are rolul de a soluţiona

atât conflictul principal, cât şi chestiunile complementare ulte-

rioare acestuia, în care părţile pot să decidă fără să mai fie

asistate de mediator. Mediatorul se poate confrunta însă şi cu

situaţia - relativ des întâlnită în procesele judiciare - ca părţile să

încerce un comportament acceptabil sau chiar ireproşabil în

contextul în care niciuna nu este culpabilizală, pentru ca ulterior,

după ce şi-au stabilit imaginea de normalilate şi bună cuviinţă,

conflictul să escaladeze, iar respectul părţilor între ele şi faţă de

mediator să dispară, cu efectul imediat al eşuării medierii.

Singura modalitate de a înlătura starea de spirit agravată nu

poate fi decât ascultarea empatică, generată de un straniu

fenomen psihologic, acela că oamenii simt nevoia de recunoaş-

tere şi respect, nevoia să fie apreciaţi ca rezonabili în compania

unor persoane străine.

1 Winslade, Monk, op.cit., p.137.

Procedura medierii 135

Relevantă apare experienţa mediatorilor în aprecierea

momentului când consideră că deţin controlul situaţiei contlic-

tuale, pentru a stabili întâlnirea părţilor. „Într-un caz de-al meu

de la începutul medierilor mele, un manager nu numai că a

refuzat să se uite la asistentul sau în şedinţa unită, dar i-a întors

şi spatele. După această experienţă am dezvoltat un test

eliminatoriu pentru a-mi facilita decizia dacă şedinţa unită are

sorţi de izbândă: întreb părţile ce consideră valoros în adversarul

lor. Această întrebare e importantă pentru că oamenii implicaţi

în conflicte profunde pot avea probleme în a găsi ceva pozitiv

despre ceilalţi. Ea nu e o întrebare de pus la început, de vreme ce

părţile sunt prea încărcate negativ să vadă obiectiv. Iar

mediatorul nu ar trebui să ia prima exprimare negativă ca fiind

cea finală”1.

În desfăşurarea medierii susţinerile părţilor sau mandatarilor

acestora, precum şi cele ale mediatorului sunt confidenţiale, iar

mediatorul atrăgând atenţia asupra acestui aspect le poate

solicita semnarea unui acord scris. Lipsa actului scris, ca de

altfel însăşi încălcarea principiului confidenţialităţii nu este

expres sancţionată; însă discuţiile purtate în timpul medierii nu

pot fi folosite ca probe în procedura judiciară sau arbitrală, decât

în cazul în care părţile convin altfel sau legea prevede contrariul.

Mai mult, art. 54 din Legea nr. 192/2006, stabileşte situaţii

similare incompatibilităţii, în condiţiile în care sunt încălcate

celelalte principii ale medierii, neutralitatea sau imparţialitatea,

când mediatorul este obligat să le aducă la cunoştinţă părţilor

care decid asupra continuării sau încetării contractului de

mediere. Dacă una dintre părţi consideră încălcată confiden-

ţialitatea şi denunţă contractul, mediatorului îi revine obligaţia

1 G. Billikopf, op. cit., p. 159.

136 MEDIEREA

de a închide procedura şi de a restitui cotă din onorarii pentru

etapele procedurii rămase neîndeplinite.

Cu toate acestea, principiul apare contradictoriu cel puţin cu

principiile procedurii judiciare, unde judecătorul are obligaţia să

stăruie prin toate mijloacele pentru a descoperi adevărul şi a

preveni orice greşeală în cunoaşterea faptelor (art. 129 C. pr.

civ.).

Reglementarea este insă indubitabilă, mediatorii şi celelalte

părţi ale medierii nu trebuie să divulge informaţiile confidenţiale

deliberat sau accidental, pentru că scopul medierii este de a ajuta

părţile să înţeleagă mai bine interesele proprii, să pregătească

deschiderea unor punţi de legătură în care comunicarea să

prevaleze ca metodă de cunoaştere, în măsură să scadă

capacitatea defensivă a interlocutorului şi să-l pună în poziţii de

respect reciproc, nicidecum să obţină eventuale informaţii confi-

denţiale pe care nici una dintre ele nu doreşte să le facă

cunoscute.

Confidenţialitatea este şi un element de încredere în rezol-

varea unei situaţii conflictuale, care, ajunsă déjà in faţa media-

torului se vădeşte a fi dificilă. Ea înlătură mare parte din

emoţiile negative care scad capacitatea de negociere şi permite o

comunicare directă între părţi, cu intervenţii discrete ale

mediatorului interesat în creşterea empatiei şi creativităţii

părţilor. Mediatorului i se datorează meritul de a fi ascultat şi

instruit părţile pentru confruntare. Cu toate acestea ele pot fi

refractare, descurajate, frustrate sau chiar agresive când se văd

în măsură să negocieze propriile interese.

În privinţa locului de desfăşurare a medierii, legea nu im-

pune o regulă: „medierea se poate desfăşura la sediul media-

torului sau în alte locuri convenite între mediator şi părţi."

Această reglementare suplă, atenţionează asupra importanţei

locului desfăşurării procedurii, preferat fiind ca şedinţa să se

Procedura medierii 137

desfăşoare într-o locaţie neutră, lipsită de orice

distrageri(telefon, televizor, radio, utilaje sau aparte

producătoare de zgomote), cu un aranjament confortabil care să

conducă la diminuarea stresului părţilor.

Studiile arată că inclusiv aranjamentul scaunelor creează

situaţii de confort sau disconfort. Contactul vizual, spre exem-

plu, creşte agresivitatea până în momentul în care părţile au luat

hotărârea reconcilierii, moment de la care el apare ca un puternic

mijloc de înţelegere reciprocă. Aşezarea părţilor la o masă

creează o zonă de siguranţă adiţională unei bariere fizice, în care

important este dacă părţile stau faţă în faţă sau între ele se află

mediatorul; folosirea unor fotolii confortabile, fără masă -

situaţie care urmăreşte tendinţa de apropiere a părţilor, transmite

mesajul ca părţile să se adreseze una alteia în mod nemijlocit;

după cum aşezarea părţilor faţă în faţă cu mediatorul transmite

mesajul că el este persoana care va rezolva diferendul, este

persoana principală fără de care nimic nu se întâmplă.

Aceste detalii sunt în sarcina mediatorului care, în funcţie

de informaţiile acumulate în legătură cu gravitatea conflictului şi

agresivitatea părţilor, transmite încrederea şi empatia sa, stimu-

lându-le către destinderea dialogului ce urmează, împărtăşindu-

le aspectele pozitive ale informaţiilor culese şi exprimăndu-şi

convingerea sau cel puţin speranţa de reconciliere.

Toate studiile consideră greşită atitudinea mediatorului de a

ruga părţile să-şi împărtăşească comentariile pozitive, pentru că

aceasta dă naştere bănuielilor de manipulare a părţilor sau de

desconsiderare a situaţiei care i-a adus în starea conflictuală. El

însă poate interveni de fiecare dată în discuţia părţilor când

consideră necesar să readucă dialogul în spiritul soluţionării

amiabile a conflictului. Intervenţia mediatorului poate fi şi

numai pentru crearea confortului părţilor în condiţiile în care

acestea singure reuşesc o comunicare empatică, ori a nota

138 MEDIEREA

înţelegerile sau interacţiunile mai dificile ale acestora, balansând

asupra importanţei problemelor abordate.

„Mediatorul nu prezintă şi nici nu rezumă provocarea

însăşi, ci doar declanşează memorii, pentru a da curs părţilor să

discute pe îndelete problema. Ideal ar fi ca în medierea orientată

de părţi, acestea să vorbească cu cât mai puţine intervenţii din

partea mediatorului, dar, câteodată, el e nevoit să facă asta

pentru a preveni instalarea de stiluri de comunicare disfune-

ţionale sau a rezolva dezechilibrul de putere dintre părţi”1.

Seriozitatea comunicării, precum şi diferenţele între stilurile

mediatorilor, vor dicta frecvenţa şi gradul intervenţiei, media-

torul având experienţa dată în programul de formare de simulări

şi demonstraţii, studii de caz, jocuri de roluri sau discuţiile în

grup.

Mediatorul este obligat să sesizeze orice aspect de conve-

nienţă formală de la limbajul trupului, la tonul vocii sau cate-

goriile de întrebări formulate. Rolul sau este de a clarifica punc-

tual neînţelegerile, de a atenţiona asupra soluţiilor slabe sau

temporare, dar şi de a preveni defensiva şi descurajarea în faţa

unor situaţii dificile apărute în timpul negocierilor, astfel încât să

convingă asupra controlului pe care-1 deţine faţă de conflict şi

perspectivelor de rezolvare a acestuia.

Sunt teorii2 care consideră eşuată medierea numai atunci

când nu se lasă „uşa deschisă „pentru continuarea dialogului

într-o rezolvare judiciară sau arbitrală. Eşecul mediatorului este

astfel considerat când acesta forţează soluţia, în condiţiile în care

părţile se apropie de o înţelegere, reducând şansele ca aceasta să

fie durabilă.

1 G. Billikopf, op. cit., p. 259.

2 R.A.B. Bush, J. Folger, op. cit., 177.

Procedura medierii 139

3. Închiderea procedurii medierii

Procedura de mediere se închide: - prin încheierea unei

înţelegeri între părţile aflate în conflict, în urma soluţionării

acestuia; - prin constatarea eşuării medierii de către mediator;

- prin denunţarea unilaterală a contractului de către una dintre

părţi.

Părţile pot ajunge şi la o soluţionare parţială a conflictului,

situaţie în care, ca de altfel şi când nu s-a ajuns la o soluţie

amiabilă, oricare dintre ele se poate adresa instanţelor judecă-

toreşti sau arbitrale.

În condiţiile denunţării contractului, pe care oricare dintre

părţi o poate face, în orice fază a procedurii medierii, mediatorul

ia act de denunţarea unilaterală şi întocmeşte un proces-verbal

de închidere a procedurii în termen de 48 de ore de la comuni-

carea denunţării. Termenul astfel stabilit are natura unui termen

de recomandare, nerespectarea lui nefiind sancţionată, şi nici

prevăzută ca o altă sancţiune în procedura medierii.

Mediatorul are obligaţia în cazul în care una dintre părţi nu

se mai prezintă la şedinţele de mediere să interpreteze intenţia

părţii pentru a putea continua sau închide procedura.

Indiferent de modul în care se termină medierea, mediatorul

întocmeşte un proces-verbal în care consemnează soluţia

adoptată şi care este semnat atât de părţi sau reprezentanţii lor,

cât şi de mediator.

În cazul în care medierea a ajuns la soluţionarea

conflictului, mediatorul întocmeşte un act scris în care sunt

înserate toate condiţiile înţelegerii şi este semnat atât de părţi sau

reprezentanţii lor, cât şi de el.

Forma scrisă a actului, care reprezintă exteriorizarea mani-

festării de voinţă a părţilor, este cerută, de această data, numai

140 MEDIEREA

,,ad probationem". Semnificaţia este dată de efectele produse,

fără ca lipsa acesteia să atragă nevalabilitatea actului (în sens de

negotium), ci numai imposibilitatea dovedirii lui cu orice alt

mijloc de probă. Forma cerută ad probationem se justifică

pentru înlăturarea interpretărilor echivoce sau contradictorii ale

voinţei părţilor.

Aşadar, limitând manifestarea de voinţă reglementată în

general de principiul consensualismului, forma cerută ad proba-

tionem are drept consecinţă exteriorizarea voinţei părţilor printr-

un înscris a cărui lipsă atrage imposibilitatea dovedirii acordului

astfel încheiat.

Forma scrisă este cerută şi în vederea verificării condiţiilor

în care înţelegerea asupra conflictului a fost încheiată. Astfel, se

poate constata obiectul conflictului, şi dacă el putea fi soluţionat

pe această cale, modul în care s-a soluţionat, interesând cu

precădere respectarea normelor de ordine publică, bunele mora-

vuri sau normele imperative, îndeplinirea condiţiilor de formă şi

de fond la încheierea acordului.

Acordul părţilor privind soluţionarea amiabilă a conflictului

pentru a căpăta caracter de titlu executoriu trebuie autentificat la

notarul public sau consfinţit într-o hotărâre de expedient pronun-

ţată de instanţa de judecată.

Pentru a pronunţa hotărârea, instanţa de judecată trebuie

învestită cu soluţionarea învoirii părţilor, aşa încât, acestea se

adresează instanţei competente material să soluţioneze pricina,

care luând act de tranzacţia părţilor o va consfinţi într-o hotărâre

dată fără drept de apel. Cu toate că a fost încheiată în prezenţa

unui mediator, înţelegerea părţilor va forma obiectul verificării

legalităţii sale, iar dacă se constată încălcarea normelor de

ordine publică, a bunelor moravuri, a legilor imperative sau că

actul de voinţă urmăreşte realizarea unor scopuri ilicite, instanţa

va respinge cererea.

Procedura medierii 141

Medierea, ca procedură de soluţionare a unui conflict, nu

face alte distincţii privitoare la competenţa materială a instan-

ţelor la care să se adreseze părţile pentru pronunţarea unei

hotărâri de expedient. Cu toate acestea, în condiţiile încheierii

medierii prin înţelegerea părţilor, dacă acestea doresc consfin-

ţirea judecătorească a tranzacţiei lor, se vor adresa instanţei care

ar fi fost competentă material să soluţioneze litigiul. Aceasta

pentru că cererea părţilor de a li se consfinţi înţelegerea nu are

caracterul unei învestiri cu formula executorie a actului, care ar

fi de competenţa judecătoriei, ci de a emite un titlu executoriu.

În condiţiile în care conflictul are ca obiect un imobil, fie că

este vorba de transferul dreptului de proprietate al acestuia, fie a

altui drept real în legătură cu imobilul, acordul părţilor trebuie

înaintai de mediator notarului public sau instanţei de judecată

pentru îndeplinirea condiţiilor de formă şi de fond privind

transferul şi pentru înregistrarea în cartea funciară.

VI. MEDIEREA LITIGIILOR AFLATE

PE ROLUL INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI

Prin definiţie, medierea reprezintă o activitate de interes

public prin care litigiile care au ca obiect drepturi de care părţile

pot dispune prin convenţie, se pot soluţiona pe cale amiabilă, cu

ajutorul persoanei specializate - mediatorul - în condiţii de

neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate.

Interesul public nu constă numai în degrevarea instanţelor

judecătoreşti sau arbitrale de încărcătura unor pricini, dar şi în

efectele pe care medierea le produce prin detensionarea unor

raporturi sociale şi crearea unui cadru adecvat comunicării

empatice intre membrii societăţii.

De aceea, prin lege s-a impus organelor judiciare şi arbitrale

să încunoştinţeze părţile unui litigiu pendinte şi să le îndrume

asupra posibilităţii şi avantajelor acestora de a soluţiona conflic-

tul ivit şi dedus judecăţii pe cale alternativă, amiabilă prin

folosirea procedurii medierii.1

Capitolul V, secţiunea 5 a Legii nr. 192/2006, modificată,

reglementează situaţia litigiilor civile aflate pe rolul instanţelor

de judecată, care pot fi soluţionate amiabil.

Fie la cererea părţilor, fie la recomandarea instanţei accep-

tată de părţi, în situaţia drepturilor care pot face obiectul

tranzacţiei, medierea poate fi declanşată, în condiţiile expuse

1 Art. 6 din L. 192/2006: „organele judiciare şi arbitrale, precum şi alte

autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi

avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această

cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele.

Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 143

privind deschiderea procedurii. Părţile îşi vor alege un mediator

înscris în Tabloul mediatorilor şi în temeiul contractului pe care-l

vor încheia stabilesc termenii comunicării şi negocierii.

Odată semnat contractul de mediere, instanţa înştiinţată de

aceasta, va proceda la suspendarea pricinii aflată pe rolul sau, la

cererea părţilor.

Suspendarea, înseamnă oprirea cursului judecăţii din cauza

unor împrejurări voite de părţi în cazul suspendării voluntare dar

şi a unor cauze mai presus de voinţa acestora în cazul suspendării

legale iar dispoziţiile art. 242 alin. 1 pct. 1 C. pr. civ. stabilesc

obligativitatea instanţei de a suspenda judecata când părţile o cer.

Instanţa judecătorească sau arbitrală va pronunţa o încheiere

prin care va constata împrejurările care au condus la întreruperea

cursului judecăţii, şi fără a se desesiza, arhivează dosarul pentru

conservare. Este de remarcat faptul că suspendarea produce

efecte faţă de toate părţile din proces, indiferent de calitatea pe

care o au, iar încheierea prin care s-a luat măsura este supusă

recursului pe tot timpul cât aceasta durează1.

Prin efectele sale, suspendarea facultativă nu poate crea o

stare perpetuă de întrerupere a judecăţii. În condiţiile legii, orice

cerere de chemare în judecată, contestaţie, apel, recurs şi orice

altă cerere de reformare sau de revocare se perimă de drept, chiar

împotriva incapabililor dacă a rămas în nelucrare din vina părţii

timp de un an, iar în materie comercială timp de şase luni.

1 Dispoziţiile art. 244/1C. pr. civ.: asupra suspendării procesului instant se

va pronunţa prin încheiere care poate fi atacată cu recurs în mod separat, cu

excepţia celor pronunţate în recurs. Recursul se poate declara cât timp durează

suspendarea cursului judecării procesului, atât împotriva încheierii prin care s-a

dispus suspendarea cât şi împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de

repunere pe rol a procesului.

144 MEDIEREA

Perimarea este astfel atât o sancţiune procesuală, constând în

stingerea procesului în faza în care se atlă, cât şi o prezumţie de

desistare a părţii la cererea tăcută, bazată pe nestăruinţa în

judecată vreme îndelungată.

