1

PRO PATRIA LEX

REVISTĂ DE STUDII ŞI CERCETĂRI JURIDICE

Volumul IX, Nr. 2(19)/2011

2

D I R E C T O R : Prof. univ. dr. Veronica STOICA

C O N S I L I U L Ş T I I N Ţ I F I C :

Prof. univ. dr. George ANTONIU Xavier BLANC-JOUVAN (Franţa) Prof. univ. dr. Alexandru BOROI Prof. univ. dr. Constanţa CĂLINOIU Prof. univ. dr. Ion CRAIOVAN Prof. univ. dr. Gheorghe IANCU Prof. univ. dr. Dumitru MAZILU Lygia NEGRIER-DORMONT (Franţa)

Prof. univ. dr. Costică VOICU Prof. univ. dr. Gheorghe POPA Prof. univ. dr. Mihai BĂDESCU Prof. univ. dr. Vlad BARBU Prof. univ. dr. Florin COMAN Prof. univ. dr. ŞtefanCOCOŞ Prof. univ. dr. Ştefan PRUNĂ Prof. univ. dr. Anca Lelia LORINCZ

C O L E G I U L D E R E D A C Ţ I E :

Redactor Şef : Prof. univ. dr. Nicoleta DIACONU

Redactor Şef adjunct :

Conf. univ. dr. Mihaela PRUNĂ Lect. univ. dr. Marius PANTEA

Secretar general de redacţie : Lect. univ. dr.Oana ISPAS

Lect. univ. dr. Cătălin ANDRUŞ

R E D A C T O R I :

Conf. univ. dr. Ştefan MIHĂILĂ Conf. univ. dr. Mara IOAN Conf. univ. dr. Laurenţiu GIUREA Conf. univ. dr. Verginel LOZNEANU Lect. univ. dr. Aurel NEAGU Lect. univ. dr. Laurenţiu DRAGU Lect. univ. dr. Ionuţ BARBU Lect. univ. dr. Giusepe ZAHARIA Lect. univ. dr. Mihai OLARIU

Lect. univ. dr.Claudiu ŢUPULAN Lect. univ. dr. Gheorghe POPESCU Asist. univ. dr. Viorel VELIŞCU Asist. univ. dr. Aida Diana DUMITRESCU Asist. univ. Mihail MARCOCI Asist. univ. Ioan-Cosmin MIHAI Asist. univ. Amalia NIŢU Asist. univ. Ligia STANCU Asist. univ. Sergiu Adrian VASILE

ISSN 1584-3556

3

C U P R I N S  I. D R E P T   P U B L I C 7  

DECENTRALIZATION IN MULTIETHNIC STATES 8 Andreea CIRCIUMARU Cătălin STANCULESCU  DREPTUL LA VIAŢĂ ŞI LA INTEGRITATEA PERSOANEI ÎN CONCEPŢIA ŞI PRACTICA 

EUROPEANĂ 15 Cătălina NĂSTASE  ORGANIZAŢIA NAŢIUNILOR UNITE – ÎN FAŢA SFIDĂRILOR ÎNCEPUTULUI DE SECOL ŞI DE 

MILENIU 27 Oana Mihaela VIŞAN  

STATUTUL COMBATANŢILOR ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL UMANITAR 34 David UNGUREANU   FUNDAMENTELE BICAMERALISMULUI ÎN STATELE UNITARE ŞI BICAMERALISMUL 

ROMÂNESC – EVOLUŢII ŞI DEZVOLTĂRI 44 Cătălin ANDRUŞ  ANALIZA INFRACŢIUNILOR LA REGIMUL ACTIVITĂŢILOR CE CONSTITUIE MONOPOL DE 

STAT 51 Andrei Ionuţ BARBU Marius PANTEA  

ACŢIUNEA DIPLOMATICĂ EXERCITATĂ DE ORGANELE INTERNE ALE STATULUI 66 Gheorghe POPESCU Viorel VELIŞCU   PARTICULARITĂŢILE INFRACŢIUNILOR LA REGIMUL ARMELOR ŞI MUNIŢIILOR PREVĂZUTE 

ÎN LEGEA SPECIALĂ 72 Marin Claudiu ŢUPULAN Andrei Ionuţ BARBU  

LEGITIMA APĂRARE – CAUZĂ JUSTIFICATIVĂ 81 Andrei Ionuţ BARBU  Gabriel GHEORGHE  SCURTĂ ANALIZĂ A REPREZENTĂRII NAŢIUNII ROMÂNE ÎN REGLEMENTĂRILE 

CONSTITUŢIEI 88 Valentin IONIŢĂ

4

II. D R E P T   P R I V A T 95  CONSIDERAŢII DESPRE PROTECŢIA DREPTULUI LA RESPECTUL VIEŢII PRIVATE  

ŞI DE FAMILIE 96 Laura MACAROVSCHI  EVOLUŢIA CONCEPTELOR DE DREPT COMUN ASUPRA TEORIILOR IZVORULUI OBLIGAŢIEI 

CAMBIALE ÎN PERIOADA GERMANĂ 103 Aida Diana DUMITRESCU  ASPECTE DE NATURĂ JURIDICĂ ŞI TEHNICĂ ÎN DOMENIUL INTERMEDIĂRILOR ÎN 

ASIGURĂRI 110 Marius PANTEA Doina PREOTU  OBLIGAŢIILE TRANSPORTATORULUI LA PUNCTUL INIŢIAL AL DEPLASĂRII MĂRFURILOR. 

PARTICULARITĂŢI ÎN TRANSPORTURILE MARITIME ŞI FLUVIALE 123 Ion IORGA  

INSTRUMENTE TEORETICE ŞI PRACTICE DE CLASIFICARE A ABATERILOR DISCIPLINARE 149 Ştefania‐Alina DUMITRACHE  

PRIVIRE GENERALĂ ASUPRA NOŢIUNII DE RĂSPUNDERE JURIDICĂ 156 Ana‐Maria MĂCĂRESCU   

PLAGIATUL, PIRATERIA ŞI CONTRAFACEREA ÎN DOMENIUL OPERELOR SCRISE. 165 Marius PANTEA Adrian GHIMPU  

RISCUL CONTRACTULUI ÎN REGLEMENTAREA NOULUI COD CIVIL 181 Mara IOAN   

PRIVIRE ASUPRA CONTRACTULUI DE UCENICIE LA LOCUL DE MUNCĂ 187 Paul BĂLŢĂŢEANU    

III. O R D I N E   P U B L I C Ă   Ş I   S I G U R A N Ţ Ă   N A Ţ I O N A L Ă 207  THE COMPETITIVE ADVANTAGES AND CRIMINAL BEHAVIOUR OF THE MULTINATIONAL 

CORPORATIONS 208 Marius PANTEA Petrică‐Mihail MARCOCI  COMPETENŢELE ORGANELOR JUDICIARE CIRCUMSCRISE EXECUTĂRII PROCEDURII 

EXTRĂDĂRII 219 Marin Claudiu ŢUPULAN 

5

Gheorghe POPESCU COMPETENŢELE POLIŢIEI ROMÂNE PE LINIA PREVENIRII ŞI COMBATERII DISPARIŢIEI 

MINORILOR 228 Marin Claudiu ŢUPULAN  Cristian Eduard ŞTEFAN   

CONTRAVENŢIA, DE LA „A” LA „Z” 235 Dragoş‐Andrei IGNAT Lucian Constantin POPA   

SCURTE CONSIDERAŢII PRIVIND TEORII ALE AGRESIVITĂŢII 244 Ion DRĂGHICI Viorica Ştefania MOLDOVAN

6

7

I. D R E P T P U B L I C

8

9

DECENTRALIZATION IN MULTIETHNIC STATES 

Andreea CIRCIUMARU 1 rurela@yahoo.com

Cătălin STANCULESCU 2 catalin_stanculescu@yahoo.com

Abstract: 

Decentralization is of itself a relative rather than absolute concept, which can be understood only “against either different normative models or different practical starting points”. In Central and Eastern Europe it has proved more difficult to solve conflicts in a peaceful way. During the Communist period, ethnic tensions were suppressed and they broke out all the more violently when the authorities  lost the capacity to control the situation by force. The process of decentralization in Romania has been a process with a stop‐and‐go cycle, not  a  gradual  policy  improvement  process.  Decentralization  often  advanced more  due  to  international pressures than driven by the convictions of local politicians or voluntary decisions of the central government. 

 Keywords: decentralization, deconcentration, multiethnic states, reform.

The term decentralization is used so commonly and yet defined so variously that it will be

necessary to indicate its usage in this text with some precision. To begin with, there are two, separable but closely linked themes which cover the issue of decentralization:

a) Intergovernmental  processes,  i.e. decentralization of governance between the levels of government from federal/central to state/local;

b) Deregulation,  i.e., decentralization from governments to market, quasi-market and non-governmental organizations (the balance of public sector compared with market resource allocation).

Decentralization is of itself a relative rather than absolute concept, which can be understood only “against either different normative models or different practical starting points”. When addressing the intergovernmental structures and processes of decentralization, the analytical and empirical approaches are to be combined, taking two facts equally into account:

a) that also when referred to governmental structure and relating functions, the term “decentralization” describes development, (the process of) change from a former to a new institutional set-up;

b) that any categorization of decentralization trends faces the problem of how to conceptually incorporate the influence of the specificity of given local context.

There is no completely unitary state. Every state is at least composed of municipalities as decentralized units. Accordingly, the major question arises as to how to differentiate among a unitary state practicing deconcentration, a decentralized unitary state and a federal state. The doctrine has established several criteria.

Generally speaking, they could be summarized as follows: Under the system of deconcentration the local level competences are delegated to the agents of

the national government that provide public services exercising public powers within local territorial units. The control is exercised through financial and disciplinary measures. Central executive power can either revoke the decision of deconcentration or – on the contrary – enlarge further the competences of local authorities.

1 PhD.„A.I.Cuza” Police Academy, Public Law Departament; 2 „A.I.Cuza” Police Academy, Public Law Departament;

10

When combined with parliamentary government, deconcentration usually has important centralizing effects, since the Prime Minister alone can decide, when necessary, on the policy of government and decentralization.

Unlike deconcentration, decentralization  implies the transfer of powers from the national government or its agents to the representatives of local territorial collectivities, whereby the latter are not directly responsible either to the national government or to its agents. Most of the major different elements upon which federal and decentralized systems are to be distinguished from each other actually refer to a profoundly different character of the respective autonomy status for lower governmental levels. The member states within a federal state dispose of original autonomy, which is not the case with the autonomy of decentralized units within a unitary state; in other words, the autonomy of member states has been established and guaranteed on a constitutional, not on a merely legislative (statutory level), as it is the case with decentralized units.

The former implies constitutional, legislative, executive and judicial autonomy and also covers the structural organization of a member state. The latter means that – in principle – decentralized units have “a purely administrative character” and do not dispose of either legislative or judicial power. Member state officials in a federation are not controlled by central authorities, whereas local authorities in a decentralized unitary state always exist through the will of the central power, that is, they dispose only of those powers delegated to them by the central government and, accordingly, may act only within the terms established by the national legislation.

In consequence, the most distinctive criterion to draw the difference between a decentralized and federal state relates to the participation of member states in constituting the volonté centrale, whose participation is not proportional to the population of the member states. The right to self-organization being essential for their autonomy, member states dispose of original pouvoir constituant. It means that, in the case of federal states constituted by devolution (Belgium, e.g.), central authorities have to renounce some of their major powers.

If we look at the Europe of today, it is however obvious that a large number of countries are not ethnically homogeneous and that it is neither possible nor desirable to make the borders of all European states coincide with the borders between different ethnic groups. In many areas different populations are living together and the drawing of new borders would only create new minorities. Moreover, it is in the interest of peace and stability to maintain existing borders and therefore it is no surprise that the international community is attached to the respect for the territorial integrity of states.

In Western Europe some countries such as France have managed to ensure the functioning of the state on the basis of a civic model without recourse to any ethnic or religious distinctions. Other states, and here Switzerland comes to mind, are structured in a way to accommodate diversity. Several Western European countries have been confronted with serious tensions due to the multi-ethnic character of the state but in general they have managed to find solutions for ending or preventing violence or resentment:

Italy has granted autonomy to South Tyrol; Spain has adopted a democratic constitution with a high degree of regionalization; moreover

the Constitution permits special arrangements with some regions and on this basis regions such as Catalonia and the Basque country enjoy more rights than others;

With respect to Northern Ireland the “Good Friday Agreement” ensuring power sharing between Protestants and Catholics has largely ended the violence;

In Belgium federalism was introduced, many powers were devolved to Communities and regions and at the Federal level a balance was established between French and Dutch speakers;

11

It should also be noted that in the United Kingdom the central authorities devolved powers to Scotland and Wales, not as a reaction to a conflict but because this was regarded as the best way forward.

In Central and Eastern Europe it has proved more difficult to solve conflicts in a peaceful way. During the Communist period, ethnic tensions were suppressed and they broke out all the more violently when the authorities lost the capacity to control the situation by force. These societies did not have the chance to learn how to settle disagreements through peaceful and democratic means. The dissolution of the Soviet Union and of Yugoslavia was therefore accompanied by violence and sometimes even war, and, once an armed conflict had broken out, people on the different sides no longer trusted each other and it became far more difficult to reach a solution based on compromise and respect for the rights and interests of all sides. Nevertheless, it has been possible to find peaceful solutions for some of the conflicts in the former Yugoslavia. By contrast, the conflicts in the former Soviet Union have remained what is often called “frozen conflicts”.

One reason for this difference is that in the Balkans the perspective of European integration is far more powerful as an incentive to reach a solution than in the former Soviet Union. The European Union therefore exercises a more effective influence in the South Eastern than in the Eastern Europe. However, with the accession of Romania and Bulgaria to the EU, the conflict in Transnistria became a conflict in the immediate neighborhood of the European Union.

Another example of a conflict in immediate vicinity of the European Union is Serbia3, who has recently returned to the international spotlight, mostly because of the Kosovo issue and the country’s lack of cooperation with the Hague Tribunal. While sufficient attention has been given to resolving tensions between ethnic Albanians and the Serbian minority in Kosovo, the grievances of ethnic minorities within Serbia have gone mostly unnoticed by the international community. It is argued that the Serbian government could reduce existing ethnic tensions by increasing local government autonomy. This move would be a simple and effective way to address some of the everyday life problems of minorities. It is now obvious that solutions implying any kind of territorial autonomy or federalization are unacceptable to the Serbian authorities. Yet decentralization at the municipal level could be a feasible option which would satisfy not only the minorities, but also all municipalities regardless of ethnicity, as it would empower the local communities and increase the accountability of local governments. The most important next step would be to transfer national public property to municipal governments in order to enable them to play a larger role in upgrading the infrastructure in their areas and to contribute to local economic development. The Serbian government could also further extend the sphere of local competencies, which would strengthen local control over public services.

So, to conclude on the matter in discussion, we can say that administrative decentralization  is the “transfer of responsibility on the planning, financing, and management of certain public functions from the central government and its agencies to subordinated units, semi-autonomous public authorities, regional or local authorities”4. Also, in accordance with the rules for the responsibility transfer (the rules regarding economic and redistribution policies of the central government) the definition of local government functions should be based on the following principles:

use of professionally sound concepts that are accepted by the professional community Application of the principle of subsidiarity as a means for transparent, accountable and

efficient public service delivery; Consistent allocation of rights and responsibilities

3 BEATA HUSZKA: DECENTRALIZATION OF SERBIA – THE MINORITY DIMENSION, International Policy Fellowship

Program Open Society Institute, http://aei.pitt.edu/7530/01/no137.pdf 4 Rondinelli, D.A. “What is Decentralization?” In Litvack, J. and J. Seddon (eds.). “Decentralization Briefing

Notes”,Washington, D.C.: Word Bank Institute, 1999

12

clearly define the minimal service outputs and the universal standards;  create clear and stable  system  regulations  that encourage local strategies and cherish

innovative solutions; Another example of progress in decentralization of public services and administration is

Romania. Romania’s territorial system includes a two-tier self-government system stipulated by the Constitution5 and the Law on Public Administration adopted in 1991. The Constitution endorses the principle of decentralization by recognizing “communal and town authorities” (Art. 119) “as autonomous administrative authorities” (Art. 120/2).

This is the lowest level of self-government, consisting of around 3,300 local governments (divided in three categories based on size and population—municipalities, towns and communes). The second layer of self-government is the county (42), which has the authority to coordinate the activity of municipalities in those areas of interest to the county. County authorities co-exist with deconcentrated units of central government. At the county level there are usually around 40 offices that serve the interest of the ministries. These are each run by a prefect, the representative of the central government in the territory. The jurisdiction of the prefecture coincides with that of the counties.

The Constitution of 1991 gave the Prefect the right to challenge the acts of local governments, which also means that the act thus challenged would be suspended de  jure  (Art. 122/4). This is currently the most important legal constraint to local autonomy, although anecdotic evidence shows that prefect interferences have significantly decreased.

The complex regional institutional structure that Romania established6 was reiterated in the modifications made to the fundamental law in 2003. Art. 135/2/g provides that the state has the obligation to secure the implementation of regional development policies in compliance with the objectives of the European Union. The territorial division of Romania according to the NUTS (Nomenclature of Territorial Units for Statistics) system includes:

NUTS I Romania NUTS II 8 development regions NUTS III 42 counties NUTS IV municipalities NUTS V (265 cities, 2.686 commons, 13.092 villages, which reflects the administrative

territorial structure of Romania ) Unlike Poland, Romania chose not to introduce regional entities by reforming the public

administration body. Law no. 151 of 1998 created eight administrative regions that correspond to the NUTS II level The regions of development were formed through the voluntary association of five to six counties. The regions thus established are not territorial administrative divisions and do not have legal personality.

The following set of national and regional structures regulate regional development in Romania: • The National Council  for Regional Development  (NCRD) sets the national strategy, approves

national funds for regional development and manages structural funds from the EC. • The National  Agency  for  Regional  Development  (NARD) is the executive branch of the

structure  which coordinates the regional development programs;  it suggests subsidized areas for nomination by the National Council and manages the financial and technical aspects of the National Fund for Regional Development; it also liaises with the EC and manages the distribution of funds from the ERDF and Cohesion Funds; the agency is under the authority and direct supervision of the prime minister. 

5 The Romanian Constitution in 1991, has been modified in 2003 and modifications were approved in a general

referendum 6 Thru Law no. 151 of 1998.

13

• Eight Regional  Development  Councils  that setup the regional plans and oversee their implementation. Besides deciding on the regional development strategy and programs, they also decide what projects receive financing, as they approve the priorities, destination and criteria for the allocation of the resources collected in the Regional Development Fund.

Eight Regional Development Agencies, the executive branches of the regional councils. These are non-governmental public utility organizations that draft regional programmatic documents and implement them upon approval by the regional councils; they manage the regional development funds, submit proposals to the regional councils for projects to be financed and monitor the implementation of the projects; they are responsible for securing additional revenues for financing projects, etc.

Decentralization in Romania has been a process with a stop-and-go cycle, not a gradual policy improvement process. Decentralization often advanced more due to international pressures than driven by the convictions of local politicians or voluntary decisions of the central government. As a consequence, decentralization was  implemented  reactively, with little planning or analysis, and no previous training or financial empowerment given to the local levels. An important aspect of the public administration reform is the management of the reform implementation process. The major risk is the overload with current routine tasks, leaving no time for designing new solutions to the problems encountered. In order for the decentralization process to be successful, it is necessary that a large number of target groups (especially key people at the management and decision making levels) support and commit to the need for changes and their implementation. Based on the integrated organizational development model, the negative influences on the implementation process can be identified: strategic factors (decision making complexity), structural factors (bureaucracy of the system, limited human and financial resources, size and complexity), cultural factors (risk aversion, inertia, mentality), and behavioral factors (lack of individual incentives, misunderstanding of overall objectives, frustration, expectation behavior).

Public administration cannot be reformed in a few years. It is a long-term process, which probably can be implemented only by several consecutive governments in a difficult, highly competitive and rapidly changing external environment. For this reason, it is necessary to reach consensus on the following principles which will govern the whole reform process:

• Widely  disseminating  information  about  the  reform  and mobilizing interest of citizens, professionals, political representatives and civil servants in making the reform happen and democratically exchanging opinions on its desirable and feasible course,

• Basing the reform on solid professional analyses of the present state and performance of the public administration system and on periodic evaluations of the consequences of completed reform steps,

• Using the experience of the public administration reform in other countries, particularly in EU member states and in the countries preparing for accession to the EU, while considering our own tradition and experience,

• Adopting a comprehensive approach to the reform: no isolated and partial changes should be implemented if not conceived as integral and organic parts of the total reform strategy and process,

• Viewing  the  reform as an open process:  individual reform components will be continuously updated and adapted to the changes in the external environment of public administration and in other components of the reform, and will utilize the experience acquired during implementation,

• Determining strategic priorities: a limited number of priority changes will have to be defined for every reform phase on which attention and funds will have to concentrate; these should be the changes that predetermine the overall progress of the reform and condition or influence all other changes,

14

• Assuring the operational continuity of the public administration system which must continue to function also in the course of reorganization, decentralization and other changes,

A badly managed decentralization process can produce a wide range of state failures, from “errors of omission”, when the state is unable to improve the economic or administrative performance, to “errors of action”, when the state’s actions lead to worse economic performance.7 Not only do these errors prevent the development of a significant decentralization policy aimed at improving the provision of local services, but also they have a negative impact on local authorities’ credibility.

The process of decentralization in Romania has been a process with a stop-and-go cycle, not a gradual policy improvement process. Decentralization often advanced more due to international pressures than driven by the convictions of local politicians or voluntary decisions of the central government. As a consequence, decentralization was  implemented reactively, with little planning or analysis, and no previous training or financial empowerment given to local level.

Consequently, to achieve an effective public administration reform, an important issue is the management of the reform implementation process. The major risk is the overload with current routine task, leaving no time for designing new solutions to the problems encountered

REFERENCES: 

1. Krueger, Ann, 1990. Governance Failures in the Development Process, Journal of Economic Perspectives 4 (3): 9-23

2. Law no. 215/2001 on local public administration 3. Law no. 326/2001 on public community services, Government Ordinance (GO) no. 86/2001

on local passengers public transport services, GO no. 84/2001 on the public service for people’s registration, GO no. 88/2001 on the public services for emergency situations, GO no. 202/2002 on the integrated management of the coastal area, GO no. 21/2002 on the management of urban and rural communities, GO no. 32/2002 concerning on the public services for water distribution and sewage, GO no.71/2002 on setting up local public services for the management of public and private domains of local interest

4. Law no. 69/1991 and Law no. 189/1998 on local public finance were amended 5. Law on Local Public Administration no. 69/1991, Government Ordinance no.15/1992 on

Local Taxes, and Law no.27/1994 on Local Taxes 6. Research study: Profiroiu M, Andrei T., “Public administration reform in the context of the

European integration”, financed by the European Institute of Romania, Bucharest 2005 7. Rondinelli, D.A. “What  is  Decentralization?”  In Litvack, J. and J. Seddon (eds.).

“Decentralization Briefing Notes”, Washington, D.C.: Word Bank Institute, 1999 8. Rondinelli, D.A. “What  is  Decentralization?”  In Litvack, J. and J. Seddon (eds.).

“Decentralization Briefing Notes”, Washington, D.C.: Word Bank Institute, 1999 9. Rondinelli, D.A., J.R. Nellis, G.S. Cheema, “Decentralization in Developing Countries: A Review 

of Recent Experience.” Staff Working Papers Number 581. Washington, D.C.: World Bank, 1983 

7 Krueger, Ann, 1990. Governance Failures in the Development Process, Journal of Economic Perspectives 4 (3): 9-

23

15

DREPTUL LA VIAŢĂ ŞI LA INTEGRITATEA PERSOANEI ÎN CONCEPŢIA ŞI PRACTICA EUROPEANĂ 

Cătălina NĂSTASE 1 

catalina _11n@yahoo.com

Abstract: The right to life protects against human beings bodily harm to the integrity of the other person, being so essentially prohibiting a person kills  . Also  the  right  to  life  is an expression  that describes all  the rights that are assigned to living beings in general and men in particular. Infringements of the right to life can see actions that end of life, death, conceived in a general sense: the  death  penalty,  voluntary  interruption  of  pregnancy,  euthanasia,  eugenics  and  suicide.  Most common understandings of the right to life are the legal instruments available that define and defend life. 

 Keywords:  right to life and integrity of persons, European Union Charter of Fundamental Rights, legal protection of

human rights, law of compared. 1. Evoluţia istorică a reglementării dreptului la viaţă şi la integritatea persoanei Astăzi, dreptul la viaţă este recunoscut ca unul din drepturile fundamentale ale omului, izvorul

tuturor celorlalte drepturi şi libertăţi ale fiinţei umane, fără de care acestea din urmă n-ar putea fi concepute .

Abordarea ştiinţifică a momentelor de apariţie a drepturilor omului şi implicit a dreptului la viaţă, „trebuie să plece de la două premise: una – de la constatarea sociabilităţii naturale a fiinţei umane, alta – de la constatarea că puterea este inerentă oricărei formaţiuni sociale, indiferent de tipul de organizare.”2.

Într-un context generalizat, dreptul la viaţă cuprinde în structura sa totalitatea celorlalte drepturi dar şi îndatoriri recunoscute omului. După cum afirma Nietzche în „Dincolo de bine şi de rău”: „A te abţine reciproc de la practica ofensivei, a violenţei, a jafului, a recunoaşte voinţa semenului ca fiind egală cu a ta, iată doar câteva manifestări ale esenţei vieţii, ale voinţei şi dreptului de a trăi”.

Ideea respectării şi codificării dreptului la viaţă apare abia în epoca modernă, în operele unor filozofi precum John Loke, care constată că nimeni nu are dreptul să lipsească pe alt om de viaţă, sănătate, proprietate şi libertate, afirmând că acestea aparţin fiecăruia prin însuşi faptul că s-a născut om. Loke considera că aceste drepturi sunt naturale, inalienabile şi nimeni nu poate renunţa la ele.

Cea mai veche reglementare privind natura dreptului la viaţă, deşi de natură religioasă o regăsim în Biblie: să nu ucizi! Această poruncă, având caracter imperativ, vine în sprijinul ideii de protecţie divină a dreptului la viaţă.

Încă din perioada antică s-a simţit nevoia protecţiei vieţii, protecţie limitată datorită concepţiilor morale şi religioase ale epocii respective. În această perioadă societatea era împărţită în oameni liberi şi sclavi, împărţire care a influenţat în mod direct respectarea dreptului la viaţă, ştiut fiind faptul că în Roma antică sclavii erau asimilaţi lucrurilor iar stăpânii având dreptul de viaţă şi de moarte asupra sclavilor.

Un mijloc prin care se aducea cea mai gravă atingere dreptului la viaţă a fost (şi încă se regăseşte şi astăzi în legislaţiile unor state) pedeapsa cu moartea, de cele mai multe ori însoţită de tortură. În cele mai multe cazuri pedeapsa cu moartea era rezultatul unei judecăţi sumare sau era aplicată fără ca vinovatul să fi fost judecat în cadrul unui proces. Un caz celebru este judecata lui Socrate care a fost

1 Lect.univ.dr. la Academia de Poliţie „A.I.Cuza” 2 Irina Moroianu Zlătescu, Radu C.Demetrescu, Din istoria drepturilor omului, IR D O, Bucureşti, pag. 5.

16

condamnat la moarte deşi era vizibil dezechilibrul între pedeapsă şi faptele de care era acuzat. Trebuie însă precizat că la vremea respectivă judecătorii nu aveau posibilitatea să delibereze cu privire la pedeapsă; ei puteau doar vota, alegând între pedeapsa propusă de acuzator şi cea propusă de cel declarat vinovat3.

Perioada Evului Mediu s-a caracterizat printr-o mare cruzime în aplicarea pedepselor, deşi este ştiut faptul că în această perioadă un eveniment deosebit l-a constituit răspândirea creştinismului, care propovăduia pacea, iertarea, iubirea de aproape şi toleranţa.

Instituţia care a caracterizat epoca medievală a fost inchiziţia, care a săvârşit crime abominabile în numele credinţei. Însă epoca medievală a fost şi epoca Renaşterii, care a impus, prin curentul umanist, un nou ideal privind respectarea demnitatea fiinţei umane în virtutea simplei sale calităţi de fiinţă umană.

Odată cu perioada modernă a istoriei umanităţii apare şi conceptul de „drepturi ale omului”, care îşi are izvorul în teoria dreptului natural, potrivit căreia omul este liber de la natură şi are posibilitatea de a se bucura în societate de drepturi şi libertăţi care îşi au temeiul în natura umană.

Aceste idei au luat naştere în perioada iluministă şi au influenţat puternic gândirea filozofică în sensul că diferenţele dintre oameni sunt prea puţin importante şi nu pot afecta drepturile acestora. Problema dreptului la viaţă se va impune ca o consecinţă normală, regăsindu-se şi în declaraţiile politice, iar unul dintre primele documente oficiale care au consfinţit dreptul la viaţă şi necesitatea respectării lui este şi Declaraţia de Independenţă a Statelor Unite din 4 iulie 17764.

Nu trebuie uitat însă că în această epocă în numele apărării dreptului la viaţă s-au săvârşit crime grave pentru istoria umanităţii. Dar perioada iluministă are meritul de a pune problema respectării drepturilor omului, a necesităţii respectării dreptului la viaţă, fără de care celelalte drepturi ale omului nu pot exista.

În urma tragicelor experienţe din cele două Războaie Mondiale s-au adoptat o serie de documente care conţin prevederi venite în sprijinul protecţiei dreptului la viaţă. După terminarea primului Război Mondial a fost adoptată o convenţie internaţională care interzice folosirea armelor chimice în războaie.

După teminarea celui de al doilea Război Mondial, statele lumii au încheiat o serie de convenţii, printre care şi cea încheiată de statele europene la care ne-am mai referit, şi anume Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, adoptată la Roma la 4 noiembrie 1950.

În articolul 2 al Convenţiei amintite se prevede că „Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat prin lege”. Acest articol mai preciza că deşi nimeni nu poate fi lipsit de dreptul la viaţă, există o excepţie în cazul în care este vorba de executarea unei pedepse cu moartea. Această excepţie va fi înlăturată prin Protocolul nr.6 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale privind abolirea pedepsei cu moartea, încheiat la Strasbourg la 28 aprilie 1983, care prevede în Articolul 1 că pedeapsa cu moartea este abolită şi că nimeni nu poate fi condamnat la pedeapsa cu moartea şi nici executat5.

Astfel, toate statele membre ale Consiliului Europei, semnatare ale Convenţiei amintite au obligaţia să abolească pedeapsa cu moartea, cu precizarea că Protocolul nr.6 se instituie pentru viitor. În practica de aderare la Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, pe lângă condiţia semnării şi ratificării Protocolului nr.6, s-a adăugat şi cerinţa ca în dreptul intern să fie abolită pedeapsa cu moartea.

3 L’enciclopedie de l’Agora, <agora.qc.ca/mot.nsf/Dosiers/Socrate>; L’homme Socrate, www.ac-

versailles.fr/pedAGOCI/anti /socrate/socrate1.htm 4 Scurtă istorie a Statelor Unite ale Americii, SILEX, Casa de editură şi presă SRL, Bucureşti, pag.42. 5 Harald Renout, Institutions européenne, manuel 2004/2005, Paradigme, publications universitaires, 7e edition,

Orleans, 2004, pag.85.

17

În dreptul modern, factorul uman reprezintă zona centrală de interes pentru organele ce au competenţă de legiferare”6. Statele membre ale Consiliului Europei au considerat că dreptul la viaţă al oricărei persoane reprezintă o valoare fundamentală într-o societate democratică. Avându-se în vedere că Protocolul nr.6 nu exclude pedeapsa cu moartea pentru actele comise în timp de război sau pericol iminent de război a fost adoptat şi Protocolul nr.13 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, cu privire la abolirea pedepsei cu moartea în orice împrejurare. Protocolul a fost deschis spre semnare la 3 mai 2002.

La nivelul Uniunii Europene protecţia drepturilor omului a constituit un obiectiv important chiar de la adoptarea primelor instrumente juridice comunitare.

Începând cu Declaraţia Schumann, Tratatul de la Roma şi toate celelalte documente care au fundamentat structurile juridice şi mecanismele Uniunii Europene, ideea drepturilor omului a fost menţionată ca o idee esenţială pe care urmau să se întemeieze viitoarele comunităţi.

Tratatul asupra Uniunii Europene a reafirmat încă în preambulul său ataşamentul la principiile libertăţii, democraţiei şi drepturilor omului, libertăţilor fundamentale şi statului de drept.

Introducerea prin Tratatul de la Maastricht a unor prevederi legate de cetăţenia europeană a stimulat noi preocupări pe linia aprofundării şi diversificării problemelor privitoare la drepturile omului.

Ideile privind drepturile omului au fost dezvoltate în Actul Unic European, în Tratatul de la Amsterdan şi în Tratatul de la Nisa. O însemnătate cu totul aparte a avut-o adoptarea Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene care a consacrat importante prevederi legate de viaţa, de demnitatea umană, libertăţile cetăţeneşti, dreptul de proprietate, egalitatea între bărbat şi femeie, diversitatea culturală, religioasă şi lingvistică, înscriind prevederi clare şi neechivoce în spiritul celor mai înalte valori şi tradiţii umaniste.

Preocupările Uniunii Europene pentru respectul drepturilor omului ş-au manifestat prin aceea că în însuşi Tratatul de la Lisabona a fost reafirmat ataşamentul faţă de drepturile omului, fiind înscrise totodată prevederi în sensul că Uniunea va respecta drepturile fundamentale ale omului, astfel cum acestea sunt garantate prin Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi şi libertăţilor fundamentale.

De altfel, în decursul activităţii sale Uniunea Europeană a acţionat pentru combaterea discriminărilor, pentru respectul neabătut al drepturilor tuturor fiinţelor umane, contribuind la programe de asistenţă împotriva discriminării şi preocupându-se de asistenţa multilaterală pentru popoarele care au fost victime ale unor conflicte şi calamităţi.

 2.  Scurtă  retrospectivă  cu  privire  la  dreptul  la  viaţă  şi  la  integritatea  persoanei  în  spaţiul 

românesc În perioada dacilor o deosebită importanţă se acorda dreptului la demnitatea umană. Este bine

cunoscut faptul că vechii daci, după bătăliile în care erau înfrânţi, preferau sinuciderea în locul prizonieratului.

Un ritual specific daco-geţilor, relatat de istoricul Herodot, este legat de zeul Zamolxis. Astfel, la fiecare patru ani i se trimitea zeului câte un sol însărcinat să-i comunice „ceea ce doresc în fiecare împrejurare”. Bărbaţii ţineau câteva suliţe cu vârful în sus, iar cel desemnat prin tragere la sorţi era aruncat în aer; căzând, el murea, fiind străpuns de vârful suliţelor.

Perioada Evului Mediu în spaţiul carpato-danubiano-pontic, prezintă aceleaşi caracteristici ca şi alte societăţi ale epocii respective. Se cunoaşte prea bine perioada istorică în care a domnit Vlad Ţepeş şi valoarea pe care o avea în această epocă viaţa individului.

6 Costică Voicu, Teoria Generală a Dreptului, Editura Naţional, Bucureşti, 2004, pag.62.

18

Caracteristic secolului XVII este apariţia pravilelor - coduri de legi scrise - care conţineau şi prevederi referitoare la aplicarea pedepsei cu moartea, în cazul unor infracţiuni precum trădarea de patrie sau paricidul. În această perioadă o deosebită importanţă pentru respectarea dreptului la viaţă o prezintă şi credinţa religioasă, creştină, ortodoxă. Legea creştină a „influenţat conţinutul moral al conştiinţei românilor încă din perioada etnogenezei lor”7. Însă aceste pedepse erau mai umane şi mai drepte decât pedepsele aplicate, spre exemplu în Franţa, în aceeaşi epocă. Existau şi mijloace prin care un osândit la moarte putea scăpa de execuţie. Astfel, pedeapsa cu moartea uneori putea fi răscumpărată cu bani. De asemenea, robii erau consideraţi obiecte dar cu toate acestea stăpânul nu putea dispune de viaţa lor. Nu trebuie uitat că şi în Legea Ţării existau prevederi care făceau referire la pedeapsa cu moartea. De exemplu, cea mai gravă faptă pedepsită cu moartea şi confiscarea averii era trădarea comisă de boieri împotriva domnului, cunoscută sub denumirea de „hiclenie”. Tot în reglementarea penală Legea Ţării pedepsea omuciderea cu moartea.

În perioada 1817-1818 apărea Codul Calimachi în Moldova, legiuirea Caragea în Muntenia, în care pedeapsa cu moartea era prevăzută într-un număr limitat de cazuri. Dreptul la viaţă al omului a început să fie avut în vedere din ce în ce mai mult, odată cu influenţa principiilor generate de Revoluţia Franceză. Ca o consecinţă a acestor influenţe, una din revendicările participanţilor la Revoluţia din 1848 a fost abolirea pedepsei cu moartea.

Odată cu adoptarea Codului Penal în 1864, acest lucru a fost dus la îndeplinire. Constituţia din 1866 înscrie în articolul 18 principiul abolirii pedepsei cu moartea, cu excepţia cazurilor prevăzute în Codul Justiţiei Militare. Acelaşi principiu îl vom regăsi şi în Constituţia din 1923.

La 10 februarie 1938, regele Carol al II-lea instituie o guvernare autoritară iar la 20 februarie aduce la cunoştinţa poporului „noua Constituţie menită să aşeze temelii noi, solide şi mai drepte Statului nostru şi să îndrumeze viaţa obştească pe o cale mai sigură, mai liberă şi mai sănătoasă”8. Prin Constituţia din 1938 dreptul la viaţă al omului este restrâns, în vederea apărării intereselor noii puteri.

Nerespectarea drepturilor omului a continuat şi după 1848 ducând în mod inevitabil la ignorarea dreptului fundamental la viaţă al fiinţei umane.

După evenimentele din 1989, odată cu aderarea României la diverse tratate şi conenţii internaţionale, s-a abolit pedeapsa cu moartea prin Decretul-lege nr.6 din 4 ianuarie 1990. Acest fapt a permis ratificarea de către România a celui de al doilea Protocol facultativ la Pactul internaţional relativ la drepturile civile şi politice vizând abolirea pedepsei cu moartea. Abolirea pedepsei cu moartea a devenit astfel un principiu constituţional pentru România.

Putem concluziona că evoluţia istorică şi juridică a dreptului la viaţă în România a fost influenţată de concepţiile religioase, morale juridice ale timpului în care s-au manifestat, dar în ultimii ani dreptul la viaţă şi la integritatea persoanei, datorită progresului înregistrat de ştiinţă şi ridicarea nivelului de viaţă al oamenilor a cunoscut importante şi spectaculoase dezvoltări.

3. Drept comparat privind dreptul la viaţă şi la integritatea persoanei Dreptul la viaţă – aşa cum am mai arătat – este un drept inerent omului, este fundamentul

tuturor celorlalte drepturi aparţinând fiinţei umane. Din aceste considerente, atât la nivel internaţional cât şi regional s- au adoptat instrumente de protecţie a dreptului la viaţă, în rândul cărora o însemnătate istorică a avut-o, aşa cum am arătat, „Declaraţia Universală a Drepturilor Omului” din 10 decembrie 1948. De asemenea, dreptul la viaţă a fost proclamat de articolul 6 al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice adoptat de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 16 decembrie 1966. Articolul prevede că „dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar.”

7 Emil Cernea, Emil Molcuţ, Istoria Statului şi Dreptului Românesc, Casa de editura şi presă „Şansa” S:R.L.,

Bucureşti, 1992, pag 55. 8 C. Hamangiu, Codul general al României. Legi uzuale, vol. XXVI, 1938, pag.146.

19

La cea de a 44-a sesiune a Adunării Generale a O.N.U. a fost adoptat prin rezoluţie – la 15 decembrie 1989 – al doilea Protocol Facultativ la Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice vizând abolirea pedepsei cu moartea. Tot din categoria instrumentelor internaţionale privind protecţia dreptului la viaţă şi la integritatea persoanei se pot menţiona o serie de documente, dintre care unele le-am amintit deja în introducerea acestei lucrări: Convenţia pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid (adoptată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 9 decembrie 1948), Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante (adoptată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 10 decembrie 1984), Convenţia asupra imprescribilităţii crimelor de război şi a crimelor împotriva umanităţii (adoptată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 26 noiembrie 1968), Convenţia privind interzicerea utilizării, stocării, producerii şi transferului de mine antipersonal şi distrugerea acestora (adoptată la Conferinţa de la Oslo, la 18 septembrie 1997).

Problematica drepturilor omului a constituit – şi constituie – obiectul unor numeroase studii şi cercetări, dată fiind importanţa sa prioritară pentru dezvoltarea paşnică a relaţiilor dintre state, cât şi pentru asigurarea unei reale democraţii în cadrul fiecărei ţări, condiţie esenţială pentru progresul şi afirmarea liberă a fiecărui popor9.

Pe parcursul timpului, drepturile omului s-au diversificat, manifestându-se practic trei generaţii de drepturi ale omului: drepturile civile şi politice, drepturile economice şi sociale şi drepturile de „solidaritate” (dreptul la pace, la un mediu sănătos etc.). Au apărut numeroase drepturi noi, care au fost recunoscute de convenţiile internaţionale, şi consacrate prin constituţiile statelor. Totodată, s-au diversificat mijloacele puse la dispoziţia oamenilor pentru a-şi apăra drepturile şi a acţiona pentru respectarea şi valorificarea lor împotriva oricăror abuzuri.

Uniunea Europeană s-a manifestat şi se manifestă ca un promotor recunoscut al drepturilor omului. Convenţia Europeană a Drepturilor Omului – document de referinţă în evoluţia istorică a mijloacelor prin care drepturile omului sunt apărate şi garantate – a oferit un cadru nou, inedit, indivizilor pentru a-şi promova drepturile legitime, chiar în acele situaţii în care instanţele judiciare din propriile ţări le-ar fi ignorat.

Carta Drepturilor Fundamentale de la Nisa, adoptată în decembrie 2000, a înscris în mod neechivoc principiul că toţi cetăţenii Europei trebuie să se bucure de drepturi depline, fără discriminări, că ei trebuie să beneficieze în statele ai căror cetăţeni sunt, dar şi în toate ţările continentului, de aceleaşi drepturi şi garanţii democratice.

Dacă în urmă cu ani dreptul la viaţă şi la integritatea persoanei viza, cum era firesc, protecţia vieţii şi a integrităţii corporale faţă de acţiunile arbitrare, garantarea posibilităţii pentru oameni să trăiască şi să se bucure de toate avantaje mediului în care trăiesc, pe parcursul timpului au apărut probleme noi. Cunoscuta problemă (mult discutată în Occident) dacă este permisă sau nu întreruperea cursului normal al sarcinii a generat numeroase dezbateri cu participarea unor personalităţi din lumea medicală, eclesiatică, sociologică, juridică etc.

Problemele nu s-au oprit aici. S-a ridicat, în primul rând, problema dacă este moral şi legal să se asigure asistenţă medicală persoanelor care doreau să-şi pună capăt vieţii datorită unor suferinţe incurabile. Condamnată de unii dar justificată de alţii, eutanasia a devenit una din problemele noi şi cât se poate de actuale legate de dreptul la viaţă.

Progresele incomensurabile ale ştiinţei în epoca noastră, descifrarea genomului uman au oferit noi perspective de abordare a problematicii dreptului la viaţă. Considerată iniţial ca fiind o simplă „fantezie”, clonarea a fost rapid îmbrăţişată de unii oameni de ştiinţă, care se pronunţă pentru admiterea acestei practici tocmai în scopul eradicării unor boli şi a perpetuării rasei umane.

9 Se pot menţiona, în special, monografiile şi studiile semnate de profesorii Tudor Drăganu, Dumitru Mazilu, Victor

Duculescu, Ion Deleanu, Ioan Muraru, Viorel Marcu, Constanţa Călinoiu, Simina Tăn ăsescu, Irina Moroianu-Zlătescu ş.a.

20

Nenumărate controverse care au apărut în legătură cu clonarea, opiniile pro şi contra exprimate de asociaţii ştiinţifice, de jurişti, demonstrează că această problemă se cuvine a fi studiată şi analizată cu toată atenţia.

Mai modestă decât clonarea, operaţia transplantului de organe – vizând un scop limitat – s-a dovedit benefică în multe cazuri, salvând viaţa unor persoane ce păreau condamnate la moarte. Cu toate acestea, şi transplantul de organe a generat numeroase controverse, iar pe plan juridic s-a impus cu deosebită stringenţă cerinţa combaterii unor asemenea transplanturi fără consimţământul persoanelor în caută sau din dorinţa realizării unor profituri materiale. Este” necesar să se pornească de la primatul drepturilor omului asupra tehnologiilor, care trebuie concepute numai ca un mijloc pentru îmbunătăţirea condiţiilor vieţii omului”10.

Un important instrument regional privind protecţia dreptului la viaţă şi la integritatea persoanei îl constituie Convenţia Europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina adoptată la Oviedo la 4 aprilie 1997. Încă din preambulul convenţiei reiese preocuparea statelor europene privind respectarea fiinţei umane şi a demnităţii acesteia, si se susţine ideea că progresele medicinei trebuie utilizate în folosul fiinţei umane. Totodată se subliniază că unele „acte ar putea pune în pericol demnitatea umană printr-o folosire improprie a biologiei şi medicinei”. Convenţia enumeră şi dezvoltă o serie de principii cum ar fi: dreptul la respectarea vieţii private; interzicerea a oricărei forme de discriminare pe motivul patrimoniului genetic; prelevarea de organe şi de ţesuturi de la o persoană în viaţă în scopul transplantării se poate face numai în interesul terapeutic al primitorului; interzicerea unui avantaj financiar pe seama corpului uman sau a unor părţi ale acesteia; dreptul persoanei de a cunoaşte orice informaţie culeasă cu privire la sănătatea sa dacă îşi exprimă dorinţa în acest sens.

Articolul 2 al Convenţiei menţionate mai sus prevede că: „Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei”. De asemenea Convenţia mai prevede că orice intervenţie în domeniul sănătăţii trebuie să aibă loc în conformitate cu obligaţiile şi standardele profesionale corespunzătoare. Protocolul adiţional la această Convenţie, adoptat la Paris la 12 ianuarie 1998, cu privire la interzicerea clonării fiinţelor umane prevede în articolul 1 că: „Este interzisă orice intervenţie având drept scop crearea unei fiinţe umane genetic identice unei alte fiinţe umane vii sau moarte. Protocolul defineşte în alineatul 2 ce se înţelege prin fiinţă umană genetic identică unei alte fiinţe umane.

O importanţă deosebită s-a acordat în cadrul UNESCO, genomului uman, concretizându-se în adoptarea la 10 noiembrie 1997, de Conferinţa generală, a Declaraţiei universale asupra genomului uman şi drepturilor omului. Declaraţia prevede limitele pentru intervenţiile în moştenirea genetică a umanităţii şi ale persoanelor şi proclamă că nici o cercetare sau aplicare privind genomul uman în biologie, genetică şi medicină nu trebuie să primeze asupra demnităţii umane, asupra respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului. Se prevede expres interzicerea reproducerii umane prin clonare11.

Pe plan internaţional Adunarea Generală a Naţiunilor Unite a adoptat la 10 noiembrie 1975 Declaraţia asupra folosirii progreselor ştiinţei şi tehnicii în interesul păcii şi în beneficiul umanităţii.

Comisia ONU pentru drepturile omului a adoptat, rezoluţia 1995/82 privind drepturile omului şi bioetica, arătând necesitatea cooperării internaţionale pentru ca omenirea să beneficieze de pe urma ştiinţelor vieţii.

Pe plan european o importanţă deosebită a avut-o semnarea la 7 decembrie 2000 a „Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene”, în cadrul unei reuniuni solemne la care au participat

10 Ion Diaconu, Drepturile omului în dreptul internaţional contemporan, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2001,

pag.410. 11 A se vedea pe Internet site-ul UNESCO: Génèse de la Declaration Universelle sur le génome humain et les droits

de l’homme <http://portal.unesco.org>

21

preşedintele Parlamentului European, preşedintele în exerciţiu al Consiliului Uniunii Europene şi preşedintele Comisiei Europene. Semnificaţia deosebită a acestui document, dar şi conţinutul prevederilor sale, au determinat pe unii specialişti să vadă în adoptarea sa un pas pe drumul elaborării (la momentul respectiv) a viitoarei Constituţii a Uniunii Europene. De altfel, la Nisa, state precum Franţa, Germania sau Olanda, au dorit ca acest document să fie încorporat într-un tratat, pentru a deveni „legea Adunării Parlamentare a Uniunii Europene”, votată prin sufragiu universal.

O analiză a prevederilor Cartei identifică o serie de elemente de noutate care subliniază importanţa sa juridică. În preambul se face referire atât la respectul competenţelor şi sarcinilor Comunităţii, dar şi la principiul subsidiarităţii, la drepturile care rezultă din tradiţiile constituţionale, la obligaţiile internaţionale comune ale statelor membre, la tratatele comunitare, la Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, Cartele sociale adoptate de Uniunea Europeană şi Consiliul Europei, „precum şi la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului”12.

Pentru prima dată în istoria Europei, Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene însumează în cadrul unui singur document întreaga arie a drepturilor şi anume drepturile civile, politice, economice şi sociale. Din punct de vedere al sferei subiecţilor, Carta nu face nici o deosebire între cetăţeni şi străini, întrunind – pentru prima dată – în cadrul unui document unic, drepturile tuturor persoanelor care se găsesc în mod legal pe teritoriul Uniunii Europene. De aceea, cele mai multe dintre texte ce definesc drepturile fundamentale încep cu sintagma „orice persoană”, fapt ce demonstrează caracterul deosebit de larg al nivelului de protecţie al subiectelor.

Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene cuprinde şi numeroase dezvoltări în ceea ce priveşte formulările, în raport cu documentele fundamentale ce au stat la baza elaborării ei: Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, Pactele Drepturilor Omului, Convenţia Europeană din 1950. Astfel, capitolul I denumit „Demnitate” prevede în articolul 2 punctul 2: „nimeni nu poate fi condamnat la pedeapsa cu moartea şi nici executat”.

Articolul 3, care priveşte „dreptul la integritatea persoanei”, instituie – printre altele – o serie de reguli ce trebuie urmate în materie de medicină şi biologie. Astfel, se interzice practica de a face din corpul uman sau din alte părţi ale sale o sursă de profit, iar ultima parte a articolului interzice clonarea fiinţelor umane.

Prin acest important document au fost recunoscute, reafirmate şi dezvoltate norme juridice fundamentale privind drepturile omului, evitându-se însă a se merge prea departe în subsumarea celorlalte prevederi normative internaţionale (şi nici a competenţelor statelor) faţă de acest nou document internaţional.

În ceea ce priveşte înscrierea drepturilor omului în constituţiile statelor membre ale Uniunii Europene trebuie subliniat menţiunile exprese pe care unele constituţii le fac cu privire la Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, recunoaşterea priorităţii dreptului internaţional asupra dreptului intern, precum şi raportul dintre dreptul comunitar şi dreptul naţional al statelor membre ale Uniunii Europene, cu respectarea principiilor aplicabilităţii directe şi primordialităţii dreptului comunitar.

„Cuprinzând principii, mecanisme, proceduri ce ţin de ordinea juridică internă, dar şi de cea internaţională, instituţia drepturilor omului prezintă un caracter bivalent, fiind în acelaşi timp o instituţie de drept intern, integrată normelor constituţionale, dar şi o instituţie de drept internaţional ce prefigurează trăsăturile unui principiu juridic ce se aplică direct în relaţiile dintre statele suverane”13.

12Victor Duculescu, Tratatul de la Nisa şi reforma instituţională a Uniunii Europene, în „Revista de Drept Comercial”,

AnXI, nr.3/2001, pag.49 şi urm.; Cătălina Drăghiciu, Carta drepturilor fundamentale de la Nisa – fundament teoretic, social, uman al Constituţiei europene, în „Caiete de Drept Internaţional”, nr.1(2), Anul II, 2004, pag.55.

13 Victor Duculescu, Protecţia juridică a drepturilor omului. Mijloace interne şi internaţionale, ediţie nouă, revăzută şi adăugită, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti, 1998, pag.26-27.

22

Franţa Este bine cunoscută valoarea morală, juridică şi politică pe care au avut-o principiile stabilite de

Revoluţia Franceză, principii care au influenţat în epoca respectivă şi constituţiile celorlalte state europene şi care au fost înscrise în Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului. Ceea ce este de remarcat este faptul că Declaraţia adoptată în 1789 face o departajare între diferite categorii de drepturi după cum individul are calitatea de persoană sau are calitatea de membru al societăţii. În calitatea lor de persoane, indivizii se bucură de drepturi absolute cum ar fi: libertatea, egalitatea, proprietatea, siguranţa şi rezistenţa împotriva asupririi. În articolul 1 al Declaraţiei se arată că oamenii se nasc liberi şi egali în drepturi14.

Toate aceste principii le regăsim în constituţiile pe care le-a avut Franţa şi mai ales în actuala Constituţie a Franţei adoptată la 4 octombrie 1958 (ulterior supusă unor diferite modificări).

În privinţa noilor aspecte ale dreptului la viaţă şi la integritatea persoanei, acestea au generat discuţii aprinse în Franţa, mai ales pe tema eutanasiei, organizându-se discuţii în mass-media atât cu participarea unor personalităţi din lumea medicală, sociologică, juridică dar şi cu societatea civilă. S-a remarcat că dreptul de a dispune de propria viaţă nu este prevăzut în nici unul din instrumentele de protecţie a drepturilor omului.

Legislaţia franceză consideră eutanasierea ilegală, Codul penal făcând distincţie între eutanasierea activă şi pasivă, prima fiind considerată omucidere.

Marea Britanie După cum se ştie Marea Britanie nu are o constituţie scrisă, dar „literatura de specialitate admite

că istoria constituţionalismului începe cu constituţia engleză – prima constituţie apărută în lume”15. Izvoarele scrise ale Constituţiei engleze sunt alături de Magna Carta Libertatum şi Petiţia drepturilor, Habeas Corpus, Bill-ul drepturilor, Actul de stabilire a succesiunii la tron, Reform Act, Actul Parlamentului din 1911, 1949 şi 1958.

Magna Carta în articolul 39 prevede că nici un om liber nu va fi arestat, privat de bunurile sale, exilat sau lezat indiferent de manieră.

Un rol important în dreptul constituţional britanic îl are practica judiciară care „a adus şi aduce permanent elemente noi, de natură şă precizeze şi concretizeze conţinutul drepturilor constituţionale şi obligaţiile parlamentarilor”16.

În Marea Britanie ca şi în toate statele occidentale, aspectele noi ale dreptului la viaţă au generat numeroase discuţii. Legislaţia acestei ţări interzice euthanasia. Inter-Academy Panel, o reţea de societăţi ştiinţifice reprezentând cei mai importanţi cercetători din lume, a cerut în anul 2003 interzicerea clonării umane la Naţiunile Unite. Până acum, numai câteva ţări, printre care şi Marea Britanie, au scos în afara legii această practică, dar până acum toate încercările de a introduce o interdicţie globală a eşuat datorită faptului că unele ţări doresc să includă tehnicile clonării în cercetarea medicală.

Belgia Constituţia belgiană din 1831 a constituit o importantă sursă de inspiraţie pentru alte constituţii,

cum ar fi şi Constituţia română din 1866. O instituţie juridică specifică perioadei respective era moartea civilă, care a şi fost abolită.

Constituţia belgiană prevede că toţi cetăţenii sunt egali în faţa legii, garantându-li-se libertatea individuală.

14 Francis Hamon, Michel Tropper, Georges Burdeau, Droit constitutionnel, 27e edition, Paris, 2001, Librairie

Générale de Droit et de Jurisprudence, pag.46 15 Mihai Bădescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ediţia a III-a, vol. I, Editura VIS Print – BREN, Bucureşti,

2004, pag.9. 16 Victor Duculescu, Constanţa Călinoiu, Georgeta Duculescu, Drept constituţional comparat. Tratat, vol. I, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pag.472.

23

În ceea ce priveşte dreptul la viaţă şi la integritatea persoanei, Belgia este una din puţinele ţări europene care au legalizat eutanasia ca o alternativă pentru bolnavii incurabili. De altfel, legislaţia belgiană nu consideră infracţiune eutanasierea pasivă, adică privarea pacientului de asistenţă medicală şi de medicamente.

Germania Se ştie că după înfrângerea nazismului german, timp de 40 de ani pe teritoriul german au existat

două state: Republica Federală a Germaniei şi Republica Democrată Germană. Astăzi, după unirea celor două state ce au format Republica Germania, este în vigoare Constituţia din 23 mai 1949 a R.F.G., document ce cuprinde un număr de 146 articole, grupate în 11 capitole.

Se observă că, deşi elaborată cu 40 de ani în urmă,” Constituţia germană din 1949 face referire la voinţa germanilor de a-şi apăra unitatea naţională şi politică şi de a contribui la pacea mondială, ca membru de sine stătător al unei Europe unite”17. Primul capitol al Constituţiei, denumită de fapt „Legea fundamentală”, este intitulat „Drepturile fundamentale ale omului”, unde în articolul 1 se arată că: „Demnitatea omului este intangibilă. Orice putere publică este obligată să o respecte şi să o protejeze”. În alineatele următoare Constituţia recunoaşte omului drepturi inviolabile şi imprescriptibile, considerându-le ca fiind fundamentul oricărei comunităţi umane, al justiţiei şi păcii în lume.

Cu privire la dreptul la viaţă şi la integritatea persoanei, în articolul 2 al actualei Constituţii germane se stipulează: „Fiecare persoană are dreptul la viaţă şi la integritate fizică. Acestor drepturi nu le pot fi aduse restrângeri decât în baza unei legi.”

În prezent, legislaţia germană la fel ca şi legislaţiile unor state membre ale Uniunii Europene, nu consideră eutanasierea pasivă infracţiune.

Olanda O situaţie aparte în rândul ţărilor Uniunii Europene o reprezintă Olanda, fiind una din puţinele

ţări care au legalizat eutanasia. Este, de asemenea cunoscut faptul că sistemul legislativ olandez permite inclusiv căsătoria între transsexsuali.

Actuala Constituţie a Olandei a fost adoptată în 1983 la 17 februarie şi este structurată pe următoarele capitole: drepturile fundamentale, guvernul, statele generale, Consiliul de Stat, Camera generală de conturi şi organismele consultative permanente, legislaţia şi administraţia, justiţia, provinciile, comunele, wateringurile şi alte organisme publice18.

Deşi eutanasia este permisă prin lege, aceasta nu poate fi efectuată decât în următoarele condiţii care trebuie, în mod necesar, a fi îndeplinite de către pacient: a) hotărârea lui trebuie să rezulte în urma unei deliberări, ea trebuind să fie expresia neângrădită a subiectului; b) hotărârea să fie în mod expres precizată; c) existenţa unei suferinţe persistente şi insuportabile; d) situaţie disperată, inexistenţa vreunei şanse de recuperare.

În ceea ce priveşte cealaltă parte implicată, legea olandeză prevede că singura persoană îndreptăţită să administreze eutanasia este medicul. În practică au apărut situaţii în care membrii familiei ori prietenii să se simtă obligaţi să ducă la îndeplinire dorinţa persoanei respective de a muri. În asemenea cazuri legea olandeză nu înlătură răspunderea penală.

În privinţa noilor aspecte legate de dreptul la viaţă şi la integritatea persoanei, trebuie menţionat că, de pildă, Consiliul Europei şi diversele organisme ale ţărilor membre ale Uniunii Europene au avut în atenţie şi problema experimentelor ştiinţifice pe embrioni umani. Problema a fost tratată în cadrul Adunării Parlamentare, un rol important în găsirea unei soluţii avându-l şi Comitetul Experţilor în Bioetică. În această privinţă trebuie amintite recomandările 1046 din 1986 şi 110 din 1989 ale Adunării Parlamentare privind folosirea embrionilor şi fetuşilor umani în scopuri terapeutice, ştiinţifice, industriale ori comerciale, respectiv, folosirea lor pentru cercetarea ştiinţifică.

17 Ibidem, pag. 572. 18 Ibidem, Vol.II, pag 28.

24

Din recomandările Adunării Parlamentare se desprind două idei: necesitatea unei convenţii europene şi înfiinţarea unui organism internaţional, în vederea coordonării măsurilor luate pe plan naţional.

România Ca stat membru al Consiliului Europei, calitate dobândită la 7 octombrie 1993, România şi-a

asumat o serie de obligaţii, pe care le-a concretizat în legislaţia internă în privinţa drepturilor fundamentale aşa cum sunt definite în convenţiile, jurisprudenţa şi recomandările adoptate în cadrul Organizaţiei paneuropene de la Strasbourg.

Legislativul român a fost preocupat în permanenţă de procesul de armonizare şi integrare normativă în vederea aderării la structurile Uniunii Europene.

În acest sens, în 2003 a avut loc în România un eveniment legislativ de o importanţă deosebită: revizuirea Constituţiei din 1991. după cum arăta profesorul Jean-Claude Masclet în prefaţa lucrării „Drept constituţional şi instituţii politice” (Constanţa Călinoiu, Victor Duculescu), „viaţa constituţională a României reprezintă un proces dinamic, în plină dezvoltare şi afirmare, cercetărilor juridice revenindu-le un rol important în fundamentarea instituţiilor statului de drept, ca şi în edific area unei conştiinţe a cetăţenilor conştienţi de propriile lor drepturi şi îndatoriri într-un stat democratic”19.

Un important progres realizat prin revizuirea Constituţiei din 2003 l-a constituit printre altele şi extinderea domeniului drepturilor şi libertăţilor proclamate prin Constituţie precum şi consolidarea garanţiilor acestora la nivelul standardelor europene. Astfel, Constituţia revizuită consacră principiul prevalenţei normei mai favorabile privind drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului. În articolul 20 alineatul 2 se prevede: „Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.

În urma revizuirii Constituţiei au avut loc modificări legislative care au vizat dezvoltarea şi promovarea drepturilor omului, precum şi a mijloacelor de protecţie a acestora. Un exemplu concludent în acest sens este adoptarea în 2003 a Legii nr.104 privind manipularea cadavrelor umane şi prevalarea organelor şi ţesuturilor de la cadavre în vederea transplantului. În lege se arată că nu se poate face abstracţie de dezvoltarea ştiinţei, în contextul în care aceasta este benefică omului. Articolul 22 reglementează condiţiile în care se poate recurge la transplantul de organe şi ţesuturi de la cadavre, specificându-se că această activitate este coordonată de Comisia de transplant de ţesuturi şi organe umane.

România, ca stat membru al Consiliului Europei, a ratificat prin Legea nr.17 din 22 februarie 2001 Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina adoptată la Oviedo în 1997. Trebuie menţionat că legislativul român a adoptat în 1998 Legea nr.2 privind prelevarea şi transplantul de ţesuturi şi organe umane. Legea stipulează că prelevarea şi transplantul de ţesuturi şi organe umane se fac numai în scop terapeutic şi nu pot face obiectul vreunei tranzacţii. În capitolul II se stabilesc condiţiile în care se poate face prelevarea de ţesuturi şi organe umane, iar în capitolul IV se dispune că nerespectarea prevederilor acestei legi atrage răspunderea disciplinară, materială, civilă, contravenţională sau penală, după caz.

Conştientă de progresele înregistrate în ultimii ani de ştiinţă România, a ratificat la 22 februarie 2001, prin Legea nr.17, Protocolul adiţional la Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, referitor la interzicerea clonării fiinţelor umane. De asemenea, noul Cod Penal adoptat prin Legea nr.301/2004 încriminează, în capitolul IV intitulat „Crime şi delicte privind manipularea genetică”, în articolul 195, crearea ilegală

19 Constanţa Călinoiu, Victor Duculescu, Drept constituţional şi instituţii politice, ediţie revăzută şi completată,

editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, pag.20.

25

de embrioni umani şi clonarea. Prin acest articol se interzice crearea, prin clonare, a unei fiinţe umane genetic identice unei alte fiinţe umane, vii sau moarte. Tot în acest articol se interzice crearea de embrioni umani în alte scopuri decât procreaţia. Legea sancţionează aceste fapte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea unor drepturi. Acelaşi Cod Penal încriminează alterarea genotipului uman, cu intenţie, şi utilizarea ingineriei genetice pentru a produce arme biologice sau alte arme de exterminare în masă. De asemenea, tentativa este pedepsită. O noutate adusă de noul Cod penal o constituie şi sancţionarea persoanei juridice pentru infracţiunile prevăzute în acest capitol.

Este de remarcat totodată că legislaţia română (în vigoare) pedepseşte eutanasia, calificând-o ca infracţiune de omor.

Din cele de mai sus se desprinde faptul că prevederile constituţionale şi legislaţia existentă în ţara noastră oferă, neîndoielnic, elemente de protecţie a unor valori legate de dreptul la viaţă şi integritatea persoanei, în concordanţă cu standardele prevăzute de documentele internaţionale.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Académie Internationale de Droit Constitutionnel. Droit Constitutionnel et mutations de la société internationale, Recueil des cours, volume XI, XVII-e session, 6-21 iulie 2001.

2. Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite, Traducere în limba română, editată de Centrul de Informare al O.N.U. pentru România.

3. Carta socială europeană, revizuită, în „Manualul Consiliului Europei”, Centrul de Informare şi documentare al Consiliului Europei la Bucureşti, Bucureşti, 1999, p.357-387.

4. Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, amendată prin Protocolul nr.11 în Manualul Consiliului Europei, Centrul de Informare şi Documentare al Consiliului Europei la Bucureşti, Bucureşti, 1999, p.307-324.

5. Convenţia pentru apărarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale şi protocoalele adiţionale, în „Monitorul Oficial al României” nr.135 din 31 mai 1994 sau Crestomaţie de drept constituţional, vol.I p.129-145.

6. Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiunile biologiei şi medicinii, Oviedo, aprilie 2004

7. Convenţia-cadru pentru protecţia minorităţilor naţionale, în Monitorul Oficial al României nr.82 din 4 mai 1995 sau în „Manualul Consiliului Europei”, Centrul de Informare şi Documentare al Consiliului Europei la Bucureşti, Bucureşti, 1999, p.412-439

8. Declaraţia privind drepturile persoanelor care fac parte din minorităţile etnice, naţionale sau religioase şi protecţia identităţii acestora (Copenhaga 1990) în Crestomaţie de drept constituţional, vol.1, p.175-191.

9. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, în Victor Duculescu, Constanţa Călinoiu, Georgeta Duculescu, Crestomaţie de drept constituţional, vol.I şi II, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1998, p.122-128.

10. Declaraţia Universală asupra genomului uman şi drepturile omului, 11 noiembrie 1997, UNESCO, http://unesdoc.unesco.org

11. Genoveva Vrabie (coord.), Les regimes politiques des pays de l’U.E. et de la Roumanie, Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2002.

12. I. Jinga, Uniunea Europeană. Realităţi şi perspective, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999. 13. Ion Deleanu, Biologie şi drept, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1983. 14. Ionel Cloşcă, Ion Suceavă, Tratat de drepturile omului, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1995,

pag.29. 15. Irina Moroianu Zlătescu, Radu C.Demetrescu, Din istoria drepturilor omului, ed. a II-a, IRDO,

Bucureşti, 2003. 16. Michel Foucault, La volonté de savoir, Ed.Gallimard, Paris, 1976.

26

17. Mihai Constantinescu, Antonie Iorgovan, Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Constituţia României revizuită. Comentarii şi explicaţii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004.

18. Nicoleta Diaconu, Sistemul jurisdicţional al Uniunii Europene, Editura Sylvi, Bucureşti 2004. 19. Pact internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, în Victor Luncan, Victor Duculescu,

Drepturile omului. Culegere de documente internaţionale şi acte normative de drept internaţional, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1993.

20. Pact internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, în Drepturile omului. Culegere de documente internaţionale şi acte normative de drept intern, p.62-70.

21. Protocolul facultativ al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, în Monitorul Oficial al României nr.143 din 30 iunie 1993.

22. Statutul Consiliului Europei, în Monitorul Oficial al României nr.238 din 4 octombrie 1993. 23. Tratatul de la Lisabona , Lisabona, decembrie, 2007 24. Tudor Drăganu, Declaraţiile de drepturi ale omului şi repercusiunile lor în dreptul

internaţional public, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1998. 25. Victor Dan Zlătescu, Convenţia privitoare la drepturile copilului şi legislaţia română, în

„Drepturile omului”, IRDO. 26. Victor Duculescu, Protecţia juridică a drepturilor omului, mijloace interne şi internaţionale,

Ediţie nouă, revăzută şi adăugită, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1998. 27. Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, ediţia 4.-a, Institutul

Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 2003.

27

ORGANIZAŢIA NAŢIUNILOR UNITE – ÎN FAŢA SFIDĂRILOR ÎNCEPUTULUI DE SECOL ŞI DE MILENIU 

 Oana Mihaela VIŞAN 1 

oanamiha13@yahoo.com

Abstract: In a world of  inter‐connected threats and opportunities,  it  is  in each country’s self‐interest that all of these challenges are addressed effectively. Hence, the cause of  larger freedom can only be advanced by broad, deep and sustained global cooperation among States. The world needs strong and capable States, effective partnerships with civil society and the private sector, and agile and effective regional and  global  intergovernmental  institutions  to mobilize  and  coordinate  collective  action.  The  United Nations must  be  reshaped  in  ways  not  previously  imagined,  and  with  a  boldness  and  speed  not previously shown. 

 Keywords: Globalisation, United Nations, Human rights, UN Reform

 1. Consideraţii generale Sfârşitul Războiului Rece a adus Naţiunile Unite, după decenii de paralizie, din nou în centrul

politicii internaţionale, însă Organizaţia s-a văzut pusă în acelaşi timp în faţa unor provocări cu totul noi precum marile discrepanţe economice, terorismul internaţional, sindicatele internaţionale ale crimei, războaiele interne, globalizarea degradării mediului, fără a mai vorbi de cele vechi.

În prezent, mai mult decât oricând în trecut, sfidările şi ameninţările sunt strâns legate între ele. „Securitatea colectivă depinde astăzi de acceptarea premizei că ameninţările pe care fiecare regiune a lumii le percepe ca cele mai urgente sunt în fapt la fel de presante pentru toţi. În lumea noastră globalizată, ameninţările cu care ne confruntăm sunt interconectate”2.

În noile condiţii ale lumii contemporane, caracterizată prin amploarea şi diversitatea problemelor, O.N.U., ca unică organizaţie cu vocaţie universală, are o responsabilitate enormă, aceea de a menţine echilibrul planetei, prin coordonarea statelor lumii în gestionarea unor probleme cărora singure nu le mai pot face faţă şi prin evitarea abuzurilor deţinătorilor forţei.

Tocmai aceste probleme care fac ca lumea, în privinţa unor aspecte esenţiale, să fie alta faţă de momentul San Francisco 1945, au pus şi continuă să pună la ordinea zilei examinarea poziţiei şi rolului Naţiunilor Unite pe scena mondială.

De asemenea ele sunt argumentul imperios al necesităţii reformei Organizaţiei pentru ca aceasta să poată face faţă noilor provocări ale începutului de secol şi de mileniu. 

 2. Principalele pericole cu care se confruntă comunitatea internaţională în prezent 2.1 Ameninţările economice şi sociale a) Discrepanţele economice Subdezvoltarea este unul din cele mai grave şi îngrijorătoare flageluri ale lumii în care trăim. Numărul persoanelor afectate de acest flagel exprimă cel mai elocvent inegalitatea dintre săracii

şi bogaţii lumii. În Raportul grupului de experţi ai ONU intitulat „O lume mai sigură: responsabilitatea noastră

comună” din decembrie 2004, se arată că în fiecare an 11 milioane de copii mor din cauza unor boli

1 Asist. univ. dr. Academia de Poliţie „Al. I. Cuza” 2 K. Annan – Discursul la Conferinţa ONU- In larger freedom: towards development, security and human rights for

all, 25 March 2005, p.25.

28

care pot fi tratate, şi mai mult de jumătate de milion de femei mor în timpul sarcinii sau în timpul naşterii. Cu alte cuvinte, „aceasta este sărăcia care ucide”.3

Deşi în ultimii 25 de ani omenirea a cunoscut cea mai dramatică reducere a sărăciei extreme din istorie, culminând cu progresele Chinei şi Indiei, în acelaşi timp însă, zeci de ţări au devenit mai sărace, crizele care au devastat economiile au aruncat milioane de familii în sărăcie, beneficiile creşterii economice fiind inegal distribuite pe plan mondial.

Când sărăcia este adăugată inegalităţilor etnice, sau regionale, diferenţele care pot genera un război civil devin foarte însemnate.

Din 1990, mai mult de jumătate din toate conflictele armate s-au produs în ţările în curs de dezvoltare, aproximativ 40 % având loc doar în Africa.

Raportul P.N.U.D. al Dezvoltării Umane 2005, documentează costurile umane enorme cauzate de conflicte violente în ţările sărace, precum şi căile prin care sărăcia asigură un sol fertil pentru violenţă4.

În societatea noastră globalizată, cercul vicios al sărăciei şi conflictelor violente reprezintă un pericol pentru oricine, nu numai pentru rezidenţii statelor sărace.

Când statele slabe ajung la conflicte violente, acestea creează condiţii favorabile pentru grupuri teroriste care implică riscuri pentru securitatea oamenilor din ţările bogate, în acelaşi timp perpetuând violenţa în ţările sărace.

Semnale dramatice vin în acelaşi timp din domeniul sănătăţii. Raportul PNUD 2005 arată că în conflictele din Africa mai mulţi oameni mor din cauza bolilor şi

malnutriţiei decât de pe urma bombelor, gloanţelor şi baionetelor. Viteza de răspândire a unor maladii apărute în ţările în curs de dezvoltare, care nu dispun de

sisteme adecvate de protecţie a sănătăţii, poate avea consecinţe serioase oriunde în lume5. De aceea „cei bogaţi sunt vulnerabili la ameninţările care îi lovesc pe cei săraci, cei puternici sunt

vulnerabili la atacurile împotriva celor slabi, dar şi vice versa” şi numai împreună pot acţiona pentru siguranţa vieţii pe Pământ6.

În aceste condiţii întreaga societate internaţională este datoare să acţioneze pentru îmbunătăţirea politicilor care ar putea avea ca efect imediat reducerea sărăciei şi a subdezvoltării umane.

b) Rolul O.N.U. în domeniul dezvoltării „Dezvoltarea” – ca obiectiv al ONU, este menţionată explicit într-un singur capitol, din cele 18 ale

actului său constitutiv, sarcina sa primordială fiind menţinerea păcii şi securităţii internaţionale. În ciuda susţinerii constituţionale firave, preocupările organizaţiei în domeniul dezvoltării

economice şi sociale s-au extins continuu, este adevărat, în salturi şi fără o vizibilă coordonare. Chiar înainte de a deveni un concept dominator pe agendă, ONU şi-a asumat ideea dezvoltării -

şi anume că toate ţările, mai de mult sau mai de curând independente, pot să urmărească, în mod expres, politici de dezvoltare economică şi socială care, în timp, vor conduce la îmbunătăţirea standardelor de viaţă ale populaţiilor lor. Ceea ce acum ţine de domeniul evidenţei, nu a fost întotdeauna aşa. Dezvoltarea era o temă care înainte de apariţia ONU era atribuită exclusiv responsabilităţii interne a statelor independente şi a metropolelor coloniale.

Începută ca o preocupare îngustă referitoare la acumularea capitalului, noţiunea de dezvoltare a fost lărgită astfel încât să includă eradicarea sărăciei, satisfacerea nevoilor umane elementare, crearea

3 K. Annan – idem – p.7 4 PNUD este reţeaua globală a Naţiunilor Unite pentru Dezvoltare, care promovează schimbarea şi conectează ţările la surse de cunoştinţe, experienţă şi resurse pentru a ajuta oamenii să-şi construiască o viaţă mai bună.

5 Constantin Vlad, „Reforma Organizaţiei Naţiunilor Unite şi securitatea internaţională”, în Revista Dinamica relaţiilor internaţionale în epoca contemporană – Studii juridice, Ed. Universul Juridic , Bucureşti, 2006, p.175.

6 K. Annan – idem - p.25

29

de locuri de muncă, distribuirea corectă a veniturilor şi avuţiei, protejarea mediului, dezvoltarea grupurilor vulnerabile şi marginalizate, participarea la luarea deciziilor şi respectarea drepturilor omului.

Dezvoltarea a devenit un concept multidimensional care include multe obiective şi sugerează sinteza şi armonizarea politicilor în mai multe domenii.

Astăzi, vorbim despre „dezvoltarea durabilă” ONU a reuşit să impună în conştiinţa opiniei publice (şi chiar să influenţeze practica instituţiilor financiare globale) dezvoltarea ca proces al cărui ultim scop să nu fie exclusiv profitul, ci ameliorarea condiţiei umane.

Conferinţele mondiale organizate sub auspiciile ONU reprezintă una dintre cele mai cunoscute forme de manifestare a dezbaterilor pe temele dezvoltării globale. Nici aceste forumuri de mare rezonanţă nu au fost scutite de critici şi controverse, motivate uneori, ca şi în cazul evaluărilor asupra rezultatelor Organizaţiei în ansamblu, prin discrepanţele dintre impact şi aşteptări.

Din seria densă de conferinţe globale a rezultat un program mai mult sau mai puţin coerent de obiective de dezvoltare şi de tipare politice.

Pe parcursul anilor, Organizaţia a elaborat şi promovat mai multe „Programe de dezvoltare”, urmărind „reducerea treptată a decalajelor dintre ţările sărace şi ţările bogate”; combaterea foametei şi mizeriei; „eliminarea bolilor care seceră milioane de vieţi în diferite regiuni ale Globului”.

Constatând că între aspiraţii şi realizări sunt mari diferenţe şi că – în pofida unor „Programe de dezvoltare”, care au definit câteva „decenii de progres ale omenirii”, decalajele dintre săracii şi bogaţii lumii, departe de a se reduce s-au adâncit continuu, existând astăzi o adevărată prăpastie între ţările sărace şi cele bogate – reprezentanţii Naţiunilor au adus în dezbatere „eficienţa Forului Mondial”, insistând asupra adoptării unor măsuri care să dea rezultatele aşteptate de milioane de oameni care trăiesc în sărăcie şi mizerie7.

Reprezentative sunt măsurile incluse în „Declaraţia Mileniului”, precum şi în hotărârile Conferinţei internaţionale cu privire la finanţarea dezvoltării, care a avut loc la Monterrey în Mexic, în perioada 18-22 martie 2002, şi în documentul final al Reuniunii mondiale la nivel înalt pentru o dezvoltare durabilă de la Johannesburg, care a avut loc între 16 august-24 septembrie 2002.

La 8 septembrie 2000 Adunarea Generală a ONU adopta Declaraţia Mileniului. În lumina ei, erau stabilite principalele obiective urmărite de ONU în perspectiva primilor ani ai

Mileniului 3, cu termen de realizare anul 2015: eradicarea sărăciei extreme şi a foametei; realizarea educaţiei primare pentru toţi copiii, promovarea egalităţii în drepturi între sexe şi emanciparea femeii; reducerea mortalităţii infantile; combaterea HIV/SIDA, a malariei şi a altor boli endemice; asigurarea sustenabilităţii mediului ambiant; promovarea unui parteneriat global pentru dezvoltare.

În Declaraţie se precizează însă în mod clar că atingerea cu succes a obiectivelor propuse depinde în mare măsură şi de asigurarea unei bune guvernări în cadrul fiecărei ţări.

Trăsăturile acestui important acord asupra dezvoltării sunt reflectate şi de rezultatul Conferinţei Mondiale privind Finanţarea Dezvoltării, aşa-numitul « Consens de la Monterrey » din 2001. Reprezentanţii Nordului şi Sudului au convenit că guvernele ţărilor în dezvoltare au obligaţia de a se reforma ele însele în scopul eficienţei economice, în vreme ce ţările dezvoltate au obligaţia de a furniza asistenţă.

Summit-ul O.N.U. pentru dezvoltare durabilă de la Johanneburg este cel mai important eveniment internaţional care a avut loc vreodată pe tema dezvoltării durabile, participând mii de persoane, inclusiv şefi de state şi de guverne, oameni de afaceri, reprezentanţi ai O.N.G.-urilor, toţi militând pentru o dezvoltare care să răspundă atât nevoilor acestei generaţii cât şi ale generaţiilor viitoare.

7 Dumitru Mazilu, Tratat privind dreptul păcii, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p.280.

30

Deşi nu a fost o conferinţă despre sărăcie, ci despre dezvoltare – proces comun tuturor statelor, fie ele dezvoltate sau în curs de dezvoltare – sărăcia, consumul iraţional şi un mod de viaţă nesustenabil au fost problemele principale discutate în cadrul acestui Summit.

Deşi între aşteptările şi rezultatele concrete asociate conferinţelor globale ale O.N.U. există decalaje, recomandările lor au contribuit enorm la reaşezarea priorităţilor şi reformularea politicilor la nivel intern şi internaţional, iar explicaţia decalajelor nu poate să ocolească inconsistenţa şi insuficienţa voinţei politice de care dau dovadă statele membre în rezolvarea problemelor concrete de pe agendă.

Ca şi în alte domenii de activitate, în sfera dezvoltării economice, statele membre ale ONU trebuie să cadă de acord asupra obiectivelor, să identifice obstacolele reale, inclusiv cele care ţin de propriile lor politici naţionale, să-şi asume strategii care produc rezultate durabile pe termen lung, nu numai pe cele care servesc intereselor imediate şi, în sfârşit, să aloce organizaţiei mondiale resursele financiare şi de expertiză necesare.

2. Armele de distrugere în masă La începutul secolului al XVIII-lea, cu 224 de ani înainte ca prima bombă nucleară să vestească

tragic capacitatea de distrugere la o magnitudine fără precedent pe care omenirea o deţine împotriva omenirii, Montesquieu afirma în Scrisori persane, cu deosebită clarviziune, temerea că după descoperirea prafului de puşcă nu mai există adăpost pe pământ împotriva nedreptăţii si violenţei, dar că acesta ar putea să nu fie ultimul pas în această direcţie: „Mi-e teamă întruna să nu se ajungă până la urmă la descoperirea unui secret care să procure o cale mai scurtă pentru a ucide oamenii, a distruge popoare şi naţiuni întregi”.

Din păcate, temerile filosofului francez s-au adeverit. Cucerirea de către om a înfricoşătoarelor forţe din structura atomică a materiei a început în

ajunul celui de al doilea război mondial. A fost rezultatul unei descoperiri a ştiinţei pure: fisiunea nucleului atomului de uraniu.

Niciodată nu şi-a îndeplinit o descoperire atât de rapid şi de complet promisiunile: arma, motorul pentru submarine şi centrala electrică.

Niciodată nu a fost o descoperire atât de complexă din punct de vedere tehnic, politic şi psihologic; şi niciodată nu a avut o descoperire atât de multe implicaţii şi consecinţe internaţionale.

Cinci ţări la rând au reuşit să obţină aceste arme cu o forţă distructivă fără precedent, care acum ameninţă toate celelalte cuceriri ale civilizaţiei noastre. Aceste ţări sunt cele cinci mari puteri aliate din cel de al doilea război mondial – Statele Unite ale Americii, Uniunea Sovietică, Marea Britanie, Franţa şi China, - aceleaşi cărora Carta Naţiunilor Unite din 1945 le-a dat sarcina menţinerii păcii în lume şi dreptul de veto în Consiliul de Securitate al Naţiunilor Unite.

La fel cum atomul de uraniu este divizat prin fisiune, aplicaţiile militare ale acestui fenomen au divizat naţiunile. Astfel, ele au contribuit succesiv la creşterea rivalităţii dintre Statele Unite şi Uniunea Sovietică şi apoi la adâncirea actualei divizări a lumii. De asemenea, au dus la apariţia unei noi şi profunde discriminări între statele care posedă noile arme şi cele care nu le posedă.

În 1968 a fost semnat Tratatul cu privire la neproliferarea armelor nucleare(T.N.P.), prin care se închidea oficial cercul statelor deţinătoare de astfel de arme.

Pericolul reprezentat de un eventual război nuclear în contextul tensiunilor internaţionale generate de Războiul Rece, a determinat statele lumii să acţioneze.

După ce Războiul Rece a luat sfârşit, a căzut cortina de fier şi a dispărut Uniunea Sovieticã, lumea a respirat uşurată, încrezătoare cã pericolul nuclear s-a încheiat şi că bombele vor dispărea.

Astăzi nici pericolul nu a dispărut, nici bombele nu s-au evaporat. Este adevărat: au avut loc negocieri pentru reducerea numărului lor, dar SUA şi Rusia posedă în continuare arsenale capabile să provoace un dezastru de 500.000 de ori mai puternic decât acela provocat de bomba „Little Boy” la Hiroşima. Numărul ţărilor care posedă un armament nuclear a crescut cel puţin la opt.

31

Este greu să convingi ţările cu aspiraţii de puteri regionale sau globale să renunţe la programele nucleare când realizează că statutul internaţional superior nu depinde doar de forţa diplomaţiei şi eco-nomiei, ci şi de calitatea de membru al Clubului nuclearilor.

E nevoie de regimuri internaţionale şi acorduri semnate şi respectate unanim pentru a soluţiona colectiv astfel de probleme.

Eforturile multilaterale de a micşora pericolele folosirii armelor şi tehnologiei nucleare sunt aproape la fel de vechi ca Naţiunile Unite însele.

După cel de al II-lea război mondial evoluţia în ritm tot mai intens a cursei înarmărilor nucleare, care presupune experimentarea încărcăturilor nucleare nou realizate, a determinat statele deţinătoare, Marea Britanie, Statele Unite ale Americii şi Uniunea Sovietică, să acţioneze pentru realizarea unui acord de interzicere a experienţelor.

Tratatul de la Moscova, fiind primul acord internaţional de renunţare în domeniul nuclear militar, a fost un eveniment important în istoria atomică internaţională. Pentru prima oară naţiunile au hotărât voluntar şi unilateral să accepte restricţii în ce priveşte realizarea unui program de înarmare nucleară, fie în curs de desfăşurare, fie doar în perspectivă.

Ca o dezvoltare firească a Tratatului privind interzicerea experienţelor nucleare în atmosferă, în spaţiul cosmic şi sub apă (PTBT), în septembrie 1996 a fost semnat Tratatul privind interzicerea completă a experienţelor nucleare (CPBT), acest lucru fiind solicitat cu insistenţă în conferinţele de analizare a PTBT.

Piatra de temelie a regimului mondial de neproliferare nucleară o constituie Tratatul asupra neproliferării armelor nucleare - 1968, fundaţia esenţială pentru promovarea cooperării în ceea ce priveşte utilizarea paşnică a energiei nucleare şi un element important pentru realizarea dezarmării nucleare şi a dezarmării generale în conformitate cu articolul VI al acestuia.

În prezent, Tratatul de neproliferare este instrumentul juridic internaţional din domeniul dezarmării cu cea mai largă sferă de aplicare, aproape întreaga comunitate internaţională.

3. Terorismul internaţional a) Terorismul în epoca actuală Terorismul internaţional a devenit plaga cea mai dureroasă a lumii contemporane. În prezent, prin amploarea sa şi pericolul pe care îl creează la nivelul întregii planete, terorismul a

devenit cea mai spinoasă problemă globală aflată de mai mulţi ani în centrul dezbaterilor comunităţii internaţionale. Aceste dezbateri au luat o amploare deosebită după atentatele sângeroase de la 11 septembrie 2001, din S.U.A., care au demonstrat slăbiciunea autorităţilor statelor în faţa acestui pericol major, urmate de atentatele din Spania şi Marea Britanie.

Reacţia faţă de aceste acţiuni a relansat diverse reflecţii privind modul de funcţionare a comunităţii internaţionale.

Niciodată nu s-a simţit mai acut ca acum nevoia ca toate ţările lumii să strângă rândurile pentru crearea unui cadru general de securitate. Dincolo de rivalităţile de decenii şi mai presus de orgolii şi disensiuni politice sau economice, statele au găsit un punct comun de reflecţie şi poate pentru prima dată au acelaşi punct de vedere privind necesitatea de a se proteja împotriva acestui fenomen.

Atunci când vorbim de terorism ne putem gândi la faptul că puţine cuvinte au fost cele care au intrat într-un mod atât de brutal şi cu o conotaţie atât de perfidă în vocabularul nostru uzual.

Etimologic, noţiunea de „terorism” provine de la „teroare”, de origine latină şi înseamnă groază, teamă, frică, spaimă provocată premeditat prin ameninţare şi intimidare. În mitologia greacă, teroarea (Phobos) şi frica (Deimos) erau numele celor doi cai care trăgeau carul de lupta al lui Ares, zeul războiului8.

8A.B. Mclonnell, The History of Assasination, Aurora Publishers, Nashville, 1970, p. 25

32

De-a lungul timpului, au apărut sute de definiţii ale terorismului, fiecare surprinzând o anumită formă de manifestare a acestuia. Ca un numitor comun al acestora este faptul că terorismul foloseşte permanent violenţa şi, că, deşi produce victime individuale, este o crimă la adresa unei comunităţi sociale, că scopul final este de natură politică, iar rezultatul acţiunii produce teroare.

De cealaltă parte teroristul se autodefineşte ca victimă, ca sacrificat în numele unor cauze sau idealuri nobile, ca luptător pentru libertate şi justiţiar social, etnic sau economic. Teroristul se consideră un instrument al justiţiei şi, în numele acesteia, ucide.

În anul 2003, la propunerea secretarului general al O.N.U., a fost constituită o comisie specială, formată din 16 istorici, sociologi, diplomaţi, militari şi filozofi, destinată să studieze istoria terorismului şi să dea o definiţie exactă a termenului „terorism” tocmai din cauza subiectivităţii care există în folosirea noţiunii de terorism, acelaşi activist fiind denumit de o parte „terorist”’ iar de cealaltă parte „luptător pentru libertate”9

În documentul dat publicităţii la 02 decembrie 2004 terorismul este definit drept :”Orice acţiune, adăugată celor deja specificate în convenţiile existente asupra unor aspecte ale terorismului, care urmăreşte să cauzeze moarte sau vătămare corporală gravă civililor sau non-combatanţilor, când scopul acestei acţiuni, prin natura sa sau contextul în care ea are loc, este de a intimida populaţia sau de a constrânge un guvern sau o organizaţie internaţională să întreprindă sau să nu întreprindă orice act’’10.

Terorismul a devenit internaţional sau transnaţional prin apariţia unor organizaţii şi grupuri care, prin metodele folosite şi prin întinderea acţiunilor pe care le întreprind, depăşesc frontierele statale şi includ indivizi de naţionalităţi diferite. Internaţionalizarea terorismului este urmată de extinderea zonelor sale de acţiune, păstrându-se însă metodele de intervenţie: asasinate, răpiri, atentate cu bombă, atacuri armate, ameninţări, acte care potrivit ordinii legale sunt considerate criminale.

Cunoaşterea cauzelor actelor teroriste şi eliminarea lor cât mai curând cu putinţă constituie o preocupare majoră. Dezbaterile internaţionale din ultimii ani au subliniat cerinţa “analizării aprofundate a determinărilor terorismului internaţional” şi “a prevenirii unor acte teroriste” aşa încât viaţa oamenilor să nu mai fie pusă în pericol11.

Între cauzele care generează asemenea acte pe primul loc este situată sărăcia, care – în pofida Programelor de dezvoltare adoptate în ultimile decenii de Naţiunile Unite – a cuprins zone tot mai întinse ale Globului12.

Sărăcia, inechitatea, oprimarea, dictatul, agresiunea, toate acestea alimentează terorismul. Efortul de analiză şi înţelegere corectă şi completă a cauzelor terorismului nu trebuie însă în

niciun caz confundat cu încercarea de a justifica actele teroriste. Nu  poate  exista  niciun  fel  de justificare morală pentru actele teroriste indiferent de legitimitatea actelor invocate. 

b) Rolul O.N.U. în lupta antiterorismului Terorismul a fost una dintre problemele aflate destul de frecvent pe ordinea de zi a Organizaţiei,

aceasta având un rol determinant în adoptarea convenţiilor internaţionale prin care se incriminează acest flagel al societăţii mondiale, adoptate ca răspuns specific la ameninţările teroriste.

Principala structură a ONU cu largi competenţe în combaterea terorismului o reprezintă Consiliul de Securitate, organ ale cărui instrumente legale le reprezintă rezoluţiile, prin care se stabilesc norme imperative opozabile tuturor statelor membre.

9 Costica Voicu, Mircea Ionescu – Terorismul Aerian – Abordare juridica – Prevenirea si gestionarea crizelor, ed.

PRO Universitaria, Bucuresti, 2006, p. 31 10 A more Secure World: Our Shared Responsability. Report of the Secretary-General’s High-level Panel on Threats,

Challenges and Change. United Nations, 2004.p.52 11 Dumitru Mazilu – Diplomatia – Drept diplomatic si consular, ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2003, p. 26 12 Dumitru Mazilu – Dreptul international public, Editia a II a, Vol II, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2005, p. 391

33

Un moment de cotitură în abordarea de către comunitatea internaţională a problematicii terorismului l-a reprezentat adoptarea după atacurile de la 11 septembrie 2001, la 28 septembrie 2001 a Rezoluţiei 137313.

Acest document reprezintă un remarcabil progres comparativ cu precedentele rezoluţii adoptate de Consiliul de Securitate prin stabilirea, în principal, a unor modalităţi concrete de monitorizare a modului în care statele îşi respectă obligaţiile asumate.

Evenimentele din 11 septembrie 2001 au schimbat perspectiva lumii asupra păcii şi securităţii. Prin amploarea lor, efectele atacurilor teroriste asupra unor obiective din S.U.A., putem afirma că au lovit mai ales valorile fundamentale ale umanităţii: drepturile omului, democraţia, statul de drept, pacea şi securitatea.

Ca urmare a acestui lucru Organizaţia Naţiunilor Unite s-a simţit datoare ca prin toate organismele sale să găsească cele mai viabile soluţii pentru a asigura succesul luptei împotriva terorismului.

* *        * 

Lumea începutului de secol XXI este o lume a paradoxurilor! Provocarea primordială pentru Naţiunile Unite şi Statele Membre este aceea de a se asigura că

ameninţările îndreptate la adresa păcii şi securităţii să nu devină iminente, iar cele iminente să nu devină efectiv distructive.

Pentru a putea fi un instrument cu adevărat folositor popoarelor lumii, Naţiunile Unite trebuie să fie complet adaptate necesităţilor şi circumstanţelor secolului XXI, în acest sens proiectata reformă a Organizaţiei Mondiale trebuie să devină un fapt împlinit.

BIBLIOGRAFIE: 

1. A more Secure World: Our Shared Responsability. Report of the Secretary-General’s High-level Panel on Threats, Challenges and Change. United Nations, 2004

2. A.B. Mclonnell, The History of Assasination, Aurora Publishers, Nashville, 1970 3. Constantin Vlad, „Reforma Organizaţiei Naţiunilor Unite şi securitatea internaţională”, în

Revista Dinamica relaţiilor internaţionale în epoca contemporană – Studii juridice, Ed. Universul Juridic , Bucureşti, 2006

4. Costica Voicu, Mircea Ionescu – Terorismul Aerian – Abordare juridica – Prevenirea si gestionarea crizelor, ed. PRO Universitaria, Bucuresti, 2006

5. Dumitru Mazilu – Diplomatia – Drept diplomatic si consular, ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2003 6. Dumitru Mazilu – Dreptul international public, Editia a II a, Vol II, Ed. Lumina Lex, Bucuresti,

2005 7. Dumitru Mazilu, Tratat privind dreptul păcii, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006 8. Koffi Annan – Discursul la Conferinţa ONU In larger freedom: towards development, security

and human rights for all, 25 March 2005

13 CocticăVoicu, Mircea Ionescu – op. cit. p. 154

34

STATUTUL COMBATANŢILOR ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL UMANITAR  

David UNGUREANU 1 davidungureanu2008@yahoo.com

Abstract: 

In the terminology of the international humanitarian law, combatants are those persons authorized to commit  hostile  acts  under  international  protection.  In  other  words,  combatants  can  not  be  held responsible  for acts committed  in time of war, provided that their actions comply with the  laws and customs of war. 

 Keywords: soldiers, spies, mercenaries, war criminal

 1. Persoane autorizate să comită acte de ostilitate Deşi sunt „instrumentele” de ducere a războiului, combatanţii se bucură de protecţia dreptului

internaţional umanitar, ei fiind singurele persoane autorizate juridic să comită acte de ostilitate împotriva adversarilor. Raţiunea acestei protecţii legale constă în faptul că ei pot fi cel mai uşor victime ale războiului; într-adevăr, prin faptul că se află în centrul luptelor pe care sunt autorizaţi să le poarte, membrii forţelor armate pot fi ucişi, răniţi sau pot cădea în mâinile adversarului ce ar putea să se răzbune pe ei fie şi numai trăgându-i la răspundere pentru actele de război comise. Pe de altă parte, din momentul în care s-a înţeles că războiul este o relaţie de la stat la stat şi nu de la individ la individ, era necesar ca celor trimişi să lupte pentru patria lor să li se acorde protecţia legală cuvenită; căci dacă individul se sustrage obligaţiilor sale militare faţă de statul din care face parte, el se expune sancţiunilor prevăzute în legislaţia naţională care, de cele mai multe ori, prevede pedepse deosebit de severe pentru sustragerea de la recrutare sau pentru dezertare ori capitulare. Dilema în care s-ar putea găsi o persoană în astfel de cazuri a fost rezolvată de dreptul internaţional umanitar prin punerea ei sub protecţia legilor internaţionale în sensul că toţi combatanţii cu statut legal au competenţa de a comite împotriva adversarilor în timp de război acte de violenţă cauzatoare de omoruri şi distrugeri fără a fi traşi la răspundere pe plan penal. Se ştie că violenţa, omorul sau distrugerea sunt infracţiuni pedepsite în orice cod penal; în timp de război însă, combatanţii legali sunt abilitaţi de statul lor să săvârşească, în anumite condiţii, astfel de fapte şi chiar în cazul capturării lor de adversarul împotriva căruia au acţionat au dreptul la statutul lor de prizonier de război a cărui esenţă constă în neurmărirea penală pentru actele de violenţă comise.

Prerogativele pe care le au combatanţii în timp de război având asemenea consecinţe, au impus dreptului internaţional umanitar să stabilească cu claritate categoriile de persoane care pot lua parte în mod legal la ostilităţi şi condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească pentru recunoaşterea unui asemenea statut. În mod tradiţional, dreptul cutumiar ca şi Convenţiile de la Haga din 1907 au stabilit că intră în categoriile de persoane autorizate să participe la ostilităţi, cele care fac parte din armată ori miliţiile şi copurile de voluntari dacă îndeplineau următoarele condiţii: să fie recunoscute şi autorizate de guvernul în numele căruia combat; să fie organizate în mod ierarhic, având în fruntea lor un şef responsabil şi să depindă de comandamentul suprem al armatei; să poarte un semn distinctiv fix şi vizibil de la distanţă; să poarte armele pe faţă şi să se conformeze în operaţiunile lor legilor şi obiceiurilor războiului.

Astăzi, în definirea generală a art. 43 din Protocolul Adiţional I din 1977, combatanţii sunt membrii forţelor armate ale unei părţi la conflict cu excepţia personalului sanitar şi religios; iar forţele armate ale unei părţi la conflict se compun din toate forţele, toate grupurile şi toate unităţile armate şi organizate care sunt puse sub comandă care răspunde de conduita subordonaţilor săi faţă de aceea

1 Asistent universitar Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”

35

parte chiar dacă aceasta este reprezentată de un guvern sau de o autoritate nerecunoscută de partea adversă, forţele armate trebuie să fie supuse unui regim de disciplină internă care să asigure respectarea regulilor dreptului umanitar şi sunt constituite şi organizate de fiecare stat potrivit posibilităţilor şi nevoilor securităţii şi apărării naţionale, ceea ce înseamnă că fiecare stat îşi determină singur categoriile de persoane aparţinând forţelor armate, având însă obligaţia de a notifica includerea în forţele armate a unei organizaţii paramilitare ori a unui seviciu însărcinat cu menţinerea ordinii (deoarece nu în toate statele astfel de organisme fac parte din forţele armate). Astfel, legea apărării naţionale a României prevede că forţele apărării se compun din forţele armate(armata, mari unităţi şi unităţi din subordinea Ministerului de Interne, cele ale serviciilor de informaţii ale statului şi alte formaţiuni de apărare organizate potrivit legii) şi forţele de protecţie (unităţile şi formaţiunile de protecţie civilă; formaţiunile voluntare ale Crucii Roşii şi alte formaţiuni ce se vor stabili prin lege); este evident că doar în forţele armate se găsesc combatanţii iar formaţiunile Ministerului de Interne şi serviciilor de informaţii incluse trebuie să fie notificate celorlalte părţi la conflict .