Art. 62 din lege stabileşte o situaţie excepţională de suspen-

dare a cursului perimării, pe o perioadă de trei luni de la data

încheierii contractului de mediere.

Prevederile procedurale nu instituiau o asemenea măsură,

considerând că termenul de perimare curge chiar împotriva

incapabililor şi numai inexistenţa culpei ca situaţie în care cursul

termenului de perimare nu curge.1 Norma citată este însă

consecinţa reglementărilor europene prin care „statele membre se

asigură ca părţile care aleg medierea în vederea soluţionării

litigiului lor, nu vor fi ulterior împiedicate să iniţieze o procedură

judiciară sau arbitrată privind respectivul litigiu ca urmare a

împlinirii unor termene de prescripţie sau decădere pe durata

procedurii de mediere”2.

Desfăşurarea procedurii medierii conduce la soluţiile

prevăzute de art. 56 din lege: încheierea unei înţelegeri prin care

conflictul s-a soluţionat, constatarea de către mediator a eşuării

medierii, sau denunţarea contractului de către una dintre părţi.

Oricare dintre soluţiile adoptate obligă pe mediator să înştiinţeze

în scris instanţa.

1 Art. 248 C. pr. civ. prevede în alin. 1 teza II că partea nu se socoteşte în

vină, când actul de procedură urma să fie îndeplinit de oficiu; iar alin. 2. că

termenul de perimare nu curge cât timp, fără voia părţii cererea n-a ajuns încă

la instanţa competentă să o judece sau nu poate fixa termen de judecată. 2 Art. 8 Directiva 2008/52 CE. Alin. (2) al articolului menţionat

precizează că „alin. (1) nu aduce atingere dispoziţiilor privind termenele de

decădere şi prescripţie extinctive din acordurile internaţionale la care statele

membre sunt părţi.”

Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 145

Înscrisul mediatorului nu are însă natura unei cereri de

repunere pe rol, ci mai degrabă a sesizării instanţei asupra

cauzelor care încetează suspendarea perimării, astfel încât

termenul de perimare va relua cursul din momentul înştiinţării.

Una dintre facilităţile procedurii medierii lipsa taxelor de

timbru se repercutează şi asupra cererii de repunere pe rol a

cauzei, în condiţiile eşuării medierii, sau a solicitării pronunţării

unei hotărâri de expedient. Dacă în procedura de drept comun1,

cererea de repunere pe rol a cauzei suspendate la cererea părţilor

se taxează cu ½ din taxa de timbru fixată pentru judecarea

pricinii, procedura medierii derogă, cererea de repunere pe rol

nefiind supusă timbrajului.

Mai mult, dacă părţile au încheiat o tranzacţie, prin

pronunţarea hotărârii de expedient, instanţa va dispune şi

restituirea taxei de timbru plătită la investirea instanţei.

Pronunţarea de către instanţă a hotărârii care să consfin-

ţească învoiala părţilor, atrage însă obligaţia acesteia de a exa-

mina conţinutul tranzacţiei şi condiţiile în care a fost încheiată, să

vadă dacă nu urmăreşte un scop ilicit, sau potrivnic intereselor

statului sau terţilor sau dacă este rezultatul unui viciu de consim-

ţământ. În cazul în care constată una din situaţiile menţionate,

instanţa va respinge tranzacţia şi va continua judecata, dacă

părţile o cer.

Când am analizat domeniul de aplicare a medierii, am

stabilit că sunt supuse medierii litigiile născute din raporturile de

dreptul familiei: conflicte cu privire la exercitarea drepturilor

părinteşti, stabilirea domiciliului minorului, contribuţia fiecărui

1 Prevederile art. 3 lit. s) din Legea nr. 146/1997 stabilesc cereri

pentru repunerea pe rol, când suspendarea judecării se datorează părţilor -

50% din taxa judiciară de timbru pentru cererea sau acţiunea a cărei judecare a

fost suspendată.

146 MEDIEREA

părinte la cheltuielile de creştere şi educare a minorului sau alte

litigii ce apar în raporturile de familie, cu privire la drepturi ce

pot fi tranzacţionate.

Prin mediere se poate ajunge inclusiv la înţelegerea privind

desfacerea căsătoriei, stabilirea custodiei copiilor minori şi a

drepturilor acestora, înţelegere în temeiul căreia instanţa compe-

tentă material va pronunţa o hotărâre.

Dacă obligaţia generală a mediatorului este aceea de a

îndruma părţile către stabilirea unui dialog empatie şi a negocie-

rilor în interesul lor reciproc, în care intervenţiile sale sunt

discrete, în situaţia în care sunt tranzacţionate obligaţiile

părinţilor în creşterea şi educarea copiilor minori, mediatorului ii

revine o obligaţie de rezultat, aceea ca soluţia convenită să nu

contravină intereselor minorilor. În această situaţie mediatorul îşi

asumă alături de părţi soluţia, iar conduita lui este una

decizională; mediatorul nu va mai orienta părţile către soluţiile

pe care aceştia le doresc, ci îi va determina să soluţioneze

conflictul în raport cu interesele şi nevoile copiilor.

Aşadar, în situaţia conflictelor de familie supuse medierii,

raportul de îndrumare mediator-părţi capătă alte valenţe,

determinate de scopul edictării normei. Mediatorul joacă rolul

unui arbitru care va constata situaţia existentă, tensiunile create şi

va hotărî chiar asupra posibilităţii părţilor de a soluţiona pe

această cale litigiul. Poate fi, spre exemplu, şi situaţia prevăzută

de art. 2 pct. 30 din Legea nr. 61/2000 când alungarea din

locuinţa comună a soţului sau soţiei, a copiilor, precum şi a

oricărei alte persoane aflate în întreţinere se pedepseşte, dar

retragerea plângerii şi împăcarea părţilor înlătură răspunderea.

Obligaţia mediatorului se extinde, iar confidenţialitatea nu

mai poate fi respectată în condiţiile în care capătă informaţii

certe asupra unor comportamente de natură a pune în pericol

creşterea şi dezvoltarea normală a copilului. Mediatorul în

Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 147

această situaţie va trebui să sesizeze autorităţile competente

pentru protecţia minorului şi va aprecia dacă litigiul mai poate fi

soluţionat pe această cale.

O situaţie specială o reprezintă cauzele aflate pe rolul instan-

ţelor penale, unde dreptul privat încetează a-şi mai produce

efectele pentru a lăsa loc dreptului public, celui pentru care, sub

aspect social, interesul normei priveşte satisfacerea unor nevoi

generale, a întregii societăţi, iar sub aspectul obiectului juridic,

normele privesc organizarea statală şi conştiinţa juridică comună

a recunoaşterii autorităţii normei de drept1.

Recomandarea R (99) 19 a Comitetului Miniştrilor, astfel

cum am precizat anterior, îndrumă statele membre către o

formulă care să atragă responsabilizarea inculpatului şi oportu-

nitatea reeducării acestuia, alături de recunoaşterea interesului

legitim al victimei. Principiile medierii în materie penală nu sunt

diferite: ea poate fi folosită numai prin exprimarea liberă a

consimţământului, păstrându-se confidenţialitatea cu excepţia

situaţiilor când există acordul părţilor.

În concepţia autorilor recomandării, medierea în materie

penală trebuie să fie un serviciu general disponibil, în toate

etapele procesului penal, să fie autonomă în cadrul justiţiei

penale.

Domeniul de aplicare al medierii include astfel şi conflictele

de drept penal pentru infracţiunile pentru care retragerea

plângerii penale sau împăcarea părţilor este posibilă şi înlătură

răspunderea penală a inculpatului. Între infracţiunile pentru care

este înlăturată răspunderea penală însă, numai acelea pentru care

împăcarea părţilor este posibilă pot fi supuse medierii.

1 A se vedea in acest sens M. Djuvara, Teoria generală a dreptului,

1930, p. 68 şi urm.

148 MEDIEREA

Reglementată în partea generală cap. III, titlul VII, art. 132

C. pen., împăcarea părţilor constă în înţelegerea tăcută între

persoana vătămată sau reprezentantul acesteia şi inculpat pentru

a pune capăt conflictului determinat de săvârşirea infracţiunii şi

de a renunţa la realizarea procesului penal. Împăcarea părţilor

este condiţionată de prevederea expresă în lege şi trebuie să fie

personală, totală, necondiţionată şi definitivă şi trebuie să

intervină cel mai târziu până la rămânerea definitivă a hotărârii

de condamnare.

Ea are drept consecinţă atât înlăturarea răspunderii penale,

cât şi stingerea acţiunii civile.

Împăcarea produce efecte şi în situaţia în care acţiunea a fost

pusă în mişcare din oficiu1. Această situaţie se poate naşte atât în

1 Potrivit dispoziţiilor art. 132 C. pen. (1) împăcarea părţilor în cazurile

prevăzute de lege înlătură răspunderea penală şi stinge acţiunea civilă. (2)

Împăcarea este personală şi produce efecte numai dacă intervine până la

rămânerea definitivă a hotărârii.(3) Pentru persoanele lipsite de capacitate,

împăcarea se face numai de reprezentanţii lor legali. Cei cu capacitate de exerciţiu

restrânsă se pot împăca cu încuviinţarea persoanelor prevăzute de lege. Împăcarea

produce efecte şi în cazul în care acţiunea penală a fost pusă în mişcare din oficiu.

Infracţiunile prevăzute de lege pentru care este posibilă împăcarea sunt:

lovirea sau alte violenţe art. 180 C. pen. vătămarea corporală art. 181 C. pen.,

vătămarea corporală din culpă art. 184 C. pen. - violarea de domiciliu art. 192 C.

pen. - ameninţarea —art. 193 C. pen., violarea secretului corespondenţei - art. 195

-, divulgarea secretului profesional - art. 196 - , seducţia - art. 199 - , furtul

săvârşit între soţi, rude apropiate, de minor în paguba tutorelui sau de cel ce e

găzduit de partea vătămată - art. 210 C. pen. - abuzul de încredere - art. 213 C.

pen. – distrugerea - art. 217 C. pen. tulburarea de posesie art. 220 C. pen..

abandonul de familie - art. 305 C. pen., nerespectarea măsurilor privind

încredinţarea minorului - art. 307 C. pen., tulburarea folosinţei locuinţei - art. 320

C. pen., dar şi în legi speciale sunt prevăzute infracţiuni pentru care este posibilă

împăcarea, precum situaţia infracţiunii de ameninţare a avocatului prev. de art. 37

alin. 2 din L. 51/1995.

Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 149

faţa organelor de urmărire penală, cât şi a instanţei de judecată şi

se poate realiza în raport cu oricare dintre inculpaţi, în situaţia în

care partea vătămată a depus plângere împotriva mai multor

persoane. Împăcarea înlătură răspunderea penală numai în

cazurile prevăzute de lege şi este materializată într-un act proce-

dural (declaraţie, proces-verbal când are loc în faţa organelor de

urmărire penală şi încheiere când se produce în faţa instanţei de

judecată). Împăcarea este personală şi nu poate trece asupra

succesorilor, ea operează in personam şi deci are efect numai faţă

de persoana cu care partea vătămată s-a împăcat. Sub acest

aspect, în procesul penal împăcarea are drept consecinţă

încetarea urmăririi penale, în faza urmăririi penale sau încetarea

procesului penal, în faza judecăţii. Cererea de împăcare a părţilor

va cuprinde date cu privire la părţi (parte vătămată, învinuit)

obiectul, motivele în fapt şi drept ale cererii, menţiunea expresă

că părţile s-au împăcat, data depunerii şi semnătura.

Procedura medierii în cauzele penale prezintă aspectele

specifice procesului penal, caracterizat prin garantarea drep-

turilor şi libertăţilor cetăţeneşti, între care legea a menţionat

asistenţa juridică şi serviciile unui interpret, dacă este cazul.

„Pentru aceasta, legislaţia naţională trebuie să faciliteze medierea

în materie penală, să existe directive care să definească folosirea

medierii, să se adreseze în mod special condiţiilor pentru

trimiterea cazurilor către serviciile de mediere şi rezolvarea

cauzelor ulterior medierii”, se susţine în Directiva citată.

În cazul medierii, trebuie aplicate garanţii procedurale

fundamentale. În mod special, părţile trebuie să aibă dreptul la

asistenţă juridică şi, atunci când este cazul, la traducere. În plus,

minorii trebuie să aibă dreptul la asistenţă parentală”.1

1 Recomandarea R (99) 19/199 pct. III.

150 MEDIEREA

Relaţia jurisdicţiei penale cu medierea este dată de convin-

gerea asupra rolului acesteia, a evaluării rezultatelor procedurii

necontencioase, care păstrează totodată garanţiile legale ale pro-

cesului penal. Părţile trebuiesc informate asupra drepturilor şi

consecinţelor soluţionării amiabile, pentru a accepta medierea,

iar elementele de baza ale litigiului să fie recunoscute de părţi,

fără a constitui elemente probatorii într-un eventual proces penal

ulterior.

Recomandarea europeană îndrumă la continuarea procedurii

de mediere numai în cazul în care părţile sunt capabile să

înţeleagă semnificaţia acesteia şi atrage atenţia asupra necon-

cordanţelor determinate de factori precum vârsta sau capacitatea

intelectuală. În acelaşi timp atrage atenţia asupra limitei

rezonabile de timp în care să se desfăşoare şi informării autori-

tăţilor competente penale în legătură cu desfăşurarea procedurii.

Acestea, precum şi renunţarea expresă la drepturile men-

ţionate, trebuiesc consemnate în procesul-verbal de închidere a

medierii.

În cazul în care medierea se încheie prin împăcarea părţilor

înainte ca procesul penal să înceapă, partea vătămată nu mai

poate sesiza organele de urmărire penală sau instanţa de judecată,

fără ca aceasta să aducă atingere liberului acces la justiţie

întrucât retragerea plângerii prealabile sau împăcarea părţilor

reprezintă o manifestare de voinţă necondiţionată şi definitivă, ce

naşte obligaţia respectării ei.

Pentru infracţiunile pentru care acţiunea penală se declan-

şează la plângerea prealabilă a părţii vătămate, încheierea

contractului de mediere suspendă termenul de introducere a

plângerii. Suspendarea termenului durează pe întreaga perioadă

în care părţile se află în procedura medierii, dar îşi va relua

cursul la data încheierii medierii când se întocmeşte procesul

verbal de închidere a procedurii.

Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti 151

Suspendarea operează în mod excepţional şi în cazul în care

contractul de mediere a fost încheiat după începerea procesului

penal şi durează până la închiderea procedurii dar nu mai mult de

3 luni de la data semnării contractului. Prevederile procedurale

generale1 - ale Codului de procedură penală - stabilesc situaţiile

de suspendare a judecăţii procesului penal: când se constată

printr-o expertiză medico-legală, că inculpatul este împiedicat să

participe la judecată; când se cere extrădarea unei persoane într-o

cauză penală, până când statul solicitat va comunica hotărârea sa

asupra cererii de extrădare; şi când a fost ridicată o excepţie de

neconstituţionalitate, până la soluţionarea de către Curtea

Constituţională a excepţiei.

Instanţa, în prima situaţie, va dispune prin încheiere

suspendarea, care va dura până când starea de sănătate a

inculpatului îi va permite participarea la proces. Încheierea de

suspendare este supusă căii de atac a recursului care trebuie

exercitat în termen de 24 de ore de la pronunţare pentru cei

prezenţi şi de la comunicare pentru cei lipsă.

Dacă procedura medierii se încheie fără soluţionarea

amiabilă a conflictului, sau dacă nu se încheie în termenul de 3

luni, din oficiu procesul penal se reia.

Pentru ca instanţa sau organele de urmărire penală să ia act

de înţelegerea părţilor, procesul verbal de închidere a medierii

prin soluţionarea conflictului trebuie să capete formă autentică.

Această condiţie nu se mai impune în condiţiile în care părţile se

1 Art. 303 C. pr. pen. stabileşte că suspendarea unei cauze penale se

dispune prin încheiere când se constată că inculpatul din pricina stării de

sănătate nu poate participa la judecată. Dacă sunt mai mulţi inculpaţi iar

temeiul suspendării priveşte numai pe unul dintre ei şi disjungerea nu e

posibilă se dispune suspendarea întregii cauze. Instanţa are obligaţia de a se

informa periodic dacă subzistă cauza care a determinat suspendarea.

152 MEDIEREA

prezintă personal în faţa autorităţilor judiciare sesizate, pentru a-

şi manifesta voinţa.

Situaţia deschiderii medierii în cauzele penale pendinte

instanţelor sau organelor de urmărire penală, comportă câteva

precizări în cazul minorilor . Prevederile art. 68 alin. 2 din L.

192/2006 au statuat că garanţiile prevăzute de legea penală să fie

asigurate şi în condiţiile medierii. Astfel, în situaţia în care

minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani, în afara celorlalte

garanţii privind drepturile şi libertăţile fundamentale, alături de

acesta trebuie să stea Serviciu de protecţie a victimelor şi

reintegrare socială precum şi părinţii sau tutorele, curatorul ori

persoana în îngrijirea şi supravegherea căreia se află. Serviciul de

protecţie a victimelor şi reintegrare socială este obligat să

întocmească un referat de evaluare prin care se menţionează date

privind persoana minorului şi perspectivele de reintegrare socială

a acestuia1.

Soluţionarea cauzelor penale în regimul procedurii medierii

adoptă reglementările generale în materia procedurii penale,

astfel încât, prevederile art. 70 alin. 6 din Legea nr. 192/2006

devin incompatibile.

În materia dreptului procesual penal nu există instituţia

perimării, caracterizată drept sancţiune procesuală constând în

stingerea procesului având ca temei desistarea, prezumată din

faptul nestăruinţei vreme îndelungată în judecată.

Cu toate acestea, în respectarea principiului prevalenţei

normelor europene, legiuitorul a introdus suspendarea cursului

1 Datele privind persoana minorului trebuie să cuprindă: starea fizică şi

profilul psihologic, dezvoltarea intelectuală şi morală, mediul familial şi social

în care a trăit şi s-a dezvoltat, factorii care influenţează conduita sau care au

favorizat conduita deviant, trecutul infracţional, comportamentul după

comiterea faptei.

Medierea litigiilor aflate pe rolul instanţelor de judecată 153

perimării pe întreaga desfăşurare a procedurii de mediere, dar nu

mai mult de trei luni, şi în materie penală.

În reglementarea normelor europene, înainte de începerea

procesului de mediere, mediatorul trebuie să fie informat despre

toate elementele semnificative ale cazului şi trebuie să i se

înmâneze documentele necesare de către autorităţile competente

de justiţie penală. Procesul de mediere trebuie să se desfăşoare

într-o manieră imparţială, pe baza elementelor cazului şi a

nevoilor şi dorinţelor părţilor. Mediatorul trebuie să respecte

întotdeauna demnitatea părţilor şi să garanteze că părţile se

comportă respectuos una cu alta. Mediatorul este responsabil de

asigurarea unui mediu sigur şi confortabil pentru mediere.

Mediatorul trebuie să fie sensibil la vulnerabilitatea părţilor.

Medierea trebuie să se desfăşoare în mod eficient, dar într-un

ritm accesibil părţilor. Ea trebuie să se desfăşoare cu uşile

închise.

În opoziţie cu principiul confidenţialităţii, dar în consi-

derarea principiului aflării adevărului, despre care am tăcut

vorbire anterior, mediatorul trebuie să încredinţeze autorităţilor

competente sau persoanelor implicate orice informaţie privind

infracţiuni grave iminente, care poate apărea în cursul procesului

de mediere.

* * *

Legea privind medierea şi organizarea profesiei de mediator

a luat în consideraţie recomandările Consiliului Europei privind

activitatea de mediere şi a avut în vedere extinderea cadrului

legislativ existent, astfel încât medierea să devină şi în România

o instituţie practică şi funcţională, aplicabilă unei sfere largi de

conflicte.

154 MEDIEREA

Preocuparea Uniunii Europene pentru creare a unui spaţiu

de libertate, securitate şi justiţie, s-a materializat în Directiva

208/52/ CE a Parlamentului European şi Consiliului din 21 mai

2008, care a stabilit strategia în materia medierii în materia civilă

şi comercială, pornind de la accesul neîngrădit la justiţie ca

principiu fundamental, enunţat încă de la reuniunea de la

Tampere din octombrie 1999, când s-au pus bazele creării unor

jurisdicţii alternative extrajudiciare.

Metodele alternative de soluţionare a litigiilor fundamentate

pe principii de etică şi echitate reprezintă un pas esenţial în

evoluţia procedurilor extrajudiciare ce au drept scop final sim-

plificarea şi îmbunătăţirea accesului Injustiţie.

Obiectivul de a asigura accesul la justiţie trebuie să cuprindă

atât formele judiciare, cât şi pe cele extrajudiciare de soluţionare

a litigiilor, medierea fiind una dintre soluţiile viabile şi eficiente

din perspectiva costurilor şi celerităţii, adaptată nevoilor părţilor

de a respecta voinţa şi de a menţine relaţii amiabile şi durabile.

Ea instituie o procedură voluntară în care părţile sunt

responsabile de soluţii şi poate atrage forţa publică în condiţiile

determinate de obligativitatea convenţiei care respectă normele

imperative, bunele moravuri şi ordinea publică.

De aceea, aspectele nereglementate încă, nu pot constitui

piedici în evoluţia sistemului alternativ de soluţionare a litigiilor,

ci mai degrabă vor constitui argumente în consolidarea unor

practici şi cutume care consacră principiile fundamentale de

drept şi echitate.

LEGISLAŢIE PRIVIND MEDIEREA

EU - Codul European de conduită pentru mediatori

Acest Cod de conduită stabileşte un număr de principii pe

care mediatorii individuali se hotărăsc în mod voluntar să le

urmeze prin propria responsabilitate. Acesta se intenţionează a fi

aplicabil tuturor tipurilor de mediere, în materie civilă şi

comercială.

De asemenea, un astfel de angajament poate fi făcut şi de

organizaţiile care furnizează servicii de mediere prin solicitarea

de a respecta Codul, adresată mediatorilor care activează sub

auspiciile respectivei organizaţii.

Organizaţiile au ocazia de a pune la dispoziţie informaţii

privind măsurile luate pentru a sprijini respectarea codului de

către mediatorii individuali prin training, evaluare şi moni-

torizare, de exemplu.

În vederea scopurilor Codului, Medierea este definită ca

fiind orice proces în care două sau mai multe părţi sunt de acord

cu numirea unei a treia părţi de aici înainte „mediatorul" pentru a

ajuta părţile la rezolvarea unei dispute ajungând la o înţelegere

fără adjudecare şi indiferent de modul în care este numit acest

proces sau felul în care se face referire de obicei la acesta în

fiecare stat membru.

Aderarea la acest Cod se face fără vreun prejudiciu la

legislaţia naţională sau contrar regulilor ce reglementează

profesiile individuale.

Organizaţiile care furnizează servicii de mediere pot

dezvolta coduri mai detaliate adaptate contextului lor specific sau

tipurilor de servicii de mediere oferite, precum şi cu privire

Legislaţie privind medierea 159

la domenii specifice cum ar fi medierea cazurilor familiale

sau medierea comercială.

1. Competenţa şi numirea mediatorilor

1.1. Competenţa

Mediatorii vor fi competenţi şi vor cunoaşte procesul de

mediere.

Factorii relevanţi vor include training adecvat şi actualizare

continuă a educaţiei lor şi a practicării abilităţilor şi tehnicilor de

mediere, având legătura cu orice standard relevant sau scheme de

acreditare.

1.2. Numirea

Mediatorul va stabili cu părţile datele convenabile la care să

aibă loc medierea. Mediatorul trebuie să se raporteze la

experienţa şi competenţele sale de a conduce medierea înainte de

a accepta numirea şi la cerere, să dezvăluie părţilor informaţii

referitoare la experienţa şi practica sa.

1.3. Publicitatea/Promovarea Serviciilor Mediatorului

Mediatorii pot promova activitatea lor într-un mod realist

demn şi profesionist.

2. Independenţa şi imparţialitatea

2.1. Independenţă şi Neutralitate

Mediatorul nu trebuie să acţioneze, să înceapă să acţioneze,

sau să continue să acţioneze înainte de a dezvălui orice

160 MEDIEREA

circumstanţe care pot sau care pot fi interpretate ca fiind capabile

să afecteze independenţa sau pot constitui conflict de interese.

Datoria de a dezvălui aceste informaţii este o obligaţie

continuă pe durata întregului proces de mediere.

Astfel de circumstanţe vor include:

- orice relaţie personală sau de afaceri cu una dintre părţi,

- orice interes financiar sau de altă natură direct sau

indirect în rezultatul medierii, sau

- mediatorul sau un membru al firmei sale să acţioneze în

altă calitate decât cea de mediator pentru una dintre părţi.

În astfel de cazuri mediatorul poate doar să accepte sau să

continue medierea cu condiţia să fie sigur că este capabil să ducă

la bun sfârşit medierea având deplina independenţă şi neutralitate

pentru a garanta întreaga imparţialitate şi cu condiţia ca părţile să

fie de acord cu aceasta în mod explicit.

2.2. Imparţialitatea

Tot timpul mediatorul trebuie să acţioneze vizibil cu

imparţialitate faţă de părţi şi să se angajeze să trateze toate părţile

în mod egal în conformitate cu procesul de mediere.

3. Acordul, procesul, înţelegerea şi

taxele în mediere

3.1. Procedura

Mediatorul se va asigura că părţile participante la mediere

înţeleg caracteristicile procesului de mediere şi rolul mediatorului

şi al părţilor în acest proces. Mediatorul se va asigura în

particular ca înainte de începutul medierii părţile au înţeles şi

Legislaţie privind medierea 161

au fost de acord în mod expres cu termenii şi condiţiile acordului

de mediere incluzând în particular orice prevederi aplicabile

legate de obligaţiile de confidenţialitate ale mediatorului şi ale

părţilor. Acordul de mediere va fi redactat în scris la cererea

părţilor.

Mediatorul va conduce procedurile într-o manieră adecvată

ţinând cont de circumstanţele cazului incluzând posibile deze-

chilibre de putere şi puterea legii, orice dorinţe pe care părţile le

pot exprima şi nevoia pentru o înţelegere promptă a disputei.

Părţile vor avea libertatea de a se pune de acord cu mediatorul în

privinţa unui set de reguli sau cu maniera în care se va derula

medierea.

Mediatorul poate audia părţile separat în cazul în care

consideră că este util.

3.2. Corectitudinea Procesului

Mediatorul se va asigura că toate părţile au oportunităţi

adecvate de a fi implicate în procesul medierii. Dacă mediatorul

consideră că este potrivit, va informa părţile şi va opri medierea

dacă:

- se ajunge la o înţelegere pe care mediatorul o consideră a

fi ilegală şi care nu se poate aplica având în vedere circum-

stanţele şi competenţa mediatorului în a face o astfel de evaluare,

sau

- mediatorul consideră că din continuarea medierii nu va

rezulta o înţelegere (acord)

3.3. Finalul Procesului

Mediatorul va lua masurile adecvate pentru a se asigura că

indiferent de înţelegerea la care se ajunge, părţile cunosc şi în-

Legislaţie privitul medierea 161

ţeleg condiţiile şi termenii acestei înţelegeri. Părţile se pot retrage

oricând din mediere fără să ofere vreo justificare. La cererea

părţilor, în limitele competenţei sale, mediatorul poate informa

părţile de modul în care pot formaliza acordul şi asupra

posibilităţilor de valabilitate al acestuia.

3.4. Taxe

În cazurile în care nu s-au furnizat anterior, mediatorul

trebuie să ofere părţilor informaţiile complete asupra modului de

remunerare pe care intenţionează să-l aplice. Nu va accepta

medierea înainte ca toate părţile vizate să fi acceptat principiile

remunerării sale.

4. Confidenţialitate

Mediatorul va menţine confidenţiale toate informaţiile

provenite din mediere sau având legătura cu aceasta, incluzând

faptul că medierea va avea sau a avut loc, cu excepţia cazurilor în

care o impune legea sau bazat pe politica publică. Orice

informaţie confidenţială aflată de mediatori de la una dintre părţi

nu va fi dezvăluită celeilalte părţi decât cu acordul celei dintâi

sau dacă legea o impune.

< EU - Directiva 2008/52/CE a Parlamentului European şi a

Consiliului Uniunii Europene • Medierea pe glob

Consideraţii introductive. În contextul preocupărilor

constante pe plan internaţional pentru promovarea metodelor

alternative de rezolvare a conflictelor, şi în România medierea a

devenit, la ora actuală, una dintre temele de bază ale strategiei

Legislaţie privind medierea 163

de reformă în justiţie, adoptarea unei reglementări în materie

constituind o prioritate a acestei etape legislative.

Gradul de diversificare al relaţiilor sociale si economice într-o

societate din ce în ce mai complicată, dezvoltarea economică,

naşterea unor noi industrii, complexitatea în creştere a tuturor

aspectelor vieţii cotidiene adaugă noi şi noi tipuri de conflicte.

Rezolvarea clasică a conflictului, prin încredinţarea acestuia

organelor justiţiei şi soluţionarea pe conceptul câştig-pierdere

(învingător-invins) s-a dovedit că nu constituie întotdeauna cel

mai adecvat răspuns, de natură să ofere o soluţie tuturor

incertitudinilor şi dificultăţilor economice şi sociale.

În acest context, medierea, ca modalitate de soluţionare a

conflictelor, alternativă procesului în instanţă, poate constitui

unul dintre răspunsurile cele mai adecvate la dificultăţile evocate

mai sus, contribuind totodată, la degrevarea instanţelor de

numeroase cauze.

Desigur că medierea nu este un panaceu: ea işi are, însă,

locul său, în numeroase tipuri de contencios. Astfel, pe lângă aria

conflictelor izvorănd din relaţiile de familie, care pare domeniul

preferat pentru utilizarea medierii, există numeroase tipuri de

conflicte sau medii potenţial generatoare de conflict în care ideea

de soluţionare pe cale amiabilă pare mai potrivită decât clasica

rezolvare a litigiului: raporturile locative, de vecinătate, copropri-

etate, succesiuni, executarea obligaţiilor asumate prin contract

sau orice alt act juridic, conflictele din domeniul comercial etc.

Bucurându-se cam de aceleaşi avantaje ca şi arbitrajul,

utilizarea ei permite mutarea centrului de greutate al procesului

de pe aspectele privind statutul juridic ori subtilităţile de

procedură pe interesele aflate în joc. Mai exact, în cazul medierii,

accentul nu cade pe aspectele juridice ale litigiului, ci se

urmăreşte ca părţile, prin discuţii şi negocieri în prezenţa

164 MEDIEREA

mediatorului, să ajungă la o soluţie de compromis acceptată de

fiecare parte şi, bineînţeles, în deplin acord cu legile care

interesează ordinea publică şi bunele moravuri.

În comparaţie cu alte proceduri, medierea are avantajul de a

oferi rezultate care să fie mai convenabile pentru ambele părţi

aflate în conflict, care să le satisfacă mai bine interesele şi care să

fie, prin urmare, mai durabile. În acelaşi timp, aceste rezultate

pot fi obţinute cu cheltuieli mai mici, economie de timp şi de

„stres", comparativ cu ceea ce însoţeşte, în mod obişnuit,

procedurile în justiţie, cele arbitrate, ori negocierea realizată fără

ajutorul specialistului.

În acest context, prezentul proiect de lege, a cărui adoptare

este unul dintre obiectivele vizate de Programul legislativ al

Guvernului României pe perioada 2005-2008, înscris ca atare şi

în Planul de acţiune pentru implementarea Strategiei de reformă a

sistemului judiciar 2005 - 2007, urmăreşte să ofere o regle-

mentare viabilă a medierii, ca modalitate alternativă de soluţio-

nare a conflictelor, înscriindu-se în ansamblul de măsuri care să

contribuie la creşterea calităţii actului de justiţie prin degrevarea

instanţelor de numeroase cauze.

Cadrul legislativ extern. Totodată, proiectul are în vedere

necesitatea armonizării legislaţiei interne cu reglementările

internaţionale în materie, în vederea integrării României în

Uniunea Europeană, date fiind preocupările constante ale

instituţiilor comunitare europene pentru promovarea metodelor

alternative de rezolvare a conflictelor.

Astfel, au fost avute în vedere măsurile luate la nivelul

Uniunii Europene menite să conducă la un anumit grad de

uniformizare legislativă în acest domeniu, printre care este de

menţionat Cartea verde privind medierea în conflictele civile

şi comerciale (COM 196/2002), considerată punct de plecare

Legislaţie privind medierea 165

pentru elaborarea legislaţiei în materie a statelor membre,

îndrumar al principiilor generale aplicabile procedurilor de

mediere. S-a ţinut cont la redactarea proiectului şi de principiile

trasate de Codul European de conduită a mediatorilor, precum şi

de propunerea de Directivă a Parlamentului European şi a

Consiliului Uniunii Europene privind anumite aspecte ale

medierii în materie civilă şi comercială.

De asemenea, au fost valorificate rezultatele eforturilor

Consiliului Europei în acest domeniu, care şi-a asumat un rol

particular în promovarea medierii, atât prin dezbaterile şi

reuniunile organizate pe această temă, cât şi prin recomandările

adoptate de Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei ce

promovează medierea în diferite materii. Menţionăm Recoman-

darea Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei nr. 10/2002

privind medierea în materie civilă, ce constituie un instrument

esenţial de mare utilitate pentru definirea noţiunii de mediere în

general, nu numai în litigiile civile, precum şi a principiilor

călăuzitoare ale medierii, conturând un model general ce poate fi

adaptat la sistemele specifice diferitelor legislaţii naţionale. De

subliniat că documentul sus-menţionat reia şi dezvoltă o serie de

principii conţinute de Recomandările Consiliului Europei nr. 1/

1998 asupra medierii familiale şi nr. 19/1999 asupra medierii în

materie penală.

Aplicaţiile modalităţilor alternative de soluţionare a

conflictelor în legislaţia noastră. Ideea unor mijloace facultative

de soluţionare a litigiilor, alternative procesului în instanţă nu

este străină sistemului de drept românesc.

Arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă, în

Cartea IV „Despre arbitraj” (art. 340 - art. 370³), reglementare ce

reprezintă dreptul comun pentru toate formele de arbitraj privat.

166 MEDIEREA

Arbitrajul instituţionalizat se desfăşoară după procedura

prevăzută în Regulile de procedură arbitrală aprobate de

Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10 septembrie

1999 şi care au fost elaborate în baza dispoziţiilor Codului de

procedură civilă - Cartea a IV-a „Despre arbitraj” (art. 340-370³).

Concilierea se desfăşoară în condiţiile Regulilor de

conciliere facultativă, puse la dispoziţia celor interesaţi de

Camera de Comerţ şi Industrie a României şi care au fost

aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10

septembrie 1999.

O aplicaţie a ideii de conciliere directă între părţi în cazul

litigiilor în materie comercială este cuprinsă în Ordonanţa de

urgentă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi com-

pletarea Codului de procedură civilă (art. 7201 alin. 1 C. pr. civ),

cu modificările şi completările ulterioare.

Concilierea prealabilă poate fi, totodată, o componentă a

procedurii arbitrale în cazul arbitrajului privat voluntar guvernat

de normele din Codul de procedură civilă (art. 341 alin. 2 C. pr.

civ face referire la procedura unei eventuale concilieri

prealabile).