De fapt, în orice armată există atât combatanţi cât şi necombatanţi, fapt reliefat şi în regulamentele militare antebelice. Combatanţii sunt persoane care pot lua parte direct la ostilităţi prin participarea, cu o funcţie indispensabilă, la utilizarea unei arme sau a unui sistem de armament.

Pentru ca statutul lor să fie recunoscut, combatanţii trebuie să se distingă de populaţia civilă atunci când se angajează într-un atac sau într-o acţiune militară de pregătire a unui atac; în acest sens, conform art. 44 al Protocolului Adiţional I şi a practicii general acceptate de state, membrii forţelor armate permanente vor purta uniformă iar combatanţii care nu sunt membrii ai forţelor armate în uniformă vor avea cel puţin un semn distinctiv vizibil de la distanţă şi vor purta armele la vedere. Recunoscând că există situaţii în războaiele de eliberare naţională sau în teritoriile ocupate în care, din cauza caracterului ostilităţilor un combatant (în special luptătorii de guerilă, partizanii, rezistenţii) nu poate fi deosebit de civilii obişnuiţi, acesta îşi va păstra statutul de combatant numai dacă poartă armele la vedere pe timpul fiecărei confruntări militare şi pe timpul în care este expus vederii lor de către adversar atunci când ia parte la o desfăşurare militară care precede lansarea unui atac la care trebuie să participe; termenul de „desfăşurare militară” se referă la orice deplasare către punctul de unde va fi lansat un atac. În afara membrilor forţelor armate, pe lângă luptătorii de guerilă menţionaţi mai sus, se mai bucură de statutul de combatanţi şi locuitorii unui teritoriu care nu a fost încă ocupat care, la apropierea inamicului recurg spontan la arme pentru a combate trupele de invazie, fără să fi avut timp să se constituie în forţe armate regulate (aşa numita levée en masse), cu condiţia de a purta armele la vedere şi de a respecta legile şi obiceiurile războiului (art. 4 A pct. 6 din Convenţia a III din 1949). Combatanţii pot îndeplinii misiuni şi pe teritoriile controlate de adversar: este vorba de cercetaşii care culeg informaţii în vederea luării deciziilor militare sau forţele de comando (speciale) care execută raiduri, acte de sabotaj şi alte atacuri în spatele liniilor adversarului. În astfel de cazuri, recunoaşterea legalităţii misiunilor depinde de purtarea propriei uniforme şi respectarea legilor şi obiceiurilor războiului; bineînţeles că cei îmbrăcaţi în haine civile sau în uniforma adversarului pot fi judecaţi şi condamnaţi.

Necombatanţii sunt persoanele care fac parte din forţele armate dar, în virtutea reglementărilor naţionale nu au misiuni de luptă; intră în această categorie juriştii, funcţionarii şi muncitorii, militari şi salariaţi civili ai armatei şi organismelor asimilate armatei. Cu toate că nu sunt combatanţi, având uniformă militară precum şi dreptul de a purta arme, aceştia beneficiază toţi şi de statutul de prizonier în caz de capturare. O situaţie specială de drept umanitar o are personalul militar al serviciului sanitar, religios al forţelor armate, nefiind combatanţi, în cazul în care ajung în puterea adversarului ei ar trebui să fie returnaţi forţelor armate. Totuşi, ei pot fi reţinuţi de Puterea deţinătoare pentru a acorda asistenţă prizonierilor de război; chiar şi în această situaţie ei nu vor fi consideraţi prizonieri dar vor beneficia de avantajele şi protecţia oferită prizonieri lor pe care îi îngrijesc medical şi îi asistă religios (art.33 din Convenţia a III-a din 1949).

36

Faptul că în 1949 definirea combatanţilor s-a făcut prin intermediul noţiunii de prizonier de război, a făcut ca în categoria necombatanţilor care au dreptul la statutul de prizonier să intre şi persoane care nu fac parte din forţele armate. Este vorba de: persoanele care urmează forţele armate fără a face parte direct din ele, cum sunt membrii civili ai echipajelor avioanelor militare, corespondenţii de război, furnizorii, membrii unităţilor de lucru sau ai serviciilor însărcinate cu bunăstarea armatei cu condiţia ca ele să fi primit autorizaţia forţelor armate pe care le întovărăşesc, care le eliberează în acest scop un bilet de identitate (art. 4 A pct.6 din Convenţia a III-a din 1949); membrii echipajelor, inclusiv comandanţii, piloţii şi elevii marinei comerciale şi aviaţiei civile ale beligeranţilor care nu beneficiază de un tratament mai favorabil în virtutea altor dispoziţii de drept internaţional (art. 4.A. pct.5 din Convenţia a III-a din 1949).

În legătură cu statutul persoanelor autorizate să participe la ostilităţi mai trebuie precizat că fiecare stat este liber să încadreze sau nu femei în forţele sale armate, statutul de combatant sau necombatant al acestora fiind determinat de aceleaşi principii ca în cazul bărbaţilor. În schimb, beligeranţii trebuie să ia toate măsurile posibile pentru ca la ostilităţi să nu ia parte direct copiii care nu au împlinit 15 ani şi, mai ales, să se abţină de a-i recruta în forţele lor armate (art.77 din Protocolul 1 şi art.38 din Convenţia asupra drepturilor copilului din 1989). De asemenea, aşa cum am menţionat deja, combatanţii care cad în mâinile adversarului vor fi prizonieri de război care nu pot fi traşi la răspundere pentru participarea la acţiuni militare legale; încălcările dreptului internaţional săvârşite de combatanţi pot fi judecate însă, în conformitate cu legile interne ale puterii deţinătoare şi ale dreptului internaţional. În cazul în care există dubii în legătură cu statutul de combatant sau necombatant al unei persoane care a participat la ostilităţi, art.45 din Protocolul I instituie o prezumţie juridică în favoarea statutului de prizonier de război până în momentul în care statutul definitiv va fi stabilit de un tribunal competent. Oricum, un captiv nu va fi pedepsit pentru participarea sa la ostilităţi dacă nu a fost identificat ca fiind combatant ilegal şi nu va fi pronunţată nici o sentinţă şi nici executată vreo pedeapsă decât în urma unei condamnări pronunţate de o curte imparţială, legal constituită, care respectă principiile general recunoscute ale procedurii juridice regulate (art.84 din Convenţia a III -a din 1949).

În concluzie, un combatant legal este o persoană autorizată să comită acte de ostilitate împotriva adversarilor săi din forţele armate ale inamicului; el nu este un „Rambo” care acţionează la întâmplare ci numai pe baza legilor şi obiceiurilor războiului. Statutul său juridic înseamnă în esenţă că poate să ucidă dar, în acelaşi timp, poate fi ucis de către adversar. Toţi cei care nu sunt combatanţi sunt necombatanţi, unii dintre aceştia având acces la un element al statutului juridic de combatant şi anume la dreptul de a fi considerat prizonier de război. Este posibil ca în viitor statutul actual al combatantului să se schimbe pe măsura modificărilor care intervin în structura, rolul şi funcţiile forţelor armate în ordinea juridică a mileniului următor.

 2. Combatanţi ilegali Într-o definiţie generală, este combatant ilegal acela care în timp de conflict armat, deţinând

arme, comite acte de violenţă ilicită împotriva adversarului. Ca atare, combatantul ilegal nu face parte din forţele armate ale beligeranţilor dar participă la ostilităţi, fapt pentru care el nu are dreptul la statutul de prizonier de război şi, în consecinţă, el va putea fi judecat şi condamnat pentru actele sale de către puterea captoare. Dacă, aşa cum am arătat deja, în concepţia art.44 par. 3 din Protocolul 1, singura condiţie care se cere unui combatant armat este aceea de a purta armele la vedere, per a contrario, putem considera că un combatant ilegal este acela care pe durata pregătirii şi ducerii unei acţiuni militare nu poartă armele pe faţă participând totuşi la acţiuni împotriva adversarului. Într-o definiţie doctrinară, nu poate fi considerat combatant (şi implicit prizonier de război) spionul, mercenarul şi criminalul de război.

37

Spionii  sunt persoanele care iau în mod clandestin parte la acţiunile militare, căutând, sub pretexte înşelătoare sau în mod deliberat clandestin să culeagă informaţii de interes militar în zona de operaţii a unui beligerant cu intenţia de a le comunica părţi adverse (art.29 din Regulamentul Convenţiei a IV-a de la Haga din 1907). Spionii prinşi în flagrant sunt pasibili de a fi pedepsiţi pentru spionaj, nu fără o judecată prealabilă; totuşi, dacă a ajuns la armata de care aparţine şi este prins după aceea de către inamic, el trebuie tratat ca prizonier fără a putea fi tras la răspundere pentru actele anterioare de spionaj. Nu răspund definiţiei de spion militarii nedeghizaţi care au pătruns în zona de operaţii a armatei inamice în scopul de a culege informaţii şi nici militarii şi nemilitarii care-şi îndeplinesc pe faţă misiunea, fiind însărcinaţi să transmită telegrame fie propriei lor armate fie armatei inamice sau indivizii însărcinaţi să întreţină comunicaţiile între diferitele părţi ale unei armate sau ale unui teritoriu. De asemenea, potrivit art. 46 din Protocolul I din 1977, care reprezintă sediul materiei, un membru al forţelor armate ale unui beligerant, care este rezident al unui teritoriu ocupat de adversar şi care culege, în folosul părţii de care depinde, informaţii de interes militar în acest teritoriu, nu va fi considerat ca dedându-se unor activităţi de spionaj, în cazul în care, făcând aceasta, nu acţionează sub pretexte înşelătoare sau într-un mod deliberat clandestin; în plus acest rezident nu pierde dreptul la statutul de prizonier şi nu poate fi tratat ca spion decât în cazul unic în care este capturat atunci când se dedă la activităţi de spionaj.

Mercenariatul este o practică veche dar astăzi reprezintă o ameninţare la adresa stabilităţii internaţionale. În perioada postbelică, mercenarii au găsit în Africa un teren propice pentru activităţile lor condamnabile, lista ţărilor africane care s-au confruntat cu acest flagel fiind prea lungă pentru a fi menţionată . În ultimii ani, nici chiar Europa n-a scăpat acestui fenomen, în conflictul din fosta Iugoslavie fiind semnalaţi mercenari luptând de partea tuturor beligeranţilor. Acestea au fost motivele pentru care Adunarea Generală a ONU a adoptat mai multe rezoluţii care au condus în 1989 la elaborarea Convenţiei internaţionale împotriva recrutării, folosirii, finanţării şi instruirii mercenarilor. Ea defineşte infracţiunea de mercenariat, obligând statele să nu angajeze mercenari şi să colaboreze la prevenirea infracţiunii respective, la judecarea şi deţinerea celor condamnaţi. Există şi iniţiative regionale în combaterea mercenariatului cum ar fi Convenţia asupra mercenariatului în Africa din 1985.

În dreptul internaţional umanitar, mercenarul este considerat un combatant ilegal care nu beneficiază de statutul de prizonier de război în caz de capturare şi poate fi judecat şi condamnat pentru încălcarea legilor războiului. Protocolul adiţional 1 din 1977 defineşte în art. 47 mercenarul ca fiind persoana care: este special recrutată în ţară sau în străinătate pentru a lupta într-un conflict armat; ia parte directă la ostilităţi; participă la ostilităţi în vederea obţinerii unui avantaj personal şi îi este efectiv promisă, de o parte la conflict, o remuneraţie superioară aceleia plătite combatanţilor obişnuiţi; nu este nici resortisant al unui beligerant şi nici rezident al teritoriului controlat de acesta; nu este membru al forţelor armate ale beligeranţilor; nu a fost trimisă, de un alt stat decât cele beligerante, în misiune oficială în conflictul respectiv. Această definiţie evidenţiază caracterul privat al angajamentului mercenarului, participarea directă şi efectivă la ostilităţi, elementul de extraneitate faţă de teatrul de război ori forţele armate ale beligeranţilor ca şi motivaţia materială a angajării. Este unanim admis faptul că nu se încadrează în noţiunea de mercenariat punerea la dispoziţie de trupe de către o ţară aliată sau prietenă (Divizia spaniolă „Azul” care a luptat alături de germani pe frontul de est sau contingentele arabe din războaiele antiisraeliene), de o organizaţie internaţională (forţele de sprijin a păcii) şi nici voluntarii străini înrolaţi în unităţi care fac parte din forţele armate ale unui stat (Garda elveţiană în Vatican sau Legiunea străină în Franţa) . Deoarece numai Protocolul adiţional 1 din 1977 reglementează situaţia mercenarului, opinăm că pentru conflictele armate neinternaţionale sunt aplicabile normele din convenţiile de reprimare a mercenariatului iar în caz de captură, dispoziţiile art. 3 comun din Convenţiile de la Geneva din 1949, Protocolul adiţional II şi legislaţia naţională de drepturile omului.

38

Criminalul de război este un combatant ilegal în sensul că reprezintă o persoană (cu sau fără statut normal de combatant) care a participat la ostilităţi militare fără a respecta una din condiţiile fundamentale de acces la statutul de combatant legal şi anume aceea referitoare la respectarea legilor şi obiceiurilor războiului; este evident că această violare înseamnă scoaterea de sub protecţia legilor internaţionale, judecarea şi condamnarea autorului încălcări lor respective. În acest sens, art. 45 par.2 din Protocolul 1 dispune că, dacă o persoană căzută în mâinile unei părţi adverse nu este deţinută ca prizonier de război şi trebuie să fie judecată pentru o infracţiune în legătură cu ostilităţile, ea este îndreptăţită să-şi valorifice dreptul său la statutul de prizonier în faţa unui tribunal judiciar şi să obţină ca această problemă să fie soluţionată înainte de a se fi decis asupra infracţiunii; în astfel de situaţii, reprezentanţii Puterii protectoare au dreptul să asiste la dezbaterile în cursul cărora această problemă trebuie să fie rezolvată, în afara cazului excepţional în care aceste dezbateri se desfăşoară cu uşile închise în interesul securităţii de stat, când Puterea deţinătoare va informa Puterea protectoare despre aceasta. În acest sens, chiar şi teroriştii, care sunt în mod evident în condiţiile actuale exemplul cel mai elocvent de criminali de război, trebuie să aibă acces la garanţiile juridice oferite de DIU, lucru care nu s-a întâmplat în cazul celor deţinuţi la Guantanamo în Afganistan sau în Irak.

Fără a fi reglementate de dreptul internaţional umanitar, statutele dezertorilor şi trădătorilor ridică unele probleme. Conform dreptului intern al statelor, dezertorul este acela care, având mijloace de a lupta, trece la adversar încetând lupta iar trădătorul este cel care se pune în slujba unei puteri străine; în fapt, dezertarea se poate combina uneori cu trădarea, având multe elemente comune. Din perspectiva dreptului umanitar se pune problema dacă în cazul capturării unui dezertor, acestuia i se poate recunoaşte statutul de prizonier de război sau acela de civil (în războiul din Golf au existat irakieni capturaţi care au solicitat statutul de civil în scopul evitării repatrierii la sfârşitul ostilităţilor); sau problema unui combatant capturat care se constată a fi cetăţean al Puterii deţinătoare pe care a trădat-o şi care s-a angajat în forţele armate ale adversarului în mod voluntar. Doctrina n-a reuşit să dea un răspuns categoric în această privinţă, unii autori înclinând să răspundă negativ, în sensul că un astfel de trădător nu poate beneficia de statutul de prizonier de război iar alţii susţinând, dimpotrivă, că el se bucură de protecţia legii internaţionale .

Companiile  private militare  şi  de  securitate (PMSC – urile) sunt, în zilele noastre, adesea localizate în zonele de conflict armat. Ele sunt contractate pentru o gamă variată de servicii de la operaţiuni militare până la protecţia personalului diplomatic. În ultimii ani s-a observat o creştere în folosire a PMSC – urilor şi odată cu aceasta a crescut şi cererea pentru o clasificare a obligaţiilor legale pertinente, rezultate din necesitatea şi obligativitatea respectării dreptului internaţional umanitar.

La data de 17 septembrie 2008, 17 state au ajuns la un acord în privinţa documentului Montreux, un text ce conţine reguli şi bune practici în legătură cu companiile militare şi de securitate ce desfăşoară operaţiuni în conflictele armate. Rezultatul unei iniţiative comune din partea Elveţiei şi a Comitetului Internaţional al Crucii Roşii(CICR) lansată în 2006, acesta reaminteşte de obligativitatea respectării dreptului internaţional umanitar de către statele care angajează astfel de companii şi de personalul PMSC – urilor care participă la diferite tipuri de conflicte armate.

Partea I clarifică noţiunile de State contractante, State teritoriale şi State gazdă. Pentru fiecare categorie de State, Partea I prevede obligaţii legale pertinente în conformitate cu dreptul internaţional umanitar.

Partea a II-a a documentului tratează mai mult aspectele tehnice privind funcţionarea PMSC – urilor, legat de acordarea licenţelor şi mergând până la asigurarea unui control şi supravegheri optime, astfel încât numai PMSC – urile care respecte legile şi obiceiurile umanitare ale războiului să poată oferii servicii pe timpul unui conflict armat.

În prefaţa documentului Montreux, Statele participante invită celelalte State şi organizaţii internaţionale să comunice susţinerea lor în faţa Departamentului Federal de Afaceri Externe al Elveţiei.

39

3. Reguli de angajare a forţei O temă viu disputată în gândirea şi practica politico-militară a ultimului deceniu este aceea a

utilizării forţei armate în managementul situaţiilor conflictuale, ceea ce a focalizat atenţia asupra regulilor de angajare (Rules of Engagement - ROE). A intrat în cotidian ca lideri politici, unii fără pregătire sau instruire militară, să-şi exprime opiniile asupra ROE fie la diferite întruniri ştiinţifice fie în presă, în special dacă forţele armate ale statului respectiv participă la operaţiuni multinaţionale militare ori de sprijin a păcii sau chiar la acţiuni de asistenţă umanitară naţională sau internaţională. Dezbaterile asupra ROE variază în raport de situaţia concretă, de ţara care utilizează forţa armată, de ameninţările la adresa securităţii naţionale, dar şi de profilul specialiştilor respectivi; ele sunt alimentate de creşterea continuă a interesului public şi a mass-media asupra acestui subiect, ceea ce reprezintă un aspect aparte a aplicării principiului fundamental al controlului civil asupra militarilor într-o societate democratică. Evenimente interne sau internaţionale demonstrează mereu creşterea rolului opiniei publice în supravegherea utilizării mijloacelor violenţei armate de către autorităţile guvernamentale fie că este vorba de forţe armate militare, paramilitare sau de rezervă, fie de forţe de impunere a ordinii şi legalităţii.

Practic, în zilele noastre, şeful statului, în calitate de comandant suprem, nu mai conduce direct pe câmpul de luptă forţele armate ale naţiunii şi de aceea nu mai poate lua decizii personale la faţa locului şi la momentul potrivit pe baza considerentelor politice şi operaţionale, aşa cum se întâmpla în trecut. El are însă în continuare responsabilitatea utilizării mijloacelor violenţei armate şi trebuie să dispună de mijloace de a transmite comandanţilor militari însărcinaţi cu pregătirea şi ducerea diferitelor operaţiuni instrucţiuni şi ordine clare cu privire la folosirea forţei armate. Ca urmare a procesului de globalizare a informaţiei interesând opinia publică, desfăşurarea şi consecinţele acţiunilor militare ajung rapid la cunoştinţa întregii lumi. Liderii politici şi militari sunt obligaţi, de aceea, să manifeste transparenţă în luarea deciziilor privind acţiunile militare; în cazul. în care acestea au consecinţe catastrofale, ei trebuie să se justifice, uneori în cadrul unor procese publice, explicaţii de genul „erorii de război” sau „pierderilor inerente ale războiului” nemaifiind admise cu uşurinţă. Puterea de foc şi lovire a armamentelor moderne aflate la dispoziţia forţelor armate obligă la un maximum de precizie în utilizarea lor. Îşi face loc tot mai penetrant tendinţa de a nu se mai accepta ca un lider politic democrat să poată autoriza oricare organizaţie să folosească forţa pe care el o consideră necesară pentru obţinerea unui rezultat dorit.

Odată cu modificarea regulilor de utilizare a forţei armate într-o societate democratică, s-au schimbat şi misiunile armatelor. Chiar dacă apărarea naţiunii rămâne în continuare atribuţia lor de bază, militarii trebuie să ţină cont de precizările care se fac asupra trăsăturilor viitoarelor modalităţi de utilizare a violenţei armate şi anume: forţele armate trebuie să fie în măsură să-şi asume tot mai mult misiuni de menţinere şi impunere a păcii; victoria se va obţine mai ales la nivel tactic, scopurile strategice vizând crearea condiţiilor durabile de pace cu foştii adversari; obiectivul final al viitoarelor doctrine militare nu va mai fi distrugerea adversarului ci eliminarea rezistenţei lui şi, poate, neutralizarea, dezarmarea, pedepsirea acestuia, mergând până la reconcilierea foştilor inamici; planurile de luptă şi operaţii vor avea tot mai mult în vedere minimizarea pierderilor, nu numai a celor proprii ci şi ale adversarului; gândirea şi acţiunea militară s-ar putea să se bazeze tot mai puţin pe categoriile stricte ale artei militare, chiar şi în detalii va conta din ce în ce mai mult apărarea şi menţinerea vieţii atât la nivel naţional cât şi la nivel internaţional; flexibilitatea şi multifuncţionalitatea structurilor militare vor deveni la fel de importante ca şi puterea de foc ori manevra; soldatul secolului XXI va avea probabil tot mai mult misiunea de a proteja, de a îngriji şi de a ajuta, aducându-şi astfel o contribuţie efectivă la menţinerea armoniei între toate naţiunile”. Toate acestea nu înseamnă dispariţia pericolelor la adresa comunităţilor umane şi desfiinţarea forţelor armate, ci numai faptul că militarii ca gestionari ai mijloacelor violenţei fizice, vor trebui să se adapteze la noi roluri şi misiuni.

40

În acest context cu totul nou, ROE formulate corect şi precis furnizează comandanţilor operaţiunilor militare orientări clare şi garanţia că respectarea lor răspunde obiectivelor apărării naţionale eliminând opţiunile vagi ale liderilor politici. În lipsa ROE, comandanţii nu sunt pe deplin mulţumiţi de ordinele superioare, ambiguitatea acestora afectând ambiţia de a le îndeplini din cauză că responsabilitatea politică nu este suficient de clar departajată de răspunderea juridică a militarilor. Parametrii clari ai ROE, exprimând voinţa autorităţilor naţionale de conducere a forţelor armate, elimină confuziile la toate nivelurile ierarhiei militare şi permit comandanţilor operaţiunii să se concentreze asupra îndeplinirii misiunii prin folosirea forţei, aşa cum s-a precizat la cel mai înalt nivel. Esenţa şi eficienţa ROE se bazează pe faptul că profesioniştii armelor acţionează pe baza dreptului intern şi internaţional, regulile de angajare fiind întruchiparea folosirii legale a forţei. De aceea, între premisele fundamentale ale ROE se numără: capabilităţile operaţionale ale militarilor individuali de a folosi armamentul; consideraţiile politice şi diplomatice ale guvernului care autorizează folosirea forţei; regulile juridice naţionale şi internaţionale care guvernează folosirea forţei de către o ţară; aplicarea lor atât în acţiunile unui stat şi în cadrul coaliţiilor şi alianţelor militare. Acestea sunt considerentele pentru care liderii politici şi conducătorii militari ca şi consilierii lor juridici trebuie să-şi asume responsabilitatea elaborării şi punerii în aplicare a regulilor de angajare în orice situaţie ce presupune folosirea armelor şi sistemelor de arme.

La nivel strategic-operativ, ROE sunt directivele pe care autorităţile publice cu atribuţii în domeniul militar le pot stabili pentru a delimita circumstanţele şi limitele în cadrul cărora forţele armate terestre, navale şi aeriene pot angaja acţiuni militare cu alte forţe opuse într-un anume context politico-diplomatic şi militar, în conformitate cu dreptul intern şi internaţional aplicabil; în acest cadru, ROE sunt o parte a procesului politic prin care forţele armate se subordonează voinţei politice şi, în general, nu pot ti mai restrictive decât permite legalitatea. La nivel operativ-tactic, ROE sunt regulile stabilite de comandant cu privire la folosirea armelor şi n-ar trebui să cuprindă probleme de doctrină, tactică sau proceduri; deşi trebuie să fie concordante cu dreptul conflictelor armate, ele nu constituie un cod al legilor şi obiceiurilor războiului. Teoreticienii afirmă că pot fi elaborate ROE pentru starea de pace (ROE generale) care ar controla folosirea forţei până în momentul în care se adoptă ROE specifice pentru o anumită criză. ROE generale permit dreptul la autoapărare şi modalităţile de exercitare a acestui drept în spaţiul terestru, maritim sau aerian. ROE speciale sunt elaborate în funcţie de circumstanţe, pentru coni1icte armate, operaţii de alianţă sau coaliţie, acţiuni de apărare a ordinii constituţionale, operaţiuni de menţinere a păcii ori de asistenţă umanitară; ele nu limitează dreptul la autoapărare, dar precizează limitele utilizării armelor, atât în ofensivă cât şi în defensivă, limite derivate din obiectivele apărării naţionale, din strategia, dreptul intern şi internaţional cu privire la mijloacele şi metodele de război. Pentru diferite arme şi specialităţi militare pot exista ROE distincte (artilerie, tancuri, rachete, geniu, poliţie etc.).

Elaborarea ROE trebuie să fie rezultatul unui efort de echipă, de la autorităţile politice superioare până la statele majore de la fiecare nivel de comandă. Pentru a fi cu adevărat eficace, în special la nivelele tactice inferioare până la soldaţii individuali, ele trebuie să fie scurte şi clare, să evite folosirea limbajului calificat, să aibă priză la cei cărora li se adresează, să evite descrierea misiunii propriu-zise şi să fie uşor de înţeles, reamintit, exersat şi aplicat. Experţii sugerează următoarea metodologie de principiu pentru elaborarea ROE: analizarea ordinului de avertizare (mobilizare) şi a evaluărilor comandantului asupra operaţiei respective; analizarea convenţiilor internaţionale şi altor acorduri internaţionale relevante, în special când este implicată o coaliţie de forţe; stabilirea ROE la cele mai înalte nivele; analiza procedurilor standard de operare (SOP) şi proiectarea ROE la nivel operaţional şi tactic; analiza planului de operaţii pentru a determina misiunea, concepţia operaţiei şi misiunile secundare; analizarea planurilor compartimentelor care implică folosirea forţei (sprijin de foc, minare); analiza instrucţiunilor de cooperare şi a măsurilor de control; analiza anexelor planului de operaţii (inclusiv anexa juridică); obţinerea informaţiilor referitoare la adversar, armele şi tacticile

41

acestuia; determinarea măsurilor adecvate de autoapărare şi a restricţiilor strategice, tactice, juridice interne şi internaţionale; determinarea situaţiilor în care dreptul intern şi cel internaţional (în special cel aplicabil în conflicte armate) impun obţinerea aprobării, coordonării. sau altor măsuri de protecţie înainte de folosirea unor mijloace de luptă, de selectare a ţintelor. Guvernând folosirea forţei, ROE trebuie să evite rescrierea tacticilor, măsurilor de siguranţă şi asigurare, strategiei şi doctrinei, legilor interne privind uzul de armă sau dreptului internaţional; de asemenea, ele trebuie să cuprindă cât mai puţine măsuri de control, cerinţe de raportare sau proceduri operaţionale pentru a-şi atinge scopul. Ca documente distincte de conducere a acţiunilor militare, ROE sunt parte a planurilor de operaţii şi a ordinelor şi, ca atare, ele sunt supuse regimului documentelor secrete, în special pentru ca inamicul să nu ştie când şi în ce condiţii va fi folosită forţa împotriva sa. Pe de altă parte, se susţine că poate exista un set de ROE generale nesecrete care asigură atenţionarea asupra comportamentului ce nu va fi tolerat şi posibilităţii de a utiliza forţa armată în astfel de situaţii.

După elaborarea iniţială, proiectul de ROE se distribuie la eşaloanele operaţionale pentru a fi analizate şi a se propune perfecţionarea lor; abia după acest moment ele sunt aprobate şi difuzate la toate structurile interesate pe toate treptele ierarhiei militare până la combatanţii individuali care utilizează în mod efectiv armele. Programele de instruire militară sunt de neconceput în afara procesului de elaborare şi aplicare a regulilor de angajare care solicită un înalt grad de cooperare între autorităţile civile şi militare la nivelul cel mai înalt al managementului acţiunilor militare. Seminarile cu acest subiect sunt oportunităţi excelente pentru determinarea rolului fiecărei structuri în creionarea unor reguli de angajare eficace; jocurile de război şi aplicaţiile de comandament pe hartă la toate nivelurile de comandă permit dezbaterea, experimentarea şi constatarea viabilităţii ROE din perspectiva standardelor şi scenariilor anticipate. Se apreciază ca necesară pregătirea ROE pentru crize ce pot fi anticipate şi instruirea trupelor în acest domeniu, ceea ce pregăteşte forţele armate pentru a face faţă eventualelor provocări cu care se pot confrunta într-o situaţie operaţională concretă.

Din păcate, în legislaţia militară românească există un vid normativ în această privinţă. Doar Regulamentul General pentru Conducerea Acţiunilor Militare se referă la identificarea limitelor acţiunii care vizează obligaţii (ceea ce trebuie să facă unitatea temporal, spaţial şi acţional) şi restricţii (ceea ce nu are voie să facă unitatea, putând fi politice, diplomatice, sociale, morale, juridice, religioase, etnice, acţionale); se precizează că în timp ce obligaţiile se regăsesc în conţinutul planului de acţiune şi al directivei, restricţiile sunt prohibitive şi, de regulă, nu se includ în conţinutul planului de acţiune . Această prevedere a regulamentului s-ar putea modifica în viitor într-o atribuţie a statului major de a elabora ROE ca document distinct care să stabilească limitele utilizării forţei atât prin norme imperative cât şi prohibitive. O menţiune expresă asupra acestui subiect este făcută pentru prima dată în Doctrina operaţională a Trupelor de Uscat care în art. 227 arată că participarea trupelor terestre la acţiuni militare altele decât războiul se execută cu respectarea strictă a regulilor de angajare în acţiuni militare stabilite de comun acord între toate părţile implicate în misiunea respectivă, inclusiv cele aflate în conflict ; rămâne un mister de ce ROE nu sunt folosite şi în operaţiile militare propriu-zise desfăşurate de trupele de uscat. Oricum, această interpretare restrictivă asupra ROE a fost depăşită prin Doctrina acţiunilor întrunite ale forţelor armate din 2001 care a preluat concepţia NATO în domeniu.

În armatele statelor occidentale, regulamentele militare conţin prevederi exprese asupra regulilor de angajare şi chiar anexe cu exemple de ROE. Aşa este cazul Regulamentului american FM-100-23 din 1994 sau a celui englez din 1995. O menţiune specială trebuie făcută şi asupra Regulamentului american FM-27-100 din 1991 referitor la „operaţiuni juridice” în care se prevede obligaţia şefului compartimentului juridic de a acorda asistenţă în elaborarea regulilor de angajare în luptă care trebuie să fie în concordanţă cu planul de operaţii, cu regulile de angajare adoptate de eşaloanele superioare, cu politica naţională şi cu legislaţia internă, internaţională şi de coaliţie; se specifică faptul că unele operaţii pot necesita variante ele reguli de angajare în luptă, iar diferite

42

misiuni şi teatre de acţiuni militare pot impune adoptarea unor ROE specifice. Competenţa consilierilor juridici americani de a participa la procesul elaborării regulilor de angajare în cadrul comandamentelor operaţionale este potenţată de Manualul Regulilor de Angajare care, în afara teoriei elaborării, instruirii şi aplicării ROE conţine zeci de exemple de modalităţi concrete de astfel de reguli pentru toate categoriile de forţe armate şi mijloace de luptă . În Doctrina NAT0, regulile de angajare furnizează comandanţilor de la toate nivelele orientările politice şi juridice privind uzul de forţă; ele sunt elaborate de comandanţii de forţe operaţionale în funcţie de ameninţările concrete şi aprobate de Consiliul Nord Atlantic. Principiile regulilor de angajare în sistemul NATO sunt folosirea forţei în autoapărare, cu respectarea raportului dintre proporţionalitate şi necesitatea militară prevăzut de dreptul internaţional al conflictelor armate şi cu admiterea producerii de pagube colaterale. În concret, ROE se referă la definirea unor termeni (intenţie şi acţiune ostilă, minimum sau maximum de forţă, forţă activă şi forţă pasivă, bunuri sau persoane protejate), la persoanele, bunurile şi zonele de aplicabilitate, la autoritatea care poate ordona utilizarea armelor, arestarea, încercuirea şi percheziţia, la somaţiile şi avertismentele ce trebuie făcute înainte de deschiderea focului, la interdicţiile şi obligaţiile în caz de folosire a forţei (mine, gaze etc.).

Constituind elementul esenţial în utilizarea forţei armate în conformitate cu strategia militară şi cu dreptul conflictelor armate, ROE exprimă funcţia de control politic asupra armatei într-o societate democratică şi sunt instrumente eficace de conducere a trupelor, de la comandanţii superiori, până la comandanţii de plutoane, atât în situaţii de criză cât şi în război. Succesul acţiunilor militare şi protecţia intereselor comunităţii naţionale sau mondiale sunt indispensabile fără elaborarea şi aplicarea unor ROE adecvate în orice operaţiune. Autorităţile politice şi militare cu responsabilităţi în domeniul apărării şi securităţii naţionale au obligaţia de a elabora aceste instrumente pe baza dreptului la autoapărare prevăzut atât în legislaţia internă a statelor, cât şi în cea internaţională.

Acestea au fost motivele pentru care Doctrina acţiunilor întrunite ale forţelor armate a inclus între fundamentele acţiunii întrunite şi o secţiune intitulată „Reguli ale acţiunii întrunite” care cuprinde reguli de angajare a forţei, regulile de folosire a armelor şi sistemelor de arme şi reguli de comportament. În ceea ce priveşte regulile de angajare, art. 39 precizează că acestea se elaborează unitar, de către comandamentul forţei, pentru toate componentele acestuia şi se transmit prin directive operative, că ele cuprind instrucţiuni concrete şi precise emise de către autoritatea politică sau militară competentă prin care se precizează condiţiile şi limitele folosirii forţelor armate subordonate în cazul declanşării şi/sau continuării confruntării militare cu alte forţe; impunând limitări militare, diplomatice şi lega le asupra utilizării forţei, autoritatea care elaborează ROE trebuie să se asigure că ele nu limitează iraţional sau excesiv câmpul de acţiune al subordonaţilor şi elimină orice folosire a forţei care ar fi incompatibilă cu obiectivele politice şi militare urmărite şi cu dreptul internaţional şi naţional. De asemenea, art. 40 al Doctrinei menţionate dispune că în cazul participării de acţiuni militare în cadrul unor grupuri multinaţionale, forţele armate ale României angajate vor fi organizate şi conduse potrivit regulilor de angajare şi planurilor operaţionale comune convenite pe autorităţile militare stabilite prin acord; dezvoltând această dispoziţie. Doctrina pentru operaţiile întrunite multinaţionale conţine opt articole referitoare la ROE în care se stabileşte că acestea sunt directive emise de autorităţile competente prin care se precizează circumstanţele şi limitele în cadrul cărora forţele armate vor lupta, fiind diferite la război faţă de operaţiunile altele decât războiul (art. 123), că în operaţiunile în sprijinul păcii ele au rolul de a restrânge distrugerile şi de a limita suferinţele umane care nu sunt necesare dar şi de a evita discreditarea forţei multinaţionale angajate (art.124), că fiind o reflectare a dreptului internaţional, a legilor interne şi a voinţei politice, regulile respective asigură utilizarea forţei proporţional cu ameninţarea (art. 125), că pentru aceeaşi forţă întrunită multinaţională există un singur set comun de reguli de angajare (art. 126) care pot fi modificate numai cu aprobarea şi sub autoritatea conducerii operaţiei (art. 127), că prin regulile stabilite pentru operaţiile în sprijinul păcii nu se pot da contingentelor obligaţii de a acţiona contrar legilor naţionale

43

mai permisive (art. 128), că la elaborarea ROE se are în vedere şi dreptul la autoapărare al indivizilor şi unităţilor, ţinându-se cont de reglementările legale naţionale în domeniu (art. 129) şi că întotdeauna folosirea forţei trebuie exercitată în concordanţă cu principiile proporţionalităţii, uzului minimal al forţei şi minimizării distrugerilor inutile sau efectelor colaterale (art. 130).

Amintim şi faptul că proiectul din 2002 al Manualului pentru organizarea de stat major şi operaţii întrunite ale forţelor armate prevede între anexele Planului de Operaţii şi Anexa E-ROE, document ce va fi întocmit prin conlucrarea dintre toate compartimentele comandamentului operaţional, în special între secţia operaţii şi compartimentul juridic.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Ion Dragoman, Mircea Radu – Modernitate în problemele fundamentale de drept internaţional umanitar – Teze şi sinteze, Editura „Zedax”, Focşani, 2005;

2. I.Cloşcă, Ion Suceavă, Mari probleme umanitare în dezbaterile oamenilor de ştiinţă, A.R.D.U., Editura V.I.S., Buc, 2006;

3. Stelian Scăunaş, Drept internaţional public – Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007; 4. Aurel Preda Mătăsaru, Tratat de drept internaţional public, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2007. 5. Nicolae Purdă, Drept internaţional umanitar, ediţia a-II-a, Editura Universitară, Bucureşti

2009 6. Mircea Adrian Teodorescu, Dreptul internaţional umanitar în forţele armate ale României în

pragul mileniului III, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002; 7. Dumitru Toma, Drept internaţional umanitar, Editura Fundaţiei „Andrei Şaguna”, Constanţa,

2002; 8. David Ungureanu, Drept internaţional umanitar, Editura Sitech, Craiova 2012

44

FUNDAMENTELE BICAMERALISMULUI ÎN STATELE UNITARE ŞI BICAMERALISMUL ROMÂNESC – EVOLUŢII ŞI DEZVOLTĂRI 

Cătălin ANDRUŞ 1 

catalin.andrus@academiadepolitie.ro

Abstract: If  justification of bicameralism  in federal states or complex  is easy,  in the unitary states, funding has increased complexity on the one hand becouse nuances of the constitutional model, on the other hand becouse of the double report of the citizens with national parliament and European Parliament. Through this study we want to analyze which are the main foundations of bicameralism  in european area and if these still can provide a perspective for national parliaments. Arguments  on  the  foundation  of  bicameralism  in  european  constitutional  systems  or  their inconsistency  and  even  absence  can  bemodels  and  solutions  in  the  current  debate  on  romanian constitutional reform including the structure of Romanian Parliamnt. 

Keywords: Bicameralism, constitutional reform, parliamentary structure ;

În modelul de reprezentare al sistemului unicameral, adunările naţionale reprezintă în

universalitate cetăţenii, adică indivizii dar făcând abstracţie de diferenţele de ordin social, cultural, religios. Implementarea unei reprezentări parlamentare unidimensionale se justifică prin ideea că apartenenţă cetăţenilor la un corp politic transcende toate celelalte componente ale identităţii personale. Forţă acestei gândiri constă în reunirea tuturor indivizilor într-o singură comunitate cetăţenească, însă are şi o slăbiciune pentru că realităţile social politice includ de asemenea forme de solidaritate care fără a fi recunoscute în rândul structurilor politice, nu îşi pot accept integrarea într-un fel sau altul în jocul reprezentării instituţionale.

Una dintre funcţiile cele mai constante ale sistemului bicameral este, pe bună dreptate, faptul că permite o reprezentare diversificată a componentelor societăţii. În acest sens, camerele superioare permit includerea în jocul instituţional democratic a componentelor comunităţilor locale cărora, camera inferioară, dintr-un motiv sau altul, nu le poate oferi o reprezentare satisfăcătoare.

Dubla reprezentare a poporului de către cele două camere în cadrul unui stat unitar În contrast cu situaţia statelor complexe, pe am evocato mai sus, în statele unitare şi egalitare

„suveranitatea se constituie într-un tot unitar şi indivizibil în universalitatea naţională a cetăţenilor”2. Noţiunea de complexitate cum a fost definită până în prezent nu se poate aplica şi statelor unitare, pe care le putem considera drept simple, în sensul că, din punct de vedere constituţional sunt construite dintr-un singur bloc, cel omogen al comunităţii de cetăţeni. Drept consecinţă, justificarea teoretică şi politică a bicameralismului valabilă pentru statele complexe (şi anume că pluralitatea camerelor permite reprezentarea pluralităţii părţilor constitutive ale naţiunii) nu este pertinentă în cazul de faţă.

Putem trage concluzia, că cele două camere ale adunării reprezentative ale unui stat unitar şi egalitar cum este Franţa reprezintă acelaşi lucru, adică comunitatea naţională a cetăţenilor în ansamblul său.

Analizând bicameralismul rezultat în urma Constituţiei franceze din 1875, în literatura de specialitate s-a subliniat că Senatul francez are aceeaşi natură cu Camera Deputaţilor. „Într-un stat unitar şi egalitar cum e Franţa, unde suveranitatea se constituie într-un tot unitar şi indivizibil în universalitatea naţională a cetăţenilor, considerate similare una cu cealaltă, se pare că organele

1 Lector universitar doctor, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”, 2 Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, tome II, section 459, p 557

45

statului, în special parlamentul, trebuie să aibă un caracter unitar aşa cum şi naţiunea îşi exercită suveranitatea. (…) Cele doua camere, chiar dacă se compun din membrii aleşi în mod diferit, trebuie să păstreze uniform acelaşi caracter naţional. (…) Electorii senatoriali sunt desemnaţi şi numiţi în baza legii în vigoare şi nu pe baza unor diferenţe de ordin personal între cetăţeni ci printr-un titlu care este el însuşi naţional şi democratic”3.

Această analiză, deşi construită pe analiza Senatului celei de-a treia Republici, rămâne relevantă pentru bicameralismul francez actual şi mai departe pentru semnificaţia bicameralismului din toate statele unitare şi anume că cele două camere reprezintă aceeaşi realitate naţională, dar prin modalităţi diferite pentru că, cadrul juridic general al statului unitar nu permite altceva.

 Perspectivele bicameralismului în contextul noilor evoluţii ale statelor unitare Având în vedere evoluţiile recente care au marcat statele naţional-unitare, atât pe planul

organizării teritoriale cât şi pe cel al structurii sociale, mai multţi observatori au considerat că aceste evoluţii au estompat graniţele recunoscute până în prezent între statele unitare, egalitare şi statele complexe şi din acest motiv devine pertinentă translatarea în cazul statelor unitare a argumentelor ce justificau bicameralismul statelor complexe. „Toate studiile subliniau anterior (…) legătura dintre existenţa celei de-a doua camere şi principiul federal sau principiul reprezentării teritoriilor. Statele cu structuri federale par a fi patria alegerii unei a doua camere. (…) În statele ce nu au structuri federale, existenţa celei de-a doua camere este în general fondată pe principiul reprezentării entităţilor teritoriale. (…) Principiul federal este cel care, se pare, a ocupat locul lăsat liber prin dispariţia principiului aristocraţiei. (…) În lumea contemporană, camerele secunde nu sunt robuste dacă îmbrăţişează vreo formă a reprezentării teritoriilor.”4 

Cazul rolului pe care îl are Senatul francez în reprezentarea autorităţilor  teritoriale este unul instructiv. În acest sens, Constituţia Franţei5 conferă Senatului misiunea de a exprima şi apăra punctul de vedere al autorităţilor locale. Dar această viziunea asupra rolului Senatului este prea puţin compatibilă cu litera şi spiritul Constituţiei de la 1958.

În primul rând, se observă că, Constituţia franceza nu acordă nici o prerogativă specială Senatului, pentru a exprima şi apăra interesele autorităţilor locale, spre deosebire de Bundesrat-ul german. Nu există o astfel de împărţire a funcţiilor în Franţa, astfel încât să fie o Adunare Naţională însărcinată cu reprezentarea naţiunii ca atare şi un Senat cu misiunea de a reprezenta în special autorităţile locale. Nu există vreo prioritate a Senatului în acest sens, deputaţii fiind la fel de competenţi să adopte legislaţia destinată autorităţilor locale. Dacă prin Constituţie s-ar fi urmărit acordarea Senatului unei funcţii speciale de reprezentare a teritoriilor, s-ar fi înscris în aceasta competenţe legislative specifice atingerii acestui obiectiv.

În al doilea rând, fiind şi cel mai solid argument, art.3 din Constituţie stabileşte că reprezentanţii, fie ei deputaţi sau senatori, reprezintă întreaga naţiune şi îi exprimă voinţa indivizibil „Suveranitatea naţională aparţine poporului care şi-o exercită prin reprezentanţii săi şi prin referendum”. Deci deputaţii şi senatorii sunt reprezentanţii întregii naţiuni.

Totuşi este evident că în condiţiile de evoluţie spre descentralizate este necesară şi indispensabilă o gândire mai atentă a reprezentării autorităţilor teritoriale. Există susţinători ai ideii de „bundesratizare” a Senatului francez fiind şi argumente în acest sens. Astăzi însă Senatul este doar ales prin sufragiu indirect ca produs al comunităţilor locale şi nu le reprezintă în adevăratul sens al

3 Carre de Malberg, op. cit. , pp 557-558 4 Bernard Manin, En guise de conclusion : les secondes chambres et le gouvernement complexe, in Revue

internationale de politique, volume 6, n°1, 1999, pp189-200 5 art.24 Constituţia Franţei – potrivit căreia Senatul are funcţia de a „a asigura reprezentarea autorităţilor locale”;

46

cuvântului (cel de a apăra cu precădere interesele acestor comunităţi), acest lucru nu pare posibil în actuala ordine Constituţională fiind incompatibilă cu caracterul statului unitar6.

 Limitele bicameralismului unui stat unitar Pe cât de importante sunt în plan administrativ şi politic, diversitatea socio-culturală şi

descentralizarea acestea nu au modificat fundamental construcţia constituţională a statelor unitare. Ca o constatare de ordin sociologic, complexitatea societăţilor contemporane este un truism. Este evident că nici o societatea modernă nu este omogenă. În rândurile populaţiei multor state unitare găsim diverse criterii de diferenţiere socială: vârsta, sexul, averea, educaţia etc. Putem găsi de asemenea o multitudine de grupuri sociale mai mult sau mai puţin coezive şi multiple forţe sociale organizate. Este important să observăm că nu doar diversitatea de poziţii şi de roluri sociale este considerabilă dar şi fluiditatea şi evoluţia relaţiilor sociale ce duc la o reconsiderare continuă a acestor roluri şi poziţii atât la nivel micro cât şi macro social.

Se pune problema reprezentării în parlament, sau transpunerii în parlament a acestei complexităţi, diversităţi sociale. Reprezentarea este înainte de toate un fenomen politico-juridic, iar această transpunere presupune recunoaşterea juridică (recunoaşterea constituţională) a acestei diversităţi. Dar cum poate fi aceasta îndeplinită fără a părăsi cadrul instituţional oferit de un stat unitar? Dacă recunoaştem existenţa, din punct de vedere constituţional, al unor grupuri sociale distincte şi facem din bicameralism instumentul reprezentării acestora alunecăm, vrem nu vrem, spre o înţelegere organică, corporatistă, comunitară a societăţii.

 Întoarcerea statelor scandinave la o singură cameră De-a lungul timpului, toate statele scandinave au renunţat la structura bicamerală: Finlanda în

1906, Danemarca în 1953, Suedia în 1969, Islanda în 1991 şi Norvegia în 2008. Una dintre raţiunile care au stat la baza justificării acestei renunţări în ţările nordice este

utilizarea sistemului de reprezentare proporţională în camera inferioară ce permit reprezentarea tuturor minorităţilor politice.

Au fost invocate şi alte motive, de ordin politic: în Danemarca cea de-a doua camera era dominată de proprietarii de terenuri ceea ce a dus la paralizarea procesului legislativ, în Suedia cea de-a doua cameră era considerată mult prea conservatoare.

O raţiune mult mai pragmatică care a stat la baza îndreptării spre un Parlament unicameral, a fost şi sistemul legislativ norvegian. Cele două adunări nu se compuneau şi nici nu se organizau după o metodă diferită, astfel că cea de-a doua camera putea fi considerată o reflecţie a camerei inferioare. Bicameralismul care funcţiona era considerat de formă deoarece dezbaterile pe probleme de fond între cele două camere erau inexistente.

Un sistem bicameral real şi eficace necesită diferenţe de substanţă între cele două camere, pentru a-i da fiecăreia dintre ele un specific iar camerei superioare să-i confere un rol activ de moderator în anumite circumstanţe.

Argumente actuale ale reprezentării bicamerale Chestiunea alegerii modalităţii de reprezentare a naţiunii se ridică astăzi în termeni diferiţi, adică

se urmăreşte ideea de a arbitra între diferitele interese, nevoi antagonice, conflictuale, pentru a se ajunge la concilierea lor:

- în privinţa eficacităţii: sistemul de reprezentare trebuie să fie în măsură să determine conţinutul voinţei naţionale şi totodată să poate adopta decizii necesare dar şi rezonabile;

6 vezi Jean Gicquel, Jean-Eric Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politique, Editions Montchrestien, Paris

2009, p.133 si 136;

47

- în privinţa acceptabilităţii: este necesar că reprezentarea să fie percepută de către cetăţenii ca fiind rezonabilă, echitabilă, trebuie să nu lase impresia că ar favoriza sistematic o anumită poziţie sau anumite interese legitime prezente în societate în detrimentul altora;

- în privinţa echilibrului: reprezentanţii trebuie să nu fie ţinuţi de un mandat imperativ ci investiţi, pe un număr de ani, cu puterea de a decide pentru toţi dar fiind nevoiţi să renunţe la mandat după expirarea acestuia pentru a nu abuza de putere.

Acest arbitraj între eficienţă, acceptare şi contestare a reprezentării democratice constituie echitatea instituţională fundamentală ce trebuie să fie la baza tuturor regimurilor reprezentative.

Meritul pe care îl are sistemul bicameral şi motivul pentru care atât de multe state unitare au optat pentru acesta este acela că oferă o gamă de soluţii mult mai largă pentru diversele situaţii decât poate un sistem unicameral, astfel găsind un echilibru satisfăcător între aceste trei exigenţe ale reprezentării. Mai simplu putem spune că trei situaţii sunt mai uşor de reconciliat în două adunări decât în una. 

Literatura de specialitate7 a identificat unele riscuri ale bicameralismului care pot fi deduse cu uşurinţă: riscul diviziunii voinţei naţionale, lentoarea procesului legislativ, riscul ca un parlament mai numeros să afecteze eficienţa procesului de guvernare. Acestea duc către ideea ca ar trebui făcută o alegere între o mai bună reprezentare sau o mai eficientă guvernare, fără a le putea avea pe amândouă.

În ceea ce priveşte „împărţirea voinţei naţionale”, problema a fost invocată în timpul Revoluţiei franceze şi prezintă o contradicţie majoră. Voinţa poporului este exprimată prin parlament indiferent de numărul de camere ce compun acel parlament. Pluralitatea de camere afectează numai procesul deliberativ, astfel spus calea către o decizie: implică un dialog între camere ce vine să dedubleze dialogul dintre forţele politice prezente în aceste adunări. Odată ce s-a conturat această sinteză între punctele de vedere, decizia ce emană de la parlament este una suverană.

Acesta era un risc de natură dogmatică, un risc mult mai practic este cel al blocajului parlamentar sau al lentorii procesului legislativ. Acest risc nu are substanţă şi nu poate fi unul real pentru că, din contră, se legiferează prea mult, prea repede şi deficitar. Deci, democraţia are nevoie de o încetinire a acestui proces pentru a lăsa timpul necesar elaborării unor acte normative superioare calitativ. Este mult mai avantajos să îţi acorzi mai mult timp pentru a elabora un act normativ decât să îl readuci în discuţie ulterior şi să tot sufere modificări.

În situaţia unor urgenţe, procedura legislativă prezintă oricând garanţia unei accelerări a procesului. În privinţa blocajului, sunt doua secole de când apar proceduri care să elimine acest risc: funcţionarea comisiei de conciliere, acordarea ultimului cuvânt camerei inferioare, decizia parlamentului reunit în congres, astfel de soluţii ce ajută la evitarea ajungerii la un impas în procedura legislativă.

Situaţiile în care camera superioară blochează pe prima şi astfel întârzie procesul legislativ nu sunt născute dintr-un joc al hazardului ci sunt rezultatul prevederilor constituţionale, aceasta poate stabili că cele două camere funcţionează tot timpul ca egale sau că pentru anumite situaţii este nevoie de o mai largă majoritate în rândul reprezentanţilor pentru adoptarea unei decizii. Deci, când un astfel de blocaj apare nu este pentru că cea de-a doua cameră împiedică realizarea voinţei naţionale ci pentru că acea voinţă încă nu s-a conturat. Nu trebuie asociat sistemul bicameral cu ideea ca acesta duce la blocaje legislative, ci cu ideea că reprezintă mult mai bine diversitatea socială astfel încât ajută la evitarea adoptării unei decizii nedorite de întreaga naţiune.

După cum am văzut anterior ideea că sistemul bicameral duce la diminuare eficienţei procesului de reprezentare este una superficial, realitatea fiind chiar contrară. Acest sistem nu doar facilitează

7 Ion Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, Ed. CH Beck, Bucureşti 2006, p.613;

48

exprimarea unei diversităţi de puncte de vedere dar totodată măreşte semnificativ eficienţa reprezentării din câteva raţiuni.

În primul rând, un parlament compus din două camere, ce reprezintă mai bine diversitatea punctelor de vedere exprima în societate, este un parlament ce scrie adoptă legislaţie de mai mare valoare şi care exercită un control mai eficient al aplicării acesteia. Senatorii fiind aleşi printr-un sufragiu diferit de cel prin care sunt aleşi deputaţii şi pentru un mandat prelungit au tendinţa de a vedea proiectele de lege şi acţiunile guvernului în mod diferit de cel al deputaţilor. Dau dovada unei mai mari sensibilităţi când se discută anumite texte de lege sau când se au în vedere anumite consecinţe ale acestora. Astfel deci, o dublă examinare, face ca parlamentul să perceapă toate aspectele, să fie mai precis în atribuţiile sale. Un parlament „vede” mai bine problemele ce derivă din societate prin intermediul a doua camere decât printr-una singură.

Un alt avantaj al dublării reprezentării în parlament poate fi observat în democraţiile contemporane unde desemnarea membrilor camerei inferioare duce la conturarea majorităţii care formează guvernul. Această majoritate creată riscă să fie supusă unei stricte discipline de partid ce împiedică respiraţia ei democratică, de aceea rolul Senatului este de a fi mai puţin supus disciplinei de partid, fapt ce îi permite o abordare dintr-o perspectivă mult mai puţin partizană, îmbogăţind dezbaterile şi purtându-le spre o abordare pragmatică, factor ce duce la ameliorarea şi eficientizarea procesului legislativ-deliberativ.

Un echilibru de reprezentare nu se poate atinge într-un sistem unicameral. Dacă ai o singură cameră aceasta nu se poate echilibra cu ea însăşi, este ţinută de propriile sale hotărâri. Aceasta o face prea puternică. Astfel, măsura prin care se divide puterea în cadrul parlamentului este la fel de dezirabilă într-o democraţie precum şi măsura de balansare puterii executive prin contraponderea puterii legislative. Crearea camerei superioare permite ca fiecare dintre cele două adunări să se constituie şi într-un factor de echilibru în raport cu cealalată.

 Coordonatele bicameralismul românesc Consfinţind implicit principiul separaţiei puterilor în stat, Constituţia României desemnează în

termen direcţi Parlamentul drept unica autoritate legiuitoare a ţării, acreditând totodată structura sa bicamerală: Camera Deputaţilor şi Senatul.

Bicameralismul românesc a avut la bază principiul alegerii ambelor camere prin vot direct iar ceea ce le va distinge nu va fi modul de recrutare, ci norma de reprezentare. În prima etapă a existenţei actualei constituţii, între 1990 şi 2003, camera superioară nu a fost decât replica celei inferioare, fără ca vreun element instituţional să contribuie la marcarea distincţiei dintre cele două nivele. Revizuirea constituţională din 2003 a încercat, să introducă elemente de diferenţiere funcţională, dar alternanţa dintre postura de cameră de decizie şi camera de reflecţie este una care nu elimină principiul de bază al bicameralismului egalitar.

Faptul că nu există o diferenţiere clară între atribuţiile ale celor două camere a fost una dintre raţiunile scăderii de prestigiu a instituţiei parlamentare iar acest aspect este în prezent unul din punctele de dezbatere actuale în cadrul societăţii noastre privitor la necesara reformă constituţională

Potrivit textelor constituţionale şi legilor electorale din România, metoda de alegere este similară pentru cele două Camere, prin vot universal, direct şi secret. Deşi ideea iniţială, cuprinsă în Decretul-lege nr. 92 din 14 martie 1990, era ca Senatul să reprezinte judeţele, în practică, nu există nicio diferenţă în modul de alegere şi reprezentare între senatori şi deputaţi, în afara normei de reprezentare mai mare pentru senatori. Competenţele celor două Camere au fost până la modificarea Constituţiei din 2003 identice. De asemenea, durata mandatului tuturor parlamentarilor este aceeaşi: patru ani. Formula de organizare a sistemului parlamentar din România este denumită, din aceste motive, bicameralism perfect, sau simetric. România reprezenta astfel un caz unic în Europa, formula de organizare a parlamentului fiind aceea în care Camerele nu se pot echilibra în mod real între ele,

49

deoarece aveau aceleaşi competenţe şi sunt conduse de aceeaşi majoritate parlamentară. Constituţia modificată în 2003 include şi prevederi pentru departajarea competenţelor celor două Camere, fără a depăşi însă stadiul bicameralismului simetric.

O modificare mai substanţială este cea referitoare la ordinea sesizării Camerelor, Constituţia realizând o ierarhizare a acestora. Camera Deputaţilor are calitatea de primă Cameră sesizată în domeniul proiectelor de legi şi propunerilor legislative pentru ratificarea tratatelor sau a altor acorduri internaţionale şi a măsurilor legislative ce rezultă din aplicarea acestor tratate sau acorduri, precum şi proiectele legilor organice în privinţa contenciosului administrativ, organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public şi a Curţii de Conturi, organizarea generală a învăţământului etc8. De asemenea, Guvernul îşi exercită iniţiativa legislativă prin transmiterea proiectului de lege către Camera competentă să îl adopte, ca primă Cameră sesizată9.

O altă modificare importantă este limitarea timpului în care prima Cameră sesizată trebuie să se pronunţe, în termen de 45 de zile. Pentru coduri şi alte legi de complexitate deosebită termenul este de 60 de zile. În cazul depăşirii acestor termene se consideră că proiectele de legi sau propunerile legislative au fost adoptate din oficiu, fără dezbatere.

Trebuie să menţionăm şi modificarea semnificativă adusă de Constituţia revizuită este dispariţia procesului de mediere: „după adoptare sau respingere de către prima Cameră sesizată, proiectul sau propunerea legislativă se trimite celeilalte Camere care va decide definitiv”.

România este o ţară membră a Uniunii Europene, iar modificările pe care ţara noastră le efectuează în planul funcţionării instituţiilor statului trebuie încadrate în contextul tendinţelor europene. În plan european, unicameralismul este o excepţie şi nu o regulă, acest sistem fiind în genere adoptat în câteva ţări europene cu populaţii mici. În ciuda afirmaţiilor unor partizani ai unicameralismului românesc5, care citează exemplul ţărilor nordice pentru a sugera că România ar trebui să adopte un sistem monocameral, acestea funcţionează într-un sistem de facto bicameral. Ţara noastră ar fi prima ţară de mărime considerabilă care ar face trecerea de la bicameralism la monocameralism.

În concluzie, unicameralismul nu răspunde în mod real necesităţilor unei democraţii solide. Aplicarea sa în România ar expune vulnerabilităţile democraţiei româneşti, ar reduce rolul Parlamentului – mărind în mod nejustificat puterea Executivului – şi ar reprezenta o rupere nemotivată de tradiţia parlamentară românească şi de cea europeană.

Rezultatul slabei reprezentativităţi politice a instituţiei parlamentare va avea, mai devreme sau mai târziu, şi consecinţe constituţionale, în sensul adaptării sistemului politic la cerinţele electoratului. În urma referendumurilor consultative din anul 2009 privind trecerea la parlamentul unicameral şi reducerea numărului total al parlamentarilor la maxim 300, societatea românească se află în faţa unor opţiuni importante privind structura regimului său politic. Analiza instituţiei parlamentare nu poate fi rezumată la disputa unicameralism versus bicameralism, ci ea trebuie să cuprindă şi elemente privind modul de îndeplinire a misiunilor pentru care a fost creată.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Bernard Manin, En guise de conclusion : les secondes chambres et le gouvernement complexe, in Revue internationale de politique, volume 6, n°1, 1999

2. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, tome II, section 459, Sirey, Paris, 2001;

3. Constanţa Călinoiu, Victor Duculescu, Georgeta Duculescu, Drept constituţional comparat, Tratat, vol. I, Ediţia a-IV-a revăzută şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007,

8 Vezi art.75 din Constituţia României; 9 Vezi art.74 din Constituţia României;

50

4. Ion Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, Ed. CH Beck, Bucureşti 2006, 5. Jean Gicquel, Jean-Eric Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politique, Editions

Montchrestien, Paris 2009 6. Mihai Bădescu, Cătălin Andruş, Cătălina Năstase, Drept constituţional şi instituţii politice,

Editura Universul Juridic, Bucureşti 2011; 7. RAPORT al Comisiei Prezidenţiale de Analiză a Regimului Politic şi Constituţional din România

– Pentru consolidarea statului de drept – www.presidency.ro

51

ANALIZA INFRACŢIUNILOR LA REGIMUL ACTIVITĂŢILOR CE CONSTITUIE  MONOPOL DE STAT 

Andrei Ionuţ BARBU 1 

ionut.barbu@academiadepolitie.ro Marius PANTEA 2 

marius.pantea@academiadepolitie.ro

Abstract: There are certain commercial activities, stipulated by the law, for which free access on the market is a danger, both  for  the  commercial activity and  for  the  consumers' health.  this  is  the  reason why  the state comes and  limits the access  for commercial activities carried out  in certain fields.  In this article we discuss, from a criminal point of view, the activities  involving producing and trading of weapons, ammunition and explosives, drugs, precious metals and stones, alcohol and the activities developed by economic entities involved in gambling. 

 Keywords: economic-financial crime, crimes related to the legal regime of weapons, illegal gambling, counterfeit drugs

 Cadrul general al reglementării Prin monopol se înţelege actele sau comportamentele întreprinderilor care, prin abuzul poziţiei

dominante de forţă pe o piaţă, restrâng accesul pe piaţă sau, în orice alt mod, îngrădesc concurenţa, riscând să provoace efecte prejudiciabile comerţului internaţional, îndeosebi celui al ţărilor în curs de dezvoltare, ca şi creşterii economice a acestor ţări, sau care, în temeiul unor acorduri sau al unor aranjamente oficiale, neoficiale, scrise sau nescrise, intervenite între întreprinderi, produc aceleaşi consecinţe3.

Monopolismul generează, înainte de toate, efecte nocive pentru consumatori, deoarece, în esenţă, atrage în mod ineluctabil4 creşterea preţurilor şi scăderea calităţii. Explicaţia, cât şi periculozitatea fenomenului se desprind din comparaţia cu piaţa concurenţială normală. În cadrul acesteia, orice întreprindere este constrânsă să se conformeze preţului pe care îl transmite piaţa. Dimpotrivă, agentul economic monopolist fixează în mod unilateral şi discreţionar preţul care îi convine5.

Există însă anumite activităţi comerciale, expres prevăzute în lege, pentru care accesul liber pe piaţă prezintă pericol atât pentru activitatea comercială, cât şi pentru sănătatea consumatorilor. Acesta este motivul pentru care statul intervine şi restrânge accesul pentru activităţile comerciale desfăşurate în anumite domenii, exploatarea şi comercializarea produselor respective devenind atributul statului. Acesta, în condiţiile legii, poate încredinţa anumitor agenţi economici desfăşurarea activităţilor comerciale ce constituie monopol de stat, prin acordarea unei licenţe şi stabilind prin lege un preţ maximal pentru aceste produse.

Monopolul de stat asupra anumitor activităţi economice a fost instituit prin Legea nr. 31/19966 privind regimul monopolului de stat.

1 Lector universitar Dr. la Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 2 Lector Universitar doctor, Titularul disciplinei Investigarea Criminalităţii Economico-Financiare la Catedra de

Poliţie, Facultatea de Poliţie, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”. 3 Rezoluţia ONU din 5 decembrie 1980, în O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa patologică –

monopolismul, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 13. 4 Care este de neînlăturat, care nu poate fi împiedicat (http://dexonline.ro/search.php?cuv=ineluctabil). 5 O. Căpăţînă, op. cit., p. 11. 6 M. Of. nr. 96 din 13 mai 1996; a fost abrogată de O.U.G. nr. 23/1999 (M. Of. nr. 177 din 26 aprilie 1999), respinsă,

la rândul ei, de Legea nr. 628/2002 privind respingerea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 23/1999 pentru

52

1. Precizări terminologice Prin monopol de stat, în sensul prezentei legi, se înţelege dreptul statului de a stabili regimul de

acces al agenţilor economici cu capital de stat şi privat, inclusiv producători individuali, după caz, la activităţile economice constituind monopol de stat şi condiţiile de exercitare a acestora.

Constituie monopol de stat: a) fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor; b) producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe

stupefiante; c) extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor

preţioase; d) producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale; e) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a alcoolului şi a

băuturilor spirtoase distilate; f) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţiile de calitate, a produselor de tutun

şi a hârtiei pentru ţigarete; g) organizarea şi exploatarea sistemelor de joc7 cu miză, directe sau disimulate8;

abrogarea Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat (M. Of. nr. 848 din 25 noiembrie 2002). Menţionăm că O.U.G. nr. 23/1999 şi-a încetat efectele la data de 14 iunie 2000, dată la care a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, Decizia Curţii Constituţionale nr. 15/2000, prin care s-a constatat neconstituţionalitatea ordonanţei de urgenţă mai sus menţionate. În prezent, Legea nr. 31/1996 este în vigoare.

7 Potrivit art. 330 C.pen., organizarea sau îngăduirea jocurilor de noroc pentru public, fără autorizare, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează organizarea sau îngăduirea în mod obişnuit a jocurilor de noroc, într-o casă particulară, în scopul de a realiza foloase materiale.

8 Apariţia principiului de libertate a serviciilor pe teritoriul Uniunii Europene a complicat şi mai mult lucrurile în domeniul monopolului de stat asupra jocurilor de noroc, după ce Internetul a zguduit cutumele acestor afaceri. O dovedeşte o recentă sentinţă a justiţiei franceze, care contrazice o decizie pe o speţă similară, dată de Curtea Europeană de Justiţie. În fapt, decizia respectivă este profund greşită, fiind dur criticată şi de presa de specialitate franceză. Astfel, deşi mai multe instanţe naţionale din Olanda, Germania sau Italia au luat decizii similare pentru a apăra monopolurile sau afacerile locale, în această speţă ne putem referi la un caz cunoscut drept Afacerea Gambelli. Gambelli şi încă 137 de „centre de transmisie de date” strângeau de pe teritoriul italian pariuri sportive pentru compania britanică Stanley International. „Centrele de transmisie de date” erau înregistrate la Camera de Comerţ italiană şi la Ministerul Comunicaţiilor, fiind autorizate pentru transmisia de date prin Internet. Stanley este o companie britanică reglementată şi licenţiată conform legii engleze în domeniu şi care plăteşte taxe şi impozite statului englez. Prezenţa lui Stanley în Italia se rezuma la acorduri comerciale cu aceste „centre de transmisie de date”, care permit utilizatorilor italieni să pună pariurile pe cotele stabilite de Stanley. Datele sunt transmise la compania engleză. Autorităţile italiene au început însă demersurile penale, pe motiv că aceste centre încalcă regulile naţionale privind pariurile, activitate rezervată, conform legilor naţionale italiene, numai statului sau celor licenţiaţi de stat.

Cazul a ajuns în cele din urmă la Curtea Europeană de Justiţie care, în data de 6 noiembrie 2003, a decis că interzicerea de către guvernul italian a pariurilor sportive prin Internet restrânge în mod ilegal libertatea de stabilire şi prestare de servicii în piaţa europeană.

Instanţa a considerat că nu reprezintă un motiv suficient pentru o astfel de interdicţie faptul că prin aceste activităţi sar obţine „fonduri publice”. Mai mult, instanţa a indicat că statele membre ale UE au o largheţe destul de mare în a reglementa pieţele de jocuri de noroc, dar restricţiile trebuie să fie coerente şi consistente. În plus, restricţiile trebuie să fie justificate şi nu pot fi invocate prevenirea fraudelor sau protecţia consumatorilor, atâta vreme cât respectivul stat nu a luat măsuri efective pentru proprii cetăţeni în aceste domenii. Se spune că Internetul sa dezvoltat atât de impetuos şi rapid, devenind o imensă reţea mondială, în mare parte comercială, pe baza a 3G: Games (jocuri), Girls (fete) şi Gambling (jocuri de noroc). În ceea ce priveşte jocurile de noroc, se ştie foarte bine, de mult timp, că sunt o afacere atât de profitabilă, încât guvernele sunt tentate să le naţionalizeze. În special în Europa, jocurile de noroc – mai ales loteriile – au fost monopolizate de stat. Care stat strânge astfel foarte mulţi bani dintr-un fel de impozit pe care o mare parte din populaţie se grăbeşte să-l plătească, fără a fi o taxă obligatorie.

53

h) organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive. Nu constituie monopol de stat fabricarea băuturilor alcoolice în gospodăriile personale pentru

consum propriu. Exploatarea activităţilor constituind monopol de stat se face de către agenţii economici cu

capital de stat şi privat, inclusiv de către producătorii individuali, după caz, pe bază de licenţe eliberate de Ministerul Finanţelor, cu avizul ministerului de resort sau al Băncii Naţionale a României în cazul metalelor preţioase şi al pietrelor preţioase.

Licenţa reprezintă o autorizare acordată de stat pentru o perioadă determinată, în baza căreia o persoană fizică sau juridică poate să producă, să prelucreze ori să comercializeze, în cantitatea solicitată şi de o anumită calitate, un anume produs sau serviciu, care face obiectul monopolului de stat, în schimbul unui tarif de licenţă.

Nivelul tarifului de licenţă se stabileşte de către Guvern, anual sau pe o perioadă determinată, în funcţie de obiectul monopolului de stat, de cantitatea şi calitatea produselor fabricate ori comercializate sub licenţă.

Licenţa poate fi acordată cetăţenilor români sau persoanelor juridice cu capital de stat şi privat înmatriculate în România.

Licenţa este nominală şi se eliberează pentru locurile solicitate de către cei în cauză şi în care se desfăşoară activitatea pentru care este acordată. Ea nu poate fi cedată direct sau indirect.

Compania  Naţională  ,,Loteria  Naţională”  SA, aflată sub autoritatea Ministerului Finanţelor Publice, beneficiază de licenţă, prin efectul prezentei legi, pentru activităţile proprii prevăzute la art. 2 lit. g) şi h).

Comitetul Olimpic Român beneficiază de licenţă, prin efectul prezentei legi, pentru activităţile prevăzute la art. 2 lit. h).

Nu  se  acordă  licenţă  persoanelor care au fost condamnate pentru infracţiuni de corupţie, delapidare, înşelăciune, furt, fals, infracţiuni la regimul armelor de foc şi al muniţiilor, la regimul stupefiantelor, precum şi celor condamnate pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute la art. 13 alin. (1) din Legea nr. 31/1996, dacă nu a operat reabilitarea. Fac excepţie de la aceste prevederi cultivatorii de tutun.

Şi în România legislaţia în domeniul jocurilor de noroc este la fel de „naţionalistă” ca şi în cazul altor state membre.

Practic, orice joc de noroc din România trebuie să obţină o autorizaţie de la o comisie din Ministerul Finanţelor. Pe piaţă există mai multe firme care oferă cel puţin pariuri şi care au obţinut această licenţă. Însă nici una dintre ele nu a reuşit să obţină o licenţă pentru a oferi pe Internet aceste pariuri, deşi este clar că au încercat. Internetul este, evident, o piaţă interesantă şi pentru România, cu ai săi 4.335.000 de utilizatori în decembrie 2005 (conform datelor www.trafic.ro). De altfel, destul de mulţi jucători pariază deja pe diverse site-uri internaţionale, beneficiind de numeroasele avantaje ale pariului direct pe Internet. Iar unele carduri româneşti sunt acceptate fără probleme. Se apreciază că tot mai multe firme străine (de pariuri), interesate de piaţa jocurilor de noroc, vor încerca să testeze şi, în cele din urmă, să atragă jucătorii din România direct prin Internet. Vor pune la dispoziţie softuri şi site-uri în limba română, oferte specializate pentru jucătorii români sau alte metode de plată pliate pe nevoile din România. Dar va putea oare România să afirme în faţa UE că deciziile sale de restricţionare a pieţei sunt coerente şi sistematice? Probabil că nu, dacă ne referim la principalii factori ce sunt luaţi în discuţie:

a) existenţa unei autorităţi administrative independente, având sarcina de a da autorizaţiile necesare şi de a controla jucătorii, fie ei publici sau privaţi. Comisia Ministerului Finanţelor este departe de a satisface acest criteriu.

b) caracterul marketingului realizat de monopolurile naţionale. Reclamele produse pentru Pronosport sau 6/49 spun cât de atentă este Loteria Naţională în a atrage noi clienţi.

c) existenţa politicilor naţionale sau susţinute ori finanţate din fonduri publice care vizează prevenirea abuzului de joc (mania jocului), comparate în special cu campaniile anti-fumat sau anti-alcool. Sigur că există şi cealaltă variantă – posibilitatea ca România să înţeleagă faptul că această piaţă poate să reprezinte o sursă de venituri interesantă. Avem şi atuuri: costuri mici de operare a unei companii şi facilităţi de call-center. Trebuie doar ca legislaţia să fie modificată pentru a atrage astfel de investiţii.

(a se vedea http://www.sfin.ro/articol.php?id=3781&pager_text=0).

54

2. Regim sancţionator general În Legea nr. 31/1996 se prevăd mai multe contravenţii [art. 13 alin. (2) şi art. 14] sancţionate cu

amendă de la 100.000 la 3.000.000 lei şi o infracţiune [art. 13 alin. (1)] sancţionată cu închisoare de la 6 luni la 4 ani sau cu amendă. Bunurile şi valorile care au servit la săvârşirea sau care rezultă din exercitarea activităţilor ilicite se confiscă în vederea valorificării sau distrugerii, după caz. Cheltuielile ocazionate cu confiscarea, valorificarea şi/sau distrugerea bunurilor care au servit la săvârşirea sau care au rezultat din exercitarea activităţilor ilicite vor fi justificate şi deduse din sumele obţinute ca urmare a valorificării bunurilor respective şi se vor reporta de la un an la altul. O sancţiune specifică acestei legi constă în suspendarea sau retragerea licenţei.

 3. Organele cu atribuţii în aplicarea legii Controlul respectării regimului legal al activităţilor din domeniul monopolului de stat se exercită

de către organele de specialitate ale Ministerului Finanţelor. Ministerele de resort şi, după caz, autorităţile publice interesate vor comunica, la solicitarea

Ministerului Finanţelor, lista cu specialiştii agreaţi pentru activităţile ce intră în sfera monopolului de stat, în vederea exercitării controlului prevăzut mai sus.

4. Analiza infracţiunii prevăzute în art. 13 alin. (1) Legea 31/1996 este o lege specială nepenală cu dispoziţii penale, în care este prevăzută o

singură infracţiune [art. 13 alin. (1)]. „Constituie  infracţiune  desfăşurarea  fără  licenţă  a  oricăreia  dintre  activităţile  rezervate 

monopolului de stat, prevăzute  la art. 2  lit. a), b), c), d)  şi g),  respectiv  fabricarea  şi comercializarea armamentului,  muniţiilor  şi  explozibililor;  producerea  şi  comercializarea  stupefiantelor  şi  a medicamentelor  care  conţin  substanţe  stupefiante;  extracţia,  producerea  şi  prelucrarea  în  scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase; producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale9; organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate”. 

Obiectul  juridic  generic este reprezentat de relaţiile sociale a căror normală existenţă şi dezvoltare este condiţionată de respectarea dispoziţiilor legale privind desfăşurarea activităţilor comerciale.

Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale referitoare la monopolul de stat impus asupra anumitor activităţi expres prevăzute de lege.

Obiect material îl constituie, după caz, armamentul, muniţiile sau explozibilii, stupefiantele sau medicamentele care conţin substanţe stupefiante, metalele preţioase şi pietrele preţioase, mărcile poştale şi timbrele fiscale.

9 Timbrele sunt imprimate de valoare, de dimensiuni reduse, emise de stat sau de o instituţie special autorizată,

care servesc la plata unui impozit sau a unei taxe. Pot exista, de exemplu, timbre judiciare, timbre fiscale etc. Acestea nu trebuie confundate cu taxa de timbru.

Mărcile poştale sunt timbre emise de către organele centrale poştale ale unei ţări, care, aplicate pe corespondenţă, fac dovada plăţii anticipate a costului transportului. De asemenea, menţionăm faptul că, potrivit art. 283 C.pen., constituie infracţiune falsificarea de timbre, mărci poştale, plicuri poştale, cărţi poştale, bilete ori foi de călătorie sau transport, cupoane răspuns internaţional, ori punerea în circulaţie a unor astfel de valori falsificate.

Incriminări referitoare la timbrele fiscale există şi în Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale: ,,Art. 7: (1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 ani la 7 ani şi interzicerea unor drepturi punerea în circulaţie, fără drept, a timbrelor, banderolelor sau formularelor tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special.

(2) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 12 ani şi interzicerea unor drepturi tipărirea sau punerea în circulaţie, cu ştiinţă, de timbre, banderole sau formulare tipizate, utilizate în domeniul fiscal, cu regim special, falsificate”.

55

Subiect activ poate fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile legale pentru a răspunde penal. De regulă însă, subiectul activ este un comerciant care are posibilitatea de producere şi desfacere la scară mare a produselor enumerate mai sus.

Participaţia este posibilă în toate formele sale. Subiect pasiv este statul, ca beneficiar al monopolului instituit în favoarea sa. Latura  obiectivă. Elementul material al acestei infracţiuni este constituit din acţiunea de a

desfăşura fără licenţă una din următoarele activităţi: fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor10 şi explozibililor; producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante; extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase11; producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale12; organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză13, directe sau disimulate (în acest domeniu, funcţionează Comisia de Coordonare, Avizare şi Atestare a Jocurilor de Noroc).

Referitor  la  domeniul  armelor  şi muniţiilor menţionăm  faptul  că  în  Legea  nr. 295/2004,  sunt reglementate mai multe infracţiuni14. De asemenea, potrivit art. 108 alin. (1) din Legea nr. 295/2004,

10 Legea-cadru în acest domeniu este Legea nr. 295/2004 (M. Of. nr. 583 din 30 iunie 2004, cu modificările şi

completările aduse de: O.U.G. nr. 141/2004; Legea nr. 19/2005; Legea nr. 235/2007, O.U.G. nr. 26/2008, Legea nr. 152/2008, Legea nr. 99/2010). Prezenta lege stabileşte categoriile de arme şi muniţii, precum şi condiţiile în care deţinerea, portul, folosirea şi operaţiunile cu aceste arme şi muniţii sunt permise pe teritoriul României. În sensul prezentei legi (art. 2 pct. I):

„1. arma – orice dispozitiv a cărui funcţionare determină aruncarea unuia sau mai multor proiectile, substanţe explozive, aprinse sau luminoase, amestecuri incendiare ori împrăştierea de gaze nocive, iritante sau de neutralizare, în măsura în care se regăseşte în una dintre categoriile prevăzute în anexă;

2. arma de foc – arma al cărei principiu de funcţionare are la bază forţa de expansiune dirijată a gazelor provenite din detonarea unei capse ori prin arderea unei încărcături; sunt asimilate armelor de foc şi ansamblurile, subansamblurile şi dispozitivele care se pot constitui şi pot funcţiona ca arme de foc;

21. arma albă – acel obiect sau dispozitiv ce poate pune în pericol sănătatea ori integritatea corporală a persoanelor prin lovire, tăiere, împungere, cum ar fi: baionete, săbii, spade, florete, pumnale, cuţite, şişuri, boxuri, castete, arbalete, arcuri, bâte, măciuci şi bastoane telescopice;

3. muniţie – ansamblu format din proiectil şi, după caz, încărcătura de azvârlire, capsa de aprindere, precum şi celelalte elemente de asamblare care îi asigură funcţionarea şi realizarea scopului urmărit;

4. operaţiuni cu arme şi muniţii – producerea, confecţionarea, modificarea, prelucrarea, repararea, experimentarea, vânzarea, cumpărarea, închirierea, schimbul, donaţia, importul, exportul, transportul, tranzitul, transferul, transbordarea, depozitarea, casarea şi distrugerea armelor de foc şi muniţiilor;

5. uz de armă – executarea tragerii cu o armă.” 11 Infracţiunile din acest domeniu vizează exclusiv activităţile menţionate, şi nu actele de comerţ cu metale şi

pietre preţioase, în art. 14 din Legea nr. 31/1996 precizându-se, de altfel, că, în cazul în care comercializarea acestor categorii de bunuri se face în afara condiţiilor stabilite, fapta constituie contravenţie. În contextul legislativ actual, operaţiile cu metale şi pietre preţioase constând în acte de comerţ pot constitui contravenţie fie la regimul Legii nr. 12/1990 pentru faptele anterioare Legii nr. 31/1996, fie la regimul acestui din urmă act legislativ, pentru faptele comise după adoptarea lui; a se vedea C.S.J., secţia penală, decizia nr. 4.328 din 25 noiembrie 1999, Legis – Bază de date.

12 Mărcile poştale sunt timbre emise de către organele centrale poştale ale unei ţări, care, aplicate pe corespondenţă, fac dovada plăţii anticipate a costului transportului. Timbrele fiscale sunt imprimate de valoare, de dimensiuni reduse, emise de stat sau de o instituţie special autorizată, care servesc la plata unui impozit sau a unei taxe. Acestea sunt emise de Compania Naţională „Imprimeria Naţională” SA şi de alte persoane juridice autorizate.

13 Sumă de bani pe care o depune fiecare dintre participanţii la un joc de noroc şi care intră în posesiunea câştigătorului.

14 Art. 136: „Uzul de armă letală, fără drept, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 5 ani”. Art.136¹: „Deţinerea sau portul de armă neletală din categoria celor supuse autorizării, fără drept. Deţinerea sau

portul de armă neletală din categoria celor supuse autorizării, fără drept, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 1 an.”

Art.136²:  „Uzul  de  armă  neletală  din  categoria  celor  supuse  autorizării,  fără  drept.  Uzul  de  armă  neletală  din categoria celor supuse autorizării, fără drept, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.”

56

armurierii constituiţi în condiţiile prevăzute15 la art. 106 pot efectua operaţiuni cu arme şi muniţii, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat, cu modificările şi completările ulterioare, numai după obţinerea autorizaţiei pentru operaţiuni cu arme şi muniţii, acordată de autorităţile competente pentru fiecare categorie de operaţiuni dintre cele

Art. 137: „Ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale constituie infracţiune şi se

pedepseşte cu închisoare de la 1 la 5 ani”. Art. 138: „Efectuarea oricăror operaţiuni cu arme sau muniţii, fără drept, constituie infracţiune şi se pedepseşte

potrivit art. 279 alin. (1) din Codul penal”. 15 Societăţile comerciale prevăzute la art. 104 alin. (2) (,,se pot constitui în armurieri, la cerere, dacă îndeplinesc

condiţiile prevăzute de prezenta lege, societăţile comerciale care nu se află în subordonarea sau coordonarea persoanelor juridice prevăzute de lege – şi anume instituţiile publice care au competenţe în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, persoanele juridice aflate, potrivit legii, în subordonarea sau coordonarea acestora, care, prin competenţele conferite de lege, desfăşoară activităţi ce necesită deţinerea şi folosirea armelor şi muniţiilor, precum şi Federaţia Română de Tir Sportiv, Federaţia Română de Schi şi Biatlon, cluburile sportive afiliate acestora şi gestionarii fondurilor de vânătoare, precum şi companiile naţionale şi societăţile comerciale constituite în baza unor acte normative în vederea efectuării de operaţiuni cu arme şi muniţii”) se pot constitui ca armurieri, în baza autorizaţiei eliberate de Inspectoratul General al Poliţiei Române, după includerea în obiectul de activitate a operaţiunilor cu arme şi muniţii. Avizul prevăzut anterior se solicită de către asociaţii societăţii comerciale, cu ocazia îndeplinirii procedurilor legale de înfiinţare sau, după caz, de schimbare a obiectului de activitate al societăţii. Avizul se acordă numai dacă toţi asociaţii şi administratorii îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 15 alin. (1) lit. c) şi d) şi nu figurează cu menţiuni în certificatul de cazier fiscal, iar cei care desfăşoară activităţi ce implică accesul efectiv la arme şi muniţii îndeplinesc şi condiţiile prevăzute la art. 15 alin. (1) lit. a) şi lit. e)-g).

Art. 15: „Condiţii de acordare a autorizaţiei de procurare a armelor letale: (1) Autorizaţia de procurare a armelor letale se acordă persoanelor prevăzute la art. 14 alin. (2)-(5), dacă

îndeplinesc, cumulativ, următoarele condiţii: a) au împlinit vârsta de 18 ani; b) dovedesc necesitatea procurării armelor, în funcţie de destinaţia acestora, prin documente justificative stabilite

în normele metodologice de aplicare a prezentei legi; c) nu au fost condamnate, prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate mai

mare de 1 an, pentru infracţiuni comise cu intenţie; d) nu sunt învinuite sau inculpate în cauze penale pentru fapte săvârşite cu intenţie, prevăzute în Codul penal,

Partea specială, titlurile I-III, titlurile X şi XI şi la art. 239, 264, 266-272, 279-281, 312 şi 317-322, de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României, aprobată cu modificări prin Legea nr. 243/2002, cu modificările şi completările ulterioare, de Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri, cu modificările şi completările ulterioare, de prezenta lege, precum şi pentru orice alte infracţiuni săvârşite cu violenţă;

e) sunt apte din punct de vedere psihologic şi medical şi nu suferă de alte afecţiuni stabilite prin ordin al ministrului sănătăţii, care ar putea pune în pericol propria viaţă sau a altora, dacă ar deţine sau ar folosi arme şi muniţii;

f) nu prezintă pericol pentru ordinea publică, siguranţa naţională, viaţa şi integritatea corporală a persoanelor, conform datelor şi informaţiilor existente la organele competente;

g) au absolvit un curs de instruire teoretică şi practică, organizat de o persoană juridică autorizată pentru această activitate, în condiţiile prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei legi;

h) nu au săvârşit vreuna dintre contravenţiile pentru care legea prevede revocarea dreptului de procurare, deţinere sau, după caz, port şi folosire a armelor;

i) nu au pierdut, anterior, arme letale, din motive imputabile lor, procurate în condiţiile prezentei legi. (2) Cererea de eliberare a autorizaţiei de procurare a armelor se depune de către solicitant la Direcţia Generală de

Poliţie a Municipiului Bucureşti sau la inspectoratul judeţean de poliţie în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul şi se soluţionează în termen de 45 de zile de la data primirii acesteia.

(3) Dacă autoritatea competentă cu soluţionarea cererii constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (1), solicitantului i se refuză autorizarea de procurare a armei şi i se comunică, în scris, în termenul prevăzut la alin. (2), soluţia adoptată, precum şi motivele care au stat la baza acesteia.

(4) Soluţia prevăzută la alin. (3) este supusă controlului judecătoresc, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990, cu modificările ulterioare, şi poate fi atacată în termen de 15 zile de la data la care a fost adusă la cunoştinţă solicitantului.

(5) Ordinul ministrului sănătăţii prevăzut la alin. (1) lit. e) se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I”.

57

prevăzute la alin. (3)-(6) din acelaşi articol. În autorizaţie se menţionează în mod expres categoriile de operaţiuni cu arme şi muniţii care pot fi efectuate de către armurier, iar în funcţie de spaţiul destinat acestora şi de nivelul de securitate, numărul armelor şi cantitatea de muniţie ce poate fi depozitată în acestea.

Autorităţile competente să acorde autorizaţia prevăzută la alin. (1) din art. 108 sunt Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti sau inspectoratele judeţene de poliţie în a căror rază teritorială îşi are sediul social armurierul sau, după caz, punctul de lucru unde urmează să se desfăşoare operaţiunile pentru care se solicită autorizarea, precum şi Inspectoratul General al Poliţiei Române [alin. (2)]. Conform art.110 alin. (3) „În vederea desfăşurării operaţiunilor comerciale de import şi export cu arme şi muniţii, în condiţiile prezentei legi, armurierii au obligaţia să solicite în prealabil avizul Inspectoratului General al Poliţiei Române”. În completare alin. (4) al aceluiaşi articol prevede „Avizul pentru import-export se acordă individual, pentru fiecare transport şi numai pentru tipul, marca şi cantităţile de arme şi muniţii care fac obiectul fiecărei operaţiuni. Termenul de valabilitate a avizului ete de 3 luni de la data acordării. Neefectuarea în termen a operaţiunii pentru care s-a acordat avizul, indiferent de motiv, duce la anularea acestuia.”

Legea  cadru  în  materia  explozibililor  este  Legea  nr. 126/1995  republicată,  privind  regimul materiilor  explozive16. Prevederile acestei legi se aplică la prepararea, producerea, procesarea, experimentarea, deţinerea, tranzitarea pe teritoriul ţării, transmiterea sub orice formă, transferul, transportul, introducerea pe piaţă, depozitarea, încărcarea, încartuşarea, delaborarea, distrugerea, mânuirea, comercializarea şi folosirea de către persoanele juridice sau fizice autorizate a materiilor explozive. Potrivit art. 45 din Legea nr. 126/1995, această lege nu se aplică armelor, muniţiilor şi explozivilor nucleari. Potrivit art. 1 alin. (2) din această lege, prin materii explozive se înţelege explozivii de tipul amestecuri explozive, emulsii explozive, mijloace de iniţiere, fitile detonante, fitile de siguranţă, fitile de aprindere, capse electrice, capse pirotehnice, tuburi de şoc, relee detonante, inclusiv explozivii de uz civil şi articolele pirotehnice. Legea nr. 126/1995 privind regimul materiilor explozive nu aduce atingere regimului juridic al explozivilor de uz civil, aşa cum este reglementat de legislaţia naţională armonizată cu normele comunitare.

În domeniul extracţiei, producerii  şi prelucrării  în scopuri  industriale a metalelor preţioase  şi a pietrelor preţioase există O.U.G. nr. 190/200017 privind regimul metalelor preţioase, aliajelor acestora şi pietrelor preţioase în România18. 

16 Republicată în temeiul dispoziţiilor art. II din O.U.G. nr. 67/2010 (M. Of. nr. 449 din 2 iulie 2010), aprobată cu

modificări prin Legea nr. 267/2010 (M. Of. nr. 870 din 27 decembrie 2010). Textul republicat al legii a fost publicat în M. Of. nr. 97 din 7 februarie 2011, cu modificările şi completările aduse anterior republicării de: Legea nr. 464/2001; Legea nr. 478/2003; Legea nr. 262/2005; Legea nr. 406/2006 şi, după republicare, de O.U.G. nr. 9/2011.

17 Republicată în M. Of. nr. 77 din 29 ianuarie 2004, cu modificările şi completările aduse de: Legea nr. 591/2004; Legea nr. 458/2006; Legea nr. 82/2007.

18 ,,Art. 1: Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează regimul metalelor preţioase şi pietrelor preţioase în România.

Art. 2: În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: 1. a) metale preţioase – aurul, argintul şi metalele platinice, sub orice formă; titlurile minime ale metalelor

preţioase care sunt supuse regimului reglementat prin prezenta ordonanţă de urgenţă sunt cele prevăzute în normele de aplicare a acesteia;

b) metale platinice – platina, ruteniul, rhodiul, paladiul, osmiul şi iridiul; c) pietre preţioase – diamantele, rubinele, safirele, smaraldele; regimul pietrelor preţioase este aplicabil şi perlelor

naturale şi de cultură, precum şi pietrelor naturale de calitate gemă, a căror listă va fi anexată la normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă;

d) aur financiar – aurul achiziţionat de persoane fizice ori juridice în scopul realizării unor plasamente de valoare. Aurul financiar cuprinde aurul sub formă de bare, lingouri, plachete, având titlul minim de 995/1.000, precum şi sub formă de monede din aur având titlul mai mare sau egal cu 900/1.000, cotate pe una dintre pieţele Uniunii

58

Potrivit art. 8, operaţiunile cu metale preţioase şi pietre preţioase, prevăzute la art. 2. pct. 2, se pot efectua de către persoanele fizice sau juridice numai în baza autorizaţiei eliberate de către Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor pe perioadă nedeterminată, vizată anual de către aceasta.

Potrivit art. 18, desfăşurarea fără autorizaţie a operaţiunilor cu metale preţioase şi pietre preţioase constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 5000 lei la 10000 lei, precum şi cu confiscarea bunurilor ce fac obiectul contravenţiei.. De reţinut faptul că acest act normativ conţine şi o serie de incriminări19.

Prin  joc de noroc se înţelege procedura de atribuire a unor câştiguri de orice fel, în funcţie de anumite elemente aleatorii – indiferent de modul de producere a acestora – cu perceperea, sub orice formă, a unor taxe de participare, directe sau disimulate. Prin taxa de participare directă se înţelege suma de bani percepută direct de la jucător de către organizator în schimbul dreptului de participare la joc. Prin taxa de participare disimulată se înţelege suma de bani percepută suplimentar pentru vânzarea unor produse care permit dreptul de participare la jocurile de noroc, precum şi tarifele percepute pentru utilizarea liniilor telefonice sau a altor mijloace de telecomunicaţie asimilate acestora ori pentru prestarea unor servicii a căror finalitate constă în dreptul de participare la un joc de noroc. Organizarea oricărui joc de noroc implică, în general, existenţa următoarelor elemente: joc, miză, mijloace, organizator şi participant. Exploatarea jocurilor de noroc se poate face numai în baza autorizaţiei emise de Ministerul Finanţelor Publice, respectiv licenţa pentru exploatarea jocurilor de noroc, prevăzută în anexa nr. 2 din H.G. nr. 870/200920.

Autorizarea jocurilor de noroc se realizează prin intermediul Comisiei de autorizare a jocurilor de noroc, comisie interdepartamentală, care îşi desfăşoară activitatea în sediul Ministerului Finanţelor Publice. Activitatea curentă a comisiei se realizează prin intermediul direcţiei de specialitate din cadrul Ministerului Finanţelor Publice. Comisia îşi poate desfăşura activitatea şi poate lua hotărâri în prezenţa a jumătate plus unul din numărul membrilor prezenţi. Hotărârile comisiei sunt obligatorii pentru toţi

Europene. Operaţiunile cu aur financiar se realizează atât prin livrare fizică, cât şi prin operaţiuni în conturi de metal preţios sau hârtii de valoare exprimate în aur, deţinute la bănci;

e) aur monetar – acea parte a aurului financiar utilizat ca activ, care este deţinut cu titlu de rezervă oficială de Banca Naţională a României. Aurul monetar se prezintă de regulă sub formă de monede cu titlul minim de 900/1.000, lingouri, precum şi bare standard cu titlul minim de 995/1.000;

2. operaţiuni cu metale preţioase - acte de comerţ şi fapte de comerţ cu metale preţioase şi pietre preţioase, care au ca obiect:

a) producerea metalelor preţioase; b) prelucrarea metalelor preţioase a şi pietrelor preţioase; c) vânzarea metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase; d) cumpărarea metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase; e) păstrarea în depozit a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase pentru cauză de comerţ; f) introducerea în ţară a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase; g) scoaterea din ţară a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase; h) mijlocirea operaţiunilor cu metale preţioase şi pietre preţioase; i) transportul de metale preţioase şi pietre preţioase, cu excepţia transportului efectuat în tranzit vamal; j) prestări de servicii care au ca obiect metale preţioase şi pietre preţioase; k) marcarea metalelor preţioase; l) alte acte de comerţ şi fapte de comerţ care au ca obiect metale preţioase şi pietre preţioase.”. 19 ,,Art. 17: (1) Falsificarea în orice mod a mărcilor de titlu, a mărcilor de garanţie proprie sau a mărcilor de

certificare constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. (2) Folosirea mărcilor de titlu, a mărcilor de garanţie proprie sau a mărcilor de certificare false ori folosirea unor

mărci neînregistrate constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani. (3) Bunurile care au aplicată o marcă falsă sau falsificată se confiscă”. 20 H.G. nr. 870/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 77/2009 (M.Of. nr. 528 din

30 iulie 2009), cu modificările şi completările aduse de H.G. nr. 150/2011, care abrogă H.G. nr. 251/1999 privind condiţiile de autorizare, organizare şi exploatare a jocurilor de noroc (M. Of. nr. 171 din 22 aprilie 1999).

59

agenţii economici, persoane juridice, care desfăşoară jocuri de noroc pe teritoriul României. Hotărârile comisiei pot fi făcute publice prin intermediul mass-media sau al unui avizier ce va funcţiona la sediul Ministerului Finanţelor Publice.

Potrivit art. 13 din O.U.G. nr. 77/200921, licenţa pentru exploatarea jocurilor de noroc se emite cu perceperea de taxe care sunt stabilite în lei. Taxele sunt anuale, iar nivelul şi termenele de plată ale acestora sunt prevăzute în anexa nr. 1 din această ordonanţă. Termenul de valabilitate a licenţei pentru exploatarea jocurilor de noroc este de 5 ani de la data eliberării acesteia22. La eliberarea licenţei pentru exploatarea jocurilor de noroc, se prezintă, în copie, documentele care atestă plata taxelor de autorizare datorate bugetului de stat înainte de eliberarea licenţei, plus rata aferentă primei luni. Aceste documente – vizate de organul fiscal teritorial în raza căruia îşi are sediul social agentul economic organizator al jocurilor de noroc în cauză – rămân la Ministerul Finanţelor Publice – direcţia emitentă a licenţei.

Neprezentarea acestor documente, în termen de 30 de zile de la data aprobării cererii de autorizare a agentului economic organizator de jocuri de noroc, atrage anularea aprobării. Licenţele sunt documente cu regim special, tipărite prin grija Ministerului Finanţelor de către Regia Autonomă „Imprimeria Naţională”. La realizarea acestora, se vor folosi hârtie şi cerneluri speciale, precum şi alte elemente de siguranţă.

Cheltuielile legate de tipărirea acestor documente vor fi suportate din bugetul Ministerului Finanţelor.

Conform art. 18 alin. (1) Companiei Naţionale „Loteria Română” SA i se încredinţează, în calitate de unic organizator, pe întreg teritoriul ţării, organizarea şi exploatarea de jocuri loto şi pariuri mutuale, astfel cum sunt definite la art. 10 alin. (1), inclusiv prin intermediul sistemelor de comunicaţii de tip internet, sistemelor de telefonie fixă sau mobilă. Compania Naţională „Loteria Română” SA beneficiază de licenţă, respectiv autorizaţie, pentru jocurile de noroc desfăşurate în condiţiile alin. (1), prin efectul legii, cu condiţia achitării taxelor pentru obţinerea licenţelor de organizare a jocurilor de noroc sau autorizaţiilor de exploatare a jocurilor de noroc. Compania Naţională „Loteria Română” SA poate organiza şi exploata, în asociere cu alte persoane juridice, jocuri de noroc, altele decât cele prevăzute mai sus, numai pe bază de licenţă sau autorizaţie obţinută în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Compania Naţională „Loteria Română” SA beneficiază de licenţă pentru jocurile de noroc desfăşurate în condiţiile prezentate anterior, prin efectul prezentei ordonanţe.

5. Analiza infracţiunilor la regimul jocurilor de noroc Analiza infracţiunii prevăzute în art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009 1. Conţinut legal şi caracterizare Jocul de noroc este incriminat în cadrul art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009, în două variante. Prima variantă (alin. 1) constă în fapta săvârşită de administratorul, directorul sau alt

reprezentant legal al unei persoane juridice ori de o persoană fizică, după caz, de desfăşurare fără licenţă sau autorizaţie a oricăreia dintre activităţile din domeniul jocurilor de noroc. A doua variantă agravată (alin. 2) constă în:

a) organizarea de jocuri de noroc prin intermediul reţelelor de radio ori prin intermediul altor mijloace de transmisie asimilate;

21 O.U.G. nr. 77/2009 privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc (M.Of. 439 din 26 iunie 2009), cu

modificările şi completările aduse de: Legea nr. 246/2010 şi O.U.G. nr. 117/2010. Trebuie precizat ca O.U.G. nr. 77/2009 a abrogat O.U.G. nr. 69 din 29/1998 privind regimul de autorizare a activităţilor din domeniul jocurilor de noroc (M. Of. nr. 515 din 30 decembrie 1998).

22 Conform art. 1 alin. (5) din H.G. nr. 870/2009, spre deosebire de vechea reglementare unde termenul de valabilitate era de 12 luni.

60

b) organizarea de pariuri bazate pe rezultatele unor concursuri clandestine organizate în alte condiţii decât cele prevăzute de normele legale în vigoare;

c) organizarea de jocuri clandestine ale căror rezultate pot fi influenţate prin dexteritatea mânuitorului mijloacelor de joc în scopul obţinerii unor venituri;

d) organizarea de jocuri de bingo, în baza aceleiaşi autorizaţii de exploatare a jocurilor de noroc, în mai mult de o locaţie;

e) organizarea de jocuri-concurs cu câştiguri de orice fel prin intermediul liniilor telefonice sau al altor sisteme de telecomunicaţie, televiziune ori radio, prin care se condiţionează obţinerea unor avantaje materiale ca rezultat al răspunsurilor formulate la întrebări de cultură generală, inteligenţă sau perspicacitate şi care presupun o taxă de participare.

2. Structura infracţiunii 2.1. Condiţii preexistente A. Obiectul juridic şi obiectul material. a) Obiectul  juridic special al acestei infracţiuni este constituit din relaţiile sociale care privesc

convieţuirea socială, determinate de obţinerea mijloacelor de natură patrimonială necesare existenţei printr-o activitate utilă din punct de vedere social.

b)  Obiectul  material. Infracţiunea prevăzută în art. 23 nu are obiect material datorită caracterului imaterial pe care îl comportă activitatea infracţională.

B. Subiecţii infracţiunii. a) Subiectul activ nemijlocit al infracţiunii poate fi reprezentat de administratorul, directorul sau

alt reprezentant legal al unei persoane juridice ori de o persoană fizică. În cazul acestei infracţiuni sunt posibile toate formele participaţiei penale.

b) Subiectul pasiv este statul, care, asigură buna desfăşurare a relaţiilor de convieţuire socială prin intermediul instituţiilor sale abilitate în acest sens.

2.2. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă. a) Elementul material al infracţiunii în cazul variantei tip se realizează prin desfăşurarea fără

licenţă sau autorizaţie a oricăreia dintre activităţile din domeniul jocurilor de noroc. În ceea ce priveşte varianta agravată, elementul material se poate realiza prin acţiunile prevăzute limitativ de către legiuitor. Infracţiunea se săvârşeşte dacă fapta subiectului activ constă în: organizarea de jocuri de noroc prin intermediul reţelelor de radio ori prin intermediul altor mijloace de transmisie asimilate, organizarea de pariuri bazate pe rezultatele unor concursuri clandestine organizate în alte condiţii decât cele prevăzute de normele legale în vigoare, organizarea de jocuri clandestine ale căror rezultate pot fi influenţate prin dexteritatea mânuitorului mijloacelor de joc în scopul obţinerii unor venituri, organizarea de jocuri de bingo, în baza aceleiaşi autorizaţii de exploatare a jocurilor de noroc, în mai mult de o locaţie, organizarea de jocuri-concurs cu câştiguri de orice fel prin intermediul liniilor telefonice sau al altor sisteme de telecomunicaţie, televiziune ori radio, prin care se condiţionează obţinerea unor avantaje materiale ca rezultat al răspunsurilor formulate la întrebări de cultură generală, inteligenţă sau perspicacitate şi care presupun o taxă de participare. După cum se poate observa, pentru a fi în prezenţa infracţiunii, acţiunile subiectului activ trebuie să fie desfăşurate în anumite circumstanţe, prin intermediul anumitor instrumente sau nerespectând anumite condiţii de desfăşurare a activităţilor permise de legislaţia în vigoare. În situaţia în care circumstanţele prevăzute de legiuitor nu sunt îndeplinite, nu putem discuta de săvârşirea infracţiunii în condiţiile prezentei Ordonanţe de Urgenţă.

b) Urmarea imediată. Infracţiunea prevăzută de art. 23 nu este o infracţiune de rezultat, astfel că, în cazul săvârşirii acestei infracţiuni, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile ce privesc convieţuirea socială.

61

c)  Legătura  de  cauzalitate dintre acţiunea comisă şi urmarea imediată rezultă din însăşi săvârşirea faptei.

B. Latura subiectivă. Infracţiunea se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă. 3. Formele infracţiunii a) Actele pregătitoare şi tentativa. Infracţiunea este susceptibil a fi săvârşită şi sub forma actelor

pregătitoare sau a tentativei, forme care nu sunt însă incriminate de către legiuitor. b) Consumarea infracţiunii are loc atunci când sunt săvârşite actiunile prevăzute de norma de

incriminare, cu respectarea circumstanţelor specificate de aceasta. 4. Sancţionarea În cazul variantei tip, sancţiunea prevăzută de lege este închisoarea de la un an la 3 ani sau

amendă. În ceea ce priveşte varianta agravată, fapta este sancţionată cu închisoare de la un an la 5 ani sau cu amendă.

6. Analiza infracţiunii prevăzute în art. 24din O.U.G. nr. 77/2009 1. Conţinut legal şi caracterizare Jocul de noroc este incriminat în cadrul art. 23 din O.U.G. nr. 77/2009, în două modalităţii

normative. Prima modalitate (alin. 1) constă în organizarea şi desfăşurarea de jocuri sau activităţi, indiferent de denumirea lor, prin care se propune unor persoane să depună sau să colecteze bani ori să se înscrie pe o listă, făcându-le să spere câştiguri financiare rezultate din creşterea numărului de persoane recrutate sau înscrise, indiferent cum se realizează această colectare sau înscriere pe liste în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust. A doua modalitate normativă (alin. 2) constă în fapta de a propune în mod repetat unor persoane să depună sau să colecteze bani ori să se înscrie pe o listă în condiţiile prevăzute la alin. (1).

2. Structura infracţiunii 2.1. Condiţii preexistente A. Obiectul juridic şi obiectul material. a) Obiectul  juridic  special al acestei infracţiuni este constituit din relaţile sociale care privesc

convieţuirea socială, determinate de obţinerea mijloacelor de natură patrimonială necesare existenţei printr-o activitate utilă din punct de vedere social.

b)  Obiectul  material. Infracţiunea prevăzută în art. 23 nu are obiect material datorită caracterului imaterial pe care îl comportă activitatea infracţională.

B. Subiecţii infracţiunii. a) Subiectul activ nemijlocit al infracţiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică. În cazul

acestei infracţiuni sunt posibile toate formele participaţiei penale. b) Subiectul pasiv este statul, care, asigură buna desfăşurare a relaţiilor de convieţuire socială

prin intermediul instituţiilor sale abilitate în acest sens. 2.2. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă. a)  Elementul material al infracţiunii în cazul primei modalităţi normative se realizează prin

organizarea şi desfăşurarea de jocuri sau activităţi, indiferent de denumirea lor, prin care se propune unor persoane să depună sau să colecteze bani ori să se înscrie pe o listă, făcându-le să spere câştiguri financiare rezultate din creşterea numărului de persoane recrutate sau înscrise, indiferent cum se realizează această colectare sau înscriere pe liste în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust. În ceea ce priveşte a doua modalitate normativă, elementul material se poate realiza prin propunerea în mod repetat unor persoane să depună sau să colecteze bani ori să se înscrie pe o listă în condiţiile prevăzute la prima variantă normativă. Pentru a fi în prezenţa infracţiunii, acţiunile subiectului activ trebuie să fie desfăşurate în anumite circumstanţe, în acest caz, să producă anumite stări de pericol. După cum precizează legiuitorul, acţiunile prevăzute trebuie să se facă în

62

scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust. Nu are relevanţă dacă foloasele materiale urmărite au fost realizate sau nu.

b) Urmarea imediată. Infracţiunea prevazută de art. 24 nu este o infracţiune de rezultat, astfel că, în cazul săvârşirii acestei infracţiuni, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile ce privesc convieţuirea socială.

c)  Legătura  de  cauzalitate dintre acţiunea comisă şi urmarea imediată rezultă din însăşi săvârşirea faptei.

B. Latura subiectivă. Infracţiunea se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă. 3. Formele infracţiunii a) Actele pregătitoare şi tentativa. Infracţiunea este susceptibil a fi săvârşită şi sub forma actelor

pregătitoare sau a tentativei, forme care nu sunt însă incriminate de către legiuitor. b) Consumarea infracţiunii are loc atunci când sunt săvârşite actiunile prevăzute de norma de

incriminare, cu respectarea circumstanţelor specificate de aceasta. În cazul celei de-a doua modalitate, prin voinţa legiuitorului, activitatea infracţională trebuie să se comită prin acte infracţionale repetate, numai astfel se poate discuta de pericolul social caracteristic unei infracţiuni.

4. Sancţionarea În cazul primei variante , sancţiunea prevăzută de lege este închisoarea de la 2 an la 7 ani. În

ceea ce priveşte a doua modalitate normativă, fapta este sancţionată cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă.

7. Analiza infracţiunii prevăzute în art. 25 din O.U.G. nr. 77/2009 1. Conţinut legal şi caracterizare Constituie infracţiune în conformitate cu art. 25 din O.U.G. nr. 77/2009 fapta oricărei persoane

care: a) alterează sau înlocuieşte prin orice mijloc rezultatul unui joc după ce acesta a fost stabilit; b) plasează sau modifică o miză după ce rezultatul unui joc a fost stabilit; c) foloseşte sau deţine în vederea folosirii într-o sală de jocuri orice dispozitiv prin a cărui

utilizare sunt alterate elementele de şansă şi metodele de selecţie prin care se modifică rezultatul jocului, suma sau frecvenţa plăţii într-un joc de noroc;

d) foloseşte sau deţine în vederea folosirii într-o sală de jocuri jetoane - sau orice alt suport material al taxei de participare la jocurile respective - false, ştiind că acestea sunt falsificate;

e) organizează sau exploatează jocuri frauduloase; f) comunică autorităţilor competente informaţii false cu privire la activitatea de jocuri de noroc

pe care o desfăşoară, organizează sau o exploatează, refuză să furnizeze informaţiile solicitate ori obstrucţionează controlul efectuat de organele cu atribuţii de supraveghere şi control în acest domeniu;23

g) comunică autorităţilor competente informaţii incomplete, în scopul de a disimula anumite situaţii reale referitoare la activitatea de jocuri de noroc sau de a nu intra sub incidenţa prevederilor art. 17 alin. (2);24

h) participă, în calitate de participant la un joc de noroc definit la art. 10 alin. (1) lit. (g)-(i), prin intermediul unor echipamente şi mijloace tehnice sau al oricăror mijloace asimilate, în scopul de a-şi disimula identitatea ori identitatea beneficiarului real al operaţiunilor financiare aferente;25

23 Lit. f) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 24 Lit. g) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 25 Lit. h) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010).

63

i) participă, în calitate de participant la un joc de noroc definit la art. 10 alin. (1) lit. (g)-(i), deşi face parte din personalul şi conducerea persoanei juridice care este parte contractuală, privind orice activitate conexă ori legată de jocul de noroc, în relaţie cu organizatorul autorizat pe teritoriul României, sau deţine calitatea de asociat ori acţionar în cadrul acestei persoane juridice;26

j) influenţează sau alterează rezultatele unui joc de noroc definit la art. 10 alin. (1) lit. g)-i), indiferent dacă are calitatea de organizator, participant ori dacă deţine controlul direct sau indirect asupra activităţii de jocuri de noroc în cauză;27

k) participă pe teritoriul României la activităţi de joc de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul României, organizate prin intermediul sistemelor de comunicaţii de tip internet, sisteme de telefonie fixă ori mobilă sau a oricăror mijloace asimilate.28

2. Structura infracţiunii 2.1. Condiţii preexistente A. Obiectul juridic şi obiectul material. a) Obiectul  juridic special al acestei infracţiuni este constituit din relaţiile sociale care privesc

convieţuirea socială, determinate de obţinerea mijloacelor de natură patrimonială necesare existenţei printr-o activitate utilă din punct de vedere social.

b) Obiectul material. Infracţiunea prevăzută în art. 25 nu are obiect material în toate cazurile. Atunci când există, elementul material este reprezentat de obiectele asupra cărora se răsfrânge acţiunea infracţională. 

B. Subiecţii infracţiunii. a) Subiectul activ nemijlocit al infracţiunii poate fi orice persoană fizică sau juridică. În cazul acestei infracţiuni sunt posibile toate formele participaţiei penale.

b) Subiectul pasiv este statul, care, asigură buna desfăşurare a relaţiilor de convieţuire socială prin intermediul instituţiilor sale abilitate în acest sens.

2.2. Conţinutul constitutiv A. Latura obiectivă. a)  Elementul material al infracţiunii în cazul primei modalităţi normative se realizează prin

alterarea sau înlocuirea prin orice mijloc a rezultatului unui joc după ce acesta a fost stabilit, plasarea sau modificarea unei mize după ce rezultatul unui joc a fost stabilit, folosirea sau deţinerea în vederea folosirii într-o sală de jocuri a oricărui dispozitiv prin a cărui utilizare sunt alterate elementele de şansă şi metodele de selecţie prin care se modifică rezultatul jocului, suma sau frecvenţa plăţii într-un joc de noroc, folosirea sau deţinerea în vederea folosirii într-o sală de jocuri a jetoanelor - sau oricărui alt suport material al taxei de participare la jocurile respective - false, ştiind că acestea sunt falsificate, organizarea sau exploatarea jocurilor frauduloase, comunicarea de informaţii false autorităţilor competente cu privire la activitatea de jocuri de noroc pe care o desfăşoară, organizează sau o exploatează, refuzul de a furniza informaţiile solicitate ori obstrucţionarea controlul efectuat de organele cu atribuţii de supraveghere şi control în acest domeniu;29, comunicarea de informaţii incomplete autorităţilor competente, în scopul de a disimula anumite situaţii reale referitoare la activitatea de jocuri de noroc sau de a nu intra sub incidenţa prevederilor art. 17 alin. (2);30, participarea, în calitate de participant la un joc de noroc definit la art. 10 alin. (1) lit. g)-i), prin

26 Lit. i) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 27 Lit. j) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 28 Lit. k) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 29 Lit. f) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 30 Lit. g) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010).

64

intermediul unor echipamente şi mijloace tehnice sau al oricăror mijloace asimilate, în scopul de a-şi disimula identitatea ori identitatea beneficiarului real al operaţiunilor financiare aferente;31, participarea, în calitate de participant la un joc de noroc definit la art. 10 alin. (1) lit. (g)-(i), deşi face parte din personalul şi conducerea persoanei juridice care este parte contractuală, privind orice activitate conexă ori legată de jocul de noroc, în relaţie cu organizatorul autorizat pe teritoriul României, sau deţine calitatea de asociat ori acţionar în cadrul acestei persoane juridice;32, influenţarea sau alterarea rezultatele unui joc de noroc definit la art. 10 alin. (1) lit. g)-i), indiferent dacă are calitatea de organizator, participant ori dacă deţine controlul direct sau indirect asupra activităţii de jocuri de noroc în cauză;33, participarea pe teritoriul României la activităţi de joc de noroc care nu sunt autorizate pe teritoriul României, organizate prin intermediul sistemelor de comunicaţii de tip internet, sisteme de telefonie fixă ori mobilă sau a oricăror mijloace asimilate.34

b) Urmarea imediată. Infracţiunea prevazută de art. 25 nu este o infracţiune de rezultat, astfel că, în cazul săvârşirii acestei infracţiuni, urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile ce privesc convieţuirea socială.

c)  Legătura  de  cauzalitate dintre acţiunea comisă şi urmarea imediată rezultă din însăşi săvârşirea faptei.

B. Latura subiectivă. Infracţiunea se săvârşeşte cu intenţie directă sau indirectă. 3. Formele infracţiunii a) Actele pregătitoare şi tentativa. Infracţiunea este susceptibil a fi săvârşită şi sub forma actelor

pregătitoare sau a tentativei, forme care nu sunt însă incriminate de către legiuitor. b) Consumarea infracţiunii are loc atunci când sunt săvârşite acţiunile prevăzute de norma de

incriminare, cu respectarea circumstanţelor specificate de aceasta 4. Sancţionarea În cazul acestei variante , sancţiunea prevăzută de lege este închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau

amendă. 8. Concluzii Din materialul prezentat, reiese că, exploatarea activităţilor care constituie monopol de stat se

face de către agenţii economici cu capital de stat şi privat, inclusiv de către producătorii individuali, după caz, pe bază de licenţe eliberate de Ministerul Finanţelor, cu avizul ministerului de resort sau al Băncii Naţionale a României în cazul metalelor preţioase şi al pietrelor preţioase.

Licenţa reprezintă o autorizare acordată de stat pentru o perioadă determinată, în baza căreia o persoană fizică sau juridică poate să producă, să prelucreze ori să comercializeze, în cantitatea solicitată şi de o anumită calitate, un anume produs sau serviciu, care face obiectul monopolului de stat, în schimbul unui tarif de licenţă.

Desfăşurarea fără licenţă a uneia din activităţile enumerate în articolul de faţă, are loc atunci când nu există autorizarea acordată de stat pentru desfăşurarea activităţii sau când aceasta continuă şi după expirarea autorizării acordată în condiţii legale. Nu trebuie să confundăm desfăşurarea fără licenţă a unor activităţi din cele prevăzute de Legea nr. 36/1996, cu acele fapte prin care se încalcă regimul juridic pentru anumite substanţe, obiecte sau produse la care face referire legea de faţă.

31 Lit. h) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 32 Lit. i) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 33 Lit. j) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010). 34 Lit. k) a art. 25 a fost introdusă de pct. 25 al articolului unic din Legea nr. 246/2010 (M.Of. nr. 854 din 21

decembrie 2010).

65

BIBLIOGRAFIE 1. O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa patologică – monopolismul, Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 1993. 2. H.G. nr. 870/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr.

77/2009 privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc. 3. O.U.G. nr. 77/2009 privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc. 4. Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor. 5. Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat. 6. M. Pantea, „Investigarea criminalităţii economico-financiare”, Editura Pro Universitaria,

Bucureşti, 2010. 7. M. Pantea, „Managementul activităţilor de prevenire şi combatere a ilegalităţilor în domeniul

jocurilor de noroc în Uniunea Europeană”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011.

66

ACŢIUNEA DIPLOMATICĂ EXERCITATĂ  DE ORGANELE INTERNE ALE STATULUI 

 Gheorghe POPESCU 1 

gheorghe.popescu@academiadepolitie.ro Viorel VELIŞCU 2 

viorel.veliscu@academiadepolitie.ro  

Abstract: Institutional structures that represent state  interests  in  international relations and diplomacy are set out by the constitutions of states, and there is no international standard to indicate as such. International  practice  is  relatively  uniform  in  the  sense  that  these  activities  are  carried  out  by  the President, the government through its chief, Foreign Ministry and Parliament. May  exercise  powers  abroad,  the  Ministry  of  Foreign  Affairs  (which  is  the  body  specialized  in international  relations) and other ministries  ‐ trade, tourism, defense, health, culture, transport, etc. Structure and internal forms of state for external relations are established in relation to state interests, that internationally agreed standards. 

Keywords: diplomatic action, immunities, representation, foreign policy.

Structurile instituţionale care reprezintă interesele statului în relaţiile internaţionale şi

desfăşoară activitate diplomatică sunt stabilite de constituţiile statelor, neexistând o normă internaţională care să le indice ca atare.

În schimb, practica internaţională este relativ unitară, în sensul că aceste activităţi sunt desfăşurate de şeful statului, guvern prin şeful acestuia, Ministerul Afacerilor Externe şi Parlament.

Pot exercita atribuţii pe plan extern, pe lângă Ministerul Afacerilor Externe (care reprezintă organul specializat în domeniul relaţiilor internaţionale) şi alte ministere – al comerţului, al turismului, al apărării, al sănătăţii, al culturii, al transporturilor ş.a.

Structura şi formele organelor de stat interne pentru relaţiile externe se stabilesc în raport cu interesele statului, respectiv cu standardele convenite pe plan internaţional.

 Şeful statului Relaţiile dintre state se desfăşurau, la începuturile dreptului internaţional modern, între

suverani; tratatele internaţionale se încheiau între ei sau în numele lor. Şeful statului indiferent că se numeşte preşedinte, monarh, căpitan regent3, aşadar poate fi un

organ unipersonal sau un organ colegial - are drept de reprezentare generală a statului în relaţiile internaţionale, în limitele dispoziţiilor constituţionale. Şeful Statului este cel mai înalt reprezentant în relaţiile externe. Chiar dacă situaţia a evoluat mult, “Şefii de stat sunt într-o poziţie specială ca reprezentanţi supreme ai statelor şi, în unele privinţe, ca manifestări personale ale statelor lor”.

În virtutea acestei calităţi, poate încheia tratate internaţionale, poate să adreseze mesaje Parlamentului cu privire la problemele politicii naţionale, inclusiv cele de politică externă, acreditează şi recheamă reprezentanţii diplomatici, aprobă, înfiinţează, desfiinţează sau schimbă rangul misiunilor dipomatice, primeşte scrisorile de acreditare şi rechemare a şefilor misiunilor diplomatice ai ţărilor străine. De asemenea reprezentanţii diplomatici ai altor state sunt acreditaţi pe lângă şeful statului.

1 Lector universitar doctor, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 2 Asistent universiatar doctor, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 3 Cea mai veche republică din Europa- Republica San Marino, este condusă de un organ colectiv, respectiv de doi

căpitani- regenţi

67

Când se află pe teritoriul unui stat străin, şeful statului se bucură de toate imunităţile şi privilegiile diplomatice. Legislaţiile majorităţii statelor prevăd măsuri speciale de protecţie pentru a asigura inviolabilitatea şefilor de state străine4.

Poate negocia încheierea tratatelor internaţionale fără a prezenta deplinele puteri. Şeful statului semnează cele mai importante tratate internaţionale; el poate însă să efectueze orice act cu privire la încheierea oricărui tratat, fiind considerat ( potrivit art. 7.2 din Convenţia de la Viena din 1969 asupra dreptului tratatelor) ca reprezentând statul fără a prezenta depline puteri, în virtutea funcţiilor sale. Prin orice act cu privire la încheierea unui tratat se înţelege, în esenţă, exprimarea consimţământului unui stat dea a se oblige într-un tratat; aceasta se poate face prin semnare, schimbul intrumentelor care formeaza tratatul(schimb de scrisori), ratificare, acceptare, aprobare sau aderare, ca si în orice alt mod convenit.

Şeful statului se bucură de privilegii şi imunităţi speciale, inclusiv cele diplomatice, precum şi de un tratament deosebit pe teritoriul unui stat străin.

Şeful statului mai are competenţa de a declara război şi de a încheia pacea; aceasta include si angajarea forţelor armate în conflicte armate de orice fel şi în operaţiuni de menţinere a păcii. Şi această competenţă poate fi restrănsă prin Constituţie, de exemplu, supusă aprobării prealabile a parlamentului, sau poate fi exercitată împreuna de preşedinte şi parlament. De asemenea, şeful statului este competent să numească şi să primească ambasadori; potrivit legilor din diferite state, numirea ambasadorilor este propusă de ministrul de externe sau şeful guvernului, iar parlamentele, prin comisii de specialitate, pot fi chemate să exprime un aviz consultative cu privire la fiecare propunere5.

Şeful statului are o competenţă generală de reprezentare în plan internaţional, iar ca efect al competenţei sale poate participa în numele statului la conferinţe şi reuniuni internaţionale şi poate angaja statul prin acte unilaterale (declaraţii politice privind diferite aspecte ale relaţiilor internaţionale).

În multe state, şeful statului îndeplineşte numai rol formal şi constituţional, majoritatea actelor de substanţă în numele său fiind înfaptuite de guvern sau cu avizul guvernului. În alte state şeful statului continuă să exercite atribuţii substanţiale. Nici constituţiile, nici practica statelor nu oferă însă întodeauna o distincţie clară între cele două ipostaze şi nu sunt eliminate soluţiile intermediare. Este o problemă care ţine de dreptul fundamental al statului de a determina structura şi competenţa organelor sale representative.

Guvernul Guvernul exercită, în calitatea sa de organ suprem al administraţiei de stat, conducerea generală

în domeniul înfăptuirii politicii externe a statului şi ia măsuri pentru încheierea acordurilor internaţionale.

Guvernul încheie sau aprobă unele acorduri internaţionale , numeşte pe unii reprezentanţi diplomatici( şefi ai delegaţiilor sau misiunilor împuternicite să negocieze şi sa încheie acorduri), aprobă mandate pentru asemenea negocieri şi pentru participarea la conferinţe şi reuniuni internaţionale6.

Guvernul controlează celelalte organe însărcinate cu relaţiile externe, iar Ministrul de Externe, ca membru al Guvernului, pune în discuţia acestuia principalele probleme ale politicii externe. De asemenea, Guvernul, poate negocia şi semna acorduri, convenţii şi alte înţelegeri internaţionale la nivel guvernamental.

4 N. Diaconu, C. Andruş, V. Velişcu, Fundamentele juridice ale dreptului Uniunii Europene, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2008 5 I. Diaconu, Drept diplomatic şi consular, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2010, pag. 27 6 I. Diaconu, Drept diplomatic şi consular, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2010, pag. 28

68

El ia măsurile necesare pentru aplicarea tratatelor, convenţiilor, acordurilor şi celorlalte înţelegeri internaţionale şi controlează modul în care se realizează acestea. Guvernul numeşte şi recheamă unii reprezentanţi diplomatici cum sunt şefii şi membrii delegaţiilor împuternicite să negocieze acorduri internaţionale.

În unele state, preşedintele acţioneaza ca şef al executivului, participând la exercitarea atribuţiilor guvernului, inclusive în plan internaţional; în alte state, el joaca numai rol de reprezentare, guvernul exercitând ansamblul functiilor efective în plan intern şi internaţional.

Astfel şeful guvernului este considerat ca reprezentând statul în virtutea funcţiilor sale şi fără să prezinte depline puteri, pentru toate actele referitoare la încheierea unui tratat.

Şeful guvernului, mai ales în statele în care rolul şefului statului este de reprezentare simbolica, duce tratative si încheie tratate, participă la conferinţe internaţionale fără împuterniciri speciale, invită şi primeşte reprezentanţi ai statelor străine şi trimite delegaţi în alte ţări în aceste scopuri7.

Şeful guvernului efectuează în mod frecvent şi alte vizite pentru schimb de vederi, negocieri, consultări şi în alte scopuri.

El poate să invite şi să primească reprezentanţi ai statelor străine, să ducă tratative, să încheie acorduri, să ia parte la conferinţe şi la activitatea unor organizaţii internaţionale, fără imputerniciri speciale. Când se află în străinătate se bucură de toate imunităţile şi privilegiile diplomatice, ca şi şeful statului.

Poziţia şi competenţele şefului guvernului şi ale ministrului afacerilor externe sunt reglementate de dreptul naţional (dreptul constituţional si administrativ); în acelaşi timp, dreptul international conţine norme de regula cutumiare dar şi codificate în tratate multilaterale, care atribuie actelor şefilor de govern si miniştrilor afacerilor externe efecte juridice în raporturile internaţionale, datorită rolului lor în relaţiile dintre state.

Pe masura creşterii complexitaţii relaţiilor internaţionale, statele au conferit şi altor ministri decât cel al afacerilor externe atribuţii în domeniul relaţiilor internaţionale, în domenii de competenţa lor. Astfel miniştrii apărării încheie acorduri privind cooperarea între ministerele lor,care, în esenţă, angajează statele datorită obiectului lor; miniştrii educaţiei şi ai transporturilor încheie acorduri în domeniu lor, în numele guvernului; ministrii pentru integrarea europeana sau pentru afacerile europene încheie acorduri cu alte state member sau associate la Uniunea Europeană, în probleme privind acordarea asistenţei sau altele legate de activitatea lor. În toate aceste cazuri, însa, ei au nevoie de împuterniciri din partea guvernului pentru a negocia şi depline puteri pentru a semna acordurile respective.

 Ministerul Afacerilor Externe Ministerul Afacerilor Externe  este organul specializat în domeniul relaţiilor internaţionale,

organizând şi controlând activitatea dusă în domeniu de toţi reprezentanţii statului. Este aparatul central care organizează şi conduce direct relaţile externe ale statului. Modul său

de organizare şi atribuţiile sunt stabilite prin legislaţia internă8. Convenţiei de la Viena din 1961 privind relaţiile diplomatice, toate problemele oficiale

încredinţate unei misiuni diplomatice de statul trimiţător trebuie să fie tratate cu ministerul afacerilor externe al statului de reşedinţă sau prin intermediul său; ele pot fi tratate şi cu un alt minister, dacă se convine în acest sens.

Ministerul afacerilor externe este format dintr-o administraţie centrală, organizată pe departamente, direcţii şi direcţii generale care se ocupă de relaţiile pe zone geografice sau pe

7 A. Preda, Tratat de Drept Intemaţional Public, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti 2007, pag. 231 8 În România prin HG Nr 100/29 Ianuarie 2004, publicată în M.O. Nr. 126/12 februarie 2004, cu modificările şi

completările ulterioare.

69

probleme de specialitate şi din serviciul exterior, constând din ambasade şi consulate în alte state şi misiuni diplomatice pe lângă organizaţii interguvernamentale9.

Între prncipalele sale atribuţii pot fi amintite, conducerea şi orientarea activităţii misiunilor diplomatice ale statului său, supravegherea şi controlul activităţii acestor misiuni, menţinerea legăturii cu diplomaţii străini aflaţi în ţara sa , negocierea cu diplomaţii străini sau cu delegaţii altor state, pregătirea proiecterlor de tratate, convenţii, acorduri şi alte înţelegeri internaţionale şi negocierea lor, apărarea iintereselor statului şi ale cetăţenilor proprii în străinătate, notificarea statelor străine a numirii sau rechemării agenţilor diplomatici ai statului său, îndeplineşte alte atribuţiuni care îi revin, pentru înfăptuirea liniei generale a politicii externe a statului.

Ministerul afacerilor externe este organul administraţiei de stat care reprezintă statul şi îl poate angaja în ansamblul problemelor ce intervin în relaţiile dintre state; celelalte ministere pot reprezenta statul numai în domeniile lor de activitate şi nu-l pot angaja decât dacă sunt în mod special autorizate în acest scop.

Ministrul Afacerilor Externe Reprezintă Guvernul în relaţiile internaţionale, fără împuterniciri speciale. Are dreptul de a duce tratative cu reprezentanţii altor state, de a încheia tratate, a contrasemna

, depline puteri şi instrumente de ratificare, emise de şeful statului, de a transmite şi primi note diplomatice, de a numi pe unii reprezentanţi diplomatici. El are competenţa de a controla misiunile diplomatice şi consulare ale statului său.

Ministrul Afacerilor Externe este şeful diplomaţiei statului respectiv.Atunci când se află în străinătate beneficiază de toate imunităţile şi privilegiile diplomatice.

Şi alte autorităţi ale adminstraţiei publice centrale, de specialitate, au atribuţii în realizarea politicii externe a statului, precum ministerele din domeniul comerţului, apărării naţionale, afacerilor interne, culturii, educaţiei etc.

Acestea au atribuţii de negociere, în domeniile de care se ocupă şi cu aprobarea Guvernului, de a încheia acorduri în numele acestuia. De asemenea, cu aprobarea Guvernului, ele încheie acorduri interdepartamentale.

Se considera că un stat trebuie să vorbească, în relaţiile internaţionale, cu o singură voce, a preşedintelui, atunci cand are funcţii de reprezentare efectivă, a şefului guvernului sau al ministrului afacerilor externe.

Ministrul afacerilor externe numeşte unii din agenţii diplomatici şi funcţionari consulari trimişi în misiune în străinatate, primeşte şi prezintă şefului statului pe agenţii diplomatici straini.

 Parlamentul Ca autoritate legislativă, este cel care adoptă legile de ratificare şi aderare la tratatele

internaţionale, precum şi alte legi prin care se transpun în plan normativ strategiile de politică externă a statului.

Deasemenea reprezentanţii naţiunii ce participă la diferite delegaţii, schimburi de experinţe sau discuţii cu omologii din alte state se bucură de o serie de privilegii în ceea ce priveşte statutul lor, ce sunt în mare parte similare cu reprezentanţii celorlalte organe centrale ale statului10. 

 Celelalte ministere şi instituţii de stat Desfăşoară activităţi diplomatice pentru realizarea politicii externe naţionale în domeniile lor de

activitate, colaborează cu ministerele similare din alte ţări pentru promovarea intereselor naţionale, negociază şi incheie acorduri internaţionale.

9 V. Velişcu, Drept Internaţional Public, Editura Sitech, Craiova 2011, pag. 202 10 S. Scăunaş, Drept Internaţional Pubic, Editura C.H.Beck, Bucureşti 2007

70

Imunităţi şi privilegii de care se bucură reprezentanţii statului pe teritoriul altor state Imunitaţile şi privilegiile de care se bucură reprezentanţilor statului pe teritoriul altor state se

realizează pe baza principiului reciprocităţii între statele implicate. Imunitaţile şi privilegiile reprezentanţilor statului, inclusiv ale şefului statului, într-un alt stat, se

bazează pe egalitatea severană a statelor şi pe respectul datorat demnităţii unui alt stat, dar şi pe cerinţe de ordin funcţional ca ei sa-si poată îndeplini fără piedici misiunea pentru care se află în statutul respectiv(cu acordul acestuia). Aceasta nu înseamnă imunitatea faţă de răspunderea internaţională conform unor norme ale dreptului internaţional general.

Regula generală privind persoana şefului statului este, cel puţin în ceea ce priveşte vizitele oficiale, inviolabilitatea personală şi imunitatea de jurisdicţie completă pentru toate actele lor, chiar privind evenimente anterioare preluării funcţiei, faţă de jurisdicţia penală civilă şi administrativă a statului vizitat.

În ceea ce priveşte exercitarea juridicţiei asupra şefului altui stat, pentru alte acte decât cele oficiale, de exemplu în domeniul jurisdicţiei civile, unele state pornesc de la prezumţia că şeful statului se bucură de aceleaşi imunităţi ca şi statul însuşi11.

Şeful statului trebuie să se bucure, în acest domeniu, cel puţin de imunităţile acordate diplomatului cu cel mai înalt grad, respectiv ambasadorului(căci acesta este reprezentantul său în ţara respectivă); ar fi inacceptabil, din punct de vedere juridic, ca şeful statului să se bucure, în alte state, de un statut restrâns faţă de cel acordat reprezentanţilor trimişi de el în aceste state.

Convenţia de la Viena din 1969 privind misiunile speciale prevede că şeful statului trimiţător, atunci când se află în fruntea unei misiuni speciale, se bucură în statul primitor sau într-un stat terţ de facilităţile, privilegiile şi imunităţile recunoscute de dreptul internaţional şefilor de stat aflaţi în vizită oficială12.

Imunitatea de jurisdicţie este acordată şefului de stat şi după încetarea exercitării funcţiei oficiale, pentru actele oficiale comise în timpul îndeplinirii acestei funcţii. Există norme cutumiare, conform cărora nu se recunoaşte şefului statului imunitate de jurisdicţie în cazul comiterii unor crime de drept internaţional, cum sunt genocidul, crimele contra umanităţii, crimele de război, crima de agresiune.

Convenţiile de la Viena din 1961 si 1963 privind relaţiile diplomatice, respectiv relaţiile consulare, obligă statul de reşedinţă să ia măsuri „pentru a proteja demnitatea” agenţilor diplomatici şi a funcţionarilor consulari; o asemenea obligaţie se aplică cu atât mai mult în cazul şefilor de stat. În acelaşi sens, cele doua convenţii menţionate, din 1969 şi 1973, obligă statele primitoare ale misiunilor speciale sau ale persoanelor protejate „să ia toate măsurile adecvate pentru a preveni orice atac la adresa demnităţii” persoanelor în cauză, deci în primul rând a şefilor de stat.

Există deasemenea obligaţia de a proteja localurile misiunii la care acesta participă, locuinţa sa particulară. Persoana sa, ca şi bagajul personal, bunurile cu care călătoreşte şi mijloacele de transport sunt inviolabile; la fel arhivele, documentele şi corespondenţa oficiala ale misiunii13.

Şeful de stat se bucură şi de scutiri de taxe vamale si alte taxe naţionale sau locale, de libertatea de comunicaţii şi de a conduce treburile statului său, chiar fiind în străinătate, şi alte scutiri de care se bucură agenţii diplomatici.

În cazul primul-ministru şi ministrul de externe se bucură, în calitatea lor oficială, de privilegii şi de imunităţi diplomatice în virtutea funcţiilor pe care sunt chemaţi să le îndeplinească, deci pe o bază funcţională, ca si membrilor misiunilor speciale, pe perioada vizitelor în misiuni oficiale în alte state.

Convenţia din 1969 asupra misiunilor speciale, stabileşte în linii mari statutul acestora, ce este similar cu cel acordat agenţilor diplomatici; în plus, ei se bucură de facilităţile, privilegiile şi imunităţile

11 I. Diaconu, Drept diplomatic şi consular, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2010, pag. 22 12 Idem, pag.23 13 Ş. Ţarcă. V. Velişcu, Drept internaţional public, editura Sitech, Craiova , 2012, pag. 522

71

acordate de dreptul internaţional, ce include şi obligaţia statelor de a proteja pe şefii de guvern şi miniştrii de externe împotriva oricăror atacuri la adresa persoanei, libertăţi şi demnităţii lor şi de a pedepsi persoanele care ar comite asemenea atacuri.

Şeful guvernului şi ministrul afacerilor externe se bucură şi de imunitate de jurisdicţie civilă, cu excepţia acţiunilor reale privind imobile private, a succesiunilor în statul primitor, a unor acţiuni privind activităţi profesionale sau comerciale exercitate în acest stat ori a unei acţiuni pentru repararea daunelor produse de un autovehicul folosit în afara îndeplinirii funcţiilor oficiale.

Aceste persoane se bucură de inviolabilitate personală faţă de orice formă de arestare sau de detenţie şi de imunitate de jurisdicţie penală completă faţă de statul primitor, dar ca şi şeful statului, ei nu se bucură de imunitate pentru crime grave, care încalcă norme fundamentale ale dreptului internaţional.

BIBLIOGRAFIE: 

1. N. Diaconu, C. Andruş, V. Velişcu, Fundamentele  juridice  ale  dreptului  Uniunii  Europene, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008

2. I. Diaconu, Drept diplomatic şi consular, Ed. Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2010 3. A. Preda, Tratat de Drept Intemaţional Public, Editura „Lumina Lex”, Bucureşti 2007 4. V. Velişcu, Drept Internaţional Public, Editura Sitech, Craiova 2011 5. S. Scăunaş, Drept Internaţional Pubic, Editura C.H.Beck, Bucureşti 2007 6. Ş. Ţarcă. V. Velişcu, Drept internaţional public, Editura Sitech, Craiova , 2012

72

PARTICULARITĂŢILE INFRACŢIUNILOR LA REGIMUL ARMELOR ŞI MUNIŢIILOR PREVĂZUTE ÎN LEGEA SPECIALĂ 

Marin Claudiu ŢUPULAN 1 

claudiu.tupulan@academiadepolitie.ro Andrei Ionuţ BARBU 2 

ionut.barbu@academiadepolitie.ro  

Abstract: Romania’s integration into the European Union highlighted the need to harmonize national legislation in the field of circulation and use of lethal and nonlethal weapons in the entire space community and also  an  efficient  collaboration  between  institutions  in  each  state  that  are  authorized  to  record, monitor and control the possession and circulation of weapons and ammunition , so as to be in control of  the  criminal  phenomenon which  can  be  accomplished  using  high‐risk  instruments.  The  country’s accession to the Schengen area has produced  important changes that refer to the obligations of the romanians who possess lethal weapons. 

 Keywords: lethal weapon, danger, use of weapon, ammunition, offense.

1. Uzul de armă letală, fără drept Uzul de armă, fără drept, este incriminat în art. 136 din Legea nr. 295/2004 şi constă în acţiunea

unei persoane de a face uz de armă letală în alte condiţii decât cele legale. Legiuitorul a apreciat că prezintă pericol social în înţelesul legii penale uzul de armă letală în alte

condiţii decât cele stabilite de lege pentru că este de natură să pună în pericol valori sociale ca viaţa, integritatea corporală sau sănătatea persoanei sau alte valori care fac obiect de ocrotire penală.

Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, în prezent abrogată, reglementa uzul de armă care presupunea executarea tragerii cu arma de foc asupra persoanelor sau bunurilor, iar la capitolul „sancţiuni” consacra regula potrivit căreia „încălcarea dispoziţiilor acelei legi atrăgea, după caz, răspunderea civilă, materială, disciplinară, contravenţională sau penală. Rezultă cu claritate că în ipoteza uzului de armă în alte condiţii decât cele permise de lege, fapta nu constituie infracţiune decât în măsura în care prin aceasta se realiza conţinutul unei alte infracţiuni.3

Obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare sunt condiţionate de asigurarea că persoanele care deţin legal arme letale vor uza de ele, numai când legea permite acest lucru şi cu respectarea condiţiilor stabilite de lege.

Obiectul material al infracţiunii îl formează armele şi muniţiile letale, adică acele arme şi muniţii prin a căror utilizare se poate cauza moartea ori rănirea gravă a persoanelor, deţinute în baza autorizaţiei de procurare a armei sau, după caz, a permisului de armă, eliberate de către autorităţile competente.

Subiectul activ nemijlocit este calificat, o persoană care deţine în condiţiile legii arma şi muniţia letală. Participarea penală sub forma coautoratului nu este posibilă, fiecare deţinător legal de arme şi muniţii letale are, potrivit legii, obligaţia individuală de a face uz de acestea numai în condiţiile admise expres de lege. Coautoratul se poate reţine, eventual, la infracţiunea care se săvârşeşte ca urmare a uzului fără drept de armă legală dacă se constată că două sau mai multe persoane prin uzul nelegal de

1 Lector universitar dr. La Academia de Poliţie “Alexandru Ioan Cuza” 2 Lector universitar dr. La Academia de Poliţie “Alexandru Ioan Cuza” 3 E. Neaţă, Infracţiuni la regimul armelor,muniţiilor,materialelor nucleare sau a altor materii radioactive şi al

materiilor explozive, Editura Conphys, Rm. Vâlcea, 2007., pag. 102.

73

arme au săvârşit în mod nemijlocit o altă infracţiune (de exemplu: omor, vătămare corporală gravă etc.). Instigarea şi complicitatea, ca forme ale participaţiei penale, sunt posibile.

Subiectul pasiv general este statul, ca titular al valorilor sociale puse în pericol prin săvârşirea infracţiunii, subiectul pasiv special este persoana fizică sau juridică asupra căreia se răsfrânge uzul de armă.

Elementul material constă într-o acţiune prin care se face uz de armă letală. Pentru înregistrarea laturii obiective este necesar să se constate că uzul de armă s-a efectuat „fără drept”, adică în alte condiţii decât cele care permit folosirea licită a forţei şi a armelor de foc.

Reglementarea generală privind folosirea licită a forţei şi a armelor letale este cuprinsă în dispoziţiile art.145 din Legea nr. 295/2004, coroborate cu cele prevăzute în art. 46-52 din Legea nr. 17/1996.

În art. 145, alin (2) din Legea nr. 295/2004 se prevede că „pe durata intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, privitoare la uzul de armă care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea, în legile speciale care reglementează atribuţiile acestora, a condiţiilor în care asemenea persoane pot purta şi folosi arme letale”.

Potrivit dispoziţiilor art. 47 din Legea nr.17/1996, persoanele care sunt dotate cu arme de foc pot face uz de armă pentru îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau a misiunilor militare, în următoarele situaţii4: a). împotriva acelora care atacă militarii aflaţi în serviciul de gardă, pază, escortă, protecţie, menţinerea şi restabilirea ordinii de drept, precum şi împotriva celor care, prin actul săvârşit, prin surprindere, pun în pericol obiectivul păzit; b). împotriva acelora care atacă persoanele învestite cu exerciţiul autorităţii publice sau cărora, potrivit legii, li se asigură protecţie; c). împotriva persoanelor care încearcă să pătrundă ori să iasă în mod ilegal în sau din subunităţile militare ori din perimetrele sau zonele păzite – vizibil delimitate – stabilite prin consemn; d). pentru imobilizarea infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni, încearcă să fugă5; e). împotriva oricărui mijloc de transport folosit de persoanele prevăzute la lit. b). şi c)., precum şi împotriva conducătorilor acestora care refuză să oprească la semnalele regulamentare ale organelor abilitate existând indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune ori este întemeiată săvârşirea unei infracţiuni; f). pentru imobilizarea sau reţinerea persoanelor cu privire la care sunt probe ori indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune şi care ripostează ori încearcă să riposteze cu arma ori cu alte obiecte care pot pune în pericol viaţa ori integritatea corporală a persoanei; g). pentru a împiedica fuga de sub escortă, sau evadarea celor aflaţi în stare legală de deţinere; h). împotriva grupurilor de persoane sau persoanelor izolate care încearcă să execute misiuni de luptă; i). împotriva celor care atacă sau împiedică militarii să execute misiuni de luptă; j). în executarea intervenţiei antiteroriste asupra obiectivelor atacate sau capturate de terorişti, în scopul reţinerii sau anihilării acestora, eliberării ostaticilor şi restabilirii ordinii publice.

În temeiul art. 48 din Legea nr.17/1996, persoanele autorizate să deţină, să poarte şi să folosească arme pentru pază sau autoapărare pot face uz de armă, în legitimă apărare sau în stare de necesitate, potrivit legii.

Reţinerea legitimei apărări în cazul uzului de armă pentru apărarea proprietăţii generează controverse. S-au exprimat două opinii privitoare la această problemă: Intr-o primă opinie s-a spus că în temeiul art. 44, alin. (2¹) C. penal, introdus prin Legea nr. 169/2002, este în legitimă apărare cel care 

4 După cum se observă, această normă juridică este permisivă şi nu imperativă, ceea ce presupune că cel care

utilizează focul de armă poate aprecia dacă este cazul să utilizeze sau nu focul de armă chiar dacă se află în una din situaţiile prevăzute în art. 47 din Legea nr. 17/1996.

5 în literatura de specialitate şi în practica judiciară s-a concluzionat că în cazul în care executarea focului a fost făcută în condiţiile de strictă legalitate, se impune scoaterea de sub urmărire penală pentru infracţiunea de vătămare corporală gravă, deoarece fapta fiind comisă în condiţiile legii, nu constituie infracţiune.(D. Ciuncan, Uzul de armă legal, în R.D.P. nr. 171996, pag. 102-104)

74

ucide prin împuşcare o persoană care a pătruns fără drept prin violenţă, viclenie, efracţie sau prin alt asemenea mijloace, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă, sau loc împrejmuit ţinând de acestea (cazul Iovan), chiar dacă prin acea pătrundere în domiciliul nu se pune în pericol viaţa sau integritatea corporală a unei persoane; Intr-o altă opinie se susţine că în asemenea împrejurare se prezumă numai că făptuitorul a acţionat în legitimă apărare, urmând ca organele judiciare competente să constate dacă sunt îndeplinite condiţiile stării de legitimă apărare prevăzute în art. 44, alin. (2) C. penal în vigoare, adică, dacă agresorul pe lângă atacul contra proprietăţii pune în pericol şi viaţa unei persoane fizice6. Această din urmă opinie o apreciem a fi justificată având în vedere că viaţa, ca valoare socială, este mult mai importantă decât proprietatea; este greu admisă uciderea unei persoane pentru motivul că a pătruns într-un domiciliu al altuia cu scopul vădit de a sustrage un bun fără a pune în pericol în vreun fel viaţa unei persoane. Această soluţie este promovată şi de alte legislaţii penale7. Astfel, Codul penal italian admite legitima apărare pentru respingerea unui atac împotriva averii, dacă acest atac se continuă cu violenţă sau ameninţare contra persoanei ori pentru respingerea escaladării, pătrunderii prin efracţie sau incendierii casei locuite sau a dependinţelor sale, dacă aceste acte se produc în timpul nopţii sau într-un loc izolat, sau dacă proprietarii au motive temeinice să se teamă că siguranţa lor personală este periclitată8.

De precizat că în situaţiile prevăzute în art. 47 din Legea nr. 17/1996, uzul de armă se face, de regulă, după somaţia legală, pe când în caz de legitimă apărare, uzul de armă se poate face şi fără somaţia legală.

Un caz excepţional de uz legal de armă este cel exercitat de comandanţii sau şefii militari împotriva subordonaţilor atunci când acţiunile acestora sunt îndreptate în mod vădit spre trădarea patriei sau zădărnicirea îndeplinirii unei misiuni de luptă, ori când acestea periclitează în mod grav capacitatea de luptă a unităţii (art. 50 din Legea nr. 17/1996).

În toate cazurile, excesul nu este justificat. Uzul de armă se efectuează în aşa fel încât să ducă la imobilizarea celor împotriva cărora se foloseşte arma, trăgându-se pe cât posibil la picioare, pentru a evita cauzarea morţii. Persoanei sau persoanelor rănite li se acordă primul ajutor şi îngrijiri medicale. Se impune evitarea, pe cât posibil, a uzului de armă împotriva minorilor, femeilor şi bătrânilor.

Uzul de armă este interzis împotriva copiilor şi a femeilor vizibil gravide, cu excepţia cazurilor în care înfăptuiesc un atac armat sau în grup, care pun în pericol viaţa sau integritatea corporală a unei persoane sau în situaţiile în care s-ar primejdui viaţa altor persoane (cazuri tipice de legitimă apărare) ori s-ar viola teritoriul, spaţiul aerian, sau apele naţionale ale unui stat vecin (art. 52).

Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru viaţa, integritatea corporală a unei persoane fizice sau a patrimoniului public sau privat.

Dacă s-a cauzat, prin uzul de armă, fără drept, moartea sau vătămarea integrităţii corporale, ori distrugerea unor bunuri se va reţine concurs de infracţiuni între uzul de armă fără drept şi, după caz, omor, ucidere din culpă, vătămare corporală (cu intenţie ori din culpă) ori distrugere.

Legătura de cauzalitate între starea de pericol produsă de uzul de armă fără drept şi, eventual, alte urmări generate de acesta, rezultă, de regulă din materialitatea faptei, dar pot fi şi cazuri în care această legătură trebuie constatată şi dovedită.

Forma de vinovăţie specifică uzului de armă, fără drept, este intenţia care poate fi directă sau indirectă, ceea ce presupune că făptuitorul să aibă reprezentarea că împrejurarea în care acţionează excede situaţiilor permise de lege şi creează o stare de pericol sau că se produc alte urmări periculoase pe care autorul le urmăreşte ori le acceptă.

6 I. Pascu, Legitima apărare în noua reglementare, R.D.P. nr. 1/2003, pag. 36. 7 Codul Penal italian în art. 42 (legitima apărare) prevede: „Nu se pedepseşte cel care a comis o faptă deoarece a

fost constrâns de nevoia să apere un drept propriu sau al altuia împotriva pericolului real creat de unele ofense injuste, cu condiţia ca apărarea să fie proporţională cu ofensa”.

8 Codul penal italian, Ministerul justiţiei, traducere cu modificările intervenite până la 1 martie 2004.

75

Mobilul şi scopul săvârşirii infracţiunii nu constituie cerinţe obligatorii ale laturii subiective, ele trebuie cunoscute pentru că ajută la individualizarea judiciară a pedepsei.

Uzul de armă fără drept este incriminat numai în forma consumată, adică numai atunci când se constată realizarea, în concret, a tuturor condiţiilor obiective şi subiective cerute de norma de incriminare.

2. „Deţinerea sau portul de armă neletală din categoria celor supuse autorizării, fără drept” (art. 1361) şi „Uzul de arma neletală din categoria celor supuse autorizării, fără drept” (art. 1362) 

În cadrul acestor doua infractiuni, introduse ulterior intrării în vigoare a Legii nr.295/2004 se întâlnesc modalităţi de săvărşire tipice pentru reglementarile prevazute în art. 297 alin.1Cod penal şi în art. 136 din legea mai sus mentionata. Aspectele analizate în cazul acestora se aplică întru totul şi acestor două infracţiuni ,cu excepţia obiectului material , care a şi fost elementul determinant pentru introducerea a încă două prevederi incriminatoare prin O.U.G. nr. 26/2008.

Obiectul material, armele neletale supuse autorizarii, sunt prevazute in anexa legii la litera E, punctele 24 si 25: arme scurte (pistol sau revolver) confecţionate special pentru a arunca proiectile din cauciuc, precum şi arme scurte sau lungi (cu aer comprimat) care pentru aruncarea proiectilului folosesc forţa de expansiune a aerului comprimat sau a gazelor sub presiune aflate într-un recipient şi care nu dezvoltă o viteză a proiectilului mai mare de 220 m/s. Înainte de modificarea legii aceste arme erau supuse doar notificării.

3. Ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale Această faptă este incriminată în art. 137 din Legea nr. 295/2004 şi constă în „ştergerea sau

modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale”. Fapta pe care o examinăm este incriminată în premieră, în legile anterioare, care au reglementat

regimul armelor şi muniţiilor, nu a fost prevăzută ca infracţiune. Modul de a raţiona al legiuitorului în incriminarea acestei fapte a fost acela că ştergerea sau

modificarea, fără drept, a marcajelor de pe armele letale, prezintă pericol social pentru că afectează urmărirea circulaţiei acestor categorii de arme.

Pentru asigurarea unei evidenţe stricte a circulaţiei armelor letale în interiorul ţării sau între România şi statele membre ale Consiliului Europei, semnatare ale Convenţiei europene cu privire la controlul achiziţionării şi deţinerii armelor de foc de către particulari, Legea nr. 295/2004 obligă pe armurierii români autorizaţi să producă arme şi muniţii ca în procesul de fabricaţie a acestora să aplice pe arme şi muniţii marcaje destinate identificării lor. Aceste marcaje trebuie să cuprindă următoarele elemente: a). indicativul de ţară al României; b). indicativul armurierului care le produce; c). indicativul corespunzător categoriei prevăzute în anexă9, din care face parte arma sau, după caz, muniţia pe care se aplică; d). anul de fabricaţie al armelor şi numărul de ordine al fiecărei arme, stabilit pentru fiecare categorie dintre cele prevăzute în anexă.

De asemenea, armurierii care produc arme şi muniţii au obligaţia de a ţine evidenţa armelor şi muniţiilor fabricate, în registre constituite cu avizul Direcţiei Generale de Poliţie a Municipiului Bucureşti sau al inspectoratelor de poliţie judeţene în a căror rază teritorială de competenţă îşi au sediile sociale. Acest registru se înregistrează la Inspectoratul General al Poliţiei Române care ţine evidenţa registrelor armurierilor autorizaţi să producă arme şi muniţii.

Având în vedere ceea ce a urmărit legiuitorul prin incriminarea cuprinsă în art. 137 din Legea nr. 295/2004, şi anume asigurarea unei evidenţe clare a armelor şi muniţiilor letale cât şi a circulaţiei acestora, se consideră că textul nu este complet şi în concordanţă cu Convenţia Schengen în materie şi se propune următorul cuprins: „Nerespectarea regimului operaţiunilor cu arme militare şi a unor

9 Potrivit anexei la Legea nr. 295/2004, armele se clasifică în arme interzise – categoria A -; arme şi muniţii letale

supuse autorizării - categoria B, C şi D-; arme şi muniţii neletale (arme supuse declaraţiei).

76

dispozitive destinate armelor letale, comercializarea armelor nemarcate ori marcate necorespunzător, precum şi ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale se pedepseşte”10.

În formularea propusă se include în sfera ilicitului penal şi procurarea, deţinerea, portul, utilizarea, importul, exportul şi comercializarea de către persoane fizice sau juridice, cu excepţia instituţiilor publice cu atribuţii în domeniul apărării, ordinii publice şi siguranţei naţionale, a următoarelor sisteme destinate armelor: a). sisteme de ochire care funcţionează pe principiul laser; b). sisteme de ochire pe timp de noapte; c). dispozitive destinate sau adaptate diminuării zgomotului cauzat prin arderea unei încărcături [art. 6, alin. (2) din Legea nr. 295/2004].

Obiectul juridic special al infracţiunii prevăzute în art. 137 din Legea nr. 295/2004, îl constituie relaţiile sociale privitoare la regimul armelor şi muniţiilor prin asigurarea unei evidenţe stricte a deţinerii şi circulaţiei armelor şi muniţiilor letale.

Obiectul material îl formează arma letală fabricată de armurieri autorizaţi români sau străini, ale cărei marcaje au fost şterse sau modificate.

Subiectul activ nemijlocit nu este calificat, acesta putând fi orice persoană care îndeplineşte condiţiile răspunderii penale. Credem că nu este exclus ca subiect activ să fie şi o persoană juridică dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 9¹ Cod penal în vigoare, introdus prin Legea nr. 278/2006. Participaţia penală este posibilă în toate formele sale: coautorat, instigare, complicitate.

Subiectul pasiv general este statul, ca titular al valorilor sociale puse în pericol prin săvârşirea infracţiunii, iar subiect pasiv special poate fi o persoană fizică sau juridică asupra căreia s-a răsfrânt activitatea infracţională.

Elementul material îl constituie o acţiune, fie de ştergere, fie de modificare a marcajelor de pe arme letale.

Acţiunea de ştergere a marcajelor de pe arme letale presupune a face să dispară aceste marcaje, să nu mai poată fi văzute sau citite. A modifica marcajele de pe arme letale „înseamnă a schimba, a transforma aceste marcaje în aşa fel încât să nu se mai poată identifica cele care au existat iniţial şi care erau letale.

Pentru întregirea elementului material, norma de incriminare cere ca acţiunile interzise să se efectueze fără drept, adică în alte condiţii decât cele prevăzute de lege.

Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol referitor la regimul armelor şi al muniţiilor prin afectarea activităţii de urmărire a circulaţiei armelor şi muniţiilor letale.

Forma de vinovăţie cerută de norma de incriminare pentru existenţa infracţiunii de ştergere sau modificare, fără drept, a marcajelor de pe arme, este intenţia, care presupune ca făptuitorul, pe plan intelectiv, să prevadă, urmărească sau să accepte, urmarea imediată a acţiunilor sale şi, totodată, să acţioneze liber în realizarea acţiunii incriminate.

Ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe armele letale, este incriminată numai în forma consumată, adică a formei tipice care se realizează odată cu întrunirea cumulativă a condiţiilor obiective şi subiective cerute de norma de incriminare.

4. Efectuarea oricăror operaţiuni cu arme sau muniţii, fără drept Fapta este incriminată în art. 138 din Legea nr. 295/2004 şi constă în efectuarea oricăror

operaţiuni cu arme sau muniţii, fără drept. În textul art. 279, alin. (1) din Codul penal în vigoare este incriminată, ca o modalitate normativă

„orice operaţie privind circulaţia armelor şi muniţiilor fără drept”. Comparând cele două dispoziţii putem ajunge la o primă concluzie şi anume aceea că ne aflăm în

prezenţa unui concurs de norme de incriminare pentru că în ambele texte sunt incriminate „orice operaţii cu arme şi muniţii”11. Această concluzie pare verosimilă numai la prima vedere. Dacă potrivit

10 E. Neaţă, op. cit., pag. 112. 11 E. Neaţă, op. cit., pag. 114.

77

art. 279, alin. (1) Cod penal prin „orice operaţii privind circulaţia armelor şi muniţiilor”, se înţelege orice acţiune care are ca obiect procurarea sau transmiterea de arme şi muniţii, de exemplu: operaţiuni de comerţ (vânzări cumpărări), de consignaţie, împrumut, donaţie sau alte înstrăinări, operaţiuni de import sau export, de introducere sau scoatere din ţară a armelor şi muniţiilor; în cazul art. 138 din Legea 295/2004, prin „efectuarea oricăror operaţiuni cu arme sau muniţii”, se înţelege, pe lângă operaţiunile de mai sus şi alte operaţiuni care pot fi executate de către persoana care a procurat, în condiţiile legii, arme şi muniţii.

Astfel, în art. 44 din Legea nr. 295/2004 se prevede că titularii dreptului de a purta şi folosi arme de apărare şi pază, de vânătoare sau de tir, pot procura de la armurierii autorizaţi numai muniţia aferentă armelor înscrise în permisul de armă.

Cantitatea de muniţie care poate fi deţinută de persoanele arătate mai sus se înscrie în permisul de armă de către organul de poliţie care eliberează acest document, după cum urmează:

a). pentru armele de apărare şi pază, cel mult 50 de cartuşe cu glonţ şi 50 de cartuşe fără proiectil, pentru o singură armă de fiecare calibru;

b). pentru armele de vânătoare, cel mult 300 de cartuşe pentru câte o singură armă de fiecare calibru, dintre cele pentru care are dreptul de port şi de folosire.

c). pentru armele de tir, cel mult 500 de cartuşe pentru fiecare armă pentru care au dreptul de port şi de folosinţă, în funcţie de proba de concurs.

Persoanele care deţin arme de apărare şi pază pot purta asupra lor, în afara domiciliului sau reşedinţei unde este depozitată muniţia, cel mult 12 cartuşe.

Este interzisă înstrăinarea muniţiei deţinută în condiţiile legii de către persoana care a procurat-o, cu excepţia cazurilor în care aceasta este depusă la armurier sau la organele de poliţie competente.

O examinare atentă a dispoziţiilor art. 138 din Legea nr. 295/2004, în formularea actuală, a ridicat din partea juriştilor anumite critici: în primul rând, textul incriminează „efectuarea oricăror operaţiuni cu arme sau muniţii, fără drept”, lăsând să se înţeleagă că este vorba de orice arme şi muniţii, inclusiv cele neletale, ceea ce se crede că excede spiritului Legii nr. 295/2004 întrucât în capitolul VII al acestei legi încălcarea regimului armelor neletale constituie contravenţii; în al doilea rând, apreciem că se impunea instituirea, sub ameninţarea unei sancţiuni penale, a obligaţiei persoanei care găseşte o armă militară sau letală ori muniţie, de a le preda ori anunţa la cea mai apropiată unitate de poliţie de îndată ce este posibil, dar nu mai târziu de 24 de ore; în al treilea rând, considerăm că pe lângă incriminarea oricăror operaţii cu arme sau muniţii s-ar fi impus şi incriminarea oricăror operaţii cu „dispozitive sau mecanisme ale armelor letale”.

Această infracţiune se particularizează de uzul de armă, fără drept, şi de ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme, pe de o parte, prin obiectul material, iar, pe de altă parte, prin elementul material.

Dacă la primele două infracţiuni obiectul material îl constituie o armă letală, la cea din urmă infracţiune obiectul material, după modul în care se exprimă legiuitorul în norma de incriminare, îl formează orice armă sau muniţie.

Jurisprudenţa reliefează opinia că armele neletale nu pot constitui obiect material al infracţiunii prevăzute în art. 138 din Legea nr. 295/2004. Nerespectarea obligaţiilor impuse de reglementarea regimului armelor neletale de către persoanele fizice constituie contravenţii.

Elementul material îl constituie o acţiune prin care se efectuează orice operaţiune cu arme sau muniţii, alta decât cea care ar privi circulaţia armelor şi muniţiilor. Dacă operaţiunea efectuată, fără drept, vizează circulaţia armelor sau muniţiilor, fapta se va încadra în dispoziţiile art. 279, alin (1) Cod penal.

 

78

5. Forme. Modalităţi. Sancţiuni. Infracţiunea de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor în varianta tip realizându-se printr-

o acţiune (comisiune), este susceptibilă de a parcurge fazele obişnuite de desfăşurare a unei activităţi infracţionale: acte pregătitoare, tentativă, consumare.

În varianta asimilată [art. 279, alin. (2)], infracţiunea fiind omisivă, nu este susceptibilă de tentativă.

De precizat că actele preparatorii, deşi posibile la unele dintre modalităţile normative ale infracţiunilor de mai sus, nu sunt incriminate. Când acţiunea incriminată a fost executată, actele pregătitoare efectuate de altul decât autorul pot deveni eventual acte de complicitate anterioară la săvârşirea infracţiunii.

Legiuitorul, la adoptarea Codului penal în vigoare, nu a considerat necesară incriminarea tentativei la niciuna dintre variantele infracţiunii de nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor prevăzute în art. 279 Cod penal.

Prin Legea nr. 140/1996 la art. 279 a fost introdus alineatul 4 prin care se incrimina tentativa la infracţiunea de nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor.Această formă de săvârşire a infracţiunii este posibilă numai sub forma tentativei întrerupte şi numai la unele dintre acţiunile incriminate.

Consumarea infracţiunilor de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor are loc în momentul în care executarea acţiunii care constituie elementul material al infracţiunii a ajuns până la capăt şi a produs urmarea imediată, adică s-a creat starea de pericol pentru relaţiile sociale ocrotite.

Acţiunea de deţinere de arme sau muniţii se consumă în momentul în care făptuitorul intră în posesia armei sau muniţiei. Acţiunile de port, de transport, de confecţionare a armelor şi muniţiilor sau orice operaţiuni privind circulaţia acestora, ori funcţionarea atelierelor de reparat arme, se consumă odată cu realizarea lor în întregime şi îndeplinirea condiţiilor de ordin subiectiv.

Infracţiunea de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor, în varianta tip, cât şi în variantele agravante are uneori, caracter de infracţiune continuă (ex. deţinere, port), iar alteori, poate fi săvârşită în forma continuată (ex. confecţionare, transport); este posibilă deci la această infracţiune şi o fază a epuizării care are relevanţă la individualizarea pedepsei dar şi în ceea ce priveşte aplicarea altor instituţii incidente în tragerea la răspundere penală a făptuitorului.

Varianta tip şi cea asimilată se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 8 ani12. Pe lângă pedeapsa principală, instanţa poate aplica şi pedeapsa complementară a interzicerii

unor drepturi dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 65 Cod penal. Nu este exclusă posibilitatea aplicării degradării militare ca pedeapsă complementară dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 67 Cod penal.

Confiscarea specială este măsura de siguranţă care se impune a fi luată în cazul săvârşirii infracţiunilor de nerespectarea regimului armelor şi al muniţiilor prevăzute în Codul penal sau în Legea specială. Cel mai adesea, această măsură operează în temeiul dispoziţiilor art. 118, alin. (1), lit. f). potrivit cărora sunt supuse confiscării speciale bunurile a căror deţinere este interzisă de lege13.

Deţinerea de arme şi muniţii de către persoane neautorizate, contrar dispoziţiilor legale, creează acea stare de pericol pentru a cărei înlăturare este necesară intervenţia organului judiciar prin măsura confiscării acestora în baza art. 118, lit. f). Cod penal.

Confiscarea specială în baza art. 118, lit. f). Cod penal în vigoare se dispune întotdeauna, oricare ar fi soluţia care s-ar da cauzei sub aspect penal. Această măsură se ia şi atunci când făptuitorul este achitat pentru fapta pusă în sarcina sa ori în cazul în care arma sau muniţia deţinute contra dispoziţiilor legale aparţine altei persoane decât făptuitorului şi chiar dacă această persoană nu a avut nici un

12 La adoptarea Codului penal, varianta tip şi cea asimilată se pedepseau cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Prin

Legea nr. 169/2002 aceste limite au fost majorate la 2, respectiv, 8 ani. 13 Al. Boroi, op. cit., pag.313.

79

amestec la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală (se exceptează, desigur, cazul când persoana deţinea legal arma sustrasă sau obţinută prin fraudă).

Confiscarea specială a armelor sau muniţiilor poate fi luată şi în temeiul art. 118, lit. a). Cod penal dacă nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor a constat în confecţionarea de arme sau muniţii, fără drept.

De asemenea, armele şi muniţiile sunt supuse confiscării speciale şi în ipoteza în care acestea au fost folosite, în orice mod, la săvârşirea infracţiunii, dacă sunt ale infracţiunii sau dacă aparţin altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor14. Se înţelege că măsura confiscării speciale în această împrejurare operează dacă arma este deţinută legal, în caz contrar măsura operează în baza dispoziţiilor art. 118, lit. f). Cod penal.

Confiscarea specială a armelor şi muniţiilor poate fi dispusă şi în temeiul art. 118, lit. c). Cod penal. Potrivit acestui text de lege, sunt supuse confiscării speciale „bunurile produse, modificate sau adaptate” în scopul săvârşirii unei infracţiuni, dacă au fost ale infractorului15. Când bunurile aparţin altei persoane, confiscarea se dispune dacă producerea, modificarea, sau adaptarea a fost efectuată de proprietar ori de infractor cu ştiinţa proprietarului.

Variantele agravate, [art. 279, alin. (3), (3¹)] fiind tot comisive, sunt susceptibile de tentativă, la unele dintre modalităţile normative.

Infracţiunea, în variantele agravate, se consumă când acţiunea incriminată se efectuează în întregime şi se realizează celelalte condiţii privitoare la elementele circumstanţiale de agravare.

Infracţiunea de nerespectare a regimului armelor şi muniţiilor, în varianta tip, cât şi în variantele agravante are uneori, caracter de infracţiune continuă (ex. deţinere, port), iar alteori, poate fi săvârşită în forma continuată (ex. confecţionare, transport); este posibilă deci la această infracţiune şi o fază a epuizării care are relevanţă la individualizarea pedepsei dar şi în ceea ce priveşte aplicarea altor instituţii incidente în tragerea la răspundere penală a făptuitorului.

La prima variantă agravantă pedeapsa principală este închisoarea de la 3 ani la 10 ani, iar la a doua variantă agravată pedeapsa principală este închisoarea de la 3 la 15 ani16.

Aspectele privitoare la măsura pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi precum şi la măsura de siguranţă a confiscării speciale, prezentate în vederea sancţionării complete a variantei tip şi asimilată, îşi găsesc aplicabilitate şi referitor la infracţiunile cuprinse în variantele agravante.

Infracţiunile la regimul armelor şi al muniţiilor prevăzute în Legea specială (ştergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale; uzul de armă letală, fără drept; efectuarea fără drept, a operaţiunilor cu arme şi muniţii), fiind comisive, realizându-se prin acţiune, pot parcurge fazele obişnuite de desfăşurare a unei activităţi infracţionale.

De precizat că actele preparatorii, deşi posibile la unele dintre modalităţile normative ale infracţiunilor de mai sus, nu sunt incriminate. Când acţiunea incriminată a fost executată, actele pregătitoare efectuate de altul decât autorul pot deveni eventual acte de complicitate anterioară la săvârşirea infracţiunii.

Legiuitorul, la adoptarea Codului penal în vigoare, nu a considerat necesară incriminarea tentativei la niciuna dintre variantele infracţiunii de nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor prevăzute în art. 279 Cod penal. Aceeaşi atitudine a fost adoptată şi în legătură cu infracţiunile prevăzute în art. 136, 137 şi 138 din Legea nr. 295/2004

14 I. Pascu, op. cit., pag. 516-517. 15 V. Dongoroz şi colaboratorii, op. cit., pag. 323. 16 La adoptarea Codului penal nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor era incriminată intr-o singură variantă

agravată care se pedepsea cu închisoare de la 2 la 7 ani. Prin Legea nr. 169/2002 s-a introdus în structura art. 279, alin (31) prin care s-a incriminat ca o variantă agravată distinctă „portul de arme, fără drept, în localul unităţilor se stat sau al altor unităţi la care se referă art. 145, la întruniri publice sau în localuri de alegeri”. Prin aceeaşi lege s-au mărit limitele pedepsei la prima variantă agravată la 3, respectiv 10 ani, iar pentru a doua variantă agravată s-a prevăzut pedeapsa închisorii de la 5 la 15 ani.

80

Confiscarea specială în cazul săvârşirii infracţiunilor prevăzute în art. 279 Cod penal, precum şi în art. 136,art.1361, art. 1362, art. 137 şi art. 138 din Legea nr. 295/2004, poate fi luată în mai multe situaţii dintre cele prevăzute în art. 118 Cod penal. În caz de concurs între împrejurările descrise în acest text de lege, confiscarea specială operează o singură dată în temeiul acestor dispoziţii care au un caracter preponderent în raport cu cele cu care intră în concurs.

 BIBLIOGRAFIE: 

1. Al. Boroi, Drept penal. Partea generală, Editura CH Beck, Bucureşti, 2006. 2. C. Bulai, B. N. Bulai, Manual de Drept Penal. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,

2007. 3. C. Bulai, Drept penal român, parte generală, vol. 1, Editura „Şansa”, Bucureşti, 1992. 4. C. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Editura ALL, Bucureşti, 1997. 5. E. Neaţă, Infracţiuni  la  regimul armelor,muniţiilor,materialelor nucleare sau a altor materii 

radioactive şi al materiilor explozive, Editura Conphys, Rm. Vâlcea, 2007. 6. Pascu, Legitima apărare în noua reglementare, R.D.P. nr. 1/2003. 7. V. Dongoroz şi colaboratorii , Explicaţii  teoretice ale Codului penal  român, vol. IV, Editura

Academiei Române, Bucureşti, 1974, pag. 328. 

81

LEGITIMA APĂRARE – CAUZĂ JUSTIFICATIVĂ 

Andrei Ionuţ BARBU 1 ionut.barbu@academiadepolitie.ro

Gabriel GHEORGHE 2 mauro_g82@yahoo.com

Abstract: 

Introducing  cases  supporting our  criminal  legislation provides a more  comprehensive perspective of the essence of  the  crime. This  is not only a  crime punished by  the  criminal  law, presenting a  social danger and  comitted with guilt  , but also must not  contradict with  the  law as a whole,  thus  there should not exist a permisive cause, dictated by the superior legal order, because, in the hypothesis that a  justifying  cause would  operate,  the  act would  become  unlawful,  and  its  other  essential  features would  lose significance. The new Penal Code, even if in its list of essential features of the offense did not mentioned the anti judiciary, it was implicitly recognized by regulating the justificative causes and their effects on the existence of crime. 

 Keywords: self-defense, guilt, social threat, crime, criminal liability.

 1. Legitima apărare ca stare de fapt În principiu, într-un stat de drept, conflictele de orice natură între membrii săi trebuie să se

rezolve prin înţelegere, toleranţă, fiecare acceptând să facă concesiile necesare înlăturării neînţelegerii, iar când acestea nu sunt cu putinţă, să apeleze la autorităţile de stat competente pentru a stabili adevărul şi a asigura restabilirea ordinii în relaţiile sociale. Aceasta înseamnă că nu este permis oamenilor să-şi facă dreptate singuri în realizarea neînţelegerilor dintre ei.

Legiuitorul din toate timpurile, observând că în realitatea obiectivă pot apărea situaţii extreme când tulburarea ordinii de drept ia forma unei agresiuni asupra unei persoane fără ca autorităţile abilitate să poată interveni cu promptitudine, a prevăzut şi a reglementat posibilitatea ca victimele agresiunii ori persoanele care sunt de faţă la tulburarea ordinii de drept să intervină şi să combată pe agresor, cu riscul de a provoca acestuia o vătămare gravă sau chiar moartea, spre a face ca agresiunea să înceteze. A nu proceda în acest mod ar fi însemnat obligativitatea victimei agresiunii să sufere consecinţele atacului, legitimându-se astfel comportările agresive.

Fapta comisă asupra agresorului în aceste condiţii, chiar dacă ar fi prevăzută de legea penală, nu va constitui infracţiune; această soluţie a fost admisă în toate legislaţiile penale, inclusiv în cea română, întrucât făptuitorul se află în legitimă apărare şi comite fapta fără vinovăţie.3

Viaţa, integritatea corporală, sănătatea, libertatea oamenilor sunt apărate prin incriminarea acelor acţiuni care le aduc atingere. Persoana umană este deci apărată preventiv de orice violare a drepturilor sale esenţiale prin incriminarea tuturor faptelor care l-ar putea leza, iar în cazul în care este ameninţată în aceste drepturi, se poate recurge la sprijinul autorităţii de stat pentru înlăturarea pericolului ivit.

În cazul în care vătămarea s-a produs, victima poate cere, potrivit legii, repararea prejudiciului suferit. Ordinea de drept nu permite unei persoane lezate să-şi facă dreptate singură, oricât de evident ar fi dreptul său. Recurgerea la căi de fapt pentru afirmarea unui drept constituie o faptă care angajează răspunderea celui care a comis-o, în măsura în care aceasta întruneşte condiţiile unei

1 Lector universitar Dr. la Academia de Poliţie Alexandru Ioan Cuza 2 Asistent universitar la Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”, Bucureşti. 3 Ilie Pascu – “Legitima apărare în noua reglementare”, în Revista de Drept Penal, nr. 1/2003, pp.30-38.

82

infracţiuni. Această perspectivă produce un efect inhibitor în determinarea persoanei tentată să o facă.

Sunt totuşi situaţii excepţionale când o persoană este victima unei agresiuni şi când în faţa unui pericol iminent, lipsind posibilitatea de a se face apel la intervenţia autorităţilor, nu există alt mijloc pentru evitarea vătămării decât săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală.4

Legiuitorul a ţinut cont de această realitate obiectivă şi prin art. 19 din Noul Cod Penal, a statuat ca în acest caz apărarea este legitimă şi că fapta săvârşită de legea penală săvârşită în condiţiile legitimei apărări nu constituie infracţiune.

Potrivit acestui text, o faptă se consideră comisă în legitimă apărare atunci când săvârşirea ei a fost necesară pentru înlăturarea unui atac material, direct, imediat şi injust, care pune în pericol grav persoana sa, a altuia, drepturile acestora sau un interes general, dacǎ apărarea este proporţională cu gravitatea atacului (art. 19 alin. 2 din Noul Cod Penal).

În cazul legitimei apărări există, aşadar, un atac, o agresiune, care creează un pericol grav şi iminent pentru persoana atacată ori pentru un interes general şi o apărare, concretizată în săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală care, în condiţiile date, era absolut necesară pentru respingerea atacului mai înainte ca acesta să aducă atingere valorilor sociale puse în pericol.

În literatura juridică s-au exprimat mai multe opinii cu privire la natura juridică a legitimei apărări şi la temeiurile pentru care o faptă săvârşită în stare de legitimă apărare, deşi prevăzută de legea penală nu constituie infracţiune.

Astfel, s-a susţinut că societatea este datoare să apere pe membrii săi, aşa încât atunci când o persoană se vede atacată, iar societatea nu-i vine în ajutor, ea capătă dreptul de a se apăra singură, legitima apărare fiind, deci, exerciţiul unui drept subsidiar de apărare. De asemenea, s-a afirmat că fapta săvârşită în legitimă apărare nu numai că nu prezintă pericol social dar este chiar socialmente utilă, deoarece, acţionând într-o situaţie în care societatea era datoare să intervină prin autorităţile competente, dar n-a fost în măsură să o facă, făptuitorul se substituie în prerogativele acestora şi îndeplineşte o activitate pe care legea o impune. Tot astfel s-a spus că dreptul la legitima apărare constituie un mod de combatere a infracţiunilor şi de apărare a ordinii de drept, deoarece agresorul potenţial, ştiind că cel atacat este îndreptăţit să se apere şi că o apărare legitimă îi poate fi lui însuşi fatală, se va abţine de la declanşarea agresiunii.

Aceste teorii, deşi interesante, nu pun în lumină esenţa reală a legitimei apărări şi conţin unele idei ce nu pot fi acceptate. Împrejurarea că societatea nu poate interveni în timp util, pentru a apăra pe cel atacat nu poate conferi acestuia un drept propriu de a săvârşi fapte pe care altfel le considera infracţiuni. Pe de altă parte, nu se poate spune că cel atacat înlocuieşte societatea în represiunea agresiunii şi în prevenirea comiterii altor infracţiuni, că el este mandatarul societăţii, fiindcă atunci ar însemna că orice agresiune, oricât de neînsemnată, din moment ce autoritatea de stat n-a intervenit de urgenţă, cel atacat să-şi facă singur dreptate cu mijloacele pe care nu le-ar uza nici chiar organele statului.

Fundamentul real al înlăturării caracterului nejustificat, în caz de legitimă apărare, este constrângerea psihică, şi deci, absenţa vinovăţiei. Persoana aflată în faţa unei agresiuni care prezintă pentru ea, pentru un altul sau pentru un interes general, un pericol grav şi iminent, este constrânsă să reacţioneze.

Aşadar, constrângerea este explicaţia reală pe care legea penală îl atribuie legitimei apărări. Fapta săvârşită în asemenea condiţii este lipsită de vinovăţie, deoarece vinovăţia presupune libertate de voinţă şi de acţiune, care lipseşte în acest caz.

4 V. Ionescu, “Legitima apărare şi starea de necesitate“, Editura Ştiinţifică, Bucureşti., p.50.

83

În consecinţă, se impune a examina de ce fapta săvârşită în stare de legitimă apărare nu este considerată infracţiune, deci, care dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii lipsesc în acţiunea de apărare, astfel încât aceasta să constituie un obstacol în calificarea ei ca infracţiune5

a) Lipsa vinovăţiei în cazul faptei comise în legitimă apărare Perspectiva unei inevitabile şi ireparabile leziuni exercită asupra persoanei o constrângere

psihică de o asemenea intensitate încât efectul inhibitor al imperativelor legii se anihilează, în acel moment negăsind-se în conştiinţa făptuitorului vreo forţă de natură a-l împiedica să reacţioneze aşa cum îi dictează instinctul său de conservare. De asemenea o astfel de reacţie, ca impuls natural, este incoercibilă, orice comandament al legii fiind înlăturat de nevoia inexorabilă a salvării imediate.

O persoană nu poate fi considerată vinovată pentru că a săvârşit o faptă cu conştiinţa şi voinţǎ, ci pentru că a comis-o în condiţiile în care avea posibilitatea unei determinări libere. Este vinovată pentru că a ales o comportare de încălcare a legii, dând preferinţă pornirilor şi mobilurilor antisociale.

Or, condiţiile în care a reacţionat persoana atacată sunt departe de a evidenţia poziţia condamnabilă a infractorului faţă de relaţiile sociale existente, mobilul faptei rezumându-se la înlăturarea pericolului existent, rezultat din agresiunea injustă.

Victima agresiunii săvârşeşte fapta cu intenţie, produce exact aceleaşi urmări pe care l-ar produce şi fapta agresorului, numai că, în primul caz, victima este nevoită să acţioneze într-un anume fel în care n-ar fi făcut-o niciodată în condiţii normale, spre deosebire de agresor care, în depline condiţii de determinare, pune în aplicare un atac imediat.

Vinovăţia este, deci, exclusă ori de câte ori făptuitorul acţionează lipsit de această libertate6 b) Lipsa pericolului social al faptei comise în legitimă apărare Lipsa vinovăţiei în sensul legii penale în acţiunea de apărare face ca această faptă să nu prezinte

nici un pericol social.7 Necesitatea care determină recurgerea la apărare înseamnă că riposta celui atacat nu urmăreşte

prejudicierea unor valori proteguite de lege. Mobilul acestei acţiuni nu este decât respingerea unui atac injust şi numai în măsura în care este necesar pentru salvarea dreptului ameninţat.

Împrejurarea că apărarea are drept urmare şi vătămarea agresorului este consecinţa unei necesităţi izvorâte dintr-o stare de fapt creată de însăşi fapta injustă a agresorului, ce constrânge pe cel atacat să reacţioneze în faţa pericolului iminent. Or, nu se poate logic concepe ca acţiunea întreprinsă pentru a împiedica un atac injust să fie apreciată că a prezentat pericolul social prin faptul că, limitele prevăzute de lege, produc o vătămare persoanei vinovate de agresiune.

Actul de apărare împotriva agresiunii nu trezeşte dezaprobare în conştiinţa socială, pentru că nu aduce atingere relaţiilor sociale existente, ele corespund sentimentului de dreptate al colectivităţii pe baza cărora se definesc exigenţele care se transpun în norme obligatorii de conduită. Ca atare, fapta săvârşită rămâne numai material, nu şi social periculoasă.8

 2. Legitima apărare ca instituţie de drept Legitima apărare ca instituţie juridică apare ca un amsamblu de condiţii legale necesare, a căror

realizare cumulativă conduce la inexistenţa infracţiunii într-un caz concret. Legitimitatea apărării este condiţionată de împlinirea tuturor condiţiilor prevăzute de lege cu

privire la existenţa agresiunii - producerea atacului şi pericolul ce se naşte - şi la acţiunea de apărare, raportată la starea de legitimă apărare.

Noul Cod Penal în art. 19 prevede :

5 V. Ionescu, op. cit., p.52. 6 V. Ionescu, op. cit., pp. 52-53 7 Vintilă Dongoroz şi colab., V. Dongoroz, S. Kahane, I Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, ”Explicaţii

teoretice ale Codului Penal român. Partea generală”, vol. I, Editura Academiei Române, Bucureşti., p. 348 8 Vintilă Dongoroz şi colab., op. cit., p. 350.

84

“Este justificată fapta prevăzută de legea penală săvârşită în legitimă apărare“. Este în stare de legitimă apărare acela care săvârşeşte faptele pentru a înlătura un pericol material, direct, imediat şi injust, care pune în pericol persoana sa, a altuia, drepturile acestora sau un interes general, dacǎ apărarea este proporţională cu gravitatea atacului”. Este în legitimă apărare şi acela care săvârşeşte fapta pentru a respinge pătrunderea unei persoane într-o locuinţă, fără drept, în timpul nopţii, prin violenţă, viclenie, efracţie, sau alte asemenea mijloace.”

 3. Condiţiile legitimei apărări Legitima apărare trebuie să îndeplinească o serie de cerinţe complementare: Atacul Prin atac din punct de vedere penal se înţelege o faptă umană, violentă, îndreptată împotriva

unor valori protejate de lege sau în concepţia altor autori, o acţiune sau inacţiune efectuată cu intenţia de a aduce o atingere sau o vătămare a valorilor sociale care pot forma obiect de ocrotire în cazul legitimei apărări. Atacul trebuie săvârşit de o persoană fizică şi nu de un animal. Numai agresiunea făcută în dispreţul legii imprimă apărării un caracter de legitimitate. Dacă asupra atacului ca faptă pozitivă toţi autorii sunt de acord asupra inacţiunii, există păreri diferite. O misiune chiar intenţionată nu poate justifica o apărare, de aceea în teoria dreptului penal s-a făcut distincţie între o misiune simplă care nu poate constitui un atac şi o misiune de a face ceva când există o obligaţie în acest sens.

De exemplu: într-o cabană singurul medic dintre turişti refuză să dea primul ajutor unui rănit grav şi o reacţie violentă pentru a-l determina pe acesta să acorde primul ajutor poate fi considerată legitimă apărare.

Pericolul Nu este suficient să se constate existenţa atacului în formele prevăzute de lege, ci mai este

necesar ca acesta să creeze o “stare de pericol“ pentru valorile protejate. Pericolul creează o probabilitate imediată de leziune ori în unele cazuri o certitudine. Pericolul trebuie să aibă o existenţă reală, obiectivă, să nu fie o creaţie a minţii persoanei. Dacă făptuitorul presupune eronat existenţa unui pericol nu se poate vorbi de legitima apărare.

Apărarea Respingerea agresiunii care expune la un pericol persoana sau drepturile ei, ori interesul general,

se efectuează printr-o acţiune de apărare. Din punct de vedere obiectiv, apărarea poate consta din fapte prevăzute de legea penală ca:

omor, vătămări, distrugeri, folosite ca mijloace de apărare. Dacă reacţia nu este o faptă prevăzută de legea penală, invocarea legitimei apărări rămâne fără interes. Din punct de vedere subiectiv, condiţia primordială a legitimei apărări este manifestarea de conştiinţă şi voinţă sub presiunea constrângerii de a efectua acţiunea de apărare. De aici rezultă ca cerinţă esenţială a legitimei apărări cunoaşterea existenţei pericolului şi ca atare o reacţie în cunoştinţă de cauză, un “animus difendendi”9

 4. Efectele legitimei apărări Legitima apărare fiind o cauză justificativă, fundamentată pe lipsa vinovăţiei făptuitorului,

produce efecte in personam adică numai faţă de persoana care, în condiţiile prevăzute de lege, a acţionat sub constrângere psihică.

În teoriile care consideră legitimă apărare ca o afirmare a unui drept sau ca act de justiţie, fiind caracterizată de o cauză obiectivă de justificare, ea acţionează in  rem, acţiunea de apărare fiind conform dreptului. Deosebirea fundamentală dintre cele două puncte de vedere are efecte practice dintre cele mai importante.

9 V. Ionescu, op. cit., pp.58-60.

85

Astfel efectul in rem conduce la impunitatea faţă de toţi participanţii la acţiunea de apărare, pe când efectul in personam este limitat numai la persoana care în împrejurările cauzei s-a aflat şi a acţionat în condiţiile stării de legitimă apărare.

Efectul erga omnes conduce la consecinţe contrare dreptului, întrucât ar putea favoriza acele persoane faţă de care nu sunt întrunite condiţiile stării de legitimă apărare. Mai concret, ar putea apărea cazul în care “C, surprinzând o bătaie între “A“ şi “B“, intervine în luptă contra lui “A”, vechiul său duşman fără să ştie că “A” este agresor. Potrivit legitimei apărări obiective, “C” a efectuat o acţiune necesară intervenind în sprijinul lui “B”, aflat în legitimă apărare, şi ca urmare va beneficia şi el de impunitate.

Conform doctrinei noastre, care examinează şi condiţia subiectivă a intervenţiei, “C” nu va beneficia de existenţa stării de legitimă apărare în care s-a găsit “B”, deoarece el nu a acţionat sub imperiul unei constrângeri, ci mânat de porniri reprobabile, împrejurare care face ca, condiţia intervenţiei pentru altul în stare de legitimă apărare să nu se realizeze. În aceste condiţii, presupunând că şi “B” a reacţionat violent împotriva lui “A”, instanţa a constatat că “A” a acţionat în stare de legitimă apărare, deci va pedepsi pe “C” pentru fapta comisă, căruia i se va refuza recunoaşterea legitimei apărări.

Astfel constatăm că efectul in personam, nu numai că este juridic fundamental, dar oferă şi baza unei soluţii echitabile.10

În altă opinie se consideră că, chiar dacă apărarea asociată se realizează de pe poziţiile unei intenţii vinovate, agentul cooperant acţionând cu animus nocendi  fapta nu se va putea constitui ca infracţiune dacă va întruni cerinţa unei apărări necesare şi proporţionale cu natura şi intensitatea atacului, astfel încât, fără asocierea sa, apărarea nu ar fi fost în măsură să înlăture pericolul.11

Soluţia este considerată echitabilă de adepţii acestei opinii, având în vedere că faţă de dualitatea temeiurilor care stau la baza instituirii legitimei apărări, ca o cauză de împiedicare a constituirii infracţiunii - lipsa de pericol social şi lipsa culpabilităţii - fiecare din acestea în parte este suficientă pentru a înlătura caracterul penal al faptei prevăzute de lege.12

Existenţa legitimei apărări, judiciar constatată, are ca efect înlăturarea vinovăţiei. Acest efect rezultă din dispoziţiile art. 19 alin. 1 din Noul Cod Penal, care prevede că este justificată fapta prevăzută de legea penală, săvârşită în stare de legitimă apărare. Aşa cum s-a arătat, fapta săvârşită în legitimă apărare este lipsită de vinovăţie, fiind săvârşită sub imperiul constrângerii, datorită pericolului în care s-a aflat făptuitorul sub ameninţarea atacului injust.

Fapta care constituie o apărare legitimă propriu-zisă sau perfectă nu are în general caracter ilicit şi deci nu poate constitui temei nici pentru răspundere extrapenală.

În cazul când legitima apărare vine în concurs cu starea de necesitate sau cu eroarea de fapt, este posibil ca fapta săvârşită în stare de legitimă apărare să păstreze caracterul ilicit extrapenal, putând atrage răspunderea civilă, disciplinară sau administrativă a făptuitorului.

5. Răspunderea civilă în legitima apărare Potrivit art. 346 Cod procedură penală, chiar în caz de achitare - cazul reţinerii legitimei apărări,

atrăgând în baza art. 10, lit. e, şi art. 11, pct. 2 lit. a, Cod procedură penală - instanţa se pronunţă prin aceeaşi sendinţă şi asupra acţiunii civile alăturate cauzei.

Deasemenea, conform art. 346 alin. 2, Cod procedură penală, instanţa de judecată, când constată existenţa unei cauze care înlăturtă caracterul penal al faptei, poate obliga pe făptuitor la repararea pagubei, potrivit legii civile. Obligarea la desdăunări, potrivit legii civile, a persoanei care a

10 V. Ionescu, op. cit., pp.147-148. 11 V. Papadopol , M. Popovici –“ Repertoriu de practică judiciară în materia penală pe anii 1976- 1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, p.351.

12 N . Giurgiu – “Drept Penal General: doctrină, legislaţie, jurisprudenţă.”, Editura Cantes, Iaşi, 2007, p. 385

86

beneficiat de aplicarea unei cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei, nu se poate face însă fără să se constate în sarcina ei o culpă13 , temei al răspunderii civile.

Răspunderea civilă a făptuitorului, beneficiar al unei cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei, pune în discuţie unele dintre problemele cele mai controversate în doctrina juridică, cu implicaţii practice deosebite şi anume aceea a unicităţii sau dualităţii culpelor în penal şi în civil, precum şi aceea a necesităţii culpei ca element al răspunderii civile.

Răspunderea civilă a făptuitorului beneficiar al unei cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei pune în discuţie unele dintre problemele cele mai controversate în doctrina juridică, cu implicaţii practice deosebite şi anume pe cea a unicităţii sau a dualităţii culpelor în penal şi în civil, precum şi aceea a necesităţii culpei ca element al răspunderii civile.

Constatarea unei cauze de înlăturare a caracterului penal al faptei nu duce şi la clasificarea acesteia ca fiind conformă normelor dreptului civil. Absenţa vinovăţiei nu implică şi absenţa oricărei alte culpe civile în antecedenţa cauzală a faptei prevăzute de legea penală, concomitent sau imediat după consumarea ei.

S-a stabilit că, dacă culpa civilă trebuie menţinută întotdeauna ca fundament şi condiţie a răspunderii civile, totuşi în anumite cazuri este necesar să se stabilească, prin lege, ca o excepţie, şi o răspundere fără culpă.14

În legătură cu răspunderea civilă în cazul legitimii apărări perfecte, reţinem, că în general, constatarea legitimei apărări ridică faptei săvârşete atât caracterul de infracţiune cât şi de faptă ilicită civil care să justifice pretenţie la despăgubire.

Aplicarea principiului general al răspunderii civile potrivit căruia oricine cauzează un prejudiciu altei persoane, obligă pe acela din a cărui greşeală, oricât de mică, a fost provocat, să-l repare, ar putea totuşi antrena în sarcina persoanei care a ripostat în condiţiile stării de legitimă apărare, o răspundere patrimonială.

Astfel, culpa nu va fi căutată în modul cum a reacţionat făptuitorul, ci se va merge la analiza lanţului cauzal al desfăşurării faptelor spre a se vedea dacă acestuia nu i se poate imputa vreo atitudine culpabilă înainte de producerea atacului sau după efectuarea ripostei.

De fiecare dată când se va constata că persoana care s-a aflat în stare de legitimă apărare a contribuit prin atitudinea sa necuviincioasă, sfidătoare, provocatoare, chiar agresivă, la producerea atacului, va putea fi obligată, desigur în parte, potrivit culpelor concurente, la plata unor despăgubiri, deşi făptuitorul a ripostat în condiţiile legitimei apărări perfecte. De asemenea, constatarea unei culpe care a urmat acţiunii de apărare (făptuitorul, după riposta a lăsat să se agraveze urmările acesteia) duce la aceleaşi consecinţe civile.15

Ce trebuie remarcat în ambele situaţii este că obligarea la despăgubiri civile a persoanei care s-a apărat în stare de legitimă apărare se sprijină pe fapte anterioare sau posterioare, irelevante din punctul de vedere al înlăturării beneficiului legitimei apărări.

Referitor la răspunderea civilă în cazul excesului justificat reţinem că, răspunderea penală neputându-se pune în discuţie, deoarece fapta nu constituie o infracţiune, rămâne totuşi deschisă calea unei aciuni civile pentru despăgubiri, dacă în acţiunea de apărare se constată o culpă în efectuarea ei.

În situaţia excesului justificat, simpla depăşire a limitelor apărării sub imperiul tulburării sau temerii nu constituie însă, prin ea însăşi, o prezumţie de culpă care să antreneze prezumţia de răspundere civilă. În judecarea acţiunii civile, instanţele au obligaţia să constate culpa civilă, care poate consta şi în comportarea sa în faţa atacului. Impulsivitatea sau agresivitatea prea accentuată a

13 I . Anghel, Francisc Deak, M. Popa – “Răspunderea civilă”, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, p. 132 14 I. Anghel, Francisc Deak , M. Popa –op. cit. , p. 118 15 V. Dongoroz şi colectivul – op. cit., vol.II, p.361

87

făptuitorului, provocând o temere sau o tulburare exagerată, l-a făcut să aprecieze eronat gravitatea atacului îndreptat împotriva sa şi să determine astfel şi o ripostă exagerată.16

Fapta săvârşită prin depăşirea limitelor legitimei apărări constituie infracţiune şi ca atare victima are dreptul la despăgubiri. În stabilirea despăgubirilor civile, instanţa va ţine cont că fapta care a provocat prejudiciul a fost determinată de culpa anterioară a agresorului, astfel încât reparaţia nu va putea fi integrală, ci parţială, făcându-se aplicaţia culpei concurente.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Ilie Pascu – “Legitima apărare în noua reglementare”, în Revista de Drept Penal, nr. 1/2003. 2. V. Papadopol , M. Popovici –“ Repertoriu de practică judiciară în materia penală pe anii 1976-

1980, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti. 3. Narcis Giurgiu, “Drept Penal General: doctrină, legislaţie, jurisprudenţă.”, Editura Cantes, Iaşi,

2007. 4. I . Anghel, Francisc Deak, M. Popa – “Răspunderea civilă”, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti. 5. G. Antoniu – “Sistemul cauzelor care înlătură vinovăţia“, Revista de drept penal nr. 2 / 1994. 6. Victor A. Ionescu, “Legitima apărare şi starea de necesitate“, Editura Ştiinţifică, Bucureşti.

7. V. Dongoroz, S. Kahane, I Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, „Explicaţii teoretice ale Codului Penal român. Partea generală”, vol. I, Editura Academiei Române, Bucureşti. 

8. V. Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, V.Roşca,“Explicaţii teoretice ale Codului Penal român. Partea generală”, vol. II, Editura Academiei Române, Bucureşti. 

16 G. Antoniu – “Sistemul cauzelor care înlătură vinovăţia“, Revista de drept penal nr. 2 / 1994.

88

SCURTĂ ANALIZĂ A REPREZENTĂRII NAŢIUNII ROMÂNE ÎN REGLEMENTĂRILE CONSTITUŢIEI 

Valentin IONIŢĂ 1 

valentin.ionita@academiadepolitie.ro  

Abstract: Any modern community, the state organization is defined by its constitutional limits. Constitution, as the set of rules, is the place through which the „game” policy, where the main „players” are political institutions. After  the Revolution of  1991,  replacing bases on democratic principles was  restored, a phenomenon that  is founded on the  legal constitution of 1991. National sovereignty  is recognized by it, because it is a force for democracy. Applying this principle is made practical by the constitution and functioning of Parliament. Reviving the democratic  ideas of totalitarianism failure demonstrated the viability and strength of Parliament. 

 Keywords: National representation, political pluralism, separation, balance, cooperation

 

Motto: „… prerogativele nu sunt sentimente, a face ceea ce trebuie si cum trebuie nu înseamnă întotdeauna a face ce‐ţi place ...” 

H. de Balzac „Liber populus externus is qui nulla alterius populi potestati est subiectus”,aceasta este prima

definiţie a suveranităţii pe care o enunţa Proculus în sec. I e.n. Elaborarea şi teoretizarea conceptului de suveranitate începe abia în Evul Mediu. Acest concept dobândeşte contururi mai precise în pragul Epocii Moderne, secolele XV şi XVI, când suveranitatea e considerată o caracteristică a puterii monarhilor.

Suveranitatea nu este deci un cuvânt magic, o forţă ocultă şi miraculoasă, un atribut în afara spaţiului şi timpului, ci o calitate intrinsecă puterii de stat. Având un conţinut social-istoric concret, suveranitatea nu este aceeaşi, nu se manifestă uniform, ci în funcţie de circumstanţele reale, interne şi internaţionale, şi de stadiul dezvoltării respectivei societăţi. Fireşte, suveranitatea - prin ea însăşi - nu va putea să determine armonia internă şi externă. Nu din iluzii în forţa magică a acestui concept se va realiza armonia, suveranitatea nefiind o stare de repaos.2

„România  este  stat  de  drept,  democratic  şi  social  în  care  demnitatea  omului,  drepturile  şi libertăţile  cetăţenilor,  libera  dezvoltare  a  personalităţii  umane,  dreptatea  şi  pluralismul  politic reprezintă valori supreme, în spiritul tradiţiilor democratice ale poporului român şi idealurilor Revoluţiei din decembrie 1989, şi sunt garantate. 3

Elaborarea constituţiei a răspuns cerinţei realizării cadrului juridic fundamental al evoluţiei spre statul de drept, democratic si social. Elaborarea Constituţiei a constituit unul din punctele formulate în programele si platformele forţelor politice.