Nici instituţia medierii propriu-zise nu este necunoscută

sistemului nostru de drept.

A. Spre exemplu, modalităţile alternative de soluţionare a

conflictelor puse la dispoziţia celor interesaţi de către Camera de

Comerţ şi Industrie a României au fost completate prin Regulile

procedurii de mediere, adoptate de Centrul de Mediere a

Diferendelor Comerciale - structură internă nou înfiinţată în

cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi a Munici-

piului Bucureşti. Adoptarea acestor reguli, care au intrat în

vigoare la data de 1 mai 2003, demonstrează că în practică s-a

simţit nevoia aplicării unei noi modalităţi de rezolvare pe cale amiabilă a conflictelor ivite în relaţiile de afaceri, dat fiind

Legislaţie privind medierea 167

faptul că, fiind caracterizată printr-un plus de supleţe şi garantând

menţinerea bunelor relaţii între părţile implicate după

soluţionarea conflictului, medierea poate constitui un răspuns

mai adecvat genului de litigii născute în sânul mediului de afaceri.

B. În plus, trebuie avut în vedere că legiuitorul - pe lângă

dispoziţiile speciale din acte normative sectoriale (cum este

Legea nr. 168/1999 privitul soluţionarea conflictelor de muncă )

- a tăcut referire, în diverse reglementări, la calitatea de

mediator, în general, şi - implicit - la mediere, sau a făcut

trimitere la medierea conflictelor.

Legea nr. 168/1999, cu modificările ulterioare, a introdus,

printre modurile de soluţionare a conflictelor de interese,

procedura de mediere a acestora.

Procedura medierii reglementată de această lege este o

procedură specială, de dreptul muncii, cu reguli proprii, compe-

tenţa aparţinând unor mediatori numiţi anual de ministrul muncii

şi solidarităţii sociale, cu acordul Consiliului Economic şi Social.

De remarcat că există şi alte acte normative care trimit, mai

mult sau mai puţin explicit, la un tip de mediere „de dreptul

muncii”, care are însă, în majoritatea situaţiilor, o natură complet

diferită de procedura de mediere în sensul de alternativă la

procesul în instanţă.

În sprijinul afirmaţiei de mai sus pot fi aduse mai multe

exemple. Astfel, art. 5 din Legea nr. 156/2000 privind protecţia

cetăţenilor români care lucrează în străinătate, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 364 din 4 august

2000, cu modificările şi completările ulterioare, se referă la

activităţi de mediere a angajării cetăţenilor români în străinătate.

Art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 pri-

168 MEDIEREA

vind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discrimi-

nare, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.

48/2002, cu modificările şi completările ulterioare, face trimitere

la mediere („medierea şi repartizarea în muncă"). Art. 35 alin. (2)

din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea

traficului de persoane, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 783 din 11 decembrie 2001, cu

modificările şi completările ulterioare, se referă la serviciile de

consiliere şi mediere a muncii organizate de Agenţiile judeţene

de ocupare a forţei de muncă în favoarea victimelor traficului de

persoane. Capitolul IX din Legea nr. 705/2001 privind sistemul

naţional de asistenţă socială, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 814 din 18 decembrie 2001, are titlul de

„Comisia de mediere socială”. Potrivit art. 63 din actul normativ

sus-menţionat, comisiile de mediere socială, înfiinţate, cu rol

consultative, în fiecare judeţ şi sector al municipiului Bucureşti

au ca atribuţie clarificarea, prin dialog, a punctelor divergente

dintre solicitanţii, beneficiarii drepturilor de asistenţă socială şi

reprezentanţii instituţiilor care acordă aceste drepturi. Legea nr.

76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea

ocupării forţei de muncă, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 103 din 6 februarie 2002, cu modificările

şi completările ulterioare, după ce defineşte medierea muncii, ca

fiind „activitatea prin care se realizează punerea în legătură a

angajatorilor cu persoanele în căutarea unui loc de muncă, în

vederea stabilirii de raporturi de muncă sau de serviciu” (art. 59

alin. (1) ), arată, în cuprinsul art. 59-62, în ce constă această

activitate. Art. 5 alin. (2) din Legea nr. 116/2002 privind

prevenirea şi combaterea marginalizării sociale, publicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 193 din 21 martie

2002, reglementează dreptul la consiliere profesională şi mediere

din partea perso-

Legislaţie privind medierea 169

nalului specializat al Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei

de Muncă, prin întocmirea unui plan individual de mediere, drept

prevăzut în favoarea tinerilor cu vârste între 16 şi 25 de ani aflaţi

în dificultate şi confruntaţi cu riscul excluderii profesionale. Din

analiza art. 43 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 202/2002 privind

egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi, republicată în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 14 februarie

2005, rezultă că sesizările, reclamaţiile ori plângerile către

angajator sau împotriva lui, dacă acesta este direct implicat,

formulate de către angajaţi care se consideră discriminaţi după

criteriul de sex, pot fi rezolvate la nivelul unităţii prin mediere,

înainte de introducerea plângerii către instanţa judecătorească

competentă.

C. Nu este lipsit de interes faptul că există şi dispoziţii

legale „izolate”, referitoare la mediere, cuprinse în diverse legi

speciale, cum sunt referirile la calitatea de mediator conţinute de

Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de

avocat, republicată, care prevede în art. 15 lit. d) că „exercitarea

profesiei de avocat este compatibilă cu (...) calitatea de arbitru,

mediator, conciliator sau negociator (...) în condiţiile legii" sau

de Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea

activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare, aprobată

prin Legea nr. 505/2002, cu modificările şi completările

ulterioare, care prevede în art. 8 alin. (6) că „exercitarea

atribuţiilor specifice activităţii practicienilor în reorganizare şi

lichidare este compatibilă cu funcţia de arbitru, mediator,

conciliator, expert judiciar şi de sechestru convenţional sau

judiciar, în condiţiile legii. Cu toate acestea, aceeaşi persoană nu

poate exercita succesiv funcţia de arbitru, mediator sau

conciliator şi, ulterior, pe cea de lichidator, decât după

170 MEDIEREA

trecerea unei perioade de minimum un an, în cauzele privind

aceeaşi societate comercială".

Totodată, există şi alte dispoziţii legale care doar trimit la

procedura de mediere a conflictelor, cum este, de exemplu, art.

13 alin. 1 lit. g) din Legea serviciilor publice de gospodărie

comunală nr. 326/2001, publicată în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 359 din 4 iulie 2001, cu modificările şi

completările ulterioare, care înscrie, printre obligaţiile autori-

tăţilor administraţiei publice locale faţă de utilizatorii serviciilor

publice de gospodărie comunală, şi „medierea conflictelor dintre

utilizatorul şi operatorul de servicii, la cererea uneia dintre părţi".

Numeroasele referiri la mediere, departe de a-i surprinde

esenţa, demonstrează necesitatea configurării coerente a acestei

instituţii în legislaţia noastră, prin conturarea principiilor

fundamentale ce stau la baza desfăşurării întregii proceduri,

precum şi a statutului profesiei.

Pornindu-se de la principiile şi regulile desprinse din

instrumentele internaţionale menţionate, prezentul proiect a avut

în vedere extinderea cadrului legislativ existent, astfel încât

medierea să devină o instituţie practică şi funcţională, aplicabilă

unei sfere largi de conflicte.

Structura prezentului proiect de lege. Proiectul de Lege

privind medierea şi organizarea profesiei de mediator este

structurat în şapte capitole, astfel:

Capitolul I, intitulat „Dispoziţii generale" defineşte medie-

rea, ca modalitate de soluţionare pe cale amiabilă a conflictelor şi

trasează domeniul de aplicare al acestei proceduri.

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare, în principiu, pot fi

supuse medierii orice conflicte în materie civilă, comercială, de

familie, în materie penală, precum şi în alte materii în condiţiile

prevăzute de reglementarea propusă.

Legislaţie privimi medierea 171

Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale,

cum sunt cele privitoare la statutul persoanei, precum şi orice alte

drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune prin

convenţie sau prin orice alt mod admis de lege.

De asemenea, sunt enunţate principiile fundamentale ale

acestei proceduri ce vor fi dezvoltate într-un capitol ulterior

(Capitolul V - „Procedura medierii”), principii axate pe caracterul

voluntar al medierii, precum şi pe conceptele de imparţialitate,

neutralitate şi confidenţialitate.

Caracterul voluntar al medierii medierea nu trebuie să fie,

în principiu, obligatorie. Se admite pe scară largă că medierea

este un mod alternativ de soluţionare a conflictelor, pe care

fiecare parte trebuie să-l aleagă în mod liber, fără să fie

constrânsă în vreun fel (inclusiv prin norma de drept). Există

studii care arată că, dacă medierea este impusă, ea poate da

naştere unor acorduri care nu sunt, în mod necesar, rodul unei

decizii consensuale. Asemenea acorduri sunt susceptibile de a fi

mai puţin durabile şi, deci, de a nu realiza scopul medierii.

Mai mult, se apreciază că ţin de însăşi esenţa medierii

caracterul ei voluntar şi faptul că părţile însele tind către

obţinerea unui acord. Dacă acestea refuză ori se simt incapabile

de a recurge la mediere, este contraproductiv să se încerce

obligarea lor.

Imparţialitatea şi neutralitatea: mediatorul este imparţial

în raporturile cu părţile şi neutru pe tot parcursul desfăşurării

procesului de mediere.

a) Imparţialitatea mediatorului presupune că mediatorul

trebuie să conducă procesul de mediere fără părtinire, având,

deci, o poziţie echidistantă faţă de părţi. Aceasta înseamnă că nu

trebuie să favorizeze, prin cuvânt sau faptă, niciuna dintre părţi,

Legislaţie privind medierea 172

să vegheze tot timpul ca nicio parte să nu fie dezavantajată sau să

simtă că este dezavantajată în timpul medierii, evitând cu atenţie

orice formă de manipulare, intimidare sau ameninţare, apariţia

oricărui dezechilibru de putere fiind străin de însuşi scopul

medierii. Totodată, este foarte important să nu preexiste nici o

relaţie personală sau profesională între mediator şi una dintre

părţi.

b) Neutralitatea mediatorului presupune că acesta nu poate

impune o soluţie părţilor şi nu le incită în sensul obţinerii unui

anumit rezultat. Rolul de a se pune de acord asupra unei decizii

comune aparţine părţilor, funcţia mediatorului fiind aceea de a

facilita procesul. Numai părţile pot lua deciziile pe care le

consideră potrivite situaţiei lor. Mediatoml nu poate să hotărască

asupra rezolvării conflictului, aşa cum face arbitrul sau

judecătorul, ci mediază între punctele de vedere contrare astfel

încât ele să devină cât mai apropiate cu putinţă în scopul elimi-

nării stării de conflict; sau, altfel spus, mediatorul ajută părţile să

negocieze pentru ca acestea să ajungă la o înţelegere prin

propriile forţe, care are, astfel, toate şansele să constituie o

soluţie eficientă şi durabilă.

Confidenţialitatea medierii. Medierea este confidenţială şi

respectă viaţa privată a părţilor. Mediatorul păstrează secretul

informaţiilor pe care le obţine despre părţi în timpul medierii şi

nu le divulgă decât cu consimţământul expres al ambelor părţi.

Discuţiile care au loc pe parcursul procesului de mediere sunt

confidenţiale şi nu pot fi utilizate ulterior decât cu acordul

părţilor ori în anumite situaţii expres prevăzute de lege.

Statutul mediatorului este configurat în Capitolul II

„Profesia de mediator”. Capitolul III - „Organizarea şi exer-

citarea activităţii mediatorilor” şi Capitolul IV - „Drepturile şi

îndatoririle mediatorului”.

Legislaţie privind medierea 173

Mediatorul apare ca un garant al unei etici proprii procesului

de mediere, în cadrul căruia imparţialitatea, neutralitatea şi

confidenţialitatea îşi au locul lor însemnat.

Respectarea exigenţelor impuse de aceste principii depinde

în mare măsură de modul în care este conceput sistemul de

formare al mediatorilor, sistem de natură să asigure calitatea

procesului de mediere şi o temeinică evaluare a persoanelor ce

vor deveni profesionişti în mediere. Potrivit proiectului, pregă-

tirea mediatorului, având un caracter complex, interdisciplinar,

ce îmbină cunoştinţe de drept, psihologie, sociologie, precum şi

metode şi tehnici specifice, bazate pe comunicare şi negociere, se

asigură prin organizarea cursurilor de specialitate, după standarde

de formare care să garanteze asigurarea tuturor exigenţelor.

Pot fi mediatori persoanele cu capacitate deplină de exerciţiu

având studii superioare şi vechime în muncă de cel puţin 3 ani,

care se bucură de o bună reputaţie şi urmează cursurile de

specialitate pentru formarea mediatorilor. Autorizarea ca

mediator, după absolvirea cursurilor de specialitate, se face de

către Consiliul de mediere.

Mediatorii autorizaţi sunt înscrişi în tabloul mediatorilor,

întocmit de Consiliul de mediere şi publicat în Monitorul Oficial

al României, Partea I. Datele menţionate în tablou pentru fiecare

mediator oferă posibilitatea celor interesaţi să apeleze la mediere

să-şi formeze o imagine obiectivă a profilului mediatorului,

asupra pregătirii profesionale şi experienţei practice a acestuia.

În vederea organizării activităţii de mediere, se înfiinţează

Consiliul de mediere, organism autonom cu personalitate juri-

dică, de interes public, care este alcătuit din reprezentanţi ai

mediatorilor. Importanţa rolului Consiliului în organizarea şi

controlul profesiei de mediator este oglindită de atribuţiile sale

care vizează, în principal, autorizarea şi evidenţa mediatorilor,

174 MEDIEREA

elaborarea standardelor de formare în domeniul medierii,

avizarea programelor de formare profesională în domeniu,

aplicarea normelor privind răspunderea disciplinară a mediato-

rilor etc. Alături de rolul Consiliului de mediere, trebuie precizate

competenţele prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 129/2000

privind formarea profesională a adulţilor, republicată, cu

modificările şi completările ulterioare, şi de Legea nr. 132/1999

privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Consiliului

Naţional de Formare Profesională a Adulţilor, republicată, cu

modificările şi completările ulterioare. În acest sens, autorizarea

formatorilor în domeniul medierii, ca şi aprobarea standardelor

ocupaţionale şi a programei de formare vor intra în competenţa

autorităţilor prevăzute de actele normative menţionate - Consiliul

Naţional de Formare Profesională a Adulţilor şi comisiile de

autorizare judeţene -, conform reglementărilor din materia

formării profesionale a adulţilor. Autorizarea formatorilor în

domeniul medierii include, însă, şi avizul Consiliului de mediere

cu privire la programa de formare prezentată.

Capitolul V - „Procedura de mediere” reia şi dezvoltă prin-

cipiile fundamentale ale medierii, care stau la baza desfăşurării

întregului proces.

Modul de aplicare a acestor principii face să se diferenţieze

categoric procesul de mediere de orice altă procedură sau mijloc

de soluţionare a conflictelor, cum ar fi arbitrajul, concilierea sau

împăciuirea ori procedura aplicată de comisiile de judecată care

au funcţionat în trecut. Medierea apare ca o procedură modernă,

simplă, rapidă, flexibilă, lăsată la libera apreciere a părţilor care

pot denunţa contractul de mediere în orice fază a procedurii.

Declanşarea procedurii de mediere este marcată de mo-

mentul semnării contractului de mediere, act ce trebuie să

Legislaţie privind medierea 175

cuprindă anumite menţiuni expres prevăzute, de natură să

stabilească pe de o parte, obiectul şi limitele medierii şi pe de altă

parte, obligaţiile părţilor aliate în conflict. Sunt reglementate

aspectele privind încheierea contractului de mediere,

desfăşurarea, precum şi închiderea acestei proceduri. Desfăşu-

rarea medierii poate avea loc şi în prezenţa avocaţilor părţilor sau

a altor persoane pe care părţile le invită, de comun acord. La

rândul său, când este necesară lămurirea unor aspecte ţinând de

domenii specializate, inclusiv în cazul în care conflictul supus

medierii prezintă aspecte juridice dificile sau controversate,

mediatorul poate sau chiar este obligat să solicite avizul unui

specialist din domeniul respectiv.

Este de subliniat că înţelegerea la care ajung părţile poate fi

supusă verificării notarului public în cadrul competenţelor sale

generale stabilite de lege ori, după caz, încuviinţării instanţei de

judecată.

Deoarece medierea poate interveni şi în cazul unui litigiu

aflat deja pe rolul instanţelor de judecată, procedura de judecată

urmează a fi suspendată la cererea părţilor, în condiţiile legii, pe

durata medierii. Pentru a încuraja părţile să recurgă la mediere,

proiectul prevede restituirea taxei judiciare de timbru şi a

timbrului judiciar în cazurile în care medierea a condus la

încheierea unei tranzacţii.

În Capitolul VI, dispoziţiile de aplicabilitate generală ale

proiectului sunt completate cu regulile speciale privind medierea

anumitor categorii de litigii, şi anume cele referitoare la

conflictele de familie şi cele privind medierea în cauzele penale.

Capitolul VII conţine unele dispoziţii finale şi tranzitorii.

175

Faţă de cele prezentate a fost elaborat proiectul de Lege

alăturat, pe care îl supunem Parlamentului spre adoptare.

PRIM – MINISTRU CĂLIN POPESCU-TĂRICEANU

Vineri, 30 noiembrie 2007

Cadrul legislativ al medierii /Le cadre législatif

de la médiation

1. Legea nr. 192 privind medierea şi organizarea

profesiei de mediator

În scopul armonizării legislaţiei interne cu reglementările

internaţionale în materie, activitatea de mediere a devenit o

prioritate a reformei injustiţie şi în România. Adoptată la 16 mai

2006 de către Parlamentul României, Legea nr. 192 privind

medierea şi organizarea profesiei de mediator (publicată în

Monitorul Oficial cu numărul 441 din data de 22 mai 2006)

urmăreşte să ofere o reglementare viabilă a medierii ca

modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor, înseriindu- se

în ansamblul de măsuri menite să contribuie la creşterea calităţii

actului de justiţie.