Consacrându-se aceste valori în legea fundamentală, România s-a reintegrat în rândul ţărilor promotoare ale statului de drept, răspunzând unor îndelungate tradiţii democratice. Astfel prin decretul lege nr. 92/1990 pentru alegerea Parlamentului şi a Preşedintelui României, Camera deputaţilor şi Senatul, reunite în şedinţă comună, urmau să se constituie de drept în Adunare

1 Prep.univ. drd. Academia de Poliţie Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 2 L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, t. I, ed. a IlI-a, Paris, 1927, p. 355 -356 3 Constituţia României din 1991 revizuita in 2003

89

Constituantă pentru adoptarea constituţiei. S-a stabilit apoi alegerea unei comisii pentru redactarea proiectului Constituţiei României prin hot. nr. 1 a constituantei din 11 iulie 1990.4

Această comisie odată constituită a trecut la elaborarea unor „teze” care au fost redactate şi formulate în aşa fel încât să fie transformate cât mai uşor în articole ale noii constituţii. Încheierea dezbaterilor tezelor a avut loc în iulie 1991, fiind retrimise Comisiei acelea în care au existat neconcordanţe de opinii. Datorită ritmului greoi de desfăşurare a lucrărilor la 10 sept. 1991 a fost modificat regulamentul de desfăşurare a acestora, urmând ca la data de 8 decembrie, în urma referendumului noua constituţie să intre în vigoare.

Ca expresie juridică a raportului real de forţe apărute pe scena politică românească după decembrie 1989, Constituţia din anul 1991 reprezintă cadrul legal fundamental pentru organizarea şi funcţionarea statului şi societăţii româneşti pe baze democratice. Ea consacra reinstaurarea democraţiei constituţionale în România după o întrerupere de aproape jumătate de secol, datorită regimului comunist (1947-1989), creând premisele pentru afirmarea unui regim pluralist şi desfăşurarea unei vieţi parlamentare adecvate perioadei de tranziţie pe care o parcurge societatea românească. Contribuind la cristalizarea structurilor instituţionale fundamentale ale statului român, aşezământul constituţional din anul 1991 se caracterizează printr-o reală modernitate din punctul de vedere al modului de redactare a textului constituţional şi al tehnicii juridice de ordonare şi sistematizare a diferitelor prescripţii şi norme existente în diferite constituţii europene, precum Constituţia Franţei şi Constituţia Suediei. Această constituţie exprimă mai bine pluralismul politic, dreptul la identitate al persoanelor aparţinând minorităţilor naţionale, modul de constituire şi funcţionare al partidelor politice, protecţia cetăţenilor români în străinătate, dreptul la libera circulaţie, dreptul la viaţa intimă, familială şi privată, dreptul la ocrotirea sănătăţii, interzicerea muncii forţate, regimul proprietăţii.

Articolul 1 al Constituţiei reglementează, sintetic elementele definitorii ale statului român ca apoi, în următoarele trei articole, într-o dezvoltare firească, să se reglementeze suveranitatea, teritoriul şi populaţia. Textul articolului 1 are multiple semnificaţii. El identifica unul dintre elementele constitutive ale statului român – naţiunea, stabileşte structura statului şi forma de guvernământ a acestuia, consacra atributele lui fundamentale, constituite în acelaşi timp ca valori supreme şi garantate ale societăţii, ca dimensiuni inerente ale acestuia.5

În conţinutul Constituţiei din anul 1991 existau numeroase dispoziţii constituţionale care pot fi considerate repere ale democraţiei româneşti. În acest sens, democraţia presupune: a) exercitarea suveranităţii de către naţiune; b) asigurarea participării poporului la rezolvarea treburilor publice printr-un sufragiu universal, eventual prin referendum, precum şi prin intermediul unui organ legiuitor autentic reprezentativ; c) partajarea prerogativelor autorităţilor publice, colaborarea şi controlul reciproc între aceste autorităţi; d) descentralizarea administrativă; e) pluralismul social, inclusiv cel ideologic, organic sau instituţional, politic, sindical şi al altor corpuri reprezentative; f) aplicarea principiului majorităţii în activitatea deliberantă a organelor colegiale; g) consacrarea şi garantarea constituţională a drepturilor si libertăţilor fundamentale ale omului şi cetăţeanului.

Acestea reprezintă condiţii minime şi esenţiale ale democraţiei, nu exhaustive. În articolul 2, alin. (1), se reglementează faptul că “Suveranitatea naţională aparţine poporului român”. Poporul român, ca detentor exclusiv al suveranităţii, o exercita indirect, prin organele sale reprezentative, sau direct, prin referendum. Astfel, Parlamentul reprezintă organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării (art.58, alin. (1). El este ales prin vot universal, egal, direct, secret si liber exprimat. Preşedintele României este de asemenea ales prin vot universal, egal, direct, secret şi liber exprimat, iar demiterea lui din funcţie poate fi făcută numai prin referendum (art. 81, alin.(1) si art., 95, alin. (3) din Constituţie).

4 Mihai Bădescu, “ Drept Constituţional si Instituţii Politice”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005,pag. 27 5 Victor Duculescu, „ Drept Constituţional Comparat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, pag. 942

90

În ceea ce priveşte referendumul, în condiţiile prevăzute de art. 2, alin. (1) si art.90 din Constituţie, poporul îşi exprima prin referendum voinţa sa cu privire la probleme de interes naţional. Dar, totodată, poporul este şi subiect nemijlocit în procesul legiferării. Din analiza prevederilor referitoare la suveranitate se constată consecinţe importante. Astfel, exprimarea suveranităţii prin voinţa poporului reclama acordul celor care îl alcătuiesc, ceea ce este echivalent cu un veritabil “absolutism democratic”. Întrucât poporul este titularul suveranităţii, iar aceasta este inalienabilă, democraţia trebuie să se realizeze în mod concret, fie direct (iniţiativa legislativă, referendum), fie prin intermediul organelor reprezentative, alese de către popor prin vot universal, egal, direct si liber exprimat. Legea este expresia voinţei generale, iar guvernanţii au doar rolul de “reprezentanţi”. Fiecare individ exercită o parte a suveranităţii, sufragiul neputând avea decât un caracter universal. Exprimarea voinţei fiecărui individ la sufragiu reprezintă un drept fundamental.6

Mandatul conferit celor aleşi nu poate fi decât imperativ, asociat cu dreptul de revocare Autorităţile publice centrale (Parlamentul, Guvernul şi autoritatea judecătorească) sunt organizate şi funcţionează ca “părţi” relativ independente şi interdependente ale unuia şi aceluiaşi sistem, organic articulat şi ierarhizat, având ca finalităţi majore afirmarea şi ocrotirea demnităţii omului, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, instaurarea dreptăţii şi promovarea pluralismului politic – art. 1, alin. (3). Administraţia publică în unităţile administrativ – teritoriale se întemeiază pe principiul autonomiei locale şi pe cel al descentralizării, iar autorităţile administraţiei publice consilii locale si primării -, prin care se realizează autonomia locală în comune.

 1. Principiul pluralismului politic O altă reflectare a democraţiei este reprezentată de reglementarea în cadrul articolului 8, a 

principiului pluralismului politic, ca o garanţie şi o condiţie a democraţiei constituţionale. Principiul majorităţii este consacrat prin instituirea cvorumului legal pentru adoptarea legilor si a hotărârilor de către Camerele Parlamentului, precum si a iniţiativelor de revizuire a Constituţiei.

O altă garanţie a democraţiei este reprezentată de principiul separării puterilor în stat. 2. Drepturile si libertăţile fundamentale Sunt consacrate exhaustiv, majoritatea acestora fiind garantate constituţional, textele

constituţionale fiind de aplicare nemijlocită. Astfel, în Constituţie sunt consacrate inviolabilităţile, respectiv acele drepturi şi libertăţi care, prin conţinutul lor, asigură viaţa, posibilitatea de mişcare liberă, siguranţa fizică şi psihică, precum şi siguranţa domiciliului persoanei fizice. În această categorie se include dreptul la viată, dreptul la integritate fizică, dreptul la integritate psihică, libertatea individuală, dreptul la apărare, dreptul la libera circulaţie, dreptul la ocrotirea vieţii intime, familiale şi private, inviolabilitatea domiciliului. A doua categorie este formată din drepturile si libertăţile social–economice şi culturale, respectiv acele drepturi şi libertăţi care prin conţinutul lor asigură condiţiile sociale şi materiale de viată, educaţia şi posibilitatea protecţiei acestora. În această categorie includem dreptul la învăţătura, dreptul la ocrotirea sănătăţii, dreptul la muncă şi la protecţia socială a muncii, dreptul la grevă, dreptul de proprietate, dreptul la moştenire, dreptul la un nivel de trai decent, dreptul la căsătorie, dreptul copiilor şi tinerilor la protecţie şi asistenţă, dreptul persoanelor handicapate la o protecţie specială. O a treia categorie include drepturile exclusiv politice, respectiv acele drepturi care, prin conţinutul lor, pot fi exercitate de către cetăţeni la alegere, fie pentru rezolvarea unor probleme sociale si spirituale, fie pentru participarea la guvernare. Aceste drepturi si libertăţi asigură posibilitatea de exprimare a gândurilor şi opiniilor, fapt pentru care deseori sunt denumite libertăţi de opinie. În această categorie includem libertatea conştiinţei, libertatea de exprimare, dreptul la informaţie, libertatea întrunirilor, dreptul de asociere, secretul corespondenţei.

6 Mihai Bădescu, op. cit., pag 85

91

A cincia categorie este formată din drepturile garanţii, adică acele drepturi care, prin conţinutul lor, joacă, în principal, rolul de garanţii constituţionale. În această categorie includem dreptul la petiţionare, dreptul persoanei vătămate de către o autoritate publică7. În plus fată de aceste categorii menţionate anterior, art.18, alin. (2) consacră şi dreptul la azil, acordat cetăţenilor străini şi apatrizilor. Menţionarea acestui drept in Constituţie este expresia valorii deosebite a acestui drept al omului, drept de o îndelungată tradiţie. Toate aceste drepturi şi libertăţi constituţionale sunt guvernate de principiul egalităţii în drepturi a cetăţenilor, principiu fundamental pentru întreg domeniul examinat8.

3. Instituţii nou create Constituţia româna a avut în vedere în cel mai înalt grad constituţia franceză din 1958. Aceasta

nu a constituit însă singura sursă de inspiraţie întrucât Curtea Constituţională, instituţie nou creată prin Constituţia din 1991 a avut în vedere Consiliul Constituţional Francez fără a fi însă preluate toate aspectele de competenţă ale acestei instituţii.

În ceea ce priveşte instituţiile nou create, introduse de noua constituţie necesită a fi menţionată şi aceea a Avocatului Poporului. Dintre toate instituţiile nou create aceasta are cea mai puternică filiaţie în sensul că prezintă caracteristici din practica daneză, suedeză, germană, dar şi spaniola. În constituţia din 1991, revizuită în 2003, această instituţie este reglementată în articolele 58, 59, 60. Astfel Avocatul Poporului este numit pe o perioadă de 5 ani pentru apărarea drepturilor şi libertăţilor persoanelor fizice. Art58(1). Organizarea şi funcţionarea instituţiei Avocatului Poporului se fac prin lege organică art58(3). Avocatul Poporului îşi exercită atribuţiile din oficiu sau la cererea persoanelor lezate în drepturile şi libertăţile lor în limitele stabilite de lege. Art59(1).

Ceea ce mai apare nou în constituţia din 1991 este superioritatea ordinii juridice internaţionale faţă de ordinea juridica internă şi aplicarea tratatelor în ordinea juridică internă a României. Această prevedere se regăseşte în articolul 20, respectiv art. 55 Constituţia Franceză din 1958.

4. Revigorarea ideii democratice Revigorarea ideii democratice şi eşecul tuturor formelor de guvernare totalitară au demonstrat

viabilitatea instituţiei Parlamentului, ca exponent al suveranităţii naţionale. Este general valabil faptul că într-un stat de drept Parlamentele nu reprezintă numai cele mai largi forumuri democratice naţionale, dar şi laboratoare eficiente de elaborare a legilor, factori de răspundere ai vieţii publice, elemente de contrapondere faţă de orice tentative de a diminua drepturile democratice şi valoarea instituţiilor statului de drept.

O examinare comparativă a constituţiilor moderne evidenţiază, neîndoielnic, o anumită separaţie funcţională între puterile statului, chiar şi pentru acele ţări în care nu s-a prevăzut expres principiul separaţiei puterilor ca principiu de organizare constituţională.

În sistemul semiprezidenţial şi parlamentar separaţia puterilor este vizibilă, dar nu ca o delimitare strictă şi riguroasă, inconfundabilă, a relaţiilor dintre diferitele organe ale statului, ci ca un principiu de colaborare, indispensabil în Epoca Modernă pentru a se asigura funcţionalitatea şi eficienţa deplină a tuturor organelor statului.

Nu întâmplător în Tratatul său de Drept Constituţional şi Instituţii politice profesorul Ioan Muraru, tratând acest principiu se referă la separaţia, echilibrul şi colaborarea puterilor în stat. O asemenea optică o găsim întru totul corespunzătoare deoarece relevă nu numai ideea de „separaţie”, dar şi multiplele conexiuni, interdependente, pe care teoria în cauză le implică între diverse organe şi instituţii de stat.

Într-un recent Dicţionar politic românesc, separaţia puterilor este definită ca un „principiu major al democraţiei moderne”. Se subliniază ideea că „ fiecare putere este localizată într-o instituţie

7 Florian Tănăsescu, Doctrine şi Instituţii Politice 8 V. Duculescu, op. cit., pag. 944

92

separată, iar cei care o aplica sunt selectaţi prin diferite proceduri, au diferite termene şi sunt independenţi unii faţă de ceilalţi”. Separarea nu înseamnă însă izolare, pentru că fiecare ramură a puterii participă la funcţionarea celeilalte printr-un sistem de control şi echilibrare reciprocă a puterilor în stat. Separarea între cei ce fac legea(puterea legislativă), cei ce o aplica(puterea executivă), şi cei ce o interpretează(puterea judecătorească) este menită să prevină instaurarea unui regim dictatorial.9

 5. Principiul suveranităţii naţionale şi autonomia Parlamentului Nu există astăzi constituţie în lume care să nu consacre, sub o formă sau alta, existenţa unei

puteri legiuitoare, indiferent dacă aceasta este denumită Parlament, Camera Deputaţilor sau Adunare Legislativa, indiferent dacă prerogativele unei asemenea adunări sunt mai largi sau mai restrânse. Este un fapt cert însă ca pe măsura unei lungi evoluţii istorice, instituţia Parlamentului şi-a câştigat un loc bine definit în gândirea, în practica şi în conştiinţa popoarelor, devenind una din verigile esenţiale ale înfăptuirii democraţiei. Condiţiile istorice au făcut ca în anumite state structura parlamentară să fie încă de la început o structură bicamerală. Lucrul acesta s-a petrecut în special în statele federale şi în numeroase ţări din America Latină, în unele state bicameralismul are o raţiune istorică iar în altele s-a acceptat ideea egalităţii camerelor.

În prezent, în cele mai multe ţări ale lumii, Parlamentul exercită, fără îndoială, un nr. de atribuţii esenţiale, controlând celelalte organe ale statului, dar puterea sa este limitată de aria prerogativelor prevăzute în constituţie, de însăşi dinamica relaţiilor dintre puteri, care obligă uneori parlamentul să cedeze temporar o parte din atribuţiunile sale unei alte puteri a statului, tocmai pentru a asigura un maxim de operativitate şi eficienţă acţiunii de legiferare.

Aşa cum se cunoaşte în România, după Revoluţia din Decembrie 1989, viaţa parlamentară şi-a regăsit în bună parte întreaga sa bogăţie şi personalitate din epoca interbelică. Deşi dezbaterile în cadrul Parlamentului României, respectiv al celor două camere, nu s-au soldat întotdeauna cu rezultate concrete, anumite măsuri legislative lăsându-se încă aşteptate, pe ansamblu se poate spune că viaţa parlamentară revine în drepturile sale fireşti, înregistrându-se dezbateri vii, schimburi de păreri, argumente pertinente în favoarea unor teze sau altora, şi nu rareori critici la adresa unor organe centrale sau locale.

O apreciere de ansamblu asupra vieţii parlamentare, care în general a însemnat foarte mult din punctul de vedere al reaşezării instituţiilor democratice şi al edificării statului de drept, permite câteva constatări. Urmând practica parlamentelor democratice, activitatea parlamentară ar spori în operativitate şi eficienţă dacă ar fi acordată o mai mare pondere activităţii Comisiilor Permanente. Pe de altă parte, pentru optimizarea lucrărilor forumului legislativ, s-ar putea lua în considerare exprimarea votului prin corespondenţă, programarea unor şedinţe speciale de votare la care toţi parlamentarii să fie prezenţi, renunţarea la condiţiile de cvorum, pentru simplele şedinţe de dezbateri, un mai mare rol acordat grupurilor parlamentare în definirea priorităţilor şi a ordinii de zi, stabilirea unor termene în care să fie prezente rapoartele comisiilor permanente, spre a se asigura o maximă operativitate în procesul de legiferare10.

6. Bicameralismul Este soluţia structurală firească pentru statele feudale unde a doua cameră reprezintă statele

componente, având o aşa-numită „legitimitate concurentă” legitimităţii democratice pure a primei camere. Tradiţia organizării forului reprezentativ în istoria medievală a poporului român fixează o Adunare unicamerală. Ideea celei de-a doua Camere a fost introdusă în secolul al XIX-lea prin Regulamentele Organice, având însă un unic rol: alegerea Domnitorului. Potrivit Regulamentelor, celor

9 Constanta Calinoiu, Victor Duculescu, “Drept Constituţional si Instituţii politice”, Editura Lumina Lex, Bucureşti

2005, pag. 125 10 Ion Deleanu Drept Constituţional şi Instituţii Politice - tratat - Editura Europa Nova Bucureşti, 1996, pag 234

93

două Adunări Obşteşti din Moldova şi Ţara Românească aveau caracter unicameral. Bicameralismul a fost preluat şi de cele trei Constituţii monarhice. În 1946 printr-un act normativ a cărui constituţionalitate a fost contestată, s-a renunţat la bicameralism în favoarea unicameralismului. Acest model de organizare a fost transpus şi în Constituţiile socialiste din 1948, 1952 si 1965.

O inovaţie deosebit de interesantă este reintroducerea sistemului bicameral care a constituit o tradiţie a vieţii parlamentare româneşti. Constituţia din 1991 nu numai că a reintrodus instituţia Senatului , urmând practica unor ţări democratice dar a stabilit totodată cu precizie şi claritate mecanismul procedurii legislative, statutul deputaţilor şi senatorilor, renunţând la ideea mandatului imperativ şi consacrând teoria mandatului de reprezentare, specifică tuturor constituţiilor democratice moderne.

Structura Parlamentului, în cadrul democraţiei constituţionale de la noi, nu poate fi separată de interogaţia legată de felul în care a fost gândită maniera sa de recrutare. În joc este mult mai mult decât o simplă opţiune bicamerală sau unicamerală: miza reflecţiei este modalitatea în care naţiunea este reprezentată la nivel constituţional.

Din acest punct de vedere, actuala Constituţie nu a dat decât un răspuns parţial la această întrebare. Bicameralismul românesc a fost, de la debuturile sale, fondat pe viziunea potrivit căreia cele două Camere vor fi alese prin vot direct; ceea ce le va distinge nu va fi modul de recrutare, ci norma de reprezentare. Pe cale de consecinţă, între 1990 şi 2003, camera superioară nu a fost decât replica celei inferioare, fără ca vreun element instituţional să contribuie la marcarea distincţiei dintre cele două nivele. Modificarea din 2003 a încercat, cu timiditate, să introducă un punct legat de diferenţierea funcţională, dar alternanţa dintre postura de cameră de decizie şi cameră de reflecţie este una care nu elimină principiul de bază al bicameralismului egalitar. Se poate argumenta că una dintre raţiunile scăderii de prestigiu a instituţiei parlamentare este şi absenţa clarificării unuia dintre punctele capitale ale oricărui proces de construcţie constituţională: existenţa uneia sau a mai multor camere nu poate fi separată de formularea unui argument coerent care să trimită la mai multe paliere de reflecţie. Articularea unui profil al camerei superioare, din unghiul de vedere al recrutării; opţiunea, lipsită de ambiguitate, în favoarea unei relaţii egalitare sau dimpotrivă asimetrice între cele două Camere dar si evaluarea riscurilor şi costurilor pe care le presupune abolirea camerei superioare sunt câteva dintre acestea. De asemenea identificarea relaţiei, potenţiale, dintre organizarea statului şi modalitatea în care naţiunea este reprezentată ocupa un loc important in cadrul acestor repere. În cazul opţiunii bicamerale adăugam decuparea unor domenii de interes pe care Senatul să şi le asume, în vederea marcării poziţiei sale simbolice. Reprezentarea nu poate fi separată, artificial, de domeniul prerogativelor efective încredinţate Camerelor.

7. Unicameralism sau bicameralism Prima ipoteză este aceea în care actuala organizare constituţională este menţinută. În această

situaţie, bicameralismul autohton se va menţine, în esenţă, ca unul egalitar, cu competenţe similare atribuite celor două camere. Distincţia dintre camere de dezbatere şi de decizie nu afectează realitatea constituţională, anume că toate iniţiativele şi proiectele de lege sunt examinate în cele două camere, alternativ.

8. Soluţia unicamerală Prima dintre soluţiile care se pot imagina, din perspectivă constituţională este amenajarea unui

sistem unicameral. Din acest punct de vedere, fundamentală este evaluarea tipului de argumente care pot fi evocate în vederea susţinerii sau respingerii acestei formule instituţionale. Unicameralismul poate fi justificat prin invocarea unor argumente decurgând din câteva observaţii elementare de natură constituţională şi politică. Soluţia unicamerală este adaptată structurii unui stat unitar, care nu cunoaşte ramificaţia federală. De asemenea din unghiul de vedere al costurilor, ea permite reducerea

94

numărului de parlamentari. Organizarea unicamerală poate da naştere unui proces mult mai rapid de adoptare a legilor, prin eliminarea redundanţelor procedurale. Unicameralismul este adecvat ideii de unitate a naţiunii. O singură naţiune conduce la ideea instituirii unei singure camere parlamentare; în contextul creat de generalizarea Curţilor Constituţionale,controlul acestora din urmă se substituie tipului de cenzură politică rezervat, iniţial, camerelor superioare. În oglindă, se pot imagina câteva argumente relevante în vederea respingerii soluţiei unicamerale. Morfologic şi intelectual, acestea sunt motivaţiile în numele cărora este justificată menţinerea bicameralismului. Monocameralismul poate fi punctul de plecare al unei tendinţe de tiranie a majorităţilor politice, o singură cameră poate fi inadecvată în cazul în care intenţia este de a reprezenta, nuanţat, minorităţi politice sau grupuri regionale. Unicameralismul nu garantează posibilitatea evitării blocajelor de natură constituţională; o a doua lectură în camera superioară poate fi salutară, după cum departajarea atribuţiilor între cele două camere poate fi utilă. Dincolo de aceste nuanţe, ceea ce trebuie să domine, în cazul unei opţiuni unicamerale, nu este calculul de natură economică (reducerea alocaţiei bugetare), ci imperativul unui design constituţional echilibrat şi inteligent.11

În concluzie, fiecărui moment istoric de mare importanţă din istoria statului român modern îi corespund reforme constituţionale. Constituţiile au fost martorii şi expresiile transformărilor istorice pe care le-a cunoscut societatea românească.

BIBLIOGRAFIE 

1. Constanţa Călinoiu, Victor Duculescu, „Drept Constituţional şi Instituţii politice”, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2005.

2. Constituţia României din 1991 revizuită în 2003. 3. Gheorghe Uglean, „Drept constituţional şi instituţii politice”, Editura Fundaţiei România de

mâine,Timişoara, 2007. 4. L. Duguit, „Trait de droit constitutionnel”, t. I, ed. a IlI-a, Paris, 1927. 5. Mihai Bădescu, „Drept Constituţional şi Instituţii Politice”, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

2005. 6. Prof. dr. Ion Deleanu „Drept constituţional şi instituţii politice” - tratat - Editura Europa Nova

Bucureşti, 1996. 7. RAPORT al Comisiei Prezidenţiale de Analiză a Regimului Politic şi Constituţional din România. 8. Victor Duculescu, „Drept Constituţional Comparat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti.

11 Gheorghe Uglean, „Drept constituţional şi instituţii politice”, Editura Fundaţiei România de mâine,Timişoara,

2007, pag 130

95

                    

II. D R E P T P R I V A T

96

97

CONSIDERAŢII DESPRE PROTECŢIA DREPTULUI LA RESPECTUL  VIEŢII PRIVATE ŞI DE FAMILIE 

 Laura MACAROVSCHI 1 laura_m@yahoo.com

 Abstract: 

Theme  Article  refers  to  the  right  to  private  life,  family  life  and  the  inviolability  of  the  home, correspondence and telephone, as enshrined in international treaties and the Romanian Civil Code. 

 Keywords: Privacy, Family life, Inviolability, Professional home.

 Respectarea dreptului la viaţă privată semnifică respectul social datorat individului, deoarece

fiind membru al unei comunităţi, se bucură de anumite prerogative care-i permit să pretindă respectarea vieţii sale private şi de familie, a dreptului la inviolabilitatea domiciliului şi a corespondenţei2

Dreptul la respectul vieţii private şi de familie are trei componente: dreptul la respectul vieţii private, dreptul la respectul vieţii de familie şi dreptul la respectul domiciliului, a reşedinţei, precum şi inviolabilitatea corespondenţei şi a convorbirilor telefonice.

a.) dreptul la respectul vieţii private presupune atât dreptul individului de a trăi aşa cum doreşte, la adăpost de imixtiuni indiscrete, cât şi dreptul de a dezvolta relaţii sociale cu semenii săi..

În privinţa dreptului  la  intimitate, acesta înseamnă că nimeni nu poate face obiectul unor imixtiuni ilegale sau arbitrare în viaţa sa particulară, iar în cazul personalităţilor publice, dreptul lor la viaţă privată, intră în concurs cu dreptul publicului de a fi informat cu privire la aspectele din viaţa particulară a personalităţilor, care sunt de interes general. În acest sens, statele părţi la Convenţia europeană a drepturilor omului, au obligaţia pozitivă de a lua măsuri legislative şi administrative, pentru a asigura respectarea de către terţi a acestui drept, mai ales în cazul jurnaliştilor.3

Deci, viaţa privată trebuie să fie protejată chiar şi în locurile publice, unde totuşi, există o zonă de interacţiune între individ şi terţi, zonă care, chiar într-un context public, poate ţine de viaţa privată4

Dreptul la apărarea propriei imagini ca parte integrantă a vieţii private, trebuie să fie respectat şi în cazul persoanelor reţinute sau aflate în arest preventiv, fiind interzisă fotografierea şi difuzarea unor fotografii sau imagini neautorizate despre acestea, cu atât mai mult cu cât ar fi lezat şi dreptul lor la respectarea prezumţiei de nevinovăţie, garantat de art. 6 al CEDO, precum şi de alte dispoziţii de drept internaţional şi intern5.

1 Conf. univ. dr. la Academia de poliţie „A. I. Cuza” 2 Corneliu Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, Bucureşti,

2010, p.623. 3 Radu Chiriţă, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentarii şi explicaţii, ediţia a II-a, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, p. 425, citând speţa Prinţesa Caroline de Monaco c. statului Monaco (din iunie 2005), în care CEDO a ajuns la concluzia că fotografiile neautorizate, ce o înfăţişau pe reclamantă, cu detalii din viaţa sa intimă, chiar dacă se afla într-un local public, i-au încălcat dreptul la viaţă privată apărat de art. 8 al CEDO; deci, soluţia pronunţată de judecătorii europeni a reprezentat un „triumf al vieţii private asupra libertăţii de exprimare”, citând din dispozitivul hotărârii Curţii.

4 În cauza Prinţesa de Hanovra c Germaniei (24.06.2004), judecătorii europeni au apreciat că publicarea în presă a unor fotografii ce o prezentau pe prinţesă singură sau cu alte persoane în viaţa cotidiană, reprezintă o ingerinţă în viaţa sa privată, speţă citată în Jean Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 249.

5 În cauza Toma c României (2009), reclamantul reţinut de către poliţie în arest preventiv a fost filmat şi fotografiat noaptea, de către fotografii şi operatorii unui post local de televiziune, ce au fost chemaţi în acest scop la sediul poliţiei; apoi, fotografiile şi imaginile neautorizate au fost difuzate în ziarul local, respectiv, la

98

Rezultă că viaţa privată a oricărei persoane şi, cu atât mai mult, viaţa privată a persoanelor publice, trebuie să fie protejată nu numai împotriva ingerinţelor puterilor publice, dar şi împotriva ingerinţelor persoanelor şi instituţiilor private, inclusiv a mijloacelor de comunicare în masă.

Un alt aspect al dreptului la respectarea vieţii private constă în aceea că procesarea automatizată, păstrarea şi divulgarea datelor cu caracter personal, vor putea fi obţinute numai în mod legal, pentru scopuri justificate de interesul public, într-o societate democratică; deci, autorităţile naţionale competente au o anumită libertate pentru a stabili un echilibru corect între interesele publice şi cele private, care se află în concurenţă, aşa cum rezultă din Convenţia europeană pentru procesarea automatizată a datelor personale.

Se interzice procesarea automată de date referitoare la originea rasială, opinia politică sau religioasă, la starea de sănătate sau la viaţa sexuală, în afară de cazul în care legea prevede garanţii adecvate. 

Protecţia datelor cu caracter personal devine din ce în ce mai fragilă, în contextul dezvoltării accentuate a mijloacelor de comunicaţie; păstrarea şi utilizarea datelor personale de către o autoritate publică, trebuie să fie asigurată cu respectarea garanţiilor adecvate6 De asemenea, constituirea băncilor de date personale trebuie să fie reglementată de lege, iar autorităţile statului trebuie să se asigure că astfel de informaţii nu trebuie să ajungă la persoane neautorizate. 

b.)  dreptul  la  respectul  vieţii  de  familie presupune, în primul rând, dreptul la recunoaşterea identităţii juridice a oricărei persoane, inclusiv a identităţii sexuale a acesteia; în acest context, orice individ are posibilitatea de a întreţine relaţii cu alte fiinţe umane, în special în domeniul afectiv, conform identităţii sale profunde.7

- În privinţa  recunoaşterii  identităţii  sexuale  a  transsexualilor  operaţi, jurisprudenţa CEDO a cunoscut o evoluţie a concepţiilor sale, în sensul că, interpretarea iniţială a textului art. 8 al Convenţiei europene a drepturilor omului, permitea statelor părţi să reglementeze pe plan intern, conform tradiţiilor lor culturale, dreptul la transsexualilor la schimbarea sexului, ca parte a identităţii lor juridice.8

În jurisprudenţa actuală a CEDO, persoanele care au suferit o schimbare de sex au dreptul de a le fi modificate actele de stare civilă, pentru a corespunde noului lor sex, precum şi a altor documente oficiale, ce sunt utilizate în viaţa lor cotidiană.9

Rezultă că, în prezent, statele părţi ale Convenţiei europene a drepturilor omului, au obligaţia pozitivă de a adopta măsuri legislative prin care să garanteze recunoaşterea noii identităţi juridice a transsexualilor operaţi, prin întocmirea unor noi acte de stare civilă, corespunzătoare noului sex, astfel încât să asigure respectarea vieţii private şi în cazul acestor persoane.

În acest context, observăm că Legea nr. 119/1996, cu privire la actele de stare civilă, 10cu modificările şi completările ulterioare prevede în art. .44, situaţiile în care se pot modifica actele de stare civilă, printre care şi aceea a schimbării sexului unei persoane, pe baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile; deci, putem spune că legislaţia noastră era mai avansată, din

postul de televiziune local, încălcându-i-se acestuia atât dreptul la propria imagine, cât şi dreptul de a beneficia de prezumţia de nevinovăţie, speţă citată în http//:www.echr.int

6 În cauza Rotaru c. României (04.05.2000), procedura de compilare a datelor de către serviciile de securitate, fără a se da reclamantului posibilitatea de combate exactitatea acestora, constituia o încălcare a dreptului la viaţă privată, speţă citată în J.F. Renucci, op. cit., p. 250.

7 C. Bîrsan, op., cit., p. 622. 8 Cauzele Cossey c Marii Britanii, Sheffield et Horsham c Marii Britanii (1998), citate în C. Bîrsan, op., cit., p. 625. 9 Cauzele C. Goodwin c. Marii Britanii şi I. c. Marii Britanii (11.07.2002), citate în C. Bîrsan, op., cit., p. 626. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 282 din 11 noiembrie 1996, republicată în Monitorul

Oficial al României, Partea I-a, nr. 743 din 02 noiembrie 2009.

99

acest punct de vedere, comparativ cu aceea a Marii Britanii sau chiar în comparaţie cu concepţiile judecătorilor europeni, de la acea vreme.11

- În al doilea rând, dreptul la respectul vieţii de familie presupune şi dreptul persoanei de a‐şi cunoaşte originile biologice, adică dreptul ei de a-şi cunoaşte părinţii biologici. Statele au obligaţia pozitivă de a permite accesul la informaţiile referitoare la originile fiecărei fiinţe, chiar dacă acest drept intră în concurs cu dreptul părinţilor la viaţă privată, care îmbracă în această situaţie, forma dreptului la confidenţialitatea informaţiilor referitoare la identitatea lor. Deci, între dreptul copilului de a-şi cunoaşte părinţii şi pe celelalte rude fireşti, şi dreptul părinţilor de a-şi păstra anonimatul trebuie să primeze interesul superior al copilului.12

- În al treilea rând, acest drept presupune şi  posibilitatea  întemeierii  unei  familii, fie prin căsătorie, (familia  de  jure) fie prin uniune consensuală (familia  de  facto).Pentru a aprecia dacă o uniune consensuală poate fi definită ca o familie de facto, se poate dovedi util să se ţină seama de împrejurări cum ar fi:durata coabitării sau dacă au copii împreună, fireşti sau adoptaţi.

Curtea europeană a drepturilor omului a statuat că familia de  facto poate fi o alternativă la căsătorie, în anumite condiţii, producându-se astfel anumite efecte juridice similare vieţii de familie întemeiate pe căsătorie (de exemplu, obligaţia de întreţinere dintre concubini sau comunitatea de bunuri în devălmăşie).13

- În al patrulea rând, dreptul la respectarea vieţii de familie constă şi  în stabilirea şi păstrarea unor relaţii afective şi juridice dintre părinţi şi copiii lor, fie că sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi; vom aborda în acest context şi situaţia relaţiilor dintre copii şi părinţii lor homosexuali.

Între copil şi părinţii săi există o legătură constitutivă a vieţii de familie, chiar dacă la momentul naşterii lui aceştia nu mai trăiau împreună, iar relaţia dintre ei luase sfârşit. Relaţiile personale şi patrimoniale dintre părinţi şi copiii lor, fie că sunt din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, presupun o egalitate de tratament juridic între copii

Menţinerea legăturii personale dintre părinţi şi copiii lor nu poate fi interzisă decât în condiţii excepţionale, atunci când instanţa consideră, pentru motive întemeiate, că astfel de legături ar putea fi dăunătoare normalei dezvoltări fizice şi psihice a copilului.

Situaţia relaţiilor dintre copil şi părinţii săi homosexuali – dacă un copil se află în situaţia de a proveni dintr-o familie constituită prin căsătorie, care este desfăcută prin divorţ, atunci instanţa învestită cu cererea principală trebuie să hotărască şi în privinţa încredinţării copilului minor, respectiv, în problema stabilirii custodiei comune; dacă unul dintre părinţi este homosexual, acest criteriu nu

11 Precizăm că în prezent, Legea nr. 119/1996, republicată, nu este abrogată prin dispoziţiile Legii nr. 71/2011 de

punere în aplicare a Codului civil, cu excepţia art. 7,14 şi 15 din lege. 12Cauza Odievre c Franţei (13.02.2003), în care litigiul a debutat atunci când reclamanta (devenită adultă), a dorit

să-şi cunoască mama biologică, ceea ce instanţele franceze nu i-au permis, motivând că informaţiile cu privire la identitatea ei sunt secrete; CEDO a constatat că se intersectează două interese private – cel al mamei biologice şi cel al copilului, devenit adult şi a dat prioritate dreptului mamei la păstrarea secretului asupra identităţii sale, decizând că Franţa nu a încălcat art. 8 al Convenţiei europene a drepturilor omului (decizia CEDO a fost luată în Marea Cameră cu scor la voturi foarte strâns, 10/7, în sensul că nu s-a încălcat art. 8 al CEDO). Ulterior decizia CEDO a fost foarte criticată, pentru că nu s-a dat câştig de cauză dreptului copilului de a-şi cunoaşte părinţii biologici şi nici interesului superior al copilului, care trebuie să primeze întotdeauna într-o societate democratică. Trebuie subliniat că legislaţia franceză (Legea nr. 2002-93 din 22.01.2002) păstrează principiul admiterii naşterii asupra căreia se păstrează secretul, dar păstrează posibilitatea de a îndepărta secretul privind identitatea mamei, creându-se, în acest sens, un consiliu naţional pentru accesul la originile persoanei; speţa şi comentariile sunt citate în J.F. Renucci, op., cit., p. 258.

13 Cauza X,Z şi Z c Marii Britanii (22.04.1997), citată în C. Bîrsan, op., cit., p. 646. CEDO nu a recunoscut, încă existenţa unei vieţi de familie în cazul cuplurilor homosexuale, considerându-le raporturi ce se referă strict la viaţa privată, decizie criticabilă, deoarece uniunile consensuale heterosexuale au fost recunoscute, aşa cum am precizat anterior. Aceasta înseamnă că se creează o diferenţă de tratament juridic între cele două situaţii, cu atât mai mult cu cât unele legislaţii europene permit chiar căsătoria între persoane de acelaşi sex (Suedia, Norvegia, Danemarca, Marea Britanie, Spania, Belgia, etc.), opinie exprimată în R. Chiriţă, op., cit., p. 499.

100

trebuie să influenţeze, aprioric, hotărârea instanţei de a-l încredinţa pe copil, celuilalt părinte, ci trebuie să primeze interesul superior al copilului, în aceste sens.14

De asemenea, s-a pus problema adopţiei unui copil de către persoane de orientare homosexuală, în contextul în care numai două state europene au autorizat aceasta, în legislaţia internă şi anume Olanda şi Belgia.15

În acest context, CEDO nu a cerut statelor să autorizeze adopţia în cazul persoanele singure, dar dacă legislaţia internă permite acest lucru, instanţele naţionale nu ar trebui să hotărască respingerea cererii de adopţie, numai pe baza criteriului orientării sexuale a reclamantului; o astfel de hotărâre presupune şi o discriminare faţă persoanele aparţinând minorităţilor sexuale.16

- În al cincilea rând, dreptul la respectarea vieţii de familie s-a pus în contextul expulzărilor sau extrădărilor străinilor care şi‐au constituit o familie pe teritoriul statului respectiv.

Este evident că îndepărtarea unui străin prin extrădare sau expulzare dintr-o ţară unde trăiesc membrii familiei sale, îi poate aduce atingere vieţii sale de familie; totuşi, statul nu este obligat să respecte acest drept de o manieră absolută, în sensul că interesul privat al străinului şi familiei sale, trebuie să fie conciliat cu necesitatea de ordine publică referitoare la controlul migraţiilor.17 

c.) dreptul la respectarea domiciliului şi a reşedinţei, precum şi a corespondenţei şi convorbirilor telefonice, ca fiind parte integrantă a dreptului la viaţă privată; în principiu, inviolabilitatea domiciliului, a reşedinţei, precum şi a corespondenţei asigură intimitatea persoanei şi, de aceea, ingerinţele din partea autorităţilor statului trebuie să fie prevăzute de lege, necesare într-o societate democratică şi să aibă un scop legitim.

Scopul legitim este justificat de necesitatea apărării siguranţei naţionale, prevenirea infracţiunilor, protejarea sănătăţii şi a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor celorlalţi.

- În privinţa dreptului  la protejarea domiciliului, viaţa privată şi viaţa de familie a persoanei se dezvoltă prin raportare la acesta; de aceea, s-a extins protecţia art. 8 al Convenţiei europene a drepturilor omului şi la noţiunea de „domiciliu  profesional”, atunci când s-a pus problema percheziţionării unui cabinet al unei persoane care exercita o profesie liberală (în speţă era vorba despre o percheziţie la un cabinet de avocatură) 18

Deci, protecţia domiciliului s-a extins şi la cabinetul sau biroul unei persoane care exercită o profesie liberală, iar ulterior, în concepţia judecătorilor europeni, în sfera de protecţie a domiciliului a fost inclus şi sediul unor societăţi comerciale19

- În privinţa  protecţiei  corespondenţei  scrise  sau  prin  intermediul  telecomunicaţiilor, aceasta constituie un alt aspect al vieţii private şi de aceea, ingerinţele nu pot fi tolerate decât în măsura în

14 Cauza Salgueiro c. Portugaliei (1999), speţă citată în R. Chiriţă, op., cit., p. 441. 15 Violeta Georgescu, Protecţia penală a vieţii sexuale, Editura Sitech, Bucureşti, p. 74.-75. 16 Cauza EB c. Franţei (22.01.2008), în care Marea Cameră a CEDO a decis că refuzul autorităţilor franceze de a

autoriza cererea de adopţie, aparţinând unei persoane singure de orientare homosexuală reprezintă o încălcare a art. 8 al Convenţiei europene a drepturilor omului, iar singurul criteriu de respingere a cererii a fost orientarea homosexuală a reclamantei; menţionăm că legislaţia franceză (art. 343 şi art. 343-1 din C. civ.), permite adopţia de către persoane necăsătorite. Speţa este citată în V. E. Georgescu, op., cit., p. 77

17 Cauza Monroy c. României şi Ungariei (05.04.2005), autorităţile române au dovedit o lipsă de diligenţă pentru a o găsi pe fiica reclamantului, cetăţean străin, care se ascundea împreună cu mama ei pe teritoriul ţării noastre, ceea ce l-a privat pe acesta de dreptul de a se reîntâlni cu ea, încălcându-i-se astfel, dreptul prevăzut în art. 8 al CEDO, speţă citată în R. Chiriţă, op., cit., p. 503

18 În cauza Niemietz c. Germaniei (1992), CEDO a hotărât că sediul profesional poate fi inclus în sfera noţiunii de „domiciliu”, dacă acesta este, simultan, şi sediul unei societăţi comerciale sau biroul unei persoane ce exercită o profesie liberală, speţă citată în C. Bîrsan, op., cit., p. 687

19 În cauza Societatea Colas Est ş.a. c. Franţei (16.04.2002), CEDO a considerat, prin interpretarea dinamică a Convenţiei europene a drepturilor omului, că protecţia domiciliului include şi dreptul unei societăţi comerciale la respectarea sediului său social, speţă citată în Frederic Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joel Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, Marile hotărâri ale Curţii europene a drepturilor omului, Editura Rosetti internaţional, Bucureşti, 2011, p. 402.

101

care sunt strict necesare într-o societate democratică, fiind însoţite de garanţii adecvate şi suficiente, pentru a nu submina democraţia, sub pretextul de a o apăra.20

În practică, cele mai mari dificultăţi în legătură cu respectarea acestui drept, se referă la corespondenţa deţinuţilor, care a fost interceptată sau cenzurată, cu ocazia controalelor din penitenciare; controalele sunt necesare, în special, pentru a se verifica dacă în interiorul plicurilor nu se află obiecte sau substanţe interzise, dacă conţinutul acestora nu pune în pericol siguranţa persoanelor sau a clădirilor.21

Referitor la secretul  convorbirilor  telefonice, interceptările telefonice sunt legitime pentru a apăra statele democratice împotriva ameninţărilor teroriste sau împotriva delincvenţei, dar se impun garanţii adecvate pentru a evita orice deviaţie spre arbitrariu. De aceea, legea trebuie să prevadă în mod exact modalităţile acestor interceptări, asigurându-se dreptul la apărare, iar ordinul de interceptare trebuie să prevadă condiţiile de timp şi spaţiu ale supravegherii, precum şi procedeele de transcriere ale acestora. De exemplu, divulgarea în presă a conţinutului convorbirilor telefonice ascultate reprezintă o atingere a vieţii private, chiar dacă este vorba despre o persoană publică.22

Standardele internaţionale în privinţa acestui drept sunt reflectate în Codul civil român din 2009, 23în capitolul II, secţiunea a III-a, care consacră atât dreptul la viaţă intimă, personală şi de familie,(art. 71), cât şi dreptul la propria imagine (art. 73).

Legiuitorul român stabileşte situaţiile care constituie atingeri ale vieţii private după cum sunt: - intrarea sau rămânerea fără drept în locuinţă, fără acordul celui care o ocupă în mod legal –

legea referindu-se la orice persoană care deţine un titlu legal asupra unei locuinţe, chiar dacă ar fi vorba despre un chiriaş sau despre un uzufructuar;

- interceptarea fără drept a unei convorbiri private sau utilizarea acesteia în cunoştinţă de cauză, ceea ce ar leza dreptul la intimitate al victimei, chiar dacă ar fi vorba despre o persoană publică;

- captarea, utilizarea, difuzarea unei imagini sau a vocii unei persoane aflate într-un spaţiu privat, fără acordul acesteia;

- difuzarea de ştiri, anchete, reportaje, privind viaţa intimă, personală sau de familie, fără acordul persoanei respective, cu atât mai mult dacă este vorba despre starea de sănătate a acesteia, despre probleme referitoare la diagnosticarea unei boli, sau despre publicarea rezultatelor unei autopsii, fără acordul familiei celui decedat;

- utilizarea cu rea credinţă a numelui, imaginii, vocii unei persoane, fără acordul ei; - difuzarea sau utilizarea corespondenţei, a oricăror documente personale, inclusiv a celor

referitoare la domiciliul, reşedinţa sau numărul de telefon al unei persoane sau ale membrilor familiei unei persoane, fără acordul acesteia.

În acest context, remarcăm că art. 76 C. civ. instituie o prezumţie de consimţământ, în cazul în care persoana la care se face referire în informaţia sau materialul pus la dispoziţia publicului, a furnizat ea însăşi aceste informaţii, unei persoane fizice sau juridice care îşi desfăşoară activitatea în domeniul informării publicului, nefiind necesar un acord scris, în acest sens.

Deci, legiuitorul instituie o prezumţie de consimţământ atunci când, prin acţiunile sale, persoana despre care se publică informaţii din viaţa sa privată, furnizează ea însăşi aceste informaţii unui profesionist în domeniul informării publicului – desigur, prezumţia de consimţământ are un caracter relativ, iar nu irefragabil, în lipsa unei dispoziţii exprese, în acest sens.

20 J. F. Renucci, op., cit., p. 284. 21 În cauza Gagiu c. România (2009), reclamantul a fost împiedicat în mod abuziv să corespondeze din penitenciar,

chiar cu CEDO şi cu diversele autorităţi ale statului român, speţă citată în www.jurisprudentacedo.com 22 Cauza Craxi c. Italia (17.07.2003), speţă citată în J.F. Renucci, op., cit., p. 286. 23 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011, modificat şi

completat prin Legea nr. 60/2012.

102

Dacă persoana căreia i s-a adus o atingere vieţii private se consideră prejudiciată material sau moral, atunci are la dispoziţie mijloacele de drept comun pentru repararea prejudiciului, fie pe cale amiabilă, fie, în caz contrar, prin acţiune în justiţie, în răspundere civilă delictuală (întemeiată pe dispoziţiile art. 252- 257 C. civ. referitoare la apărarea  drepturilor  nepatrimoniale, coroborate cu dispoziţiile art. 1357 C. civ., ce se referă la răspunderea pentru fapta proprie şi cu cele ale art. 1373 C. civ. care consacră răspunderea comitentului pentru fapta prepusului său, în cazul acesta, fiind vorba despre un angajator în domeniul mass-media)

Ocrotirea vieţii private nu se opreşte la decesul individului, deoarece sunt interzise orice atingeri aduse memoriei celui decedat, imaginea şi reputaţia sa fiind protejate în aceleaşi condiţii ca şi în cazul persoanei aflate în viaţă (art. 78 şi 79 C. civ. )

Consecvenţa legiuitorului în privinţa protejării dreptului la viaţă privată şi de familie se poate observa şi în dispoziţiile art. 310 C. civ., denumit „Independenţa soţilor”, în care se precizează că un soţ nu are dreptul să cenzureze corespondenţa, relaţiile sociale sau alegerea profesiei celuilalt soţ – deci, dreptul persoanei de dispune de ea însăşi, dreptul la propria intimitate, se păstrează nealterat şi în cazul căsătoriei, cu atât mai mult cu cât se coroborează şi cu principiul egalităţii în drepturi a soţilor.

Singurele limite aduse dreptului la viaţă privată care nu constituie o încălcare a acestuia, sunt cele permise de lege sau de convenţiile internaţionale referitoare la drepturile omului, la care România este parte, iar exercitarea drepturilor cu bună-credinţă şi cu respectarea standardelor impuse de convenţiile internaţionale nu are ca efect încălcarea, între altele, a acestui drept (art. 75 alin. 1 şi 2 C. civ.)24

În concluzie, legiuitorul român a adaptat dispoziţiile Codului civil, la standardele internaţionale şi la interpretările din jurisprudenţa CEDO, în materia dreptului la respectul vieţii private şi de familie, realizând astfel, o compatibilitate de reglementări în această materie.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Codul civil; 2. Bîrsan, C., Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Ediţia a II-a,

Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2010; 3. Chiriţă, R., Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H.

Beck, Bucureşti, 2008; 4. Diaconu, N.; Purdă, N., Protecţia juridică a drepturilor omului, ediţia a II-a revăzută şi

adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011; 5. Georgescu, V.E., Protecţia penală a vieţii sexuale, Editura Sitech, Craiova, 2011; 6. Kiss, A., România la Curtea europeană a drepturilor omului, Editura Wolters Kluwer,

Bucureşti, 2010; 7. Renucci, J.Fr., Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu, Bucureşti,

2009; 8. Sudre, F.; Marguenaud, J.P.; Adriantsimbazovina, J.; Gouttenoire, A.; Levinet, M., Marile

hotărâri ale Curţii Europene a drepturilor omului, Editura Rosetti Internaţional, Bucureşti, 2011.

9. www.jurisprudentacedo.com.

24 Codul civil consacră în art. 75, principiile reglementate de art. 20 din Constituţie, în materia drepturilor şi

libertăţilor fundamentale

103

EVOLUŢIA CONCEPTELOR DE DREPT COMUN ASUPRA TEORIILOR IZVORULUI OBLIGAŢIEI CAMBIALE ÎN PERIOADA GERMANĂ 

 Aida Diana DUMITRESCU 1 

aida_dumitrescu@yahoo.com

Abstract: The theories of obligation emitted into the field of bills of exchange source contain four main periods (Italian period, French period, German period and  Italian – Romanian period) and  this material has proposed to analyze the German period because of its extent, complexity and effects. The obvious  concerns of  specialists have generated  the  emergence  and  the  reasoning of  four main theories main (contractual theory, personification theory, theory of joint and unilateral theory) about the  source  of  the  obligation  under  bills  of  exchange  in  a  causal  nexus  intrinsic  and  extrinsic, contextualized, of course on the specific social ‐economic periods of germination. It  reveals  the outline of a new perspectiveabout  the  legal nature of  the bill  itself,  the prospect of a double source for this obligations,under the parameters of rule and exception. 

 Keywords: bill, contract theory, personification theory, theory of joint and unilateral theory.

 1. Aspecte introductive Evoluţia teoriilor în materia izvorului obligaţiilor cambiale reflectă pe de o parte caracterul

complex şi creşterea importanţei raporturilor de drept cambial, iar pe de altă parte, capacitatea de adaptare şi dinamica internă a acestor raporturi.

Dintre cele patru mari perioade ale teoriilor izvorului obligaţiei cambiale, respectiv perioada italiană2, perioada franceză, perioada germană şi perioada italo-română, perioada germană se impune în peisajul juridic de specialitate printr-o efervescenţa deosebită din punctul de vedere al germinării teoriilor asupra izvorului obligaţiilor cambiale..

Iniţiatorii teoriei cambiale germane (Einert3, Liebe din Brunsurid (1843) şi Töhl din Meklenburg (1844)) sunt cei care au inspirat reprezentanţii din toate statele germane, statele scandinave şi Danemarca, fiind adevăraţii promotori ideologi şi precursori ai legislaţiilor celorlalte state.

Activitatea juristului Einert a fost cea care a determinat transformarea opinie specialiştilor că titlul cambial reprezintă hârtia monedă a comercianţilor într-o adevărată teorie, pornind de la principiul că titlul cambial nu este produsul unui contract, ci o promisiune unilaterală de plată. Ulterior, teoria a fost examinată de juristul Liebe în „Formal art” care a achiesat la primele principii ale teoriei lui Einert, dar nu şi la acela al cambiei – promisiune unilaterală de plată, la fel ca şi Thöl în „Sommen Versprechen”.

În genera,l se remarcă diversitatea opiniile jurisconsulţilor din această epoca şi conturarea unor teorii reprezentative ale epocii care includ, într-o enumerare exemplificativă: teoria contractuală, teoria personificării, teoria mixtă şi teoria unilaterală.

2. Teoria contractuală (Liebe şi Thöl) Prima teorie a izvorului obligaţie cambiale care se impune analizei este teoria contractuală,

teorie care la rândul său prezintă, în raport de anumite nuanţări, opinii, concepte, multiple

1 asist. univ. dr. Universitatea din Craiova, Facultatea Drept şi Ştiinţe Administrative 2 V. Dimitriu, Drept cambial, Editura Al. T. Doicescu –Radu Vodă 41 bis, Bucureşti, 1926, p.5-19. 3 V. Dimitriu, op.cit., p. 28. Teoria lui Einert porneşte de la realitatea că în mod frecvent comercianţii îşi vând

mărfurile primind drept preţ un titlu cambial „papier” pe care îl consideră o valoare, îl transmit creditorului lor pentru a-şi stinge propriile datorii sau îl transmit altuia de la care primesc suma cu care plătesc creditorii.

104

subdiviziuni, dintre care, reţinem: a. teoria contractuală cu drept derivat, b. teoria contractuală cu drept direct, c. teoria reprezentării, d. teoria prezentării, e. teoria aprehensiunii.

2.1. Teoria contractuală cu drept derivat. Problemele esenţiale la care teoriile contractuale cu drept derivat caută să le furnizeze un răspuns se referă, pe de o parte, la faptul că debitorul nu poate opune purtătorului titlului decât excepţiile de drept cambial şi excepţiile de drept comun pur personale purtătorului, iar pe de altă parte, la independenţa reciprocă a obligaţiilor cambiale.

Observăm că această teorie suportă la rândul său subcategorii conceptuale, dintre care identificăm: a. obligaţia este perfectă când subscriitorul în virtutea unei condiţii speciale sau preexistente predă titlul subscris primului dobânditor, b. obligaţia cambială se întemeiază întâi pe un contract formal încheiat cu primul dobânditor şi apoi pe un al doilea contract, prin care creatorul titlului se obligă faţă de cel desemnat de primul dobânditor sau faţă de oricare alt posesor succesiv, c. obligaţia cambială se naşte ca urmare a unui contract încheiat cu primul dobânditor, contract prin care creatorul se obligă să răscumpere cu un anumit preţ titlul predat de la orice posesor căruia i-ar fi fost transmis4.

2.2.  Teoria  contractuală cu  drept  direct. În opinia autorilor acestei teorii, se consideră că purtătorul titlului a contractat direct cu creatorul acestuia ceea ce îl situează la adăpostul tuturor excepţiilor ce s-ar fi putut opune posesorilor anteriori ai titlului. Şi în acest caz remarcăm o serie de concepte care împart teoria contractuală cu drept direct: a. obligaţia cambială se naşte dintr-un contract încheiat cu o persoană incertă5, b. obligaţia cambială se contractează faţă de o serie de persoane necunoscute6, c. obligaţia cambială apare în temeiul unui raport contractual încheiat de creatorul titlului cu un subiect de drept abstract7, d. teoria contractului încheiat cu publicul8 care susţine că obligaţia creatorului titlului cambial trebuie acceptată de public astfel că, izvorul obligaţiei cambiale este un contract ce trebuie încheiat de cel care creează titlul cu factorul interesat de soarta titlului).

2.3.Teoria  reprezentării. Cea de a treia categorie a teoriilor contractuale asupra căreia ne-am oprit, teoria reprezentării, suportă două discuţii.

În primul rând se afirmă că obligaţia cambială ia naştere ca urmare a contractului încheiat de creatorul titlului cu posesorii succesivi, reprezentaţi chiar de cel care creează titlul, în calitate de creditor. Teoriei i-au fost aduse obiecţiuni cu privire la faptul că se presupune un mandat conferit de posesorii succesivi creatorului titlului, fără a exista un indiciu real în acest sens, dar şi că mandatarul fiind necunoscut teoria se reduce tot la teoria contractului încheiat cu o persoană necunoscut – „cum incerta persona”.

În cel de al doilea rând se consideră că obligaţia cambială se naşte din contractul încheiat de creditorul titlului cu primul dobânditor care lucrează şi pentru posesorii succesivi ai titlului.

Teoria reprezentării ridică problema naşterii contractului de mandat şi afirmă că emitentul titlului nu acţionează ca mandatar ci ca un „negatiorum gestor” care nu solicită consimţământul celui căruia îi girează afacerile. Criticii săi notează însă că în ceea ce priveşte „negoţiunea de afaceri,

4 Contractul încheiat conform acestei teorii este un contract de vânzare, însă existenţa valabilă a vânzării cere să

existe un lucru cu o valoare echivalentă preţului plătit, adică titlul. Acest raţionament ne-ar determina să concluzionăm că obligaţia cambială a luat naştere înaintea contractului.

5 Jurisconsultul Savigny, „Obligationem Recht”, Vol.II, p.62, fondatorul acestei teorii considera că prin faptul punerii în circulaţie, creatorul titlului încheie un pact cu cel ce se va afla într-o legătură juridică faţă de titlu şi persoana creditorului rămâne incertă până când titlul va fi prezentat pentru plată.

6 Teoria, expusă de jurisconsultul Gengler este o variantă a teoriei lui Savigny şi susţine că: contractul s-a încheiat cu o persoană necunoscută sau cu o serie de persoane necunoscute. Teoria a fost ulterior părăsită sincer de către autorul său. (a se vedea Gengler în „Lehrbuch des Deutschen”, vol.I, p.170 şi urm.).

7 Jurisconsultul Jolly susţine că cel care creează titlul face o promisiune de plată către un subiect juridic abstract care se individualizează prin faptul material al posesiunii legitime a titlului.

8 Teoria contractului încheiat cu publicul se fundamentează pe teoria lui Einert şi a fost iniţiată de către jurisconsultul Stabl („Rechts und Staatslehre”).

105

gestorele lucrează exclusiv în interesul acelui a cărei afaceri le girează, ceea ce nu se poate susţine la cambie”9 deoarece beneficiarul (prim dobânditor) lucrează pentru el însuşi şi nu pentru altul atunci când primeşte titlul de la emitent sau când transmite prin gir titlul primului girator, ceea ce înseamnă că beneficiarului îi lipseşte intenţia de a gera afacerile altuia.

2.4. Teoria pendenţii sau prezentării. În prima sa variantă, teoria prezentării afirmă că emitentul titlului îi face prin titlu o promisiune

de plată acelui căruia îi va aparţine titlul la scadenţă şi cât timp acesta nu se prezintă, contractul nu se formează, creditorul nu există, iar când posesorul se prezintă şi cere plata contractul se perfecţionează şi obligaţia se desăvârşeşte.

Concepţia, fundamentată de Ihring în opera sa, a fost criticată deoarece până la scadenţă emitentul nu poate fi obligat, fiindcă obligaţia nu s-a încheiat şi posesorii titlului nu au niciun drept faţă de subscriitor.

În ceea ce a doua formă a sa, teoria afirmă că pendenţa se exercită doar asupra alegerii celui în drept să ceară plata şi nu asupra valabilităţii sau existenţei obligaţiei, se înlătură astfel suspendarea perfectării obligaţiei până la prezentare şi se elimină punctul slab al teoriei prezentării din prima variantă. Varianta îi aparţine juristului Fitling, care în opera sa „Natura obligaţiunilor coreale” a opinat că, creditorul rămâne nedeterminat până când alegerea sa se face conform cu intenţia părţilor, prin posesiune legitimă a titlului aplicându-se soluţia din cazul obligaţiilor coreale cu mai mulţi debitori când debitorul rămâne nedeterminat până când creditorul îl alege.

Opinia lui Fitling a fost şi aceasta criticată cu argumentul că obligaţia cambială nu se pretează unei astfel de analize deoarece în cazul obligaţiilor coreale cu mai mulţi creditori intervine un contract între debitori şi creditorii cunoscuţi şi aspectul vizând problema care dintre creditori va exercita dreptul este nedeterminată, în timp ce, în cazul obligaţiei cambiale este nedeterminată persoana care va avea dreptul, adică persoana creditorului şi contractul este „cum incerta persona”.

2.5. Teoria aprehensiunii afirmă că obligaţia cambială se naşte prin aprehensiunea titlului şi se desăvârşeşte prin acceptarea ofertei de a contracta.

Cu alte cuvinte, acceptarea cambiei nu se realizează doar prin darea şi luarea documentului, ci acestea constituie doar substratul raportului juridic. Cei care au posedat, dar nu au păstrat titlul, neinsistând în voinţa de a accepta, servesc la circulaţia acestuia, iar ultimul posesor care prezintă titlul pentru plată este acceptant al ofertei şi contractant al emitentului.

2.6. Teoria stipulaţiei pentru altul a profesorului Levim Goldschmidt se alătură teoriei lui Savigny în calitatea sa de teorie contractuală fundamentală cu drept direct .

În opinia adepţilor săi, se încheie un contract între subscriitorul titlului şi o persoană determinată, care stipulează atât pentru sine cât şi pentru o serie de persoane nedeterminate, în sensul că fiecare dintre aceste persoane dobândesc dreptul încorporat în titlu direct contra subscriitorului.

Trebuie adus în discuţie în ce măsură este valabilă stipulaţia pentru un terţ necunoscut10, în contextul în care în vechiul drept german s-a recunoscut stipulaţia pentru terţul necunoscut, iar în dreptul modern legiuitorul a recunoscut din nou această stipulaţie exemplificând cu prevederi din legislaţia ungară.

S-au adus critici acestei teorii arătându-se că în cazul stipulaţiei pentru un terţ necunoscut, în principiu, cel care stipulează lucrează în favoarea terţului necunoscut şi nu pentru sine, iar obligaţia nu este perfectă până când terţul acceptă şi astfel emitentul titlului ar avea dreptul să-şi revoce promisiunea de plată.

9 V. Dimitriu, op.cit., p. 47. 10 V. Dimitriu, op.cit., p. 54. În vechiul drept german era valabilă stipulaţia pentru un terţ necunoscut, dar trebuie

observat că vechiul drept german a fost înlocuit de dreptul roman şi ulterior de legislaţiile moderne care nu recunosc posibilitatea validării unei astfel de stipulaţii.

106

3.  Teoria  personificării. În concepţia teoriei personificării, fundamentată de jurisconsultul Schweppe, se afirmă că cel care este creatorul face o promisiune obligatorie titlului care personificat, devine adevăratul creditor şi astfel exercită dreptul prin mijlocirea posesorilor legitimi, reprezentanţi ai titlului11.

Teoria a fost reluată cu justificarea că, aşa cum sunt drepturile absolute ca servituţii reale, tot astfel există şi obligaţii absolute, ce pot fi pretinse de către oricine de la cel obligat; dacă din dreptul absolut izvorăsc acţiuni independente una faţă de alta şi din obligaţia absolută izvorăsc acţiuni independente contra obligatului şi aşa cum creditorul unui drept absolut intentează succesiv acţiunile sale împotriva oricărui detentor precar al lucrului suspus servituţii sale reale, la fel în situaţia obligaţiei absolute, cel îndatorat poate să fie acţionat succesiv de către cei în drept pentru realizarea obligaţiei. Cu late cuvinte. emitentul titlului cambial îşi asumă obligaţia absolută de a realiza promisiunea de plată faţă de orice detentor al titlului şi orice posesor al titlului poate să intenteze, succesiv, acţiune împotriva obligatului titlului.

Împotriva teoriei personificării au fost formulate mai multe obiecţiuni pornind de la ideea că paralelismul între drept şi obligaţie nu poate fi admis datorită diferenţei mari dintre cele două noţiuni, că se face confuzie între situaţia lipsei unei persoane cu drept de creditor şi situaţia când persoana poate fi schimbată deoarece nu este importantă şi ajungând până la aceea că teoria personificării este incompatibilă cu legea titlurilor la purtător, furate, pierdute sau distruse deoarece conform acestei teorii hoţul ar exercita acţiunile titlului, însă legea prevede contrariul şi fostul proprietar are acţiune contra hoţului.

4. Teoria mixtă. (profesor Cesar Vivante, Universitatea din Roma). Autorul a propus prin teoria

mixtă ca legea să reprezinte fundamentul obligaţiei emitentului titlului faţă de posesorii succesivi ai acestuia, afirmând în teoria sa existenţa a două izvoare: un izvor contractual faţă de primul dobânditor şi un izvor normativ (legea) faţă de terţii posesori.

Ulterior, autorul12 şi-a modificat teoria, astfel că, dacă prima variantă a teoriei mixte susţinea existenţa unui izvor contractual şi a unui izvor legal, cea de a doua variantă propunea drept cauze ale naşterii obligaţiei cambiale contractul şi declaraţia unilaterală de voinţă.

Teoria mixtă în cea de a doua variantă arată că, atunci când creatorul titlului, emite creditorului cambia sau când se negociază de către un posesor transmisiunea cambiei, creatorul cu primul dobânditor al titlului, întocmai ca girantul cu giratorul său nemijlocit, sunt legaţi prin raportul juridic existent între ei.

Conform acestei concepţii, dacă s-a încheiat un contract şi titlul este accesoriu raportului contractual, reglarea raportului contractual se va face şi în raport de conţinutul titlului; dacă însă obligaţia din titlu este esenţială şi fără ea nu ar mai exista raportul juridic atunci stingerea obligaţiei din titlu va conduce şi la stingerea raportului contractual.

Susţinătorii acestei teorii au opinat că legiuitorul a confirmat punctul lor de vedere permiţând introducerea clauzelor tip „nu la ordin” sau „fără garanţie”, care dau debitorului cambial dreptul să opună creditorului toate excepţiile contractuale dovedind existenţa contractului dintre ei, dar criticii

11 V. Dimitriu, idem, p.57. Teoria a fost reluată de Becker, Vokinan şi Lowe care susţineau că un lucru mobil poate fi

subiect de drept şi titlul cambial poate fi creditorul creatorului. În anul 1868 a fost prezentată o decizie din sec. al XIV-lea, de către Tamaschek, prin care se hotărâse că simpla deţinere a titlului atribuie detentorului dreptul prevăzut în titlu deoarece acest drept se cuvine chiar titlului.

12 C. Vivante, „Le merci e i titoli di credito”, Vol.II, part.II, 1896, ediţia a III-a (autorul susţine în acest tratat prima variantă a teoriei mixte); tratatul a fost tradus în limba franceză: „Les biens” (merchandises et titres de credit) – 1911, Paris. În cea de a II-a variantă a teoriei mixte, Cesar Vivante arată că nu se poate nega că situaţia emitentului titlului trebuie analizată în mod diferit în raport de primul dobânditor al titlului sau o terţă persoană deoarece în caz contrar emitentul ar putea opune oricărui posesor viciile contractului.

107

au replicat că textele invocate se referă doar la efectele girului, care presupune existenţa unei obligaţii cambiale valabile.

5. Teoria unilaterală . Această teorie grupează în concret mai multe teorii dintre care atrag se

evidenţiază: teoria emisiunii voluntare; teoria dobândirii proprietăţii; teoria creaţiunii; teoria redacţiunii sau a promisiunii; teoria pedenţii unilaterale; teoria pură unilaterală.

Considerentele comune care au stat la baza acestor teorii au pornit de la realitatea că nici tradiţia şi nici dreptul pozitiv modern nu pot constitui piedici în demersul afirmării acestei teorii deoarece nu există o interdicţie ca vechilor izvoare ale obligaţiilor să le fie adăugat un nou izvor-voinţa unilaterală.

Teoria recunoaşte că tradiţia13 este rezultatul unei practici constante din trecut, dar subliniază că în materie cambială, nu există o astfel de practică şi nu se poate face referire la tradiţie. Pe de altă parte teoria recunoaşte că în dreptul modern obligaţia poate să izvorască din lege, delicte, quasi-delicte, quasi-contracte sau din acordul a două voinţe, însă observă că nu există un text legal care să interzică naşterea unei obligaţii din voinţa unilaterală.

Cercetarea comparativă a obligaţiilor trecutului şi prezentului a reliefat faptul că dacă obligaţiile din trecut erau personale, chiar pur personale, în prezent acestea apar ca adevărate lucruri de sine stătătoare, cu o valoare proprie. Rolul persoanei în obligaţia actuală scade odată cu creşterea rolului lucrului şi obligaţia se transformă din obligaţie personală în obligaţie reală determinând o simplificare vădită a formelor de transmisiune.

 6. Teoria emisiunii voluntare fundamentată de jurisconsultul Stabbe se apropie foarte mult de

teoria contractuală şi se rezumă la ideea că obligaţia se naşte prin voinţa subscriitorului care se desparte voluntar de posesia cambiei ce conţine această obligaţie, adică obligaţia devine eficientă din momentul când emitentul pune în circulaţie titlul şi voinţa sa devine irevocabilă.

 7. Teoria dobândirii proprietăţii concepută de profesorul Randa (Facultatea juridică din Viena)

afirmă că promisiunea sumei menţionată în titlu devine perfect obligatorie din momentul în care un terţ dobândeşte proprietatea titlului, indiferent de modul în care titlul a fost pus în circulaţie. Teoria solicită intervenirea unui element nou, dobândirea proprietăţii.

8. Teoria creaţiunii a fost formulată şi dezvoltată de profesorul Kuntze începând cu anul 1853.

Construcţia juridică a teoriei a plecat de la observaţia că în cambiile vechi, iniţiativa raportului juridic se datorează creditorului care îl caută pe viitorul obligat pentru ca acesta din urmă să fie de acord ca în schimbul valutei care i se dă să facă să i se achite suma prevăzută în cambie, ceea ce înseamnă că rolul principal îi aparţine creditorului, în timp ce în cambiile noi, rolul principal îi aparţine debitorului deoarece el este cel care concepe legătura juridică, fiindu-i indiferent cine va primi titlul.

Autorul conchide că actul juridic este suficient, iar contractul este inutil, deoarece, amândouă presupun manifestarea a două voinţe, însă în cazul actului juridic existenţa obligaţiei este asigurată prin manifestarea de voinţă unilaterală a debitorului exprimată prin titlul cambial.

9.  Teoria  redacţiunii  sau  a  promisiunii a fost construită de unul dintre adepţii profesorului

Kuntze (autorul teoriei creaţiunii) şi anume Giegel. Punctul de vedere susţinut în această teorie afirmă că din momentul în care titlul cambial a fost

completat şi subscris (adică din momentul redactării titlului) obligaţia este perfect valabilă fără a mai fi necesară dobândirea titlului de către primitor.

13 V. Dimitriu, op.cit., p.84.

108

Dobândirea titlului este privită ca un fapt străin de validitatea şi perfectabilitatea obligaţiei, iar modul în care aceasta survine nu este condiţionat. Deci, prin redactarea titlului, fără ştiinţa sau voinţa beneficiarului, obligaţia este valabilă şi deşi beneficiarul nu cunoaşte existenţa titlului, hoţul sau cel care găseşte titlul îl poate valorifica în principiu.

10. Teoria pendenţii unilaterale a fost concepută de către Risser şi continuată de către alţi jurişti

printre care pot fi enumeraţi Just, Tontenay şi M. Navarini. Teoria admite că prin declaraţia voinţei unilaterale obligaţia este perfectă din punctul de vedere

al laturii sale pasive, adică în ceea ce îl priveşte pe obligat. Voinţa subscriitorului este unică, s-a a creat o singură obligaţie care este dobândită de cineva

înainte de scadenţă,astfel că posesorul de la scadenţă trebuie să dobândească obligaţia de la acest posesor. Deoarece dreptul s-a transmis prin seria girurilor, el se va dobândi influenţat de modificările aduse de posesorii succesivi aplicându-se maxima „nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet”, însă această concluzie trebuie înlăturată şi se recunoaşte că e imposibil ca dreptul născut din titlu să aparţină definitiv unui posesor înainte de scadenţă.

11. Teoria pur unilaterală (Buschettini şi Bonelli). Teoria afirmă că atât timp cât emitentul este

posesor al titlului, el nu poate să fie obligat să execute obligaţia deoarece cumulează calitatea de debitor şi creditor.

Conform acestei concepţii se recunoaşte că obligaţia cambială ia naştere ca urmare a voinţei subscriitorului, dar se consideră valabilă obligaţia cambială dintr-un titlu sustras sau pierdut în care nu există voinţă de a se obliga deoarece titlul cambial fiind literal şi formal, manifestarea de voinţă înlocuieşte chiar voinţa.

Conceptul nu contrazice soluţia adoptată pentru titlurile furate, sustrase sau pierdute şi nici pentru cazul titlurilor în care a lipsit voinţa de a se obliga având în vedere faptul că, pe de o parte există interesul emitentului, interes particular care solicită protecţia legii, iar pe de altă parte există interesul particular al terţilor posesori de bună-credinţă dublat de interesul general al statului care trebuie să apere instituţia titlului de credit şi să menţină încrederea în aceasta.

12. Concluzii. În finalul analizei reţinem că în perioada germană a evoluţiei sale, cambia prezenta

încă trăsături generate de funcţia sa de instrument de schimb, conserva funcţia de instrument de circulaţie şi inaugura funcţia sa de instrument de credit14.

Din punctul de vedere al izvorului obligaţiei cambiale, acceptând natura juridică proprie, mixtă, a înscrisului cambial, nu mai suntem tributari izvoarelor tradiţionale ale obligaţiilor de drept comun ci reţinem dublul izvor al obligaţiei cambiale, voinţa unilaterală a emitentului titlului şi legea15, fără a consacra prin aceasta regula voinţei unilaterale ca izvor de obligaţii16, ci excepţia identificată în acest caz..

BIBLIOGRAFIE: 

1. Vivante, C., Le merci e i titoli di credito, vol.II, part.II, ediţia a III-a, 1896. 2. Dogaru, I.; Drăghici, P., Bazele dreptului civil. Teoria generală a obligaţiilor, vol.III, Editura C.H.

Beck, Bucureşti, 2009.

14 V. Dimitriu, op.cit., p.116. 15 I. Dogaru, L. Săuleanu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale, Editura Didactică şi Pedagogică R.A., Bucureşti,

2006, p.63. 16 I. Dogaru, P. Drăghici, Bazele dreptului civil. Teoria generală a obligaţiilor, vol.III, Editura C.H.Beck, Bucureşti,

2009, p. 179.

109

3. Dogaru, I.; Săuleanu, L., Teoria  generală  a  obligaţiilor  comerciale, Editura Didactică şi Pedagogică R.A., Bucureşti, 2006.

4. Dimitriu, V., Drept cambial, Editura Al. T. Doicescu –Radu Vodă 41 bis, Bucureşti, 1926.

110

ASPECTE DE NATURĂ JURIDICĂ ŞI TEHNICĂ ÎN DOMENIUL  INTERMEDIĂRILOR ÎN ASIGURĂRI 

(Partea II)  

Marius PANTEA 1 marius.pantea@academiadepolitie.ro

Doina PREOTU 2 doina.preotu@gmail.com

Abstract: 

This article  is addressed to those who want to know as many details about  insurance, and  is a brief overview of the specific terminology of the  insurance, entities that deal with this, the features of the activity and  the participants,  the  setting up, organization,  functioning and  termination of  insurance companies  and mutual  insurance  companies,  the  setting  up,  organizing  and  leading  of  insurance intermediaries, the legal status of insurance companies in financial difficulty, the general rules used in the  insurance contract,  insurance of goods, people, credits, guarantees and  financial risks  insurance, liability insurance, medical malpractice insurance, compulsory insurance of houses and vehicles. 

 Keywords: insurance, reinsurance, insurance broker, insurer, insured

 Asistentul  în Brokeraj. Asistentul în brokeraj este persoana fizică sau juridică care în baza unui

contract cu un broker de asigurare primeşte o împuternicire în legătură cu un mandat de brokeraj al acestuia şi, sub acoperirea contractului de răspundere profesională a brokerului în cauză, trebuie să întreprindă anumite activităţi necesare pentru ducerea la îndeplinire a mandatului de brokeraj.

Asistenţii în brokeraj vor fi înscrişi în „Jurnalul asistenţilor în brokeraj”. Broker  în  asigurări  este persoană fizică, atestată profesional în conformitate cu prevederile

legale în vigoare, care îşi desfăşoară activitatea numai în baza unei relaţii contractuale cu un broker de asigurare. 

Codurile utilizate pentru Agenţii de asigurare Agenţii de asigurare persoane fizice. Conducătorii/conducerea executivă a agenţilor de asigurare persoane juridice. Subagenţii de asigurare. Asistenţii în brokeraj persoane fizice. Personalul propriu al brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare.

 Agenţii de asigurare persoane juridice. Agenţii de asigurare subordonaţi persoane juridice. Asistenţii în brokeraj persoane juridice.

Principalele obligaţii ale intermediarilor în asigurări Obligaţii specifice: informarea asiguraţilor sau potenţialilor asiguraţi. plata cotizaţiilor stabilite prin normele legale. respectarea măsurilor dispuse de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.

1 Lector Universitar doctor, Titularul disciplinei Investigarea Criminalităţii Economico-Financiare la Catedra de

Poliţie, Facultatea de Poliţie, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”. 2 Director Direcţia Juridică OMNIASIG

R A F

R A J

111

pregătirea profesională continuă. Informarea asiguraţilor sau potenţialilor asiguraţi Informaţiile trebuie furnizate potenţialului client pe hârtie ori pe alt suport durabil, anterior

încheierii contractului de asigurare prin intermediul unui document distinct sau a mai multor documente. Aceste documente pot fi transmise potenţialului client inclusiv prin utilizarea unor mijloace de comunicare la distanţă, într-o modalitate care să confirme că aceştia au luat cunoştinţă despre conţinutul acestor documente. Documentele, contractul de asigurare şi condiţiile de asigurare vor fi redactate în scris, vizibil şi uşor de citit, cu o mărime a fontului utilizat de minimum 10, pe hârtie sau pe alt suport durabil, în cel puţin două exemplare, fiind remis câte un exemplar original fiecărei părţi. Culoarea de fond a hârtiei pe care sunt redactate documentele, contractul şi condiţiile de asigurare trebuie să fie în contrast cu cea a fontului utilizat. Pentru contractele încheiate la distanţă, se respectă prevederile mai sus menţionate, în cazurile în care clientul a solicitat comunicarea condiţiilor şi prevederilor contractuale în scris, pe hârtie sau pe orice suport durabil disponibil şi accesibil clientului, în timp util, înainte ca acesta să aibă obligaţii rezultate din semnarea unui contract la distanţă sau din acceptarea unei oferte de asigurare la distanţă.

Informaţiile cu caracter general despre contractul de asigurare pe care intermediarii în asigurări sunt obligaţi să le pună la dispoziţia clientului înainte de semnarea contractului sunt:

definirea fiecărui eveniment asigurat, a indemnizaţiei de asigurare în cazul producerii evenimentului asigurat;

excluderile din asigurare; momentul începerii şi cel al încetării contractului de asigurare; modalităţile de executare, suspendare sau încetare a contractului de asigurare; informaţii privind orice drepturi pe care le pot avea părţile de a rezilia contractul înainte de

termen sau unilateral, inclusiv orice penalităţi impuse de contract în astfel de cazuri; modalitatea prin care se plătesc primele şi termenele de plată a primelor de asigurare; modalităţile şi termenele de plată a indemnizaţiilor de asigurare, a sumelor de răscumpărare

şi a sumelor asigurate; informaţii despre perioada de graţie; procedurile de soluţionare a eventualelor litigii rezultate din executarea contractului,

respectiv informaţii despre modalităţile de rezolvare pe cale amiabilă a reclamaţiilor formulate de asiguraţi sau de beneficiarii contractelor de asigurare, după caz, acestea neconstituind o restrângere a dreptului clientului de a recurge la procedurile judiciare legale;

informaţii generale privind deducerile prevăzute de legislaţia fiscală aplicabilă contractelor de asigurare;

legea aplicabilă contractului de asigurare. existenţa Fondului de garantare. La solicitarea expresă a clienţilor, intermediarii în asigurări trebuie să le furnizeze un exemplar al

proiectului de contract şi al condiţiilor de asigurare. De asemenea, Intermediarii  în  asigurări sunt obligaţi să pună la dispoziţia clienţilor, în scris, înainte de încheierea, modificarea ori reînnoirea contractului de asigurare, cel puţin următoarele informaţii referitoare la:

denumirea (numele) intermediarului; sediul (adresa) şi registrul în care a fost înscris, precum şi modalităţile prin care se poate

verifica înscrierea; deţinerea a minimum 10% din drepturile de vot sau din capitalul unui asigurător, deţinerea

de către o societate de asigurare sau o societate mamă a unei anumite societăţi de asigurare a minimum 10% din drepturile de vot sau din capitalul intermediarului în asigurări;

procedurile de soluţionare amiabile sau pe cale judecătorească a eventualelor neînţelegeri sau litigii dintre clienţi şi intermediar;

112

precum şi orice alte informaţii în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Toate informaţiile trebuie furnizate clienţilor: în scris3 sau pe orice alt suport durabil4, care este

disponibil şi accesibil acestora, în mod clar şi exact, în limba română sau în oricare altă limbă cu care părţile au fost de acord.

Intermediarii în asigurări trebuie să informeze clienţii asupra dreptului acestora de a solicita şi alte informaţii referitoare la contractul de asigurare.

Agenţii  de  asigurare,  Subagenţii  şi  Agenţii  de  asigurare  subordonaţi  vor furniza clienţilor şi următoarele informaţii suplimentare obligatorii, referitoare la: 

faptul că pot, după caz, să desfăşoare activitate ca Agenţi de asigurare şi Agenţii de asigurare subordonaţi, întrucât deţin o autorizaţie valabilă, scrisă, din partea unui asigurător, respectiv un Contract de agent, pentru a acţiona în numele acestuia;

numărul de înregistrare din Registrul agenţilor de asigurare, Registrul agenţilor de asigurare subordonaţi şi Registrul subagenţilor şi modalităţile de verificare a acestor informaţii, precum şi codul unic;

clasele de asigurări pentru care intermediază contracte de asigurare5; denumirea asigurătorilor pentru care sunt autorizaţi să intermedieze fiecare clasă de

asigurare prin contractul de agent; orice interes de participare sau orice participaţie, după caz, pe care o societate de asigurare

ori o societate-mamă a unei anumite societăţi de asigurare le deţine în drepturile de vot sau în capitalul agentului de asigurare persoană juridică;

procedurile de soluţionare pe cale amiabilă a eventualelor litigii dintre clienţi şi agenţii de asigurare, subagenţii şi agenţii de asigurare subordonaţi.

Brokerii  de  asigurare,  Asistenţii  în  brokeraj,  Brokerii  în  asigurări vor furniza clienţilor şi următoarele informaţii suplimentare obligatorii, referitoare la:

faptul că sunt, înregistraţi sau autorizaţi de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor6; numărul de înregistrare din Registrul brokerilor de asigurare, Registrul personalului propriu al 

brokerilor  de  asigurare sau Jurnalul  asistenţilor  în  brokeraj şi mijloacele de verificare a acestor informaţii;

denumirea şi sediul social; faptul că, sub condiţia împuternicirii primite din partea asigurătorilor, au dreptul să colecteze

primele, să plătească despăgubirile în numele acestora, în moneda prevăzută în contractul de asigurare, după caz, cu respectarea prevederilor legale în vigoare7, şi să emită documentele de asigurare în numele asigurătorului;

dacă informaţiile despre contractul de asigurare propus clientului sunt furnizate în baza studiului condiţiilor unui număr suficient de mare de contracte de asigurare disponibile pe piaţă, care îi dau posibilitatea să facă o recomandare fundamentată şi profesională, în concordanţă cu cerinţele formulate de clienţi în mandatul de brokeraj;

3 În condiţiile prevăzute la art. 1 din Ordinul nr. 23 din 15 decembrie 2009 pentru punerea în aplicare a Normelor

privind informaţiile pe care asigurătorii şi intermediarii în asigurări trebuie să le furnizeze clienţilor, precum şi alte elemente pe care trebuie să le cuprindă contractul de asigurare.

4 Conform definiţiei de la art. 2 lit. A pct. 24 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supraveghere a asigurărilor, cu modificările şi completările în vigoare.

5 În conformitate art. 34 alin. (8) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supraveghere a asigurărilor, cu modificările şi completările în vigoare.

6 Conform prevederilor Ordinului nr. 23 din 15 decembrie 2009 pentru punerea în aplicare a Normelor privind informaţiile pe care asigurătorii şi intermediarii în asigurări trebuie să le furnizeze clienţilor, precum şi alte elemente pe care trebuie să le cuprindă contractul de asigurare, publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 908 din 23 decembrie 2009.

7 În conformitate art. 35 alin. (10) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supraveghere a asigurărilor, cu modificările şi completările în vigoare.

113

procedurile de soluţionare pe cale amiabilă a eventualelor litigii dintre clienţi şi brokerii de asigurare, asistenţii în brokeraj, brokerii în asigurări;

Exercitarea serviciilor de intermediere din Uniunea Europeană Legislaţia română în domeniul asigurărilor a consacrat în materia intermediarilor în asigurări,

principiul dreptului de stabilire şi al libertăţii de a presta servicii în statele membre ale Uniunii Europene, dând astfel curs prescripţiilor art. 6 din Directiva nr. 2002/92 privind medierea în asigurări.

Intermediarii în asigurări şi/sau în reasigurări, autorizaţi şi/sau înregistraţi de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, să desfăşoare activitate de intermediere pe teritoriul României, pot exercita această activitate pe teritoriul oricărui stat membru după înştiinţarea prealabilă a CSA.

 Încetarea existenţei intermediarilor în asigurări Legislaţia română nu se ocupă în mod special de încetarea existenţei intermediarilor în asigurări,

cazurile şi condiţiile de încetare a existenţei acestora sunt cele specifice dreptului comun, reglementate în special de Legea nr. 31/1990 şi de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Legea nr. 32/2000, art. 35 alin. (7) reglementează cazuri speciale de încetare a existenţei doar în ceea ce priveşte brokerii, nu şi agenţii de asigurare.

Falimentul intermediarilor în asigurări Deoarece normele de asigurare nu conţin niciun fel de reglementări în legătură cu falimentul

intermediarilor, înseamnă că încetarea plăţilor intermediarilor în asigurări, va fi guvernată de Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei.

Prin urmare, intermediarii în asigurări nu pot fi supuşi procedurii de redresare financiară, specifică societăţilor de asigurare, reglementată de Legea nr. 503/2004, dar, aplicându-li-se Legea nr. 85/2006, aceştia pot încerca restabilirea situaţiei patrimoniale, urmând procedura reorganizării judiciare, specifică dreptului comun.

 Contractul de intermediere în asigurări Raporturile juridice dintre asigurător şi intermediar sunt cele specifice contractului intermediere

si de mandat. Intermedierea este contractul prin care intermediarul se obligă faţă de client să îl pună în

legătură cu un terţ, în vederea încheierii unui contract. Intermediarul nu este prepusul părţilor intermediate; el este independent faţă de acestea în

executarea obligaţiilor sale. El are dreptul la o remuneraţie din partea clientului numai în cazul în care contractul intermediat se încheie ca urmare a intermedierii sale (art. 2096 şi urm.). Amintim că mijlocirea ca operaţiune poartă denumiri precum sămsărie, misiţie, brokeraj; în contractul internaţional se utilizează noţiunea de curtaj.

Contractul de intermediere în asigurări poartă denumiri specifice în funcţie de calitatea intermediarului:

Contractul de intermediere în asigurări poate fi definit ca fiind contractul în temeiul căruia o

persoană (intermediarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama asigurătorului contracte de asigurare cu potenţialii asiguraţi în schimbul unei remuneraţii care poartă denumirea de comision.

Caracterele juridice ale contractului de intermediere în asigurări 

CONTRACT DE AGENT CONTRACT DE BROKERAJ

114

Contractul de intermediere este un contract: consensual deoarece nu trebuie să îmbrace o anumită formă pentru valabilitatea sa; sinalagmatic pentru că presupune obligaţii în sarcina ambelor părţi contractante; oneros deoarece asigurătorul este obligat la plata comisionului cuvenit intermediarului din

încheierea poliţelor de asigurare; cu executare succesivă datorită faptului că se încheie pe o anumită perioadă de timp. Contractul de intermediere este un Contract  consensual  – se încheie valabil prin simplul

consimţământ al părţilor. Legea prevede în mod expres obligativitatea încheierii în scris a acestuia şi cuprinderea unor elemente. Contractul este valabil din momentul în care asigurătorul şi intermediar şi-au exprimat acordul de voinţă cu privire la conţinut. Forma scrisă este cerută de legiuitor pentru a proteja interesele tuturor părţilor.

Contractul de intermediere este un Contract  sinalagmatic  – părţile contractante îşi asumă obligaţii reciproce şi interdependente. Asigurătorul se obligă să acopere riscul asiguratului, în cazul producerii acestuia acordând indemnizarea cuvenită. Asigurătorul este obligat să-şi respecte obligaţiile sale contractuale numai dacă intermediarul şi-a onorat obligaţiile sale contractuale. În caz contrar, intermediarul decade din drepturi, iar contractul este lipsit de nulitate sau rămâne valabil pentru o sumă mai mică.

Contractul de intermediere este un Contract cu titlu oneros – fiecare parte urmăreşte să obţină un folos, o contraprestaţie în schimbul obligaţiei ce-şi asumă. La fel ca şi alte contracte oneroase, contractul de intermediere în asigurare este opus contractului gratuit, care presupune o obligaţie numai pentru una din părţi, nu pentru amândouă. Asigurătorul este obligat la plata comisionului cuvenit intermediarului din încheierea poliţelor de asigurare.

Contractul de intermediere este un Contract  succesiv – se izolează în timp. Valabilitatea contractului de intermediere întinzându-se pe o anumită perioadă de timp, face posibilă eşalonarea plăţilor legate de comisioane şi evidenţiază caracterul succesiv al realizării contractului.

Părţile contractului de intermediere  

  Obiectul contractului de intermediere în asigurări Obiectul contractului de intermediere îl constituie negocierea şi încheierea poliţelor de asigurare

în numele şi pe seama asigurătorului. Prin contractul de intermediere, intermediarii pot efectua şi operaţiuni accesorii necesare de

altfel derulării contractelor de asigurare, precum încasarea sumelor de bani cu titlu de prime de asigurare, comunicarea modificării circumstanţelor şi împrejurărilor riscurilor asigurare, comunicarea modificării poliţelor de asigurare, informarea privind producerea riscului asigurat etc.

 Cuprinsul contractului de intermediere în asigurări Prin Ordinul nr. 10/2007 sau instituit câteva menţiuni obligatorii pe care trebuie să le cuprindă

contractul de asigurare:  obligativitatea respectării prevederilor din legislaţia asigurărilor; reglementarea, supravegherea şi controlul CSA privind activitatea de agent de asigurare; obligativitatea prezentării oricăror documente care privesc activitatea desfăşurată ca agent

de asigurare persoană fizică şi juridică, agent de asigurare subordonat, precum şi cea de subagent

ASIGURĂTORUL INTERMEDIARUL

115

organelor de control şi persoanelor împuternicite în acest sens de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor;

obligativitatea prezentării informaţiilor despre produsul/produsele pe care le propune potenţialilor asiguraţi;

obligativitatea informării asupra modului de rezolvare amiabilă a litigiilor; termenul de predare a documentelor de asigurare încheiate şi a sumelor încasate de la

asiguraţi (maxim 10 zile calendaristice); înscrierea codului unic pe contractele/poliţele de asigurare şi pe chitanţele emise/eliberate; desfăşurarea activităţii de intermediere numai în spaţiile permise de Ordinul CSA 10/2007.  Efectele contractului de intermediere Contractul de intermediere în asigurări produce efecte juridice în sarcina ambelor părţi

contractante. Obligaţiile specifice contractului de intermediere în asigurări privesc raporturile dintre asigurător şi intermediar şi, în subsidiar, raporturile dintre asigurător şi asiguraţi.

Obligaţiile intermediarilor în asigurări prevăzute în contractul de intermediere  încheierea contractelor de asigurare pentru asigurător; are obligaţia să aducă la cunoştinţa asiguratului cu care încheie contractul de asigurare,

împuternicirea în temeiul căruia acţionează (contemplatio domini); informarea asigurătorului privind încheierea contractelor de asigurare; conservarea şi păstrarea poliţelor, documentelor, sumelor de bani etc. primite în temeiul

contractului de intermediere şi predarea lor asigurătorului.  Obligaţiile asigurătorului prevăzute în contractul de intermediere  asigurătorul este obligat să pună la dispoziţia intermediarului mijloacele necesare pentru

încheierea contractelor de asigurare; plata comisionului intermediarului; restituirea cheltuielilor făcute de intermediar şi acoperirea pagubelor suferite de acesta prin

încheierea contractelor de asigurare; pregătirea şi informarea continuă a intermediarului asupra formelor de asigurare pe care le

practică.  Raporturile dintre asigurător şi asiguraţi Contractul de intermediere în asigurări produce efecte juridice exclusiv între asigurător şi

intermediar. Asiguratul rămâne terţ faţă de contractul de intermediere. Între asigurător şi asigurat va produce efecte juridice contractul de asigurare.

Încetarea contractului de intermediere în asigurări  contractul de intermediere încetează la expirarea duratei pentru care a fost încheiat; contractul de intermediere în asigurări încetează după regulile mandatului (prin revocarea

intermediarului de către asigurător, prin renunţarea intermediarului la mandatul de intermediere, prin moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi insolvenţa intermediarului sau a asigurătorului);

părţile pot prevedea în contract diferite cazuri de încetare a intermedierii.  Principalele  reguli  privind  încheierea  contractelor  de  asigurare  de  către  intermediarii  în 

asigurări Prin contractul de asigurare, contractantul asigurării sau asiguratul se obligă să plătească o primă

asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la producerea riscului asigurat să plătească asiguratului, beneficiarului asigurării sau terţului păgubit despăgubirea ori suma asigurată (indemnizaţia), în limitele şi la termenele convenite.

116

Caracteristicile contractului de asigurare Contractul de asigurare este un contract: consensual deoarece pentru formarea şi existenţa sa valabilă este necesară simpla exprimare

a voinţei juridice a părţilor; sinalagmatic pentru că presupune obligaţii în sarcina ambelor părţi contractante (asiguratul

are obligaţia de a plătii prima de asigurare iar asigurătorului îi revine obligaţia de a plătii indemnizaţia pentru pierderea pe care a înregistrat-o asiguratul în urma producerii riscului asigurat);

cu titlu oneros deoarece în esenţă fiecare parte îşi doreşte obţinerea unui avantaj; aleatoriu deoarece existenţa sau întinderea prestaţiilor părţilor depinde de un eveniment

incert; cu executare succesivă datorită faptului că se încheie pe o anumită perioadă de timp. Prin acest contract, contractantul asigurării sau asiguratul se obligă să plătească o primă

asigurătorului, iar acesta din urmă se obligă ca, în cazul producerii riscului asigurat, să plătească o indemnizaţie asiguratului, beneficiarului asigurării ori, după caz, terţului păgubit (art. 2199 N.C.civ.). Reglementarea din noul Cod civil a contractului de asigurare este aproape integral preluată din Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România.

Poliţa de asigurare poate fi, după caz, nominativă, la ordin sau la purtător. În sensul art. 2203, persoana care contractează asigurarea este obligată să răspundă în scris la

întrebările formulate de asigurător, precum şi să declare, la data încheierii contractului, orice informaţii sau împrejurări pe care le cunoaşte şi care, de asemenea, sunt esenţiale pentru evaluarea riscului. Contractul de asigurare este nul în caz de declaraţie inexactă sau reticenţă cu rea-credinţă din partea celui asigurat, ori de contractantul asigurării, cu privire la împrejurări care, dacă ar fi fost cunoscute de către asigurător,l-ar fi determinat pe acesta să nu-şi dea consimţământul ori să nu-l dea în aceleaşi condiţii, chiar dacă declaraţia sau reticenţa nu au avut influenţă asupra producerii riscului asigurat (art. 2204).

Noul Cod civil reglementează distinct asigurarea de bunuri, asigurările de credite şi garanţii şi asigurările de pierderi financiare, asigurarea de răspundere civilă, asigurarea de persoane, precum şi coasigurarea, reasigurarea şi retrocesiunea (art. 2214-art. 2241 N.C.civ.).

Părţile contractului de asigurare 

 Încheierea contractului de asigurare 

ASIGURAT

CONTRACTAN

T

BENEFICIAR

ASIGURĂTOR

Părţile contractului de

asigurare

117

Se încheie în forma scrisă şi se probează cu:

Nu poate fi probat cu martori însă, în cazurile de forţă majoră, în care documentele de asigurare

au dispărut şi nu există posibilitatea obţinerii unui duplicat, sunt admise orice dovezi legale care să confirme existenţa acestora.

 Elementele contractului de asigurare: a.

b. Riscul asigurat; c. Cazul (evenimentul) asigurat; d. Obiectul asigurării; e. Interesul asigurării:dauna efectivă, în cazul asigurării de bunuri; conform condiţiilor contractuale, în cazul asigurării de persoane. f. Suma asigurată; g. Prima de asigurare; h. Indemnizaţia de asigurare; i. Dauna (paguba) de asigurare.

PĂRŢILE

asigurătorul asiguratul (persoana asigurată)

contractantul beneficiarul

POLIŢA DE ASIGURARE

CERTIFICATUL DE ASIGURARE EMIS ŞI SEMNAT DE ASIGURĂTOR

NOTA DE ACOPERIRE EMISĂ ŞI SEMNATĂ DE BROKERUL DE ASIGURARE

118

Regulile care guvernează încheierea contractului de asigurare sunt cuprinse în Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România şi de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor şi, în completare, în dispoziţiile Codului civil.

Etapa precontractuală Informarea  reciprocă  a  părţilor  asupra  elementelor  esenţiale  ale  contractului  de  asigurare. 

Regimul juridic specific fazei precontractuale se referă, în principal, la obligaţiile de informare reciprocă a părţilor contractante. Obligaţia de informare a potenţialilor asiguraţi este instituită de lege atât în sarcina asigurătorilor cât şi în sarcina intermediarilor în asigurări. 

Informaţiile pe care asigurătorii trebuie să  le furnizeze clienţilor. Conform art. 24 din Legea nr. 32/2000, asigurătorii trebuie să comunice asiguraţilor sau potenţialilor asiguraţi, înainte de semnarea contractului de asigurare, cel puţin următoarele informaţii: durata contractului, modul de derulare a acestuia, suspendarea sau rezilierea contractului, mijloacele şi termele de plată a primelor, metodele de calcul şi distribuţia bonificaţiilor, modalităţile de soluţionare a reclamaţiilor privind contractele. Potrivit reglementărilor Legii nr. 32/2000 reluate şi detaliate de Ordinul nr. 23/2009 privind aprobarea Normelor privind informaţiile pe care asigurătorii şi intermediarii în asigurări trebuie să le furnizeze clienţilor, precum şi alte elemente pe care trebuie să le cuprindă contractul de asigurare, modificat prin Ordinul nr.11/2010, asigurătorii sunt obligaţi să remită clienţilor documentele de asigurare care trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii:

1. Informaţii despre asigurător:  denumirea asigurătorului şi forma juridică; numărul de ordine din registrul asigurătorilor, reasigurătorilor şi intermediarilor în asigurări

şi/sau reasigurări; adresa sediului social şi, dacă este cazul, adresa sucursalei, agenţiei la care se încheie

contractul de asigurare, numărul de telefon . 2. informaţii despre contractul de asigurare:  definirea fiecărui eveniment asigurat, a indemnizaţiei de asigurare în cazul producerii

evenimentului asigurat; excluderile din asigurare; momentul începerii şi cel al încetării contractului de asigurare; modalităţile de executare, suspendare sau încetare a contractului de asigurare; condiţii privind rezilierea contractului; modalitatea şi termenele de plată ale primelor de asigurare respectiv a indemnizaţiilor de

asigurare, a sumelor de răscumpărare şi a sumelor asigurate; informaţii despre perioada de graţie; proceduri de soluţionare a eventualelor litigii rezultate din executarea contractului; informaţii generale privind deducerile prevăzute de legislaţia fiscală aplicabilă contractelor de

asigurare; legea aplicabilă contractului de asigurare; existenţa Fondului de garantare. Ordinul nr.23/2009 reglementează separat informaţiile pe care asigurătorii care practică

asigurări de viaţă şi/sau asigurări de accidente şi de boală şi/sau asigurări de sănătate din categoria asigurărilor generale trebuie să le furnizeze asiguraţilor.

Informaţii specifice contractului de asigurare de viaţă Potrivit art. 5 din Ordinul nr.23/2009, înainte de încheierea unui contract de asigurare de viaţă,

asigurătorii sunt obligaţi să remită clienţilor documentele prevăzute la art. 1 alin. (3), care trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii:

1. informaţii despre asigurător:  denumirea asigurătorului şi forma juridică;

119

numărul de ordine din registrul asigurătorilor, reasigurătorilor şi intermediarilor în asigurări şi/sau reasigurări;

adresa sediului social şi, dacă este cazul, adresa sucursalei, agenţiei la care se încheie contractul de asigurare, numărul de telefon.

2. informaţii despre contractul de asigurare:  definirea fiecărui eveniment asigurat, a indemnizaţiei de asigurare în cazul producerii

evenimentului asigurat, a fiecărui beneficiu şi a clauzelor opţionale/suplimentare; excluderile din asigurare; momentul începerii şi cel al încetării contractului de asigurare; modalităţile de executare, suspendare sau încetare a contractului de asigurare; modalitatea prin care se plătesc primele, durata şi termenele de plată a primelor de

asigurare; modalitatea şi termenele de plată a indemnizaţiilor de asigurare,a sumelor de răscumpărare şi

a sumelor asigurate; informaţii despre primele aferente fiecărui beneficiu, atât cele principale, cât şi cele

suplimentare, după caz; modalităţile de calcul şi de distribuţie a bonusurilor şi a sumelor reprezentând participarea la

profit, dacă este cazul informaţii despre perioada de graţie; indicarea valorii de răscumpărare totale, a sumelor asigurate reduse, precum şi a nivelului

până la care acestea sunt garantate pentru fiecare an de asigurare din cadrul perioadei de asigurare acoperite prin contractul de asigurare;

informaţii despre situaţiile în care valoarea de răscumpărare a poliţei este 0; informaţii despre natura activelor, definirea unităţilor de care sunt legate beneficiile pentru

asigurările de viaţă şi anuităţi legate de fonduri de investiţii; o simulare a evoluţiei valorii contului contractantului, precum şi a valorii de răscumpărare

totale la sfârşitul fiecărui an de asigurare din cadrul perioadei acoperite prin contractul de asigurare pentru asigurările de viaţă şi anuităţi care sunt legate de fonduri de investiţii; această simulare se va face menţinându-se constantă valoarea unităţii pe toată durata derulării contractului de asigurare;

procedurile de soluţionare a eventualelor litigii rezultate din executarea contractului de asigurare;

informaţii generale privind deducerile prevăzute de legislaţia fiscală care se aplică contractelor de asigurare;

existenţa Fondului de garantare. Analiza financiară a clientului Ordinul nr.11/2010 prevede că  înainte de încheierea unui contract de asigurare de viaţă,

asigurătorii sunt obligaţi să realizeze analiza nevoilor financiare ale clientului (pe baza „Formularului de analiză a necesităţilor clienţilor”-FAN), recomandând ulterior o soluţie financiară acestuia.

Formularul de analiză a necesităţilor clienţilor:  datele personale ale clienţilor şi datele despre situaţia familială, relevante pentru

identificarea nevoilor (nume, prenume, adresă de corespondenţă, adresă de e-mail, număr de telefon, profesie, stare civilă, date despre soţ/soţie şi copii);

date despre situaţia financiară prezentă a clienţilor (venituri, cheltuieli, venit disponibil); obiectivele financiare pe termen lung ale clienţilor şi prioritizarea lor; pentru poliţe unit-linked sau index-linked, FAN va include determinarea profilului de risc al

clientului, pe baza căruia să se facă recomandarea unui tip de contract de asigurare şi fond de investiţii potrivite profilului de risc rezultat;

în cazul în care asigurarea se face cu participarea unui fond de investiţii, în conformitate cu prevederile art. 5^2. din Ordinul nr.11/2010, înainte de încheierea unui contract de asigurare de viaţă,

120

în momentul prezentării unui fond de investiţii asociat unei poliţe de asigurare de tip unit-linked, clientului îi va fi înmânat prospectul fondului de investiţii în care vor fi investite primele de asigurare, care va conţine cel puţin informaţiile minimale prevăzute de Ordinul nr.11/2010.

Prezentarea proiecţiei contractului de asigurare de viaţă 1. înainte de încheierea unui contract de asigurare de viaţă asigurătorul trebuie să prezinte o

proiecţie (evoluţia detaliată a contractului), care va fi întocmită în două exemplare şi va fi semnată de ambele părţi, iar un exemplar va fi înmânat clientului, celălalt rămânând la asigurător; 

2. proiecţia va cuprinde cel puţin următoarele informaţii: detaliile persoanei asigurate (nume, prenume, vârstă, sex); detaliile poliţei de asigurare (tip, durată, frecvenţă de plată); evoluţia sumei asigurate; evoluţia primelor plătite; evoluţia valorii contului (pentru poliţele de tip unit-linked) evoluţia contului de participare la profit (pentru poliţele tradiţionale); evoluţia valorii de răscumpărare; evoluţia sumei asigurate reduse; costurile de administrare, care vor fi prezentate separat doar dacă structura costurilor

permite acest lucru; în afara scenariului cu 0% randament (valoarea unităţilor constantă), prezentarea simultană a

încă două scenarii de performanţă a randamentelor fondurilor de investiţii: unul pesimist şi unul optimist;

declinare a responsabilităţii referitoare la garantarea evoluţiei contractului de asigurare conform proiecţiei prezentate, în cazul în care nu există garanţi.

Informaţii pe care intermediarii în asigurări trebuie să le furnizeze clienţilor Art. 33 alin. (3) din Legea nr. 32/2000 prevede că, intermediarii în asigurări şi/sau în reasigurări

sunt obligaţi să pună la dispoziţia clienţilor, în scris, înainte de încheierea, modificarea ori reînnoirea contractului de asigurare sau de reasigurare, cel puţin informaţii referitoare la:

denumirea (numele) intermediarului; sediul (adresa) şi registrul în care a fost înscris, precum şi modalităţile prin care se poate

verifica înscrierea; deţinerea a minimum 10% din drepturile de vot sau din capitalul unui asigurător, respectiv

reasigurător, deţinerea de către o societate de asigurare sau o societate mamă a unei anumite societăţi de asigurare a minimum 10% din drepturile de vot sau din capitalul intermediarului în asigu-rări/reasigurări;

procedurile de soluţionare amiabile sau pe cale judecătorească a eventualelor neînţelegeri sau litigii dintre clienţi şi intermediar;

alte informaţii în conformitate cu prevederile normelor emise în aplicarea prezentei legi. Ordinul nr.23/2009 completat prin Ordinul nr.11/2010 conţine informaţiile pe care intermediarii

în asigurări sunt obligaţi să le furnizeze potenţialilor asiguraţi cu prilejul perfectării contractelor de asigurare pe care sunt împuterniciţi să le încheie. Aceste informaţii diferă în funcţie de calitatea intermediarului, respectiv broker de asigurare sau agent de asigurare.

Informaţiile pe care trebuie să le furnizeze brokerii de asigurare: a) faptul că sunt, după caz, înregistraţi sau autorizaţi de către Comisia de Supraveghere a

Asigurărilor, numărul de înregistrare din Registrul Brokerilor de asigurare, Registrul personalului propriu al brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare sau Jurnalul asistenţilor în brokeraj;

b) denumirea şi sediul social; c) că au împuternicire din partea asigurătorilor care le dă dreptul să colecteze primele de

asigurare, să plătească despăgubiri, să emită documentele de asigurare;

121

d) proceduri de soluţionare a litigiilor dintre clienţi şi brokerii de asigurare, asistenţii în brokeraj, brokerii în asigurări/reasigurări.

Informaţiile pe care trebuie să le furnizeze agenţii de asigurare: a) faptul că pot, după caz, să desfăşoare activitate ca agenţi de asigurare şi agenţii de asigurare

subordonaţi, întrucât deţin o autorizaţie valabilă, scrisă, din partea unui asigurător, respectiv un contract de agent, pentru a acţiona în numele acestuia;

b) numărul de înregistrare din Registrul agenţilor de asigurare, agenţilor de asigurare subordonaţi şi al subagenţilor şi modalităţile de verificare a acestei informaţii, precum şi codul unic;

c) clasele de asigurări pentru care intermediază contracte de asigurare; d) denumirea asigurătorilor pentru care sunt autorizaţi să intermedieze fiecare clasă de

asigurare prin contractul de agent; e) orice interes de participare sau orice participaţie, după caz, pe care o societate de asigurare

ori o societate-mamă a unei anumite societăţi de asigurare le deţine în drepturile de vot sau în capitalul agentului de asigurare persoană juridică;

f) procedurile de soluţionare pe cale amiabilă a eventualelor litigii dintre clienţi şi agenţii de asigurare, subagenţii şi agenţii de asigurare subordonaţi.

Condiţii de formă privind informaţiile furnizate asiguraţilor 1. informaţiile trebuiesc furnizare potenţialului client în formă scrisă pe hârtie sau alt suport

durabil, anterior încheierii contractului: 2. documentele cu informaţiile de asigurare vor fi redactate în scris, vizibil şi uşor de citit cu

mărimea fontului utilizat de minimum 10 şi remise în cel puţin 2 exemplare (câte unul pentru fiecare parte);

3. informaţiile trebuie furnizate în mod clar şi exact; 4. informaţiile vor fi furnizate în limba română sau în oricare limbă cu care părţile au fost de

acord. Momentul încheierii contractului de asigurare 1. prin încheierea contractului se înţelege realizarea acordului de voinţă al părţilor asupra

clauzelor contractuale; 2. momentul încheierii contractului de asigurare depinde în funcţie de cele trei ipoteze specifice

dreptului comun: ofertantul şi acceptantul (asiguratul şi asigurătorul) se află unul în prezenţa celuilalt;  contractul se încheie prin telefon;  ofertantul şi acceptantul (asigurătorul şi potenţialul asigurat) nu se află în acelaşi loc, iar

contractul se încheie prin corespondenţă. Importanţa momentului încheierii contractului de asigurare Momentul încheierii contractului de asigurare prezintă interes deoarece în raport cu acesta se

apreciază: posibilitatea de revocare şi de caducitate a ofertei, momentul începerii răspunderii asigurătorului viciile voinţei cu prilejul contractării, legea aplicabilă, momentul producerii efectelor juridice etc.

Locul încheierii contractului de asigurare Activitatea de intermediere se poate desfăşura numai la: 1. sediile principale sau secundare ale asigurătorilor sau, după caz, ale agenţilor de asigurare

persoane juridice; 2. sediile principale sau secundare ale asiguraţilor ori ale potenţialilor asiguraţi persoane

juridice; 3. domiciliul sau, după caz, reşedinţa asiguraţilor ori a potenţialilor asiguraţi persoane fizice. Activitatea de bancassurance se poate desfăşura numai la sediile principale şi secundare ale

agenţilor de asigurare subordonaţi, persoane juridice.

122

Efectele juridice ale încheierii contractelor de asigurare prin mijlocirea intermediarilor  majoritatea societăţilor de asigurare şi-au externalizat serviciile de încheiere a contractelor

de asigurare astfel încât perfectarea poliţelor de asigurare se realizează cu precădere de către intermediari;

indiferent de intermediarul care a încheiat contractul de asigurare, asigurătorul este obligat în limita clauzelor contractului de asigurare;

actele de omisiune ale intermediarilor vor fi suportate de asigurătorul care l-a împuternicit să negocieze, fără ca ele să poată fi opuse asiguraţilor;

asigurătorul nu poate refuza plata despăgubirilor invocând acţiuni sau omisiuni săvârşite de intermediari cu prilejul încheierii contractului de asigurare.

BIBLIOGRAFIE 

1. Preotu, D.; Preotu, C., Angajarea  răspunderii  civile  a  asigurătorului  în  procesul  penal, în „Revista de Investigare a Criminalităţii”, nr.8/2011, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011.

2. Preotu, D.; Preotu, C., Dispoziţii ale noului cod civil cu referire directă la domeniul asigurărilor, în „Revista de Investigare a Criminalităţii”, nr.5/2010, Editura Sitech, Craiova, 2010.

3. Pantea, M.; Şanta, O., Types of fraud in insurance, în „Revista de Investigare a Criminalităţii”, nr.6/2010, Editura Sitech, Craiova, 2010.

123

OBLIGAŢIILE TRANSPORTATORULUI LA PUNCTUL INIŢIAL AL DEPLASĂRII MĂRFURILOR. PARTICULARITĂŢI ÎN TRANSPORTURILE MARITIME ŞI FLUVIALE 

Ion IORGA1 

ioniorgaion@yahoo.com  

Abstract: The  study aims  to analyze  requirements  for  inland waterway  to  the  first point of  the movement of goods. The most important obligations at this stage of the contract of carriage are: obligations of the means of transprot, take delivery of goods, loading and stowage. 

 Keywords: duty, carrier, river, ship, cargo

 I. NOŢIUNI INTRODUCTIVE 1. Caracteristici generale. Contractul de transport al mărfurilor este definit prin drepturile şi obligaţiile corelative ale

cocontractanţilor, transportatorul şi expeditorul (sau, din clipa în care el este integrat mecanismului contractual-destinatarul). În măsura în care contractul de transport al mărfurilor este un contract sinalagmatic, în care datoria unei părţi reprezintă cauza juridică a datoriei celeilalte părţi, este suficient a se cunoaşte obligaţiile respective ale fiecărei părţi pentru a cunoaşte drepturile corespunzătoare ale celeilalte părţi.

Obligaţiile părţilor reprezintă multiple deosebiri în funcţie de felul transportului - transport cu periodicitate regulată sau ocazional - cele dintâi beneficiind de o anumită uniformizare, determinată de condiţiile standard ale cărăuşului. De asemenea, obligaţiile părţilor în contractul de transport sunt influenţate de particularităţile fiecărui mod de transport: transport rutier, feroviar, aerian sau naval.

Executarea contractului de transport trebuie privită prin prisma a trei etape distincte, prima la locul de pornire, următoarea de-a lungul itinerarului, iar ultima la destinaţie. În raport cu aceste momente, părţilor le revin obligaţii cu obiect diferit.

În fine, ţinând cont de prestaţia caracteristică a cărăuşului, de deplasare a mărfurilor sau persoanelor, toate celelalte obligaţii ale participanţilor în cadrul contractului de transport se vor circumscrie acesteia.

2. Cadru juridic. Dispoziţiile legale aplicabile contractului de transport provin dintr-o serie de acte normative,

cuprinzând reglementări care trebuie coordonate între ele. Codul civil se referă numai incidental la transport, în câteva texte izolate ( art. 1470 pct. 2 şi art. 1473-1477). Regimul de drept comun în materie este configurat de dispoziţiile art. 413- 441 din Codul comercial2.

Etapa actuală se caracterizează printr-o bogată afluenţă de acte normative noi, menite să modernizeze şi să precizeze regimul juridic al transporturilor în toate ramurile sale. Dintre actele legislative de dată recentă, cu obiect de reglementare specializat pot fi enumerate îndeosebi următoarele: transportul pe calea ferată este reglementat prin următoarele acte normative: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. nr. 12/ 1998 privind transporturile pe calea ferată şi reorganizarea SNCFR3; Ordonanţa Guvernului nr. 41/1997 privind aprobarea Regulamentului de

1 Lector univ. la Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 2 Noul Cod civil adoptat prin Legea 287/2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 511 din 24

iulie 2009, reglementează în mod unitar contractul de transport în Cap. VIII, art. 1955-2008. în elaborarea cestei lucrări am avut în vedere dispoziţiile Codului civil în vigoare (Codul civil din 1864).

3 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 12/1998 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 254 din 8 iulie 1998. Aprobată şi modificată prin Legea nr. 89/1999 (publicată în Monitorul Oficial al României,

124

transport pe căile ferate din România4. La rândul său transportul rutier este reglementat prin: Ordonanţa Guvernului nr. 43/1997 privind regimul drumurilor5; Ordonanţa Guvernului nr. 44/1997, privind transporturile rutiere6. De asemenea, transportul naval este reglementat prin următoarele acte normative: Ordonanţa Guvernului nr. 42/1997, privind navigaţia civilă7; Ordonanţa Guvernului nr. 116/1998 privind instituirea regimului special pentru activitatea de transport maritim internaţional.8 În fine, transportul aerian este reglementat prin Ordonanţa Guvernului nr. 29/1997, care, deşi este intitulată “Cod aerian”, conţine în principal dispoziţii de drept public în domeniu9. Transporturile

Partea I-a, nr. 217 din 01 iunie 1999), a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 182/1999 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 555 din 15 noiembrie 1999) şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 215/1999 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 649 din 30 decembrie 1999). Prin Hotărârea Guvernului nr. 581/1998, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 349 din 15 septembrie 1998 s-a înfiinţat Compania Naţională de Căi Ferate „CFR”- S.A., prin reorganizarea SNCFR.

4 Ordonanţa Guvernului nr. 41/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 220 din 29 august 1997. Acest act normativ a fost abrogat prin Ordonanţa Guvernului nr. 7/2005, aprobată prin Legea nr. 110/2006 şi republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 838 din 11 octombrie 2006.

5 Ordonanţa Guvernului nr. 43/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr.221 din 29 august 1997; aprobată şi modificată prin Legea nr. 82/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr.158 din 22 apr. 1998, a fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr.237 din 29 iunie 1998.

6 Ordonanţa Guvernului nr.44/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 222 din 29 august 1997, a fost modificată şi completată prin Ordonanţa Guvernului nr. 73/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 313 din 27 august 1998. Din Ordonanţa Guvernului nr. 44/1997, singurele prevederi referitoare la contractul de transport rutier sunt cele cuprinse în art. 9, potrivit căruia: „Transportul rutier public se efectuează pe bază de contract, contra plată, de către operatori de transport rutier, titulari ai licenţelor obţinute în condiţiile prezentei ordonanţe, având ca obiect de activitate transportul rutier şi care deţin în proprietate sau cu chirie vehicule rutiere, indiferent de capacitatea de transport a acestora". Celelalte articole ale Ordonanţei Guvernului nr. 44/1997, conţin, în principiu, dispoziţii de drept public în domeniu, cum ar fi cele care privesc regimul bunurilor de utilitate publică din domeniul transporturilor rutiere şi infrastructurii rutiere, regimul vehiculelor rutiere, exercitarea profesiei de operator de transport public, tarifele ce se aplică în domeniul transporturilor rutiere, răspunderile şi sancţiunile în domeniul transporturilor rutiere. De altfel, chiar art.1 (1) prevede că dispoziţiile acestei ordonanţe "constituie cadrul general pentru organizarea şi efectuarea în siguranţă a transporturilor rutiere pe teritoriul României, pentru asigurarea desfăşurării fluente şi în siguranţă a transporturilor rutiere de persoane şi mărfuri, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi a măsurilor de protecţie a mediului înconjurător, a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice şi pentru satisfacerea necesităţilor de apărare a ţării”. În aceste condiţii, lacunele (în materia contractului de transport) din legile speciale privind transporturile rutiere de mărfuri în trafic intern, erau complinite de dispoziţiile Codului comercial român referitoare la transportul de mărfuri în general (art. 413-441). În contextul aderării României la UE, Ordonanţa Guvernului nr. 44/1997 a fost abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 109/2005 privind transporturile rutiere(Monitorul Oficial al României, Partea I-a, 655 din 22 iulie 2005) aprobată cu modificări prin Legea nr.102/2006(Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 153 din 17 feb. 2006). Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 109 a fost de asemenea modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 45/2007, respectiv Legea nr. 42/2008 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 246 din 28 februarie 2008. Armonizarea legislaţiei naţionale cu dreptul comunitar în domeniul transportului rutier a impus printre altele extinderea sferei de aplicabilitate a normelor care reglementau contractul de transport rutier internaţional (CMR 1956)şi asupra contractelor de transport în trafic intern, înlocuind astfel în acest domeniu dispoziţiile din Codul comercial(art. 413-441).

7 Ordonanţa Guvernului nr. 42/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 221 din 29 august1997, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 210 din 10 martie 2004, a fost modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2006(Monitorul Oficial al României, Partea I-a, 827 din 9 oct. 2006), aprobată prin Legea 290/2007 (Monitorul Oficial al României, Partea I-a,nr. 780 din 16 noiembrie 2007).

8 Ordonanţa Guvernului nr. 116/1998 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 326 din 29 august 1998; a fost modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 73/1999 (Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 419 din 31 august 1999) şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 217/1999 (Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 650 din 30 decembrie 1999).

9 Ordonanţa Guvernului nr. 29/1997 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 208 din 26 august 1997. Astfel, Codul aerian actual, în vigoare de la 1 ianuarie 1998, cuprinde prevederi referitoare la administrarea aviaţiei civile în România, spaţiul aerian naţional, naţionalitatea şi drepturile asupra aeronavelor

125

internaţionale nu sunt reglementate printr-o convenţie internaţională care să stabilească un regim de drept comun pentru toate contractele de transport cu elemente de extraneitate, ci au fost adoptate convenţii internaţionale care au ca obiect numai o anumită categorie de transport (feroviar, rutier, aerian, maritim, fluvial). În acest sens se pot aminti: a) contractul de transport feroviar internaţional este reglementat prin Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare, semnată la Berna, în 198010; b) contractul de transport aerian internaţional este reglementat prin Convenţia pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional, adoptată la Montreal, în 1999, denumită uzual „Convenţia de la Montreal”; c) contractul de transport rutier internaţional este reglementat prin Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele, semnată la Geneva, în 195611; d) transportul maritim este reglementat, în principal, de Convenţia privind transportul de mărfuri pe mare, încheiată la Hamburg, în 1978, cunoscută sub denumirea de „Regulile de la Hamburg”12. Contractul de transport fluvial este reglementat de Convenţia de la Budapesta din 2001.13

II. OBLIGAŢIILE TRANSPORTATORULUI Obligaţiile transportatorului sunt relative la mijlocul de transport – nava şi la prestaţiile care au

ca obiect marfa transportată (luarea în primire, deplasare, conservarea, livrarea). 1.Obligaţii cu privire la mijlocul de transport. Vehiculul trebuie să fie apt din punct de vedere tehnic şi funcţional pentru a realiza în condiţii

normale transportul cuvenit. Cărăuşului îi revine obligaţia de a garanta respectarea acestor exigenţe,

civile, aerodromurile civile, personalul aeronautic civil, transportul aerian public şi în interes propriu, aviaţia generală şi lucrul aerian, protecţia mediului, siguranţa zborului, securitatea aeronautică, facilităţi aeronautice, căutarea şi salvarea aeronavelor civile, anchetarea incidentelor şi accidentelor de aviaţie civilă, sancţiuni. Singurele prevederi ale „Codului aerian” referitoare la contractul de transport aerian sunt cele cuprinse în art. 46 şi art. 47. În această situaţie, lacunele „Codului aerian” în materia contractului de transport aerian de mărfuri în trafic intern, trebuie complinite de dispoziţiile Codului comercial care reglementează transportul de mărfuri în general (art. 413-441). În materia răspunderii transportatorilor aerieni în caz de accidente, în trafic intern şi comunitar, ca urmare a aderării României la UE, a devenit aplicabil direct Regulamentul(CE) nr. 2027 din 1997 al Consiliului UE din 9 oct. 1997, publicat în J.Of. nr. L 285 din 17 octombrie 1997, astfel cum a fost amendat prin Regulamentul (CE) nr. 889 din 2002 (J.Of. nr. L 140 din 30 mai 2002), precum şi prin Regulamentul (CE) nr. 785 din 2004( J.Of. nr. L 138 din 30 aprilie 2004). Aceste acte comunitare extind asupra transporturilor aeriene desfăşurate în limitele spaţiului comunitar, inclusiv pentru transporturile aeriene naţionale efectuate pe teritoriul României, cu câteva modificări, regimul juridic al răspunderii transportatorilor aerieni consacrat în Convenţia de la Montreal din 1999 privind contractul de transport aerian internaţional, ratificată de altfel de România prin Ordonanţa Guvernului nr. 107/2000 (Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 437 din 3 septmbrie 2000), aprobată la rândul ei prin Legea nr. 14/2001(Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 97 din 26 februarie 2001).

10 COTIF 1980 adoptată la Berna, a fost ratificată de România prin Decretul Consiliului de Stat nr. 100/1983 şi a intrat în vigoare la 1 noiembrie 1985. Modificarea adusă de Protocolul din 3 iunie 1999 a fost ratificată prin Ordonanţa Guvernului nr.69/2001 aprobată prin Legea nr. 53/2002 (Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 538 din 1 septembrie 2001).

11CMR 1956 adoptată la Geneva, a fost ratificată de România prin Decretul nr. 451/1972. Convenţia a fost modificată prin Protocolul din 5 iulie 1978 ratificat prin Decretul nr. 66/1981.

12 „Regulile de la Hamburg” adoptate în 1978 au fost ratificate de România prin Decretul nr. 343/1981( Buletinul Oficial nr. 95 din 28 noiembrie 1981).

13 Convenţia de la Budapesta privind contractul de transport de marfă în navigaţia interioară ( CMNI ) adoptată la 3 octombrie 2000 de reprezentanţii Comisiei Dunării şi CCNR sub egida CEE-ONU a fost ratificată de România prin Legea nr. 494/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 854 din 2 decembrie 2003. Convenţia semnată la 22 iunie 2001 a intrat în vigoare la data de 1 aprilie 2005, odată cu ratificarea ei de către al 5-lea stat (Croaţia) la 7 decembrie 2004, în conformitate cu articolul 34. La data respectivă Convenţia era ratificată de Ungaria, România, Elveţia şi Luxemburg Ulterior, a fost ratificată de Germania, Olanda şi Franţa, ultima prin Legea nr.2007-300 din 5 martie 2007. CMNI urmează principiile existente în alte Convenţii din domeniul transporturilor cum ar fi Regulile Haga-Visby 1968 ori Hamburg 1978 sau CMR 1956, ultima reprezentând o veritabilă sursă de inspiraţie.

126

nefiind necesară vreo verificare prealabilă în acest scop din partea expeditorului. Neasigurarea unui mijloc de transport adecvat atrage după sine responsabilitatea cărăuşului. 

1.1. Aspecte particulare privind „buna stare de navigabilitatea a navei”. De vreme ce transportatorul trebuie să deplaseze marfa pe o cale de apă şi să o livreze

destinatarului în starea în care i-a fost încredinţată, va trebui să folosească o navă aptă să efectueze călătoria în condiţii de maximă securitate.

Cărăuşul este ţinut în primul rând, să asigure până la începerea încărcării starea tehnică pe deplin corespunzătoare a navei pentru primirea şi transportul în siguranţă al mărfii.

Transportatorul are dreptul să decidă ce navă utilizează, însă el este obligat înainte şi la începerea călătoriei să depună diligenţa necesară în scopul asigurării, ţinând cont de caracteristicile mărfii, a unei nave în stare de a primi încărcătura, în stare bună de navigabilitate, agreată de reglementările în vigoare şi cu un echipaj corespunzător.

În consecinţă transportatorul este ţinut de obligaţie esenţială, aceea de a fi diligent înainte şi la începutul călătoriei în scopul asigurării unei stări bune de navigabilitate a navei.

Nava este în stare bună de navigabilitate când îndeplineşte următoarele condiţii14: - are prin construcţie calităţile tehnice necesare efectuării voiajului în ceea ce priveşte corpul,

maşinile, echipamentul, dovedind acestea prin certificatele de siguranţă emise de Registrul Naval; - este dotată cu aparatele şi documentaţia necesară călătoriei; - este aprovizionată cu materialele, proviziile şi combustibilul necesar; - are un echipaj calificat şi pregătit; - nava nu este purtătoare de boli; - s-a realizat stivuirea mărfurilor pe navă în mod corespunzător; - are toate documentele şi autorizaţiile cerute de reglementările interne şi internaţional. Navigabilitatea despre care este vorba trebuie apreciată din toate punctele de vedere raportată

la securitatea nautică şi la aptitudinea comercială a navei de a efectua călătoria prevăzută cu marfa respectivă.

Chiar dacă nu este consacrată într-un text expres în Codul comercial aşa cum o fac, spre pildă, dispoziţiile CMNI, pentru transportul fluvial internaţional, obligaţia în cauză este subînţeleasă. Se respectă un principiu care îşi găseşte consacrarea expresă şi în Codul Civil român: „Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg deşi nu sunt exprese într-însul” iar articolul 970 din acelaşi cod dispune: „Convenţiile trebuie executate cu bună credinţă. Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar şi la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dau obligaţiei, după natura sa.”

Câteva precizări se impun în legătură cu natura acestei obligaţii, ţinând cont şi de transformările la care ea a fost supusă în dreptul maritim, care a inspirat de altfel în această materie dreptul fluvial.

Obligaţia a apărut sub forma „Garanţiei absolute”, în dreptul cutumiar anglo-american înainte de editarea legii pentru transportul maritim de mărfuri (Carriage off Goods by Sea Act din 1924) prin care s-au introdus Regulile de la Haga.

În lipsa unei convenţii contrare, prin garanţia absolută armatorul avea obligaţia să pună la dispoziţie o navă în bună stare de navigabilitate în fapt – în calitatea ei – şi să răspundă ori de câte ori era inaptă pentru navigaţie, indiferent de cauză. Făceau excepţie pericolele extraordinare ale mării, cum ar fi de pildă furtunile de 9 – 10 grade pe scara Beaufort mai multe zile în şir (un caz de forţă majoră în sensul vis major), un eveniment absolut imprevizibil, absolut invincibil şi excepţional. Rezultă 14 Pentru detalii privind „buna stare de navigabilitate” Gh. Bibicescu, Transportul de mărfuri pe mare în comerţul

internaţional, Editura Sport-Turism, 1986; vz. şi Rodiere, Buna stare de navigabilitate a navei, în DMF 1965, 387; această obligaţie este o „obligaţie personală a armatorului-transportator”. Armatorul nu probează că şi-a satisfăcut obligaţia, atunci când demonstrează că navigabilitatea navei a fost confirmată de către o întreprindere specializată în întreţinere şi reparaţia navelor. Dacă este tratată ca o obligaţie de rezultat, atunci armatorului îi revine o misiune imposibilă să dovedească un caz de forţă majoră., P. Bonnasies, Drept pozitiv francez, în DMF, 1992, p.147, nr.56.

127

că această garanţie opera chiar şi în cazul când inaptitudinea se datora unui defect iniţial de construcţie al navei sau unui defect ascuns, indiferent dacă armatorul depusese toate diligenţele şi nu reuşise (nici n-ar fi putut să reuşească) în fapt să constate inaptitudinea navei.

În virtutea libertăţii contractuale şi în măsura în care nu se încălca o dispoziţiune de ordine publică, „garanţia absolută” putea fi înlăturată de părţi prin clauze exprese înserate în Charter Party. În aceste condiţii armatorului îi revenea numai obligaţia de a manifesta „grija cuvenită” pentru a face nava aptă de călătorie la începutul voiajului şi, prin extindere, la începutul fiecărei etape din cadrul călătoriei.

Ca urmare a excepţiei adoptate la Conferinţa de la Bruxelles din 1924 şi a consacrării ei în art.3 al Regulilor de la Haga, păstrată şi în Regulile Haga-Visby 1968, garanţia pentru buna stare de navigabilitate este considerată ca o „garanţie relativă”. Aceasta înseamnă că armatorul nu este răspunzător dacă a depus „grija (diligenţa) cuvenită” (due diligence) pentru a pune la dispoziţie o navă în bună stare de navigabilitate.

Diligenţa rezonabilă (profesională) manifestată de transportatorul maritim, relativă la starea de navigabilitate a navei prezintă o însemnătate sporită. În adevăr în sistemul regulilor de la Haga cărăuşul poate invoca în apărarea sa ca o cauză de exonerare a răspunderii starea de nenavigabilitate generatoare de prejudicii asupra mărfii, dovedind o diligenţă rezonabilă la începutul călătoriei cu ocazia asigurării unei stări bune de navigabilitate a navei. Aşadar, chiar dacă nava nu era în stare de bună navigabilitate la punctul iniţial al deplasării, întrucât cărăuşul a depus diligenţa rezonabilă (pe care o şi dovedeşte în fapt), el s-a achitat de această obligaţie. Mai mult, se prevalează în apărarea sa de inaptitudinea navei de a suporta călătoria la care s-a angajat şi a cărei finalitate nu a realizat-o. Prin urmare, neîndeplinirea obligaţiei de rezultat (deplasarea mărfii la destinaţie) este justificată prin îndeplinirea unei obligaţii de mijloace (obligaţia de a depune diligenţa rezonabilă pentru a asigura starea de bună navigabilitate a navei).

Această situaţie, destul de favorabilă pentru cărăuşul maritim, atrage o modificare structurală a obligaţiei relative la starea de navigabilitate, care păstrează în aparenţă natura unei obligaţii de prudenţă şi diligenţă, atâta timp cât sarcina probei este inversată. În alte condiţii obligaţia în cauză rămâne una veritabilă de prudenţă şi diligenţă. Astfel, dacă partea interesată (expeditor, destinatar) dovedeşte că transportatorul nu a depus diligenţa rezonabilă relativă la securitatea nautică şi comercială a navei şi neîndeplinirea acestei obligaţii a provocat sau ar fi putut să provoace daune asupra mărfii, atunci transportatorul este responsabil de neîndeplinirea culpabilă a obligaţiei de rezultat (livrarea mărfii intacte).

1.2. Particularităţi ale obligaţiei de a pune nava  în stare de bună navigabilitate  în  transportul fluvial (pe căi de apă interioare) 

Din analiza dispoziţiilor art.3 (3) din CMNI rezultă că este vorba de o obligaţie de diligenţă (mijloace)15. De asemenea, se observă caracterul „temporar” al obligaţiei, în sensul că ea există înaintea şi la începutul călătoriei. Obligaţia în cauză prezintă fizionomia juridică împrumutată din Regulile de la Haga.

Această obligaţie, care prima facie este o obligaţie de prudenţă şi diligenţă a cărăuşului la punctul de pornire are o structură proprie şi se manifestă diferit în raportul dintre părţi. Dacă ar fi vorba de o veritabilă obligaţie de mijloace, ar aparţine proprietarului mărfii avariate sarcina de a proba vina transportatorului pentru angajarea responsabilităţii sale în caz că starea de nenavigabilitate ar fi cauza prejudiciului. În mod cert, expeditorul poate întotdeauna să caute a dovedi direct că nava folosită de către transportator nu era în stare de bună navigabilitate încă înainte de plecarea în

15 Pentru distincţia dintre „obligaţia de rezultat” şi „obligaţia de diligenţă”, vz. C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil.

Teoria generală a obligaţiilor, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 6 şi urm.; G. Marty, P. Raynaud, Droit civil, II, vol.I, Paris, 1961, nr. 468 şi urm.

128

călătorie. În prezenţa unei astfel de dovezi că transportatorul nu a depus diligenţa rezonabilă (nu şi-a îndeplinit în mod culpabil obligaţia), mărfurile ar călători pe riscul transportatorului16.

Caracterul fortuit şi inevitabil al circumstanţelor, care altfel l-ar fi exonerat de răspundere pe debitorul transportator, poate fi alterat de culpa ab initio relativă la starea de navigabilitate a navei, dovedită de expeditor împotriva transportatorului, atunci când se analizează posibilitatea acestuia din urmă de a evita ori a preîntâmpina efectele acestor circumstanţe invocate de cărăuş în apărarea sa ca şi cauze exoneratoare de răspundere.

În prezenţa culpei dovedite a cărăuşului relativă la starea de nenavigabilitate a navei, caracterul neimputabil al unei cauze străine (art.1082 Cod civil român) ar putea în anumite situaţii să fie influenţat (afectat). Aceasta este soluţia în ipoteza în care starea de nenavigabilitate a navei imputabilă cărăuşului are un rol hotărâtor în nexul cauzal17 (din care mai fac parte, de exemplu, circumstanţe sau alte cauze speciale, apte în alte condiţii să-l exonereze de răspundere pe cărăuş), care se află la originea pagubelor suportate de destinatar. Prin urmare dacă transportatorul dovedeşte că nu este o relaţie cauzală între faptul imputabil de a nu fi depus diligenţa rezonabilă în asigurarea unei bune stări de navigabilitate şi pagubă, pentru ca aceasta s-ar fi produs datorită unui eveniment fortuit (sau unui caz particular de exonerare prevăzut de art.18 CMNI) chiar dacă nu ar fi fost în culpă cu privirea la obligaţia respectivă, răspunderea sa nu va mai fi angajată.

În realitate, sarcina de a dovedi starea de navigabilitate va trece asupra transportatorului, atunci când el va încerca să se exonereze de responsabilitate în cazul avariilor la marfă. Vom observa că ori de câte ori transportatorul va invoca în apărarea sa o cauză străină al cărui caracter irezistibil este apreciat în raport cu aptitudinea navei de a–i face faţă, va demonstra în primul rând că nava era în stare de bună navigabilitate (că a depus diligenţa rezonabilă pentru aceasta)18.

În orice caz, transportatorul nu se poate limita în a dovedi că el a pus nava în stare bună de navigabilitate ori că deşi aceasta era în stare de nenavigabilitate, a manifestat diligenţa cerută. Pe lângă această obligaţie de prudenţă şi diligenţă, cărăuşul are obligaţia de rezultat, aceea de a realiza deplasarea convenită.

În transportul fluvial reglementările în materie (CMNI şi Convenţia de la Viena) nu consacră o cauză de exonerare specială constând în starea de nenavigabilitate a navei în condiţiile în care cărăuşul face dovada diligenţei rezonabile în îndeplinirea acestei obligaţii. Proba că a depus „grija cuvenită” în punerea navei în bună stare de navigabilitate şi indiferent dacă aceasta s-a realizat ori nu, constituie fundamentul pe care cărăuşul îşi construieşte modul de apărare, atunci când se prevalează de una din cauzele de exonerare (circumstanţă inevitabilă) în apărarea sa. Caracterul inevitabil ori irezistibil al uneia dintre circumstanţele prevăzute de art.16 CMNI este uneori apreciat în raport cu îndeplinirea condiţiei sine qua non a manifestării unei diligenţe rezonabile din partea cărăuşului în scopul asigurării bunei stări de navigabilitate a navei înainte de începerea călătoriei. Trebuie de asemenea, să se facă distincţie între „diligenţa rezonabilă” (due diligence) raportată la buna stare de navigabilitate, raportată la navă( care ţine strict de întreprinderea sa) şi diligenţa reţinută în aprecierea unei circumstanţe ca fiind inevitabilă şi irezistibilă. Lipsa diligenţei rezonabile, a priori, relativă la buna stare de navigabilitate alterează în bună măsură caracterul inevitabil şi irezistibil al unei împrejurări care l-ar

16 Expeditorul sau destinatarul vor fi interesaţi să facă proba că nava nu era în stare de bună navigabilitate, mai

ales atunci când introduc acţiunea directă împotriva armatorului navlosant pe temei delictual întrucât acestuia îi revenea gestiunea tehnică a navei. În acest sens, DMF p.421, Th. Island Archon (1994) Loyd’s rep 227.

17 A se vedea raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu în materia răspunderii civile, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 179 şi urm.; I. M. Anghel, Fr. Deak, M. F. Popa, op.cit., p. 100 şi urm.; M. Eliescu, op.cit., p. 128-139. Autorii împărtăşesc sistemul care porneşte de la teza indivizibilităţii cauzei cu condiţiile.

18 În acest sens, decizia Tribunalului Federal din New York din 13 decembrie 1991, în DMF 1995 p.65. În speţă, era vorba de un transport de arahide contaminate cu o substanţă toxică produsă de o ciupercă. Cărăuşul nu a putut dovedi că nava era în bună stare de navigabilitate în condiţiile în care expeditorul a prezentat 24 de certificate sanitare.

129

fi absolvit de răspundere pe cărăuş în ipoteza nerealizării rezultatului de a livra marfa în starea în care i-a fost încredinţată.

În legătură cu garanţia implicită a asigurării unei bune stări de navigabilitate a navei în contractele de transport pe Dunăre guvernate de Dispoziţiile Convenţiei de la Viena câteva aspecte merită a fi subliniate:

Transportatorul îşi asumă o obligaţie de rezultat (garantează că nava este în bună stare de navigabilitate). Aceasta înseamnă că o eventuală inaptitudine a navei de a face faţă riscurilor obişnuite ale navigaţiei este suportată de cărăuş. Nu mai are relevanţă diligenţa rezonabilă cerută de dispoziţiile CMNI. Dacă se constată starea de nenavigabilitate a navei, cărăuşul nu se poate apăra arătând că a dat dovadă de o diligenţă rezonabilă în a asigura o navă navigabilă. El pierde beneficiul unui caz exonerator (forţa majoră) dacă nu reuşeşte să probeze caracterul absolut invincibil al evenimentului căruia nu i-ar fi putut face faţă orice navă, orice transportator. Or, potrivit dispoziţiilor CMNI am văzut că transportatorul poate să se prevaleze cu succes de o circumstanţă „pe care un transportator diligent nu o poate evita”, nu-i poate rezista, după ce în prealabil a făcut proba că a depus diligenţa rezonabilă relativă la starea navei. Riscul inaptitudinii navei de a suporta consecinţele unor împrejurări fortuite, irezistibile aparţine expeditorului (destinatarului)

Desigur, acest lucru nu înseamnă că obligaţia de rezultat (livrarea mărfurilor la destinaţie) se transformă într-una de diligenţă care trebuie raportată numai la momentul iniţial al călătoriei. Starea de nenavigabilitate neimputabilă cărăuşului nu este suficientă în a-l scuti de misiunea principală, aceea de a finaliza transportul în bune condiţii pentru marfă. Trebuie să recunoaştem însă regimul mai favorabil cărăuşului instituit în această privinţă de reglementările CMNI. Convenţia de la Viena împărtăşeşte în această materie regimul vădit mai sever specific transportului terestru, unde transportatorul răspunde şi pentru cazurile fortuite (eveniment relativ imprevizibil, relativ invincibil) apreciate desigur, strict în raport cu aspectele tehnice ale mijlocului de transport.

1.3. Natura obligaţiei  cărăuşului  de a pune  la  dispoziţia  expeditorului un mijloc de  transport corespunzător din punct de vedere tehnic cu implicaţii directe asupra mărfurilor. 

O problemă specială o ridică natura obligaţiei cărăuşului de a pune la dispoziţia expeditorului un mijloc de transport corespunzătoare din punct de vedere tehnic. Este o obligaţie de garanţie ceea ce presupune că transportatorul răspunde pentru prejudiciile cauzate mărfurilor de defecţiunea vehiculului şi pentru cazul fortuit constând în vicii de construcţie imputabile finalmente constructorului (defecte intrinseci) sau eventuale defecţiuni pe care nava le avea dar nu le-a putut sesiza, sau numai o obligaţie de rezultat, ceea ce înseamnă că transportatorul este absolvit de răspundere când prejudiciul este urmarea unei cauze străine (forţa majoră, caz fortuit, fapta co-contractantului, fapta terţului - art.1082 şi 1083 Cod civil) şi răspunde numai atunci când este în culpă? Cu alte cuvinte fapta terţului constând în livrarea unui vehicul cu unele imperfecţiuni liberează de răspundere pe cărăuş?19 De asemenea, defecţiunile care apar în procesul de exploatare? Prima facie suntem înclinaţi spre un răspuns afirmativ. Jurisprudenţa înclină spre un răspuns negativ20.

Acest regim, deosebit de sever pentru cărăuş, poate fi împărtăşit, deoarece acesta este indubitabil obligat să procedeze cu maximă vigilenţă la verificarea parametrilor tehnici al mijlocului de transport pe care-l procură, îndeosebi în ce priveşte componentele maşinilor şi structura navei. Aceeaşi diligenţă trebuie să o aibă şi pe parcursul utilizării. O insuficientă atenţie în efectuarea controlului îi angajează în mod firesc răspunderea faţă de expeditorul sau destinatarul mărfurilor, care au suferit daune din această pricină. Mai mult, fiecare întreprindere comportă riscuri specifice, astfel că şi activitatea de transport are prin excelenţă asemenea riscuri specifice pe care ea şi le asumă. Există deci o responsabilitate bazată pe riscurile inerente oricărui fel de întreprinderi şi de care

19 Este vorba despre o defecţiune a navei care apare ulterior îndeplinirii obligaţiei de a asigura buna stare de

navigabilitate a navei din partea cărăuşului în portul de plecare. 20 Primul Arbitru de stat, decizia nr.2878 din 27 nov.1964, în Revista Arbitrajul de Stat nr.2/1965, p.106.

130

răspunde întreprinzătorul. Pentru ca acesta să se elibereze trebuie să intervină o „cauză străină” (art.1082 Cod civil), neimputabilă lui şi care să-l împiedice să-şi execute obligaţia, neputându-i rezista; este cazul de forţă majoră care trebuie să întrunească trei condiţii21:

să fie de neînlăturat; să fie imprevizibil; să fie străin întreprinderii (navei). În concluzie obligaţia de a pune la dispoziţie expeditorului un mijloc de transport corespunzător

din punct de vedere tehnic este obligaţie de garanţie. De aici rezultă că chiar şi atunci când defectele intrinseci (viciile) ale acestuia întrunesc condiţiile cazului fortuit (eveniment relativ imprevizibil şi relativ invincibil) nu sunt de natură a-l exonera de răspundere pe transportator. De altfel, ar fi de neconceput ca răspunderea civilă pentru prejudiciile cauzate de lucruri terţilor bazată pe ideea de garanţie (cazul fortuit nu este o cauză exoneratoare) să nu se aplice pe tărâm contractual unde transportatorul culege profitul lucrului chiar de la cel păgubit.

Totuşi unele nuanţări par a fi indicate. Ar fi raţional să se considere că transportatorul are calitatea să invoce drept cauză exoneratoare de răspundere faptul terţului constructor sub condiţia să se constate vicii ascunse care ar scăpa în mod obiectiv posibilităţii de identificare cu mijloacele actuale de control precum ultrasunetele, magnetoscopie, etc. (în acest caz fapta terţului dobândeşte caracteristicile forţei majore în sensul vis major – eveniment absolut imprevizibil şi absolut invincibil ieşind din sfera riscurilor întreprinderii, a cazului fortuit).

Desigur că părţile în contractul de transport au posibilitatea în virtutea libertăţii contractuale să înscrie anumite clauze care identifică explicit evenimente fortuite apte să-l exonereze de răspundere pe cărăuş (clauza de forţă majoră). Pe această cale regimul legal al forţei majore poate suferi diverse adaptări în funcţie de interesele părţilor. În genere, clauzele extind efectele liberatorii ale forţei majore.

În scopul arătat se obişnuieşte să se enumere în contract împrejurări asimilate forţei majore (cases excepted în transportul maritim). Considerăm că şi defecţiunile (risc al exploatării navei) dar şi defectele intrinseci (viciile de construcţie ale navei, care nu au totuşi un caracter absolut invincibil absolut imprevizibil şi excepţional) datorită cărora se produce un prejudiciu, care nu au putut fi descoperite cu toată diligenţa depusă de cărăuş ( pot fi incluse în categoria cases excepted). transformând obligaţia analizată dintr-o obligaţie de garanţie într-o obligaţie de rezultat22.

2.Punerea navei la dispoziţia expeditorului în transportul fluvial. Particularităţi. Potrivit art.8 pct.5 din Convenţia de la Viena, cărăuşul avizează prin notificare (notice) cu privire

la ora sosirii navei în portul de încărcare (sau de descărcare) atât administraţia portului cât şi expeditorul cu 72 de ore înainte de data estimată ajungerii în port. Mai trebuie să precizeze ulterior, printr-un alt notice, data (ora) exactă de sosire, în 24 de ore. O eventuală întârziere din partea

21 În sensul că forţa majoră se caracterizează prin aceea că este o împrejurare externă, cu caracter excepţional,

fără relaţie cu lucrul care a provocat dauna sau cu însuşirile sale naturale, absolut invincibilă şi absolut imprevizibilă, vz. Tribunalul Suprem, col. civ., dec. nr.358 din 19 aprilie 1965, în C.D. 1965, p.28. În acelaşi timp, împrejurări intrinseci lucrului, deşi au caracter fortuit, nu pot constitui cauze de exonerare faţă de prezumţia de responsabilitate prevăzută de art.1000 alin.1, Cod civil. În acest sens, vz. Tribunalul Suprem, secţ. civ, dec. nr.1096 din 12 iulie 1978, în RRD nr.1/1979, p.55. Ideea este că paznicul juridic al unui „lucru” răspunde pentru prejudiciile cauzate de acest lucru în împrejurări care sunt numai relativ imprevizibile, cum este cazul fortuit

22 În transporturile terestre şi aeriene interne şi internaţionale este consacrată obligaţia de garanţie a asigurării unui mijloc de transport corespunzător din punct de vedere tehnic. (art.428 alin. 3 Cod comercial; art.17.3 din CMR). O soluţie diferită este reţinută în dreptul german al transporturilor, modernizat în 1998, în sensul că defectul neimputabil al mijlocului de transport, reprezintă cauză de exonerare distinctă. În transportul fluvial internaţional, art. 25 din CMNI, recunoaşte facultatea părţilor de a înscrie o clauză exoneratoare de răspundere, avînd ca obiect, defecţiunea navei, ceea ce înseamnă că în lipsa acordului părţilor, cărăuşului îi revine o obligaţie de garanţie.

131

cărăuşului este totuşi tolerată de Convenţia de la Viena, dar în limite foarte stricte. Se admite o depăşire cu cel mult 48 de ore faţă de termenul de sosire convenit prin acceptarea cererii de transport (decalarea se referă la transporturi ocazionale).

Consecinţele unei depăşiri mai mari de 48 de ore sunt prevăzute de art.11 din Convenţie. În cazul în care cărăuşul pune la dispoziţie nava în scopul transportării mărfii cu o întârziere de până la 8 zile, el va compensa expeditorului cheltuielile efective de păstrare a mărfii în perioada de întârziere (cu excepţia primelor 48 de ore). Suma nu poate depăşi 1% din navlul calculat pe 24 de ore. După expirarea celor 8 zile de la termenul convenit pentru punerea la dispoziţia navei expeditorul are dreptul să refuze de a o mai folosi.

În cazul în care cărăuşul nu pune la dispoziţie nava sau dacă o pune cu o întârziere mai mare de opt zile de la data convenită, iar expeditorul refuză să o mai folosească, sancţiunea constă, potrivit art.11(2), în plata unei penalizări de către cărăuş, în valoare de 50% din navlu. Tot astfel, în situaţia în care cărăuşul refuză să îmbarce o parte din cantitatea de marfă convenită, datorează expeditorului penalitatea de 50% din navlul aferent partidei de marfă care nu a fost transportată. Totuşi, penalităţile arătate se micşorează la 1/3, dacă nepunerea la dispoziţie a navei este comunicată expeditorului de către cărăuş, cu cel puţin zece zile înainte de termenul convenit.

 3. Luarea în primire a mărfii de către cărăuş 3.1. Momentul luării în sarcină a mărfurilor Este o noţiune foarte importantă pentru că în conformitate cu reglementările în materie,

transportatorul este responsabil de pierderile şi prejudiciile suferite de marfă din momentul luării în primire. El are o obligaţie de rezultat, de a livra marfa intactă sau mai degrabă în starea în care se găsea la luarea în sarcină.

Data şi locul acestei operaţiuni coincid cu termenul şi locul convenite pentru predarea mărfii de către expeditor în portul ales, obligaţiile reciproce ale părţilor fiind corelative.

De regulă marfa este luată în primire de către cărăuş la bordul mijlocului de transport, în cadrul procesului de încărcare. Această situaţie corespunde condiţiilor de livrare în vânzarea-cumpărarea internaţională stabilite prin clauzele FOB( free on bord) şi CIF(cost, insurance, fright), când vânzătorul pune marfa la dispoziţia cumpărătorului, la bordul navei. În contractul de transport figurează clauza FIO (free in and free out – liber de cheltuieli la încărcare şi descărcare).

Este posibilă predarea mărfii cărăuşului în magaziile sale, urmând ca acesta s-o încarce ulterior cu forţele şi mijloacele proprii, pe socoteala expeditorului. De asemenea, este posibilă predarea mărfurilor în alt loc stabilit prin convenţia părţilor – pe chei în transporturile pe apă – potrivit art.3, par.2 din CMNI. Această din urmă situaţie este similară clauzei INCOTERMS – FAS (free alongside ship – liber de-a lungul navei), utilizată de asemenea în vânzarea internaţională, în virtutea căreia vânzătorul pune marfa la dispoziţia cumpărătorului pe chei de unde o ia în primire cărăuşul, acesta din urmă executând şi încărcarea în contul cumpărătorului.

În aceste cazuri luarea în sarcină va fi constatată normal printr-o acceptare(recipisă) ori chiar prin eliberarea de către cărăuş a scrisorii de trăsură ori a conosamentului pentru mărfuri primite spre îmbarcare, pe baza indicaţiilor prezentate de expeditor, în scris, înaintea predării mărfii.

3.2. Momentul încărcării Este foarte important mai ales că delimitează momentul de la care răspunderea

transportatorului în legătură cu depozitarea bunurilor şi operaţiunea de încărcare, pe care eventual şi-a asumat-o, după luarea în sarcină a mărfurilor, cad sub incidenţa regulilor în materie.

În funcţie de clauzele contractuale sau uzurile porturilor, în transporturile maritime, momentul de la care obligaţia de încărcare revine cărăuşului poate să coincidă fie cu fixarea mărfurilor în dispozitivele de încărcare ale navei, fie cu momentul în care are loc operaţiunea ce tinde să deplaseze marfa pe chei pentru a o aduce pe navă.

132

3.3. Luarea în sarcină şi încărcarea mărfii. Transportatorul poate amâna momentul luării în primire (sarcina) a mărfii până la încărcare. Pe

de altă parte, transportatorul poate lua în sarcină marfa înainte de încărcare cu ocazia depozitării acesteia în antrepozit sau pe chei unde aşteaptă să fie încărcată.

Să admitem că transportatorul primeşte pe chei o marfă în aşteptarea încărcării. El are din acest moment obligaţia de pază. Dar, această obligaţie este o manifestare a unui contract de depozit sau este o obligaţie specifică contractului de transport? Altfel spus, cu toate că are marfa în pază înainte de încărcare, transportatorul poate amâna luarea în sarcină până în momentul depunerii mărfurilor la bordul navei, înlăturând astfel aplicarea regimului juridic specific transportului, mai ales în materia răspunderii transportatorului pentru prejudiciile cauzate în cadrul operaţiunilor de încărcare pe care eventual şi le-a asumat?

În fine, transportatorul poate disocia momentele când ia în primire marfa din punct de vedere juridic în calitate de transportator (de exemplu: la bordul navei) şi când ia în primire marfa în fapt (din punct de vedere material) în antrepozit sau pe chei, de data aceasta în calitate de simplu depozitar?

În aceste condiţii, putem considera că serviciile de pază şi încărcare a mărfii destinată transportului, exced regimului mai sever al răspunderii transportatorului instituit de legea aplicabilă contractului de transport Prin urmare, în această etapă transportatorul este un simplu depozitar ori în ceea ce priveşte încărcarea, un prestator al acestui serviciu căruia i se aplică regulile de drept comun?

În analiza pe care o vom întreprinde vom pleca de la ideea că noţiunile juridice nu pot ignora realitatea lucrurilor.

Este foarte îndoielnic ca, diferite reglementări specifice modurilor de transport, să permită transportatorului să nu facă să coincidă luarea în primire în sensul dreptului comun cu luarea în sarcină în sensul normelor speciale.

Dacă transportatorul primeşte marfa sub paza sa înainte de încărcare în antrepozit sau pe chei, caracterul imperativ al regulilor mai ales în materia răspunderii în transporturile internaţionale, îl împiedică să amâne (să întârzie) prin orice clauză în documentul de transport (scrisoarea de trăsură sau conosament) sau alte contracte, luarea în sarcină până în momentul în care marfa se găseşte pe mijlocul de transport şi să pretindă că el nu a luat-o în sarcină şi nu a primit-o decât ca un depozitar de drept comun. În mod excepţional în transportul feroviar contractul de transport se perfectează după încărcarea mărfii, potrivit dispoziţiilor naţionale şi internaţionale în materie, fapt ce simplifică problema ce ne preocupă.

În rest, răspunderea cărăuşului pentru conservarea lucrurilor va fi extinsă aşa cum prevede, de pildă, art. 1474 Cod civil, dincolo de operaţiunea propriu-zisă a strămutării încărcăturii. Textul menţionat prevede următoarele:”cărăuşii şi căpitanii de corăbii sunt răspunzători nu numai de lucrurile ce au încărcat în bastimentul sau carul lor, dar şi pentru acelea ce li s-au remis în port sau în magaziile de depozit, spre a fi încărcate în bastimentul sau carul lor (s.n.)”

Acest depozit preliminar constituie parte integrantă a contractului de transport.23 Altfel, s-ar comite o adevărată fraudare a legii şi s-ar impune secţionarea juridică a contractului

de transport fluvial. Judecătorul va restitui pretinsului contract de depozit adevărata sa calificare. În mod cert, luarea în sarcină este o operaţiune juridică, dar depinde de operaţiunea economică

în ansamblu la care participă şi al cărui debut îl constituie. Succesiunea unor contracte de depozit şi apoi de transport ar presupune recurgerea la un ciudat

contract al transportatorului cu el însuşi. Depozitarul, îşi aduce lui însuşi marfa pe navă şi în calitate de

23 Această soluţie rezultă şi din dispoziţiile Convenţiei de la Viena pentru transporturile pe Dunăre, care după ce în

art.7(2) prevede că „În punctele în care încărcarea se face cu forţele şi mijloacele cărăuşului, primirea de la expeditor a mărfurilor de transportat, poate fi făcută de cărăuş în prealabil..., până la punerea la dispoziţie a navei pentru încărcare” în art.12(3) prevede: „Responsabilitatea cărăuşului pentru marfa preluată sau predată de el în condiţiile pct.2 al art.7, începe din momentul primirii mărfurilor în magazie...”

133

transportator are rezerve contra lui însuşi asupra stării mărfii la bordul navei. Depozitarul „reprezentantul expeditorului” indică căpitanului său declaraţiile scrise care vor trebui să fie reproduse în scrisoarea de trăsură ori conosament şi care privesc cantitatea, calitatea, greutatea etc.. Asemenea mecanism juridic pare a fi o fraudă a legii, a regulilor de ordine publică.

Într-adevăr, în ce scop, pentru ce finalitate primeşte transportatorul marfa? Nu ca un magazin general, ci pentru un transport pe diferite căi. Atunci, să ordonăm contractul în jurul finalităţii sale, în jurul a ceea ce este esenţial, deplasarea pe un anumit itinerar şi să dăm accesoriului figura juridică a principalului (accesorium sequitur principale).

Mai precis, contractul de depozit sau de păstrare (conservare, pază) se defineşte după scopul său, după finalitatea sa: asigurarea conservării, pazei lucrului. Contractul încetează să mai fie un depozit când obligaţia de conservare impusă părţii care primeşte lucrul nu este scopul operaţiunii.

Or, aici, obligaţia de conservare nu este scopul operaţiunii: scopul operaţiunii este, evident îmbarcarea.

Lucrul nu rămâne în port decât în aşteptarea încărcării pentru că portul este aglomerat. Mazeaud şi Juglart24, menţionând că şi antreprenorul în cadrul unui contract de antrepriză

(ipoteză similară contractului de transport) primeşte lucrurile în depozit declară: „Ar trebui să dăm ansamblului operaţiei o calificare unică, ţinând cont de mobilul părţilor de obligaţiile considerate de ele esenţiale, sau ar trebui să procedăm la împărţirea, divizarea contractului şi să aplicăm distribuţia regulilor contractului de depozit şi contractului de antrepriză”. Ei împărtăşeau prima soluţie.

Trebuie, spuneau ei „să dăm calificarea care corespunde scopului principal al părţilor”. Aceiaşi autori spuneau despre depozit „Ceea ce caracterizează acest contract este finalitatea

pentru care unul dintre contractanţi încredinţează lucrul celuilalt. Trebuie ca aceasta să fie paza (conservarea), pentru ca deponentul să găsească lucrul la depozitar, când are nevoie de el”. Or, în cazul nostru, depozitarul nu va restitui lucrul la sfârşitul depozitului, el îşi va livra lucrul sieşi, pentru a-l încărca pe navă. Şi după încărcare îl va lua în primire în calitate de transportator la bordul mijlocului de transport de la el însuşi.

Se poate răspunde la argumentele de mai sus că, de fapt părţile au voit să secţioneze contractul de transport, stabilind locul de luare în primire a mărfii la bordul navei, deşi această operaţiune s-a realizat anterior cu ocazia primirii mărfii de către transportator în antreprize sau pe chei. În realitate secţionarea contractului de transport printr-o clauză „de stil” în contractul de adeziune constatate în documentul de transport (scrisoarea de trăsură sau conosament) nu ar însemna decât sustragerea de la regimul răspunderii specifice transportatorului, instituit de legea aplicabilă contractului de transport

Analizând aceste prevederi, rezultă neîndoielnic că o clauză contractuală prin care cărăuşul ar urmări plasarea în afara sferei răspunderii sale mai severe, inderogabile, reglementată de normele naţionale sau uniforme, a obligaţiei de conservare a mărfii şi a obligaţiei de încărcare, amânând în mod abuziv momentul luării în primire a mărfii(care în realitate a avut loc anterior încărcării) până când aceasta ajunge la bord este ilicită, este nulă şi deci trebuie asanată din cuprinsul contractului.

S-ar mai putea obiecta că noţiunile de luare în sarcină şi livrare sunt noţiuni juridice iar dacă le atribuim şi o concepţie materială s-ar ajunge la un nonsens.

Am putea răspunde că există în noţiunile de luare în sarcină sau cea de livrare, în acelaşi timp un element juridic şi unul material aşa cum găsim frecvent în instituţiile juridice. Şi apoi, mai ales, chiar dacă o reducem la elementul ei juridic, luarea în sarcină are loc indubitabil încă de la primul contract de depozit care ar preceda contractul de transport. În consecinţă, luarea în sarcină vizată mai ales în dreptul uniform al transporturilor internaţionale este asigurată prin depozitarea mărfii în mâinile transportatorului, căci, de pildă, compania de transport nu poate evident să ia în sarcină marfa de la ea însăşi în calitate de depozitar.

24 Mazeaud et Juglard, Droit civil, t.III, ed. a 3 – a, nr. 1492.

134

Obligaţia de luare în primire a mărfii de către cărăuş se realizează în cadrul unui proces specific, în funcţie de felul transportului tocmai pentru a se evita neconcordanţe între interesele părţilor.

Întrucât preluarea încărcăturii în locul convenit angajează răspunderea cărăuşului pentru integritatea bunurilor pe tot parcursul, dispoziţiile legale îi impun obligaţia şi îi recunosc dreptul de a proceda la orice verificări, inclusiv cântărirea mărfii, conformitatea acesteia cu indicaţiile prezentate de expeditor şi să formuleze rezerve atunci când are îndoieli.

Particularităţi  în transportul maritim  şi  fluvial. După ce vom prezenta coordonatele de ordin general, care circumstanţiază luarea în primire a mărfii prin prisma succesiunii operaţiunilor ce au loc cu această ocazie ne vom ocupa de efectele juridice produse de verificările întreprinse de cărăuş cu privire la marfa preluată (a; b).

după avizarea (notice of readiness – în transportul maritim) că nava este sosită în port şi gata din toate punctele de vedere să opereze marfa contractată, încep să curgă staliile (timp alocat încărcării). Se acordă expeditorului, totuşi, un termen de răgaz de 3 ore (art.8(6), Convenţia de la Viena).

Expeditorul transmite cărăuşului lista mărfurilor de încărcat cu principalele lor caracteristici. În transportul pe Dunăre această listă este cuprinsă în ordinul de încărcare care trebuie transmis de către expeditor cărăuşului cu 24 ore înaintea încărcării (art.6(1), Convenţia de la Viena). În acest sens, potrivit art.6(2) din CMNI, „expeditorul trebuie să furnizeze transportatorului înaintea predării mărfii şi în scris, indicaţiile relative la marfa transportată”.

Din lista de încărcare nu trebuie să lipsească indicele de stivuire, coeficientul de arimare a mărfurilor - art.6(2) lit.a CMNI. Pe baza acestei liste (declaraţii) comandantul navei întocmeşte planul de încărcare (cargo stowage plan) în care se arată modul de repartizare a mărfurilor la bord. După cum vom observa la secţiunea alocată încărcării mărfii nu are importanţa cui revine obligaţia de încărcare şi stivuire (aparţin de regulă expeditorului), aceste operaţiuni fiind grevate de respectarea planului respectiv.

Concomitent cu încărcarea mărfurilor se întocmeşte un document denumit fişa de pontaj sau fişa de evidenţă a mărfurilor încărcate (tally sheet). Fişa de pontaj este un document întocmit în contradictoriu de către expeditor şi reprezentantul navei în care se înscrie numărul de colete (pachete, lăzi, saci, butoaie etc.) încărcate pe navă (acest document este denumit factură de tălimănie în transportul fluvial guvernat de Convenţia de la Viena).

Paralel cu operaţia de încărcare a mărfurilor pe navă se întocmeşte, în transportul maritim, de către agentul expeditorului (navlositorului) şi se semnează de către reprezentantul navei (ofiţerul secund) un document numit ORDIN DE IMBARCO (mate's receipt board receipt), în funcţie de confirmarea încărcării şi recepţiei mărfurilor la bord (în caz de controversă între agentul expeditorului şi reprezentantul navei se apelează la o parte neutră – căpitănia portului). În transportul de mărfuri pe Dunăre Ordinul de încărcare (imbarco) este predat cu 24 h înainte de începerea încărcării şi pe baza lui se confirmă sau infirmă cantitatea şi starea mărfurilor indicate, odată cu recepţionarea efectivă la bord.

Pe tot parcursul operării navei, ofiţerul de gardă consemnează toate evenimentele de la bord în legătură cu operarea, într-un document ( în transportul maritim se numeşte statment of facts ) pe baza rapoartelor zilnice de stivuire (daily raport of the work on board).

Documentul evidenţiază riguros perioadele de lucru şi de oprire a operării cu cauzele ce le-au determinat. Pe baza acestor documente se întocmeşte decontul timpului (time sheet, în transport maritim) care face bilanţul staliilor şi al timpului folosit pentru operarea navei, evidenţiind contrastaliile sau timpul economisit. În transportul pe Dunăre actul evidenţei timpului de staţionare se semnează de către cărăuş şi expeditor. Încărcarea se consideră terminată după ce cărăuşului i se înmânează de către expeditor toate documentele necesare şi după semnarea actului de evidenţă a timpului de staţionare. În caz de refuz relativ la întocmirea documentului (actului) de evidenţă a timpului de staţionare, fiecare parte poate încredinţa întocmire acestora unui surveyor neutru.

135

Ceea ce noi am precizat în legătură cu necesitatea unităţii regimului juridic al contractului de transport este clarificat prin operaţiunile practice care au loc în momentul luării în sarcină a mărfii, în speţă verificarea declaraţiilor scrise ale expeditorului.

Este evident că dacă luarea în sarcină a fost precedată de un pretins depozit în mâinile viitorului transportator, aceste verificări nu sunt opozabile expeditorului de vreme ce marfa a fost deja luată în sarcină de transportator având de această dată calitatea de depozitar, şi că modificările privind starea sau greutatea mărfii, de exemplu, constatate la îmbarcare, pot proveni din neglijenţa depozitarului în timpul depozitului. Aceste operaţiuni de verificare trebuie să fie avansate la începutul depozitului; or, cum ele au o legătură necesară cu transportul, rezultă că pretinsul depozit face parte din contractul de transport.

b) Luarea în primire a mărfii presupune o serie de verificări din partea cărăuşului, apte să-l pună la adăpost de eventualele pretenţii ale cocontractantului, dar şi pentru stabilirea preţului transportului.

În această etapă transportatorul are dreptul şi obligaţia să verifice starea generală a mărfurilor (inclusiv ambalajele), natura, dimensiunile, numărul şi greutatea, marcajele, în special când ia în primire mărfurile sub forma coletelor sau cu bucata, în cadrul operaţiunii de tălimănie, conformitatea acestora cu indicaţiile prezentate de expeditor pentru întocmirea documentelor de transport şi să formuleze rezerve atunci când este cazul.

Pentru alte categorii de mărfuri (afară de colete - cu bucata) la primirea lor la transport, cărăuşul este obligat să verifice natura mărfii (în mod sumar), semnele sau marcajele puse de expeditor, precum şi respectarea condiţiilor tehnice de încărcare şi fixare a mărfurilor. (art.7(8), Convenţia de la Viena: „Amplasarea, fixarea şi separarea mărfii în hambarele magaziilor navei se fac în conformitate cu indicaţiile conducerii navei sau ale agentului cărăuşului”; art.3(5) CMNI: „Sub rezerva obligaţiilor ce revin expeditorului, transportatorul trebuie să garanteze ca încărcătura, arimarea şi calarea mărfii nu afectează securitatea navei”).

Uneori obligaţia de luare în primire a mărfii este degrevată de sarcina verificărilor (eventual a formulării de rezerve necesare pe plan probator). Este cazul transporturilor sigilate sau în însoţite prin grija expeditorului. În cazul în care, dacă la locul de destinaţie nu se constată violarea sigiliilor şi spaţiilor de depozitare deşi mărfurile sunt afectate, în favoarea transportatorului există o prezumţie de nevinovăţie necondiţionată de prezenţa vreunei rezerve formulate la începutul călătoriei - art.2, (2), CMNI; art.12, (7), Convenţia de la Viena.

Luarea în primire a mărfurilor presupune stabilirea greutăţii încărcăturii, necesară printre altele şi pentru fixarea navlului. Stabilirea cantităţii mărfii la recepţionarea ei de către cărăuş de la expeditor şi la eliberarea la destinaţie se realizează prin aceleaşi procedee, în caz contrar cărăuşului nerevenindu-i vreo responsabilitate pentru posibilele diferenţe la masa mărfii. În funcţie de natura mărfurilor, în vrac sau ambalate şi respectiv lichide, cărăuşul stabileşte masa mărfii după pescajul navei, respectiv pe baza măsurătorilor tancurilor în conformitate cu tabelele de calibrare, rezultatul fiind menţionat în actul de măsurare şi în scrisoarea de trăsură -art.7(12), Convenţia de la Viena.

3.4. Dreptul cărăuşului de a refuza marfa Exercitarea acestui drept pe baza verificărilor întreprinse este limitată de reglementările în

materie. Refuzul se justifică numai în următoarele cazuri: a) mărfurile sunt interzise la transport în conformitate cu dispoziţiile legale. În general sunt

interzise mărfuri care necesită expedierea obligatorie prin poştă, mărfurile al căror transport este interzis de prevederile vamale şi de alt fel; care constituie surse de îmbolnăviri infecţioase; arme (cu excepţia celor sportive şi de vânătoare);

b) mărfurile fac parte din categoria celor periculoase şi poluante (explozive, otrăvitoare, toxice, substanţe corozive, inflamabile) care nu îndeplinesc condiţiile speciale pentru transport, inclusiv obţinerea unei autorizaţii speciale

136

Dacă aceste mărfuri au fost totuşi îmbarcate, în lipsa unor indicaţii speciale pe care expeditorul era dator a le oferi cărăuşului privind măsurile de precauţie care trebuiau luate, şi pe timpul transportului prezintă un pericol iminent pentru persoane, mijlocul de transport şi pentru celelalte mărfuri, precum şi pentru mediu, cărăuşul are dreptul să le debarce, să le facă inofensive şi să le distrugă, numai în condiţiile în care prin aceasta nu produce un prejudiciu mai mare decât l-ar fi produs aceste mărfuri, chiar dacă a fost informat la începutul călătoriei de riscuri şi instruit în privinţa măsurilor de precauţie.

c) prezentarea mărfii în ambalaje necorespunzătoare; d) expeditorul întârzie nepermis de mult cu prezentarea mărfii sau o prezintă în cantitate mai

mică; e) mărfurile au fost încărcate fără respectarea regulilor tehnice de încărcare şi fixare. 3.5. Obligaţia de a coopera cu expeditorul În legătură cu atitudinea transportatorului raportată la verificările pe care acesta le întreprinde

cu privire la marfă (ambalajul ei) şi care, într-o anumită măsură, este reflectată de existenţa sau inexistenţa rezervelor care materializează eventuale obiecţii, o altă problemă se ridică. Aceea de a şti în ce măsură cărăuşul este obligat să-l informeze pe expeditor în legătură cu inaptitudinea funciară a mărfii (ambalajului) de a suporta deplasarea, mai ales că acest aspect se poate constitui într-o cauză de exonerare de răspundere a cărăuşului25, ţinând cont de buna credinţă care trebuie manifestată în îndeplinirea convenţiilor (art. 970 Cod civil). 

Trebuie făcută distincţia între starea aparentă a mărfurilor (ambalajului) şi cauza aparentă, latentă şi previzibilă pentru cărăuş la punctul de pornire, ca fiind aptă să genereze eventuale daune asupra mărfii până la final. Această cauză, potenţială sursă a daunelor ţine tot de starea în care se prezintă mărfurile spre a fi strămutate aşa cum sunt ambalate şi stivuite de expeditor.

Însă trebuie să remarcăm aici componenta dinamică a stării aparente a mărfii, aşa cum ea se manifestă de-a lungul deplasării.

Documentele de transport creează o prezumţie (relativă sau irefragabilă) având ca obiect starea aparentă a mărfurilor, aşa cum se înfăţişează la un anumit moment (punctul iniţial al deplasării). Influenţele pe care starea mărfii le suportă de-a lungul deplasării depind în bună măsură de felul în care se prezintă marfa la plecare, de gradul de expunere a acesteia la diferite riscuri inerente, având în vedere particularităţile intrinseci ale acesteia (starea latentă).

Dovada pe care transportatorul o face cu privire la starea aparentă precară a mărfurilor (ambalajului), fie prin intermediul rezervelor (mai ales în cazul conosamentului), fie altfel răsturnând prezumţia juris tantum referitoare la acest aspect creată de scrisoarea de trăsură (document nenegociabil) este esenţială. În acest caz, starea precară aparentă a mărfii (ambalajului) evidenţiată de transportator poate reprezenta o cauză latentă generatoare de daune survenite pe parcursul transportului.

Dacă marfa se găseşte într-o stare aparentă bună constatată de transportator, fapt pentru care nici nu a formulat rezerve, însă prezenta un potenţial de depreciere, transportatorul poate să probeze că nu avea cum să sesizeze acest aspect în urma verificărilor întreprinse, mai ales că nu avea cunoştinţe legate de posibilitatea de manifestare a mărfii, având în vedere natura sa (ambalajul său).

Dar dacă transportatorul a putut să-şi dea seama de eventualele consecinţe negative, de eventualele influenţe pe care particularităţile transportului (cunoscute de el cel mai bine) le-ar fi avut asupra stării mărfii, care se prezenta în condiţii bune la începutul voiajului, are obligaţia de a-l informa despre aceasta pe expeditor? Pe de altă parte, ce se întâmplă dacă marfa este prezentată în condiţii precare, însă deprecierea constatată la destinaţie a fost amplificată de circumstanţele concrete în care

25 În sensul că această colaborare trebuie manifestată şi la întocmirea documentului de transport, care

materializează contractul de transport, vz. O. Căpăţână, Gh. Stancu, op.cit., p.84-85.

137

se desfăşura transportul? În aceste condiţii, inaptitudinea funciară, chiar aparentă a mărfurilor, de a suporta deplasarea mai este un risc pe care nu şi-l asumă transportatorul?

În căutarea răspunsului trebuie să plecăm de la obligaţiile care revin, atât a expeditorului, cât şi transportatorului la punctul de pornire.

Potrivit cvasitotalităţii reglementărilor în materie şi uzanţelor, expeditorul trebuie, dacă natura mărfurilor o cere, ţinând cont de cele convenite să ambaleze marfa în aşa fel încât să prevină pierderea sau deteriorarea acesteia de la luarea în primire până la livrarea ei de către transportator”.

Expeditorului îi revine şi obligaţie de sinceritate a informaţiilor despre marfă cuprinse în declaraţia sa.

Transportatorul are o obligaţia de rezultat. Aceea de a livra mărfurile destinatarului în starea în care i-au fost încredinţate. El trebuie să repare orice pagubă survenită între luarea în primire şi livrare dacă nu dovedeşte „o circumstanţă pe care un transportator diligent nu o putea evita şi ale cărei consecinţe nu le-ar fi putut preîntâmpina.”

Dacă transportatorul are cunoştinţă de faptul că mărfurile aşa cum sunt ambalate şi prezentate la transportat nu pot suporta o deplasare obişnuită, având în vedere riscurile inerente, şi nu-l informează pe expeditor (nu formulează rezerve în acest sens), ca acesta să ia măsuri suplimentare ce se impun, transportatorul nu se mai poate preleva de efectul unei cauze „străine” imposibil de evitat care l-ar fi absolvit de răspundere. Nu poate invoca în apărarea sa „propria turpitudine” având în vedere obligaţia de informare a expeditorului cu privire la faptul că marfa şi ambalajul nu se aflau într-o stare „aptă” să suporte călătoria, ţinând cont de circumstanţele în care urma să aibă loc (particularităţile cunoscute cel mai bine de transportator).

Obligaţia de informare a expeditorului din partea cărăuşului, subînţeleasă în contractul de transport, la momentul luării în primire a mărfii nu trebuie absolutizată. Obiectul ei se limitează strict la ceea ce un transportator diligent ar fi considerat în mod rezonabil a fi ocult expeditorului şi ar fi trebuit să-l atenţioneze pe acesta în privinţa modului cum s-ar putea comporta mărfurile de-a lungul voiajului supus unor riscuri inerente. Este vorba de o comuniune de interese care reclamă un schimb reciproc de informaţii încă de la plecare şi realizarea unui scop bine definit. Acela de a finaliza în condiţii optime expediţia. Informaţiile referitoare la natura şi însuşirile mărfii furnizate de expeditor, se întrepătrund cu informaţiile privitoare la particularităţile mijloacelor de transport şi deplasării efective, furnizate de transportator (în afara celor care ar fi trebuit fi cunoscute în mod rezonabil de expeditor). Aşadar transportatorul nu îşi poate asuma numai un rol pasiv, rămânând indiferent faţă de orice informaţie care i-ar fi fost de folos expeditorului, atunci când acesta din urmă îşi asumă riscurile călătoriei alături de destinatar.

În legătură cu informaţiile pe care expeditorul şi transportatorul sunt datori a şi le transmite reciproc se mai poate reţine şi ipoteza în care cele două părţi se fac vinovate concomitent faţă de destinatar. O astfel de situaţie (culpă comună) mai poate apărea atunci când expeditorul se face vinovat de modul de ambalare şi stivuire a mărfurilor, inadecvat în raport cu însuşirile lor şi în acelaşi timp, transportatorul nu-l informează pe expeditor în legătură cu acest aspect, ţinând cont de unele particularităţi ale navei şi călătoriei, străine expeditorului.

În concluzie, atâta timp cât inaptitudinea funciară a mărfurilor de a suporta deplasarea are o cauză exclusivă în însuşirile (particularităţile) mărfii, aceasta este un risc asumat în cunoştinţă de cauză de către expeditor (destinatar).

Dar, dacă, în ciuda însuşirilor mărfii (aflată chiar în stare aparentă bună) cunoscute de transportator, acesta ignoră gradul de expunere la factori perturbatori specifici călătoriei şi nu-l informează pe expeditor, cunoscând că aceste informaţii i-ar fi de folos (oculte pentru expeditor), atunci această situaţie iese din sfera riscurilor şi este imputabilă transportatorului.26 Gradul de

26 „Atunci când, ţinând cont de circumstanţele fapt, o stricăciune a putut fi cauzată de una din circumstanţe sau de

unul din riscurile enumerate la par.1 este prezumată de a fi cauzată de acest risc. Această prezumţie dispare

138

vinovăţie al transportatorului se apreciază în raport cu probabilitatea sau certitudinea producerii unor daune asupra mărfii, în lipsa acelor informaţii pe care un transportator diligent le-ar fi transmis expeditorului, ţinând cont de complexul de împrejurări la care era supus transportul. În cazul în care se reţine, în sarcina cărăuşului, dolul sau culpa gravă, acesta nu mai beneficiază de limitarea legală ori de clauzele de exonerare a răspunderii, admise de dispoziţiile legale.

4. Încărcarea şi stivuirea 4.1. Împărţirea responsabilităţii Din cuprinsul reglementărilor care guvernează transportul se desprinde regula că încărcarea-

descărcarea, stivuirea şi fixarea mărfurilor revin expeditorului (navlositorului). Nu este exclus ca părţile să dispună altfel prin contract. În orice caz, această obligaţie nu scuteşte pe cărăuş de îndatorirea de a conduce, din punct de vedere tehnic, operaţiunile de dispunere, stivuire şi calare a mărfurilor în spaţiile amenajate în mijlocul de transport. Întrucât, procesul de încărcare a mărfii pe navă este mai complex, vom avea în vedere în cele ce urmează în special regulile consacrate în materie.

Potrivit reglementărilor referitoare la transportul maritim şi fluvial, obligaţia efectuării încărcării mărfii revine expeditorului (navlositorului), care poate apela în acest scop şi la forţele şi mijloacele portului, fie ale cărăuşului, dar tot în contul expeditorului. Această situaţie este similară clauzei FIO (liber de cheltuieli la încărcare şi descărcare), stipulată în contractul de navlosire în favoarea cărăuşului, când cărăuşul este degrevat de sarcina încărcării-descărcării. Cărăuşului îi revine sarcina încărcării în prezenţa clauzei linear in - fere ouţ, navlositorul suportând cheltuielile care se regăsesc în navlu. Cărăuşul încarcă marfa în contul destinatarului în ipoteza clauzelor FAS (free along side ship) din contractul de vânzare-cumpărare internaţională coroborată cu clauza FIO (contractul de navlosire) ori FOB (free on board) - liner terms.

După cum am arătat, indiferent cui revine faptul material al încărcării, toate părţile implicate trebuie să colaboreze, sarcinile fiind împărţite.

Operaţiunea, care trebuie adusă la îndeplinire cu rapiditate uzuală, cuprinde trei laturi: introducerea mărfii în spaţiul interior al mijlocului de transport; aşezarea în perfectă ordine; luarea de măsuri preventive împotriva sustragerilor.

În primul rând, pentru a se putea începe încărcarea, mijlocul de transport trebuie să fie gata de încărcare din toate punctele de vedere (în cazul navei, să aibă liberă practică, să fie curată, să dispună de personal necesar pentru a prelua marfa, să fie realizată notificarea, să aibă în stare de funcţiune utilajele de încărcat şi manipulat, să fie aerisită etc.).

Pentru buna organizare a încărcării mărfii pe navă astfel încât operaţiunile de încărcare să dureze cât mai puţin posibil, asigurându-se concomitent o folosire judicioasă a spaţiilor precum şi integritatea mărfurilor şi o stabilitate corespunzătoare a navei pe toată durata călătoriei este necesară o schiţă a aşezării mărfurilor pe navă – cargo plan. Acest document indică dispunerea mărfurilor în magazii şi pe porturi de destinaţie, la întocmirea acestuia, comandantul şi şeful stivator luând în considerare o multitudine de factori (natura mărfii, greutate, ambalaj, porturi etc.).

Aşezarea mărfii în spaţiul interior al navei trebuie, aşadar, realizată în aşa fel încât să îndeplinească o triplă condiţie: să folosească la maxim capacitatea utilă de încărcare; să nu pericliteze stabilitatea navei; să asigure integritatea încărcăturii.

În scopul arătat, încărcarea se întregeşte cu stivuirea, calarea, nivelarea, legarea, învelirea mărfurilor.

Modul de repartizare între cărăuş şi expeditor a obligaţiilor care au ca obiect încărcarea şi aşezarea mărfurilor pe navă se stabileşte în concret prin clauzele contractuale dintre părţi. Uneori,

dacă victima dovedeşte că prejudiciul nu rezultă sau nu rezultă exclusiv dintr-unul din aceste riscuri”.(art.18.2 din CMR; art. 18.2 din CMNI; art.25.2 din COTIF-CIM).

139

regulamentele cărăuşului şi uzanţele portuare predetermină această distribuire ori se aplică în subsidiar dacă nu s-a convenit în alt fel.

În orice caz, chiar în situaţia în care încărcarea şi operaţiunile complementare cad în sarcina exclusivă a expeditorului, trebuie respectat modul de stivuire, calare etc. prescrise de cărăuş. Acesta are îndatorirea să instructeze pe cocontractant şi să supravegheze îndeplinirea strictă a măsurilor pe care i le-a comunicat (art.7, pct.8 din Convenţia de la Viena, art.6, par.4 din Convenţia de la Budapesta). Cărăuşul trebuie să garanteze că încărcătura, arimarea şi calarea mărfurilor nu afectează securitatea navei27.

4.2. Clauzele contractuale specifice operaţiunii de încărcare‐descărcare a navei. Clauza „Sau cât mai aproape se poate merge în siguranţă” Dacă în contractul de transport s-a indicat un anumit port de încărcare, nava trebuie condusă

neapărat în acel port. În cazul acestei clauze, dacă nava ajunge în portul indicat dar în acel moment pericolele o

împiedică să intre în el, ea trebuie să aştepte un timp rezonabil mai înainte de a invoca clauza respectivă.

Transportatorul este obligat să ducă nava în portul anume indicat în contractul de transport, afară de cazul în care obstacolele ce-i stau în cale prezintă pe o lungă durată de timp, o împiedicarea de asemenea natură, încât întrebuinţând toate mijloacele rezonabile, nava n-ar reuşi să intre în port sau dacă în cele din urmă ar reuşi, pierderea de timp ar fi atât de mare încât aşteptarea navei în apropierea portului nu ar mai fi de folos nici armatorului nici expeditorului

Numai după ce timpul rezonabil de aşteptare a expirat sau numai când comandantul navei a dobândit certitudinea că obstacolul va dăinui mai mult decât timpul rezonabil de aşteptare, el este îndreptăţit să facă uz de clauza mai sus menţionată şi să înştiinţeze pe expeditor pentru a lua măsurile necesare în vederea încărcării în alt loc, substituind astfel locul indicat în contract.

Se recomandă ca armatorul să nu procedeze cu grabă în luarea măsurilor de substituire a locului de încărcare spre a nu fi expus la despăgubiri în favoarea expeditorului.

Se consideră că armatorul a luat asupra sa riscurile aşteptării când împiedicarea de a ajunge la portul fixat era o împiedicare normală într-un sezon al navigaţiei.

Clauza „port sigur” O primejdie temporară sau un obstacol cum ar fi apele scăzute, nu face ca portul să fie nesigur.

Pentru a fi calificat nesigur trebuie ca obstacolul să dureze un timp îndelungat, astfel încât, ţinând seama de specificul călătoriei şi condiţiile contractuale, nava să se sufere o întârziere excesivă, anormală.

Când contractul de transport prevede un port sau loc sigur, ordinul de plecare spre un port sau lor nesigur constituie o violare a contractului de transport. În asemenea cazuri, comandantul are facultatea să decidă dacă execută sau nu ordinul Când el execută şi nava va suferi avarii, daunele vor fi recuperate de la expeditor, conform principiilor de drept comun în materie de răspundere civilă care se regăsesc în legea aplicabilă contractului de transport.

Portul „sigur” se stabileşte în raport cu nava care face escală acolo, de regulă complet încărcată. Astfel, lipsa unor remorchere de putere corespunzătoare, care să ajute o navă cu un anumit tonaj să intre în port, face ca portul să fie considerat nesigur.

Clauza „permanent în stare de plutire” 27 În aceste condiţii, cărăuşul suportă orice daună provocată întreprinderii sale de modul defectuos al încărcării, pe

care putea să-l constate (pe care l-a constatat) la portul de plecare, şi faţă de care nu a avut obiecţii. În transportul rutier internaţional, guvernat de CMR, cărăuşul nu este ţinut să formuleze rezerve cu privire la modul de încărcare, efectuată de expeditor, pentru a beneficia de daune interese atunci când, din această cauză a suferit un prejudiciu. Răspunderea pentru asemenea prejudicii aparţine expeditorului, în condiţiile dreptului comun. În acest sens, a se vedea O. Crauciuc, O. Manolache, Contractul de transport rutier internaţional de mărfuri, în lumina Convenţiei CMR, în Dreptul nr.7/1990, p.29.

140

Nava nu are obligaţia să aştepte până când fluxul o va ajuta să ajungă la locul de operare sau până când portul va fi accesibil intrării pentru încărcare-descărcare. În cazul întâmpinării de obstacole, comandantul poate pretinde expeditorului să indice o altă dană la care nava să încarce, rămânând continuu în „starea de plutire”. În această situaţie staliile navei vor începe să fie socotite din momentul în care nava a ajuns la locul de unde nu mai poate înainta.

Dacă însă este îndeobşte cunoscut că în portul indicat, în mod frecvent au loc modificări ale cotelor apelor, care revin în timp relativ scurt la cotele accesibile, nava nu poate refuza să acosteze la o dană în care perioadele de navigabilitate alternează cu perioadele de nenavigabilitate.

Se poate întâmpla ca o navă să fie obligată să preia o parte de încărcătură la un anumit cheu pentru a rămâne în „stare de plutire”. Pentru restul încărcăturii, expeditorul poate pretinde ca nava să încarce de pe şlepurile cu care aduce marfa la un loc de ancorare care permite menţinerea navei în stare de plutire. Această situaţie este posibilă în condiţiile în care în portul respectiv, acest mod de operare ar prezenta o modalitate obişnuită.

Clauza „Cât mai aproape poate merge în mod sigur, fiind în stare de plutire” Dacă după denumirea portului unde nava trebuie să sosească este înscrisă această clauză,

înseamnă că dacă nava va fi împiedicată de condiţiile din portul respectiv, ea va fi eliberată de îndatorirea de a aştepta îndepărtarea acestei stări de inaccesibilitate, putând să încarce – descarce în cel mai apropiat loc sigur. În acest caz este posibil ca staliile să înceapă să curgă din momentul în care nava a ajuns în rada portului respectiv.

În funcţie de clauzele contractuale, se poate întâmpla să nu se indice un anumit port pentru încărcare sau descărcare, lăsându-se expeditorului libertatea de a-l indica ulterior, într-un timp specificat în contract sau într-un timp rezonabil.

Clauza „portul indicat ulterior să fie liber” În baza acestei clauze, armatorul se obligă să facă transportul numai dacă expeditorul va indica

un port care să prezinte siguranţă atât sub raportul navigabilităţii cât şi din punct de vedere politic. Prin „siguranţa din punct de vedere politic „ se înţelege că respectivul port nu trebuie să se afle

într-o regiune care este teatrul unor operaţiuni de război, care este supusă blocadei sau este supusă tulburărilor provocate de o revoluţie, evenimente care pot pune în pericol integritatea navei sau o pot confrunta cu riscul sechestrului.

Obligaţia expeditorului de a indica un port sigur de destinaţie nu trebuie îndeplinită numai în momentul începerii călătoriei, portul trebuie să fie sigur şi la data la care nava va ajunge la destinaţie, precum şi până la plecarea ei din acest port.

Dacă din acest punct de vedere portul este nesigur armatorul poate refuza încărcarea. Dacă nava a încărcat şi a început călătoria iar în cursul voiajului armatorul află că portul de

destinaţie nu prezintă siguranţă, el nu este obligat să-şi ducă nava în acel port. Este îndrituit să descarce în cel mai apropiat port sigur şi eventual poate pretinde şi despăgubiri.

Uneori contractul de transport cuprinde precizări referitoare la unele porturi temporar inaccesibile (într-un anotimp), cum sunt porturile în care apele îngheaţă mai repede, apele fiind mai scăzute. În aceste cazuri, contractul prevede, de regulă, dispoziţii pe care părţile sunt îndatorate a le respecta, ca de pildă, „clauza gheţurilor”.

Dacă în momentul primirii ordinului de la expeditor comandantul n-a ştiut că portul nu prezintă siguranţă pentru navă, dar a aflat acest lucru ulterior, el are dreptul să refuze intrarea în acel port sau dacă este posibil să se ia anumite măsuri ca nava să poată intra în siguranţă în port, face cheltuielile necesare pentru aceasta în contul expeditorului.

De asemenea, dacă nava nu poate pătrunde fără pericol într-un port nesigur decât cu ajutorul unui remorcher, comandantul navei este îndreptăţit să recurgă la serviciile acestuia, plătindu-l în contul expeditorului.

141

Pe de altă parte, în cazul în care nava trebuie să descarce dar ea nu poate intra în siguranţă în portul respectiv (are un pescaj mare), comandantul este îndreptăţit să descarce o parte din mărfuri mai înainte de a intra în port, cheltuielile pentru aceste operaţiuni urmând a fi suportate de destinatar.

În prezenţa clauzei „îngheţului”, obstacolele ivite constituie un risc al expeditorilor (al destinatarilor).

Astfel dacă din cauza îngheţului, portul este inaccesibil la data când nava este gata să se îndrepte spre acel port pentru încărcare sau devine inaccesibil în timpul acelei călătorii sau în sfârşit inaccesibilitatea se produce la sosirea navei, iar comandantul are temeiuri justificate că va fi prins de gheţuri, are libertatea de a pleca fără încărcătură, situaţie în care se consideră contractul ca fiind desfăcut.

Dacă în timpul încărcării navei, comandantul apreciază ca justificată teama că trebuie să părăsească portul deoarece în caz contrar nava sa ar fi blocată de gheţuri el poate adopta o asemenea măsură, plecând numai cu marfa care s-a încărcat până în acel moment, având totodată libertatea de a-şi completa încărcătura în favoarea armatorului pentru orice port ori porturi, inclusiv portul de descărcare. Navlul va fi plătit armatorului navei numai cu condiţia ca primitorii(destinatarii) mărfii să nu suporte nici un fel de cheltuieli suplimentare, achitându-se navlul corespunzător cantităţii predate lor.

Dacă în contract sunt indicate mai multe porturi de încărcare, iar unul sau mai multe sunt blocate de gheaţă, comandantul navei are libertatea să încarce fie într-un port deschis şi apoi să-şi completeze încărcătura pe propriul cont de la alţi expeditori, în orice alt port, fie să declare contractul reziliat, afară de cazul în care expeditorii convin să încarce întreaga încărcătură într-un port deschis (obligaţie alternativă).

4.3. Alegerea locului încărcării (descărcării). Locul de încărcare este prestabilit în clauzele contractuale. Acesta poate coincide cu punctele de

lucru ale expeditorului( loco fabrica), în transporturile rutiere ori feroviare sau cu terminalele special amenajate în porturi şi aeroporturi în ipoteza transporturilor maritime, fluviale şi aeriene.

Locul de încărcare nu trebuie confundat cu portul de încărcare. Pe când portul de încărcare este unul, locurile de încărcare (descărcare) într-un port pot fi mai multe.

Când într-un port sunt mai multe locuri de încărcare, locuri de ancorare, cheiuri, dane, se naşte întrebarea la care dintre acestea comandantul navei se va îndrepta spre a primi încărcătura.

Un rol însemnat în determinarea locului de încărcare (descărcare) când în port sunt mai multe locuri, unde se efectuează această operaţiune, îl au uzurile portului respectiv.

În ipoteza că respectivul contract nu cuprinde nici o indicaţie referitoare la un anumit loc uzual, unde urmează ca marfa să fie descărcată, expeditorul sau posesorul conosamentului căruia îi este destinată întreaga încărcătură are dreptul să indice acest loc.

Dacă se recunoaşte expeditorului sau posesorului conosamentului care are ca obiect întreaga încărcătură dreptul de a indica locul, el trebuie să facă această indicare într-un timp rezonabil de la sosirea navei. În cazul în care din cauza întârzierii în transmiterea indicaţiei comandantului navei a acostat într-un loc uzual de încărcare (descărcare), s-a decis că expeditorul care vrea să încarce (descarce) într-un alt loc va trebui să despăgubească pe armator pentru întârzieri şi să plătească cheltuielile pricinuite de noile manevre. Expeditorul nu este ţinut însă să aleagă un loc de descărcare liber în momentul sosirii navei, cu condiţia ca locul ales să devină totuşi liber pentru încărcare(descărcare) într-un timp rezonabil de la sosirea navei.

De îndată ce expeditorul a indicat locul de încărcare, această indicaţie este considerată ca şi când s-ar fi făcut în contractul de transport. De aceea, expeditorul nu mai poate schimba acest loc fără consimţământul armatorului.

142

În lipsă de stipulaţie contrară, comandantul navei este obligat să facă încărcarea numai într-un singur loc, la o singură dană. El nu este ţinut să încarce într-o dană şi apoi să treacă la o altă dană spre a completa încărcătura decât cu acoperirea cheltuielilor de către expeditor.

Dacă uzanţele portului prevăd încărcarea în mai multe locuri, iar clauzele contractului nu le contrazic se vor respecta aceste uzanţe. În acest caz cheltuielile de manevră arătate mai sus, urmează a fi suportate de armator iar timpul afectat pentru efectuarea manevrelor nu va fi socotit „stalii”.

4.4. Alte drepturi şi îndatoriri ale cărăuşului la încărcare cu privire specială asupra transporturilor fluviale şi maritime. 

a. Cantitatea de marfă este mai mică decât cea indicată în clauzele contractului. Transportatorul este îndreptăţit să pretindă drept despăgubiri diferenţa de preţ, adică diferenţa

dintre suma ce i se cuvine pentru mărfurile încărcate şi suma pe care ar fi primit-o dacă ar fi luat la bord marfa stabilită prin contract.

Nu este exclus ca transportatorul să se prevaleze de dreptul de a rezilia contractul atunci când constată diferenţe de cantitate între cele prezentate în comandă cele indicat în declaraţia expeditorului şi cele încărcate (parţial) efectiv la bord.

În aceste condiţii considerăm că dreptul transportatorului de a desfiinţa unilateral contractul, poate fi exercitat, dar nu în mod abuziv, atâta timp cât expeditorul plăteşte transportul pentru întreaga cantitate convenită iniţial. În orice caz, transportatorul nu este obligat să execute transportul cu cantitatea efectiv încărcată la bord în schimbul reducerii corespunzătoare a remuneraţiei, solicitată de expeditor. El are dreptul să înceapă deplasarea cu cantitatea efectiv încărcată după împlinirea termenului convenit pentru stalii şi contrastalii în transporturile maritime şi fluviale, potrivit uzanţelor în materie.

b.  Expeditorul  nu  prezintă  marfa  la  transport  sau  o  prezintă  necorespunzător  ori  prezintă (încarcă) altă marfă. 

Potrivit dispoziţiilor art.1a1, pct.4 Convenţia de la Viena „Dacă expeditorul nu prezintă marfa la transport în timp de 8 zile de la termenul convenit...cărăuşul are dreptul să refuze transportul (reziliază contractul de transport) şi de a solicita de la expeditor plata unei penalizări în valoare de 5o% din navlul pentru întreaga marfă neprezentată la transport sau să ceară plata contrastaliilor în conformitate cu pct.3 al prezentului articol”.

Penalitatea indicată se percepe şi în cazul în care expeditorul prezintă marfa la transport încălcând obligaţia de ambalare corespunzătoare, respectiv cu marcaje suficient de clare şi durabile, şi cărăuşul refuză preluarea la transport a unor asemenea mărfuri (art.11 (4) combinat cu art.7 (7) Convenţia de la Viena).

Totuşi, potrivit art.11, pct.6 expeditorul poate evita rezilierea contractului de către cărăuş dacă „marfa iniţial convenită va fi înlocuită de expeditor în acelaşi port, în termenul indicat în comandă cu altă marfă care să asigure primirea de către cărăuş a navlului, în sumă nu mai mică decât cea convenită iniţial şi cu condiţia ca nava desemnată pentru punerea la dispoziţie să fie aptă pentru transportul noii mărfi şi să nu necesite cheltuieli suplimentare ale cărăuşului; sau, pe baza înţelegerii cu cărăuşul, în locul mărfii avizate iniţial, expeditorul prezintă la transport, în termenul indicat în comandă, aceeaşi sau altă marfă, în alt port, situat pe calea de navigaţie a navei, cu condiţia să se asigure primirea de către cărăuş a navlului în sumă nu mai mică decât cea convenită anterior”.