Legea privind medierea şi organizarea profesiei de mediator

ia în consideraţie recomandările Consiliului Europei privind

activitatea de mediere şi are în vedere extinderea cadrului

legislativ existent, astfel încât medierea să devină şi în România

o instituţie practică şi funcţională, aplicabilă unei sfere largi de

conflicte.

2. Modalităţi alternative de soluţionare a

conflictelor[1]

Sistemul de drept românesc nu era străin de folosirea unor

mijloace facultative de soluţionare a litigiilor, alternative proce-

Legislaţie privind medierea 178

sului în instanţă. Prezentam în continuare doar exemple de

aplicaţii ale modalităţilor alternative de soluţionare a conflictelor

în legislaţia românească, fără a insista asupra lor, deoarece nu

fac obiectul lucrării de faţă:

Arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă,

în Cartea IV „Despre arbitraj” (art. 340 - art. 3703). Arbitrajul

instituţionalizat se desfăşoară după procedura prevăzută în

Regulile de procedură arbitrală aprobate de Colegiul Curţii de

Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10 septembrie 1999 şi care au fost

elaborate în baza dispoziţiilor Codului de procedură civilă.

Concilierea se desfăşoară în condiţiile Regulilor de con-

ciliere facultativă. Acestea sunt puse la dispoziţia celor interesaţi

de Camera de Comerţ şi Industrie a României şi au fost aprobate

de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10

septembrie 1999. O aplicaţie a ideii de conciliere directă între

părţi în cazul litigiilor în materie comercială este cuprinsă în

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modi-

ficarea şi completarea Codului de procedură civilă (art. 7201

alin. 1 C. pr. civ). Concilierea prealabilă poate fi, totodată, o

componentă a procedurii arbitrale în cazul arbitrajului privat

voluntar guvernat de normele din Codul de procedură civilă

(art.341 alin. 2 C.pr.civ face referire la procedura unei eventuale

concilieri prealabile).

Regulile procedurii de mediere:

- Reglementează modalităţile alternative de soluţionare a

conflictelor puse la dispoziţia celor interesaţi de către Camera de

Comerţ şi Industrie a României.

- Au fost adoptate de Centrul de Mediere a Diferendelor

Comerciale (structură internă nou înfiinţată în cadrul Camerei

Legislaţie privind medierea 179

de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti)

şi au intrat în vigoare la data de 1 mai 2003.

- Demonstrează că în practică s-a simţit nevoia aplicării unei

noi modalităţi de rezolvare pe cale amiabilă a conflictelor ivite

în relaţiile de afaceri.

Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de

muncă introduce procedura de mediere printre modurile de

soluţionare a conflictelor de interese. Este o procedură specială

de dreptul muncii, diferită de procedura de mediere în sensul de

alternativă la procesul în instanţă.

Art. 5 din Legea nr. 156/ 2000 privind protecţia cetă-

ţenilor români care lucrează în străinătate (publicată în M.

Of. nr. 364 din 4 august 2000) face referire la activităţile de

mediere a angajării cetăţenilor români în străinătate.

Art. 35 alin. 2 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea

şi combaterea traficului de persoane (publicată în M. Of. nr.

783 din 11 decembrie 2001) se referă la serviciile de consiliere şi

mediere a muncii organizate de Agenţiile judeţene de Ocupare a

forţei de Muncă în favoarea victimelor traficului de persoane.

Art. 5 alin. 2 din Legea nr. 116/2002 privind prevenirea

şi combaterea marginalizării sociale (publicată în M. Of. nr.

193 din 21 martie 2002) reglementează dreptul la consiliere

profesională şi mediere din partea personalului specializat al

Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei de Muncă, prin

întocmirea unui plan individual de mediere, drept prevăzut în

favoarea tinerilor cu vârste între 16 şi 25 de ani aflaţi în

dificultate şi confruntaţi cu riscul excluderii profesionale.

180 MEDIEREA

Art. 33 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 202/2002 privind egali-

tatea de şanse între femei şi bărbaţi (publicată în M. Of. nr.

301 din 8 mai 2002). Sesizările, reclamaţiile ori plângerile către

angajator sau împotriva lui, dacă acesta este direct implicat,

formulate de către angajaţii care se consideră discriminaţi după

criteriul de sex, pot fi rezolvate la nivelul unităţii prin mediere,

înainte de introducerea plângerii către instanţa judecătorească

competenţă.

Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea

profesiei de avocat, republicată prevede în art. 15 lit. d) că

„exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu funcţia de

arbitru, mediator sau conciliator, în condiţiile legii."

Ordonanţa Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea

activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare. Prevede

în art. 8 alin. 6 că „exercitarea atribuţiilor specifice activităţii

practicienilor în reorganizare şi lichidare este compatibilă cu

funcţia de arbitru, mediator, conciliator, expert judiciar şi de

sechestru convenţional sau judiciar în condiţiile legii. Cu toate

acestea, aceeaşi persoană nu poate exercita succesiv funcţia de

arbitru, mediator sau conciliator şi, ulterior, pe cea de lichidator,

decât după trecerea unei perioade de minimum un an, în cauzele

privind aceeaşi societate comercială.”

Art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/ 2000 privind

prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare.

A fost modificat prin Legea de aprobare nr. 48/2002, publicată

în M. Of. nr. 69 din 31 ianuarie 2002; Face trimitere la mediere

(„medierea şi repartizarea în muncă").

180 MEDIEREA

3. Recomandările Consiliului Europei cu privire la

activitatea de mediere

Promovarea metodelor alternative de rezolvare a conflic-

telor reprezintă o preocupare constantă pe plan internaţional.

Principalele recomandări ale Consiliului Europei cu privire la

activitatea de mediere sunt:

- Recomandarea Comitetului de Miniştri al Consiliului

Europei nr.9/2001 privind modurile alternative de soluţionare a

litigiilor între autorităţile administrative şi persoanele fizice -

arbitraj, mediere, conciliere;

- Recomandarea Consiliului Europei nr. 10/2002 privind

medierea în materie civilă, care conturează un model general ce

poate fi adaptat la sistemele specifice diferitelor legislaţii

naţionale;

Recomandarea Consiliului Europei nr. 19/1999 asupra

medierii în materie penală;

- Recomandarea Consiliului Europei nr. 1/1998 asupra

medierii familiale;

Recomandarea Consiliului Europei nr. 1639/2003 privind

medierea familială şi egalitatea sexelor.

4. Instituţia Avocatului Poporului

Instituţia Avocatului Poporului, creată de Constituţia Ro-

mâniei din 1991 şi realizată practic în 1997, este similară insti-

tuţiei Ombudsman existentă în ţările vest-europene unde

funcţionează cu rezultate excelente de mai mulţi ani.

Prezentăm în continuare câteva exemple:

- Suedia: forma democratică de apărare a intereselor cetă-

ţeneşti datează din anul 1810;

181 MEDIEREA

- Olanda: Ombudsmanul National, creat după modelul

suedez, a fost înfiinţat la 1 ianuarie 1982; - Franţa: instituţia se

numeşte Mediatorul Republicii şi a fost creată în 1973;

- Danemarca: Ombudsmanul există din anul 1953;

- Finlanda: Ombudsmanul Parlamentar îşi exercită atribu-

ţiile din 1919;

- La nivel continental: Institutul Ombudsmanului Euro-

pean, cu sediul la lnnsbruck, în Austria, la care este afiliată şi

Instituţia Avocatul Poporului din România.

Instituţia Avocatul Poporului din România:

- este afiliată şi la Institutul Ombudsmanului International,

cu sediul în Canada;

- face parte din Asociaţia Ombudsmanilor şi Mediatorilor

Francofoni;

- întreţine relaţii de cordială colaborare cu Mediatorul

European, cu sediul la Strasbourg;

- este invitată să participe la deschiderea Anului Judiciar al

Curţii Europene a Drepturilor Omului, eveniment care are loc la

Strasbourg, în luna ianuarie.

- dezvoltă o bună colaborare cu organisme similare din

Europa, precum şi din alte ţări din lume.

5. Convenţia de la Haga

În drept internaţional şi politică, medierea a fost utilizată

încă din cele mai vechi tipuri. Începând cu secolul XVII, mulţi

autori prezintă medierea ca fiind una din funcţiile amba-

sadorului. În Convenţia de la Haga din 18 octombrie 1907, la

Titlul 2, art. 2, se precizează că nu se va recurge la arme înainte

de medierea conflictului. Când izbucnesc conflicte, Naţiunile

Legislaţie privind medierea 183

Unite trimit un mediator pentru a aduce părţile beligerante la

masa negocierii. Autoarea Michèle Guillaume-Hofnung subli-

niază forţa medierii care vine din însăşi absenţa puterii.

Referindu-se la medierea ministrului norvegian John Holst în

conflictul dintre Israelieni si Palestinieni în 1993, autoarea

concluzionează că medierea „a reuşit acolo unde marile puteri

eşuaseră prin forţa paradoxală a absenţei puterilor”. (Guillaume-

Hofnung, Michèle, La Médiation, PUF, Paris, ediţie revizuită

2005, col: „Que sais-je?”, p. 16).

6. Mediatorul European Comisia Europeană

A adoptat în 1992, prin Tratatul Uniunii Europene de la

Mastricht, ideea unui Mediator European. Chiar dacă denumirea

are legătură cu medierea, această funcţie se apropie mai mult de

conciliere, deoarece mediatorul european poate face propuneri.

RECOMANDAREA NR. (2002)10

A COMITETULUI MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE

MEMBRE

PRIVIND MEDIEREA ÎN MATERIE CIVILĂ

(adoptată de Comitetul Miniştrilor în 18 sept. 2002. la a 808-a

reunire a delegaţilor miniştrilor)

Trad. Judecător Cristi Danileţ

Comitetul Miniştrilor, în baza art. 15.b din Statutul Consiliului Europei,

Salutând dezvoltarea unor moduri de soluţionare a litigiilor care sunt alternative hotărârilor judecătoreşti şi căzând de acord asupra oportunităţii unor reguli care să stabilească garanţii atunci când sunt utilizate asemenea proceduri;

Subliniind necesitatea de a se face eforturi pentru îmbu-nătăţirea în permanenţă a metodele de rezolvare a litigiilor, ţinându-se cont de nevoile proprii fiecărei jurisdicţii;

Convins de interesul de a stabili reguli particulare în ceea ce priveşte medierea, definită ca proces de dezvoltare în care un „mediator” ajută părţile să negocieze asupra chestiunilor în litigiu şi să ajungă la un acord care să le convină;

Recunoscând avantajele, în unele cazuri, ale medierii în

litigiile de dreptul civil;

Legislaţie privind medierea 185

Conştientizând necesitatea organizării medierii în alte ramuri de drept;

În spiritul Recomandării nr. (98) 1 asupra medierii fami-liale, al Recomandării nr. (99) 19 asupra medierii în materie penală şi al Recomandării nr. (2001) 9 asupra căilor alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi persoanele private, ca şi rezultatele altor activităţi şi cercetări efectuate de Consiliul Europei şi pe plan naţional;

Având în vedere în mod particular Rezoluţia nr. 1 privind „Administrarea justiţiei în secolul 21" adoptată de miniştrii de justiţie europeni în conferinţa nr. 23 din 8-9 iunie 2000 de la Londra

1 şi, în special, de invitaţia adresată de miniştrii de justiţie

europeni către Comitetul Miniştrilor al Consiliului Europei de a elabora, în colaborare cu Uniunea Europeană, un program de lucru destinat să încurajeze recurgerea, dacă e cazul, la procedurile extrajudiciare de rezolvare a litigiilor;

Cunoscând rolul important al instanţelor în favorizarea medierii;

Observând că, deşi medierea poate să contribuie la redu-cerea numărului de litigii şi la uşurarea activităţii în instanţe, ea nu poate înlocui un sistem judiciar echitabil, eficace şi uşor accesibil;

A. Recomandă guvernelor statelor membre:

i. să faciliteze, de fiecare dată când e necesar, medierea în materie civilă;

1 Disponibilă la adresa http: tinyurl.com/confminjlondon (n.ns , CD).

186 MEDIEREA

ii. să ia sau să consolideze, după caz, toate măsurile necesare pentru a aplica treptat „Principiile directoare privind medierea în materie civilă", arătate mai jos.

Principiile directoare privind medierea

în materie civilă

I. Definirea medierii

1. În înţelesul prezentei recomandări, „medierea” desem-nează o procedură prin care părţile negociază probleme litigioase pentru a ajunge la un acord, cu asistenţa unuia sau a mai multor mediatori.

II. Domeniul de aplicare

2. Prezenta recomandare se aplică medierii în materie

civilă. În sensul prezentei recomandări, expresia "în materie civilă" reprezintă toate materiile implicând drepturi şi obligaţii cu caracter civil, inclusiv cele privind dreptul comercial, dreptul consumatorului şi dreptul muncii, dar excluzând materii de natură administrativă sau penală

1. Prezenta recomandare nu

contravine Recomandării nr. (98) 1 privind medierea familială.

III. Organizarea medierii

3. Statele sunt libere de a crea şi organiza medierea în materie civilă în maniera cea mai potrivită, care poate fi apanajul sectorului public sau a celui privat.

1 Pentru acestea există recomandări distincte - este vorba de Recomandarea

nr. (2001) 9 asupra căilor alternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţile

administrative şi persoanele private, respectiv Recomandarea nr. (99) 19 asupra

medierii în materie penală (n.ns, CD).

Legislaţie privind medierea 187

4. Medierea poate să aibă loc în cadrul procedurii judiciare

sau în afara acesteia.

5. Chiar dacă părţile utilizează medierea, accesul la justiţie

trebuie să fie disponibil, fiindcă aceasta constituie ultima

garanţie a protecţiei drepturilor părţilor.

6. Prin reglementarea medierii, statele ar trebui să asigure

un echilibru între nevoile şi efectele duratei procedurii necesare

pentru a se adresa justiţiei şi promovarea procedurilor de

mediere rapide şi uşor accesibile.

7. Prin reglementarea medierii, statele ar trebui să supra-

vegheze a se evita (I) întârzierile inutile şi (II) recurgerea la

mediere ca o tactică de întârziere.

8. Medierea poate să fie în mod particular utilă atunci când

procedura judiciară nu e convenabilă părţilor, mai ales datorită

costurilor implicate sau a naturii sale formale, ori din cauza

necesităţii de a menţine dialogul sau relaţiile între părţi.

9. Statele ar trebui să ţină cont de oportunitatea de a crea şi

de a propune medierea gratuită în tot sau în parte ori de a

prevedea asistenţă judiciară pentru mediere, mai ales dacă

interesele uneia dintre părţi necesită o protecţie particulară.

10. Atunci când medierea presupune cheltuieli, acestea din

urmă ar trebui să fie rezonabile în raport cu importanţa

problemei în cauză şi să ţină cont de volumul de muncă depus de

mediator.

Legislaţie privind medierea 188

IV. Procesul de dezvoltare a medierii

11. Statele ar trebui să decidă dacă şi în ce măsură clauzele

privitoare la mediere pot să restrângă dreptul părţilor de a apela

la justiţie.

12. Mediatorul ar trebui să acţioneze de o manieră

imparţială şi independentă şi să vegheze la respectarea

principiului egalităţii armelor în timpul medierii. Mediatorul nu

poate impune o soluţie părţilor.

13. Informaţiile din timpul medierii sunt confidenţiale şi nu

pot fi folosite ulterior, decât cu acordul părţilor sau în cazurile

permise de dreptul naţional.

14. În procesul de desfăşurare a medierii ar trebui să fie

lăsat părţilor suficient timp pentru a examina problemele ridicate

şi pentru a găsi o eventuală soluţie în litigiu.

V.Pregătirea şi responsabilitatea mediatorilor

15. Statele ar trebui să ia măsuri pentru a promova adop-

tarea normelor necesare pentru selecţia, responsabilitatea,

formarea şi calificarea mediatorilor, inclusiv mediatorii care sunt

implicaţi în tratarea problemelor internaţionale.

VI. Înţelegerile stabilite în urma medierii

16. În mod obişnuit, la finalul fiecărei proceduri de mediere

ar trebui să fie redactat un document scris pentru a defini

obiectul, întinderea şi soluţia înţelegerii. Părţile ar trebui să poată

să beneficieze de un termen limită pentru reflecţie,

Legislaţie privitul medierea 189

acceptat de părţi, între momentul la care este redactată şi data la

care este semnată înţelegerea.

17. Mediatorii ar trebui să informeze părţile în legătură cu

efectele acordurilor stabilite prin mediere şi în legătură cu

demersurile de făcut dacă una sau ambele părţi doresc să execute

respectivele acorduri. Asemenea acorduri nu ar trebui să

contravină ordinii publice.

VII. Informaţii cu privire la mediere

18. Statele ar trebui să furnizeze publicului şi persoanelor

implicate în litigiile civile o informare generală asupra medierii.

19. Statele ar trebui să grupeze şi să distribuie informaţii

detaliate asupra medierii în materie civilă, inclusiv cu privire la

costurile şi eficienţa medierii.

20. Ar trebui să fie luate măsuri conform practicii şi

dreptului naţional pentru a crea o reţea de centre regionale şi/sau

locale, unde particularii să poată obţine o părere imparţială şi

informaţii despre procedura medierii, chiar prin telefon, prin

scrisoare sau prin e-mail.