Referitor la dreptul de a rezilia contractul de transport recunoscut cărăuşului, CMNI în art.9 abordează o problemă mai complexă care prezintă interferenţe cu aspectele analizate mai sus dar, dintr-o altă perspectivă. Convenţia reglementează situaţia în care expeditorul încarcă o parte din mărfurile convenite sau încarcă o altă marfă în ciuda indicaţiilor referitoare la dimensiunile, numărul, greutatea, mărcile, natura, caracteristicile şi însuşirile ale acesteia.

143

Deci este vorba de o neconcordanţă sesizată de transportator între indicaţiile expeditorului referitoare la marfă care urmau să fie transcrise în documentul de transport (transcrise deja în documentul de transport) şi marfa efectiv ambalată.

De asemenea este cazul nefurnizării efective a indicaţiilor despre marfă de către expeditor, în scris, aşa cum cer dispoziţiile art.6, par.2 şi art.7, par.1 şi 2 din CMNI, care să faciliteze cărăuşului întocmirea documentului de transport şi efectuarea în bune condiţii a transportului.

Dispoziţiile CMNI nu sancţionează faptul că expeditorul prezintă o altă marfă sau prezintă o parte din marfa convenită în contractul de transport pentru care probabil a furnizat indicaţii corespunzătoare în acest sens.

Dreptul de a rezilia contractul de transport de către cărăuş, consacrat de art.9 CMNI, se întemeiază pe neîndeplinirea obligaţiei din partea expeditorului de a furniza indicaţii fidele (exacte, suficiente şi complete) despre marfa îmbarcată, necesare întocmirii documentului de transport şi realizării deplasării.

Rezilierea operează şi atunci când transportatorul constată că are la bord o altă marfă sau alte cantităţi (parţial) decât cele consemnate în contractul de transport (document de transport) pe baza informaţiilor primite în scris de la expeditor.

În concluzie expeditorul nu este sancţionat potrivit art.9 CMNI pentru că prezintă altă marfă sau o parte din marfa convenită şi-l înştiinţează pe transportator, ci pentru că ori nu furnizează indicaţiile despre marfă (cea convenită în contractul de transport, strămutată sau altă marfă) ori furnizează alte informaţii sau informaţii parţiale, nesatisfăcătoare în raport cu marfa efectiv preluată de transportator.

Potrivit dispoziţiilor art.9, par.2 „dacă transportatorul face uz de dreptul său de reziliere, el poate debarca mărfurile pe cheltuiala expeditorului şi să pretindă la alegere plata după cum urmează:

a) 1/3 din navlul convenit; b) pe lângă eventuale contrastalii o indemnizaţie egală cu totalul cheltuielilor angajate şi a

prejudiciului cauzat, la care se poate adăuga, atunci când voiajul a început, un preţ proporţional pentru partea din voiaj deja efectuată.

c. Obligaţia transportatorului de a lua încărcătura completă Transportatorul este obligat să încarce şi expeditorul să predea încărcătura completă, altfel

partea care nu-şi respectă angajamentul poate fi obligată la plata de daune de interese. Transportatorul poate fi obligat la plata de daune interese pentru pagubele cauzate

expeditorului dacă angajaţii săi stivuiesc marfa defectuos având ca urmare nevalorificarea corespunzătoare a spaţiilor şi o încărcare incompletă a navei.

Evident, este cazul în care cărăuşul şi-a asumat această obligaţie prin contract în condiţiile în care potrivit dispoziţiilor CMNI regula este că expeditorului îi revine obligaţia de încărcare şi stivuire.

Dacă transportul este supus regulilor Convenţiei de la Viena, amplasarea, fixarea şi separarea mărfurilor în magaziile navei se fac în conformitate cu dispoziţiile cărăuşului art.7 (8), neavând importanţă cine execută materialmente operaţiunile. Prin urmare o greşeală a transportatorului din acest punct de vedere care face imposibilă preluarea întregii încărcături atrage răspunderea transportatorului.

5. Stivuirea. Particularităţi în transportul fluvial şi maritim. 5.1. Obligaţiile părţilor Potrivit art.7, (7), Convenţia de la Viena, expeditorul este obligat să prezinte mărfurile în ambalaj

corespunzător şi intact, care să asigure integritatea mărfurilor pe timpul deplasării şi eventual în caz de transbordare.

În cazul prezentării mărfii în ambalaj necorespunzător, cărăuşul are dreptul să refuze primirea la transport a mărfii.

144

Amplasarea, fixarea şi separarea mărfii în hambarele (magaziile) navei se fac în conformitate cu indicaţiile conducerii navei sau ale agentului cărăuşului(art.7(8), Convenţia de la Viena).

Separarea mărfii în timpul procesului de încărcare se face de către partea care efectuează încărcarea în contul expeditorului. Mijloacele de separare şi de fixare se furnizează de către expeditor.

În conformitate cu art.6(3) CMNI,  „expeditorul  trebuie, dacă natura mărfurilor o  cere,  ţinând cont  de  cele  convenite,  să  ambaleze marfa  în  aşa  fel  încât  să  prevină  pierderea  sau  deteriorarea acesteia de  la  luarea  în primire până  la  livrare de către transportator  în aşa fel  încât să nu cauzeze prejudicii navei sau altor mărfuri”. 

Art.6,  (4)  CMNI:  „Sub  rezerva  obligaţiilor  ce‐i  revin  transportatorului,  expeditorul  trebuie  să încarce marfa, să o stivuiască, să o fixeze conform uzanţelor navigaţiei interioare, dacă în contractul de transport nu este prevăzut altfel”. 

Art.3,  (5)  CMNI:”Sub  rezerva  obligaţiilor  ce‐i  revin  expeditorului,  transportatorul  trebuie  să garanteze că încărcătura (modul de încărcare), arimarea şi calarea mărfurilor nu afectează securitatea navei”. 

Având în vedere scopul contractului de transport, - livrarea în bune condiţii a mărfii la destinaţie – realizarea lui depinde în bună măsură de modul cum mărfurile sunt, în primul rând, ambalate. După aceea în ce măsură ambalajul este compatibil cu amplasarea şi stivuirea mărfurilor în interiorul navei sau al containerelor amplasate pe navă. De modul cum este aşezată marfa la bordul navei depinde păstrarea integrităţii acesteia dar şi a navei, astfel încât să poată face faţă riscurilor de navigaţie până la portul de destinaţie.

Avem în vedere două aspecte: marfa să rămână intactă până la livrare şi nava să-şi păstreze starea de navigabilitate în cursul voiajului. Indiferent cine efectuează operaţiunile de încărcare şi amplasare (stivuire) a mărfii trebuie să se aibă în vedere două coordonate:caracteristicile mărfii şi ambalajului şi caracteristicile tehnice ale navei supusă riscurilor inerente navigaţiei. Părţile implicate în această fază (expeditorul şi transportatorul) nu pot ignora cunoştinţele uzuale pe care trebuie să le deţină cu privire la aceste aspecte. Pe urmă, exigenţele sporesc atunci când ne raportăm la cunoştinţele de specialitate pe care trebuie să le deţină expeditorul cu privire la marfă(ambalaj), stivuirea care se impune ţinând cont de aceste particularităţi; transportatorul – cu privire la navă (starea de navigabilitate a navei), deplasarea navei, felul cum aceste aspecte sunt influenţate de prezenţa anumitor mărfuri la bord.

Pe de altă parte fiecare participant la expediţie suportă riscurile cu privire la bunurile ce le aparţin (marfă şi navă) potrivit principiului „res perit domino” .

Numai că marfa şi nava pe care este îmbarcată se influenţează reciproc, interacţionează mai ales în deplasare. Particularităţile lor sunt determinante. Comportamentul celor două bunuri în mişcare depinde în mod esenţial de legătura materială care se realizează între ele. De maniera în care mărfurile au fost încărcate, aşezate la bordul navei, stivuite şi calate. Este important ca transportatorul şi expeditorul să-şi furnizeze informaţiile necesare ce ţin de caracteristicile „bunurilor” lor şi de posibilităţile de manifestare şi interacţiune în cursul deplasării ţinând cont de riscurile specifice navigaţiei interioare.

5.2. Rolul transportatorului. Indiferent cine realizează operaţiunea de încărcare-stivuire şi calare a mărfurilor, transportatorul

are obligaţia să garanteze că felul în care s-a încărcat marfa la bord, stivuirea şi calarea nu afectează securitatea navei (art. 3 (5) CMNI). Această garanţie este condiţionată de îndeplinirea obligaţiei de „sinceritate” a expeditorului de a-i furniza indicaţii verosimile şi pertinente referitoare la marfă, prevăzute de art.6, (2) şi art.7, (1) CMNI. Prin urmare, o stivuire improprie realizată de expeditor atunci când obligaţiile de încărcare, stivuire şi fixare a mărfurilor îi revin expeditorului nu poate fi reproşată de transportator, când aduce atingere securităţii (integrităţii) navei. Transportatorului îi revine în exclusivitate obligaţia să coordoneze aceste operaţiuni realizate în fapt de expeditor astfel încât să

145

prevină orice fel de daune posibile navei. Dacă se produce totuşi un prejudiciu în condiţiile arătate, putem observa că expeditorul nu răspunde ca un paznic juridic al mărfurilor defectuos amplasate (răspunderea pentru prejudiciile cauzate de lucruri).

În plus, expeditorul nu este responsabil pentru pagubele pricinuite navei chiar şi atunci când ar fi vinovat de o încărcare (stivuire) improprie pe care cărăuşul a avut posibilitatea să o constate încă de la plecare (s.n.).

Riscul avarierii navei de către mărfurile dispuse la bord pe care îl presupune modul de încărcare, stivuire şi calare ale acestora este asumat de transportator.

Pe de altă parte, dacă avarierea navei îşi are originea în aspecte ce ţin de natura intrinsecă a mărfurilor (ambalajelor) sau în faptul că mărfurile nu au fost ambalate corespunzător de către expeditor, acesta va răspunde pentru orice pagubă creată navei. Expeditorul va fi exonerat de răspundere dacă dovedeşte că a furnizat toate informaţiile referitoare la caracteristicile mărfii şi ambalajului şi astfel l-ar fi prevenit pe transportator asupra posibilităţii de manifestare a acestora în timpul deplasării. În aceste condiţii dacă transportatorul a ignorat indicaţiile complete, exacte şi eficiente ale expeditorului referitoare la marfă sau propriile constatări (starea aparentă a mărfii şi ambalajului) şi nu a luat măsurile ce s-ar fi impus, suportă riscul producerii pagubelor şi cheltuielilor (inclusiv daunele produse navei) ca efect al culpei sale dovedite.

Transportatorului i se poate imputa şi faptul că nu a furnizat anumite indicaţii expeditorului în afară de cazul în care transportatorul putea presupune în mod rezonabil că aceste informaţii sunt deja cunoscute acestuia, care ar fi fost utile în îndeplinirea operaţiunilor de pregătire a mărfii (ambalaj, încărcare, stivuire, fixare) pentru transport. Operaţiunile respective vor fi determinate în mod evident de felul cum pot interacţiona particularităţile mărfii cu cele ale navei, precum şi de influenţa pe care o pot avea riscurile navigaţiei interioare. Ca urmare a greşelii sale, transportatorul este decăzut din dreptul de a invoca responsabilitatea expeditorului pe motivul că acesta nu ar fi transmis indicaţii „exacte şi complete”.

Iată ce prevede în acest sens art.8 CMNI referitor la responsabilitatea expeditorului pentru faptul că indicaţiile şi precizările relative la marfă sunt absente, inexacte sau incomplete:” (...) Transportatorul nu poate invoca responsabilitatea expeditorului dacă este demonstrat că greşeala îi este imputabilă lui personal, prepuşilor şi mandatarilor săi”.

În altă ordine de idei transportatorul nu garantează pentru integritatea mărfurilor (ambalajului) atunci când acestea ar avea de suferit de pe urma încărcării, stivuirii, calării improprii (defectuoase) realizate de expeditor. Acesta din urmă îşi asumă eşecul acestor operaţiuni atunci când îi revin în virtutea contractului de transport şi va suporta orice avariere a mărfii având originea în modul defectuos de încărcare.

Această soluţie se impune şi atunci când daunele ar proveni din viciile proprii sau ascunse ale mărfii (ambalajului) ori din ambalarea defectuoasă a mărfurilor necunoscută transportatorului de bună credinţă.

În raport cu destinatarul sau chiar cu expeditorul, transportatorul nu va fi degrevat total de răspundere pentru prejudiciile produse de o stivuire improprie care au fost amplificate de insecuritatea navei cauzată de aceleaşi evenimente improprii (încărcare, stivuire, transport).

După cum vom vedea în capitolul destinat răspunderii acesta este o problemă complexă referitoare la culpe concomitente şi împărţirea responsabilităţilor.

În funcţie de clauzele contractuale, transportatorul îşi poate asuma fie conducerea intelectuală în totalitate a încărcării, stivuirii, fixării mărfurilor, fie inclusiv operaţiunile materiale de încărcare, stivuire; sau numai operaţiunea materială pe care o execută după instrucţiunile expeditorului având în vedere particularităţile mărfii.

Convenţia de la Viena rezervă în integralitate conducerea intelectuală, transportatorului (art.8).

146

Potrivit art.6(4) din CMNI regula este că „expeditorul trebuie să încarce marfa, să o stivuiască şi să o  fixeze conform uzanţelor navigaţiei  interioare dacă  în contractul de transport nu este prevăzut altfel.” Deci, conducerea intelectuală dar şi cea materială, aparţin în principiu expeditorului.

În orice caz securitatea navei este garantată în această privinţă de transportator ceea ce înseamnă că nu îi este total indiferent modul de încărcare conceput de expeditor.

Iar dacă operaţiunile materiale revin în fapt expeditorului (aceasta este regula), orice deficienţă sub acest aspect dovedită de transportator antrenează responsabilitatea acestuia pentru daunele provocate navei în condiţiile în care viciul de stivuire este ascuns.

În funcţie de modul de împărţire a responsabilităţilor, de ce informaţii sunt datoare să-şi transmită reciproc cele două părţi implicate cu ocazia executării acestor operaţiuni şi de nivelul la care au apărut greşeli se poate determina cine şi în ce măsură este responsabil de pagubele produse mărfurilor.

5.3. Rolul expeditorului În concepţia Convenţiei de la Viena, expeditorul execută, de regulă, operaţiunile materiale de

încărcare, stivuire, fixare a mărfii, conducerea tehnică aparţinând transportatorului. Convenţia de la Budapesta(CMNI) stabileşte regula că expeditorului îi revine majoritatea

sarcinilor în privinţa acestei operaţiuni - încărcare, stivuire - (art.6, (4)). Transportatorului îi revine întotdeauna obligaţia de a aprecia la începutul voiajului dacă marfa aşa  cum a  fost  încărcată(s.n.) prezintă pericol pentru securitatea navei (art.3, (5)).

Dacă pentru „siguranţa stivuirii”(siguranţa mărfurilor în sine) este necesar ca marfa să fie pregătită într-un anumit fel, costul procurării materialelor şi costul stivuirii în aceste condiţii cad în sarcina expeditorului, cu condiţia ca transportatorul să pretindă acele materiale în momentul în care i se prezintă indicaţiile referitoare la marfă de către expeditor.

Transportatorul este interesat de luarea acestor măsuri suplimentare pentru pregătirea mărfii, fiindu-i cunoscut faptul că s-ar putea expune responsabilităţii pentru avarierea mărfii determinată de încălcarea uneia dintre obligaţiile sale. Este vorba despre obligaţia subînţeleasă de a-l informa pe expeditor cu privire la efectul pe care îl pot avea asupra mărfurilor, circumstanţele(riscurile) călătoriei necunoscute acestuia. Luarea unor măsuri speciale de pregătire a mărfii, ţinând cont de cum vor fi stivuite, pentru a nu afecta securitatea navei nu mai este facultativă în ceea ce-l priveşte pe cărăuş. În acest caz îi va cere imperativ expeditorului să dea curs pretenţiilor sale pentru că altfel suportă consecinţele insecurităţii navei.

Timpul folosit pentru operaţiunile în cauză curge împotriva expeditorului (în cadrul staliilor şi contrastaliilor).

Trebuie să menţionăm că, comandantul navei rămâne răspunzător de felul în care se execută stivuirea însă numai în măsura în care acesta poate afecta buna stare de navigabilitate a navei.

Răspunderea pentru stivuirea improprie sau neglijentă care nu afectează siguranţa navei rămâne pe seama expeditorului. Dacă însă transportatorul este cel care a întocmit planul de încărcare, el răspunde de modul de aşezare a mărfurilor, care ar periclita integritatea acestora până la destinaţie.

Când expeditorul acceptă o stivuire necorespunzătoare care ar putea avea ca efect fie avarierea mărfii, fie diminuarea spaţiului de încărcare al navei, el pierde dreptul de a pretinde despăgubiri de la transportator. Pentru ca transportatorul să fie exonerat de responsabilitate este necesar să facă dovada că operaţiunea de stivuire a fost condusă de expeditor sau că acesta a manifestat un interes susţinut pentru conducerea activă a stivuirii; simplul fapt că expeditorul a cunoscut starea defectuoasă a stivuirii nu exonerează pe cărăuş de responsabilitate atunci când acesta din urmă şi-a asumat această obligaţie (de stivuire) atât sub aspect tehnic, cât şi material. Dacă obligaţia stivuirii revine expeditorului, dar a fost dusă la îndeplinire materialmente de transportator, deficienţele cunoscute în amănunt de expeditor cu repercusiuni asupra integrităţii mărfii, nu mai pot constitui un temei al unei eventuale reclamaţii din partea sa.

147

Când contractul de transport prevede că stivuirea se va face de către expeditor „sub supravegherea comandantului” răspunderea stivuirii acestora o au expeditorii, în afară de cazul în care comandantul a avut o intervenţie activă în efectuarea necorespunzătoare a stivuirii sau când stivuirea a periclitat siguranţa navei.

În acest ultim caz, comandantului îi revine obligaţia să intervină cu toată autoritatea spre a împiedica o stivuire improprie.

 6. Dreptul expeditorului de a‐şi retrage mărfurile încărcate Prin faptul încărcării mărfurilor, expeditorul, care eventual se găseşte încă în posesia

conosamentului (numai în transportul maritim) sau în calitate de titular al dreptului de dispoziţie asupra mărfii, poate să-şi retragă încărcătura.

În principiu, în acest caz este echitabil ca expeditorul să plătească transportul, deoarece printr-un asemenea act ar păgubi pe transportator. El va plăti deci toate cheltuielile pe care le-ar ocaziona retragerea încărcăturii, precum şi despăgubirile cuvenite pentru întârzierile pricinuite. Această posibilitate recunoscută expeditorului se circumscrie dreptului general recunoscut acestuia de a da „contraordin”. În transporturile pe apă, retragerea mărfurilor în portul de încărcare echivalează cu situaţia când nu s-ar fi prezentat efectiv marfa la transport. Potrivit dispoziţiilor legale în materie, expeditorul este dator să plătească în asemenea situaţie 50% din navlu pentru întreaga marfă sau taxele reprezentând contrastalii pentru perioada cât nava a staţionat în port, la alegerea transportatorului.

Dacă, însă, descărcarea mărfurilor în portul de încărcare este impusă de circumstanţe fortuite (forţă majoră, ordine ale autorităţii, război, greve), dreptul expeditorului nu mai este condiţionat de eventualele despăgubiri.

7.  Dreptul  transportatorului maritim(fluvial)  de  a  începe  voiajul  imediat  după  terminarea 

încărcării. În împrejurarea în care încărcarea s-a terminat înainte de expirarea staliilor (timp alocat

încărcării) expeditorul nu are dreptul să reţină nava până la expirarea lor fără vreun motiv. Dacă, totuşi face acest lucru, transportatorul este îndrituit să pretindă despăgubiri pentru reţinere considerate în acest caz un „abuz de drept”. Dreptul expeditorului de a avea nava la dispoziţie pe perioada alocată încărcării poate fi interpretat că a deviat de la scopul său juridic şi economic, lezând interesele cocontractantului.

Este evident că în aceste condiţii expeditorul nu va mai fi recompensat cu prima de celeritate în valoare de 50% din taxele prevăzute pentru contrastalii prevăzută de art.8 (12) Convenţia de la Viena.

BIBLIOGRAFIE 

1. Convenţia de la Montreal din 1999 privind contractul de transport aerian internaţional 2. COTIF 1980 3. CMR 1956 4. „Regulile de la Hamburg” 1978 5. Convenţia de la Budapesta privind contractul de transport de marfă în navigaţia interioară (

CMNI ) 2000 6. Convenţia de la Viena privind condiţiile geerale de transport pe Dunăre 1989 7. Achard, R., Încărcarea pe punte fără consimţământul expeditorului reprezintă dol, intenţie de 

a produce un prejudiciu sau greşeală nescuzabilă?, în DMF 1983 8. Achard, R., Transportul pe punte, în DMF 1989 9. Anghel, M.; Deak, Fr.; Popa, M. F., Răspunderea civilă, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970

148

10. Bibicescu, Gh., Transportul  de mărfuri  pe mare  în  comerţul  internaţional, Editura Sport Turism, Bucureşti, 1986

11. Bonnasies, P., Drept pozitiv francez, în DMF, 1992 12. Căpăţână, O., Dreptul transporturilor. Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000 13. Căpăţână, O.; Ştefănescu, B., Tratat  de  drept  al  comerţului  internaţional, vol. II, Partea

specială, Editura Academiei, Bucureşti, 1987 14. Chirică, D., Denunţarea  unilaterală  a  promisiunii  sinalagmatice  de  vânzare‐cumpărare, în

Dreptul nr. 3/2001 15. Crauciuc, O.; Manolache, O., Contractul de transport rutier internaţional de mărfuri, în lumina 

Convenţiei CMR, în revista Dreptul nr.7/1990 16. Deak, Fr., Tratat de drept civil, Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999 17. Eliescu, M., Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, Bucureşti, 1972 18. Laureau, P.; Bonnaud, J., Încărcarea pe punte. Absenţa avizului este de natură  să ducă  la 

pierderea beneficiului clauzelor de neresponsabilitate a transportatorului?, în Scapel, 1986 19. Marty, Raynaud, P., Droit civil, II, vol.I, Paris, 1961 20. Mazeaud, L.; de Juglard, M., Droit civil, t.III, ed. a 3-a 21. Pop, L., Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000 22. Popescu, T.R.; Anca, P., Teoria generală a obligaţiilor, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968 23. Ripert, Roblot, R., Traite de droit commercial, vol.2, ed.12, Paris, 1990 24. Rodiere, R., Buna stare de navigabilitate a navei, în DMF 1965 25. Rodiere, R.; du Pontavice, E., Droit maritime, ediţia 12, Paris, 1997 26. Rosetti-Bălănescu, Băicoianu, Al., Drept civil român, vol. 2, Bucureşti, 1943 27. Seriaux, Culpa transportatorului, în DMF 1984 28. Stătescu, C.; Bîrsan, C, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti 1999 29. Stătescu, C.; Bîrsan, C., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura All Beck, Bucureşti,

2002 30. Stoica, V., Drept civil. Drepturile reale principale, vol. I, Editura Humanitas, Bucureşti, 2004 31. Stoica, V., Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Editura All, Bucureşti, 1997 32. Tantin, R., Greva‐obstacol în contractul de transport maritim (fluvial), în DMF 1989 33. Turianu, C., Curs  de  drept  civil.  Drepturile  reale.  Teoria  generală  a  obligaţiilor, Editura

Universitară, Bucureşti, 2007 34. C.S.J., secţ. com., dec. nr. 1043/29 februarie 2000 35. Camera Arbitrală Maritimă, Paris, sentinţa nr. 978 din 12 martie 1998, în DMF, 1998 36. Curtea de Casaţie, secţ. a III-a, decembrie 446 din 4 mai 1926, în Jurisprudenţa generală,

1926 37. Decizia Tribunalului Federal din New York din 13 decembrie 1991, în DMF 1995 38. Judecătoria Constanţa, sent. Civ. nr.27/86 adnotată de M. Voicu în RDC nr.4/2004 39. Primul Arbitru de stat, decizia nr.2878 din 27 noiembrie 1964, în Revista Arbitrajul de Stat

nr.2/1965 40. Tribunalul Comercial din Paris, octombrie 1986, în DMF 1987, 431 urm, notă de R. Archard 41. Tribunalul Ilfov, secţ. 1 com., şedinţa din 17 octombrie 1929, în Pandectele române, 1931,

partea a II-a. 42. Tribunalul Suprem, col. civ., dec. nr.358 din 19 aprilie 1965, în C.D. 1965. 43. Tribunalul Suprem, secţ. civ, dec. nr.1096 din 12 iulie 1978, în RRD nr.1/1979.

149

INSTRUMENTE TEORETICE ŞI PRACTICE DE CLASIFICARE  A ABATERILOR DISCIPLINARE 

 Ştefania‐Alina DUMITRACHE 1 

stefaniaa13@yahoo.com  

Abstract: In  this  study we  submitted  to  the  classification  of  disciplinary  offenses  in  relation  to  the  following theoretical and practical  tools:  Labour Code,  collective  contacts,  internal  regulations,  legal practice. Thus, we identified the following classification criteria: the nature of the penalty content, form of guilt and character of the misconduct. Much of the study is devoted to the last criteria, according to which disciplinary offenses fall into serious misconduct and repeated violations, during which we highlighted the  key  role of  collective agreements and  judicial practice  to disciplinary  labor  law,  in general, but especially to considered problematic. 

 Keywords: disciplinary affences, Labour Code, collective agreements, internal regulations, legal practice, classification

criteria, serious misconduct, repeated misconduct.  1. Abaterea disciplinară ‐ noţiune Săvârşirea unei abateri disciplinare reprezintă, pentru raportul juridic de muncă, un fapt juridic 

modificator sau extinctiv,  întrucât, declanşând un conflict între salariat şi angajator, antrenează, de regulă, fie modificarea, fie încetarea raportului juridic de muncă, în funcţie de gravitatea faptei şi de sancţiunea pentru care optează organul competent să cerceteze fapta şi să aplice sancţiunea2.

Aşa cum contravenţia constituie singurul temei juridic al răspunderii contravenţionale, iar infracţiunea singurul temei al răspunderii penale, tot aşa abaterea disciplinară reprezintă unicul temei al răspunderii disciplinare, condiţie necesară şi suficientă pentru antrenarea acestei forme a răspunderii juridice3. Raţionamentul cauzalităţii celor trei entităţi fundamentale ale dreptului disciplinar, abatere disciplinară – răspundere disciplinară – sancţiune disciplinară, funcţionează şi în sens invers, adică nu se poate concepe aplicarea unei sancţiuni disciplinare fără preexistenţa răspunderii disciplinare şi nici intervenirea răspunderii disciplinare fără săvârşirea în prealabil a unei abateri disciplinare.

Dacă legiuitorul român califică faptele ce constituie contravenţii, respectiv infracţiuni, în ceea ce priveşte abaterile disciplinare, legiuitorul nostru s-a limitat la a le defini în art.247 alin.2 din Codul muncii ca fiind acele fapte  în  legătură cu munca şi care constau  în acţiuni sau  inacţiuni săvârşite cu vinovăţie de  către  salariat, prin  care acesta  încalcă normele  legale,  regulamentul  intern, contractul individual  de muncă  sau  contractul  colectiv  de muncă  aplicabil,  ordinele  şi  dispoziţiile  legale  ale conducătorilor  ierarhici. Din analiza conceptului abaterii disciplinare rezultă că, pentru existenţa acesteia trebuie să preexiste două condiţii – premise obligatorii, care permit calificarea în acest sens a unei fapte concrete:

o normă juridică (normă legală, regulament intern, contract individual de muncă, contract colectiv de muncă, ordine, respectiv dispoziţii legale ale conducătorilor ierarhici) care impune un anumit comportament;

săvârşirea unei fapte concrete – acţiune sau inacţiune, prin care se încalcă norma amintită anterior.

1 Asist.univ. la Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 2 Abraham Pavel, Răspunderea penală a angajaţilor pentru infracţiuni săvârşite în cadrul raportului juridic de

muncă. Corelaţii cu răspunderea disciplinară – Teză de doctorat, Bucureşti, 1994, p.86. 3 A se vedea secţiunea I.6. intitulată Principiile specifice ale răspunderii disciplinare din cadrul Capitolului I.

150

Definiţia legală a abaterii disciplinare este de o reală şi incontestabilă importanţă practică, întrucât serveşte la delimitarea acesteia de alte fapte care contravin obligaţiilor de la locul de muncă, dar nu întrunesc elementele constitutive pentru a atrage răspunderea disciplinară a salariaţilor în cauză. Ne raliem opiniei4 potrivit căreia abaterea disciplinară poate fi definită ca fiind o încălcare de către  salariat  a  normelor  de  disciplină  a muncii  săvârşită  în  legătură  cu munca  sa (de regulă, în conexiune cu fişa postului său)5.

Abaterea disciplinară şi sancţiunile disciplinare generale reprezintă componente ale instituţiei răspunderii disciplinare, specifică dreptului muncii, şi prezintă numeroase elemente comune, aflându-se într-o interdependenţă şi intercondiţionare de necontestat, aspect ce rezultă şi din reglementarea generală din Codul muncii. Abaterea disciplinară reprezintă piatra de temelie a răspunderii disciplinare şi este consecinţa firească a încălcării unor norme speciale de dreptul muncii care reglementează relaţiile ce se stabilesc în procesul muncii între membrii colectivului unui angajator, pe de o parte, dar şi între salariaţi şi angajator, pe de altă parte.

2. Clasificarea abaterilor disciplinare În funcţie de natura conţinutului sancţiunii aplicabile, abaterile disciplinare se clasifică în abateri 

care atrag sancţiuni cu caracter precumpănitor nepatrimonial (avertismentul scris), abateri care atrag sancţiuni cu caracter precumpănitor patrimonial (reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10%, reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, a indemnizaţiei de conducere pe o perioadă de 1-3 luni cu 5-10%) şi abateri care atrag sancţiuni cu caracter atât patrimonial, cât şi nepatrimonial (retrogradarea din funcţie, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă).

După forma de vinovăţie, distingem abateri săvârşite cu intenţie şi abateri săvârşite din culpă. În funcţie de caracterul lor, abaterile disciplinare se împart în abateri grave şi abateri repetate. Potrivit art.61 lit.a Codul muncii, angajatorul poate dispune concedierea pentru motive ce ţin de 

persoana salariatului (...) în cazul în care salariatul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv  de muncă  aplicabil  sau  regulamentul  intern,  ca  sancţiune  disciplinară.  Este vorba despre încălcarea obligaţiilor generale şi specifice ale salariaţilor legate de prestarea muncii, subordonarea ierarhică, de respectarea normelor de conduită în cadrul colectivului de muncă6. În practica judiciară7 s-a considerat că abaterea unică – abatere gravă trebuie să aibă o asemenea gravitate încât raporturile de muncă să nu mai poată fiinţa în continuare, prezenţa salariatului la lucru să fie de natură să perturbe atât de mult activitatea angajatorului încât să impună în mod obiectiv îndepărtarea salariatului respectiv din cadrul colectivului de muncă8. Gravitatea faptei este măsurată în funcţie de rezultatul dăunător produs. Astfel, dacă urmările faptei sunt vădit lipsite de importanţă, fapta nu prezintă pericolul social care să justifice aplicarea celei mai grave sancţiuni disciplinare, iar dacă

4 A se vedea Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

2010, p.710. 5 Într-o speţă s-a considerat că injurierea unui primar de către un salariat al primăriei ar reprezenta o abatere

disciplinară, cu toate că fusese săvârşită într-un local, argumentându-se că primarul, reprezentând comunitatea nu îşi exercită funcţia numai în sediul primăriei – Tribunalul Botoşani, secţia civilă, sentinţa nr.216/2001, în Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p.455, nota 2. Totuşi, se consideră că sentinţa este greşită deoarece altercaţia dintre salariat şi primar a avut loc în afara executării obligaţiilor se serviciu.

6 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Ediţia a II-a, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.536. 7 Curtea de Apel Bucureşti, secţia pentru conflicte de muncă şi litigii de muncă, decizia nr.503/2002 în Revista

română de dreptul muncii nr.2/2002, p.109-110. 8 Acelaşi punct de vedere este îmbrăţişat şi de doctrina din România. A se vedea în acest sens Ion Traian Ştefănescu, op.cit., p.345; Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p.80; Vlad Barbu, Cosmin Cernat, Valeria Gheorghiu, Cătălin Vasile, Ştefania Ivan, Dreptul muncii – curs universitar, Editura Cermaprint, Bucureşti, 2008, p.156.

151

rezultatul faptei se situează sub pragul care presupune existenţa abaterii disciplinare, fapta nu va putea atrage nici măcar aplicarea celei mai uşoare sancţiuni disciplinare9. Numai fapta săvârşită cu vinovăţie şi de o anumită gravitate justifică desfacerea contractului individual de muncă10. Deşi Codul muncii nu enumeră abaterile disciplinare grave, art.250 ne ajută în stabilirea sancţiunii în raport cu gravitatea abaterii disciplinare săvârşite de salariat, avându-se în vedere următorii indicatori: împrejurările în care fapta a fost săvârşită, gradul de vinovăţie a salariatului, consecinţele abaterii disciplinare, comportarea generală în serviciu a salariatului, eventualele sancţiuni disciplinare suferite anterior de către acesta. Aprecierea cu privire la aplicarea sancţiunii disciplinare a desfacerii contractului individual de muncă revine, în fiecare situaţie concretă, organului competent să efectueze cercetarea disciplinară prealabilă şi să aplice sancţiunea disciplinară11. Prin lege12, prin contractele colective de muncă13 şi prin regulamentele interne14, anumite fapte pot fi calificate ca fiind abateri disciplinare grave.

Din cauza implicaţiilor deosebit de grave pe care le pot avea, în practica judiciară, următoarele fapte sunt considerate a fi abateri disciplinare grave:

9 Sanda Ghimpu, Câteva aspecte ale desfacerii disciplinare a contractului de muncă în lumina Legii organizării şi

disciplinei muncii în unităţile socialiste de stat, în Revista română de drept nr.7/1970, p.38. 10 Alexandru Ţiclea, op.cit., p.537. 11 Sanda Ghimpu, cit.supra., p.24-25. 12 Spre exemplu, potrivit art.39 alin.9 din Legea nr.51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat

(republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.98 din 7 februarie 2011 cu modificările şi completările aduse de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.10/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.113 din 14 februarie 2011), constituie abatere disciplinară gravă fapta prin care avocatul nu respectă solemnitatea şedinţei de judecată, foloseşte cuvinte sau expresii de natură a aduce atingere autorităţii, demnităţii şi onoarei completului de judecată, procurorului, celorlalţi avocaţi şi părţilor ori reprezentanţilor acestora din proces.

13 Potrivit art.119 coroborat cu art.122 din Contractul colectiv de muncă unic la nivelul ramurii industriei miniere şi geologiei pe anii 2008-2012 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a V-a, nr. 4 din 28 februarie 2008, înregistrat sub nr.66/2008) prevede următoarele cazuri de abateri disciplinare grave: a) dispunerea executării şi executarea unor lucrări şi/sau reparaţii care au condus sau puteau conduce la întreruperea neprogramată a activităţii, la avarierea lucrărilor miniere, a construcţiilor, utilajelor şi instalaţiilor, la pagube materiale, accidente de muncă etc. b) sustragerea sau degradarea, sub orice formă, de bunuri şi valori aparţinând unităţii (şi subunităţii) şi personalului angajat, indiferent de funcţia celui care a săvârşit-o; c) folosirea în interes personal a bunurilor din patrimoniul unităţii; d) înstrăinarea sub orice formă a unor bunuri mobile sau imobile din patrimoniul unităţii, către persoane fizice sau juridice, fără aprobarea prealabilă a consiliului de administraţie sau a comitetului de direcţie; e) luarea de mită şi primirea de foloase necuvenite; f) favorizarea la angajarea sau promovarea în muncă, înlesnirea sau îngreunarea în acordarea drepturilor; g) falsificarea documentelor primare (pontaje, norme de muncă, calcule de salarii, contracte, măsurători topografice, rapoarte, comenzi, foi de parcurs, fişe de gestiune, procese-verbale ale adunărilor generale ale consiliului de administraţie sau ale comitetului de direcţie etc.); h) prezentarea la serviciu sau efectuarea acestuia sub influenţa băuturilor alcoolice, precum şi consumarea de băuturi alcoolice în timpul serviciului; i) absentarea nemotivată de la serviciu timp de trei zile consecutive sau cinci zile într-un an calendaristic; cel care nu ia măsura cuvenită se face răspunzător direct şi va fi sancţionat, inclusiv cu desfacerea contractului individual de muncă; j) introducerea în subteran a rechizitelor de fumat; k) părăsirea locului de muncă cu regim de foc continuu înainte de prezentarea schimbului următor.

Prin contractele colective de muncă de la nivelul unităţii, printre faptele care constituie abateri disciplinare grave ce pot conduce la desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă se numără, spre exemplu, sustragerea de bunuri aparţinând unităţii sau terţilor – a se vedea în acest sens Curtea de Apel Constanţa, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr.654/2008 în Lucia Uţă, Florentina Rotaru, Simona Cristescu, Dreptul muncii. Răspunderea disciplinară. Practica judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p.1

14 Art.242 din Codul muncii prevede că regulamentul intern cuprinde cel puţin următoarele categorii de dispoziţii: a) reguli privind protecţia, igiena şi securitatea în muncă în cadrul unităţii; b) reguli privind respectarea principiului nediscriminării şi al înlăturării oricărei forme de încălcare a demnităţii; c) drepturile şi obligaţiile angajatorului şi al salariaţilor; d) procedura de soluţionare a cererilor sau reclamaţiilor individuale ale salariaţilor; e) reguli concrete privind disciplina muncii în unitate; f) abaterile disciplinare şi sancţiunile disciplinare aplicabile; g) reguli referitoare la procedura disciplinară; h) modalităţile de aplicare a altor dispoziţii legale sau contractuale specifice; i) criteriile şi procedurile de evaluare profesională a salariaţilor.

152

- neglijenţa în conservarea secretului referitor la un program aflat sub licenţă de către salariatul unui angajator care are ca obiect de activitate realizarea programelor software;

- fapta casierului de a nu preda la timp banii către unităţile bancare; - încălcarea de către salariat a obligaţiei de fidelitate faţă de angajator pe parcursul executării

contractului individual de muncă15; - neacţionarea la timp a utilajelor aflate în lucru sau părăsirea acestora16; - debranşarea de la curentul electric a utilajelor, punând în pericol grav atât procesul de

producţie, cât şi viaţa personalului care deservea utilajul17; - sustragerea de bunuri sau produse ce aparţin angajatorului18 sau unui terţ în timpul prestării

unor activităţi în interesul angajatorului19; - sustragerea de carburanţi de către şoferul salariat20; - consumul de băuturi alcoolice în timpul serviciului21; - prezentarea la serviciu în stare de ebrietate şi părăsirea locului de muncă fără aprobarea

şefului ierarhic22; - absenţa îndelungată de la serviciu23; - pătrunderea în buncărul de ghips de la moara de ciment fără a purta echipamentul necesar şi

fără a anunţa şeful ierarhic superior24; - prezenţa la serviciu într-o stare avansată de oboseală, în cazul salariatului – şef de secţie CFR,

fiind de natură a pune în pericol siguranţa circulaţiei pe căile ferate25; - agresarea fizică a subordonaţilor, chiar dacă aceştia nu îşi îndeplinesc sarcinile de serviciu26; Prezintă utilitate teoretică şi practică şi faptele cu privire la care s-a considerat că nu pot justifica

concedierea disciplinară, cum sunt27: pretinsele abateri disciplinare săvârşite în timpul concediului de odihnă, atitudinea lipsită de calm manifestată de un lider sindical faţă de angajator, exprimarea unor

15 Tribunalul Bucureşti, secţia a IV-a civilă, decizia nr.232R/2001 în Revista Pandectele Române nr.2/2001, p.156-158. 16 A se vedea Judecătoria Drobeta Turnu Severin, sentinţa civilă nr.4411/1996 în Alexandru Ţiclea, op.cit., p.537, nota

nr.3; Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, decizia nr.2791/R/1998 în Alexandru Ţiclea, op.cit., p.537, nota nr.4. 17 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflictele de muncă şi asigurări sociciale,

decizia nr.1151/R/2008 în Lucia Uţă, Florentina Rotaru, Simona Cristescu, op.cit., p.22-27. 18 Judecătoria Drobeta Turnu Severin, sentinţa civilă nr.2226/1997 în Alexandru Ţiclea, op.cit., p.537, nota nr.5. 19 Dan Lupaşcu (coordonator), Carmen Georgiana Comşa, Viorica Cosma, Lizeta Harabagiu, Valentina Ionescu,

Păuna Neculae, Elena Daniela Opriş, Magdalena Petre, Valentina Sandu, Curtea de Apel Bucureşti. Culegere de practică judiciară în materie de litigii de muncă, 2005, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.101-104.

20 A se vedea Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr.2763/R/2010 în Revista română de dreptul muncii nr.1/2011, p.117-121.

21 Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, decizia nr.296/1998, Tribunalul Arad, secţia civilă, decizia nr.660/2003 în Alexandru Ţiclea, op.cit., p.538, notele nr.3,5. A se vedea şi Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr.506/R-CM/2006 în Alexandru Ţiclea (coordonator), Daniela Diko, Leontina Duţescu, Laura Georgescu, Mara Ioan, Aurelia Popa, Codul muncii comentat şi adnotat cu legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă, Volumul II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.420.

22 Instanţa de judecată a considerat că această faptă constituie abater disciplinară foarte gravă. Apreciem că exprimarea este una defectuoasă întrucât legislaţia muncii nu utilizează aceată terminologie. Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr.7/2007 în Revista română de dreptul muncii nr.5/2007, p.190-193.

23 Tribunalul Bucureşti, secţia a III-a civilă, decizia nr.2972/1984 în Revista română de drept nr.2/1985, p.67. 24 Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu

minori şi de familie, decizia nr.253/R-CM/2006 în Alexandru Ţiclea (coordonator), Daniela Diko, Leontina Duţescu, Laura Georgescu, Mara Ioan, Aurelia Popa, op.cit., p.420.

25 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflictele de muncă şi asigurările sociale, decizia nr.2510/R/2005 în Dan Lupaşcu (coordonator), Curtea de Apel Bucureşti. Culegere de practică judiciară în materie de litigii de muncă, 2005, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.20-21.

26 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr.1675/R/2006 în Dan Lupaşcu (coordonator), op.cit.,p.104-109.

27 Ion Traian Ştefănescu, op.cit., p.345.

153

opinii critice faţă de managementul practicat de angajator, părăsirea serviciului câteva ore dintr-o zi lucrătoare, existenţa unui plus de gestiune fără a fi fraudaţi clienţii, participarea la o grevă spontană, urmată de recuperarea timpului de lucru irosit în acest mod28 ş.a.

Cu privire la săvârşirea mai multor fapte culpabile, art.61 lit.a prevede, pentru aplicarea sancţiunii disciplinare extreme, condiţia încălcării repetate a regulilor de disciplină a muncii ori a celor stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern. Caracterul de repetabilitate intervine dacă au fost săvârşite cel puţin două abateri disciplinare29. Desigur, fiecare din faptele care asigură acest caracter sunt lipsite de gravitate, pentru că altfel ele însele ar fi atras desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, fără a fi necesară repetabilitatea faptei30. În doctrină s-a susţinut că pot fi luate în considerare fapte care au mai fost sancţionate, dacă nu a intervenit reabilitarea şi dacă persoana în cauză a săvârşit o nouă abatere, întrucât o dublă sancţiune pentru aceeaşi faptă este inadmisibilă31. De asemenea, pot fi luate în considerare fapte anterioare, încă nesancţionate, dacă pentru acestea nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare32. În toate cazurile, ceea ce este esenţial în aprecierea gravităţii conduitei culpabile, când faptele sunt repetate, este atitudinea psihică a persoanei, perseverenţa ei în săvârşirea abaterilor cu vinovăţie33. Faptele nu trebuie să fie identice, ci să constituie încălcări ale disciplinei muncii34. Chiar dacă fiecare dintre abaterile săvârşite anterior nu a avut un caracter grav, ultima abatere săvârşită poate să le confere tuturor gravitatea care să impună concedierea disciplinară35.

În practica judiciară s-au reţinut în sarcina salariaţilor următoarele abateri disciplinare repetate: - refuzul de a preda anumite evidenţe ale unităţii spitaliceşti şi săvârşirea unor nereguli în

dosarele personale ale salariaţilor şi cu privire la carnetele de muncă ale acestora36; - nerespectarea, în mod repetat, a legislaţiei vamale în vigoare, din neatenţie, salariatul fiind

sancţionat de mai multe ori în decursul activităţii sale37; - întârzierea repetată la serviciu; - insultarea repetată a colegilor de muncă38. În cazul în care actele normative, contractele colective aplicabile sau regulamentele interne

enumeră exhaustiv abaterile disciplinare pentru anumite categorii de personal, fapta sau faptele imputabile salariaţilor trebuie să se încadreze în respectiva enumerare pentru a atrage concedierea disciplinară39.

28 Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr.1697/2003 în Revista română de dreptul muncii nr.1/2004, p.175. 29 Ion Traian Ştefănescu, op.cit., p.435. 30 A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, secţia de contencios administrativ, decizia nr.200/2003 în Revista Dreptul

nr.11/2004, p.294. 31 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii, Ediţia a III-a, Casa de editură şi presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti,

1998, p.246. 32 Sanda Ghimpu, Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, Dreptul muncii. Tratat, vol.2,

Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1979, p.381. 33 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, op.cit., p.246. 34 A se vedea Curtea de Apel Bucureşti, secţia pentru conflicte de muncă şi litigii de muncă, decizia nr.1523/2003 în

Revista română de dreptul muncii nr.1/2004, p.171-172. 35 Ion Traian Ştefănescu, op.cit., p.346. 36 Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă pentru cauze privind conflictele de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze

cu minori şi de familie, decizia nr.285/R-CM/2006 în Alexandru Ţiclea (coordonator), Daniela Diko, Leontina Duţescu, Laura Georgescu, Mara Ioan, Aurelia Popa, op.cit., p.421.

37 Curtea de Apel Bucureşti, secţia pentru conflicte de muncă şi litigii de muncă, decizia civilă nr.231/2003 în Alexandru Ţiclea, op.cit., p.539, nota nr.10.

38 Tribunalul Suceava, decizia nr.884/1983 în Revista română de drept nr.3/1984, p.70. 39 Ion Traian Ştefănescu, op.cit., p.346.

154

3. Concluzii Abaterea disciplinară este de natură a genera un raport juridic de răspundere bilateral, în cadrul

căruia dreptului angajatorului de a aplica sancţiuni disciplinare salariaţilor săi ori de câte ori comportamentul lor impune acest lucru îi corespunde obligaţia salariatului de a suporta consecinţele juridice ale faptelor lui. Pentru aceasta, însă, este necesar ca fapta să se suprapună unui tipar abstract conturat de următoarele elemente constitutive: obiect, subiect, latură obiectivă şi latură subiectivă. Concluzionăm că abaterea disciplinară reprezintă conduita vinovată a salariatului care generează un rezultat nociv pe plan disciplinar ca urmare a încălcării obligaţiei de respectare a disciplinei muncii, în general, şi a obligaţiilor de serviciu consacrate de normele legale, regulamentul intern, contractul de muncă, respectiv dispoziţiile legale ale angajatorului, în special. Nu există condiţii de timp şi loc care să condiţioneze existenţa abaterii disciplinare, ceea ce înseamnă că intră în sfera ilicitului disciplinar orice faptă săvârşită în timpul programului de lucru sau în afara acestuia, în incinta unităţii angajatoare sau în afara ei, dacă a fost săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în legătură cu acestea sau în afara lor, dar cu condiţia să aducă atingere onoarei şi prestigiului profesiei exercitate.

Un rol destul de important în materia analizată revine contractelor colective de muncă care, potrivit art.132 din Legea nr.62/2011 a dialogului social pot stabili drepturi şi obligaţii numai în limitele şi în condiţiile prevăzute de lege. Ele asigură trecerea de la general la special, ceea ce se apreciază în funcţie de nivelul la care sunt încheiate. Astfel, avem de a face cu un sistem de cercuri concentrice în care nucleul este reprezentat de dispoziţiile Codului muncii, iar fiecare componentă instituie, în favoarea salariaţilor, drepturi cu caracter minimal pentru cele care îi urmează. Ultima verigă a sistemului este reprezentată de regulamentul intern.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Codul muncii; 2. Legea nr.51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat 3. Contractul colectiv de muncă unic la nivelul ramurii industriei miniere şi geologiei pe anii

2008-2012 4. Abraham, P., Răspunderea penală a angajaţilor pentru infracţiuni săvârşite în cadrul

raportului juridic de muncă. Corelaţii cu răspunderea disciplinară, teză de doctorat susţinută la Universitatea Bucureşti, Facultatea de Drept, coordonator prof. univ. dr. Sanda Ghimpu, Bucureşti, 1994;

5. Ţiclea, Al. (coordonator); Diko, D.; Duţescu, L.; Georgescu, L.; Ioan, M.; Popa, A., Codul muncii comentat şi adnotat cu legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă, vol. II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008;

6. Ţiclea, Al., Tratat de dreptul muncii, ediţia a II-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007; 7. Lupaşcu, D. (coordonator); Comşa, C. G.; Cosma, V.; Harabagiu, L.; Ionescu, V.; Neculae, P.;

Opriş, E.D.; Petre, M.; Sandu, V., Curtea de Apel Bucureşti. Culegere de practică judiciară în materie de litigii de muncă. 2005, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

8. Ştefănescu, I.T., Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007; 9. Ştefănescu, I.T., Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2010; 10. Uţă, L.; Rotaru, Fl.; Cristescu, S., Dreptul muncii. Răspunderea disciplinară. Practica judiciară,

Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009; 11. Voiculescu, N., Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Wolters Kluwer,

Bucureşti, 2007; 12. Ghimpu Sanda, Ţiclea Alexandru, Dreptul muncii, ediţia a III-a, Casa de editură şi presă

„Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1998;

155

13. Ghimpu, S., Câteva aspecte ale desfacerii disciplinare a contractului de muncă în lumina Legii organizării şi disciplinei muncii în unităţile socialiste de stat, în Revista română de drept nr.7/1970;

14. Ghimpu, S.; Ştefănescu, I.T.; Beligrădeanu, Ş.; Mohanu, Gh., Dreptul muncii. Tratat, vol.2, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1979;

15. Vlad, B.; Cernat, C.; Gheorghiu, V.; Vasile, C.; Ivan, Ş., Dreptul muncii – curs universitar, Editura Cermaprint, Bucureşti, 2008;

156

PRIVIRE GENERALĂ ASUPRA NOŢIUNII DE RĂSPUNDERE JURIDICĂ  

Ana‐Maria MĂCĂRESCU 1 ana.macarescu@yahoo.com

Abstract: 

Conceived as a fundamental component of the law system, liability is an amount of specialized forms of  liability, provided by  various  legal  texts, and because  its  formes are  significantly different –  civil liability, criminal liabiliby, administrative liability, disciplinary liability, etc. ‐ it’s difficult to construct a definition that includes all their common characteristics. It can be distinguished several forms of legal liability,  according  to  some  factors  considered  independent  and  interfered,  such  as  affected  social values, type of the violated legal rule, the seriousness degree ot the offender guilt. 

 Keywords: liability, social responsability, social values, offense, violation.

Răspunderea este o expresie specifică a ideii de responsabilitate socială2 - instituţie socială de

ordin valoric şi condiţie esenţială a libertăţii3, în virtutea căreia fiecare om trebuie să conştientizeze şi să îşi asume efectele faptelor sale, indiferent de natura acestora. Responsabilitatea socială a fost definită în doctrină4 ca fiind acea instituţie socială care cuprinde complexul de atitudini ale omului în raport cu sistemul de valori, instituţionalizat de societatea în care trăieşte, în vederea conservării şi promovării acestor valori, în scopul perfecţionării fiinţei umane şi conservării vieţii în comun, pe calea menţinerii ordinii sociale şi binelui public. Prin urmare, dacă responsabilitatea implică un raport între individ şi colectivitate, răspunderea comportă, mai ales, un raport între autoritatea unei colectivităţi şi individ, individul suportând acest raport ca pe ceva impus din exterior, spre deosebire de cazul responsabilităţii, când individul percepe raportul din interior, ca pe ceva voit, interesat5. Prin urmare, responsabilitatea nu exclude răspunderea, uneori o presupune, însă nu se reduce la ea. Cele două noţiuni nu sunt complementare, ci conjuncte6, se găsesc în interacţiune şi se influenţează reciproc7, necesitatea traiului în comun reprezentând elementul lor de coincidenţă.

Prin universalitatea sa, instituţia răspunderii depăşeşte sfera dreptului, ea fiind o instituţie proprie societăţii ca atare8. Astfel, problematica răspunderii se ridică în orice segment de activitate omenească, ca o sancţiune generală a tuturor normelor de conduită, inclusiv a tuturor regulilor de drept, iar respectarea acestor norme de conduită constituie o necesitate vitală, ştiut fiind că imensa majoritate a acţiunilor umane sunt susceptibile să genereze o formă sau alta de răspundere9, deoarece individul nu acţionează într-un spaţiu indiferent, pasiv şi neutru, ci într-o ambianţă umană, în cadrul căreia parametrii acţiunii sale sunt valorizaţi10.  Sfera răspunderii sociale este deosebit de

1 Asistent universitar la Academia de Poliţie „Al. I. Cuza” 2 Vasile Pătulea, Corelaţia dintre răspunderea juridică şi responsabilitatea socială în Revista română de drept

nr.1/1984, p.6-12. 3 În literatura juridică franceză s-a apreciat că un individ iresponsabil este un factor de tulburări şi o fiinţă umană

degradată, iar omul liber este acela care are conştiinţa consecinţelor actelor sale şi răspunde pentru ele – a se vedea Philippe Malaurie, Liberte et responsabilite, Defrenois, 2004, p.351.

4 A se vedea Lidia Barac, Răspunderea şi sancţiunea juridică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p.15. 5 Nicolae Popa, Prelegeri de sociologie juridică, Facultatea de drept – Universitatea Bucureşti, 1983, p.209. 6 Vasile Pătulea, Stelu Şerban, Gabriel Ion Marconescu, Răspundere şi responsabilitate socială şi juridică, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1988, p.40.

7 Lidia Barac, op.cit., p.20. 8 A se vedea Mircea Costin, O încercare de definire a noţiunii răspunderii juridice în Revista română de drept nr.

1/1970, p.75. 9 Ibidem, p.75. 10 Pavel Apostol, Norma etică şi activitate normată, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p.52.

157

cuprinzătoare, incluzând răspunderea morală, politică, juridică11, dar şi alte modalităţi sub care, într-o formă sau alta, membrii societăţii sunt sancţionaţi pentru modul în care se comportă în viaţa socială. Susţinem că toate acestea nu sunt altceva, decât forme ale controlului social faţă de indivizii cu comportament deviant, forme care se manifestă în elementele lor specifice, ce ţin de individualitatea proprie şi au ca scop soluţionarea conflictului dintre individ şi societate – ca formă de manifestare a contradicţiei dintre interesele particulare şi interesele generale. Acest lucru este pe deplin explicabil deoarece atât politica, cât şi morala sau dreptul, ca fenomene de suprastructură, fiind produsul aceleiaşi baze, exercită aceeaşi influenţă, o influenţă conjunctă, în una şi aceeaşi direcţie12 – dezvoltarea şi consolidarea ordinii şi valorilor sociale. Prin urmare, putem vorbi de o completare, sprijinire, influenţare reciprocă, interdependenţă a tuturor formelor de responsabilitate socială, ca treaptă superioară de dezvoltare a conceptului general de răspundere13 în cadrul procesului de integrare a omului în societate.

Dacă ne referim numai la răspunderea juridică – mijloc de constrângere prin apelarea la forţa coercitivă a statului, vom reţine, de asemenea, diversitatea sub care se poate manifesta14. În acest context, răspunderea juridică constituie, fără îndoială, domeniul central al dreptului, întrucât îndeplineşte rolul de garanţie a realizării dreptului şi, sub acest aspect, reprezintă un important factor de eficienţă a acestuia15. 

Concepută a fi o componentă fundamentală a sistemului de drept, răspunderea juridică este, în manifestările ei concrete, o sumă de forme de răspunderi specializate, reglementate de instituţii juridice distincte şi, pentru că formele răspunderii (civilă, penală, administrativă, disciplinară etc.) se diferenţiază sensibil între ele, este dificil de construit o definiţie care să înglobeze toate caracteristicile comune ale acestora. De aceea, legea şi practica judiciară au adus până în prezent numai precizări cu privire la condiţiile în care o persoană poate fi trasă la răspundere, natura şi întinderea sancţiunilor susceptibile a fi aplicate celui vinovat, principiile şi limitele în care va opera răspunderea16. În literatura juridică17, deşi problema răspunderii juridice a fost cercetată destul de rar ca o categorie generală a dreptului, totuşi i s-au consacrat lucrări în care răspunderea juridică este privită ca o categorie de ramură aparţinând dreptului penal18, civil19 sau dreptului muncii, ca şi cum răspunderea penală, civilă

11 Avem în vedere, spre exemplu, răspunderea penală ca răspundere a autorului unei infracţiuni, dar şi

răspunderea civilă, al cărei specific este acela de a restabili pe cât de exact posibil echilibrul distrus de daună şi de a replasa victima, pe cheltuiala responsabilului, în situaţia în care s-ar fi găsit dacă actul prejudiciabil n-ar fi avut loc – a se vedea Philippe Malaurie, Laurent Aynes, Philippe Stoffel-Munck, Droit civil: les obligations, 3eme edition, Defrenois, 2007, p.10.

12 A se vedea, Vasile Pătulea, Corelaţia dintre..., op.cit., p.8-9. 13 Răspunderea pură şi simplă, nediferenţiată în formele cunoscute astăzi, derivată din comiterea sau omiterea

unor fapte contrare intereselor generale ale societăţii, a constituit treapta iniţială în integrarea omului în societate, într-o perioadă în care societatea încă nu-şi constituise un sistem coerent de norme sociale şi, cu atât mai puţin, un sistem de norme juridice - Vasile Pătulea, Corelaţia dintre..., op.cit., p.9.

14 A se vedea în acest sens, Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a VIII-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p.134.

15 Mircea N. Costin, Răspunderea juridică în dreptul R.S.R., Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1974, p.7; Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa, Răspunderea civilă, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970, p.5

16 Mircea N. Costin, op.cit., p.18 17 A se vedea Ioan Gliga, Consideraţii privind definirea răspunderii juridice, în „Studia Universitatis Babeş-Bolyai“,

Cluj-Napoca, 1970, p.100. 18 Răspunderea penală este definită ca fiind obligaţia de a suporta consecinţa juridică a infracţiunii, înţelegând prin

aceasta pedeapsa penală. A se vedea R. Peanain, Manuale di diritto penale, vol. I, Torino, 1962, p.686; Ion Oancea, Noţiunea răspunderii penale în Analele Universităţii Bucureşti seria ştiinţe sociale juridice nr.6/1956, p.133.

19 Astfel, s-a apreciat că, întrucât din punct de vedere etimologic cuvântul responsabilitate derivă din latinescul spondeo – care, în contractul verbal din vechiul drept roman, semnifică legea solemnă a debitorului faţă de creditorul său de a executa obligaţia asumată prin contract – sensul ce urmează a fi atribuit noţiunii de responsabilitate, în general şi celei de responsabilitate civilă, în special, este acela de obligaţie în reparaţiune, obligaţie ce rezultă dintr-un delict sau dintr-un cvasidelict - Henri Lalou, La responsabilité civile. Principes

158

sau de drept al muncii nu ar fi în realitate forme concrete ale răspunderii juridice în general, întocmai cum o normă juridică oarecare sau o categorie determinată de asemenea norme, unite prin obiectul comun al reglementării lor, nu reprezintă altceva decât forme de existenţă a dreptului în general20.

Este important de subliniat că răspunderea juridică intervine atunci când o anumită conduită nu se conformează modelului stabilit de norma juridică, iar această conduită este apreciată în mod negativ21. Cea mai mare parte a autorilor care s-au ocupat de problema răspunderii juridice au subliniat că aceasta poate fi angajată numai dacă sunt întrunite anumite condiţii cu privire la faptă şi consecinţele acesteia, vinovăţia autorului, legătura de cauzalitate dintre faptă şi rezultatul acesteia.

Astfel, răspunderea juridică a fost definită ca fiind complexul de drepturi şi obligaţii conexe care, potrivit  legii, se naşte ca urmare a săvârşirii unei  fapte  ilicite  şi care constituie cadrul de realizare a constrângerii  de  stat,  prin  aplicarea  sancţiunilor  juridice  în  scopul  asigurării  stabilităţii  raporturilor sociale şi a îndrumării membrilor societăţii în spiritul respectării ordinei de drept22. Din această definiţie se desprind două consecinţe importante23, şi anume: în primul rând, complexul de drepturi şi obligaţii prin care se defineşte categoria răspunderii juridice, materializează reacţia societăţii faţă de persoanele a căror conduită contravine prescripţiilor ordinii de drept şi, în al doilea rând, indiferent de forma pe care o îmbracă, răspunderea juridică, direct sau indirect, întotdeauna pune faţă în faţă statul şi autorul faptei ilicite.

Potrivit unei alte opinii24, răspunderea juridică reprezintă acea  formă  a  răspunderii  sociale stabilite de stat în urma încălcării normelor de drept printr‐un fapt ilicit şi care determină suportarea consecinţelor de către cel vinovat,  inclusiv prin utilizarea  forţei de constrângere a  statului  în  scopul restabilirii ordinii de drept astfel lezate.

În teoria generală a dreptului25, răspunderea juridică a fost definită ca fiind un raport juridic creat de  norma  legală  între  persoana  care  a  încălcat  dispoziţia  legii  şi  stat,  reprezentat  de  organele  de aplicare a legii, conţinutul acestui raport juridic de tip special fiind alcătuit, pe de o parte, din dreptul statului de a aplica sancţiunile prevăzute de normele juridice persoanelor care au încălcat prevederile legale şi, pe de altă parte, din obligaţia acestor persoane de a se supune sancţiunilor legale, în scopul restabilirii ordinii de drept.

 Principiile răspunderii juridice Principiile răspunderii juridice, ca şi principiile fundamentale ale dreptului, sunt idei călăuzitoare

care reflectă conţinutul, esenţa şi importanţa socială a instituţiei răspunderii juridice şi contribuie la înţelegerea scopului şi sarcinilor acesteia. Ele sunt în strânsă legătură cu principiile generale ale dreptului şi cu principiile unor ramuri de drept, dar, cu toate acestea, ele au anumite trăsături specifice. De asemenea, remarcăm că nu au caracter exclusiv juridic, fiind completate cu aspecte

elementaires et aplications practiques, Paris, 1928, p.1-3. A se vedea şi Rene Savatier, Traite de la responsabilite civile en droit francais, Tome 1, Paris, 1939, p.1; Mircea Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1972, p.6; Ioan Albu, Victor Ursa, Răspunderea civilă pentru daunele morale, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1979, p. 23-24; Liviu Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, ediţia a II-a, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1996, p. 158; Pompil Drăghici, Faptul juridic ilicit cauzator de prejudicii, Editura Universitaria, Craiova, 1999, p. 41.

20 Mircea Costin, O încercare..., op.cit., p.83. A se vedea şi Gheorghe Boboş, Teoria generală a dreptului, Editura Dacia, 1994, p.258.

21 Dan Ţop, Tratat de dreptul muncii,Editura Wolters Kluwer, Bucureşti., 2008, p.460. A se vedea în acest sens şi Mircea N. Costin, op.cit., p.33; Gheorghe Gilescu, Importanţa structurii normelor juridice pentru analiza lor asupra relaţiilor sociale, Analele Universităţii Bucureşti, nr. 13-14, 1960, p.14.

22 Mircea Costin, O încercare..., op.cit., p.83. 23 Ibidem, p.83. 24 Ioan Şantai, Introducere în studiul dreptului, Sibiu, 1994, p.120. 25 Costică Voicu, Teoria generală a dreptului. Curs universitar, Ediţie revăzută şi actualizată, Editura Universul

Juridic, Bucureşti, 2006, p.224.

159

politice şi morale26. În acest context, principiile răspunderii juridice pot fi definite ca fiind idei fundamentale  care  reflectă  esenţa  ei,  idei  care  stimulează  comportamentul  legal  al  subiectelor raporturilor juridice şi care educă şi formează respectul faţă de lege.

În literatura de specialitate27 s-a exprimat opinia potrivit căreia la baza instituţiei juridice a răspunderii stau următoarele principii: principiul legalităţii răspunderii, principiul răspunderii personale, principiul răspunderii bazate pe vinovăţie, principiul prezumţiei de nevinovăţie, principiul proporţionalităţii dintre sancţiune şi gravitatea faptei, principiul aplicării unei sancţiuni pentru o încălcare a legii, şi principiul celerităţii tragerii la răspundere juridică. Suntem de părere că putem adăuga cu succes următoarele două idei fundamentale, şi anume principiul umanismului răspunderii şi principiul prevenţiei prin răspundere.

Principiul legalităţii răspunderii constă în aceea că răspunderea juridică nu poate opera decât în condiţiile sau în cazurile prevăzute de lege, în forma şi limitele stabilite de aceasta, conform unei anumite proceduri. Acest principiu presupune următoarele:

- recunoaşterea ca valori supreme a drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti, în primul rând, prin Constituţie28, şi apoi prin actele normative emise în baza acesteia. În temeiul art.15 alin.1 din Constituţia României toţi cetăţenii au aceleaşi obligaţii prevăzute de Constituţie şi alte  legi, astfel că universalitatea drepturilor şi libertăţilor implică, în mod firesc, şi universalitatea îndatoririlor29.

- cetăţenii  sunt egali  în  faţa  legii  şi a autorităţilor publice  fără privilegii  şi  fără discriminări; nimeni nu este mai presus de  lege (art. 16 alin.1 şi 2 din Constituţia României). Avem în vedere aici faptul că nu trebuie să existe privilegii sau discriminări în faţa răspunderii juridice şi conchidem că recomandările ce decurg din instituirea responsabilităţii juridice de a avea o anumită conduită, au valoare de obligaţii juridice, cu caracter general.

- exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale se face numai cu bună credinţă, fără a se încălca drepturile şi libertăţile celorlalţi (art.57 din Constituţia României). Cu toate că domeniul de aplicare al textului constituţional este expres limitat doar la sfera de exercitare a drepturilor şi libertăţilor constituţionale, nu şi la alte drepturi subiective, aceasta nu prejudiciază cu nimic nici forţa juridică supremă a regulii astfel instituite şi nici valoarea sa intrinsecă, de principiu moral ce vizează exercitarea drepturilor şi libertăţilor în sine, indiferent de manifestarea în plan juridic a drepturilor şi libertăţilor celorlalte subiecte de drept30.

- accesul liber la justiţie este un drept fundamental legiferat de art.21 al Constituţiei. În doctrină s-a apreciat că termenul justiţie  are două accepţiuni. Într-un prim sens, prin justiţie se înţelege sistemul organelor (instanţelor judecătoreşti), iar într-un al doilea sens înţelegem activitatea de soluţionare a pricinilor (inclusiv a celor de muncă), de aplicare de sancţiuni, de restabilire a drepturilor şi intereselor legitime încălcate31;

Principiul răspunderii personale pentru fapta săvârşită cu vinovăţie cuprinde două laturi: pe de o parte, avem în vedere că fiecare este răspunzător pentru propriile sale fapte32, iar pe de altă parte susţinem concepţia juridică a răspunderii subiective, conform căreia autorul faptei răspunde numai

26 A se vedea Vlad Barbu, Cătălin Vasile, Ştefania Ivan, Mihai Vlad, op.cit., p.345. 27 Mircea Eliescu, op.cit., p.18-19. 28 Revizuită prin Legea nr.429/2003 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.758 din 29 octombrie

2003). 29 Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu (coordonatori), Constituţia României. Comentariu pe articole, Editura

C.H.Beck, Bucureşti, 2008, p.137. 30 Ibidem, p.564. 31 Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Elena Simina Tănăsescu, Marian Enache, Gheorghe Iancu, Interpretarea

Constituţiei. Doctrină şi practică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p.154. 32 Desigur, este de observat că anumite cerinţe ale vieţii sociale, deduse, în primul rând din necesitatea ocrotirii

intereselor anumitor categorii de persoane, au impus o anumită extindere a răspunderii chiar dincolo de limitele faptei proprii – răspunderea civilă delictuală pentru fapta altuia, pentru lucruri, edificii şi animale. A se vedea Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, op.cit., p.152 şi urm.

160

atunci când şi-a dat seama sau trebuia să-şi dea seama de rezultatul faptei sale şi de semnificaţiile ei social-juridice periculoase, fiind sancţionat pentru comportamentul său social33. Impunerea răspunderii pe acest din urmă temei determină o atitudine plină de grijă a fiecăruia dintre participanţii la raporturile juridice şi, totodată insuflă încredere şi siguranţă acţiunii oamenilor, din moment ce numai faptele vinovate sunt de natură a angaja răspunderea34. Aplicând prezumţia de nevinovăţie specifică dreptului procesual penal35, ajungem la concluzia că trebuie dovedită existenţa vinovăţiei privită ca atitudine psihică pe care autorul a avut‐o la momentul săvârşirii faptei ilicite sau, mai exact, la momentul imediat anterior săvârşirii acesteia, faţă de faptă şi urmările ei36.

Principiul non bis in idem conform căruia pentru o faptă ilicită există o singură sancţiune, având aceeaşi natură ca şi norma încălcată, cu excepţia cazurilor de cumul care derivă din scopurile diferite ale răspunderii juridice.

Principiul  justiţiei  sau  proporţionalităţii  sancţiunii  cu  gravitatea  faptei  săvârşite  reprezintă o aplicaţie a principiului constituţional al proporţionalităţii37 şi este conceput astfel încât să se asigure un raport just între situaţia de fapt, mijloacele de sancţionare şi scopul legitim urmărit sau, generic vorbind, un raport echitabil între interesul general şi cel particular.

Principiul  umanismului  răspunderii se manifestă în garanţiile procesuale de protecţie a drepturilor subiective ale participanţilor la viaţa juridică şi are la bază convingerea potrivit căreia sancţiunea şi constrângerea exercitată au un rol educativ şi de reintegrare socială, netrebuind să provoace suferinţe inutile celui sancţionat şi să nu-i înjosească demnitatea şi personalitatea38. Menţionăm, totodată, că umanismul răspunderii juridice rezultă şi din temeiul acesteia, fiindcă fapta ilicită trebuie să fie un act de conduită al unei persoane responsabile, care a acţionat cu voinţa liberă, neconstrânsă, prevăzând sau având în orice caz posibilitatea prevederii rezultatului socialmente periculos al acţiunii sau inacţiunii sale39.

Principiul celerităţii este întemeiat pe ideea că tragerea la răspundere trebuie să se facă la timpul potrivit, astfel încât momentul aplicării sancţiunii, reprezentând reacţia socială, trebuie să fie cât mai apropiat de cel al comiterii faptei, fără amânări sau tergiversări deosebite necesare rezolvării cauzei, pentru ca rezonanţa socială să fie maximă, dar şi pentru eliminarea stării de insecuritate din raporturile sociale şi de neîncredere în drept. Celeritatea a devenit o noţiune care descrie un fenomen propriu dreptului, conceptul fiind folosit ca desemnând un obiectiv ce trebuie atins40. Cu toate acestea

33 Vlad Barbu, Cătălin Vasile, Ştefania Ivan, Mihai Vlad, op.cit., p.345. 34 Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa, op.cit., p.115. 35 Potrivit art.52 C.pr.pen., care consacră prezumţia de nevinovăţie, orice persoană este considerată nevinovată

până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă. În acest context legal, în cazul în care probele referitoare la vinovăţie nu sunt certe, sigure, complete, ci există îndoială cu privire la vinovăţia inculpatului, se aplică regula in dubio pro reo, potrivit căreia orice îndoială operează în favoarea inculpatului, iar pe baza acesteia, soluţia ce se impune este achitarea inculpatului de către instanţa de judecată – a se vedea Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, decizia nr. 3465/2007, www.scj.ro. Noul Cod de procedură penală – Legea nr.135/2010 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.486 din 15 iulie 2010) consacră aceste aspecte în mod expres prin art.4 care prevede că orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă, iar după administrarea întregului probatoriu, orice îndoială în formarea convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea suspectului sau inculpatului.

36 Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, op.cit., p.207. 37 Potrivit art.53 din Constituţia României prevede la alin.2 că restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor

libertăţi poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică şi trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau libertăţii.

38 Vlad Barbu, Cătălin Vasile, Ştefania Ivan, Mihai Vlad, op.cit., p.345. 39 În ceea ce priveşte principiul umanismului răspunderii penale, a se vedea Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual

de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.337. 40 A se vedea Didier Cholet, La célérité de la procédure en droit processuel, LGDJ, 2006, p.41.

161

celeritatea nu trebuie să conducă la un exces de rapiditate, ci trebuie înţeleasă ca un model de calitate, ce nu poate deveni expeditiv, întrucât nu ar mai reprezenta o operaţiune complexă care implică, în mod indiscutabil, parcurgerea unor etape afectate de diverşi factori temporali.

Principiul prevenţiei prin răspundere urmăreşte asigurarea unei prevenţii speciale, dar şi a uneia generale, astfel încât răspunderea declanşată împiedică săvârşirea altor fapte atât de către cel vinovat, cât şi de celelalte subiecte de drept participante la viaţa juridică.

 Trăsăturile răspunderii juridice Răspunderea juridică este expresia  specifică  a  răspunderii  sociale care asigură aplicarea şi

respectarea regulilor de conduită socială reglementate de norme juridice, instituite, pe de o parte, în scopul apărării intereselor generale şi a celor particulare, iar pe de altă parte în vederea sancţionării celor vinovaţi de încălcarea acestora. Reţinem faptul că răspunderea juridică este un instrument al forţei coercitive a statului în domeniul contracarării comportamentelor neconforme, prin intermediul căruia se asigură realizarea dreptului.

Ca un element distinctiv faţă de alte forme ale răspunderii sociale, răspunderea juridică este legală  întrucât presupune reguli şi ordine stabilite prin normele juridice, iar restabilirea ordinii de drept se realizează prin  intermediul forţei coercitive a statului, în cadrul unui raport juridic complex care opune subiectului, statul, reprezentat de organul special abilitat care exercită constrângerea de stat41. Prezenţa acesteia poate fi concretă sau virtuală, dar totdeauna presupusă42. Altfel spus, răspunderea juridică reprezintă reacţia instituţionalizată a autorităţii statale pe care o declanşează săvârşirea unei fapte socialmente periculoase, fiind ultima piesă a actului complex de înfăptuire a justiţiei.

Raportul juridic de răspundere se naşte numai dacă sunt întrunite anumite condiţii referitoare la fundamentarea răspunderii, şi anume subiectele participante la raport - consecinţă a naşterii acestui raport din viaţa socială, obiectul, sancţiunea şi conţinutul. Astfel, încălcarea normelor juridice antrenează răspunderea individului care nu le-a respectat, ceea ce presupune suportarea unor consecinţe – sancţiuni.

Răspunderea juridică se manifestă concret în anumite  forme  de  răspundere (răspunderea penală, civilă, contravenţională etc.), diferenţiate în funcţie de natura regulii de drept încălcate prin fapta ilicită. Formele diferite ale răspunderii juridice se pot cumula între ele în măsura în care fapta ilicită săvârşită lezează valori sociale de natură diferită şi întruneşte calificări legale diferite (infracţiune, contravenţie, delict civil, abatere disciplinară etc.).

Condiţiile răspunderii juridice Monografiile consacrate acestei instituţii juridice43 enumeră condiţiile generale ale răspunderii

juridice care se regăsesc în diferite forme de răspundere şi anume: a) atingerea adusă unei valori sociale ocrotite de lege; b) fapta ilicită, abaterea de la prevederile legii, care determină naşterea raportului juridic de

răspundere; ea se exprimă în mod diferenţiat în funcţie de forma de răspundere44: comiterea unei infracţiuni, săvârşirea unei contravenţii, cauzarea unui prejudiciu, săvârşirea unei abateri disciplinare;

c) raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi atingerea adusă valorilor ocrotite de lege; organul de stat însărcinat cu stabilirea unei anumite forme de răspundere trebuie să stabilească cu maximă 41 A se vedea Corneliu Bîrsan, Vasile Dobrinoiu, Alexandru Ţiclea, Mircea Toma, Constantin Tufan, Societăţile

comerciale, ediţie revăzută şi adăugită, vol. I, Casa de Editură şi Presă Şansa S.R.L, Bucureşti 1995, p.293. A se vedea şi Vlad Barbu, Cătălin Vasile, Ştefania Ivan, Mihai Vlad, Dreptul muncii, Editura Cermaprint, Bucureşti, 2008, p.344.

42 Mircea N. Costin, op.cit., p.31. 43 A se vedea Mircea N. Costin, op.cit., p.58. 44 Costică Voicu, op.cit., p.225.

162

precizie şi deplină claritate legătura de cauzalitate între fapta ilicită şi rezultatul concret al acesteia în funcţie de împrejurările exacte ale faptei – cauză, maniera concretă de producere a comportamentului individului, consecinţele negative ale acesteia – efect, factorii şi condiţiile care au influenţat producerea rezultatului;

d) vinovăţia persoanei responsabile; răspunderea juridică nu intervine în situaţia săvârşirii unei fapte ilicite, dar fără vinovăţie, care, analizată ca element constitutiv şi temei al răspunderii juridice, presupune recunoaşterea capacităţii oamenilor de a acţiona cu discernământ, de a-şi alege modalitatea de a se comporta în raport cu scopul urmărit în mod conştient45;

e) inexistenţa unei cauze care să înlăture răspunderea juridică. În cazul diferitelor forme de răspundere, angajarea acesteia poate fi determinată şi de existenţa

unor condiţii specifice. Acestea se pot referi la fapta ilicită, la persoana făptuitorului, la existenţa unei legături între autorul faptei ilicite şi cel chemat în responsabilitate etc.

Fundamentul răspunderii juridice În ce priveşte fundamentul răspunderii juridice, în lucrările de teoria dreptului46 se vorbeşte de

conduita  ilicită ‐ temei obiectiv al răspunderii juridice şi de vinovăţie - temei subiectiv al răspunderii juridice. În dreptul civil, fundamentul răspunderii civile delictuale este reprezentat de fapta  ilicită cauzatoare de prejudicii, afirmaţie care îşi are sorgintea în prevederile Codului civil47 care sintetizează principiul răspunderii civile pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii, ce corespunde atât unor cerinţe de etică şi echitate socială, cât şi unor cerinţe ale securităţii juridice48. În dreptul penal, unicul temei al răspunderii este infracţiunea49. În concluzie, fundamentul oricărei răspunderi juridice este fapta omului, acţiunea sau inacţiunea contrară legii, culpabilă sau vinovată şi dăunătoare din punct de vedere social.

Se pot distinge mai multe forme ale răspunderii juridice, în funcţie de o serie de factori care trebuie consideraţi independenţi şi interferenţi, ca de pildă valorile sociale lezate, tipul de normă juridică a cărei dispoziţie a fost încălcată, gradul de pericol social al faptei ilicite, vinovăţia făptuitorului etc. Astfel, în domeniul fiecărei ramuri de drept s-au conturat forme specifice, ca: răspunderea penală, răspunderea civilă, răspunderea contravenţională, răspunderea patrimonială, disciplinară etc50. În dreptul muncii sunt prezente ca forme ale răspunderii juridice: răspunderea disciplinară, ca formă specifică de răspundere; răspunderea reparatorie de dreptul muncii formată din răspunderea patrimonială, ca varietate a răspunderii civile contractuale şi răspunderea materială, ca formă de răspundere specifică51; răspunderea contravenţională, respectiv penală, în sensul sancţionării prin legislaţia muncii a unor fapte ce întrunesc elementele constitutive ale unei contravenţii, respectiv infracţiuni.

45 Ibidem, p.226. 46 Mircea N. Costin, op.cit., p.58. 47 Noul Cod civil – Legea nr.287/2009 (republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.505 din 15 iulie

2011), în vigoare începând cu 01 octombrie 2011 (în temeiul art.220 alin.1 din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil) a consacrat răspunderii civile Capitolul al IV-lea (art.1349-1395) din Titlul II – Izvoarele obligaţiilor din cadrul Cărţii a V-a intitulată Despre obligaţii.

48 A se vedea Mircea Eliescu, op.cit., p.60-61; Ion M. Anghel, Francisc Deak, Marin F. Popa, op.cit., p.35 şi urm; T. R. Popescu, P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p.161.

49 În prezent, afirmaţia este în acord deplin cu textul art.17 alin. 2 Cod penal, dar şi cu cel al art.15 alin.2 din noul Cod penal - Legea nr.286/2009 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.510 din 24 iulie 2009) potrivit căruia infracţiunea este singurul temei al răspunderii penale.

50 Alexandru Ţiclea, Constantin Tufan, op.cit., p.596. 51 Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010,

p.704, nota nr.1.

163

BIBLIOGRAFIE: 1. Albu, I.; Ursa, V., Răspunderea civilă pentru daunele morale, Editura Dacia, Cluj-Napoca,

1979; 2. Anghel, I.M.; Deak, Fr.; Popa, M., Răspunderea civilă, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970; 3. Anghel, I.M.; Deak, Fr.; Popa, M.F., Răspunderea civilă, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970; 4. Apostol, P., Norma etică şi activitate normată, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968; 5. Barac, L., Răspunderea şi sancţiunea juridică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997; 6. Bîrsan, C.; Dobrinoiu, V.; Ţiclea, Al.; Toma, M.; Tufan, C., Societăţile comerciale, ediţie

revăzută şi adăugită, vol. I, Casa de Editură şi Presă Şansa S.R.L, Bucureşti 1995; 7. Bîrsan, C.; Stătescu, C., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a VIII-a, Editura All

Beck, Bucureşti, 2002; 8. Boboş, Gh., Teoria generală a dreptului, Editura Dacia, 1994 9. Bulai, C.; Bulai, B.N., Manual de drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2007; 10. Didier, C., La célérité de la procédure en droit processuel, LGDJ, 2006; 11. Costin, M., O încercare de definire a noţiunii răspunderii juridice, în Revista română de drept

nr. 1/1970; 12. Drăghici, P., Faptul juridic ilicit cauzator de prejudicii, Editura Universitaria, Craiova, 1999; 13. Eliescu, M., Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1972; 14. Gilescu, Gh., Importanţa structurii normelor juridice pentru analiza lor asupra relaţiilor

sociale, Analele Universităţii Bucureşti, nr. 13-14, 1960; 15. Gliga, I., Consideraţii privind definirea răspunderii juridice, în Studia Universitatis Babeş-

Bolyai, Cluj-Napoca, 1970; 16. Lalou, H., La responsabilité civile. Principes elementaires et aplications practiques, Paris,

1928; 17. Malaurie, Ph.; Aynes, L.; Stoffel-Munck, Ph., Droit civil: les obligations, 3eme edition, Defrenois,

2007; 18. Malaurie, Ph., Liberte et responsabilite, Defrenois, 2004; 19. Mircea, C.N., Răspunderea juridică în dreptul R.S.R., Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1974; 20. Muraru, I.; Constantinescu, M.; Tănăsescu, E.S.; Enache, M.; Iancu, Gh., Interpretarea

Constituţiei. Doctrină şi practică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002; 21. Muraru, I.; Tănăsescu, E.S. (coordonatori), Constituţia României. Comentariu pe articole,

Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2008; 22. Oancea, I., Noţiunea răspunderii penale în Analele Universităţii Bucureşti seria ştiinţe sociale

juridice nr.6/1956; 23. Pătulea, V., Corelaţia dintre răspunderea juridică şi responsabilitatea socială în Revista

română de drept nr.1/1984; 24. Pătulea, V.; Şerban, S.; Marconescu, G.I., Răspundere şi responsabilitate socială şi juridică,

Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1988; 25. Peanain, R., Manuale di diritto penale, vol. I, Torino, 1962; 26. Pop, L., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, ediţia a II-a, Ed. Fundaţiei

„Chemarea”, Iaşi, 1996; 27. Popa, N., Prelegeri de sociologie juridică, Facultatea de drept – Universitatea Bucureşti, 1983; 28. Popescu, T. R.; Anca, P., Teoria generală a obligaţiilor, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968; 29. Şantai, I., Introducere în studiul dreptului, Sibiu, 1994; 30. Savatier, R., Traite de la responsabilite civile en droit francais, Tome 1, Paris, 1939; 31. Stătescu, C.; Bîrsan, C., Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ediţia a IX-a revăzută şi

adăugită de Bîrsan C., Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008;

164

32. Ştefănescu, I.T., Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010.

33. Ţop, D., Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008; 34. Vlad, B.; Cătălin, V.; Ivan, Ş.; Vlad, M., Dreptul muncii, Editura Cermaprint, Bucureşti, 2008; 35. Voicu, C., Teoria generală a dreptului. Curs universitar, ediţie revăzută şi actualizată, Editura

Universul Juridic, Bucureşti, 2006; 36. www.scj.ro.

165

PLAGIATUL, PIRATERIA ŞI CONTRAFACEREA ÎN DOMENIUL OPERELOR SCRISE. 

Marius PANTEA 1 marius.pantea@academiadepolitie.ro

Adrian GHIMPU 2 adighimpu@yahoo.com

Abstract: 

The  reaction  of  the  society  to  copyright  is  retained  compared  to  the  reaction  to  classical  crimes. Plagiarism,  counterfeiting  and  piracy  are  illegal  activities  carried  oput  in  the  context  of  economic, bussiness  and  financial  area  through means  and methods  that  do  not  resort  to  physical  force  and violence, so this type of crime is not known and when acknowledged is treated with indifference. This article  is  a warning  for  all  the  readers  to  know  that  these  issues  can  seriously  damage  copyright owners. 

 Keywords: piracy, copyright, related rights, intellectual property, pirate goods.

I. Introducere Fenomenul contrafacerii de produse şi servicii este răspândit pe piaţa românească, întrucât

contrafacerea, falsul şi pirateria sunt fenomene strâns corelate cu contrabanda, frauda, comerţul ilegal şi evaziunea fiscală. Acest fenomen n-ar putea avea loc şi nu ar putea să existe dacă nu ar fi susţinut de mai toţi cei implicaţi sau afectaţi de el: de la producători şi comercianţi, la instituţiile statului şi nu în ultimul rând de cumpărători. Există totuşi o constantă care acţionează în favoarea celor implicaţi în fenomenul contrafacerii: slaba cunoaştere publică a ilegalităţilor activităţilor asociate contrafacerii sau pirateriei şi a consecinţelor dăunătoare a acestor tipuri de activitate.

România este o ţară consumatoare şi de tranzit, astfel că infracţionalitatea în domeniu se dezvoltă în prezent în cele două procese comerciale, dar în general, grupurile infracţionale sunt implicate în infracţionalitatea transfrontalieră atât în producţie, distribuire cât şi în vânzarea produselor piratate sau contrafăcute. Cauzele care determină încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală prin piratare şi contrafacere sunt, rentabilitatea, ineficienţa protecţiei legislative, abundenţa de materii prime şi materiale şi nu în ultimul rând sărăcia.

Contrafacerile şi pirateria sunt activităţi specifice „antreprizei criminale” care generează importante sume de bani neevidenţiate în contabilitatea agenţilor economici şi care sunt utilizate inclusiv pentru finanţarea activităţilor teroriste.

II. Repere legislative Alături de piraterie şi contrafacere, legea cadru, care reglementează domeniul dreptului de

autor şi a drepturilor conexe3, prevede la art.1396-143 infracţiunile specifice domeniului. În România, preocuparea pentru protejarea drepturilor creatorilor de opere scrise are o vechime respectabilă. Considerând ca referinţă Decretul 321/19564, drumul parcurs în domeniul drepturilor de autor are ca principale jaloane înfiinţarea, prin H.G. 527/1992, a Agenţiei Române pentru Protejarea Drepturilor de Autor şi adoptarea Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, publicată în

1 Lector Universitar doctor, Titularul disciplinei Investigarea Criminalităţii Economico-Financiare la Catedra de

Poliţie, Facultatea de Poliţie, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”. 2 Şef Serviciul Registre Naţionale - Oficiul Român pentru Drepturile de Autor - Guvernul României. 3 Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de: Legea nr. 285/2004,

Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010. 4 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 18 din 27 iunie 1956, abrogat de art.154 din Legea 8/1996

privind dreptul de autor şi drepturile conexe.

166

Monitorul Oficial al României, Partea I, la 26 martie 1996. Odată cu adoptarea Legii 8/1996 s-au pus bazele Oficiului Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.), care începe să-şi desfăşoare activitatea concretă din 1997, ca organism menit să asigure o aplicare cât mai unitară a protecţiei, pe plan naţional, a dreptului de autor şi a drepturilor conexe.

În cadrul totalităţii operelor de creaţie intelectuală, operele scrise reprezintă nu numai una din cele mai vechi expresii de creaţie, dar şi una din cele mai reprezentative categorii ale capacităţii creatoare a minţii umane, şi constituie, atât cantitativ cât şi calitativ, una din cele mai importante părţi ale domeniului dreptului de autor.

În acest articol vom prezenta, succint, modul în care Legea 8/1996 tratează operele scrise din punctul de vedere al dreptului de autor şi a drepturilor conexe.

Legea recunoaşte şi garantează dreptul de autor asupra unei opere literare, artistice sau ştiinţifice, precum şi asupra oricăror asemenea opere de creaţie intelectuală, acest drept comportând atribute de ordin moral şi patrimonial. Conform prevederilor legale în vigoare, constituie subiect al dreptului de autor operele originale de creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi modalitatea de creaţie, modul sau forma concretă de exprimare şi independent de valoarea şi destinaţia lor, cum sunt: scrierile literare şi publicistice, conferinţele, predicile, pledoariile, prelegerile şi orice alte opere scrise şi operele ştiinţifice scrise [...] cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele şcolare, proiectele şi documentaţiile ştiinţifice5. De asemenea, constituie subiect al dreptului autor şi operele care au avut ca element component o operă scrisă, cum ar fi: compoziţiile muzicale cu text sau fără text, operele dramatice, dramatico-muzicale etc., precum şi operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, şi anume: traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare, aranjamentele muzicale şi orice alte transformări ale unei opere literare, artistice sau ştiinţifice care reprezintă o muncă intelectuală de creaţie şi culegerile de opere literare, artistice sau ştiinţifice, cum ar fi: enciclopediile şi antologiile, colecţiile sau compilaţiile de materiale sau date6. Ca limitare a protecţiei oferite de lege, se prevede expres că nu pot beneficia de protecţia legală a dreptului de autor ideile, teoriile, conceptele, descoperirile şi invenţiile, conţinute într-o operă, oricare ar fi modul de preluare, de scriere, de explicare sau de exprimare, textele oficiale de natură politică, legislativă, administrativă, judiciară şi traducerile oficiale ale acestora, ştirile şi informaţiile de presă etc. 7.

Autorul unei opere scrise are, conform Legii 8/1996, drepturi morale şi patrimoniale. Autorul unei opere scrise are dreptul patrimonial exclusiv de a decide dacă, în ce mod şi când va fi utilizată sau exploatată opera sa, inclusiv de a consimţi la utilizarea operei de către alţii, utilizarea sau exploatarea unei opere dând naştere la drepturi distincte şi exclusive ale autorului de a autoriza reproducerea integrală sau parţială a operei, difuzarea operei, importul în vederea comercializării pe teritoriul României a copiilor unei opere, realizate cu consimţământul autorului, reprezentarea scenică, recitarea sau orice altă modalitate publică de execuţie sau de prezentare directă a operei, comunicarea publică prin intermediul înregistrărilor sonore şi audiovizuale, difuzarea secundară8. În condiţiile actuale ale evoluţiei suporturilor pe care se poate efectua copierea operei scrise (ex.: suport magnetic, suport optic şi suport electronic), a mijloacelor prin care se poate efectua această copiere şi a mijloacelor de prezentare către public, au o deosebită importanţă, în Legea 8/1996, definirea

5 art. 7 lit. (a) şi (b) din Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de: Legea

nr. 285/2004, Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010. 6 art. 8 lit. (a) şi (b) din Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de: Legea

nr. 285/2004, Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010. 7 art. 9 lit. (a) şi (b) din Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de: Legea

nr. 285/2004, Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010. 8 art. 12 şi 13 din Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de: Legea nr.

285/2004, Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010.

167

noţiunii de reproducere a unei opere, ca fiind realizarea uneia ori a mai multor copii ale unei opere, în orice formă materială, inclusiv realizarea oricărei înregistrări sonore sau vizuale a unei opere, precum şi stocarea permanentă ori temporară a acesteia cu mijloace electronice şi definirea noţiunii de difuzare a unei opere, ca fiind distribuirea către public a originalului ori a copiilor unei opere, prin vânzare, închiriere, împrumut sau prin orice alt mod de transmitere cu titlu oneros sau cu titlu gratuit9. O altă prevedere importantă a Legii 8/1996 se referă la faptul că autorul unei opere are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza traducerea, publicarea în culegeri, adaptarea, precum şi orice altă transformare a operei sale prin care se obţine o operă derivată.

Referitor la operele scrise, trebuie făcută o precizare importantă şi anume aceea că Legea 8/1996 prevede că: „sunt  permise,  fără  consimţământul  autorului  şi  fără  plata  vreunei remuneraţii, utilizarea de scurte citate dintr‐o operă, în scop de analiză, comentariu sau critică ori cu titlu de exemplificare, în măsura în care folosirea lor justifică întinderea citatului”. În acest caz, trebuie să se menţioneze sursa şi numele autorului, dacă acesta apare pe lucrarea din care au fost utilizate citatele.

Deoarece în ziua de astăzi este deosebit de dificil pentru un creator de opere scrise să-şi facă cunoscute creaţiile către publicul larg fără aportul unui intermediar specializat (care în cazul nostru se numeşte editură), era imperios necesară definirea unui cadru legal în cadrul căruia să se poată desfăşura, cu respectarea drepturilor de autor, această colaborare. Astfel, în Legea 8/1996 la Capitolul VII privind cesiunea drepturilor patrimoniale de autor, atât în Secţiunea 1, cuprinzând dispoziţiile comune, cât mai ales în Secţiunea 2, care cuprinde prevederi exprese cu privire la contractul de editare, sunt prevăzute condiţiile în care autorul sau titularul dreptului de autor al unei opere scrise poate ceda prin contract altor persoane numai drepturile sale patrimoniale. Prevederile acestor două secţiuni din legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe sunt deosebit de importante pentru cei însărcinaţi cu observarea şi controlul respectării legislaţiei din domeniul operelor scrise, deoarece necunoaşterea sau nerespectarea lor, atât de către autori şi titularii de drepturi, cât şi de către cei care se ocupă cu aducerea la cunoştinţa publicului larg a operelor scrise (deci editurile), duce la apariţia celor mai frecvente încălcări ale legislaţiei şi ca urmare a apariţiei majorităţii sesizărilor (întemeiate sau nu) privind nerespectarea legislaţiei.

Cele mai importante prevederi se referă la caracterul de exclusivitate sau neexclusivitate al cesiunii drepturilor, la modul în care se utilizează şi exploatează opera scrisă, la drepturile patrimoniale ce revin în urma modului în care se utilizează şi exploatează opera scrisă etc. Trebuie menţionate prevederile referitoare la teritoriul şi durata cesiunii, la remuneraţia titularului dreptului de autor, la faptul că cesiunea drepturilor patrimoniale privind totalitatea operelor viitoare ale autorului, nominalizate sau nenominalizate, este lovită de nulitate absolută, la drepturile cuvenite autorilor operelor scrise realizate în cadrul unui contract individual de muncă, la termenele de comandă (predare de către autor şi acceptare de către editor), la posibilităţile de desfiinţare a unui contract de cesiune. Primordial pentru relaţia autor-editor este contractul de editare, definiţia, prevederile obligatorii ce trebuie conţinute şi limitările acestuia făcând obiectul art. 48-57 din Legea 8/1996.

Prin Legea 8/1996 sunt reglementate infracţiunile speciale privind dreptul de autor şi drepturile conexe, alături de sancţiunile civile sau de altă natură posibil a fi aplicate, ori de câte ori se aduce atingere drepturilor recunoscute şi protejate. Din acestea, un număr de 8 infracţiuni privesc nerespectarea (directă sau indirectă) a drepturilor de autor ale titularilor de drepturi din domeniul operelor scrise. Astfel, constituie infracţiuni următoarele fapte, dacă acestea se produc

9 art. 14 indice 1 din Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de: Legea nr.

285/2004, Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010.

168

fără a avea autorizarea sau, după caz, consimţământul titularului drepturilor de autor asupra operei scrise: aducerea  la  cunoştinţa publică a operei,  reprezentarea  scenică,  recitarea  sau prezentarea directă, în orice altă modalitate publică, a unei opere, traducerea, publicarea în culegeri, adaptarea sau transformarea unei opere, pentru a obţine o operă derivată, însuşirea calităţii de autor al unei opere, aducerea  la  cunoştinţa publică a unei opere  sub un alt nume decât acela decis de autor, reproducerea  integrală  sau  parţială  a  unei  opere,  difuzarea  operei,  importul,  în  vederea comercializării pe teritoriul României, a copiilor de pe o operă.

Conform prevederilor Legii 8/1996, în domeniul operelor scrise, titularii drepturilor încălcate pot solicita instanţelor de judecată sau altor organisme competente, după caz, recunoaşterea drepturilor lor, constatarea încălcării acestora şi pot pretinde repararea prejudiciului în conformitate cu normele legale. De asemenea, în cazul încălcării unor drepturi recunoscute şi protejate, titularii acestora pot cere instanţei de judecată sau altor organe competente potrivit legii să dispună, de îndată, luarea unor măsuri pentru prevenirea producerii unor pagube iminente sau pentru asigurarea reparării acestora, după caz şi pot cere instanţei de judecată să dispună aplicarea oricăreia dintre următoarele măsuri: remiterea, pentru acoperirea prejudiciilor suferite, a încasărilor realizate prin actul ilicit sau, dacă prejudiciile nu pot fi reparate în acest mod, remiterea bunurilor rezultate din fapta ilicită, în vederea valorificării acestora, până la acoperirea integrală a prejudiciilor cauzate, distrugerea echipamentelor şi a mijloacelor aflate în proprietatea făptuitorului, a căror destinaţie unică sau principală a fost aceea de producere a actului ilicit, scoaterea din circuitul comercial prin confiscarea şi distrugerea copiilor efectuate ilegal, publicarea în mijloacele de comunicare în masă a hotărârii instanţei de judecată, pe cheltuiala celui care a săvârşit fapta.

III. Organisme abilitate în domeniul protecţiei dreptului de autor Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, care a început din anul 1997 să-şi desfăşoare în mod

efectiv activitatea ca organ de specialitate în subordinea Guvernului, cu autoritate unică pe teritoriul României în ceea ce priveşte evidenţa, observarea şi controlul aplicării legislaţiei în domeniul dreptului de autor şi al drepturilor conexe, a avut în permanenţă în vedere modul în care sunt respectate drepturile de autor în domeniul operelor scrise. Conform atribuţiilor sale legale, ORDA a primit şi a rezolvat, în măsura posibilităţilor practice de acţiune, sesizări din partea persoanelor (fizice sau juridice), ce au considerat că le-au fost încălcate drepturile de autor în domeniul operelor scrise, iar acestea au fost înaintate în vederea continuării cercetărilor sau spre legală soluţionare organelor competente, respectiv poliţiei sau parchetului.

În decursul timpului, activitatea de constatare tehnico-ştiinţifică, activitatea de expertiză şi activitatea de soluţionare a petiţiilor (sesizărilor), a întâlnit aproape toată gama de fapte de încălcare a dreptului de autor în domeniul operelor scrise ce sunt considerate infracţiuni de către reglementările în vigoare.

IV. Aspecte practice Vom prezenta, în continuare, câteva dintre cazurile soluţionate de Poliţia de Investigare a

Fraudelor din IGPR şi specialiştii O.R.D.A., speţe în care sunt efectuate constatări tehnico-ştiinţifice şi expertize în domeniul aplicării legislaţiei privind dreptul de autor asupra operelor scrise, în speranţa că acestea sunt necesare şi utile practicienilor din domeniul contracarării fenomenului de piraterie şi contrafacere.