21. Statele ar trebui să informeze profesioniştii implicaţi în

funcţionarea justiţiei, asupra medierii în materie civilă.

VII. Aspecte internaţionale

22. Statele ar trebui să încurajeze crearea modalităţilor care

să permită promovarea utilizării medierii pentru a rezolva

probleme conţinând elemente de extraneitate.

190 MEDIEREA

23. Statele ar trebui să promoveze colaborarea între ser-

viciile interesate de mediere în materie civilă pentru a facilita

recurgerea la medierea internaţională.

B. Însărcinează Secretarul General al Consiliului Europei să

transmită prezenta Recomandare autorităţilor competente ale

Uniunii Europene în scopul:

- de a promova cooperarea între Consiliul Europei şi

Uniunea Europeană în legătură cu toate urmările rezultate din

prezenta recomandare şi, mai ales, de a difuza prin mijloacele

unui site web informaţii asupra legilor şi procedurilor statelor în

domeniile citate în prezenta recomandare; şi

- de a încuraja Uniunea Europeană, atunci când elaborează

reguli la nivelul Comunităţii Europene, de a redacta dispoziţii

menite să completeze sau să întărească dispoziţiile prezentei

recomandări sau să faciliteze aplicarea principiilor pe care le

consacră1 .

* * *

1 Despre preocupările Uniunii Europene în această materie, http: europa.eu

/scadplus/leg/ en/ lvb/ 133251 .htm (n.ns, CD).

DIRECTIVA 2008/52/CE A PARLAMENTULUI

EUROPEAN

Şl A CONSILIULUI DIN 21 MAI 2008 PRIVIND

ANUMITE

ASPECTE ALE MEDIERII ÎN MATERIE CIVILĂ

Şl COMERCIALĂ

PARLAMENTUL EUROPEAN Şl CONSILIUL UNIUNII

EUROPENE,

Având în vedere Tratatul de instituire a Comunităţii Euro-

pene, în special articolul 61 litera (c) şi articolul 67 alineatul (5)

a doua liniuţă,

Având în vedere propunerea Comisiei,

Având în vedere avizul Comitetului Economic şi Social

European [1 ],

Hotărând în conformitate cu procedura prevăzută la articolul

251 din tratat [2],

întrucât:

(1 ) Comunitatea şi-a stabilit ca obiectiv menţinerea şi

dezvoltarea unui spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, în

cadrul căruia se asigură libera circulaţie a persoanelor. În acest

scop, Comunitatea trebuie să adopte, printre altele, măsuri în

domeniul cooperării judiciare în materie civilă care sunt necesare

bunei funcţionări a pieţei interne.

(2 ) Principiul accesului la justiţie este fundamental şi, în

vederea facilitării accesului la justiţie, Consiliul European, în

cadrul reuniunii sale de la Tampere din 15 şi 16 octombrie 1999,

a solicitat crearea de către statele membre a unor proceduri

alternative, extrajudiciare.

192 MEDIEREA

(3 ) În mai 2000, Consiliul a adoptat Concluziile privind

metodele alternative de soluţionare a litigiilor în materie civilă şi

comercială, afirmând că stabilirea principiilor de bază în acest

domeniu este un pas esenţial în vederea înlesnirii evoluţiei şi a

funcţionării corespunzătoare a procedurilor extrajudiciare pentru

soluţionarea litigiilor în materie civilă şi comercială care să ducă

la simplificarea şi îmbunătăţirea accesului la justiţie.

(4 ) În aprilie 2002, Comisia a prezentat o Carte verde

privind metodele alternative de soluţionare a litigiilor în materie

civilă şi comercială, în care a examinat situaţia actuală în ceea ce

priveşte metodele alternative de soluţionare a litigiilor în

Uniunea Europeană şi a iniţial o vastă consultare cu statele

membre şi cu părţile interesate privind posibilele măsuri de

încurajare a utilizării medierii.

(5 ) Obiectivul de a asigura un acces mai bun la justiţie, ca

parte a politicii Uniunii Europene de instituire a unui spaţiu de

libertate, securitate şi justiţie, ar trebui să includă accesul la

metode de soluţionare a litigiilor atât pe cale judiciară, cât şi

extrajudiciară. Prezenta directivă ar trebui să contribuie la buna

funcţionare a pieţei interne, în special în ceea ce priveşte

disponibilitatea serviciilor de mediere.

(6 ) Medierea poate asigura o soluţionare extrajudiciară

eficientă din perspectiva costurilor şi rapidă a litigiilor în materie

civilă şi comercială prin intermediul unor proceduri adaptate

nevoilor părţilor. Este mai probabil ca acordurile rezultate din

mediere să fie respectate voluntar şi să menţină o relaţie amiabilă

şi durabilă între părţi. Aceste avantaje sunt şi mai pronunţate în

situaţiile care prezintă elemente de extraneitate.

(7 ) Pentru a promova în continuare utilizarea mai intensă a

medierii şi pentru a asigura un cadru juridic previzibil părţilor

Legislaţie privind medierea 193

care recurg la mediere, este necesară introducerea unei legislaţii

cadru, care să abordeze, în special, aspecte esenţiale ale

procedurii civile.

(8 ) Dispoziţiile prezentei directive ar trebui să se aplice

numai medierii în cazul litigiilor transfrontaliere, dar nimic nu ar

trebui să împiedice statele membre în a aplica aceste dispoziţii în

egală măsură procedurilor interne de mediere.

(9 ) Prezenta directivă nu ar trebui să împiedice în niciun fel

folosirea tehnologiilor modeme de comunicare în cadrul

procedurii de mediere.

(1 0 ) Prezenta directivă ar trebui să se aplice procedurilor în

care două sau mai multe părţi ale unui litigiu transfrontalier

încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă la un acord amiabil în

privinţa soluţionării litigiului dintre ele, cu asistenţa unui

mediator. Aceasta ar trebui să se aplice în materie civilă şi

comercială. Totuşi, directiva nu ar trebui să se aplice în cazul

drepturilor şi obligaţiilor de care părţile nu pot dispune în mod

liber potrivit legislaţiei aplicabile corespunzătoare. Astfel de

drepturi şi obligaţii se regăsesc în special în dreptul familiei şi în

dreptul muncii.

(1 1 ) Prezenta directivă nu ar trebui să se aplice negocierilor

precontractuale şi nici procedurilor cvasijudiciare, precum

anumite sisteme de conciliere judiciară, sisteme de soluţionare a

plângerilor consumatorilor, arbitrajul şi deciziile experţilor, sau

procedurilor în cadrul cărora persoanele sau organele care

conduc procedura emit o recomandare oficială, ce poate fi

obligatorie sau nu, privind soluţionarea litigiului.

(1 2 ) Prezenta directivă ar trebui să se aplice cazurilor în

care o instanţă trimite părţile să recurgă la mediere sau în care

dreptul naţional prevede medierea. Mai mu lt decât atât, în

măsura în care un judecător poate acţiona ca mediator în

194 MEDIEREA

conformitate cu dreptul naţional, prezenta directivă ar trebui să

se aplice, de asemenea, medierii efectuate de un judecător care

nu este implicat în nicio procedură judiciară conexă domeniului

sau domeniilor litigioase. Aplicarea acestei directive nu ar trebui

însă să fie extinsă la demersurile instanţei sau ale judecătorului

sesizat cu soluţionarea unui litigiu, în contextul procedurii

judiciare privind litigiul respectiv sau la cazurile în care instanţa

sau judecătorul sesizat solicită asistenţă sau consiliere din partea

unei persoane competente.

(13) Medierea prevăzută în prezenta directivă ar trebui să

constituie o procedură voluntară în sensul că părţile sunt ele

însele responsabile de procedură şi o pot organiza după cum

doresc şi încheia în orice moment. Totuşi, instanţele ar trebui să

aibă posibilitatea de a stabili în temeiul dreptului naţional

termene în care să se desfăşoare procedura de mediere. De

asemenea, instanţele ar trebui să poată atrage atenţia părţilor

asupra posibilităţii de a recurge la mediere ori de câte ori este

cazul.

(14) Nicio dispoziţie a prezentei directive nu ar trebui să

aducă atingere legislaţiei naţionale în temeiul căreia recurgerea

la mediere este obligatorie sau face obiectul unor stimulente sau

sancţiuni, cu condiţia ca o astfel de legislaţie să nu împiedice

părţile să îşi exercite dreptul de acces la sistemul judiciar. De

asemenea, nicio dispoziţie a prezentei directive nu ar trebui să

aducă atingere sistemelor actuale de autoreglementare în

domeniul medierii, în măsura în care acestea abordează aspecte

nereglementate de prezenta directivă.

(15) Pentru a asigura securitatea juridică, prezenta directivă

ar trebui să indice data care se ia în considerare pentru a deter-

mina dacă un litigiu pe care părţile încearcă să îl soluţioneze pe

calea medierii este sau nu un litigiu transfrontalier. În absenţa

Legislaţie privind medierea 195

unui acord scris, se consideră că părţile decid să recurgă la

mediere în momentul în care iau măsuri specifice în vederea

iniţierii procedurii de mediere.

(16) Pentru a asigura încrederea reciprocă necesară cu

privire la confidenţialitate, la efectul asupra decăderii şi a

prescripţiei şi la recunoaşterea şi executarea acordurilor rezultate

în urma medierii, statele membre ar trebui să încurajeze, prin

orice mijloace pe care le consideră potrivite, formarea me-

diatorilor şi introducerea unor mecanisme eficiente de control al

calităţii în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de mediere.

(17) Statele membre ar trebui să definească astfel de

mecanisme, care pot include recurgerea la soluţii disponibile pe

piaţă, şi nu ar trebui să li se solicite asigurarea vreunei finanţări

în acest sens. Aceste mecanisme ar trebui să urmărească

menţinerea flexibilităţii procedurii de mediere şi a autonomiei

părţilor şi garantarea faptului că medierea este efectuată de o

manieră eficace, imparţială şi competentă. Ar trebui atrasă

atenţia mediatorilor asupra existenţei Codului european de

conduită pentru mediatori care ar trebui pus, de asemenea, la

dispoziţia publicului larg pe internet.

(18) În domeniul protecţiei consumatorului. Comisia a

adoptat o recomandare [3] care stabileşte criteriile minime de

calitate pe care organele extrajudiciare implicate în soluţionarea

amiabilă a litigiilor consumatorilor ar trebui să le ofere justiţia-

bililor. Orice mediator sau organism care intră în domeniul de

aplicare al acestei recomandări ar trebui încurajat să îi respecte

principiile. Pentru a facilita diseminarea informaţiilor referitoare

la astfel de organisme. Comisia ar trebui să înfiinţeze o bază de

date cu sistemele extrajudiciare pe care statele membre le

consideră conforme cu principiile recomandării menţionate.

Legislaţie privind medierea 196

(19) Medierea nu ar trebui considerată o soluţie inferioară

procedurii judiciare din cauza faptului că respectarea acordurilor

rezultate în urma medierii ar depinde de bunăvoinţa părţilor. Prin

urmare, statele membre ar trebui să asigure părţilor unui acord

scris rezultat în urma medierii posibilitatea conferirii unui

caracter executoriu conţinutului acestuia. Un stat membru ar

trebui să aibă posibilitatea de a refuza recunoaşterea caracterului

executoriu al unui acord numai în cazul în care clauzele acestuia

sunt contrare dreptului său, inclusiv dreptului internaţional privat

al acestuia, sau în cazul în care legislaţia acestuia nu prevede

posibilitatea pentru conţinutul acordului respectiv de a dobândi

caracter executoriu. Un astfel de caz ar putea fî cel în care

acordul cuprinde obligaţii care, prin natura lor, nu pot avea

caracter executoriu.

(20) Conţinutul unui acord rezultat în urma medierii care a

devenit executoriu într-un stat membru ar trebui recunoscut şi

declarat executoriu în celelalte state membre în conformitate cu

dreptul comunitar sau naţional aplicabil. Aceasta se poate

realiza, de exemplu, în temeiul Regulamentului (CE) nr. 44/2001

al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competenţa

judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă

şi comercială [4] sau al Regulamentului (CE) al Consiliului nr.

2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind competenţa,

recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie

matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti [5].

(21) Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 prevede în mod

expres că, pentru a fi executorii în alt stat membru, acordurile

dintre părţi trebuie să fie executorii în statul membru în care au

fost încheiate. În acest sens, în cazul în care conţinutul unui

acord rezultat în urma medierii şi care priveşte aspecte de

Legislaţie privind medierea 197

dreptul familiei nu este executoriu în statul membru în care a fost

încheiat acordul şi în care este formulată cererea prin care se

solicită conferirea caracterului executoriu, prezenta directivă nu

ar trebui să încurajeze părţile să eludeze legile acelui stat

membru prin conferirea caracterului executoriu acordului într-

un alt stat membru.

(22) Prezenta directivă nu ar trebui să afecteze normele din

statele membre privind executarea acordurilor rezultate în urma

medierii.

(23) Confidenţialitatea în procesul de mediere este impor-

tantă şi de aceea prezenta directivă ar trebui să asigure un grad

minim de compatibilitate a normelor de procedură civilă în

privinţa modului în care să se asigure protecţia confidenţialităţii

medierii în cadrul tuturor procedurilor judiciare în materie civilă

şi comercială sau în cadrul procedurilor de arbitraj desfăşurate

ulterior.

(24) Pentru a încuraja părţile să recurgă la mediere, statele

membre ar trebui să se asigure că normele lor privind decăderea

şi prescripţia extinctivă nu împiedică părţile să facă apel la

procedurile judiciare sau la arbitraj în caz de eşec al medierii.

Statele membre ar trebui să garanteze obţinerea acestui rezultat,

chiar dacă prezenta directivă nu armonizează normele de drept

intern privind termenele de decădere şi de prescripţie.

Dispoziţiile privind termenele de decădere şi de prescripţie din

acordurile internaţionale, astfel cum au fost puse în aplicare în

statele membre, de exemplu în domeniul dreptului transpor-

turilor, nu ar trebui să fie afectate de dispoziţiile prezentei

directive.

(25) Statele membre ar trebui să încurajeze distribuirea către

publicul larg a informaţiilor privind modalităţile de contactare a

mediatorilor şi a organizaţiilor care oferă servicii

198 MEDIEREA

de mediere. De asemenea, statele membre ar trebui să încurajeze

practicienii în domeniul dreptului să işi informeze clienţii cu

privire la posibilitatea recurgerii la mediere.

(26) În conformitate cu punctul 34 din Acordul interin-

stituţional pentru o mai bună legiferare [6], statele membre sunt

încurajate să elaboreze, pentru ele însele şi în interesul

Comunităţii, propriile tabele de concordanţă care să ilustreze, pe

cât posibil, corespondenţa dintre prezenta directivă şi măsurile

de transpunere şi să le facă publice.

(27) Prezenta directivă vizează promovarea drepturilor

fundamentale şi ţine seama de principiile care sunt recunoscute

în special de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

(28) Deoarece obiectivele prezentei directive nu pot fi

realizate în mod satisfăcător de către statele membre şi, având în

vedere amploarea şi efectele acţiunii pot fi realizate mai bine la

nivelul Comunităţii, aceasta poate adopta măsuri, în conformitate

cu principiul subsidiarităţii, astfel cum este prevăzut la articolul

5 din tratat. În conformitate cu principiul proporţionalităţii, astfel

cum este enunţat la respectivul articol, prezenta directivă nu

depăşeşte ceea ce este necesar pentru atingerea acestor obiective.

(29) În conformitate cu articolul 3 din Protocolul privind

poziţia Regatului Unit şi a Irlandei, anexat la Tratatul privind

Uniunea Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii

Europene, Regatul Unit şi Irlanda şi-au exprimat dorinţa de a

participa la adoptarea şi aplicarea prezentei directive.

(30) În conformitate cu articolele 1 şi 2 din Protocolul

privind poziţia Danemarcei, anexat la Tratatul privind Uniunea

Europeană şi la Tratatul de instituire a Comunităţii Europene,

Danemarca nu participă la adoptarea prezentei directive, care,

prin urmare, nu este obligatorie pentru aceasta şi nu i se aplică,

Legislaţie privind medierea 199

ADOPTĂ PREZENTA DIRECTIVĂ:

Articolul 1

Obiectivul şi domeniul de aplicare

(1) Obiectivul prezentei directive este de a facilita accesul

la soluţionarea alternativă a litigiilor şi de a promova solu-

ţionarea pe cale amiabilă a acestora prin încurajarea utilizării

medierii şi asigurarea unei relaţii echilibrate între mediere şi

procedurile judiciare.

(2) Prezenta directivă se aplică, în cazul litigiilor transfron-

taliere, în materie civilă şi comercială, exceptând acele drepturi

şi obligaţii de care părţile nu pot dispune în conformitate cu

legislaţia aplicabilă corespunzătoare. Directiva nu se aplică, în

special, chestiunilor fiscale, vamale sau administrative şi nici

răspunderii statului pentru actele sau omisiunile sale în

exercitarea autorităţii publice („acta iure imperii").

(3) În prezenta directivă, termenul „stat membru înseamnă

statele membre cu excepţia Danemarcei.

Articolul 2

Litigii transfrontaliere

( 1 ) În sensul prezentei directive, un litigiu transfrontalier

este acela în care cel puţin una dintre părţi îşi are domiciliul sau

reşedinţa obişnuită într-un alt stat membru decât cel al oricărei

alte părţi la data la care:

(a) părţile decid să recurgă la mediere după apariţia

litigiului:

(b) medierea este impusă de instanţă;

(c) există o obligaţie de a recurge la mediere care reiese din

dreptul naţional; sau

(d) o invitaţie este adresată părţilor, în sensul articolului 5.

(2) Fără a aduce atingere alineatului (1), în sensul

articolelor 7 şi 8, un litigiu transfrontalier este în egală măsură

Legislaţie privind medierea 200

cel în care procedurile judiciare sau arbitrale care au urmat

medierii între părţi sunt iniţiate în alt stat membru decât cel în

care părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa obişnuită la data

menţionată la alineatul (1) litera (a), (b) sau (c).

(3) În sensul aplicării alineatelor (1) şi (2), domiciliul se

determină în conformitate cu dispoziţiile articolelor 59 şi 60 din

Regulamentul (CE) nr. 44/2001.

Articolul 3

Definiţii

În sensul prezentei directive se aplică următoarele definiţii:

(a) „mediere" înseamnă un proces structural, indiferent cum

este denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau

mai multe părţi într-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să

ajungă la un acord privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu

asistenţa unui mediator. Acest proces poate fi iniţiat de către

părţi, recomandat sau impus de instanţă sau prevăzut de dreptul

unui stat membru.

Aceasta include medierea efectuată de un judecător care nu

este implicat în nicio procedură judiciară conexă litigiului în

cauză. Medierea exclude demersurile instanţei sau ale judecă-

torului sesizat de a soluţiona litigiul pe parcursul procedurilor

judiciare privind litigiul în cauză;

(b) „mediator" înseamnă orice terţ chemat să conducă

procesul de mediere într-o manieră eficace, imparţială şi

competentă, indiferent de denumirea sau de profesia terţului în

statul membru respectiv şi de modul în care terţul a fost numit

sau i s-a solicitat să efectueze medierea.

Articolul 4

Asigurarea calităţii medierii

(1) Statele membre încurajează, prin orice mijloace pe care

le consideră potrivite, elaborarea unor coduri voluntare de

Legislaţie privitul medierea 201

conduită şi acceptarea acestora de către mediatori şi organizaţiile

care furnizează servicii de mediere, precum şi a altor mecanisme

eficace de control al calităţii privind furnizarea serviciilor de

mediere.

(2) Statele membre încurajează formarea iniţială şi continuă

a mediatorilor pentru a asigura efectuarea unei medieri eficace,

imparţiale şi competente faţă de părţi.

Articolul 5

Recurgerea la mediere

(1) O instanţă la care a fost introdusă o acţiune poate, atunci

când este cazul şi având în vedere toate circumstanţele cazului

respectiv, să invite părţile să recurgă la mediere pentru a

soluţiona litigiul. Instanţa poate, de asemenea, invita părţile să

participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere

dacă astfel de sesiuni sunt organizate şi sunt uşor accesibile.

(2) Prezenta directivă nu aduce atingere legislaţiei naţionale

conform căreia recurgerea la mediere, înainte sau după începerea

procedurii judiciare, este obligatorie sau face obiectul unor

stimulente sau sancţiuni cu condiţia ca o astfel de legislaţie să nu

împiedice părţile să îşi exercite dreptul de acces la sistemul

judiciar.

Articolul 6

Caracterul executoriu al acordurilor rezultate în urma

medierii

(1) Statele membre asigură părţilor, sau uneia dintre părţi cu

consimţământul expres al celorlalte, posibilitatea de a solicita

dobândirea caracterului executoriu al conţinutului acordului scris

rezultat în urma medierii. Conţinutul unui astfel de

202 MEDIEREA

acord dobândeşte forţă executorie, cu excepţia cazului în care fie

conţinutul acordului este contrar dreptului stalului membru în

care este făcută solicitarea, fie dreptul acelui stat membru nu

prevede posibilitatea conferirii acestuia un caracter executoriu.

(2) Conţinutul acordului poate dobândi caracter executoriu

printr-o hotărâre, decizie sau act autentic emise de o instanţă sau

de o altă autoritate competentă în conformitate cu dreptul statului

membru în care a fost făcută solicitarea.

(3) Statele membre comunică Comisiei denumirile instan-

ţelor judecătoreşti sau ale altor autorităţi competente să pri-

mească cereri în conformitate cu alineatele (1) şi (2).

(4) Nicio dispoziţie a prezentului articol nu aduce atingere

normelor aplicabile recunoaşterii şi executării în alt stat membru

a unui acord al cărui conţinut a dobândit caracter executoriu în

conformitate cu alineatul (1).

Articolul 7

Confidenţialitatea medierii

(1) Dat fiind că este de dorit ca medierea să aibă loc într-un

mod care respectă confidenţialitatea, statele membre se asigură

că, cu excepţia cazului în care părţile hotărăsc altfel, nici

mediatorii, nici cei implicaţi în administrarea procesului de

mediere să nu fie obligaţi să aducă probe în cursul procedurilor

judiciare civile şi comerciale sau în cursul procedurilor arbitrale

privind informaţii rezultate din sau în legătură cu procesul de

mediere, cu excepţia cazului în care:

(a) acest lucru este necesar pentru considerente imperioase

de ordine publică ale statului membru respectiv, în special pentru

a asigura protecţia interesului superior al copilului sau pentru a

împiedica vătămarea integrităţii fizice sau psihice a unei

persoane; sau

Legislaţie privitul medierea 203

(b) divulgarea conţinutului acordului rezultat în urma

medierii este necesară punerii în aplicare sau executării acestuia.

(2) Nicio prevedere din alineatul (1) nu împiedică statele

membre să adopte măsuri mai stricte pentru a proteja confi-

denţialitatea medierii.

Articolul 8

Efectul medierii asupra termenelor de decădere şi de

prescripţie

(1) Statele membre se asigură că părţile care aleg medierea

în vederea soluţionării unui litigiu nu vor fi ulterior împiedicate

să iniţieze o procedură judiciară sau arbitrală privind respectivul

litigiu ca urmare a împlinirii unor termene de decădere sau de

prescripţie extinctive pe durata procesului de mediere.

(2) Alineatul (1) nu aduce atingere dispoziţiilor privind ter-

menele de decădere şi de prescripţie din acordurile internaţionale

la care sunt părţi statele membre.

Articolul 9

Informarea publicului larg

Statele membre încurajează, prin orice mijloace pe care le

consideră potrivite, punerea la dispoziţia publicului larg, în

special pe internet, a informaţiilor privind modalităţile de

contactare a mediatorilor şi a organizaţiilor care oferă servicii de

mediere.

Articolul 10

Informaţii referitoare la autorităţile şi instanţele competente

Comisia face publice, prin orice mijloace corespunzătoare,

informaţiile referitoare la instanţele sau autorităţile competente

comunicate de către statele membre în conformitate cu articolul

6 alineatul (3).

Legislaţie privind medierea 204

Articolul 11

Revizuirea

Nu mai târziu de 21 mai 2016. Comisia prezintă Parla-

mentului European, Consiliului şi Comitetului Economic şi

Social European un raport privind aplicarea prezentei directive.

Acest raport analizează evoluţia medierii în Uniunea Europeană

şi impactul prezentei directive în statele membre. Dacă este

necesar, raportul este însoţit de propuneri în vederea adaptării

prezentei directive.

Articolul 12

Transpunerea

(1) Statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu

putere de lege şi a actelor administrative necesare pentru a se

conforma prezentei directive până la 21 mai 2011, cu excepţia

articolului 10, pentru care asigurarea conformităţii trebuie să

aibă loc cel mai târziu la 21 noiembrie 2010. Statele membre

informează de îndată Comisia cu privire la aceasta.

Atunci când statele membre adoptă aceste acte, ele conţin o

trimitere la prezenta directivă sau sunt însoţite de o asemenea

trimitere la data publicării lor oficiale. Statele membre stabilesc

modalităţile de efectuare a acestei trimiteri.

(2) Statele membre comunică Comisiei textele principalelor

dispoziţii de drept intern pe care le adoptă în domeniul regle-

mentat de prezenta directivă.

Articolul 13

Intrarea în vigoare

Prezenta directivă intră în vigoare în a douăzecea zi de la

data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Articolul 14

Destinatari

Prezenta directivă se adresează statelor membre.

Adoptată la Strasbourg, 21 mai 2008.

Pentru Parlamentul European

Preşedintele

H.-G. Pöttering

Pentru Consiliu

Preşedintele

J. Lenarčič

[1] JO C 286, 17.11.2005, p. 1.

[2] Avizul Parlamentului European din 29 martie 2007 (JO

C 27 F, 31.1.2008, p. 129), Poziţia comună a Consiliului din 28

februarie 2008 (nepublicată încă în Jurnalul Oficial) şi Poziţia

Parlamentului European din 23 aprilie 2008 (nepublicată încă în

Jurnalul Oficial).

[3] Recomandarea Comisiei 2001/310/CE din 4 aprilie

2001 privind principiile pentru activitatea organelor extra-

judiciare implicate în soluţionarea amiabilă a litigiilor în materie

de consum (JO L 109, 19.4.2001, p. 56).

|4] JO L. 12, 16.1.2001. p. 1. Regulament modificat ultima

dată prin Regulamentul (CE) nr. 1791/2006 (JO L 363,

20.12.2006, p. 1).

[5] JO L 338. 23.12.2003, p. 1. Regulament modificat prin

Regulamentul (CE) nr. 2116/2004 (JO L 367, 14.12.2004. p. 1).

[6] JOC 321,31.12.2003, p. 1.

RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI

DE MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE

LA MEDIERE ÎN CAZURI PENALE

CONSILIUL EUROPEI COMITETUL DE MINIŞTRI

RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI

DE MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE

LA MEDIERE ÎN CHESTIUNI PENALE

(Adoptată de Comitetul de Miniştri pe 15 septembrie

1999 la cea de-a 69-a întâlnire a reprezentanţilor

miniştrilor)

În conformitate cu termenii articolului 15.b al Statutului

Consiliului huropei, Comitetul de Miniştri,

Ţinând cont de progresele înregistrate de Statele membre în

folosirea medierii in cazuri penale ca pe o opţiune flexibilă,

cuprinzătoare, utilă, participativă, complementară sau alternativă

procedurilor penale tradiţionale;

Luând in considerare necesitatea de a promova participarea

personală activă a victimei şi a infractorului şi a altor persoane

care pot fi afectate ca părţi, ca şi implicarea comunităţii la

procedurile penale;

Recunoscând interesul legitim al victimelor de a avea un

cuvânt de spus în rezolvarea consecinţelor victimizării lor, de a

comunica cu infractorul şi de a obţine scuze şi compensaţii;

Luând în considerare importanţa de a stimula simţul de

răspundere al infractorilor şi de a le oferi posibilitatea practică de

a se îndrepta, care poate ajuta la reintegrarea şi reabilitarea lor;

206 MEDIEREA

Recunoscând că medierea poate spori conştiinţa rolului

important al fiecărei persoane şi al comunităţii în prevenirea şi

rezolvarea infracţiunilor şi a conflictelor asociate acestora, în-

curajând astfel efecte penale mai constructive şi mai puţin

represive;

Recunoscând că medierea presupune abilităţi speciale şi

necesită coduri de practică şi pregătire acreditată;

Luând în considerare contribuţia potenţial substanţială a

organizaţiilor nonguvernamentale şi a comunităţilor locale în

domeniul medierii în cazuri penale şi necesitatea de a combina şi

coordona eforturile iniţiativelor publice şi private;

Respectând condiţiile Convenţiei cu privire la protecţia

drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului;

Ţinând cont de Convenţia Europeană cu privire la exerci-

tarea drepturilor copiilor, ca şi de Recomandările nr. R 11 (85)

privind poziţia victimei în cadrul dreptului şi procedurii penale,

nr. R 18 (87) privind simplificarea justiţiei penale, nr. R 21 (87)

privind asistenţa acordată victimelor şi prevenirea victimizării,

nr. R 20 (87) privind reacţiile sociale la delincventa juvenilă, nr.

R 6 (88) privind reacţiile sociale la delincvenţa juvenilă în rândul

tinerilor proveniţi din familii de emigranţi, nr. R 16 (92) privind

Normele Europene referitoare la sancţiuni şi măsuri comunitare,

nr. R 12 (95) privind administrarea justiţiei penale şi nr. R 1 (98)

privind medierea familiei

Recomandă guvernelor statelor membre să ţină cont de

principiile prezentate în anexa acestei Recomandări în aplicarea

medierii în cazuri penale şi să facă cunoscut pe cât posibil acest

text.

208 MEDIEREA

Anexa Recomandării nr. R 19 (99)

Definiţie

Aceste directive se aplică oricărui proces prin care victimei

şi infractorului li se dă posibilitatea, în cazul în care consimt

liber, să participe activ la rezolvarea problemelor apărute în urma

infracţiunii cu ajutorul unei terţe părţi imparţiale (mediator).

II. Principii generale

1. Medierea în cazuri penale trebuie folosită numai dacă

părţile consimt liber.

2. Părţile vor fi libere să-şi retragă consimţământul oricând

pe parcursul medierii.

3. Discuţiile din cadrul medierii sunt confidenţiale şi nu pot

fi folosite ulterior, cu excepţia situaţiilor când există acordul

părţilor.

4. Medierea în cazuri penale trebuie să fie un serviciu

general disponibil.

5. Medierea în cazuri penale trebuie să fie disponibilă în

toate etapele procesului justiţiei penale.

6. Serviciilor de mediere trebuie să li se acorde suficientă

autonomie în cadrul sistemului justiţiei penale.

III. Bazele legale

6. Legislaţia trebuie să faciliteze medierea în cazurile

penale.

7. Trebuie să existe directive care definesc folosirea

medierii în cazuri penale. Acestea trebuie să se adreseze în mod

special condiţiilor pentru trimiterea cazurilor către serviciile de

mediere şi rezolvarea cazurilor după mediere.

8. în cazul medierii trebuie aplicate garanţii procedurale

fundamentale; în mod special, părţile trebuie să aibă dreptul la

asistenţă juridică şi, atunci când este cazul, la traducere/inter-

pretare. In plus, minorii trebuie să aibă dreptul la asistenţă parentală.

IV. Funcţionarea justiţiei penale în relaţie cu medierea

9. Decizia de a deferi un caz penal medierii, ca şi evaluarea

rezultatelor unei proceduri de mediere, trebuie luată de

autorităţile justiţiei penale.

10. Înainte de a aproba medierea, părţile trebuie să fie bine

informate în legătură cu drepturile pe care le au, cu natura

procesului de mediere şi cu posibilele consecinţe ale deciziei lor.

11. Nici victima nici infractorul nu trebuie convinse prin

mijloace incorecte să accepte medierea.

12. Reglementările speciale şi garanţiile legale care se

aplică în cazul participării minorilor la proceduri legale se vor

aplica şi în cazul participării acestora la medierea în cazuri

penale.

13. Medierea nu va continua dacă oricare dintre părţile

principale implicate nu este capabilă să înţeleagă semnificaţia

procesului.

14. În mod normal, elementele de bază ale cazului trebuie

recunoscute de ambele părţi, ca punct de pornire al medierii.

Participarea la mediere nu trebuie folosită ca dovadă a

recunoaşterii vinovăţiei în procedurile penale ulterioare.

15. Neconcordanţele evidente în ceea ce priveşte factori ca

vârsta, maturitatea sau capacitatea intelectuală a părţilor trebuie

luate în considerare înainte de a trimite cazul spre mediere.

210 MEDIEREA

16. Hotărârea de a trimite un caz penal la mediere trebuie

însoţită de o limită de timp rezonabilă în care autorităţile

competente ale justiţiei penale trebuie informate în legătură cu

specificul procedurii de mediere.

17. Achitările bazate pe acorduri mediate trebuie să aibă

acelaşi statut ca şi hotărârile sau sentinţele judecătoreşti şi

trebuie să excludă urmărire în justiţie pentru aceleaşi fapte (ne

bis in idem).

18. Când un caz este trimis înapoi autorităţilor justiţiei

penale fără încheierea unui acord între părţi sau după ce punerea

în aplicare a unui astfel de acord a eşuat, trebuie luată fără

întârziere o hotărâre privind continuarea acţiunii.

V. Funcţionarea serviciilor de mediere

V. 1. Standarde

19. Serviciile de mediere trebuie reglementate prin stan-

darde recunoscute.

20. Serviciile de mediere trebuie să aibă suficientă

autonomie în îndeplinirea îndatoririlor pe care le au. Trebuie

stabilite standarde privind competenţa şi norme etice, ca şi

proceduri de selectare, pregătire şi evaluare a mediatorilor.

21. Serviciile de mediere trebuie monitorizate de un

organism competent.

V.2. C alificarea şi pregătirea mediatorilor

22. Mediatorii trebuie recrutaţi din toate sectoarele sociale

şi, în general, trebuie să cunoască bine culturile şi comunităţile

locale.

23. Mediatorii trebuie să fie capabili să dea dovadă de

judecata solidă şi abilităţile interpersonale necesare medierii.

210 MEDIEREA

24. Înainte de a prelua activităţile de mediere, mediatorii

trebuie să urmeze o pregătire iniţială şi una multidisciplinară.

Pregătirea lor trebuie să vizeze dobândirea unui înalt nivel al

competenţei, ţinând cont de abilităţile de a rezolva conflicte, de

condiţiile speciale ale muncii cu victimele şi infractorii şi de

cunoaşterea sistemului justiţiei penale.

V. 3. Rezolvarea cazurilor individuale

25. Înainte de începerea procesului de mediere, mediatorul

trebuie să fie informat despre toate elementele semnificative ale

cazului şi trebuie să i se înmâneze documentele necesare de către

autorităţile competente ale justiţiei penale.

26. Procesul de mediere trebuie să se desfăşoare într-o

manieră imparţială, pe baza elementelor cazului şi a nevoilor şi

dorinţelor părţilor. Mediatorul trebuie să respecte întotdeauna

demnitatea părţilor şi să asigure că părţile se comportă respec-

tuos una cu alta.

27. Mediatorul este responsabil de asigurarea unui mediu

sigur şi confortabil pentru mediere. Mediatorul trebuie să fie

sensibil la vulnerabilitatea părţilor.