Astfel, urmare a unei verificări economico-financiare efectuate de către organele de poliţie specializate din Direcţia de Investigare a Fraudelor împreună cu inspectorii ORDA, la o editură din Bucureşti, s-a constatat că aceasta a reprodus şi difuzat, pe parcursul mai multor ani, peste 150 de opere scrise aparţinând unui mare număr de autori români şi străini sau traducători, fără a avea nici

169

măcar un singur contract de editare. Precizăm faptul că, editura respectivă a practicat tiraje relativ mari, iar preţul de vânzare al cărţilor a fost relativ mic, ca o consecinţă directă a inexistenţei vreunei îndatoriri băneşti legate de drepturile care trebuiau achitate autorilor. În cazul aceleiaşi edituri s-a observat şi tendinţa editării unor cărţi, în special destinate copiilor, ce reprezentau adaptări sau chiar prescurtări grosolane ale unor opere de renume. Este interesant faptul că în depozitul editurii s-a găsit marfă (cărţi) pregătită pentru a fi expediată, în valoare de cca. 200.000 lei. De asemenea s-a constat că, şi alte edituri, au editat opere scrise ale unor autori de notorietate, opere asupra cărora exista drept de autor protejat, dobândit prin moştenire, fără ca editurile în cauză să posede autorizarea sau consimţământul necesar. În asemenea cazuri, de obicei, editurile au invocat necunoaşterea faptului că mai există moştenitori sau dificultatea de a căuta respectivii moştenitori. Conform celor constatate, editurile respective cunoşteau prevederile legale (dovadă fiind numeroasele contracte de editare încheiate pentru alte opere) sau nu au putut proba nici cea mai mică încercare de a căuta titularii de drepturi (moştenitorii). Ca exemple în aceste cazuri pot fi amintiţi, prin prisma numărului de cazuri, autorii: Tudor  Arghezi, Vasile  Voiculescu, George Topârceanu şi alţii.

Rezolvarea unor astfel de situaţii s-a materializat în practică, prin două „soluţii”: prima, cazul în care titularul de drepturi a contactat editura, dar nemulţumit de oferta de reparaţie a prejudiciului propusă de aceasta a sesizat organele de poliţie însărcinate cu investigarea fraudelor şi a doua, cazul în care titularul a sesizat direct organele competente în vederea constatării încălcării drepturilor sale. Există, însă, şi alte două continuări posibile ale situaţiei descrise mai sus şi anume: aceea ca titularul drepturilor să încheie cu editura un contract cu privire la editarea deja produsă (şi în care caz este dificil de crezut că sunt oferite titularului condiţiile care s-ar fi stabilit înainte de producerea faptei de editare fără drept) şi aceea ca titularul drepturilor să nu ia la cunoştinţă de faptul că s-a produs o editare fără drept a operei sale.

Din păcate, experienţa practică ne conduce la concluzia că, ultima situaţie este şi cea mai des întâlnită. Astfel, în prezentul articol ne vom referi la situaţia în care, după sesizare şi după efectuarea cercetărilor şi constatărilor în cauză de către organele abilitate, intervine „înţelegerea” între titularul drepturilor de autor asupra operei scrise şi editura care a reprodus şi difuzat fără drept opera scrisă respectivă. Deşi această situaţie nu este „convenabilă” pentru cei care au consumat muncă şi resurse financiare pentru rezolvarea cazului, respectiv lucrătorii de poliţie din domeniul investigării fraudelor şi cei care au efectuat constatările tehnico-ştiinţifice, considerăm că odată cu perfectarea respectivei înţelegeri şi având în vedere retragerea sesizării de către titularul de drepturi şi având în vedere dispariţia prejudiciilor, o rezoluţie tip N.U.P. sau S.U.P. sau o achitare sunt finalizări relativ fireşti.

Nu este de dorit să se ajungă la o „obişnuinţă” în activitatea editurilor (unele chiar importante) ce ar consta în editarea unei opere fără autorizare sau consimţământ şi apoi să se aştepte o reacţie din partea titularului de drepturi sau a reprezentanţilor acestuia.

Comparativ cu cele arătate mai sus, în destul de multe cazuri, sesizările privind reproducerea integrală sau parţială sau adaptarea unei opere scrise, adresate de persoane ale căror opere au fost anterior aduse la cunoştinţa publică, s-au dovedit întemeiate. Această situaţie am întâlnit-o mai ales în cazul operelor ştiinţifice scrise (opere ale unui singur autor sau opere colective). Trebuie remarcat faptul că în mai multe cazuri, s-a constatat că cei care au reprodus integral sau parţial, fără drept, operele scrise respective erau persoane cu pregătire juridică şi în specialitatea ştiinţifică respectivă, care îşi desfăşurau activitatea ca şi cadre universitare în cadrul facultăţilor de specialitate.

170

V. Extrase din expertizele efectuate de O.R.D.A. În continuare vom prezenta cu titlul de exemplu, câteva extrase din rapoartele de constatare

efectuate de O.R.D.A. în acest sens: 1. Urmare comparării conţinutului lucrării cu titlul Măsuri  Electronice  (autori AG  şi  IS)  cu

lucrarea Microcontrolere (autor SSI), s-au constatat următoarele: conţinutul unui număr de 37 file se regăsesc reproduse din lucrarea Microcontrolere  (autor  SSI)  în  lucrarea Măsuri  Electronice (autori AG şi IS), din lucrarea Microcontrolere (autor SSI), având un număr total de 290 file, pag. 6-9, pag. 12, pag. 15-19, pag. 24-30, pag. 38-44, pag. 45, pag. 48-49, pag. 51-52 se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri Electronice (autori AG şi IS) la pag. 579-594;

2. Urmare comparării conţinutului lucrării cu titlul Măsuri  Electronice  (autori AG  şi  IS)  cu lucrarea Circuite  Integrate Digitale  şi  Sisteme  cu Microprocesoare  (coautor  SSI),  s-au constatat următoarele: conţinutul unui număr de 113 file se regăsesc reproduse din lucrarea Circuite Integrate  Digitale  şi  Sisteme  cu Microprocesoare  (coautor  SSI)  în lucrarea Măsuri  Electronice (autori AG şi IS) , din lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 14-20, se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri Electronice  la pag. 263-268; şi din lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 23-43, pag. 51-56, pag. 74-90, pag. 142, pag. 144, pag. 150-159, pag. 160-177, pag. 180-184, pag. 188-193, pag. 196-204, se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri Electronice la pag. 270-346;

3. Urmare comparării conţinutului lucrării cu titlul Măsuri  Electronice  (autori AG  şi  IS)  cu lucrarea Circuite Integrate (coautor SSI), s-au constatat următoarele: conţinutul unui număr de 37 file se regăsesc reproduse din lucrarea Circuite  Integrate  (coautor  SSI)  în lucrarea Măsuri Electronice (autori AG şi IS), din lucrarea Circuite Integrate având un număr total de 342 file, pag. 50-55, pag. 58-63 se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri Electronice la pag. 347-354; din lucrarea Circuite Integrate având un număr total de 342 file, pag. 63-68 se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri Electronice la pag. 355-358; din lucrarea Circuite Integrate având un număr total de 342 file pag. 69-81 se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri  Electronice  la pag. 358-368; din lucrarea Circuite Integrate având un număr total de 342 file, pag. 108-114 se regăsesc reproduse în lucrarea Măsuri Electronice la pag. 383-391; 

4. Urmare comparării conţinutului lucrării cu titlul Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003 (autor AG) cu lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare (coautor SSI), s-au constatat următoarele: conţinutul unui număr de 193 file se regăsesc reproduse din lucrarea Circuite  Integrate  Digitale  şi  Sisteme  cu  Microprocesoare  (coautor  SSI)  în lucrarea Programarea  Calculatoarelor  Electronice  din  2003  (autor  AG),  din lucrarea Circuite  Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 15-24 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003 la pag. 21-29; din lucrarea Circuite  Integrate Digitale  şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 24-26 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003 la pag. 36-37; din lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 115-117 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea  Calculatoarelor Electronice  din  2003  la pag. 44-46; din lucrarea Circuite  Integrate  Digitale  şi  Sisteme  cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 27-83 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003  la pag. 53-73; din lucrarea Circuite  Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 141-142 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003 la pag. 73-74; din lucrarea Circuite  Integrate Digitale  şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 150 şi pag. 152-157 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 

171

2003 la pag. 75-79; din lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag.164-170 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor  Electronice  din  2003  la pag. 83-86; din lucrarea Circuite  Integrate  Digitale  şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag.168 se regăseşte reprodusă în lucrarea Programarea  Calculatoarelor  Electronice  din  2003  la pag. 86; din lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 176-204 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003  la pag. 87-102; din lucrarea Circuite Integrate Digitale şi Sisteme cu Microprocesoare având un număr total de 400 file, pag. 271-344 se regăsesc reproduse în lucrarea Programarea Calculatoarelor Electronice din 2003 la pag. 111-145.

Având în vedere cele menţionate, s-a considerat că autorul AG a încălcat prevederile art. 141 din Legea nr. 285/2004 de modificare şi completare a Legii nr.8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, care prevede: „constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 5 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 500.000.000 lei fapta persoanei care îşi însuşeşte, fără drept, calitatea de autor al unei opere „.10

Din experienţa profesională, putem afirma că pe primul loc se află cărţile de medicină umană şi veterinară, urmate de manuale, de cărţile tehnice de cărţile juridice şi de cărţile referitoare la muzică. „Plagiatul poate  fi definit  în mod general  ca  fiind:  furtul  sau  folosirea  fără menţionarea sursei, ori a avizului autorului, a unor idei sau fraze, care apar ulterior ca noi şi originale, cu un alt autor.  [....]  Dacă  urmărim  lanţul  consecinţelor,  atunci  se  poate  constata  că  prima  victimă  a plagiatului este  ierarhia valorilor sociale. Dacă prin furt şi plagiat se poate parveni, ce rost mai au şcoala şi truda intelectuală”.11

Un caz deosebit îl constituie şi copierea şi vinderea către terţe persoane (în vederea unei utilizări similare) a proiectelor de diplomă sau licenţă realizate de alte persoane, fără consimţământul acestora. Considerăm că într-un astfel de caz este vorba de reproducere şi difuzare, fără drept, a unei opere scrise, fapte ce constituie infracţiuni prevăzute şi sancţionate prin prevederile Legii 8/1996. Situaţii de acest gen se întâlnesc în majoritatea centrelor universitare. Dificultatea, din punctul de vedere al organului de cercetare penală constă în identificarea autorului operei, deci a titularului de drepturi. În Legea 8/1996, se prevede la art. 1396 alin. (1): „Constituie infracţiuni  şi  se  pedepsesc  cu  închisoare  de  la  2  al  5  ani  sau  cu  amendă  următoarele  fapte: … realizarea,  în  scopul distribuirii,  fără a  se urmări direct  sau  indirect un avantaj material,  cu orice mijloace şi în orice mod, de mărfuri‐pirat;”, iar la alin. (8): „În sensul prezentei legi, prin mărfuri pirat se  înţelege:  toate  copiile,  indiferent  de  suport,  inclusiv  copertele,  realizate  fără  consimţământul titularului de drepturi sau al persoanei  legal autorizate de acesta şi care sunt executate, direct ori indirect, total sau parţial, de pe un produs purtător de drepturi de autor sau de drepturi conexe ori de pe ambalajele sau copertele acestora”.

În centrele universitare mai apare o problemă şi anume a celor care oferă servicii de multiplicare (Xerox) şi care practică multiplicarea (printarea) operelor ştiinţifice de renume şi care au şi un preţ pe măsură în varianta originală – tipărită. Ca exemplu, un astfel de magazin din Iaşi, aflat lângă Facultatea de Medicină, oferea gata printată şi la preţul de 100 lei o copie a unui manual celebru de specialitate, al cărui preţ în varianta originală – tipărită era în librărie de 300 lei.

Alte cazuri identificate se referă la operele create de autori (în speţă traducători) în timpul derulării contractelor individuale de muncă încheiate cu edituri în cadrul cărora îşi desfăşurau

10 Raport de constatare tehnico-ştiinţifică DEC - ORDA 11 http://www.tribunainvatamantului.ro/d_art.php?id=283&cat=32 Articol de Maria Dobrescu referitor la

conferinţa „Copyright – creativitate, libertate, proprietate, civism“ susţinută de Prof. univ. dr. ing. Dorin Isoc, de la Universitatea Tehnică din Cluj

172

activitatea. Într-un alt caz, traducătorul (care în cadrul editurii îndeplinea alte sarcini decât traducerea - conform contractului individual de muncă) a pus traducerea la dispoziţia editurii şi aceasta a folosit-o, fără ca să încheie un contract de editare sau să adauge o clauză corespunzătoare la contractul individual de muncă deja existent şi fără să plătească o remuneraţie corespunzătoare autorului. În acest caz s-a considerat întemeiată sesizarea autorului traducerii, având în vedere că legea prevede clar că în  lipsa unei clauze contractuale contrare, pentru operele create  în cadrul unui contract individual de muncă, drepturile patrimoniale aparţin autorului operei create. Într-o altă speţă, o editură a folosit traducerea realizată de angajatul ei în cadrul contractului individual de muncă ce conţinea sarcina realizării traducerii, dar nici o clauză cu privire la termenul pentru care au fost cesionate drepturile patrimoniale de autor, după o perioadă de trei ani de la data predării operei. În acest caz s-a considerat că, în absenţa precizării termenului şi dată fiind trecerea perioadei de trei ani12, autorului i se cuvin drepturile patrimoniale corespunzătoare.

Nu lipsesc din cazuistica întâlnită nici situaţiile de import fără autorizarea titularului de drepturi. În speţă, a fost vorba despre importuri, realizate fără drept, de firme de distribuţie din România. Operele scrise au fost editate cu autorizare de o firmă din Republica Moldova, într-un caz şi de o firmă din Italia, în alt caz. Precizăm că operele aparţineau unor autori români.

O problemă deosebită o reprezintă posibilitatea reproducerii (parţiale sau integrale) şi difuzării pe teritoriul României a unor opere scrise aparţinând unor autori străini de către edituri româneşti. Deşi aceşti autori străini cei mai cunoscuţi (sau editurile străine care deţin cesiunea drepturilor de autor) au reprezentanţi pe teritoriul României, până în acest moment nu am primit nici o sesizare cu privire la existenţa vreunei încălcări a dreptului de autor. Este firesc să ne întrebăm, în această situaţie, de ce în „International Intellectual Property Alliance Special 301 Report ‐ Romania” se specifică faptul că în perioada 1997-2005, pierderile anuale datorate pirateriei în domeniul cărţilor se cifrează la 2 milioane USD.

În ultima perioadă de timp s-au înmulţit şi sunt de notorietate publică, acele cazuri legate de publicarea unor opere scrise de renume, neprecizând nici un nume de traducător sau folosind alt nume decât al traducătorului real.

Referitor la această situaţie prezentăm un extras din constatarea O.R.D.A. în cazul respectiv. Astfel, s-au comparat următoarele:

3 (trei) dosare (manuscris) care conţineau file format A4 cu text tipărit cu ajutorul maşinii de scris, ce reprezintă traducerea în limba română a lucrării cu titlul „A…”, cu următoarele elemente de identificare: 1 (unu) dosar cu menţiunea (scrisă cu creionul) „As… R…i. manuscris lba română. pagini XXI‐XXIX, 360‐682, paginile 1‐359,  lipsă  fiind date  la editură, care a pierdut originalul”, care conţine 333 (treisutetreizecişitrei) file, 1 (unu) dosar cu menţiunea (scrisă cu creionul) „manuscris lba română. 694‐1012”, care conţine 321 (treisutedouăzecişiuna) file şi 1 (unu) dosar cu menţiunea (scrisă cu creionul) „As.... R... mss lba română. 1013‐1361”, ce conţine 348 (treisutepatruzecişiopt) file;

2  (două)  dosare care conţin file format A4 cu text tipărit cu ajutorul maşinii de scris, ce reprezintă lucrarea în limba franceză după care s-a efectuat traducerea în limbă română., cu următoarele elemente de identificare: 1 (unu) dosar cu menţiunea (scrisă cu creionul) „Original franceză.  vol.  I.  I  –  XIII,  1‐681”, care conţine 355 (treisutecincizecişicinci) file şi 1 (unu) dosar cu menţiunea (scrisă cu creionul) „Original franceză. 682‐1373”, ce conţine 340 (treisutepatruzeci) file;

lucrarea în două volume (volumul I şi volumul II) cu titlul „A… 27” - autor VC, publicată de Editura CA..., în anul 2004;

12 art. 44 alin. (1) şi (2) din Legea 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, cu modificările aduse de:

Legea nr. 285/2004, Ordonanţa de Urgenţă 123/2005, Legea 329/2006 şi Legea nr.202/2010.

173

lucrarea în două volume (volumul I şi volumul II) cu titlul „A…” - autor VC, publicată de Editura A… în anul 2007.

Exemplificăm, procedurile efectuate în cauză privind comparaţiile efectuate: În lucrarea redactată la maşina de scris, în limba română, apare următorul text: „După ce 

am ajuns  la majorat, am asistat  cu asiduitate  la  toate  consiliile,  la  toate adunările. Puţin  câte puţin  mi‐am  putut  da  seama  că  fusesem  coborât,  redus  la  o  figuraţie  ofensatoare.  Mă transformaseră  într‐un element de decor  la care de abia se mai uitau. O situaţie  jignitoare ca o balegă  de  vacă...  Iertare!  Dacă  vrem  să  ne  inspirăm  din  proza  nobilă,  sublimă  a  Sfântului Augustin, nu trebuie să ne coborâm folosind cuvinte triviale ca acest nelalocul lui balegă, introdus ca o pată murdară printre stele... Dar să lăsăm de‐o‐parte diversiunile!... Să revenim la subiectul nostru... atât de insuportabil...” (pag. 588) care în publicaţia editată de Editura CA…, în urma unor intervenţii redacţionale, a căpătat următoarea formă: „După ce am trecut pragul majoratului, am asistat cu asiduitate la toate consiliile, la toate adunările. Puţin câte puţin, mi‐am putut da seama că sunt marginalizat, redus la o figuraţie ofensatoare. Mă transformaseră într‐un obiect de decor la care abia se mai uitau. O situaţie de rahat... Scuzaţi! Cine vrea să se  inspire din proza nobilă, sublimă a Sfântului Augustin, nu trebuie să se coboare la folosirea unor termeni atât de vulgari ca acest nefericit... „de rahat”, trântit ca un bulgăre de noroi printre stele... Dar să  lăsăm deoparte digresiunile! Să revenim la subiectul nostru... atât de insuportabil.” (vol. I, pag. 405) text ce apare în mod identic şi în lucrarea publicată de Editura A… (vol. I, pag. 527).

În concluzie, putem afirma cu privire la identitatea celor două texte, din lucrările celor două edituri, precum şi afirmaţia că lucrarea ,, A…”  ‐ autor VC, publicată de Editura A… în anul 2007, reproduce integral lucrarea „A…27” - autor VC, publicată de Editura C… în anul 200413. În acest caz, traducătorul a dat în judecată, la Tribunalul Bucureşti A…, cerând de la reprezentanţii acesteia drepturile de traducere pentru romanul „A…”, de VC. El a acuzat Editura A… de folosire a unei traduceri care nu îi aparţine şi pentru care nu a cumpărat drepturile de autor. Magistraţii au hotărât ca Editura A… să plătească 35.424 lei despăgubiri pentru încălcarea drepturilor de autor ale traducătorului. Recursul este în desfăşurare.

Referitor la a doua situaţie, în care se foloseşte un alt nume decât al traducătorului real, prezentăm întrebările din Ordonanţa Parchetului prin care se dispunea efectuarea unei expertize:

1. Dacă lucrarea în litigiu cu denumirea „M”, în traducerea domnului GS, editată de Editura A… şi apărută în … în cursul anului 2008, reprezintă o operă originală, autentică, sau domnul GS a plagiat  lucrarea „J”,  în traducerea realizată de autorii  JşiI, prezentându‐se astfel  în mod  ilicit ca autor  al  unei  traduceri  care  în  realitate  reprezintă  o  reproducere  a  lucrării  „J”.  Prezentarea detaliată  a  argumentelor  care  vor  susţine  concluzia  expertului,  indiferent  care  va  fi  aceasta. Fiecare  argument,  acolo  unde  este  cazul,  va  fi  susţinut  printr‐o  prezentare  comparativă edificatoare cu texte din lucrarea în litigiu şi lucrarea „J”.

2. Prezentarea  detaliată  a  argumentelor  care  vor  susţine  concluzia  expertului,  indiferent care va fi aceasta. 

3. Fiecare argument, acolo unde este cazul, va fi susţinut printr‐o prezentare comparativă edificatoare cu texte din lucrarea în litigiu şi lucrarea „J”. 

În constatare s-au comparat 3 ediţii ale lucrării „J” şi o ediţie a lucrării „M”. Va fi prezentat în continuare un exemplu privitor la modalitatea de efectuare a constatării: Analizând textul din lucrarea „Memorii”, vol. I, începând cu pag. 25, s-a constatat

menţinerea ordinii redactării selecţiilor existente în „Jurnal ed. II”, vol. I, începând cu pag. 97 şi în „Jurnal ed. III”, vol. I, începând cu pag. 92, astfel:

13 Raport de constatare tehnico-ştiinţifică DEC – ORDA

174

a) 30 mai. Starogladkovskaia– pag. 25; b) Martie-mai 1851– pag. 25; c) 2 iunie 1851– pag. 27; d) 4 iunie 1851– pag. 28; e) 8 iunie. Starîi Iurt– pag. 28; f) 11 iunie 1851.Caucaz. Starîi Iurt, tabăra. Noapte– pag. 30; g) 12 iunie– pag. 31; h) 13 iunie– pag. 33; i) 3 iulie– pag. 33; j) 4 iulie– pag. 34; k) 10 august 1851. Starogladkovskaia– pag. 35. Din punct de vedere al textelor aferente datelor enumerate mai sus, putem afirma că există o

identitate între textul celor trei ediţii ale lucrării „J” pe de o parte şi textul lucrării „M” pe de altă parte. Mai mult, dacă în „J ed. I”, vol. I, la pag. 20, în înscrierile din data de 30 mai Starogladkovskaia, apare propoziţia „S‐ar putea să fie scârboşi.”, care după o remaniere asupra textului, în „J ed.  II”, vol. I, la pag. 97 şi „J ed. III”, vol. I, la pag. 92, s-a transformat în „S‐ar putea să fie dezgustători.”, în lucrarea „M”, vol. I, pag. 25, această propoziţie se regăseşte sub această a doua formă, respectiv „S‐ar putea să fie dezgustători.”.

Un alt exemplu ce poate fi dat în susţinerea ideii de identitate textuală, pe secţiunea analizată mai sus, între „J” şi „M”, este următorul: în „J ed.  I”, vol. I, la pag. 26, primul alineat, este redactat următorul text: „Las să meargă ...”, care în „J ed. II”, vol. I, la pag. 97, primul alineat şi în „J ed. III”, vol. I, la pag. 93, primul alineat apare sub forma: „Las’  să meargă...” (după cuvântul „las” apare un apostrof), formă care se păstrează şi în redactarea din lucrarea „M”, vol. I, pag. 26, primul alineat.14

În foarte puţine cazuri O.R.D.A. a primit sesizări din partea unor persoane fizice care considerau că operele lor scrise, dar neaduse la cunoştinţa publică, au fost aduse la cunoştinţa publică de către altă persoană fizică sau juridică prin însuşirea calităţii de autor. În situaţia în care persoana ce a făcut sesizarea nu a putut prezenta, la solicitarea organelor de cercetare penală, nici manuscrisele originale ale operei scrise şi nici dovezi clare în sprijinul susţinerii faptului că este autor, am considerat sesizarea ca neîntemeiată. Precizăm că legea prevede faptul că opera de creaţie intelectuală este recunoscută şi protejată,  independent  de  aducerea  la  cunoştinţă  publică,  prin  simplul  fapt  al  realizării  ei,  chiar neterminată (art. 1 alin 2), dar acest fapt impune existenţa unui minim set de dovezi ce pot concura la stabilirea paternităţii asupra operei în cauză, existenţa si conţinutul unei opere putându-se dovedi prin orice mijloace de probă, inclusiv prin includerea acesteia în repertoriul unui organism de gestiune colectivă. În susţinerea celor de mai înainte, este necesar să fie prezentate prevederile Art. 148 din Legea 8/1996:

La alin. (1): În vederea înregistrării, ca mijloc de probă, a operelor realizate în România, se înfiinţează Registrul Naţional de Opere, administrat de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor. Înregistrarea este facultativă şi se face contra cost, potrivit normelor metodologice şi tarifelor stabilite prin hotărâre a Guvernului.

La alin. (2): Existenţa şi conţinutul unei opere se pot dovedi prin orice mijloace de probă, inclusiv prin includerea acesteia în repertoriul unui organism de gestiune colectivă.

La alin. (7): Autorii de opere şi titularii de drepturi, o dată cu includerea operei lor în repertoriul organismului de gestiune colectivă, îşi pot înregistra şi numele literar sau artistic, exclusiv în vederea aducerii acestuia la cunoştinţă publică.

14 Raport de constatare tehnico-ştiinţifică DEC - ORDA

175

VI. Piratarea operei scrise în cazul Mircea Cărtărescu Unul din cazurile în care a fost evident faptul că produsul pirat a fost realizat prin scanarea

operei originale şi apoi translatarea imaginilor obţinute cu ajutorul unui program pentru Recunoaşterea Optică a Caracterelor  într-un text cu care s-a realizat o operă scrisă pirat, este acela în care s-a realizat o ediţie pirat după ediţia originală realizată de SC HUMANITAS SA a operei „De ce iubim femeile” a autorului Mircea Cărtărescu. Trebuie precizat faptul că acest caz a făcut obiectul a două dosare intrumentate de Inspectoratul General al Poliţiei Române – Direcţia de Investigare a Fraudelor. Vom prezenta în continuare extrase din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit pe baza comparării ediţiei originale cu ediţia pirat. În urma constatării efectuate asupra unui 1 (unu) exemplar de carte cu titlul “De ce iubim femeile” (autor Mircea Cărtărescu) identificat la S.C. … S.R.L. prin comparare cu exemplarul editat de SC Humanitas SA s-au constatat următoarele deosebiri:

1. diferenţe de dimensiuni (lucrarea „De ce iubim femeile” identificată la S.C. … S.R.L. are dimensiunile de 17,6 cm X 11 cm, diferite de lucrarea „De  ce  iubim  femeile” editată de SC Humanitas SA care are ca dimensiuni 18 cm X 11,2 cm) şi de culoare a copertei;

 Lucrarea „De ce iubim femeile”                                     Lucrarea „De ce iubim femeile” exemplar editat de SC Humanitas SA                           identificată la S.C. … S.R.L. 

176

2. pe coperta posterioară a lucrării identificată la S.C. … S.R.L. se constată lipsa menţiunii privind numele autorului şi a titlului picturii reproduse pe coperta anterioară;

Lucrarea „De ce iubim femeile”                                             Lucrarea „De ce iubim femeile” exemplar editat de SC Humanitas SA                                  identificată la S.C. … S.R.L.  3. pe coperta posterioară a lucrării identificată la S.C. … S.R.L. se constată diferenţe de culoare

ale textului de prezentare a lucrării;  

 Lucrare editată SC Humanitas                                       Lucrare identificată la S.C. … S.R.L. 

177

4. diferenţă de tonalitate a culorii casetei care cuprinde menţiunea „Cartea de pe noptieră” situată pe pagina de gardă;

Lucrare editată SC Humanitas                                      Lucrare identificată la S.C. .... S.R.L.  5. diferenţă de tonalitate a culorii siglei editurii;

  Lucrare editată SC Humanitas                                   Lucrare identificată la S.C. … S.R.L.  

178

6. diferenţe de machetare, lipsa spaţiului dintre caracterul “,” şi numărul „2004” din cadrul menţiunii de copyright (pagina 4), folosirea majusculei la menţiunea „Tel.”;

7.

Lucrare editată SC Humanitas                                   Lucrare identificată la S.C. .... S.R.L. 

8. greşeală gramaticală în cazul cuvântului „dorinţi” la lucrarea „De ce iubim femeile”

identificată la S.C. …S.R.L. 9. nefolosirea opţiunii de caracter italic pentru cuvintele „Zaraza”, „Lili Marlen” la lucrarea „De

ce iubim femeile” identificată la S.C. … S.R.L.15 Fără a epuiza paleta de cazuri întâlnite în activitatea de prevenire şi combatere a încălcării

drepturilor de autor în domeniul operelor scrise, facem o ultimă observaţie, legată de evoluţia domeniului. Credem că în acest moment, reprezintă o problemă operele scrise copiate şi stocate pe suporturi magnetice şi optice şi difuzate către public atât prin intermediul compact discurilor, cât şi prin intermediul Internetului, pe suport electronic. Există în România multe firme care difuzează opere scrise (integrale sau parţiale) înregistrate pe compact discuri. De asemenea, există probe că opere scrise aparţinând unor autori români sunt stocate pe serverele unor portaluri din străinătate şi difuzate în întreaga lume prin site-uri aparţinând unor firme sau persoane din străinătate. Sunt necesare noi metode de observare şi investigare, metode ce solicită aplicarea de noi proceduri şi care implică resurse umane şi mijloace materiale şi financiare deosebite.

15 Raport de constatare tehnico-ştiinţifică DEC - ORDA

179

VII. Pirateria pe suport electronic sau pe Internet, în domeniul operelor scrise. Exemplul se referă la site-ul www.cartionline.as.ro care, o bună bucată de timp a oferit spre

citire şi downloadare cu ajutorul PC-ului mii de cărţi de renume fără nici cea mai mică rezervă cu privire la faptul că făcea acest lucru cu totul în afara oricăror norme legale. Având în vedere că titularii de drepturi au luat contact cu administratorii acestui site înainte să adreseze o sesizare organelor de cercetare în drept, administratorii au închis acest site. Evident că cei care au downloadat în timp opere scrise protejate de lege, cât şi respectivii administratori au scăpat de orice urmă de tragere la răspundere.

 Captură de ecran a site‐ului www.cartionline.as.ro  

Captură de ecran a site‐ului www.cartionline.as.ro, care arată că administratorii site‐ului au închis paginile care permiteau citirea şi downloadarea liberă a operelor scrise. 

180

VIII. Concluzii Articolul de faţă cuprinde numai o parte din ilegalităţile din sfera criminalităţii afacerilor care se

pot comite în domeniul dreptului de autor al operelor literare. Am încercat să tragem un semnal de alarmă prin care să avertizăm atât organismele de gestiune colectivă şi pe titulari de drepturi, pe de o parte dar şi agenţii economici de bună credinţă de cealaltă parte, cu privire la potenţialele infracţiuni ce se pot comite în domeniul editării şi comercializării de opere ştiinţifice şi literare fără acordul titularilor de drepturi.

 BIBLIOGRAFIE 

Ghimpu A. şi Păunescu D., „Constatările tehnico-ştiinţifice efectuate de oficiul Român pentru Drepturile de Autor”, articol în „Revista de investigare a criminalităţii”, Anul I, Nr. 2/2008, Editura Sitech, Craiova, 2008.

Ghimpu A., „Control la societăţi sau instituţii în cadrul cărora se utilizează programe pentru calculator”, în „Ghidul antipirateriei software”, Ediţia a II-a, Business Software Alliance, Bucureşti, 2003.

Pantea M. ş.a., articol „Criza globală şi drepturile de proprietate industrială”, publicat în „Revista de Investigare a Criminalităţii”, Anul II, Nr.4, Editura Sitech, Craiova, 2009.

Pantea M. ş.a., articol „Criza globală şi implicaţiile asupra protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală”, publicat în „Revista de Investigare a Criminalităţii”, Anul I, Nr.2, Editura Sitech, Craiova, 2008.

Pantea M., „Investigarea criminalităţii economico-financiare”, Vol. I, Editura Pro Universitaria, Bucureşti, 2010.

Pantea M., „Protecţia penală a proprietăţii intelectuale în era globalizării”, Editura Expert, Bucureşti, 2008.

Pantea M., „Protecţia proprietăţii intelectuale. Abordări teoretice şi practice”, Editura Sitech, Craiova, 2008.

Rapoarte de constatare tehnico-ştiinţifică D.E.C. – O.R.D.A.  

181

RISCUL CONTRACTULUI ÎN REGLEMENTAREA NOULUI COD CIVIL 

Mara IOAN 1 marayoan@yahoo.com

Abstract: 

The idea of risk must be analysed in triple sense: the risk of property destruction, the risk of fortuitous impossibility to performance the obligation and the risk of fortuitous inability to perform the contract. The new Civil Code  led by new  legislative  to a uniform approach  regarding  the  risk of contract non‐fortuitous.  So,  into  the  contracts  regarding  the  translative  property was  dropped  the  rule  of  “res domino risk” and now the new rules provides that the risk is assumed by the debtor of the obligation to give, obligation that is impossible to be executed. 

 Keywords: risk, chance, good approximation, defaults, non-contract

Ideea de risc trebuie privită în triplu sens: riscul pierii bunului, riscul imposibilităţii fortuite de

executare a obligaţiei şi riscul imposibilităţii fortuite de executare a contractului. I. Riscul pierii bunului priveşte raportul real ce are în conţinutul său dreptul de proprietate,

independent de orice raport juridic obligaţional. Potrivit art.558 C.civ.(2009), riscul pieirii bunului este suportat de către proprietarul acestuia, cu excepţia situaţiilor în care a fost asumat de o altă persoană sau dacă prin lege se dispune altfel. Astfel, ca regulă, pieirea bunului este suportată de către proprietar, acesta nefiind indemnizat pentru pierderea suferită. Deoarece ideea de risc presupune o pierdere patrimonială, putem afirma că ideea de risc al pieirii bunului se extinde şi asupra titularilor altor drepturi reale cu privire la acesta, dar în limita întinderii dreptului lor asupra bunului altei persoane.

Regula generală prezintă şi aplicaţii reglementate expres ,cum este cazul prevăzut de art.2160 C.civ(2009), în materia împrumutului de consumaţie. Astfel, prin încheierea valabilă a contractului, împrumutatul devine proprietarul bunului şi suportă riscul pieirii acestuia.

Excepţiile prevăzute de art.558 C.civ(2009). îl scot pe proprietar din sfera riscului pierii bunului dar fără ca cel care şi l-a asumat, voluntar - fără a deosebi între un contract sau un act juridic unilateral, esenţială fiind manifestarea de voinţă a celui în cauză în sensul arătat - sau ex lege, să fie sub incidenţa acestuia, dată fiind intervenţia existenţei unui raport juridic obligaţional. Cel din urmă va fi ţinut la executarea unei obligaţii contractuale fondată pe ideea producerii unui eveniment viitor şi incert care constă tocmai în pieirea bunului. Astfel, contractele aleatorii, liber încheiate sau obligatorii, transferă riscul pierderii de la proprietar la cocontractantul său.

Sunt reglementate expres astfel de excepţii cum este cazul prevăzut de art.1755 C.civ.(2009), potrivit căruia atunci când, într-o vânzare cu plata preţului în rate, obligaţia de plată este garantată cu rezerva dreptului de proprietate, cumpărătorul dobândind dreptul de proprietate la data achitării ultimei rate din preţ, dar riscul bunului fiind transferat cumpărătorului de la momentul predării acestuia.

Desigur, pieirea bunului care reprezintă obiectul derivat al unei obligaţii va antrena imposibilitatea fortuită de executare a acesteia dar fără ca între cele două noţiuni - riscul pierii bunului şi cel al imposibilităţii fortuite de executare a obligaţiei – să existe identitate, ci raportul este de la cauză la efect.

II.  Riscul  neexecutării  fortuite  a  unei  obligaţii2 priveşte exonerarea sau nu a debitorul de obligaţia ce a devenit imposibil de executat. Art.1634 alin.1 şi 2 C.civ.(2009) dispune că debitorul este

1 Conf. univ. dr. la Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”.

182

liberat atunci când obligaţia sa nu mai poate fi executată din cauza unei forţe majore3, a unui caz fortuit4 ori a unor alte evenimente asimilate acestora5, produse înainte ca debitorul să fie pus în întârziere, dar şi atunci când, independent de faptul că debitorul este în întârziere, creditorul nu ar fi putut, oricum, să beneficieze de executarea obligaţiei cu excepţia situaţiei în care debitorul a luat asupra sa riscul evenimentului fortuit.

„Imposibilitatea fortuită de executare” a fost definită ca fiind „un mijloc legal de stingere a obligaţiilor de a da un lucru cert, ca urmare a pierii lucrului din cauză de forţă majoră sau caz fortuit”6 sau ca „mod de stingere a obligaţiilor contractuale care are ca obiect prestaţia de predare, restituire sau de asigurare a folosinţei unui bun individual determinat, cum sunt: obligaţia vânzătorului de a preda cumpărătorului bunul cert care face obiectul material al contractului; obligaţia locatorului de a preda locatarului bunul închiriat şi de a-i asigura folosinţa lui paşnică şi netulburată etc.”7 Numai că aceste definiţii nu au în vedere imposibilitatea fortuită de executare a obligaţiilor de „a face” intuitu personae8. Astfel, urmare a pierderii de către debitor a calităţilor intrinseci persoanei sale care au dus la naşterea obligaţiei, obligaţia devine imposibil de executat fiind inaplicabile, în acest caz, prevederile art.1528 C.civ. care dispun că „în cazul neexecutării unei obligaţii de a face, creditorul poate, pe cheltuiala debitorului, să execute el însuşi ori să facă să fie executată obligaţia”.

Dovada imposibilităţii fortuite de executare este în sarcina debitorului (art.1634 alin.4 C.civ.), creditorul fiind obligat doar la probarea existenţei dreptului său corelativ obligaţiei în cauză.

Exonerarea debitorului este condiţionată de notificarea creditorului cu privire la existenţa evenimentului care provoacă imposibilitatea de executare a obligaţiilor. Dacă notificarea nu ajunge la creditor într-un termen rezonabil din momentul în care debitorul a cunoscut sau trebuia să cunoască imposibilitatea de executare, debitorul răspunde pentru prejudiciul cauzat, prin aceasta, creditorului, potrivit art.1634 alin.5 C.civ. Cu toate acestea, prin excepţie, conform alin.6 al aceluiaşi articol, debitorul nu poate invoca imposibilitatea fortuită de executare a obligaţiei care are ca obiect bunuri de gen9, acestea fiind fungibile10.

2 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile, Editura C.H.

Beck, Bucureşti, 2006, pp.559-564. 3 Art.1351 alin.2 C.civ. defineşte forţa majoră ca fiind orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi

inevitabil. 4 Alin.3 al art.1351 C.civ. statuează: „cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de

către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs”. 5 „Evenimentele asimilate” forţei majore sau cazului fortuit considerăm că sunt acelea pe care legea le declară

astfel, cum este cazul reglementat de 1376 alin.2 teza a II-a care vorbeşte de cel „a cărui faptă culpabilă întruneşte, faţă de ceilalţi, condiţiile forţei majore”.

6 I. Adam, Drept civil. Obligaţiile. Contractul (în reglementarea NCC), Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 456. 7 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. … op. cit., pp.559-560. 8 A se vedea şi L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. … op. cit., p.561. 9 Chiar dacă nu există o normă care să reglementeze expres o asemenea clasificare, aceasta rezultă din diferite

norme, cum ar fi:

- art. 1273 alin.1 C.civ.: „drepturile reale se constituie şi se transmit prin acordul de voinţă al părţilor, chiar dacă bunurile nu au fost predate, dacă acest acord poartă asupra unor bunuri determinate, ori prin individualizarea bunurilor, dacă acordul poartă asupra unor bunuri de gen”;

- art.1482 C.civ. reglementează „obligaţia de a preda bunuri individual determinate” iar art. 1486 N.C.civ. pe cea de predare a bunurilor de gen;

- art.1494 alin.1 lit.b C.civ., obligaţia de a preda un lucru individual determinat trebuie executată în locul în care bunul se afla la data încheierii contractului;

- art.1678 C.civ. care reglementează vânzarea bunurilor de gen. 10 În principiu, bunurile de gen sunt şi fungibile, pe când bunurile certe sunt nefungibile. A se vedea G. Boroi, C.-Al.

Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generală (conform noului Cod civil), Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011, p.79.

183

De  lege  lata, atunci când imposibilitatea fortuită de executare este temporară, ea va antrena suspendarea executării obligaţiei pentru un termen rezonabil, în funcţie de durata şi urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare (art.1634 alin.3 C.civ.).

III. Riscul imposibilităţii fortuite de executare a contractului. Pentru ca o obligaţie contractuală să se poată naşte şi contractul care o generează să fie valabil, este necesar ca prestaţia sau prestaţiile la care se angajează părţile contractante să fie posibile11. Prin excepţie, potrivit art.1227 C.civ., contractul este valabil chiar dacă, la momentul încheierii sale, una dintre părţi se află în imposibilitate de a-şi executa obligaţia, afară de cazul în care prin lege se prevede altfel. Imposibilitatea trebuie să fie relativă, nu absolută, deci să nu îl privească pe debitor12. Astfel, dacă prestaţia este absolut imposibilă sau imposibilă pentru debitor, contractul nu va fi valabil, iar raportul juridic obligaţional nu va lua naştere (ad impossibilium, nulla obligatio).

Dar este posibil ca o prestaţie posibilă la momentul încheierii contractului să devină imposibil de executat după acest moment, fie înainte de începerea executării, fie pe parcursul acesteia. Pentru a ne încadra în ipoteza imposibilităţii fortuite de executare este necesar ca această neexecutare să se datoreze unui caz fortuit sau de forţă majoră, şi nu debitorului contractual.

În cazul contractelor unilaterale existând doar o singură obligaţie ce trebuie executată13, riscul neexecutării contractului se suprapune peste riscul neexecutării obligaţiei, acesta fiind suportat de către creditorul obligaţiei imposibil de executat14,  „acesta neavând nicio obligaţie corelativă de executat”15.

Astfel, riscul contractului este efectul specific contractelor sinalagmatice ce constă în aceea ca una din părţile contractului să suporte consecinţele imposibilităţii fortuite de executare a uneia dintre obligaţiile contractuale reciproce şi interdependente. Prevederile art.1557 alin.1 şi 2 C.civ. subliniază diferenţele dintre cele două riscuri – al obligaţiei şi al contractului – imposibilitatea executării fortuite a obligaţiei contractuale fiind cauza desfiinţării contractului sau al suspendării obligaţiilor celeilalte părţi.

În plus, obligaţia poate lua naştere în afara unui cadru contractual, cum este cazul celor născute din acte juridice unilaterale sau din fapte juridice stricto sensu, şi, în concluzie, ideea de identitate între cele două ar fi în afara realităţii.

Riscul contractului priveşte şi acele contracte care au ca obiect derivat bunuri determinate sau bunuri de gen limitate, aflate într-un loc determinat16 dar şi pe cele care au ca obiect un fapt personal al debitorului, ce nu poate fi executat prin altul17. În schimb, în cazul obligaţiilor contractuale ce au ca obiect bunuri fungibile, adică acelea care, potrivit alin.2 al art. 543 C.civ., sunt determinabile după număr, măsură sau greutate, astfel încât pot fi înlocuite unele prin altele în executarea unei obligaţii, cât şi a obligaţiilor de a face care nu au caracter intuitu personae, acestea putând fi executate prin altul, nu se pune problema imposibilităţii fortuite de executare18.

11 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. II. Contractul, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p.763.

Condiţia ca obiectul obligaţiei să fie posibil subzistă chiar în lipsa unei precizări legale exprese. A se vedea G. Boroi, C.-Al. Anghelescu, op. cit., p.154.

12 Pentru analiza condiţiei ca obiectul obligaţiei să fie posibil, a se vedea G. Boroi, C.-Al. Anghelescu, op. cit., p.157. 13 Art. 1171 C.civ., având denumirea marginală „Contractul sinalagmatic şi contractul unilateral”: „Contractul este

sinalagmatic atunci când obligaţiile născute din acesta sunt reciproce şi interdependente. În caz contrar, contractul este unilateral chiar dacă executarea lui presupune obligaţii în sarcina ambelor părţi”.

14 Astfel, potrivit art.2120 C.civ., depozitarul nu este ţinut de obligaţia de restituire a bunului când acesta a pierit fortuit, riscul fiind astfel suportat de proprietar în calitate de creditor al obligaţiei de restituire.

15 Fr. Terre, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 656-657, apud I. Adam, op. cit., p.458.

16 O. Podaru, Regimul juridic al vânzării bunurilor de gen limitate. Comparaţie cu regimul juridic al altor specii de vânzare, în Dreptul nr. 1/1999, p. 55-62.

17 I. Adam, op. cit., p. 460. 18 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. II. … op. cit., p.764.

184

Regula în materie este că riscul contractului este suportat de debitorul obligaţiei imposibil de executat19 (res perit debitori). Potrivit acesteia, debitorul obligaţiei imposibil de executat nu va putea pretinde celeilalte părţi să-şi execute obligaţia corelativă sau va trebui să restituie prestaţiile primite (art.1557 alin.1 coroborat cu art.1635 alin.1 C.civ.), dar nici cealaltă parte nu va putea pretinde despăgubiri pentru neexecutarea de la debitorul obligaţiei imposibil de executat. Este necesar ca obligaţia contractuală ce nu poate fi executată să fie suficient de importantă pentru ca prin această neexecutare să nu mai fie satisfăcut scopul pentru care contractul a fost încheiat, în caz contrar creditorul având dreptul doar la reducerea contraprestaţiei sale.

Riscul va trece în sarcina creditorului din momentul în care acesta a fost pus în întârziere, potrivit art.1557 alin.1 teza a II-a coroborat cu art.1274 alin.2 C.civ.

Dacă obligaţia devine numai temporar imposibil de executat, potrivit art.1557 alin.2 C.civ., creditorul are un drept de opţiune între suspendarea executării propriilor obligaţii şi desfiinţarea contractului - caz în care imposibilitatea fortuită de executare se prezintă ca o cauză de încetare a contractului, potrivit art. 1321 C.civ. Dacă optează pentru cea de a doua variantă este necesar ca executarea cu întârziere să nu satisfacă scopul în vederea căruia a fost încheiat contractul.

Regula în materia riscului contractului prezintă aplicaţii în diferite materii, cum sunt: - art. 1818 alin.1 C.civ. dispune: „ Dacă bunul este distrus în întregime sau nu mai poate fi folosit

potrivit destinaţiei stabilite, locaţiunea încetează de drept”. Din acest moment, locatorul nu mai poate pretinde plata chiriei, riscul contractului fiind suportat de către el. În ipoteza reglementată de alin.2, a imposibilităţii parţiale de folosire a bunului, riscul este tot în sarcina locatorului, în funcţie de opţiunea locatarului, el suportând riscul în totalitate – când contractul este reziliat – sau parţial – când se solicită doar reducerea proporţională a chiriei. Firesc, dat fiind faptul că imposibilitatea este fortuită, locatarul nu va avea dreptul la daune interese (alin.4);

- art. 1860 alin.2 C.civ. prevede că, în cazul pierii fortuite a lucrării, înainte de recepţie, debitorul obligaţiei de procurare a materialelor suportă riscul, fiind obligat la procurarea altora. Astfel, „dacă anterior recepţiei lucrarea piere ori se deteriorează din cauze neimputabile beneficiarului, antreprenorul care a procurat materialul este dator să o refacă pe cheltuiala sa şi cu respectarea condiţiilor şi termenelor iniţiale, ţinând seama, dacă este cazul, de regulile privind suspendarea fortuită a executării obligaţiei”. Tot astfel, „atunci când materialul a fost procurat de beneficiar”, …, el „este obligat să furnizeze din nou materialele, dacă pieirea sau deteriorarea nu este imputabilă antreprenorului”. Chiar dacă nu există o prevedere expresă în acest sens pentru ambele situaţii20, antreprenorul nu va putea solicita plata pentru munca depusă la realizarea lucrării care a pierit fortuit.

IV.  Riscul  în  contractele  translative  de  proprietate. Contractele sinalagmatice translative de proprietate presupun atât riscul neexecutării fortuite a obligaţiilor uneia dintre părţi cât şi pe cel al pieririi bunului care constituie obiectul derivat al obligaţiilor contractuale21.

Art.1273 C.civ.22, preia principiul consacrat de art.971 C.civ. anterior, potrivit căruia contractul este translativ sau constitutiv de drepturi reale prin efectul consimţământului părţilor. Remiterea

19 A se vedea în acest sens Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Droit civil. Les obligations, 3e edition,

Defrenois, Paris, 2007, traducere în limba română, coordonator M. Şcheau, traducere D. Dănişor, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009, pp. 497-498.

20 Spre deosebire de Codul civil din 2009, Codul civil de la 1864 dispunea expres în art.1481: „dacă lucrul piere, deşi fără culpa lucrătorului, înainte însă de a fi fost trădat şi fără ca comitentul să fi întârziat de a-l verifica, meseriaşul nu are nici un drept de a pretinde salariul sau, afară numai când lucrul a pierit din cauza unui viciu al materiei”.

21 A se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. II. … op. cit., p.768. 22 Art. 1.273 C.civ.: „ (1) Drepturile reale se constituie şi se transmit prin acordul de voinţă al părţilor, chiar dacă

bunurile nu au fost predate, dacă acest acord poartă asupra unor bunuri determinate, ori prin individualizarea bunurilor, dacă acordul poartă asupra unor bunuri de gen.

185

materială a bunului nu constituie o condiţie pentru ca acest transfer (respectiv constituire) să opereze. Prin excepţie, transferul (sau constituirea) dreptului real principal nu are loc la momentul încheierii contractului în următoarele cazuri23:

- atunci când transferul (sau constituirea) dreptului real este afectat de un termen sau condiţie suspensiva Potrivit art.1400 C.civ., condiţia este suspensivă atunci când de îndeplinirea sa depinde eficacitatea obligaţiei, iar termenul este suspensiv, conform art.1412 C.civ., atunci când, până la împlinirea lui, este amânată scadenţa obligaţiei;

- în cazul bunurilor viitoare, transferul drepturilor reale se va realiza la momentul realizării bunului. Astfel, potrivit art. 1658 alin.1 teza I-a C.civ., dacă obiectul vânzării îl constituie un bun viitor - cu excepţia construcţiilor - , cumpărătorul dobândeşte proprietatea în momentul în care bunul s-a realizat;

- în cazul bunurilor de gen, transferul drepturilor reale are loc la momentul individualizării. Astfel alin.2 al art.1658 C.civ. dispune: „În cazul vânzării unor bunuri dintr-un gen limitat care nu există la data încheierii contractului, cumpărătorul dobândeşte proprietatea la momentul individualizării de către vânzător a bunurilor vândute. Atunci când bunul sau, după caz, genul limitat nu se realizează, contractul nu produce niciun efect. Cu toate acestea, dacă nerealizarea este determinată de culpa vânzătorului, el este ţinut să plătească daune-interese”;

- atunci când legea prevede, pentru anumite categorii de bunuri, cum sunt, de exemplu, cele imobile (art.557 alin.424 coroborat cu art.855 C.civ.25), că transferul operează în momentul realizării anumitor formalităţi;

- în cazul bunurilor mobile corporale, dacă au fost încheiate mai multe contracte translative de proprietate, succesiv, către mai multe persoane, transmiterea proprietăţii va opera la momentul în care una dintre acestea, cu bună credinţă, deci necunoscând şi neputând să cunoască obligaţia asumată anterior de înstrăinător, va intra în posesia bunului respectiv, sau la momentul sesizării instanţei de către prima dintre aceste persoane, dacă niciunul dintre dobânditori nu a obţinut posesia efectivă a bunului mobil corporal şi creanţa fiecăruia de predare a bunului este exigibilă (art.1275 C.civ.).

Riscul în contractele translative de proprietate26 a suferit mutaţii esenţiale, în sensul că principiul „res  perit  domino” a fost înlocuit de „res  perit  debitori”. Riscul pierii bunului este suportat de transmiţător, cu excepţia situaţiei în care părţile au convenit ca riscul să fie suportat de creditorul

(2) Fructele bunului sau dreptului transmis se cuvin dobânditorului de la data transferului proprietăţii bunului ori,

după caz, a cesiunii dreptului, afară de cazul în care prin lege sau prin voinţa părţilor se dispune altfel.

(3) Dispoziţiile în materie de carte funciară, precum şi dispoziţiile speciale referitoare la transferul anumitor categorii de bunuri mobile rămân aplicabile”.

23 C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 341.

24 Art. 557 alin.4 C.civ., „ Dobândirea dreptului de proprietate”: „(4) Cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege, în cazul bunurilor imobile dreptul de proprietate se dobândeşte prin înscriere în cartea funciară, cu respectarea dispoziţiilor prevăzute la art. 888”.

25 Art. 885 alin.1 C.civ., „Dobândirea şi stingerea drepturilor reale asupra imobilelor”: „(1) Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea”.

26 Potrivit art.971 C.civ. anterior, în contractele ce aveau ca obiect transmiterea proprietăţii sau unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimţământului părţilor şi lucrul rămânea în rizico-pericolul (riscul) dobânditorului chiar dacă nu i s-a făcut tradiţiunea lucrului („res perit domino”). El trebuia să achite preţul lucrului pierit vânzătorului. Când, înainte de pieirea lucrului, vânzătorul era pus în întârziere pentru neexecutarea obligaţiei de predare, riscul contractului era suportat de către vânzător (art.1074 C.civ. anterior).Vânzătorul era exonerat de acest risc dacă dovedea că bunul ar fi pierit şi cumpărător dacă i-ar fi fost predat în termen (art.1156 alin.2 C.civ. anterior).

186

obligaţiei de predare sau când acesta a fost pus în întârziere. Debitorul, va pierde astfel, dreptul la contraprestaţie, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie.

Pentru a fi evitate eventuale interpretări tributare regulilor anterioare în materie, teza a II-a a art.1274 alin.2 C.civ. dispune: „El (creditorul – s.n.) nu se poate libera chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia de predare ar fi fost executată la timp”.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Adam, I., Drept  civil.  Obligaţiile.  Contractul  (în  reglementarea  NCC), Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2011

2. Bîrsan, C., Drept civil. Drepturile  reale principale, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008

3. Boroi, G.; Anghelescu, C.-Al., Curs de drept civil. Partea generală (conform noului Cod civil), Editura Hamangiu, Bucureşti, 2011

4. Malaurie, Ph.; Aynes, L.; Stoffel-Munck, Ph., Droit civil. Les obligations, 3e edition, Defrenois, Paris, 2007, traducere în limba română, coordonator M. Şcheau, traducere D. Dănişor, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009

5. Podaru, O., Regimul juridic al vânzării bunurilor de gen limitate. Comparaţie cu regimul juridic al altor specii de vânzare, în Dreptul nr. 1/1999

6. Pop, L., Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. I. Regimul  juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006

7. Pop, L., Tratat de drept civil. Obligaţiile. Vol. II. Contractul, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009

8. Terre, Fr.; Simler, Ph.; Lequette, Yv., Droit civil. Les obligations, Dalloz, Paris, 2005

187

PRIVIRE ASUPRA CONTRACTULUI DE UCENICIE LA LOCUL DE MUNCĂ 

Paul BĂLŢĂŢEANU 1 paulbaltateanu@yahoo.com 

Abstract: 

In  this paper we wish  to highlight  changes  in  the  field of apprenticeship  contract,  following  to  the entry  into  force of Law nr.287/2009 – Civil Code and to the republishing of Labour Code and of Law no.279/2005. 

 Keywords: apprenticeship, employment contract

I. Noţiune. Caractere juridice. Natura juridică Contractul de ucenicie la locul de muncă este reglementat de Codul muncii2 (art. 208-210) şi de

Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă3. Codul muncii stabileşte natura juridică a contractului de ucenicie la locul de muncă (art. 208) şi statutul persoanei încadrate în muncă în baza unui astfel de contract (art. 209), pentru ca art. 210 să precizeze că „organizarea, desfăşurarea şi controlul activităţii de ucenicie se reglementează prin lege specială”4. Prin Legea nr. 279/2005 au fost concretizate dispoziţiile de extremă generalitate din Codul muncii5.

Contractul de ucenicie la locul de muncă este definit, de art.208 alin.2 din Codul muncii şi art. 4 alin. 1 din Legea nr. 279/2005, drept un contract individual de muncă de tip particular, încheiat pe durată determinată, în temeiul căruia o persoană fizică, denumită ucenic, se obligă să se pregătească profesional şi să muncească pentru şi sub autoritatea unei persoane juridice sau fizice denumite angajator, care se obligă să-i asigure plata salariului şi toate condiţiile necesare formării profesionale.

Contract individual de muncă de tip particular, contractul de ucenicie la locul de muncă se caracterizează prin următoarele:

a) este un act juridic bilateral deoarece, ca în cazul oricărui contract individual de muncă, părţile sunt formate, fiecare, dintr-un singur subiect de drept6: ucenicul este întotdeauna o persoană fizică în timp ce angajatorul poate fi, în funcţie de cazul concret, o persoană fizică sau juridică;

b) este un contract solemn7. Contractul de ucenicie la locul de muncă de muncă are acest caracter deoarece se încheie obligatoriu în forma scrisă, aceasta fiind cerută pentru formarea valabilă a oricărui contract individual de muncă. Nerespectarea formei scrise duce la nulitatea contractului de ucenicie (art. 16 alin.1 teza a III-a din Codul muncii coroborat cu art.4 alin.2 şi 3 din Legea nr. 279/2005). De asemenea, art. 26 alin. 1 din Legea nr. 279/2005, sancţionează cu amendă contravenţională nerespectarea acestei obligaţii a angajatorului8.

Potrivit alin. 3 al art. 4 din Legea nr. 279/2005, contractul de ucenicie la locul de muncă se încheie în limba română;

1 Drd. la Academia de Studii Economice, Bucureşti. 2 Legea nr. 53/2003, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr.345 din 18 mai 2011. 3 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.522 din 25 iulie 2011. 4 Ion Traian Ştefănescu, Contractul de ucenicie la locul de muncă, în Revista de drept comercial nr. 7-8/2006, p.22. 5 Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la reglementarea contractului de ucenicie, în Dreptul nr. 9/2006, p. 48;

Alexandru Ţiclea, Codul muncii comentat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p.204. 6 Gheorghe Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a VIII-a revăzută şi adăugită de Marian Nicolae şi Petrică Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 133: „O parte a actului juridic poate fi formată dintr-o persoană, din două ori mai multe persoane, deci nu trebuie pus semnul identităţii între noţiunea de parte şi de persoană”.

7 Art. 1174 alin.3 Cod civil: „Contractul este solemn atunci când validitatea sa este supusă îndeplinirii unor formalităţi prevăzute de lege”.

8 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 275.

188

c) este contract sinalagmatic9. Contractul de ucenicie la locul de muncă dă naştere la drepturi şi obligaţii reciproce şi interdependente între părţi, cauza juridică a obligaţiei uneia dintre ele fiind obligaţia reciprocă a celeilalte, fiecare dintre părţi având, concomitent, faţă de cealaltă parte, atât calitatea de debitor cât şi pe cea de creditor. Potrivit art. 208 alin. 2 Codul muncii, angajatorul este obligat să plătească remuneraţia şi să asigure formarea profesională a ucenicului într-o meserie potrivit domeniului său de activitate iar ucenicul este obligat să se formeze profesional şi să muncească în subordinea (pentru şi sub autoritatea) angajatorului respectiv;

d) este contract cu titlu oneros10, comutativ11. În baza contractului de ucenicie la locul de muncă fiecare parte procură celeilalte un folos patrimonial, urmărind obţinerea altui folos patrimonial, în schimbul primului, şi sunt cunoscute, încă de la încheierea contractului, existenţa şi întinderea obligaţiilor reciproce ale părţilor;

e) este contract cu executare succesivă. Executarea contractului de ucenicie la locul de muncă se realizează în timp. Drept consecinţă, în cazul neexecutării sau al executării necorespunzătoare de către una din părţi a obligaţiei ce îi revine sancţiunea va fi desfiinţarea convenţiei numai pentru viitor – ex nunc - nu şi pentru trecut, retroactiv – ex tunc -, ca în cazul rezoluţiunii.

O altă consecinţă a acestui caracter este faptul că nulitatea nu îşi va produce efectele retroactiv, executarea fiind ireversibilă. Astfel, în cazul în care contractul de ucenicie la locul de muncă încetează pe durata, la sfârşitul sau după expirarea perioadei de probă, dar înaintea expirării termenului pentru care a fost încheiat, angajatorul este obligat să acorde ucenicului toate drepturile stabilite prin contract, pentru perioada lucrată (art. 9 alin. 2 din Normele metodologice12);

f) este contract intuitu personae. Contractul de ucenicie la locul de muncă este încheiat, cu privire la fiecare dintre părţile sale, intuitu personae. Deoarece obiectul contractului constă într-un fapt personal al debitorului este evident că angajatorul va avea în vedere la încheierea acestuia calităţile profesionale şi personale ale ucenicului. Aşa fiind, ucenicul nu îşi va putea îndeplini obligaţiile contractuale prin intermediul sau cu ajutorul altor persoane şi, totodată nu este posibilă transmiterea obligaţiei prin acte mortis causa;

g) este contract constitutiv de drepturi. Sunt constitutive de drepturi acele contracte care au ca obiect constituirea unor drepturi şi care produc efecte, de regulă, din momentul încheierii lor, determinând o situaţie juridică nouă între părţi13. Ca urmare a acestei negocieri se naşte un raport juridic de muncă, deci drepturi şi obligaţii, inexistente până la acest moment, pentru părţile contractante, ucenic şi angajator;

h) implică obligaţia reciprocă de „a  face”. Prin contractul de ucenicie la locul de muncă, atât ucenicul, cât şi angajatorul îşi asumă o obligaţie de „a face”. Obligaţia de a face este îndatorirea ce revine subiectului pasiv de a efectua o lucrare, şi, în general, orice prestaţie pozitivă în afara acelora care se încadrează în noţiunea de a da (a constitui sau a transmite un drept).

9 Art. 1171 teza I-a Cod civil: „Contractul este sinalagmatic atunci când obligaţiile născute din acesta sunt reciproce şi interdependente”.

10 Art. 1172 alin.1 Cod civil: „Contractul prin care fiecare parte urmăreşte să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate este cu titlu oneros”. Gheorghe Beleiu, op. cit., p. 133: „Este cu titlu oneros acel act juridic civil în care în schimbul folosului patrimonial procurat de o parte celeilalte, se urmăreşte obţinerea altui folos patrimonial.”

11 Art. 1173 alin.1 Cod civil: „Este comutativ contractul în care, la momentul încheierii sale, existenţa drepturilor şi obligaţiilor părţilor este certă, iar întinderea acestora este determinată sau determinabilă”. Gheorghe Beleiu, op. cit., p. 134: „Este comutativ acel act cu titlu oneros la a cărui încheiere părţile cunosc existenţa şi întinderea obligaţiilor lor.”

12 Aprobate de Hotărârea Guvernului nr. 234/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr.196 din 2 martie 2006, ulterior modificată şi completată.

13 Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, Editura All, Bucureşti, 2000, p. 36; Tudor R. Popescu, Petre Anca, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 51.

189

Prevederile art. 1528 din Codul civil, potrivit cărora: „în cazul neexecutării unei obligaţii de a face, creditorul poate, pe cheltuiala debitorului, să execute el însuşi ori să facă să fie executată obligaţia” nu se aplică obligaţiilor ucenicului de a presta munca şi de a se forma profesional. Aceste obligaţii ale ucenicului se transformă în daune, fără a fi de conceput şi posibil ca debitorul să fie constrâns direct, manu militari sau indirect, prin daune cominatorii14;

i) este un contract individual de muncă pe durată determinată deci afectat de un termen extinctiv, durata acestuia fiind de cel mult 3 ani şi cel puţin de 12 luni (art.7 alin.1 din Legea nr. 279/2005). Contractul de ucenicie la locul de muncă poate fi afectat de un termen suspensiv cert, cum este situaţia în care acesta a fost încheiat la o dată anterioară celei de la care va începe să-şi producă efectele în persoana ucenicului şi a angajatorului;

j) nu poate fi afectat de o condiţie. Şi acest contract în calitatea sa de contract individual de muncă de tip particular nu poate fi afectat de o condiţie15;

k) conceptual, contractul se înscrie în cadrul formării profesionale, cauza contractului fiind unică, dar complexă, încorporând atât pregătirea profesională cât şi munca celui în cauză16;

l) este un act juridic de drept al muncii, adică o manifestare de voinţă a două persoane în scopul naşterii unui raport juridic de muncă atipic17.

Anterior anului 1990, în doctrina juridică, pe fondul reglementărilor legale existente atunci, s-a susţinut că era vorba, în cazul contractului de ucenicie la locul de muncă, de:

- o varietate a contractului individual de muncă18; - un „contract de drept al muncii”, aşadar nu un contract individual de muncă, dar un contract

care, prin natura sa, aparţinea ramurii dreptului muncii19. Potrivit art. 208 alin. 2 şi 3 Codul muncii, contractul de ucenicie la locul de muncă este contractul

individual de munca de tip particular încheiat pe durată determinată. Factorul determinat al calificării contractului de ucenicie la locul de muncă drept un contract

individual de muncă îl constituie realitatea că prestarea muncii şi plata salariului constituie prestaţii caracteristice acestui contract, la care se adaugă componenta formării profesionale.

Calificarea legală a contractului ca un contract individual de muncă de tip particular înlătură orice dispută teoretică asupra acestei probleme, respectiv asupra naturii sale juridice20 chiar dacă în cauza contractului este cuprinsă şi formarea profesională a ucenicului21.

Se impune evidenţiat că prin contractul de ucenicie la locul de muncă dobândindu-se calitatea de ucenic – salariat, rezultă că, în principiu, ori de câte ori legea se referă generic la salariaţi sau la lucrători trebuie să se înţeleagă că sunt cuprinşi şi cei care se pregătesc prin ucenicie la locul de muncă. Astfel spus, se poate aprecia că legea se referă exclusiv la ucenicul salariat, numai atunci când normele legale utilizează în mod expres acest concept.

II. Condiţiile generale de validitate Pentru a fi valabil încheiat, orice contract – deci şi contractul de ucenicie la locul de muncă -

trebuie să întrunească cerinţele prevăzute de art. 1179 din Codul civil: capacitatea părţilor de a

14 Dimitrie Alexandresco, Explicaţiune teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. VI, Iaşi, 1900, pp. 331-332. 15 Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.

195; Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, p. 381. 16 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, pp. 428-429. 17 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, pp.31-32. 18 A se vedea Maria Florescu, Natura juridică a contractului de ucenicie, în Studii şi cercetări juridice nr. 2/1973,

p.225-226. 19 A se vedea Sanda Ghimpu, Noul Cod al muncii. principiile fundamentale ale reglementării, în Revista română de

drept nr. 2/1973, p.46. 20 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, pp. 428-429. 21 Ovidiu Ţinca, op. cit., în Dreptul 9/2006, pp. 48-54.

190

contracta, consimţământul lor, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită şi morală. Regulile privind încheierea contractului de ucenicie la locul de muncă se circumscriu prevederilor Codului muncii, Legii nr. 279/2005 şi normelor de drept comun cuprinse în Codul civil.

Capacitatea ucenicului. Textele Legii nr. 279/2005 se corelează cu dispoziţiile art. 13 alin. 1 şi 2 din Codul muncii, acestea din urmă reglementând vârsta la care se dobândeşte capacitatea de muncă: deplină, la 16 ani, restrânsă, la 15 ani22. Potrivit art. 5 alin. 1 din Legea nr. 279/2005, poate fi încadrată, ca ucenic în muncă, orice persoană fizică ce a împlinit vârsta de 16 ani. Ca excepţie, conform alin. 2 al aceluiaşi articol, persoana fizică poate încheia un contract de ucenicie la locul de muncă, în calitate de ucenic, şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul scris al părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională. Lipsa acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali atrage după sine nulitatea absolută a contractului de ucenicie.

Încuviinţarea trebuie dată de către ambii părinţi pentru că, potrivit art. 503 alin. 1 din Codul civil, autoritatea părintească se exercită de către aceştia împreună şi în mod egal, cu excepţia situaţiilor deosebite prevăzute de art. 507 din Codul civil - când unul dintre părinţi a decedat, este declarat mort prin hotărâre judecătorească, este decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie sau se află în imposibilitate, din orice împrejurare, de a-şi manifesta voinţa. Dacă între părinţi nu se realizează acordul, hotărârea cu privire la încuviinţarea încheierii contractului de muncă se ia de către autoritatea tutelară23.

Părinţii sau reprezentanţii legali, pentru a-şi da încuviinţarea, trebuie să analizeze condiţiile, conţinutul şi consecinţele încheierii contractului, felul muncii prestate, precum şi dacă activitatea ce va fi desfăşurată este potrivită cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele minorului şi în interesul dezvoltării ulterioare a acestuia24 şi să nu dăuneze sănătăţii, securităţii sau moralităţii copilului.

Încuviinţarea trebuie să fie: - prealabilă încheierii contactului de ucenicie sau concomitentă cu această încheiere. În situaţia

în care părinţii sau reprezentanţii legali au luat cunoştinţă ulterior de încheierea contractului, ei pot să îşi dea această încuviinţare, ea face ca un astfel de contract să fie valabil deoarece corespunde intereselor minorului25;

- specială, adică să se refere expres la un anumit contact de muncă; - expresă, adică să aibă o formă neechivocă, clară şi precisă, ea neputând să fie prezumată. La încheierea contractului de ucenicie se face menţiunea despre acord, iar părinţii (sau

reprezentanţii legali) ai minorului vor semna şi ei contractul alături de copil. Acordul părinţilor completează voinţa minorului cu vârsta între 15 şi 16 ani, nu o înlocuieşte26. Lipsa încuviinţării va atrage nulitatea absolută (art. 5 alin. 2 din Legea nr. 279/2005).

Prin analogie, nulitatea este remediabilă (art. 57 alin. 3 din Codul muncii) şi acordul poate fi retras, caz în care contractul de ucenicie încetează de drept (art. 56 lit. k din Codul muncii).

Nu pot încheia un contract de muncă, deci nici de ucenicie, minorii în vârstă de până la 15 ani (art. 13 alin. 2 din Codul muncii) şi nici persoanele puse sub interdicţie din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale (art. 13 alin. 4 din Codul muncii), chiar dacă au peste 16 ani, întrucât acestea nu dispun de capacitatea de exerciţiu şi le lipseşte deci discernământul. În plus, copiii de până la 15 ani nu au nici capacitate biologică de muncă. Cele două categorii de persoane se află în incapacitate generală

22 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 429; Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, p. 725. 23 Art. 486 Cod civil. 24 Maria Florescu, Capacitatea minorului de 14-16 ani de a încheia contracte de muncă, în Studii şi cercetări juridice

nr. 1/1969, p. 83. 25 Ibidem, p. 85. 26 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 198.

191

de a se încadra în muncă, sancţiunea fiind, în cazul încheierii oricărui contract de muncă, deci şi a contractului de ucenicie, nulitatea absolută.

Legiuitorul, reglementând contractul de ucenicie la locul de muncă ca un instrument juridic necesar formării profesionale a tinerilor, a impus vârsta maximă până la care o persoană poate fi ucenic – 25 de ani (art. 5 alin. 1 din Legea nr. 279/2005).

Potrivit art. 5 alin. 1 din Legea nr. 279/2005, poate fi încadrată, ca ucenic în muncă, orice persoană fizică care nu deţine o calificare pentru ocupaţia în care se organizează ucenicia la locul de muncă. Se apreciază că această condiţie este firească, putând fi ucenic numai persoana care nu dispune de o pregătire profesională ori se califică, prin ucenicie, într-o altă meserie decât cea pe care o are.27 De asemenea, persoana care doreşte să dobândească statutul de ucenic trebuie să fi absolvit cel puţin învăţământul obligatoriu28.

Potrivit art. 5 alin. 3 din Legea nr. 275/2006 pot fi încadraţi în muncă, în calitate de ucenici, nu numai cetăţenii români, ci şi:

a) cetăţenii străini, precum şi apatrizii care au obţinut permis de muncă în România; b) cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene, ai statelor semnatare ale Acordului privind

Spaţiul Economic European şi membrii de familie ai acestora. Capacitatea angajatorului. Conform art. 6 din Legea nr. 279/2005 coroborat cu art.14 din Codul

muncii, pot încheia contracte de ucenicie la locul de muncă angajatorii, aşa cum sunt definiţi de alin.1 al art. 14 din Codul muncii29, precum şi persoana fizica autorizată, dacă face dovada că prestează de cel puţin un an activitatea pentru care a fost autorizată şi întreprinderea familială, prin reprezentantul acesteia, dacă face dovada că prestează de cel puţin un an activitatea pentru care s-a constituit ca întreprindere familială.

a) Normele aplicabile angajatorului-persoană fizică sunt cele cuprinse în alin. 3 al art. 14 din Codul muncii, potrivit cărora „persoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii depline de exerciţiu”.

Capacitatea de exerciţiu este, potrivit art. 37 din Codul civil, „aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile”.

Capacitatea deplină de exerciţiu se dobândeşte : - la împlinirea vârstei de 18 ani, cu excepţia cazului în care persoana respectivă este pusă sub

interdicţie judecătorească (art.38 coroborat cu art.43 alin.1 din Codul civil); - prin încheierea căsătoriei de către minorul care a împlinit 16 ani (art.39 alin.1 coroborat cu

art.272 alin.2 din Codul civil); - prin recunoaşterea capacităţii de exerciţiu anticipate de către instanţa de tutelă, pentru

minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, pentru motive temeinice (art.40 din Codul civil); - prin ridicarea interdicţiei judecătoreşti. b) Potrivit alin. 2 al art. 14 din Codul muncii, „persoana juridică poate încheia contracte

individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii personalităţii juridice”. Art. 209 din Codul civil dispune că: „(1) Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte

obligaţiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor. (2) Au calitatea de organe de administrare, în sensul alin. (1), persoanele fizice sau persoanele juridice care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acţioneze, în raporturile cu terţii, individual sau colectiv, în

27 Art. 5 din Normele metodologice dispune că persoanele ce urmează să devină ucenici trebuie să dea o declaraţie

pe propria răspundere că nu deţin o calificare pentru ocupaţia în care se organizează ucenicia la locul de muncă. Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, p. 726.

28 Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la reglementarea contractului de ucenicie, în Dreptul 9/2006, pp. 48-54. 29 Art.14 alin.1 din Codul muncii: „… prin angajator se înţelege persona fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să

angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă”.

192

numele şi pe seama persoanei juridice. (3) Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut”.

În cazul companiilor naţionale, organul unipersonal de conducere este preşedintele consiliului de administraţie şi reprezintă compania în relaţiile cu terţii. În cazul societăţilor naţionale preşedintele consiliului de administraţie îndeplineşte şi funcţia de director general şi reprezintă societatea în relaţiile cu terţii, semnând actele juridice în baza şi în limitele împuternicirii date.

În cazul societăţilor comerciale cu capital majoritar sau integral privat, în temeiul Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale30, sunt abilitaţi să încheie contracte individual de muncă administratorul/administratorii, preşedintele consiliului de administraţie, director general (preşedintele directoratului).

Potrivit art. 6 alin. 4 din Legea nr. 279/2005, dispoziţiile privind încheierea contractului de ucenicie la locul de muncă sunt aplicabile şi în cazul raporturilor de muncă ale ucenicilor încadraţi de asociaţiile cooperatiste, reglementate prin legi speciale. Astfel, cooperativele funcţionează potrivit prevederilor Legii nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei31 şi ale statutelor proprii şi sunt conduse de organe alese de membrii cooperatori în adunările lor generale (art. 31 alin. 1 lit. b).

Anterior intrării în vigoare a Codului civil, pentru nesocotirea regulilor privitoare la capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice nu exista un text de principiu care să dispună consecinţa unei asemenea încălcări. Această încălcare a regulilor privind capacitatea de exerciţiu a subiectului colectiv de drept se poate concretiza în: încălcarea delimitărilor de atribuţii între organele de conducere a persoanei juridice; încheierea actului juridic de către o persoană din colectivul acelei persoane juridice, dar neavând calitatea de organ al acesteia; încheierea actului juridic de către o persoană căreia i s-a dat mandat, dar cu nerespectarea puterilor încredinţate, depăşindu-le, ceea ce echivalează cu lipsa împuternicirii32.

Soluţiile date de doctrină şi de practica judecătorească erau contradictorii. Într-o soluţie se considera că, dacă actul juridic s-a încheiat pentru persoana juridică, fie de către o persoană fără calitate, adică neabilitată, fie cu depăşirea împuternicirilor, sancţiunea care intervine este inopozabilitatea33, cu consecinţa posibilităţii înlăturării ei prin ratificare34.

Într-o altă soluţie se considera că nerespectarea regulilor privind capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, indiferent dacă aceasta se concretizează în lipsa ori de păşirea împuternicirii de reprezentare sau constă în nerespectarea delimitării competenţelor diferitelor organe de conducere, se sancţiona cu nulitatea actului juridic, cu consecinţa înlăturării ei prin confirmare35, datorită faptului că regulile capacităţii de exerciţiu privesc o condiţie de fond iar nu una de formă.

În privinţa felului nulităţii, într-o soluţie se susţinea că este nulitate absolută36. Într-o altă opinie37, majoritară, nulitatea era calificată ca relativă. S-a argumentat că nulitatea trebuie să fie una „de protecţie”, deci relativă deoarece în joc sunt interesele persoanei juridice, inopozabilitatea faţă de

30 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi

completările ulterioare. 31 Publicat în Monitorul Oficial nr. 172 din 28 februarie 2005. 32 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii,Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 147. 33 Inopozabilitatea este sancţiunea care intervine în cazul nesocotirii unor cerinţe de publicitate faţă de terţi,

prevăzute de lege pentru anumite acte juridice. Tot despre inopozabilitate se vorbeşte şi în cazul încheierii unui act juridic prin procedeul reprezentării, însă cu lipsa sau depăşirea puterii de a reprezenta. A se vedea Liviu Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.

34 Petrică Truşcă, Drept civil. Persoanele, Editura Scaiul, Bucureşti, 2000, p. 298. 35 Gheorghe Beleiu, op. cit., p. 398. 36 Constantin Oprişan, Apărarea proprietăţii prin mijloace de drept civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1965, p. 223. 37 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 147; Petrică Truşcă, op. cit., p. 298.

193

terţi intervenind numai în cazul în care nu se respectă o condiţie cerută pentru opozabilitate. În ce ne priveşte, considerăm că este vorba de o nulitate (virtuală) relativă38.

Această dispută a fost soluţionată de prevederile art.210 Cod civil. Astfel, până la data constituirii organelor de administrare, exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc persoana juridică se fac de către fondatori ori de către persoanele fizice sau persoanele juridice desemnate în acest scop. Actele juridice încheiate de către fondatori sau de către persoanele desemnate cu depăşirea puterilor conferite potrivit legii, actului de constituire ori statutului, pentru înfiinţarea persoanei juridice, precum şi actele încheiate de alte persoane nedesemnate obligă persoana juridică în condiţiile gestiunii de afaceri.

O problemă o ridica exercitarea dreptului reglementat de art. 8 alin. 2 din Legea nr. 279/2005, de către persoanele fizice autorizate sau întreprinderile familiale39 care au angajat ucenici, anterior modificării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.44/2008 prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.46/201140.

a. Persoana fizică autorizată are un statut stabilit de art. 2  lit.  i din Ordonanţa de urgenţă nr. 44/2008, în care se precizează că desfăşoară orice formă de activitate economică folosind „în principal forţa sa de muncă” şi de art. 17 alin. 1 unde se specifica expres că persoana fizică autorizată nu poate angaja  „cu  contract  de muncă  terţe  persoane  pentru  desfăşurarea  activităţii  pentru  care  a  fost autorizată”. Concepţia  legii era aceea  că persoana  fizică autorizată nu putea avea  salariaţi pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată, trebuind să lucreze singură, personal. 

Referirea de la art. 2 lit. i şi anume că „foloseşte în principal forţa sa de muncă” trebuie înţeleasă prin prisma Legii nr. 279/2005 privind ucenicia  la  locul de muncă41 care  la art. 6 alin. (3) dispune că „persoana  fizică  autorizată,  respectiv  asociaţia  familială,  pot  organiza  ucenicie  la  locul  de muncă pentru maximum trei ucenici care se pregătesc concomitent …”. 

Persoana fizică autorizată de regulă nu putea avea calitatea de angajator cu privire la obiectul de activitate pentru care a fost autorizată, decât pentru organizarea uceniciei la locul de muncă, dar interdicţia de la art. 17 alin. 1 nu viza şi posibilitatea încadrării ca angajator cu contract individual de muncă a unor salariaţi pentru desfăşurarea unor alte activităţi care nu au legătură cu cea pentru care cel în cauză a fost autorizat. 

Deoarece ucenicia se putea organiza de către persoana fizică autorizată decât pentru activitatea pentru care a fost autorizată, în concluzie, ea nu poate beneficia de dreptul înscris în art. 8 alin. 2 din Legea nr. 279/2005. 

b. Întreprinderea familială. Cu privire la întreprinderea familială constituită din doi sau mai mulţi membrii ai unei familii, care pot fi persoane fizice autorizate sau întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale, art. 28 alin. 4 dispune că întreprinderea familială nu poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă.

În concluzie, doar persoana fizică – titulară a întreprinderii individuale poate, la încetarea contractului de ucenicie prin ajungere la termen să încheie un contract individual de muncă cu fostul ucenic.

Dacă în privinţa întreprinderii familiale legislaţia nu aduce modificări, în ce priveşte persoana fizică autorizată, art.17 alin.1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 permite acesteia, în mod expres, să încheie, „în calitate de angajator”, contracte individuale de muncă cu terţe persoane.

38 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 205. 39 Paul Bălţăţeanu, Calitatea de angajator a subiectelor de drept autorizate potrivit Ordonanţei de urgenţă nr.

44/2008, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2009, pp. 129-133. 40 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 350 din 19 mai 2011. 41 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 907 din 11 octombrie 2005, cu modificările şi

completările ulterioare.

194

Potrivit art. 6 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 279/2005, persoanele fizice autorizate şi întreprinderile familiale, a căror activitate este reglementată de Ordonanţa de urgenţă nr. 44/200842, pot încadra în muncă maximum trei ucenici, care se pregătesc concomitent şi numai pentru nivelul I de calificare, dacă:

- persoana fizică autorizată face dovada că prestează de cel puţin un an activitatea pentru care a fost autorizată;

- întreprinderea familială, prin reprezentantul acesteia, face dovada că prestează de cel puţin un an activitatea pentru care s-a constituit ca întreprindere familială.

Consimţământul reprezintă acea condiţie esenţială, de fond şi generală a actului juridic care

constă în hotărârea de a încheia un act juridic, manifestată în exterior43. La încheierea contractului de ucenicie la locul de muncă, consimţământul dat de către părţile

contractante trebuie să îndeplinească condiţiile generale pentru a fi valabil: - să provină de la o persoană cu discernământ; - să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; - să fie exteriorizat; - să nu fie alterat de un viciu de consimţământ. Codul muncii instituie obligaţia de informare ca obligaţie a angajatorului anterioară momentului

încheierii contractului individual de muncă, existentă şi în cazul contractului de ucenicie. Astfel, art. 17 alin. 1 din Codul muncii prevede că viitorul salariat – deci şi ucenicul - trebuie să fie informat de către angajator cu privire la clauzele esenţiale ale contractului pe care intenţionează să le înscrie în contract, corecta informare având rolul de a asigura producerea efectelor dorite de către părţi prin încheierea contractului. Aceste elemente sunt prevăzute de art. 17 alin. 3 din Codul muncii şi li se adaugă şi elementele obligatorii prevăzute de art.4 alin. 5 din Legea nr. 279/2005: calificarea pe care urmează să o dobândească ucenicul; numele coordonatorului de ucenicie şi calificarea acestuia; locul/locurile în care se desfăşoară activitatea de formare profesională; durata necesară pregătirii teoretice şi practice prin ucenicie la locul de muncă; alte clauze potrivit legii

Contractul de muncă presupune prestarea muncii de către o parte şi plata acestei activităţi, acestea fiind considerate fundamentale44. Pe lângă aceste obligaţii esenţiale ale părţilor, în contractul de ucenicie la locul de muncă mai apare obligaţia angajatorului de a-i asigura ucenicului condiţiile de formare profesională, iar pentru acesta din urmă obligaţia de a se pregăti profesional45.

Din coroborarea art.4 alin.5 lit.d din Legea nr. 279/2005 cu art. 2 alin. 2 şi 7 Normele metodologice rezultă că programul de formare profesională prin ucenicie la locul de muncă constituie parte integrantă a contractului de ucenicie la locul de muncă iar părţile, fiind libere şi egale la negocierea clauzelor şi la încheierea contractului de ucenicie la locul de muncă, vor stabili acest program prin negociere.

Cauza  sau  scopul contractului constă în motivul pentru care contractul a fost încheiat46. În structura cauzei intră două elemente: scopul imediat şi scopul mediat.

Scopul imediat. În contractele sinalagmatice, cum este contractul de ucenicie la locul de muncă, cauza obligaţiei fiecăreia dintre cele două părţi o reprezintă reprezentarea contraprestaţiei, şi anume: prestarea activităţii şi formarea profesională reprezintă scopul şi cauza, în acelaşi timp, pentru plata preţului acestei activităţi şi a asigurării formării profesionale. 42 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 328 din 25 aprilie 2008, cu modificările şi completările

ulterioare. 43 Gheorghe Beleiu, op. cit., p. 148; Petrică Truşcă, Drept civil român. Partea generală, Editura Global Lex,

Bucureşti, 2002, p. 162. 44 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 215. 45 Ovidiu Ţinca, op. cit., în Dreptul 9/2006, p. 48-54. 46 Petrică Truşcă, op. cit., p. 182.

195

Scopul mediat. Cauza mediată constă în motivul principal ce a determinat încheierea contractului fiind în cazul contractului de ucenicie unică, dar complexă, încorporând atât pregătirea profesională cât şi munca celui în cauză47.

Pentru ucenic cauza constă în obţinerea resurselor financiare necesare traiului şi realizarea formării profesionale şi pentru angajator, de regulă, obţinerea unui anumit profit şi, dacă părţile înţeleg, încheierea unui contract individual de muncă la încetarea contractului de ucenicie. Având în vedere faptul că în cauza contractului de ucenicie intră şi formarea profesională, potrivit art. 5 din Normele metodologice, persoanele care urmează a fi încadrate în muncă în calitate de ucenici vor da o declaraţie pe propria răspundere că nu deţin o calificare pentru ocupaţia în care se organizează ucenicia la locul de muncă.

Ca efect al cauzei duale a cauzei contractului de ucenicie la locul de muncă, art. 5 din Legea nr. 279/2005 stabileşte că ucenicii care au împlinit vârsta de 18 ani au dreptul la întreţinere, acestora aplicându-li-se prevederile art.499 din Codul civil, perioada de ucenicie fiind asimilată cu cea de continuare a studiilor. Dacă descendentul minor are drept la întreţinere oricare ar fi pricina nevoii în care se află (art. 499 alin.2 din Codul civil) descendentului devenit major nu i se refuză dreptul la întreţinere – obligaţia există între părinţi şi copii potrivit art. 499 alin.1 din Codul civil – doar că, spre deosebire de perioada minorităţii, când beneficia de prezumţia stării de nevoie, el este nevoit să urmeze regulile de drept comun în materie, adică să dovedească starea de nevoie în care se găseşte (art. 499 alin.3 din Codul civil). Această stare evocă neputinţa, fie şi parţială, de a-şi procura prin mijloace proprii cele necesare traiului zilnic, adică alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, medicamente şi alte asemenea. Se află în această situaţie cel care nu obţine venituri dobândite prin muncă ori produse de bunurile sale şi nici nu deţine bunuri de care, potrivit traiului obişnuit, s-ar putea dispensa valorificându-le48. În aceste condiţii, considerăm că art. 5 alin.5 din Legea nr. 279/2005 nu instituie o excepţie de la regula potrivit căreia întreţinerea se acordă în funcţie de nevoile creditorului obligaţiei de întreţinere legală, ci, în măsura în care salariul obţinut în baza contractului de ucenicie la locul de muncă asigură ucenicului mijlocele necesare traiului zilnic, cuantumul acesteia scade sau poate fi chiar sistată. Obţinerea de către ucenic a salariului minim brut pe ţară garantat în plată înseamnă că acesta este, în principiu, îndestulător pentru asigurarea mijloacelor necesare traiului zilnic. Dar, până la urmă, starea de nevoie este o chestiune de fapt ce trebuie analizată şi apreciată de la caz la caz, în funcţie de situaţia concretă în care se găseşte cel care pretinde întreţinere şi nivelul de trai al părţilor, păstrându-se echilibrul între standardul de viaţă al creditorului şi cel al debitorului întreţinerii49.

Cauza trebuie să îndeplinească condiţiile generale: să existe, să fie reală şi să fie licită şi morală şi este prezumată până la proba contrară (art. 1236 alin.1 şi art.1239 din Codul civil). Art. 15 din Codul muncii stabileşte în mod expres că este interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activităţi ilicite sau imorale.

 III. Condiţiile prealabile încheierii contractului de ucenicie la locul de muncă Certificatul medical şi avizul psihologic. Calitatea de parte într-un raport juridic de muncă implică

nu numai capacitatea juridică, ci şi aptitudinea de a munci în sens biologic, capacitatea de muncă. Starea de sănătate a ucenicului trebuie să fie atestată printr-un certificat medical din care să

rezulte că solicitantul este apt pentru prestarea acelei munci şi poate dobândi calitatea de salariat (art. 27 alin. 1 din Codul muncii şi art.4 alin.1 lit.d şi alin.2 lit.d din Legea nr. 279/2005).

47 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, pp. 428-429. 48 Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a 8-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

2006, p. 450. 49 Emesse Florian, Dreptul familiei, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 344-347.

196

Potrivit art. 13 lit. j din Legea nr. 319/2006 privind sănătatea şi securitatea în muncă50 angajatorii au obligaţia „să angajeze numai persoane care, în urma examenului medical şi, după caz, atestării psihologice a aptitudinilor, corespund sarcinii de muncă pe care urmează să o execute”.

Sancţiunea în cazul în care angajarea unei persoane se face fără verificarea stării de sănătate a acesteia de către o comisie medicală este nulitatea absolută a contractului individual de muncă (art. 27 alin. 3 din Codul muncii). În ceea ce îl priveşte pe angajator acesta poate fi sancţionat contravenţional, potrivit art. 13 lit. j coroborat cu art. 39 alin. 4 din Legea nr. 319/2006, cu amendă de la 4000 la 8000 lei.

În situaţia în care salariatul nu prezintă anterior încheierii contractului individual de muncă un certificat medical din care să rezulte că cel în cauză este apt de muncă şi totuşi contractul individual de muncă a fost încheiat, nulitatea este acoperită prin prezentarea ulterioară a unui asemenea certificat (art. 27 alin. 3 coroborat cu art.54 alin.3 din Codul muncii), nulitatea fiind remediabilă.

Condiţii de studii. Având în vedere că în scopul contractului de ucenicie la locul de muncă intră şi formarea profesională a ucenicului, nu se poate pune problema verificării prealabile a aptitudinilor profesionale şi personale prin organizarea unui concurs sau, după caz examen. Dar, potrivit art. 35 alin. 1 din Normele metodologice, în cazul programelor de formare profesională prin ucenicie la locul de muncă organizate pentru calificările cuprinse în Nomenclatorul calificărilor pentru care se pot organiza programe de formare profesională finalizate cu certificate de calificare, condiţiile de acces sunt cele prevăzute în anexa nr. 1 la Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 522/2003 , cu modificările şi completările ulterioare. Alin. 2 al aceluiaşi articol precizează: în cazul programelor de formare profesională prin ucenicie la locul de muncă organizate pentru ocupaţiile cuprinse în Clasificarea ocupaţiilor din România la grupele majore 3, 4, 5, 6, 7 şi 8, condiţiile de acces sunt date de nivelul educaţional, astfel:

a) pentru grupele majore 3 şi 4 - minimum liceul cu diplomă de bacalaureat; b) pentru grupele majore 5, 6, 7 şi 8 - minimum învăţământul obligatoriu. De altfel, în art. 4 din Normele metodologice se precizează că verificarea îndeplinirii condiţiilor

pe care trebuie să le întrunească o persoană pentru a fi încadrată ca ucenic se face de către angajator, pe baza următoarelor documente: actul de identitate, certificatul de naştere şi actul de studii care atestă îndeplinirea condiţiilor de acces la formare profesională prin ucenicie la locul de muncă, acordul scris al părinţilor sau, după caz, al reprezentanţilor legali dacă este cazul, paşaportul sau actul de identitate şi autorizaţia de muncă, precum şi actele de studii care atestă îndeplinirea condiţiilor de acces la formare profesională prin ucenicie la locul de muncă, pentru cetăţenii străini, apatrizii care au obţinut autorizaţie de muncă în România şi cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene, ai statelor semnatare ale Acordului privind Spaţiul Economic European şi membrii de familie ai acestora.

Perioada de probă, în cazul contractului de ucenicie la locul de muncă, este intervalul de timp în care se verifică aptitudinile ucenicului. Acesta este facultativă şi nu poate depăşi 30 de zile lucrătoare (art. 7 alin. 2 din Legea nr. 279/2005), fiind reluate dispoziţiile art. 85 lit. c din Codul muncii care prevăd faptul că perioada de probă pentru o durată a contractului individual de muncă pe o perioadă determinată mai mare de 6 luni este de 30 de zile lucrătoare. Durata efectivă a perioadei de probă se stabileşte prin acordul părţilor. Perioada de probă curge din prima zi a executării contractului individual de muncă şi expiră la epuizarea termenului stabilit.

Pentru evitarea abuzurilor din partea angajatorului, similar prevederilor art. 33 din Codul muncii, art. 9 alin. 3 din Normele metodologice prevăd: „Pe acelaşi loc de muncă nu pot fi angajaţi succesiv mai mult de 3 ucenici pe perioada de probă”. Raţiunile sunt aceleaşi ca în cazul contractului individual de muncă tip, evitarea utilizării abuzive a contractelor individuale de muncă pe durată determinată, în

50 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 646 din 26 iunie 2006.

197

locul celor pe durată nedeterminată51. Dacă nici al treilea ucenic nu corespunde, în perioada de probă şi este şi el concediat, angajatorul poate încheia un nou contract cu o altă persoană, dar în acest din urmă caz nu mai poate utiliza o perioadă de probă.

Perioada de probă la care poate fi supus ucenicul face parte integrantă din durata pentru care se încheie contractul de ucenicie la locul de muncă (art. 8 din Normele metodologice) iar contractul poate înceta din iniţiativa angajatorului pe durata sau la data expirării perioadei de probă, atunci când se constată că ucenicul nu corespunde procesului de pregătire prin muncă (art. 9 din Norme). Considerăm modalitatea efectivă de încetare a contractului de ucenicie la locul de muncă la expirarea perioadei de probă pentru necorespundere în procesul de pregătire prin muncă se realizează în modul reglementat de alin. 3 al art. 31 din Codul muncii, adică prin notificare scrisă, fără preaviz şi fără a fi necesară motivarea acesteia.

Ca în cazul oricărui contract individual de muncă, ne aflăm în prezenţa unei clauze de dezicere care profită ambelor părţi. Partea nemulţumită de faptul că cealaltă parte a ieşit unilateral din contract nu se va putea adresa instanţei de judecată; efectul dezicerii este acela al desfiinţării contractului de unică respectiv iar procedura este mult simplificată faţă de cea a concedierii52. Din interpretarea modului de redactare al art. 9 din Normele metodologice ar rezulta că ucenicul nu are facultatea dezicerii de contractul de ucenicie pe durata perioadei de probă, dar această soluţie nu poate fi acceptată deoarece s-ar adăuga la lege printr-un act normativ de nivel inferior.

Inadmisibilitatea  existenţei  concomitente  a  mai  multor  contracte  de  ucenicie.  Încetarea contractelor individuale de muncă în fiinţa. Potrivit art. 2 alin. 6 din Normele metodologice, contractul de ucenicie la locul de muncă nu poate fi cumulat cu un alt contract de ucenicie la locul de muncă. Fireşte, contractele de ucenicie la locul de muncă pot avea caracter succesiv dar nu se pot cumula între ele53.

Salariatul angajatorului poate încheia un contract de ucenicie cu acelaşi angajator în vederea obţinerii unei calificări. Dar, chiar fără o precizare legală expresă, nu se pot cumula calitatea de ucenic cu cea de salariat deoarece persoana încadrată în muncă în baza contractului de ucenicie la locul de muncă are, potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 279/2005, statut de ucenic şi s-ar sacrifica însăşi finalitatea uceniciei la locul de muncă54.

În această situaţie contractul individual de muncă va înceta, urmând ca, apoi, aceleaşi părţi să încheie contractul de ucenicie. Într-o asemenea situaţie, primul contract de muncă nu este suspendat, ci el încetează, art. 54 din Codul muncii precizând că poate fi suspendat contractul individual de muncă prin acordul părţilor, doar în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale55.

IV. Conţinutul şi forma contractului Forma de exprimare a drepturilor şi obligaţiilor părţilor contractante o reprezintă clauzele

contractului individual de muncă, acestea materializând acordul părţilor. Beneficiind de libertatea de negociere, părţile pot cuprinde în contractul de ucenicie la locul de muncă orice clauze consideră ele a fi necesare, cu respectarea dispoziţiilor legale, a ordinii publice şi a bunelor moravuri.

Obiectul contractului individual de muncă este format din prestaţiile efective ale părţilor, dintre care se disting ca fundamentale prestarea muncii şi plata salariului56 şi cele privind formarea

51 A se vedea Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra

noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p.23. 52 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 239-243; Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, pp. 399-

400. 53 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p.436. 54 Ibidem. 55 Ovidiu Ţinca, op. cit., în Dreptul 9/2006, pp. 48-54. 56 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 572.

198

profesională. Părţile sunt obligate să realizeze aceste prestaţii, care au ca izvor drepturile şi obligaţiile reciproce stabilite cu ocazia negocierii contractului.

Potrivit art. 4 alin. 5 din Legea nr. 279/2005, pe lângă elementele obligatorii ale contractului individual de muncă prevăzute de art. 17 alin. 3 din Codul muncii, contractul de ucenicie la locul de muncă cuprinde şi următoarele clauze cu privire la:

a) calificarea pe care urmează să o dobândească ucenicul; b) numele coordonatorului de ucenicie şi calificarea acestuia; c) locul/locurile în care se desfăşoară activitatea de formare profesională. Activităţile de formare

profesională pot fi practice sau şi teoretice şi practice. În cea de a doua situaţie este posibil ca cele două componente să se desfăşoare în locuri diferite;

d) durata necesară pregătirii practice şi teoretice; f) alte clauze potrivit legii. Durata contractului de ucenicie la locul de muncă reprezintă durata necesară dobândirii

competenţelor/calificării de către ucenic, inclusiv perioada necesară evaluării finale a ucenicului şi nu poate fi mai mare de 3 ani şi mai mică de 12 luni (art. 7 alin. 1 din Legea nr. 279/2005). Art. 7 din Normele metodologice stabilesc următoarele limite minime ale duratei contractului de ucenicie la locul de muncă:

a) 6 luni, în cazul în care ucenicia la locul de muncă se organizează pentru dobândirea unei calificări de nivel 1;

b) 12 luni, în cazul în care ucenicia la locul de muncă se organizează pentru dobândirea unei calificări de nivel 2 sau pentru dobândirea competenţelor specifice ocupaţiilor cuprinse în grupele majore 5, 6, 7 şi 8 din Clasificarea ocupaţiilor din România57;

c) 24 de luni, în cazul în care ucenicia la locul de muncă se organizează pentru dobândirea unei calificări de nivel 3 sau pentru dobândirea competenţelor specifice ocupaţiilor cuprinse în grupele majore 3 şi 4 din Clasificarea ocupaţiilor din România58.

Timpul  de muncă  şi  timpul  de  odihnă. Conform art. 7 alin. 4 şi 6 din Legea nr. 279/2005, programul normal de muncă pentru persoanele încadrate în baza unui contract de ucenicie la locul de muncă este de maximum 8 ore pe zi, în regim de maximum 5 zile pe săptămână iar timpul necesar pregătirii teoretice a ucenicului este inclus în programul normal de muncă. Prin urmare, munca propriu-zisă ocupă o parte din programul de lucru în funcţie de timpul alocat pregătirii teoretice59.

Cu privire la timpul de odihnă sunt aplicabile regulile de drept comun, respectiv art. 133-158 din Codul muncii.

Salariul. Pentru contractul individual de muncă – deci şi pentru contractul de ucenicie la locul de muncă - salariul constituie obiect, reprezentând contraprestaţia muncii depuse de salariat, dar este în acelaşi timp şi cauză întrucât, spre a-l obţine, salariatul s-a încadrat în muncă60. Reprezentând preţul muncii prestate, fiecărui salariat îi revine dreptul de a primi un salariu exprimat în bani.