2X. Medierea trebuie să se desfăşoare eficient, dar într-un

ritm accesibil părţilor.

29. Medierea trebuie să se desfăşoare in camera.

30. în ciuda principiului confidenţialităţii, mediatorul

trebuie să încredinţeze autorităţilor competente sau persoanelor

implicate orice informaţie privind infracţiuni grave iminente,

care poate apărea în cursul procesului de mediere.

V.4. Rezultatul medierii

31. Acordurile trebuie încheiate în mod voluntar de către

părţi. Ele trebuie să conţină numai obligaţii rezonabile şi pro-

porţionale.

212 MEDIEREA

32. Mediatorul trebuie să raporteze autorităţilor justiţiei

penale măsurile luate şi rezultatul medierii. Raportul

mediatorului nu va dezvălui conţinutul sesiunilor de mediere,

nici nu va exprima vreo judecată privind comportamentul

părţilor pe parcursul medierii.

VI. Promovarea continuă a medierii

33. Trebuie să existe o consultare constantă între

autorităţile justiţiei penale şi serviciile de mediere pentru

dezvoltarea unei înţelegeri comune.

34. Statele Membre trebuie să promoveze cercetarea şi

evaluarea medierii în cazurile penale.

RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI

MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND

CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A

LITIGIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE

ADMINISTRATIVE Şl PERSOANELE PRIVATE

RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI

MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND

CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A

LITIGIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE

ADMINISTRATIVE Şl PESOANELE PRIVATE

(adoptată de Comitetul Miniştrilor în 5 sept. 2001,

la a 762-a reuniune a delegaţilor miniştrilor)

Trad. Judecător Cristi Danileţ

1 Comitetul Miniştrilor, în baza art. 15 pct. b din Statutul

Consiliului Europei,

2. Având în vedere că scopul Consiliului Europei este

realizarea unei unităţi mai strânse între statele membre;

3. Luând în considerare Recomandarea nr. (81) 7 cu privire

la mijloacele de facilitare a accesului la justiţie, în a cărei anexă

sunt arătate măsurile ce trebuie luate pentru a facilita concilierea

şi medierea;

4. Luând în considerare de asemenea Recomandarea nr. (86)

12 privind măsurile de prevenire şi reducere a încărcăturii

instanţelor şi care încurajează, acolo unde este cazul, regle-

mentarea pe cale amiabilă a litigiilor, fie în afara jurisdicţiei, fie

înaintea sau în timpul procedurilor jurisdicţionale;

5.

213 MEDIEREA

5. Considerând pe de o parte, că numărul mare de cazuri,

aflat în continuă creştere în anumite state, poate afecta

posibilitatea instanţelor competente în materie administrativă de

a instrumenta cazurile într-un termen rezonabil, după cum

prevede art. 6 paragraful 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor

Omului;

6. Considerând pe de altă parte, faptul că procedurile

jurisdictionale nu sunt întotdeauna în practică cele mai potrivite

pentru soluţionarea unui litigiu administrativ în mod eficient;

7. Luând în considerare faptul că generalizarea folosirii

unor căi alternative de soluţionare a litigiilor poale rezolva aceste

dificultăţi şi poate aduce autorităţile administrative mai aproape

de cetăţeni;

8. Având în vedere că principalele avantaje ale căilor

alternative de soluţionare a litigiilor administrative constau, în

funcţie de caz, în: proceduri mai simple şi mai flexibile care sunt

mai rapide şi mai puţin costisitoare, rezolvarea pe cale amiabilă,

implicarea unor specialişti, recurgerea la principiul echităţii şi nu

doar la litera legii, precum şi o mai mare discreţie;

9. Luând aşadar în considerare, acolo unde este cazul,

posibilitatea soluţionării litigiilor administrative prin intermediul

altor mijloace decât prin recurgerea la instanţele de judecată;

10. ţinând seama de faptul că folosirea unor căi alternative

nu trebuie să servească autorităţilor administrative sau

persoanelor private ca mijloc de a se sustrage obligaţiilor lor sau

de a încălca principiul legalităţii;

11. Având în vedere că, în toate cazurile, căile alternative

trebuie să permită un control din partea instanţelor de judecată,

întrucât acesta reprezintă ultima garanţie atât pentru drepturile

214 MEDIEREA

celui care apelează la administraţie, cât şi pentru cele ale

organului administrativ;

12. Având în vedere că modalităţile alternative de solu-

ţionare a litigiilor trebuie să respecte principiile egalităţii şi

imparţialităţii, precum şi drepturile părţilor;

13. Recomandă ca guvernele statelor membre să

promoveze utilizarea căilor alternative de soluţionare a litigiilor

dintre autorităţile administrative şi persoanele private urmând, în

legislaţie şi în practică, principiile ce se regăsesc în anexa

prezentei recomandări.

ANEXA LA RECOMANDAREA NR. (2001) 9

I. Prevederi generale. Obiectul recomandării

i. Prezenta recomandare se referă la căile alternative de

soluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şi

persoanele private.

ii. Prezenta recomandare se referă la următoarele căi

alternative: recursul administrativ intern, concilierea, medierea,

tranzacţia şi arbitrajul.

iii. Deşi recomandarea are în vedere soluţionarea litigiilor

dintre autorităţile administrative şi persoanele private, unele căi

alternative pot servi, de asemenea, la prevenirea litigiilor mai

înainte ca acestea să apară: acest lucru este valabil în special în

cazul concilierii, medierii şi tranzacţiei.

2. Domeniul de aplicare al căilor alternative

i. Căile alternative de soluţionare a litigiilor trebuie aplicate

fie la modul general, fie pentru litigii de o anumită natură,

îndeosebi cele referitoare la acte administrative individuale,

contracte, obligaţii civile şi, în general, pentru litigii care au ca

obiect pretenţii băneşti.

ii. Stabilirea celei mai potrivite căi alternative de

soluţionare depinde de chestiunea aliată în litigiu.

3. Reglementarea căilor alternative

i. Reglementarea căilor alternative trebuie să fie făcută fie

prin instituţionalizarea acestora, fie într-un mod care să permită

adoptarea lor, de la caz la caz, în funcţie de decizia părţilor

implicate.

L216 Medierea

ii. Reglementarea căilor alternative trebuie:

a) să asigure părţilor o informare adecvată referitoare la

posibilitatea de a recurge la căile alternative;

b) să asigure independenţa şi imparţialitatea conciliatorilor,

a mediatorilor şi a arbitrilor:

e) să garanteze proceduri echitabile care să asigure respec-

tarea drepturilor părţilor şi a principiului egalităţii;

d) să garanteze, cât mai mult posibil, transparenţa în

folosirea căilor alternative şi un anumit grad de discreţie;

e) să asigure executarea soluţiilor găsite prin recurgerea la

căile alternative.

iii. Reglementarea trebuie să prevadă ca soluţionarea

conflictului prin intermediul procedurilor alternative să se

realizeze într-un interval de timp rezonabil, prin introducerea

unor termene-limită sau prin alte mijloace.

iv. Reglementarea trebuie să prevadă faptul că recurgerea la

asemenea căi alternative de soluţionare a litigiilor poate avea

drept efect, în anumite cazuri, suspendarea punerii în executare a

actului fie în mod automat, fie ca urmare a hotărârii unei

autorităţi competente.

II. Relaţia cu instanţele

i. Anumite căi alternative, cum ar fi recursul administrativ

intern, concilierea, medierea şi tranzacţia, pot fi folosite înaintea

de a recurge la instanţa judecătorească. Utilizarea acestor moduri

ar putea fi obligatorie, constituind o condiţie prealabilă

declanşării procedurilor legale.

ii. Unele căi alternative, ca de exemplu concilierea,

medierea şi tranzacţia, pot fi folosite în timpul procedurilor

legale, eventual la recomandarea judecătorului.

Legislaţie privind medierea 217

iii. Folosirea arbitrajului ar trebui, în principiu, să excludă

procedura jurisdicţională.

iv. În toate cazurile, folosirea căilor alternative trebuie să

permită controlul judiciar, întrucât acesta reprezintă ultima

garanţie atât pentru drepturile celui care apelează la adminis-

traţie, cât şi pentru cele ale organului administrativ;

v. Controlul judiciar variază în funcţie de calea aleasă.

Tipurile şi întinderea acestui control vor privi chestiunile de

procedură, avându-se în vedere îndeosebi respectarea principiilor

enumerate în secţiunile I.3. ii. a, b, c şi d şi/sau chestiunile de

fond al cauzei.

vi. În principiu şi sub rezerva reglementării aplicabile,

folosirea căilor alternative ar trebui să ducă la suspendarea sau

întreruperea termenelor de prescripţie prevăzute pentru

introducerea acţiunilor în justiţie.

III.Trăsături specifice fiecărei metode alternative

1. Recursul administrativ intern

1. În principiu, recursurile administrative interne ar trebui să

fie permise în cazul oricărui act. Ele pot viza oportunitatea şi/sau

legalitatea unui act administrativ.

ii. Recursurile administrative interne pot deveni obligatorii

în anumite cazuri, ca o condiţie prealabilă recurgerii la instanţă.

iii. Recursurile administrative interne vor fi examinate şi

asupra lor vor decide numai organele competente.

2. Concilierea şi medierea

i. Concilierea şi medierea pot fi iniţiate de părţile implicate,

de către un judecător sau pot fi declarate obligatorii prin lege.

ii. Conciliatorii şi mediatorii trebuie să stabilească întâlniri

separate cu fiecare parte sau simultan, cu scopul de a găsi o

soluţie.

218 MEDIEREA

iii. Conciliatorii şi mediatorii pot invita autoritatea

administrativă să anuleze, să retragă sau să modifice actul

administrativ, pe motive de oportunitate sau de legalitate.

3. Tranzacţia

i. Autorităţile administrative nu vor apela la tranzacţie

pentru a se sustrage obligaţiilor lor, decât dacă legea permite

aceasta.

ii. În conformitate cu legea, agenţii publici care iau parte la

o procedură cu scopul de a negocia un acord trebuie învestiţi cu

autoritatea necesară pentru a ajunge la un compromis.

4. Arbitrajul

i. Părţile vor putea hotărî în privinţa legii şi a procedurii de

urmat în cazul arbitrajului, respectând limitele impuse de lege.

Deciziile arbitrilor se pot baza pe echitate, dacă legea prevede

sau părţile au decis astfel.

ii. Chiar dacă nu sunt autorizaţi să se pronunţe, în principal,

asupra legalităţii unui act în scopul anulării sale, arbitrii vor

putea să o facă ca etapă preliminară, în scopul luării unei decizii

cu privire la fondul cauzei.

CUPRINS

CUVÂNT ÎNAINTE .5

I. INTRODUCERE 7

1. Determinismul medierii.................................. .......7

2. Conciliere directă şi mediere………………..…… .16

3. Medierea conflictelor de interese-instituţie

de dreptul muncii…………………………… .............21

II. DEFINIŢIA Şl PRINCIPIILE MEDIERII ..............30

1. Cadrul normativ.................................................30

2. Definiţii...………………………………………… .36

3. Principii……………………………………………45

III. NATURA JURIDICĂ A MEDIERII ...................59

1. Dominanta contractuală a medierii ……………. .59

2. Domeniul de aplicare al medierii ……….……....68

IV. MEDIATORUL ……………..………………………. .76

1. Dobândirea calităţii de mediator şi formele

de exercitare a profesiei..…………………………….76

2. Drepturile şi obligaţiile mediatorului………...... ..83

3. Răspunderea disciplinară …………………………86

4. Calificarea impersonală a mediatorului …..……..92

5. Atitudinea în abordareaconflictului………… .….117

6. Standardul de formare a mediatorului………….121

V. PROCEDURA MEDIERII.........................................125

1. Contractul de mediere………………………….. ..125

2. Desfăşurarea procedurii medierii...................... ..130

3. Închiderea procedurii medierii……….. …………139

VI. MEDIEREA LITIGIILOR AFLATE PE ROLUL

INSTANŢELOR JUDECĂTOREŞTI…………………….142

EU - Codul European de conduită pentru mediatori .......157 de conduită pentru mediatori.... ...157

1. Competenţa şi numirea mediatorilor... ................158

1.1. Competenţa ............................................158

1.2. Numirea ……………… ……………….……158

1.3. Publicitatea/Promovarea Serviciilor

Mediatorului …………………………………….158

2. Independenţa şi imparţialitatea .........................158 .....................158

2.1. Independenţă şi Neutralitate ……………….158

2.2. Imparţialitatea............................................159

3. Acordul, procesul, înţelegerea şi taxele în

mediere ……………………………………..……..159

3.1. Procedura................................................ ...159

3.2. Corectitudinea Procesului…………………..160

3.3. Finalul Procesului ……………………… .....160

3.4. Taxe ………………………………………....161

4.Confidenţialitate......................................... ........161

Cadrul legislativ al medierii /Le cadre législatif

de la médiation............................................ ..................176

1.Legea nr. 192 privind medierea şi organizarea

profesiei de mediator……………………………….176

2.Modalităţi alternative de soluţionare

a conflictelor[l].....................................................176

3.Recomandările Consiliului Europei cu privire

la activitatea de mediere................................ ......180

4.InstituţiaAvocatuluiPoporului ............................ .180 ..........................180

5.Convenţia de la Haga ………………….………....181

6. Mediatorul European Comisia Europeană......... ..182

RECOMANDAREA NR. (2002)10 A COMITETULUI

MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND

MEDIEREA ÎN MATERIE CIVILĂ (adoptată de Comitetul

Miniştrilor în 18 sept. 2002, la a 808-a reunire a delegaţilor

miniştrilor).................................... .............................. ...183

Principiile directoare privind medierea în materie

civilă .......................................... ........................ ..185

I.Definirea medierii ...................... ...................185

II.Domeniul de aplicare………………………… .185

III.Organizarea medierii…………………………185

IV. Procesul de dezvoltare a medierii………….187

V.Pregătirea şi responsabilitatea mediatorilor…187

VI.Înţelegerile stabilite în urma medierii..........187

VII. Informaţii cu privire la mediere…………...188

VII. Aspecte internaţionale……………………...188

DIRECTIVA 2008/52/CE A PARLAMENTULUI

EUROPEAN Şl A CONSILIULUI DIN 21 MAI 2008

PRIVIND ANUMITE ASPECTE ALE MEDIERII ÎN

MATERIE CIVILĂ Şl COMERCIALĂ…………….……190

RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI

DE MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE

LA MEDIERE ÎN CAZURI PENALE …………………...205

CONSILIUL EUROPEI COMITETUL DE MINIŞTRI

RECOMANDAREA NR. R. 19 (99) A COMITETULUI DE

MINIŞTRI CĂTRE STATELE MEMBRE CU PRIVIRE LA

MEDIERE ÎN CHESTIUNI PENALE (adoptată de Comitetul

de Miniştri pe 15 septembrie 1999 la cea de-a 69-a întâlnire a

reprezentanţilor miniştrilor)................................................205

Anexa Recomandării nr. R 19 (99)...........................207

Definiţie ……………………….………………..207

II. Principii generale ………………...….....207

III. Bazele legale ………………..…………..207

IV. Funcţionarea justiţiei penale în relaţie

cu medierea ………………………………….208

V. Funcţionarea serviciilor de mediere…...209

VI. Promovarea continuă a medierii ……....211

RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI

MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND

CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A LITI-

GIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE ADMINISTRATIVE

Şl PERSOANELE PRIVATE...........................................212

RECOMANDAREA NR. (2001) 9 A COMITETULUI

MINIŞTRILOR CĂTRE STATELE MEMBRE PRIVIND

CĂILE ALTERNATIVE DE SOLUŢIONARE A

LITIGIILOR DINTRE AUTORITĂŢILE

ADMINISTRATIVE Şl PESOANELE PRIVATE ............212

(adoptată de Comitetul Miniştrilor în 5 sept. 2001 la a 762-a

reuniune a delegaţilor miniştrilor) .......................................212

ANEXA LA RECOMANDAREA NR. (2001) 9................215

I. Prevederi generale. Obiectul recomandării ………215

II. Relaţia cu instanţele ............................................216

III. Trăsături specifice fiecărei metode alternat ive….217

Prezenta lucrare constituie un prim pas important în abordarea aspectelor teoretice legate de instituţia medierii în România. Lucrarea Medierea, apărută în Editura „Universul Juridic”, a fost realizată de un colectiv aflat sub coordonarea prof. dr.

Dumitru Andreiu Petre Florescu. Autorii consideră medierea ca fiind o eficientă alternativă pentru soluţionarea conflictelor şi

care antamează aspecte de principii teoretice şi practice în actuala legislaţie.

Mai mult ca oricând, medierea este un fenomen din ce în ce mai răspândit şi este folosită cu un real succes fiind vorba despre

mediere facultativă în care părţile consideră că este mai avantajos să apeleze la această formă de detensionare a unor

raporturi sociale, în lucrarea pe care o supunem atenţiei dumneavoastră, colectivul de autori încearcă să răspundă la

întrebarea: „Este medierea o alternativă mai facilă de soluţionare a conflictelor?” Rezultatele studiului prezentat mă

îndreptăţesc să răspund afirmativ şi să vă supun atenţiei metoda propusă de cunoaştere a tuturor factorilor interesaţi în aplicarea

unei astfel de proceduri.

Prezenta lucrare acoperă un gol existent în peisajul juridic românesc, constituind un instrument util atât pentru

profesioniştii dreptului, cât şi pentru persoanele care doresc o alternativă viabilă la calea judiciară de rezolvare a conflictelor.

De asemenea, lucrarea va constitui un instrument de lucru necesar şi eficient şi pentru studenţii

facultăţilor de drept.

Dr. Gavril losif Chiuzbaian

Preşedintele Uniunii Juriştilor din România