Potrivit art. 7 din Legea nr. 279/2005, salariul de bază lunar, stabilit prin contractul de ucenicie la locul de muncă trebuie să fie cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară în vigoare pentru un program de 8 ore pe zi, respectiv de 40 de ore în medie pe săptămână. Ucenicul fiind un salariat de tip particular va beneficia de toate drepturile stipulate în contractul colectiv de muncă aplicabil angajatorului său, salariul său fiind cel puţin egal cu stabilit prin contractul colectiv de muncă.

57 Cum ar fi: lucrătorii operativi în servicii, comercial şi asimilaţi, agricultori şi lucrători calificaţi în agricultura,

silvicultura şi pescuit, artizani şi operatori la instalaţii şi maşini. 58 Cum ar tehnicienii şi cei asimilaţi acestora şi funcţionarii administrativi. 59 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 444. 60 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 572.

199

În legătură cu persoana ucenicului se pune problema dacă este sau nu un salariat, fireşte într-o accepţiune specială. Cu toate că normele legale nu utilizează expres termenul de salariat pentru ucenic, suntem de părere că nu constituie o greşeală folosirea termenului de ucenic-salariat deoarece:

- obligaţia ucenicului este prestarea muncii pentru şi sub autoritatea angajatorului, la care se adaugă şi formarea profesională;

- ucenicul beneficiază de toate drepturile salariaţilor; - încheierea executarea şi încetarea contractului de ucenicie la locul de muncă se face, ca regulă,

potrivit dreptului comun în materie; - contractul de ucenicie la locul de muncă reprezintă ex lege un contract de muncă de tip

particular, ceea ce presupune că ucenicul este un salariat de tip particular. În esenţă, fiind vorba de un contract individual de muncă de tip particular şi partea care se

pregăteşte profesional dar şi munceşte, ca o obligaţie duală a sa, este fără îndoială un ucenic care primind salariu are concomitent şi calitatea de salariat. Deci se poate vorbi de un salariat de tip special, respectiv de un ucenic-salariat.

Clauzele  speciale61. Contractul de ucenicie la locul de muncă poate conţine şi alte clauze specifice, cu respectarea legislaţiei în vigoare, părţile fiind libere şi egale la negocierea clauzelor şi la încheierea contractului de ucenicie la locul de muncă (alin. 2 şi 7 ale art. 2 din Normele metodologice).

Potrivit art. 20 alin. 1 din Codul muncii, pe lângă clauzele ce trebuie să existe obligatoriu în orice contract individual de muncă, părţile contractante au posibilitatea de a negocia şi include în acesta şi alte clauze specifice. Dintre clauzele enumerate de Codul muncii considerăm că pot înserate în contractul de ucenicie la locul de muncă următoarele: clauza de neconcurenţă; - clauza de confidenţialitate.

De asemenea, pot fi inserate şi alte clauze nereglementate expres dar recunoscute de doctrină62: clauza de conştiinţă; clauza de restricţie în timpul liber; clauza privind programul de lucru inegal; clauza de indexare a salariului; clauza de folosinţă a unor bunuri; clauza penală privind despăgubirea ucenicului-salariat.

În contractul de ucenicie la locul de muncă nu pot fi inserate clauzele care sunt interzise în contratele individuale de muncă în general: clauza de exclusivitate; clauza prin care ucenicul-salariat ar fi condiţionat să facă sau să nu facă parte, să se retragă sau nu dintr-o organizaţie sindicală; clauza prin care ucenicului-salariat i s-ar limita dreptul de a participa la grevă; clauza penală privind despăgubirea angajatorului (de către ucenic); clauzele comisorii; clauza de variabilitate.

Având în vedere specificul contractului de ucenicie la locul de muncă există unele clauze speciale, reglementate expres sau nu, care nu pot fi înserate în acesta:

- clauza privind formarea profesională. Dat fiind faptul că, prin încheierea contractului de ucenicie are ca efect formarea profesională, inserarea unei asemenea clauze ar duce la o suprapunere, prin clauza respectivă fiind prevăzute chiar obligaţiile ce derivă din chiar natura contractului;

- clauza de mobilitate. Aceasta vizând în principal locul muncii dar fiind determinată, într-o bună măsură şi de felul muncii, ar însemna ca inexistenţa unui loc de muncă stabil al ucenicului-salariat să fie condiţionată de situaţia identică a coordonatorului de ucenicie şi, în plus, calificările care permit încheierea acestui contract nu justifică deplasări obligatorii în scopul realizării sarcinilor de serviciu;

- clauza de obiectiv. Imposibilitatea inserării unei asemenea clauze derivă din cauza contractului de ucenicie la locul de muncă. Acceptarea valabilităţii unei asemenea clauze ar echivala cu transformarea obligaţiei ucenicului-salariat de a se forma profesional prin muncă dintr-o obligaţie de diligenţă într-una de rezultat;

61 A se vedea Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004,

pp. 221-358. 62 Ibidem.

200

- clauza de delegare de atribuţii. Având în vedere faptul că ucenicul-salariat ocupă o funcţie de execuţie şi că scopul contractului de ucenicie la locul de muncă este complex, cuprinzând şi formarea profesională, considerăm că o asemenea clauză nu poate fi inserată nici la încheierea contractului şi nici pe parcursul executării acestuia. Ucenicul-salariat nu poate avea competenţa, mijloacele şi autoritatea necesară pentru a îndeplinii atribuţii care exced sferei celor privind formarea lui profesională prin muncă.

Potrivit art. 4 alin. 3 din Legea nr. 279/2005, contractul de ucenicie la locul de muncă se încheie obligatoriu în formă scrisă, în limba română, şi se înregistrează în termen de 20 de zile la inspectoratul teritorial de muncă judeţean, respectiv al municipiului Bucureşti. Obligaţia de încheiere a contractului de ucenicie la locul de muncă, în formă scrisă, revine angajatorului. Sancţiunea nerespectării formai scrise atrage nulitatea contractului dar şi sancţionarea contravenţională a angajatorului. Contractul se va încheia în trei exemplare, 2 pentru părţile contractante (art. 1179 Cod civil anterior) şi unul care va fi depus la inspectoratul de muncă.

V. Executarea şi încetarea contractului de ucenicie la locul de muncă Potrivit Legii nr. 279/2005, statutul de ucenic conferă persoanei respective toate drepturile şi

obligaţiile prevăzute de legislaţia muncii şi de cea specială. Ucenicul beneficiază de dispoziţiile legale aplicabile celorlalţi salariaţi în măsura în care acestea nu sunt contrare statutului său (art. 9).

Drepturile ucenicului sunt prevăzute art. 39 alin. 1 din Codul muncii coroborat cu art. 9 şi art. 10 din Legea nr. 279/2005 şi Anexa 1 la Normele metodologice. Obligaţiile ucenicului sunt reglementate de art. 39 alin. 2 Codul muncii coroborat cu art. 9 din Legea nr. 279/2005 şi Anexa 1 la Normele metodologie.

Drepturile angajatorului se regăsesc la art. 40 alin. 1 Codul muncii şi Anexa 1 la Normele metodologie. Angajatorul are dreptul să solicite absolventului, potrivit alin. 2 al art. 8 din Legea nr. 279/2005, la încetarea contractului de ucenicie, angajarea obligaţiei de a rămâne în unitatea respectivă cu contract de muncă pe o perioadă negociată între părţi. În caz contrar, ucenicul va rambursa contravaloarea cheltuielilor făcute de angajator cu formarea sa profesională. Reprezentând o facultate a angajatorului, în lipsa unei clauze contractuale în acest sens, ucenicul este eliberat de orice răspundere dacă angajatorul nu a negociat, încă de la momentul iniţial, cel al încheierii contractului de muncă o asemenea clauză, manifestarea voinţei în sensul continuării raporturilor de muncă făcându-se ulterior.

Pentru evitarea eventualelor abuzuri din partea angajatorului, la momentul încheierii contractului de ucenicie trebuie negociată şi durata contractului de muncă ce va fi încheiat. Chiar dacă din formularea textului art. 8 alin. 2 se poate trage concluzia că este vorba de un contract de muncă pe durată determinată, nimic nu împiedică părţile să stabilească că la finalul uceniciei se va încheia un contract de muncă pe perioadă nedeterminată. Obligaţiile angajatorului sunt prevăzute art. 40 alin. 2 Codul muncii şi Anexa 1 la Normele metodologie. Nejustificat, legiuitorul nu stabileşte nicio obligaţie în seama angajatorului de a menţine o legătură specială, în anumite situaţii, cu reprezentanţii legali ai ucenicului minor (cum ar fi în caz de boală a ucenicului, de absenţe nemotivate frecvente şi/sau prelungite, de dezinteres manifestat faţă de pregătirea profesională, de comportament reprobabil)63.

Regulile privind modificare contractului individual de muncă se aplică nu numai contractului individual de muncă pe durată nedeterminată şi cu normă întreagă, ci şi contractului pe durată determinată, prin agent de muncă temporară, cu timp parţial sau la domiciliu şi contractului de ucenicie la locul de muncă.

Delegarea reprezintă exercitarea temporară, din dispoziţia angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu în afara locului său de muncă. Această

63 Ibidem.

201

măsură de modificare a locului muncii trebuie deosebită de alte deplasări de serviciu ale unor angajaţi a căror funcţie, prin natura ei, poate fi îndeplinită numai printr-o deplasare permanentă de serviciu în afara locului muncii: mecanicii de locomotivă, piloţii, marinarii etc.

Delegarea se caracterizează prin faptul că este o măsură obligatorie luată prin dispoziţia angajatorului, astfel încât refuzul nejustificat al salariatului de a o aduce la îndeplinire reprezintă o încălcare a îndatoririlor de serviciu, care poate atrage chiar concedierea64. În cazul prelungirii duratei delegării, aceasta nu mai are caracter obligatoriu65. În cazul delegării se modifică locul obişnuit al muncii, restul elementelor din conţinutul contractului rămânând, ca regulă, neschimbate66.

Conform art. 12 alin. 1 din Normele metodologice, ucenicul poate fi delegat în următoarele situaţii:

– în cazul delegării coordonatorului de ucenicie, iar la angajatorul unde era delegat există posibilitatea pregătirii teoretice şi practice a tânărului respectiv;

– în cazul în care raporturile de muncă ale coordonatorului de ucenicie se suspendau sau încetau, iar angajatorul avea posibilitatea să asigure, în continuare, pregătirea ucenicului într-un alt loc de muncă;

– în cazul în care pregătirea teoretică sau practică impunea delegarea ucenicului. Textul de mai sus, în privinţa delegării era necorespunzător,67 deoarece se ştie, aceasta nu

implică cesionarea contractului individual de muncă şi deci a celui de ucenicie68. Deşi normele interzic detaşarea ucenicului (art. 12 alin. 2), se susţine că în primele două ipoteze, ar putea fi vorba chiar de detaşare.69 Nu suntem de acord cu această susţinere, deoarece în prima ipoteză, deoarece coordonatorul de ucenicie este delegat înseamnă că angajatorul este acelaşi, şi, pe cale de consecinţă este vorba doar de exprimarea defectuoasă a textului de lege. De aceea, considerăm ca oportună abrogarea acestuia

Detaşarea constă în schimbarea temporară a locului de muncă, pe o perioadă determinată, din dispoziţia angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. Potrivit dispoziţiilor legale, deşi detaşarea este în principal o modalitate de modificare a locului muncii, în mod excepţional, poate modifica şi felul muncii, fiind însă necesar acordul scris al salariatului. Într-adevăr, schimbarea funcţiei se poate face numai cu consimţământul concret al celui detaşat70. Ucenicul nu poate fi detaşat, ca măsură de protecţia a celui care se califică la locul de muncă prin ucenicie. Prin urmare, chiar şi temporar, angajatorul nu poate să transmită, prin detaşare, răspunderea sa pentru formarea profesională a ucenicului altui angajator71.

Din aceleaşi raţiuni, considerăm că nici transferul ucenicului, respectiv acordul dintre ucenic şi doi angajatori prin care ucenicul trece de la un angajator la celălalt, nu este posibil.

Reglementarea cazurilor de modificare a raporturilor de muncă, în general, deci şi a celor ce rezultă din contractul de uceniciei la locul muncă trebuie realizată în cuprinsul legii iar nu a normelor metodologice întrucât actuala formulă aleasă de legiuitor contravine regulilor de tehnică legislativă fiind totodată nelegală prin depăşirea mandatului de reglementare stabilit de lege.

Trecerea  temporară  în altă muncă72 a fost definită ca modificarea unilaterală a contractului individual de muncă în temeiul căreia salariatul îndeplineşte, într-o perioadă determinată, o altă

64 Tribunalul Suprem, col. civ., dec. nr. 1128/1966, în Revista română de drept nr. 3/1967, p. 160. 65 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 307. 66 Ibidem, p. 306. 67 Ovidiu Ţinca, op. cit., p. 56. 68 Potrivit art. 43 din Codul muncii, „delegarea reprezintă exercitarea temporară, din dispoziţia angajatorului, de

către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu în afara locului său de muncă”. 69 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, p. 275. 70 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 319. 71 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 444. 72 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, p. 568.

202

funcţie sau meserie decât cea prevăzută în contract şi care trebuie să corespundă - cu unele excepţii stabilite de lege – calificării sale profesionale73 şi fără diminuarea salariului74. Având în vedere faptul că în cauza contractului de ucenicie la locul de muncă intră şi formarea profesională a ucenicului care se realizează prin muncă, considerăm că, în principiu, nu este posibilă trecerea temporară a ucenicului în altă muncă şi pentru faptul că acesta presupune respectarea calificării şi a salariului, dar, cu titlu de excepţie, se poate accepta că este posibilă sub condiţia ca ea să fie integrată obiectivului formării profesionale.

Nu există dispoziţii speciale referitoare la situaţia contractului de ucenicie în cazul transferului întreprinderii. De aceea, sunt aplicabile dispoziţiile art. 169 şi art. 170 din Codul muncii, precum şi, cele ale Legii nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii,75 care stabilesc că drepturile şi obligaţiile cedentului, care decurg din contractul individual de muncă existent la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului. Dar, trebuie observat, dacă în urma transferului, noua întreprindere menţine condiţiile pe baza cărora angajatorul cedent a obţinut autorizarea de a încheia contracte de ucenicie. Din acest motiv autorizarea ar trebui reînnoită de către noua unitate.76

În ce priveşte suspendarea contractului de ucenicie la locul de muncă, sunt aplicabile regulile generale din materia contractului individual de muncă prevăzute de art.50-52 din Codul muncii. Dar, în cazul suspendării la iniţiativa angajatorului, poate fi suspendată doar prestarea muncii, iar nu şi obligaţia ucenicului de a frecventa cursurile de pregătire teoretică, dacă acestea sunt stabilite prin contractul de ucenicie77 în următoarele situaţii:

a) pe durata cercetării disciplinare prealabile; b) în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost

trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti78;

c) în cazul întreruperii temporare a activităţii, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare79;

d) pe durata suspendării de către autorităţile competente a avizelor, autorizaţiilor sau atestărilor necesare pentru exercitarea profesiilor

Conform art. 4 alin.2 din Legea nr. 279/2005 şi încetarea contractului de ucenicie la locul de muncă se face în condiţiile respectării reglementărilor Codului muncii referitoare la ucenicie şi la contractul individual de muncă. Astfel, coroborând art. 55 din Codul muncii cu art. 4 din Legea nr. 279/2005, contractul de ucenicie la locul de muncă poate înceta:

1) ca urmare a acordului părţilor, la data convenită de acestea. De vreme ce încheierea se face prin acordul părţilor, mutuus consensus, acesta va putea înceta prin consimţământul acestora, mutuus dissensus potrivit principiului simetriei actelor juridice. Actul prin care părţile pun capăt raportului de muncă trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de lege (capacitate, consimţământ, obiect, cauză şi forma scrisă);

73 Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, op. cit., p. 323. 74 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 316. 75 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 276 din 28 martie 2006. 76 Ovidiu Ţinca, op. cit., p. 57. 77 Ovidiu Ţinca, op. cit., în Dreptul nr. 9/2006, p. 56. 78 Alexandru Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, p. 546-547. 79 Art. 10 pct. 2 din Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 168 din 1988 privind promovarea angajării şi

protecţia contra şomajului, ratificată de România prin Legea nr. 112/1992 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 302 din 25 noiembrie 1992): Orice stat membru trebuie să se străduiască să extindă protecţia convenţiei, în condiţii prestabilite, la următoarele eventualităţi: b) suspendarea sau reducerea câştigului, datorată unei suspendări temporare a lucrului, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare.

203

2) de drept, în următoarele cazuri (art. 56 Codul muncii): a) la data decesului ucenicului sau al angajatorului persoană fizică, precum şi în cazul dizolvării

angajatorului persoană juridică, de la data la care angajatorul şi-a încetat existenţa conform legii; b) la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub

interdicţie a ucenicului sau a angajatorului persoană fizică; c) ca urmare a constatării nulităţii absolute a contractului, de la data la care nulitatea a fost

constatată prin acordul părţilor sau prin hotărâre judecătorească definitivă; d) ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcţia ocupată de ucenic a unei persoane

concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de reintegrare;

e) ca urmare a condamnării la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti;

f) de la data retragerii de către autorităţile sau organismele competente a avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei. Deşi acest text îl are în vedere pe salariat, se poate aprecia că art. 56 lit. h trebuie interpretat în sensul că poate constitui temei al încetării contractului de ucenicie, când angajatorului i s-a retras autorizaţia80;

g) retragerea acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali, în cazul ucenicilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani;

h) în caz de forţa majoră81, dacă antrenează imposibilitatea permanentă a executării obligaţiilor de către una dintre părţile contractelor, riscul contractului fiind suportat de către debitorul obligaţiei imposibil de executat.

În ceea ce priveşte încetarea contractului individual de muncă la data îndeplinirii cumulative a condiţiilor de vârstă standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare (art. 56 lit. d Codul muncii), este evident că aceasta nu poate fi aplicată în cazul ucenicilor deoarece aceştia pot avea vârsta de maxim 25 de ani.

În ceea ce priveşte prevederile art. 56 lit. i Codul muncii, acesta nu se aplică şi contractului de ucenicie deoarece pentru acesta termenul se împlineşte în momentul în care s-au susţinut probele finale de evaluare82.

3) ca urmare a voinţei unilaterale a uneia dintre părţi, în cazurile şi în condiţiile limitativ prevăzute de lege prin:

- concediere pentru motive care ţin de persoana ucenicului (art. 61 Codul muncii): a) în cazul în care ucenicul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de

disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul de ucenicie la locul de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern, ca sancţiune disciplinară;

b) în cazul în care ucenicul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condiţiile Codului de procedură penală;

c) în cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat;

d) în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat; - concediere pentru motive care nu ţin de persoana salariatului (art. 65 alin. 1 Codul muncii). - demisie. Conform art. 9 alin. 2 din Normele metodologice, contractul de ucenicie „poate înceta din

iniţiativa angajatorului pe durata sau la data expirării perioadei de probă, atunci când constată că ucenicul nu corespunde procesului de pregătire prin muncă”. Deşi Normele nu fac nici o referire la

80 Ovidiu Ţinca, op. cit., în Dreptul nr. 9/2006, p. 59. 81 Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, p. 335. 82 Idem, p. 439.

204

posibilitatea ucenicului de a decide încetarea contractului când consideră că nu-i prieşte munca sau pregătirea pe care şi-a ales-o, totuşi, se face aplicarea art. 31 alin. 3 din Codul muncii.83

 VI. Controlul aplicării dispoziţiilor legale privind ucenicia la locul de muncă. Potrivit art.20 coroborat cu a art. 23 din Legea nr. 279/2005, inspectorii de muncă au

competenţa de a controla modul de încheiere, executare, modificare, suspendare şi încetare a contractului de ucenicie la locul de muncă şi de a aplica sancţiuni contravenţionale.

Sunt, de pildă, contravenţii: – neîncheierea contractului în formă scrisă sau neînregistrarea lui (art.23 coroborat cu art.3

alin.3 din Legea nr.279/2005); – încadrarea ca ucenic a unei persoane care nu îndeplineşte condiţia de vârstă (art.23 coroborat

cu art.5 alin.1 din Legea nr.279/2005) - nedesemnarea unui coordonator de ucenicie pentru formarea profesională a ucenicului (art.23

coroborat cu art.3 alin.1 din Legea nr.279/2005); - coordonatorul de ucenicie nu este salariat al angajatorului care organizează ucenicia la locul de

muncă (art.23 coroborat cu art.3 alin.2 din Legea nr.279/2005) - persoana fizică autorizată sau întreprinderea familială organizează ucenicia la locul de muncă

pentru mai mult de 3 ucenici concomitent sau pentru un nivel de calificare superior (art.23 coroborat cu art.6 alin.2 din Legea nr.279/2005)

- durata contractului de ucenicie la locul de muncă este mai mare de 3 ani sau mai mică de 12 luni (art.23 coroborat cu art.7 alin.1 din Legea nr.279/2005)

- perioada de probă a ucenicului depăşeşte 30 de zile lucrătoare (art.23 coroborat cu art.7 alin.2 din Legea nr.279/2005).

Şi Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale prin agenţiile sale teritoriale pentru prestaţii sociale exercită controlul asupra modului în care este organizată şi se desfăşoară ucenicia la locul de muncă (art. 24).

Conflictele în legătură cu încheierea, executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractului de ucenicie se soluţionează conform prevederilor legale privind conflictele de muncă, (art. 25), adică potrivit Codului muncii (art. 281-291) şi Legii nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Alexandresco, D., Explicaţiune teoretică şi practică a dreptului civil român, vol. VI, Iaşi, 1900 2. Bălţăţeanu, P., Calitatea de angajator a subiectelor de drept autorizate potrivit Ordonanţei de 

urgenţă nr. 44/2008, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2009 3. Beleiu, Gh., Drept civil român.  Introducere  în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a

VIII-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P.Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003 4. Filipescu, I.P.; Filipescu, A.I., Tratat de dreptul familiei, ediţia a 8-a, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2006. 5. Florescu, M., Capacitatea minorului de 14‐16 ani de a încheia contracte de muncă, în Studii şi

cercetări juridice nr. 1/1969 6. Florescu, M., Natura  juridică  a  contractului  de  ucenicie, în Studii şi cercetări juridice nr.

2/1973 7. Florian, E., Dreptul familiei, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2009 8. Ghimpu, S., Noul Cod al muncii. principiile fundamentale ale reglementării, în Revista română

de drept nr. 2/1973

83 Potrivit textului, „Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta

numai printr-o notificare scrisă la iniţiativa oricăreia dintre părţi” (s.n.).

205

9. Ghimpu, S.; Ţiclea, Al., Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2001 10. Macovei, O., Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004 11. Oprişan, C., Apărarea proprietăţii prin mijloace de drept  civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti,

1965 12. Pop, L., Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. II, Contractul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009. 13. Popescu, T.R.; Anca, P., Teoria generală a obligaţiilor, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1968 14. Stătescu, C.; Bîrsan, C., Teoria generală a obligaţiilor, Editura All, Bucureşti, 2000 15. Ştefănescu, I.T., Contractul de ucenicie la locul de muncă, în Revista de drept comercial nr. 7-

8/2006 16. Ştefănescu, I.T., Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007 17. Ştefănescu, I.T., Tratat  teoretic  şi  practic  de  drept  al  muncii, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2010 18. Ştefănescu, I.T.; Beligrădeanu, Ş., Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului 

Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003 19. Truşcă, P., Drept civil român. Partea generală, Editura Global Lex, Bucureşti, 2002 20. Truşcă, P., Drept civil. Persoanele, Editura Scaiul, Bucureşti, 2000 21. Ţiclea, Al., Codul muncii comentat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2011 22. Ţiclea, Al., Tratat de dreptul muncii, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007 23. Ţinca, O., Comentarii referitoare la reglementarea contractului de ucenicie, în Dreptul 9/2006

206

207

                  

III. O R D I N E P U B L I C Ă Ş I S I G U R A N Ţ Ă

N A Ţ I O N A L Ă

208

209

THE COMPETITIVE ADVANTAGES AND CRIMINAL BEHAVIOUR OF THE MULTINATIONAL CORPORATIONS 

 Marius PANTEA1 

marius.pantea@academiadepolitie.ro Petrică‐Mihail MARCOCI 2 

mihai.marcoci@academiadepolitie.ro  

Abstract: The corporate  fraud could be beheld as a result of a multitude of  factors which collaborate over the personality  of  corporate  fraudster.  The  approach  of  them  is  very  important  to  enhance  the administrative and  judicial authorities’ capacities  to  fight against  the corporate  fraud. For  this goal, the analysis will be set on the demographic, socio‐cultural and political factors. 

 Keywords:corporatist criminality, socio-cultural factors, corporatist fraudster, Globalization, White collars crime.

The multinational companies are the mot significant economic competitor of our times. They

generated economic growth, on one hand and new types of criminality on the other. Let us consider the arguments from both sides. Firstly, from those who maintain the importance

of foreign direct investment as part of the engine necessary for growth. A multinational corporation investing in an area may result in a significant injection into the local economy. This may provide jobs directly or through the growth of local ancillary businesses such as banks and insurance. It might initiate a multiplier process generating more income as newly employed workers spend their wages on consumption.

The multinational corporations may provide training and education for employees thus creating a higher skilled labor force. These skills may be transferred to other areas of the host country. Often management and entrepreneurial skills learned from multinational corporations are an important source of human capital.

The multinational corporations will contribute tax revenue to the government and other revenues if they purchase existing national assets as in the case in the Eastern Europe through the privatization process.

The multinational corporations started along with globalization. If we look at the history of companies, we will identify one common factor, they all start by being a home-grown company, and started to grow from small enterprises into a multi-million dollar corporation, still being in the community. When it started to cross borders and venture overseas? At the stage of full maturity, when the market has been saturated and when the brand name has taken a foothold. The most compelling reason is for growth and cost-cutting. For example, a television manufacturer will see the benefits of moving their production base to where there is cheap labor, operating costs, sources of raw material, and large market demand for the product. There will be much cost savings in terms of production cost, and transportation cost, which is becoming increasingly expensive due to the spikes in the price of oil.

If the business environment and the components for the business to benefit and gain, then this part of the corporation will start to migrate where it could maximize profit. The factors which contribute to draw multinational corporations into their country are all the financial and nonfinancial advantages which will benefit its relocation:

The cost of factory lease, space and land use. 1 Lecturer PhD. Police Faculty - „A.I. Cuza” Police Academy 2 Assistant PhD. Police Faculty - „A.I. Cuza” Police Academy

210

Skilled workers available, educated and capable, and lower paid compared with other locations.

The infrastructure, such as roads, transportation, and communication. Supporting industries, sub-contractors, components and raw material suppliers available. The productivity of labor force. The economic stability and safety. The political stability and strong Law enforcements. Tax incentives, rebates and stable currencies. Reliable supply of raw material, available and at reasonable price. Reliable Power supply, as little downtime as possible, and ideal running time 100%. Little or no restrictions on foreign investments. Nearer to the source of material, resources and sales outlets. The demographic factors Regarding the demographic factors it can’t be detected a direct relationship addiction between

the corporatist criminality and the demographic factors with relevant contribution (birth rate, urbanization and social mobility) on crime dynamics.

But the direct foreign investment is linked directly to the opportunities generated by the young workforce, well qualified and in general extremely cheap regarding the costs represented by wages.

With other words the demographic factor attracts the multinational corporation that find cheap workforce and commodity market without being determinant in manifestation of deviant behavior at the management of transnational companies’ level, being considered a criminogen collateral factor

The socio‐cultural factors In a broad sense the culture represents all material and spiritual values made bz society . in

criminological analysis light we are interested by those cultural factors whose negative impact may lead to a deviant behavior socially unacceptable.

1. Family. We consider that beyond metaphor „Basic cell of society” family has many functions on the psychological, social, educational, cultural, volitional, moral plane of the individual. Family has the first socialization agent role offering the child a specific behaviouring standard, that can generate disrespectful attitude compared with legally binding rules which protect certain social values.From the perspective of corporate crime, family can be evaluated in terms of cultural dimension, ontological and axiological printed next manager, slippages are common in individuals educated in the spirit of always being first and having success in any field or those that quantify success in life by the money or other material values acquired regardless of how they accomplished this accumulation.

Also the family is the one that by the educational rigor transform child, teenager and future adult in a car-do tasks that had lived only to be efficient accumulating frustration which in time are metamorphosed into psychological complexes and subsequently determines digression which may lead to the relentless, creative and meticulous fraudsters at the same time, that affects the efficiency of large-scale investment and invalidates destinies.

Corporate Crime can not accept family as infallible barometer because there were some situations in which the fraudsters belonged to families considered model while others belonged to families with difficulties, sometimes disorganized.

But as we said family is the one that can assure that relational baggage on which future fraudster begins its evolution in a parallel universe in which dominates the feeling of intangibility that allows to conduct any activity you want without any consideration, albeit minimal, to the law .

Also unhappy childhood, marked by profound gaps determines a raise of introversion and requires a strategy of waiting the moment when on the individual psyche the fraudster considers it’s time to reestablish the right and that the deprivations he suffered entitle him to act this way and to

211

accumulate huge sums of illicit money. Is actually the Freudian self area that determines behavioral drift of the adult being in a repression complex and perpetuate their search revenge.

By this point of view, it would be ideal if the corporatist fraudster profilated psychological or if the inverse approach of outlining psychological and psychosocial successful ethical manager of transnational company could be crowned with success. Rigor imposed by such an approach can’t be assured also because of the fact that many corporate frauds are determined by several other cases and so the sizing individual psychological is only part of the problem.

2.  Educational  level. A leitmotif of criminology is constituted of the dilemma-if crime is influenced qualitatively and quantitatively by school educational level. Axiomatic, Corporate crime is the prerogative of people who enjoy an education, many times multidisciplinary or interdisciplinary which assure an overview that bases strategy to be followed to final criminal resolution.

With the risk of becoming ridiculous, fraudsters corporate strategy can generate a real fraud management, customized according to many variables and factors specific but in each case overall vision should be assessed. Corporate crime is the most elaborate criminal product, on which very often contribution will be met financial consultants, accountants , lawyers, experts in various fields bankers, auditors, accountants and financial officers of enforcement authorities, prosecutors or politicians, making network performance and protection of criminal enterprise hard to detect.

Education management involves among other an associative component and one to take its own elites behavioral standards. These set of values are realized especially through MBA-type programs where managers and future managers all over the world meet , develop joint activities, individually or in teams , standing socialize making so sustainable links between them, thus inducing a sense of caste. We would be unjust in our approach if we didn’t admit that this method of training and networking is the one that facilitate future business which are concluded more tby „friends” than by „businessmen” , creating profit and mutual trust. But this crucible can germinate corporate criminal networks occurring asymmetric transaction, consulting fees illegal, copartner firms located in offshore jurisdictions, that bloodsucking legal economy, destroying investor confidence in economy.

If other types of crime are generated by lack of school education, the corporatist one necessarily passes through college and graduate studies and specializations manz times at seminars and international symposia. The school can also be the catalyst of a corporate crime network with global nodes involving conflicts of rules and customs as judicial and control structures with visions and different facilities with different motivations, facilitating escape of control of a phenomenon much more malignant than organized crime.

3. Globalisation The interconnection of economic and financial market and commercial circuits would be

impossible to realize without total opening of the barriers, whether these are state borders, national culture, legal values. This opening requires access to cutting-edge technologies that sublimed time and space allowing instant money transfers anywhere on the planet.

Under these conditions it was impossible that new technological advantages not to be exploit by corporate fraudsters who could make illegal shipments in record time in the desired locations or in their accounts in countries which provide banking secrecy.

Cultural interaction, the frequent changing of cultural model, social contamination with pseudo-financial or professional success virus is all circumstances of globalization product that push individual to no inhibitory mechanisms behaviors in the accumulation of goods or money.

„Elite is moving in space and moving faster than ever but network density range and power that have woven are not dependent on this motion. Economic and financial crime Organised always looking for new markets or new commercial networks. What individual it and give it the extra risk is the continuous adaptability to different realities and propensity to influence political decisions and / or judicial thus ensuring their survival and replication necessary valences.

212

4. Profession. Crime term of „white collars” was first used by Sutherland in „White collars crime” published in 1949. American criminologist crime defines „white collars” as a crime committed by people socially respectable, occupying an elevated social standing. This is business crime, Managers government, political figures, union, etc. Peculiarities of this type of crime are:

have a general excuse, as determined by the social position of offenders in this category, as well as how they carry refined by antisocial acts;

under these conditions, the reputation of persons involved is not altered; ordinary criminogen factors (lack of training , standard of living, family, etc..) do not play a

specific role in the etiology of crime committed by these individuals, beeing determinating their personality structure

Crime „white collars” involves ignoring and convenient interpretation of the law, creating confusion between illegal and legal boundaries, sometimes taking advantage of the ambiguity of laws adopted, if deliberately, in the interests of the privileged classes or invoking imperative considerations of social necessary action.

Corporate crime is in essence a form of professional crime, which differs radically from any other kind of crime, and so it is hardly detectable the limit between moral action and necessary action for its own benefit or interest in the corporation.

 The political factors that may influence the genesis of corporate fraud ‐ government support 

and political corruption factor 1. Government support of the State of residence is required in any direct foreign investment

made by a corporation. But this form of aid must be an expression of the necessity and morality without falling into extreme or excessive protection of interests or in facilitating anti-competitive or manifestly inconsistent with politic or economic interests of the host State.Often, diplomat’s states of residence of multinational corporations have served corporate interest beyonding immutable boundary diplomatic procedures, creating to these transnational enterprises the image of some occupation troops free to perform any acts in contempt of the national law of the host countries.

In this context, corporate fraudsters feel under full protection when the benefit begins in the first act of fraud, feeling that their behavior is acceptable or required as acceptable by political and diplomatic factor in the state of residence.

Political vulnerability of the state of residence is often exploited by corporate fraudsters, who after conducting a relatively aggressive policy of the company in relations with the authorities of that State, begin to materialize their own economic interests adjacent to the company management. But often even this political vulnerability is critical, in situations where host governments resort calls multinational company's head turns to mediate various political or other governments in addition to the countries of residence.

But this political factor or government support has been extremely visible in situations where there were transfers of property between state and private entities, the most eloquent case studies can be realised on the American case law from the late nineteenth and early twentieth century and also on Russian privatization followed by the mega oligarchy emergence . „This cycle - innovation, and exceptional expansion and accumulation of power, followed by difficulties in relations with the state - is a common feature of both the Russian oligarchs and American magnates. He was succeeded by many as the oligarchs, each taking advantage of opportunities created by a moment of great historical disturbances. Then they were co-opted, intimidated and forced to take exile or to adopt a more modest role, by another elite willing to be the voice of the people. „

Analyzing systemic economic and financial nature vulnerabilities made in Romania were seen following:

213

foreign banks control 90% of banking assets in Romania, most of which are owned by the Austrian banking company, Greek, French and Dutch

most important energy resources (oil and gas) are operated and marketed by the private sector, with a majority foreign ownership;

on the public budget is exercised a strong pressure from organized crime groups that influence policy makers using illegally obtained public contracts for works and activities in all vital sectors of the economy;

excessive taxation creates new opportunities for the underground economy; legislate targeted to meet private or group interests; consolidation of power and influence of organized crime and transnational indigenous; judicial inability to deal effectively and consistently serious manifestations of organized crime

in particular economic and financial sphere international police and judicial cooperation established by the Treaty of Lisbon is running

hard with the result that the system of prevention and control cross-border crime is inefficient. In this context, it should be noted that the perpetuation of the systemic vulnerabilities in the

economy and the Romanian society is designed „to invite” multinational corporations that are prone to fraudulent conduct to materialize illegal intentions amid mass impoverishment Romanian taxpayers and extension of economic insecurity, social and legal state.

2. Corruption of political factor and the corporate capacity to corrupt is another factor that has its genesis and dynamics in the crime that occurs in transnational companies

Supporting transnational of multinational corporations is not charity, is a step between interested subjects from different perspectives concerning:

- For the multinational corporation is a payment of operating costs required as a political, economic or financial risk insurance, more efficient and often proactive nature.

- For the politician or political organization, support an approach of a transnational enterprise is an approach that provides an income masked by a subsequent act which gives him the benefit of legality (foundation prize worth several hundred thousand dollars, scholarships offspring or full university funding of election campaigns, etc.), thus becoming a privilege of office.

In this way, matching the interests of both entities involved in the transaction ensure conspiracy and its rapid approach. Often, the price paid by multinationals in these genuine cases of corruption is recovered by different ways even from customers in host States, and thus financing transactions with others.

Donations can be used to buy power at international level, the framework of what has become an operational standard procedure for superclass members. Donations of various kinds, from buildings to academic qualifications, bring extra prestige and importance, and extend the network of donor relations. They also serve to establish programs and can often be helpful in motivating organizations, experts and other NGOs to achieve an „independent” validation of ideas that are important for the donor as well as for their political interests business.

All transnational firms are able to embellish the image of a politician compromised by media campaigns initiated by the journalists 'self' with a special scale, and most often ends with the expected result. The desirable counter service is to support corporate interests of the entity that facilitated political success, thus creating an alliance between political and business sphere.

Against this background, the fraudsters feel that corporate are directly the scope of political power and, moreover, has become a sponsor of it, and could afford to do what he wants, having provided its own protection mechanisms derived from moral obligation of the political factor to provide a service in exchange for funding.

214

It would be interesting to analyze, global binomial degree of political-business harm, because certainly, a very large part of economic and financial fraud is made in large personal and institutional protection of the political factor.

But political factor corruptibility is not linked only to multinational companies that can finance corruption. In 2005, the Swiss Banks that analyzed as a countermeasure at the European Union, which consider Switzerland as an „uncooperative country” a possible denunciation of the „three European Commissioners that have accounts in Romania that have stupidly forgot to declare.” In this way is to create a dual relationship between officials and banks in partnerships that provide a fraudulent bilateral interest.

In fact, this protective system based on high-level corruption has defended that practice evil named in the banking system „too many risks and few precautions.”

3. The method of establishing the company. Genesis or division of a multinational company can be themselves criminogen factors. Most times a company starts aggressive business expansion in the domestic market or international markets after they articulate a protective system within the administrative or judicial policy. A case in point is the legacy of the famous John D. Rockefeller, dividing companies from the Standard Oil in 1911, namely: „Exxon”, „Mobile”, „Chevron”, „Amoco”, „Conoco,” Arco „and” Sun have reached the sum of total sales in 2006 estimated at 936 billion dollars (for example, exceeding the GDP of the Russian Federation). But in this case must be remembered that the maximum extension of these companies operated during the time the two grandsons of the famous John D. Rockefeller had positions that could facilitate the work of those firms. Thus, David Rockefeller held the position of Chairman of Board of Directors of Chase Manhattan Bank,Nelson Rockefeller was U.S. Vice President and Winthrop Rockefeller was governor of Arkansas.

In fact, this protective system is one that favors multipalier exponential growth of a company, combining managerial levers with „facilities” provided by political or administrative factors, which subsequently allows behaviours expression In fact, this protective system is one that favors multipalier exponential growth of a company, combining managerial levers with „facilities” provided by political or administrative factors, which subsequently allows behaviours expression based on illicit accumulation of funds or financial assets.

Everything from how to set up the company, more accurate from the distribution of profits method can be generated the appetite for illegal income of managers' for both software described by C. Wright Mills: „Aren't really the old expropriated expropriated now, in turn, by their employees in positions of leadership? „. In fact, corporate crime is one that can lead to an illegal redistribution of income which, subsequently, generate mutations on the structure of personal national and global economic elite.

„This massive concentration of recognition and reward for those who are in the peak is common in other areas, often illustrated on the levels of reward. Sure it does not apply to all, in fact, modern society has major defects, in that teachers, doctors and other individuals who contribute to the development of the knowledge of humanity do not receive the same incentives as those working in other areas.However, in areas where compensation is directly related to perceived value, it repeats a small group model, which is above the majority and even above the ceiling of the best. It is noted that some economic activities allow an extreme concentration of individual reward and market size , among a very small number of participants. Since then, this trend was reinforced by technological progress, increasing the visibility of stars and their ability to maneuver better strengths.”

3. The causes of corporate fraud as an individual act – corporate microcriminology The coporate deliquency does not only stand for a social phenomenon generated by economic,

legal, financial or political circumstances; above all, it is an individual phenomenon which deals with people’s guilty deeds against the law.

215

In order to clarify the etiology of corporate fraud we need to study the role of the criminal’s personality and that of the psycological mechanisms, which enable the criminal to commit unlawful activities. J. Pinatel considered that antisocial behaviour as well as illegal actions are the result of the dynamic and dialectic interaction between the criminal’s personality and his status.

According to the criminology books, the theories that aim at tackling the etiology of ‘crime’ give different meanings to the role of these factors. Therefore, the theories related to bio-psycological orientation emphasize the importance of the criminal’s personality, as for the criminal background, it is thought to be just ‘a circumstance that triggers and precipitates the criminal to commit the crime by putting emphasis on every individual’s negative features, which eventually would have emerged. On the other hand, the sociological theories regard as most important the criminal background, stating that between the personality of criminals and that of non-criminals there is little difference given that this background has shaped the conflicting, devious and antisocial characters.

Both theories are well-grounded for the coporate deliquency, that is, coporate deliquency can be considered as an asssociation of factors that generate the criminal act, which is not always thought as a personal approach, but more as the materialization of a truly personal policy helped by other operating entities and social circumstances.

3.1. The fraudster’s personality By studying the role of the individual factors in the genesis of crime, criminology uses the

concept of ‘criminal’s personality’ as an alternative for the human personality which generally speaking is understood as a bio-psyco-social unit. The criminal’s character is a complex criminological concept that includes the psyco-social notion of ‘personality’ and the legal term of ‘criminal’.

Personality means the aggregation of individual features, innate and improved, that allow the bilogical and social manifestation of the individual. Personality is the result of the biological evolution and the interaction with the social surroundings, in other words, the result of the interaction between every characteristic that governs the individual’s inner structure (endogenous factors) as well as every social factor (exogenous factors).

Therefore, certain feelings that are subject to genetical transmission become the premise in developing a personality, which are also influenced decisively by the social, economic, cultural and political conditions, thanks to which biological maturity, social integration and education happen.

Abilities represent stabilized operating systems that are extremely well-developed and of high efficiency. The basic abilities are inherited, as for the enhanced skills, they are the result of a learning process and individual training.

The temperament indicates the degrees that activate the bio-psychic energy, determined not only by the the endocrine activity but also by the nervous system activity of our body’s energetic resources. The temperamental component can be used as a further explanatory factor in the etiology of crime, but only by taking into consideration the data provided by contemporary science, which reveal the absence of any kind of pure temperament as well as the fact that these types contain both positive and negative traits. The way temperament actually expresses itself depends on how well it is set and mastered by the character.

The character is a set of attributes that are constantly and durably displayed throughout every individual’s conduct.

The behavior expreses the connexion between the activity of the nervous system, which governs the relationships with the society, and that of the neurovegetative system, which controls the internal metabolic processes.8 It is the outcome of the interaction between the components of our personalities, planted in a matrix with a high degree of stability.

216

3.2. Analysis on the corporate fraudster’s personality The corporate fraud is an individual, who by himself or from a group he organizes, willingly

commits crimes against property. From this perspective, the corporate fraud is a character much more complex than the usual criminal.

The analysis has to focus on the features, traits and the qualities of the person that has commited an economical fraud inside a company, showing also the link between the individuality of the person and the social essence of it. In agreement with this systemic vision, the criminal’s personality is defined as a synthesis of all the bio-psycho-social traits with a high degree of stability that defines the individual that has commited the crime.

It is equally true for any person that as a result of the ongoing interactions between the endogenous and exogenous factors, the personality is a dynamic structure, of which many appreciate that takes shape around the age of 25 and continues to evolve as long as the exogenous factors are still relevant.

The criminological analysis of the corporate deliquency can neither give priority to individual factors (endogenous factors) nor to the social environment (exogenous factors) because the corporate fraud is not an innate criminal, but a character who appears to be extremely conservative until some factors push him towards crime – fraud. He builts his own personality by learning and slowly understanding the acknowledged socio-cultural leader, and thus he is looked on as an individual in search of success.

Current global social environment provides predominantly accurate information, truthful to the promoted socio-cultural environment, therefore, it is thought to be necessary to analize the way in which the psycho-social environment determines the formation of the corporate fraud’s personality, of which the most important clearly remains the ‘profession’ that offers both the opportunities to assert oneself as well as those of commiting fraud.

And yet, it would be illogical to state that the occupation of a corporate fraud is decisive for one’s devious behavior, because on one hand, most multinational corporate managers are sensible people who do not get involved in this types of crimes, and on the other hand, because the access to the top of the corporate pyramid relies exclusively on a conservative behavior based on value, eficiency and ethics.

The corporate fraud’s personality has not a serious antisocial orientation like that of robbers and rapists, it actually resembles more to that of the conservative who is overwhelmed by his childhood dreams or by the unsatified wishes in his youth or maybe by his career debut.

In fact, it is the man who lost fight with himself, who surrendered to psychogical complexes in a single moment, whom vanity pushed to hide the evidence and results of fraud and thus, finds himself overwhelmed by all these.

To him, what counts is the result of the fraud and the way he will benefit from it, and by no means the social reaction or the situation of the victims. The corporate fraud is the kind of man who gets motivated by success at any cost and that is why, in his own perception, his fight is useful and necessary.

“The rich, heroes who are climbed on a pedastal of worship and and worldwide emulation, are those former ‘self-made men’ whose lives reflect the beneficial effects of ethics, work and reason, and accepted them with rigour and obstinacy. The subject of this worship is wealth itself as a gurantee to a crazier and more extravagant lifestyle. What matters the most is what you can do, and by no means what you did or will do.

In the dynamics of the corporate crimes, the criminal history is extremely important, since it puts forth the frame of reference for the devious behaviour.The criminal background stands for a set of circumstances preceding the criminal act, which do not concern the criminal’s personality. On corporate territory, the company management and the work of external auditors is rather deficient

217

due to the lack of reporting procedures and modern evalution mechanisms on managerial efficiency. Whether they are used or not, these procedures support the fraud’s initiative to illegally take out financial funds without actually pushing him to commit the criminal act.

Criminalogists believe that in order to tell a criminal from a non-criminal we have to find out whether a criminal act has been committed. Therefore, the analysis on this fact reveals the conflict between the fraud’s specific personality and his current lifestyle. In this situation, an illegal resolution bases on features like egotism, aggressiveness, emotional indifference and lability.

The purpose of corporate fraud has always been the gain of large amounts of money. It is hard to say why this has become so popular among people who are already wealthy. The corporate fraud is a successful man, looked on by the whole community he lives in. His egotism dangerously pushes him towards wanting more. His own set of norms and values justifies his behavior and gives him a legitimate character by accepting as appropriate and suitable a devious behavior.

The following perspective of a corporate fraud who works in banking speaks volumes: ‘Thanks to mathematical formulas and equations, the credit sale concealed the unsustainable risks... for us to convert it eventually into profit. The process was actually quite simple: in the beginning we transfered the bad debts and risky credits to the product designers. Then, these people who sold us unnecessary credits would disguise the insolvent credits with all kinds of liquidities always bearing in mind two objectives: firstly, to transfer the risk from the bank’s headquarters to the stock market just like when you get rid of a bad card, and secondly, to put in order the balance sheets so as to dispose of any unsaleable debt that would block the liabilities, and miraculously take control of the assets. Precisely this evidence of accounting legerdemain motivated us to go further: why do we care if it is so easy to avoid those risks by throwing them into that invisible machinery for the ordinary people?’17 Here’s how a fraud’s intention can be supported by other illegal approaches being well aware that the negative effects of the illegal approach will be felt by stock investors and bank shareholders.

In principle, the community of the economic analysts states unanimously that the debut of the current global financial and economic crisis is the result of the risks the system has taken, coupled with the lack of a proper regulation. I personally believe that this crisis is also due to the abusive and irresponsible maneuvers of those managers whose immoral chase after profit has created mechanisms and entities that helped them transfer losses from the companies they operated to the detriment of a healthy national economic system. By analyzing from a criminological point of view the connexion between the fraud’s personality and the existence (or the absence) of some rules and regulations, I would allow myself an extrapolation on responsibility: it is unlikely to encounter in any national legislation a textual stipulation that says: ‘detonation of nuclear weapons is prohibited’, because the responsibility that manifests itself in free will inside each of us discourages our attempt to act against the law. Massive fraud within the banking system has been possible not because it was not incriminated, but because banks have been ruled by irresponsible people, ‘intoxicated’ by their own power and dropped the responsibility and the ethics in favor of the argument ‘point of law’ or ‘the law did not forbid’.

When it comes to corporate crime, committing the criminal act is just the first stage, because after the first crimes, the fraud has to identify the best way to hide them as well as cover the financial circuits through which he outsources funds. In other words, the criminal approach for this type of crimes is infinitely more complex than that of the uno ictu crimes, where forms of guilt, time and place of crime matters.

 BIBLIOGRAPHY 

1. A Comparative Analysis of Corporate Fraud - Sally Ramage, editura Universe Inc 2006 2. Corporate Fraud: Case Studies in Detection and Prevention - John D. O'Gara. Editura John

Wiley & Son

218

3. E.de Greeff-Introduction à la criminologie- Bruxelles, Ed.Van den Plas 4. F. Fukuyama- Marea ruptură- Edit. Antet, Bucureşti 2001 5. G.Kellens- “De l'utilité de la criminologie speciale”, Revue de droit pénal et de criminologie,

1986, nr.7 6. G.Pisapia- “Fondamento et oggetto della criminologia” -Padova, Ed.Cedam, 1983 7. H.Goppinger- “Kriminologie”- München, Ed.C.H.Beck, 1971 8. J.M. van Bemelen- “Criminologie”- Tjeck Willink Zwolle 9. J.Picca, “Où en est la criminologie”, Revue internationale de criminologie et de police

technique, nr.4., 1985, p.386. 10. J.Pinatel- “Programmes et méthodes en recherches fondamentales”, în vol. “Etudes rélatives

de la recherche criminologique”, Consiliul Europei, vol.I, 1967. 11. Ph.Robert,-Les comptes du crime- Paris, Ed. Le Sycomore, 1985 12. R.M. Stănoiu, Introducere în criminologie, Ed.Academiei, Bucureşti, 1989 13. S.Hurwitz- “Criminology”- London, Ed.George Allen and Unwin Ltd., 14. Th.Sellin- “Culture, Conflict and Crime”- New York, Social Science Research Council, 1983 15. V.Dobrinoiu, Gh.Nistoreanu, I.Pascu, I.Molnar, V.Lazăr, A.Boroi, “Drept penal- partea

generală”, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 16. Z. Bauman- Globalizarea şi efectele ei sociale- Edit. Antet, Bucureşti 2003

219

COMPETENŢELE ORGANELOR JUDICIARE CIRCUMSCRISE EXECUTĂRII PROCEDURII EXTRĂDĂRII 

 Marin Claudiu ŢUPULAN 1 

claudiu.tupulan@academiadepolitie.ro Gheorghe POPESCU 2 

gheorghe.popescu@academiadepolitie.ro

Abstract: Extradition  is  that procedure wherewith a  sovereign agrees  to hand over  to another  state a person within  its territory and who  is  impleaded or arraigned for an offence or he  is wanted for executing a penalty in the requesting state. Extradition is a bilateral act that intervene between two states: one is that where the offender harboured and whereto a request for extradition is addressed and the other one which is interested in punishing the offender and sends an extradition request for that purpose. 

 Keywords: passive extradition, active extradition, requesting state, extraditable person, international pursuance. 

 Prin finalitatea sa, extrădarea este un act de asistenţă judiciară internaţională în materie penală,

prin care un infractor este transferat dintr-un stat în altul pentru a fi tras la răspundere pentru infracţiunea săvârşită3.

Cel de-al VIII-lea Congres al Naţiunilor Unite pentru prevenirea crimei şi tratamentul delicvenţilor a aprobat tratatul tip extrădare. Adunarea Generală a O.N.U. a adoptat acest Tratat prin Rezoluţia nr.45/116 din 14 septembrie 1990, invitând statele membre să colaboreze, în cadrul unor aranjamente bilaterale şi multilaterale, în vederea întăririi măsurilor de prevenire a criminalităţii şi de întărire a procesului de justiţie penală4.

În România, instituţia extrădării este reglementată în art.19 din Constituţie, în art.9 din Codul Penal şi în Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, în cuprinsul Titlului II al acestei legi, intitulat „Extrădarea”5. Legea nr.302/2004 conţine reglementări moderne, armonizate cu dispoziţiile Convenţiei privind procedurile simplificate de extrădare între statele membre ale Uniunii Europene din 10 martie 1995 şi ale Convenţiei de extrădare între statele membre ale Uniunii Europene din 27 septembrie 1996.

 1. Procedura extrădării pasive Referitor la categoriile de persoane supuse extrădării, Legea nr.302/2004 privind cooperarea

judiciară internaţională în materie penală prevede faptul că pot fi extrădate din România, la cererea unui stat străin, persoanele aflate pe teritoriul ţării noastre care sunt urmărite penal sau sunt trimise în judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni, ori sunt căutate în vederea executării unei pedepse sau a unei măsuri de siguranţă în statul solicitant, cu următoarele excepţii6:

1 Lector universitar – Academia de Poliţie “Alexandru Ioan Cuza” 2 Lector universitar – Academia de Poliţie “Alexandru Ioan Cuza” 3 Rodica Mihaela Stănoiu – Asistenţa juridică internaţională în materie penală, Editura Academiei, Bucureşti, 1977,

pag.99 4 Alexandru Boroi – Drept penal. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, pag.59 5 Legea nr.302/2004 modificată şi completată prin Legea nr.222/2008, publicată în Monitorul Oficial nr.758 din 10

noiembrie 2008 6 Art.22 şi 23 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi

completată prin Legea nr.224/2006

220

cetăţenii români7; persoanele cărora li s-a acordat dreptul de azil în România; persoanele străine care se bucură în România de imunitate de jurisdicţie, în condiţiile şi în

limitele stabilite prin convenţii sau prin alte înţelegeri internaţionale; persoanele străine citate din străinătate în vederea audierii ca părţi, martori sau experţi în

faţa unei autorităţi judiciare române solicitante, în limitele imunităţilor conferite prin convenţie internaţională.

Problema extrădării cetăţenilor români reprezintă un aspect cu caracter de noutate în materie juridică, impunându-se a fi făcute următoarele precizări8:

• apărută ca o necesitate în cadrul procesului de integrare în Uniunea Europeană, extrădarea propriilor cetăţeni către ţări care împărtăşesc aceleaşi valori democratice şi respectă drepturile fundamentale ale omului, a fost reglementată ca excepţie, în legea de revizuire a Constituţiei. Astfel, art.19, alin.1 din Constituţia României republicată stabileşte regula că „cetăţenii români nu pot fi extrădaţi din România”, iar art.19, alin.2 excepţia: „prin derogare de la prevederile alin.1, cetăţenii români pot fi extrădaţi în baza convenţiilor internaţionale la care România este parte, în condiţiile legii şi pe bază de reciprocitate”;

• în acest sens, s-a impus reglementarea printr-o lege specială a condiţiilor în care cetăţenii români pot fi extrădaţi din România, având ca model soluţiile în materie adoptate şi de alte state; prin Legea nr.302/2004 s-au stabilit o serie de condiţii stricte şi limitative care să asigure resortisanţilor9 o protecţie adecvată.

Potrivit prevederilor art.24 din Legea nr.302/2004, cetăţenii români pot fi extrădaţi din România în baza convenţiilor internaţionale multilaterale la care aceasta este parte şi pe bază de reciprocitate, dacă este îndeplinită cel puţin una din următoarele condiţii:

persoana extrădabilă domiciliază pe teritoriul statului solicitant la data formulării cererii de extrădare;

persoana extrădabilă are şi cetăţenia statului solicitant; persoana extrădabilă a comis fapta pe teritoriul sau împotriva unui cetăţean al unui stat

membru al Uniunii Europene, dacă statul solicitant este membru al Uniunii Europene. Calitatea de cetăţean român sau de refugiat politic în România se apreciază la data rămânerii

definitive a hotărârii asupra extrădării. Dacă această calitate este recunoscută între data rămânerii definitive a hotărârii de extrădare şi data convenită pentru predare, se va pronunţa o nouă hotărâre în cauză.

În concluzie, pentru a se putea aproba extrădarea unui cetăţean român, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

extrădarea propriilor cetăţeni să fie permisă de convenţia aplicabilă în relaţia cu statul solicitant;

statul solicitant să acorde, la rândul lui, extrădarea propriilor cetăţeni; să fie îndeplinită cel puţin una din condiţiile enumerate de art.24 din Legea nr.302/2004

privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală. Extrădarea poate fi refuzată pe baza unor motive obligatorii sau opţionale prevăzute de lege.

Motivele obligatorii de refuz al extrădării au în vedere următoarele aspecte10:

7 Cetăţenii români pot fi extrădaţi dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute la art.24 din Legea nr.302/2004 privind

cooperarea judiciară internaţională în materie penală 8 Cristian-Eduard Ştefan, Ligia-Teodora Pintilie – Cooperarea internaţională judiciară şi poliţienească, Editura

Sitech, Craiova, 2007, pag.20 9 Resortisant al unui stat de condamnare sau de executare, în cazul României, este cetăţeanul român. 10 Art.241 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală.

221

a) nu a fost respectat dreptul la un proces echitabil în sensul Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, încheiată la Roma la 4 noiembrie 1950, sau ale oricărui alt instrument internaţional pertinent în domeniu, ratificat de România;

b) există motive serioase să se creadă că extrădarea este solicitată în scopul urmăririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasă, religie, sex, naţionalitate, limbă, opinii politice sau ideologice sau de apartenenţă la un anumit grup social;

c) situaţia persoanei riscă să se agraveze din unul din motivele enunţate la lit. b); d) cererea este formulată într-o cauză aflată pe rolul unor tribunale extraordinare, altele decât

cele constituite prin instrumentele internaţionale pertinente, sau în vederea executării unei pedepse aplicate de un asemenea tribunal;

e) se referă la o infracţiune de natură politică sau la o infracţiune conexă unei infracţiuni politice;

f) se referă la o infracţiune militară care nu constituie infracţiune de drept comun. Motivele opţionale de refuz al extrădării sunt11: fapta care motivează cererea face obiectul unei proces penal în curs sau atunci când această

faptă poate face obiectul unui proces penal în România; extrădarea unei persoane este susceptibilă să aibă consecinţe de o gravitate deosebită

pentru ea, în special din cauza vârstei sau a stării sale de sănătate. În caz de refuz al extrădării, se impune transferul procedurii penale ce obligă statul român ca la

cererea statului solicitant să supună cauza autorităţilor sale judiciare competente, astfel încât să se poată exercita urmărirea penală şi judecata, dacă este cazul. În acest scop statul solicitant ar urma să transmită, gratuit, Ministerului Justiţiei din România dosarele, informaţiile şi obiectele privind infracţiunea. Statul solicitant va fi informat despre rezultatul cererii sale.

În cazul în care România optează pentru soluţia refuzului extrădării unui cetăţean străin, învinuit sau condamnat în alt stat pentru una din infracţiunile12 prevăzute la art.85, alin.1 din Legea nr.302/2004 sau pentru orice altă infracţiune pentru care legea statului solicitant prevede pedeapsa închisorii al cărei minim special este de cel puţin 5 ani, examinarea propriei competenţe şi exercitarea, dacă este cazul, a acţiunii penale se fac din oficiu, fără excepţie şi fără întârziere. În aceleaşi condiţii, autorităţile române solicitate hotărăsc şi pentru orice infracţiune cu caracter grav prevăzută şi pedepsită de legea română.

În afară de motivele de refuz al extrădării prezentate anterior, mai sunt şi alte situaţii13 reglementate juridic, în care se poate acorda sau nu extrădarea, astfel14:

11 Art.242 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală. 12 Participare la un grup criminal organizat; terorism; trafic de persoane; exploatare sexuală a copiilor şi

pornografie infantilă; trafic ilicit de droguri şi substanţe psihotrope; trafic ilicit de arme, muniţii şi substanţe explozive; corupţie; fraudă, incluzând cea împotriva intereselor financiare ale comunităţilor europene, în înţelesul Convenţiei din 26 iulie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene; spălare a produselor infracţiunii; falsificarea de monedă, inclusiv contrafacerea monedei euro; fapte legate de criminalitatea informatică; infracţiuni împotriva mediului, inclusiv traficul ilicit de specii de animale pe cale de dispariţie şi de specii şi soiuri de plante pe cale de dispariţie; facilitarea intrării şi şederii ilegale; omor şi vătămare corporală gravă; trafic ilicit de organe şi ţesuturi umane; lipsire de libertate în mod ilegal, răpire şi luare de ostatici; rasism şi xenofobie; furt organizat sau armat; trafic ilicit de bunuri culturale, inclusiv antichităţi şi opere de artă; înşelăciune; racketul şi estorcarea de fonduri; contrafacere şi piraterie de bunuri; falsificare de acte oficiale şi uzul de fals; falsificare de mijloace de plată; trafic ilicit de substanţe hormonale şi alţi factori de creştere; trafic ilicit de materiale nucleare sau radioactive; trafic de vehicule furate; viol; incendiere cu intenţie; crime aflate în jurisdicţia Curţii Penale Internaţionale; sechestrare ilegală de nave şi aeronave; sabotaj.

13 Art.27, 29-37 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr.224/2006.

14 Cristian-Eduard Ştefan, Ligia-Teodora Pintilie – op.cit., pag.22-23

222

în materie de taxe şi impozite, de vamă şi de schimb valutar, extrădarea va fi acordată potrivit dispoziţiilor înţelegerii internaţionale aplicabile, pentru fapte cărora le corespund, conform legii statului român, infracţiuni de aceeaşi natură; extrădarea nu poate fi refuzată pentru motivul că legea română nu impune acelaşi tip de taxe sau de impozite ori nu cuprinde acelaşi tip de reglementare în materie de taxe şi impozite, de vamă sau de schimb valutar ca legislaţia statului solicitant;

dacă fapta pentru care se cere extrădarea este pedepsită cu moartea de către legea statului solicitant, extrădarea nu va putea fi acordată decât cu condiţia ca statul respectiv să dea asigurări considerate ca îndestulătoare de către statul român că pedeapsa capitală nu se va executa, urmând să fie comutată;

persoana condamnată la o pedeapsă privativă de libertate cu suspendarea condiţionată a executării poate fi extrădată în caz de suspendare parţială, dacă fracţiunea de pedeapsă rămasă de executat răspunde exigenţelor de gravitate menţionate şi nu există alte impedimente legale la extrădare;

în cazul infracţiunilor comise pe teritoriul unui alt stat decât statul solicitant, extrădarea poate fi acordată atunci când legea română conferă competenţa de urmărire şi judecată autorităţilor judiciare române pentru infracţiuni de acelaşi fel, săvârşite în afara teritoriului statului român, sau atunci când statul solicitant face dovada că statul terţ pe teritoriul căruia s-a săvârşit infracţiunea nu va cere extrădarea pentru fapta respectivă;

extrădarea nu se acordă în cazul în care, potrivit atât legislaţiei române, cât şi legislaţiei statului solicitant, acţiunea penală poate fi angajată numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, iar această persoană se opune extrădării;

în cazurile în care persoana extrădabilă ar fi judecată în statul solicitant de un tribunal care nu asigură garanţiile fundamentale de procedură şi de protecţie a drepturilor la apărare sau de un tribunal naţional instituit anume pentru cazul respectiv, ori dacă extrădarea este cerută în vederea executării unei pedepse pronunţate de acel tribunal;

în cazul în care se solicită extrădarea unei persoane în vederea executării unei pedepse pronunţate printr-o hotărâre dată în lipsă împotriva sa, statul român poate refuza extrădarea în acest scop, dacă apreciază că procedura de judecată a nesocotit dreptul la apărare recunoscut oricărei persoane învinuite de săvârşirea unei infracţiuni. Totuşi, extrădarea se va acorda dacă statul solicitant dă asigurări apreciate ca suficiente pentru a garanta persoanei a cărei extrădare este cerută dreptul la o nouă procedură de judecată care să îi salvgardeze drepturile la apărare. Hotărârea de extrădare îndreptăţeşte statul solicitant fie să treacă la o nouă judecată în cauză, în prezenţa condamnatului, dacă acesta nu se împotriveşte, fie să îl urmărească pe extrădat, în caz contrar; când statul român comunică persoanei a cărei extrădare este cerută hotărârea dată în lipsă împotriva sa, statul solicitant nu va considera această comunicare ca o notificare care atrage efecte faţă de procedura penală în acest stat;

extrădarea nu se acordă în cazul în care prescripţia răspunderii penale sau prescripţia executării pedepsei este împlinită fie potrivit legislaţiei române, fie potrivit legislaţiei statului solicitant; depunerea cererii de extrădare întrerupe prescripţia neîmplinită anterior;

extrădarea nu se admite pentru o infracţiune pentru care a intervenit amnistia în România, dacă statul român avea competenţa să urmărească această infracţiune, potrivit propriei sale legi penale;

actul de graţiere adoptat de statul solicitant face inoperantă cererea de extrădare, chiar dacă celelalte condiţii ale extrădării sunt îndeplinite.

223

Convenţia europeană de extrădare15 încheiată la Paris la 13 decembrie 1957 stabileşte că faptele care dau loc unei extrădări trebuie să fie pedepsite de legile părţii solicitante şi ale părţii solicitate cu o pedeapsă privativă de libertate sau cu o măsură de siguranţă privativă de libertate de cel puţin un an sau cu o pedeapsă mai severă, iar când pe teritoriul părţii solicitante a intervenit o condamnare la o pedeapsă ori când s-a aplicat o măsură de siguranţă, sancţiunea pronunţată va trebui să fie de o durată de cel puţin 4 luni.

De aici reiese faptul că, pentru a avea loc o extrădare, trebuie îndeplinită condiţia dublei incriminări a faptei săvârşite. Noua perspectivă asupra dublei incriminări ţine seama de evoluţia criminalităţii şi răspunde necesităţii de a înlătura posibilitatea ca neîndeplinirea acestei condiţii să fie un obstacol împotriva extrădării unor persoane urmărite sau condamnate pentru fapte grave. Astfel, dacă în vechea reglementare neîndeplinirea condiţiei dublei incriminări reprezenta întotdeauna un motiv de respingere a cererii de extrădare, art.26, alin.2 din Legea nr.302/2004 permite acordarea extrădării şi dacă fapta nu este prevăzută ca infracţiune de legea română, „dacă pentru fapta respectivă este exclusă cerinţa dublei incriminări printr-o convenţie internaţională la care România este parte”. Nici diferenţele existente între calificarea juridică şi denumirea dată aceleiaşi infracţiuni de legile celor două state nu prezintă relevanţă, dacă prin convenţie internaţională sau, în lipsa acesteia, prin declaraţie de reciprocitate nu se prevede altfel16.

Conform legii, extrădarea din România se hotărăşte de justiţie, are un caracter urgent şi se desfăşoară şi în timpul vacanţei judecătoreşti17.

Rolul Ministerului Justiţiei constă în îndeplinirea atribuţiilor care îi sunt conferite, în calitate de autoritate centrală, prin lege şi tratatele internaţionale aplicabile.

Cererea de extrădare se formulează în scris de autoritatea competentă a statului solicitant şi se adresează Ministerului Justiţiei. Dacă cererea se adresează pe cale diplomatică, ea se transmite neîntârziat Ministerului Justiţiei. O altă cale va putea fi convenită prin înţelegere directă între statul solicitant şi statul român solicitat.

2. Procedura extrădării active Extrădarea unei persoane împotriva căreia autorităţile judiciare române competente au emis un

mandat de arestare preventivă sau un mandat de executare a pedepsei închisorii ori căreia i s-a aplicat o măsură de siguranţă va fi solicitată statului străin pe teritoriul căreia aceasta a fost localizată în toate cazurile în care sunt întrunite condiţiile legale.

În ceea ce priveşte competenţa de a formula cererile de extrădare, legea prevede faptul că Ministerul Justiţiei are competenţă în a întocmi şi transmite cererile de extrădare în numele statului român.

În cazul în care un mandat de arestare preventivă sau de executare a pedepsei nu poate fi dus la îndeplinire, întrucât inculpatul ori condamnatul nu se mai află pe teritoriul României, instanţa care a emis mandatul de arestare preventivă sau instanţa de executare, după caz, la propunerea procurorului sesizat în acest scop de către organele de poliţie, emite un mandat de urmărire internaţională în vederea extrădării, care se transmite Centrului de Cooperare Poliţienească

15 România a ratificat această Convenţie şi cele două Protocoalele adiţionale ale sale, prin Legea nr.80/1997, dar cu

unele rezerve în ceea ce priveşte acest aspect, în sensul că „extrădarea va fi cerută şi, respectiv, acordată de România, în vederea urmăririi sau judecării, numai pentru fapte a căror săvârşire atrage, potrivit legislaţiei părţii solicitante şi a părţii solicitate, o pedeapsă privativă de libertate mai mare de 2 ani sau o pedeapsă mai severă, iar în vederea executării pedepsei, numai dacă pedeapsa privativă de libertate este mai mare de un an sau mai severă.“.

16 Cristian-Eduard Ştefan, Ligia-Teodora Pintilie – op.cit., pag.24 17 Art.39 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală

224

Internaţională din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, în vederea difuzării prin canalele specifice18.

Mandatul de urmărire internaţională în vederea extrădării conţine toate elementele necesare identificării persoanei urmărite, o expunere sumară a situaţiei de fapt, date privind încadrarea juridică a faptelor, precum şi solicitarea de arestare provizorie în vederea extrădării.

Semnalarea introdusă în Sistemul Informatic Schengen echivalează cu un mandat de urmărire internaţională în vederea extrădării.

De îndată ce este informată, prin orice mijloc care lasă o urmă scrisă şi a cărui autenticitate poate fi verificată, de către Centrul de Cooperare Poliţienească Internaţională din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, prin structura specializată, sau de Ministerul Justiţiei, despre localizarea pe teritoriul unui stat străin a unei persoane date în urmărire internaţională sau căutate de autorităţile judiciare române pentru ducerea la îndeplinire a unui mandat de executare a pedepsei închisorii sau a unui mandat de arestare preventivă, instanţa de executare sau instanţa care a emis mandatul de arestare preventivă stabileşte, printr-o încheiere motivată, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru a se solicita extrădarea19.

Centrul de Cooperare Poliţienească Internaţională, prin structura specializată, are obligaţia de a informa instanţa de executare sau instanţa emitentă a mandatului de arestare preventivă de îndată ce Biroul Central Naţional Interpol corespondent îi notifică faptul că persoana care face obiectul mandatului a fost localizată. Informarea va fi transmisă direct, cu o copie la Ministerul Justiţiei.20

Judecata se face de urgenţă şi cu precădere, în camera de consiliu, de un complet format dintr-un singur judecător, cu participarea procurorului şi fără citarea părţilor. Judecătorul se pronunţă prin încheiere motivată dată în camera de consiliu.

Încheierea poate fi atacată cu recurs de procuror, în termen de 24 de ore de la pronunţare. Dosarul cauzei este înaintat instanţei de recurs în termen de 24 de ore. Recursul se judecă în termen de cel mult 3 zile, de către instanţa superioară în grad. Instanţa de recurs va restitui dosarul primei instanţe în termen de 24 de ore de la soluţionarea recursului.

Încheierea definitivă prin care s-a constatat că sunt întrunite condiţiile pentru solicitarea extrădării, însoţită de actele prevăzute de lege, se comunică de îndată Ministerului Justiţiei. Încheierea definitivă prin care s-a constatat că nu sunt întrunite condiţiile pentru a se solicita extrădarea se comunică Ministerului Justiţiei în cel mult 3 zile de la pronunţare.

În termen de cel mult 3 zile de la data primirii încheierii definitive prin care s-a constatat că sunt îndeplinite condiţiile pentru solicitarea extrădării, Ministerul Justiţiei, prin direcţia de specialitate, efectuează un examen de regularitate internaţională21.

În funcţie de concluziile examenului de regularitate internaţională, direcţia de specialitate a Ministerului Justiţiei fie întocmeşte cererea de extrădare şi o transmite, însoţită de actele anexe, autorităţii competente a statului solicitat, fie întocmeşte un act prin care propune ministrului justiţiei, motivat, să sesizeze procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în vederea iniţierii procedurii de revizuire a încheierii definitive prin care s-a dispus solicitarea extrădării, informând în ambele situaţii Centrul de Cooperare Poliţienească Internaţională. În cazul în care constată că actele sunt incomplete, înainte de a întocmi şi de a transmite cererea de extrădare,

18 Art.661 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi

completată prin Legea nr.224/2006 19 Art.67 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi

completată prin Legea nr.224/2006 20 Marius Cezar Pantea, „Reconfiguration and the perspectives of strategic areas security in the european space”

publicat în „Buletin Ştiinţific”, volumul XVI nr.1 (31)/2011, publicaţie ştiinţifică a Academiei Forţelor Terestre „Nicolae Bălcescu” din Sibiu

21 Art.67, alin.6 din Legea nr.302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr.222/2008

225

direcţia de specialitate a Ministerului Justiţiei poate solicita instanţei competente să îi transmită, în cel mult 72 de ore, actele suplimentare necesare potrivit tratatului internaţional aplicabil.

În cazul în care nu sunt întrunite condiţiile de regularitate internaţională pentru a se solicita extrădarea, ministrul justiţiei, prin procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cere revizuirea hotărârii judecătoreşti definitive prin care s-a constatat că sunt îndeplinite condiţiile pentru solicitarea extrădării. Revizuirea nu poate fi cerută pentru alt motiv decât cel legat de concluziile examenului de regularitate internaţională.

Cererea de revizuire se face în termen de cel mult 3 zile, dacă persoana este arestată în vederea extrădării către România. În toate celelalte cazuri cererea se face în termen de cel mult 15 zile. Termenul curge de la data la care procurorul general primeşte cererea prin care ministrul justiţiei îi solicită să promoveze revizuirea hotărârii judecătoreşti definitive prin care s-a constatat că sunt îndeplinite condiţiile pentru solicitarea extrădării.

Instanţa, dacă constată că cererea de revizuire este întemeiată, anulează încheierea atacată. Dacă instanţa constată că cererea de revizuire este neîntemeiată, o respinge, menţinând încheierea atacată. Hotărârea instanţei de revizuire este definitivă şi se comunică în termen de 24 de ore de la pronunţare ministrului justiţiei şi procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Cererea de extrădare şi actele anexate acesteia însoţită de actele prevăzute de lege şi de traduceri certificate în limba statului solicitat sau în limba engleză ori franceză, se transmit autorităţii competente a statului solicitat.

În cazul în care se solicită extrădarea unei persoane condamnate în lipsă, în situaţia în care statul solicitat aduce la cunoştinţa persoanei urmărite hotărârea pronunţată în lipsă, o astfel de notificare nu va produce efecte faţă de procedura penală din România.

În cazul în care persoana urmărită nu este arestată provizoriu în vederea extrădării, procedura are caracter confidenţial, până în momentul în care statul solicitat este învestit cu cererea de extrădare.

În cazul în care persoana extrădabilă nu se mai află sub puterea mandatului de arestare preventivă sau a mandatului de executare, instanţa competentă, din oficiu sau la cererea procurorului, stabileşte, prin încheiere motivată, că nu mai subzistă condiţiile prevăzute de lege pentru a se solicita extrădarea şi dispune de îndată retragerea cererii de extrădare. Hotărârea se transmite Ministerului Justiţiei în termen de 24 de ore de la pronunţare. Ministerul Justiţiei retrage neîntârziat cererea de extrădare, informând despre aceasta Centrul de Cooperare Poliţienească Internaţională.

În cazul în care, în vederea soluţionării cererii de extrădare, autorităţile statului străin solicită transmiterea unor informaţii suplimentare, acestea vor fi comunicate, în termenul stabilit de autorităţile statului solicitat, prin Ministerul Justiţiei sau direct, de către instanţa competentă. Traducerea documentelor se efectuează de către Ministerul Justiţiei sau instanţa competentă, după caz.

Referitor la preluarea persoanei extrădate, trebuie menţionat faptul că dispoziţiile referitoare la predare-preluare analizate anterior la extrădarea pasivă sunt aplicabile şi în cazul persoanelor extrădate din străinătate în România.22

Persoana extrădată adusă în România, va fi de urgenţă predată, după caz, administraţiei penitenciarelor sau autorităţii judiciare competente.

Dacă extrădatul a fost condamnat în lipsă, el va fi rejudecat, la cerere, cu respectarea dreptului la apărare, recunoscut oricărei persoane învinuite de săvârşirea unei infracţiuni. Asigurarea rejudecării

22 Marius Cezar Pantea, „Reconfiguration and the perspectives of strategic areas security in the european space”

publicat în „Buletin Ştiinţific”, volumul XVI nr.1 (31)/2011, publicaţie ştiinţifică a Academiei Forţelor Terestre „Nicolae Bălcescu” din Sibiu

226

cauzei în prezenţa persoanei extrădate, în condiţiile asigurării acesteia a dreptului la apărare este dată de Ministerul Justiţiei.

Ministerul Justiţiei are obligaţia de a informa autoritatea judiciară română competentă despre modul de soluţionare a cererii de extrădare de către statul solicitat şi, după caz, despre durata arestării provizorii în vederea extrădării, pentru a fi computată potrivit legii.

Şi în cazul extrădării active regula specialităţii este operabilă, astfel că, persoana predată ca efect al extrădării nu va fi nici urmărită, nici judecată, nici deţinută în vederea executării unei pedepse, nici supusă oricărei alte restricţii a libertăţii sale individuale, pentru orice fapt anterior predării, altul decât cel care a motivat extrădarea, în afară de cazurile când:

a) statul care a predat-o consimte; în acest scop autorităţile române competente vor transmite statului solicitat o cerere, însoţită de actele prevăzute de lege şi de un proces-verbal în care se consemnează declaraţiile persoanei extrădate;

b) având posibilitatea să o facă, persoana extrădată nu a părăsit, în termen de 45 de zile de la liberarea sa definitivă, teritoriul României, ori dacă a revenit în România după ce a părăsit teritoriul statului român.

Autorităţile române vor lua măsurile necesare în vederea, pe de o parte, a unei eventuale trimiteri a persoanei de pe teritoriul României, iar pe de altă parte, întreruperii prescripţiei potrivit legislaţiei române, inclusiv recurgerea la o procedură în lipsă.

Când calificarea dată faptei incriminate va fi modificată în cursul procedurii, persoana extrădată nu va fi urmărită sau judecată decât în măsura în care elementele constitutive ale infracţiunii recalificate ar îngădui extrădarea.

În cazul în care extrădarea a fost acordată sub condiţie, instanţa care a solicitat extrădarea ia măsurile necesare pentru respectarea condiţiei impuse de statul solicitat şi dă garanţii în acest sens.

În cazul în care condiţia impusă este retrimiterea persoanei extrădate pe teritoriul statului solicitant, instanţa dispune însoţirea acesteia la frontieră, în vederea preluării de către autorităţile competente ale statului solicitant.

Cheltuielile privind procedura de extrădare efectuate pe teritoriul României se suportă de statul român, prin bugetele autorităţilor şi instituţiilor implicate, în funcţie de atribuţiile conferite fiecăreia dintre acestea prin lege. În vederea aducerii în ţară a persoanei urmărite, la stabilirea escortei se va ţine seama de următoarele aspecte: infracţiunea comisă, cuantumul pedepsei, dezvoltarea fizică şi starea de sănătate a persoanei, precum şi unele criterii de risc (periculozitate) din partea persoanei extrădabile. În vederea eliminării oricăror incidente la punctele de frontieră este necesar ca orice persoană adusă în ţară (în special cetăţenii străini) să aibă asupra sa un act de identitate, chiar şi expirat. În caz contrar acesta trebuie să posede un titlu de călătorie emis de ambasada sau consulatul al cărui cetăţean este extrădatul din ţara de unde este preluat acesta. Obţinerea acestui document intră în competenţa autorităţilor statului care realizează predarea. În funcţie de hotărârea comandantului aeronavei, îmbarcarea escortei şi arestaţilor se va face, de regulă, înainte sau după îmbarcarea celorlalţi pasagerii, prin acelaşi loc cu aceştia, ori separat, pe scara din spatele avionului. Pe timpul îmbarcării cât şi pe durata călătoriei, atât personalul escortei cât şi arestaţii vor respecta dispoziţiile comandatului aeronavei. Va fi respectată aşezarea pe locurile înscrise pe bilet dar se va urmări ca arestaţii să fie aşezaţi la fereastră sau flancaţi de membrii escortei, pentru a preîntâmpina orice eveniment şi pentru a se putea interveni eficient asupra acestora, în situaţia unui eventual comportament violent. Pe timpul zborului, arestaţii vor fi supravegheaţi permanent de către membrii escortei, atenţie deosebită acordându-se cu ocazia servirii gustării, pentru ca aceştia să nu subtilizeze anumite obiecte (cuţite, furculiţe etc.) cu care s-ar putea automutila ori ar putea ataca alte persoane.

227

BIBLIOGRAFIE: 1. Legea nr.302/2004 modificată şi completată prin Legea nr.222/2008, publicată în Monitorul

Oficial nr.758 din 10 noiembrie 2008; 2. Alexandru Boroi – Drept penal. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2000; 3. Bujor Florescu – Curs de investigaţii criminale, Editura Concordia, Arad, 2007; 4. Cristian-Eduard Ştefan, Ligia-Teodora Pintilie – Cooperarea internaţională judiciară şi

poliţienească, Editura Sitech, Craiova, 2007; 5. Ioan Dascălu, Adrian Dumitrescu, Cristian-Eduard Ştefan – Procedura dării în urmărire,

Editura Sitech, Craiova, 2008; 6. Marius Cezar Pantea, „Reconfiguration and the perspectives of strategic areas security in the

european space” publicat în „Buletin Ştiinţific”, volumul XVI nr.1 (31)/2011, publicaţie ştiinţifică a Academiei Forţelor Terestre „Nicolae Bălcescu” din Sibiu;

7. Rodica Mihaela Stănoiu – Asistenţa juridică internaţională în materie penală, Editura Academiei, Bucureşti, 1977.

228

COMPETENŢELE POLIŢIEI ROMÂNE PE LINIA PREVENIRII ŞI COMBATERII DISPARIŢIEI MINORILOR 

 Marin Claudiu ŢUPULAN 1 

claudiu.tupulan@academiadepolitie.ro Cristian Eduard ŞTEFAN 2 

cristian.stefan@academiadepolitie.ro  

Abstract: The  disappearance  of  a minor  in  alarming  conditions  impose,  by  necessity,  the  existence  of  fast, professional and effective police actions, in partnership with civil society and all agencies available to contribute to the prevention of some true human drama, by saving the child’s  life or health.  In most counties,  specialized  police  structures  are  considering  the  implementation  of  different  projects  and development of specific measures which would allow the children ,who are likely to become victims, to be  .identified,  fostered and advised.  In order  for these projects to be carried out  ,  it has to be taken into  consideration  the  necesity  of  immediate  involvement  of  local  authorities  and  specialized structures of the state. 

 Keywords: organized crime, minors trafficking, investigation, sexual abuse, prevention, rebutment.

 Printre organele cu atribuţii poliţieneşti în stat, un rol deosebit de important îl are Poliţia

Română, ea fiind instituţia specializată a statului, care exercită atribuţii privind apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei, a proprietăţii private şi publice, prevenirea şi descoperirea infracţiunilor, respectarea ordinii şi liniştii publice, în condiţiile legii. Activitatea acestei instituţii constituie serviciu public specializat şi se realizează în interesul persoanei, al comunităţii, precum şi în sprijinul instituţiilor statului, exclusiv pe baza şi în executarea legii.

Adoptarea Statutului poliţistului şi a Legii de organizare şi funcţionare a Poliţiei Române, a constituit revirimentul cadrului legal propriu muncii de poliţie, fiind un pas decisiv în racordarea instituţiei Poliţiei Române, la standardele europene în materie. Desăvârşirea acestui vast efort legislativ a făcut ca România să devină prima ţară din Europa Centrală şi de Est, care a realizat efectiv demilitarizarea poliţiei3.

Inspectoratul General al Poliţiei Române (IGPR) este unitatea centrală a poliţiei, cu personalitate juridică şi competenţă teritorială generală, care conduce, îndrumă şi controlează activitatea unităţilor de poliţie subordonate, desfăşoară activităţi de investigare şi cercetare a infracţiunilor deosebit de grave, circumscrise crimei organizate, criminalităţii economico-financiare sau bancare, a altor infracţiuni ce fac obiectul cauzelor penale aflate în supravegherea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, precum şi orice alte atribuţii date în competenţa sa prin lege.4

Printre atribuţiile Poliţiei Române, enumerate în cuprinsul art.26 din Legea nr.218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române5, se regăsesc şi următoarele sarcini  cu  incidenţă  în domeniul prevenirii şi combaterii dispariţiei minorilor:

apără viaţa, integritatea corporală şi libertatea persoanelor;

1 Lector universitar – Academia de Poliţie “Alexandru Ioan Cuza” 2 Asistent universitar – Academia de Poliţie “Alexandru Ioan Cuza” 3 http://www.politiaromana.ro/bilant_2002.htm 4 Marius Cezar Pantea, „European secret service – a new European Union institution?” publicat în „Journal of

Criminal Investigations”, Vol. IV, issue 2/decembrie 2011, Editura Universul Juridic 5 Legea nr.218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, publicată în „Monitorul oficial al

României”, partea I, nr.305 din 9 mai 2002

229

aplică măsuri de menţinere a ordinii şi liniştii publice, a siguranţei cetăţeanului, de prevenire şi combatere a fenomenului infracţional şi de identificare şi contracarare a acţiunilor elementelor care atentează la viaţa, libertatea, sănătatea şi integritatea persoanelor;

culege informaţii în vederea cunoaşterii, prevenirii şi combaterii infracţiunilor, precum şi a altor fapte ilicite;

desfăşoară, potrivit competenţei, activităţi pentru constatarea faptelor penale şi efectuează cercetări în legătură cu acestea;

desfăşoară activităţi de depistare a persoanelor dispărute. Prevenirea şi soluţionarea cu operativitate a cazurilor privind dispariţiile de minori, precum şi

înlăturarea factorilor care favorizează producerea dispariţiei, reprezintă o prioritate pentru Ministerul Administraţiei şi Internelor (MAI). În acest sens au fost şi sunt dispuse de către conducerea structurilor de specialitate din subordine măsuri ferme menite să asigure îmbunătăţirea activităţii desfăşurate de lucrătorii care acţionează pe această linie de muncă6.

Principiile statului democratic care au la bază apărarea fiinţei umane, obligă unităţile de poliţie să ia toate măsurile necesare pentru asigurarea dreptului la viaţă, integritate fizică şi psihică, dar şi pentru garantarea libertăţilor lor cetăţeneşti.

Fără a minimaliza consecinţele individuale ale evenimentelor, dispariţiile de minori sunt fapte cu implicaţii negative pentru societate.

În acest context, soluţionarea cazurilor de dispariţie, respectiv de identificare a persoanelor ori cadavrelor cu identitate necunoscută, trebuie să ocupe un loc important în contextul activităţilor desfăşurate de organele de poliţie, cu atât mai mult cu cât o serie de asemenea evenimente pot fi urmare a comiterii unor infracţiuni (omor, lipsire de libertate în mod ilegal etc.).

Practica judiciară a relevat, fără echivoc, faptul că salvarea unui minor dispărut poate consolida atât parteneriatul poliţiei cu comunitatea, cât şi încrederea şi respectul membrilor comunităţii faţă de instituţia poliţiei.

Pentru punerea în aplicare a acestui deziderat, la nivelul  IGPR a  fost adoptată  în anul 2007 o nouă metodologie  de  lucru  care  permite  o  reacţie  rapidă  a  forţelor  de  poliţie  cu  ocazia  sesizării dispariţiei unui minor, precum şi atragerea la colaborare a diferitelor segmente ale societăţii civile (instituţii, organizaţii guvernamentale şi neguvernamentale, voluntari, mass-media etc.).

Având în vedere importanţa ce se acordă dispariţiilor de minori în împrejurări alarmante şi impactul deosebit pe care asemenea evenimente îl au în mass-media şi asupra opiniei publice în general, o preocupare constantă a IGPR a constat în eficientizarea procedurilor în activităţile de căutare şi investigare a minorilor dispăruţi, pe de o parte şi de dezvoltare a unui parteneriat cât mai larg cu societatea civilă şi celelalte structuri din cadrul MAI, pe de altă parte. Având în vedere acest aspect, IGPR, încă de la sfârşitul anului 2005, a început o campanie de identificare şi atragere la colaborare în activităţile de căutare pentru clarificarea situaţiei minorilor dispăruţi, a unor instituţii/organizaţii/asociaţii din partea societăţii civile. În acest context, au fost încheiate protocoale de colaborare la nivel central, cu: Autoritatea Naţională pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului, ONG „Salvaţi Copiii”, Asociaţia Naţională a Cadrelor Militare în Rezervă şi Retragere din MAI, Asociaţia Chinologică Română, Patronatul Societăţilor de Securitate, Asociaţia Naţională a Detectivilor din România, Centrul Român pentru Copii Dispăruţi şi Exploataţi Sexual FOCUS. De asemenea, au fost încheiate protocoale şi cu alte structuri din cadrul MAI, respectiv Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române. În baza protocoalelor cadru încheiate la nivel naţional, fiecare unitate teritorială de poliţie a încheiat protocoale separate la nivel local, cu toţi partenerii de acţiune care au filiale pe raza lor de competenţă. Totodată, în preocuparea continuă de atragere la colaborare a societăţii civile în activităţile de căutare a minorilor dispăruţi, unele unităţi de

6 http://www.cdep.ro/interpel/2007/r3032A.pdf

230

poliţie teritoriale (IJP Buzău, IJP Covasna, IJP Dâmboviţa etc.), au încheiat protocoale şi cu alţi parteneri locali, cum ar fi Asociaţiile Judeţene ale Vânătorilor şi Pescarilor Sportivi, Direcţiile Silvice etc. De asemenea, având în vedere importanţa ce trebuie acordată fiecărui caz de dispariţie a unui minor, IJP Vaslui a convenit să încheie protocoale de colaborare, pentru anul 2008, cu două societăţi din judeţul Vaslui, ce desfăşoară activităţi de căutare şi salvare de vieţi omeneşti. Cele două societăţi deţin elicoptere pentru activitatea proprie şi acestea au fost puse, în mod gratuit, la dispoziţia poliţiştilor pentru soluţionarea cu operativitate a cazurilor de dispariţii de minori. Prin această măsură se urmăreşte realizarea unei acţiuni rapide, profesioniste şi eficiente a poliţiei, în cadrul parteneriatului cu cele două societăţi, care şi-au arătat disponibilitatea de a contribui la prevenirea producerii unor drame umane. Protocolul semnat între cele două părţi are drept scop intensificarea cooperării şi conjugarea eforturilor în vederea soluţionării prompte a cazurilor de dispariţii de minori. Rezolvarea acestor cazuri este primordială şi esenţială în vederea asigurării dreptului la viaţă, integritate fizică şi psihică de care se bucură minorii.

Noutatea metodologiei de lucru rezidă în faptul că mecanismul de reacţie al poliţiştilor în asemenea situaţii este imediat, punerea în urmărire a dispăruţilor realizându-se în cel mai scurt timp de la depunerea reclamaţiei.7

Manualul de bune practici privind modul de acţiune al poliţiştilor în cazurile copiilor dispăruţi sau victime ale abuzurilor, traficului de persoane şi pornografiei infantile pe internet a introdus un nou concept de acţiune, în sistem integrat, menit să îmbunătăţească managementul resurselor umane. Noul concept are ca principal scop completarea şi eficientizarea procedurilor aplicabile activităţilor preventive şi, respectiv, celor de investigare a cauzelor privind copii dispăruţi, prin angrenarea mai multor structuri de poliţie şi prin stabilirea unui mod de acţiune unitar8.

Obiectivele noului concept de acţiune în sistem integrat pentru găsirea cu operativitate a minorilor dispăruţi sunt următoarele: dezvoltarea instituţională, operaţiuni coordonate integrat pe baza standardelor, precum şi un sistem educaţional şi de pregătire în domeniu.

Scopul dezvoltării  instituţionale  constă în dezvoltarea unui concept de acţiune unitar, unde fiecare structură de poliţie nominalizată are atribuţii şi sarcini bine stabilite în zona ei de competenţă. Elementele de noutate constau în9:

Suplimentarea la Direcţia de Investigaţii Criminale şi structurile teritoriale, pe linia de muncă “minori dispăruţi” cu 49 funcţii de ofiţeri;

Înfiinţarea la nivelul Direcţiei Generale de Combatere a Criminalităţii Organizate a unei Direcţii de Combatere a Traficului de Persoane, în cadrul căreia se va înfiinţa un serviciu specializat în investigarea cazurilor de trafic cu minori. Cu scopul de a răspunde mult mai eficient cerinţelor societăţii civile şi urmărindu-se compatibilitatea structurilor de combatere a crimei organizate cu cele existente în UE, în anul 2008 s-a hotărât schimbarea structurală a unităţii specializate în combaterea traficului de persoane, prin înfiinţarea Direcţiei  de  Combatere  a  Traficului  de  Persoane în cadrul Inspectoratului General al Poliţiei Române. Prin structurarea acestei direcţii pe servicii specializate în combaterea traficului de fiinţe umane, traficului de migranţi şi a traficului de minori şi organe, s-a avut în vedere contracararea mai eficientă a fenomenului existent, atât la nivel naţional cât şi regional, prin dirijarea forţelor pe problematica reală. În cursul anului 2009, Direcţia de Combatere a Traficului de Persoane  s‐a  reorganizat  în Serviciul  de  Combatere  a  Traficului  de  Persoane, având următoarea componenţă: Biroul de Combatere a Traficului de Fiinţe Umane, Biroul de Combatere a Traficului de Migranţi şi Centrul de Resurse pentru Combaterea Traficului de Persoane (la nivel de compartiment)10;

7 Marius Cezar Pantea, „European secret service – a new European Union institution?” publicat în „Journal of

Criminal Investigations”, Vol. IV, issue 2/decembrie 2011, Editura Universul Juridic 8 http://www.cdep.ro/interpel/2008/r4179A.pdf 9http://www.politiaromana.ro/stiri/images/stiri/4308/sistem%20integrat%20copii%20disparuti.ppt 10 Pentru detalii, a se vedea site-ul http://www.politiaromana.ro/crima_organizata.htm

231

Înfiinţarea la nivelul Direcţiei Generale de Combatere a Criminalităţii Organizate a unei Direcţii de Combatere a Criminalităţii Informatice, care va avea o structură specializată în combaterea pornografiei infantile pe Internet;

Pentru asistarea şi consilierea familiei, dar şi a minorului reîntors la domiciliu, acţionează 37 psihologi din cadrul structurilor de cercetare şi prevenire a criminalităţii;

În cadrul acestui sistem integrat de acţiune vor desfăşura activităţi de investigare un număr de: 98 poliţişti pe linia de muncă „minori dispăruţi”; 49 poliţişti de investigaţii criminale pe linia de muncă „abuzuri sexuale împotriva copilului”; 82 poliţişti în cadrul structurilor de criminalitate informatică şi trafic de minori şi 37 psihologi din cadrul structurilor de prevenire a criminalităţii.

Obiectivele sistemului educaţional şi de pregătire sunt următoarele11: elaborarea şi implementarea Manualului de bune practici privind modul de acţiune al poliţiei

în cazul copiilor dispăruţi sau victime ale abuzului, traficului de persoane şi pornografiei infantile pe internet care conţine etapele de reacţie12 în asemenea cazuri, precum şi formulare standard şi îndrumare ale actelor ce se întocmesc, începând din momentul sesizării evenimentului şi până la soluţionarea cazului;

crearea unei baze de date cu persoane care comit infracţiuni de natură sexuală asupra minorilor;

dezvoltarea şi implementarea împreună cu Microsoft a aplicaţiei de gestiune şi bază de date a investigaţiilor de pornografie infantilă prin Internet – Child Exploitation Tracking System;

derularea unui program de pregătire cu Centrul pentru Protecţia Online împotriva Exploatării Copiilor (CEOP), din cadrul Poliţiei britanice.

Structura operativă din cadrul IGPR care are atribuţii principale în domeniul coordonării activităţii de soluţionare a dispariţiei minorilor este Direcţia de Investigaţii Criminale-Serviciul Urmăriri. La nivel judeţean, sunt organizate în cadrul structurilor de investigaţii criminale, birouri şi compartimente de urmăriri.

În doctrină13 s-a precizat faptul că evidenţa minorilor dispăruţi în împrejurări suspecte se organizează la poliţiile judeţene în cadrul serviciilor de criminalistică pentru minorii dispăruţi pe teritoriul administrativ de competenţă şi centralizat la IGPR, în cadrul Institutului de Criminalistică. Fişele tip pe care se ţine evidenţa cuprind, pe lângă datele ce se cer a fi înscrise, ultima fotografie a minorului, fotogramele urmelor digitale, fişa de tratament medical, fire de păr şi alte mijloace materiale ce pot duce la identificarea acestora. Fişele se ţin în evidenţă până la clarificarea situaţiei persoanelor la care se referă sau până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care se declară moartea prezumtivă.

În desfăşurarea activităţilor specifice, Serviciul Urmăriri îndeplineşte următoarele atribuţii14: desfăşoară activităţi pe liniile de muncă „persoane dispărute” şi „persoane/cadavre cu

identitate necunoscută”; alimentează/interoghează bazele de date/aplicaţiile ce au legătură directă cu activităţile

desfăşurate, respectiv evidenţa persoanelor urmărite la nivel naţional (aplicaţia on-line „Urmăriţi”);

11http://www.politiaromana.ro/stiri/images/stiri/4308/sistem%20integrat%20copii%20disparuti.ppt 12 Etapele de reacţie sunt următoarele: primirea sesizării; deplasarea echipei operative la faţa locului şi

desfăşurarea acţiunilor specifice: evaluarea calificată a situaţiei de fapt, efectuarea cercetării criminalistice, comunicarea aspectelor constatate factorilor de decizie din cadrul Centrului de monitorizare şi, dacă se impune, solicitarea de forţe suplimentare; solicitarea urmăririi la nivel naţional şi internaţional, concomitent cu darea în consemn la frontieră; constituirea punctelor de coordonare a operaţiunilor; mobilizarea forţelor la operaţiunile de căutare/investigare şi a partenerilor de acţiune; consilierea membrilor familiei dispărutului prin intermediul specialiştilor psihologi; soluţionarea solicitării şi dispunerea măsurilor legale ce se impun, în funcţie de situaţie. Pentru detalii, a se vedea site-ul http://www.cdep.ro/interpel/2007/r3032A.pdf

13 Abraham, Pavel (coordonator), Găitan, Liviu, Şteţcu, Petru, Manualul investigatorului privat, Editura Concordia, Arad, 2007, pag.108

14 http://www.politiaromana.ro/serviciul_3_dic.htm

232

primeşte, stabileşte competenţa şi înregistrează plângerile, sesizările, denunţurile sau alte acte procedurale referitoare la dispariţia de persoane, cadavre sau persoane cu identitate necunoscută;

cu ocazia cercetării la faţa locului, în cazul dispariţiilor de persoane ori găsirea unor cadavre/persoane cu identitate necunoscută, coordonează activitatea de căutare, conservare şi ridicare a urmelor şi mijloacelor materiale de probă, desfăşoară investigaţii şi verificări pentru identificarea martorilor/autorilor, procedează la audierea acestora şi execută/dispune orice alte activităţi necesare pentru instrumentarea cazurilor;

solicită dispunerea/revocarea urmăririi, la nivel naţional/internaţional, a persoanelor căutate; dispune şi desfăşoară activităţi specifice pentru depistarea persoanelor urmărite,

identificarea persoanelor şi cadavrelor cu identitate necunoscută; colaborează, pe plan intern şi extern, cu structuri, instituţii şi organisme abilitate pentru

identificarea/depistarea persoanelor care prezintă interes pentru această linie de muncă; colaborează cu mass-media pentru prezentarea unor persoane urmărite sau neidentificate,

după fotografie şi semnalmente, precum şi pentru mediatizarea unor cazuri soluţionate. În cazul dispariţiilor în care există suspiciuni de traficare a minorilor, competenţa documentării

informative şi a efectuării actelor premergătoare începerii urmăririi penale revine structurilor operative de combatere a criminalităţii organizate15. Astfel, România se numără printre statele care s-au aliniat luptei desfăşurate la nivel mondial împotriva traficului de persoane, la nivelul Poliţiei Române fiind înfiinţată o structură specializată în cadrul Direcţiei de Combatere a Criminalităţii Organizate (DCCO), şi anume Serviciul de Combatere a Traficului de Persoane. Serviciul specializat are în competenţă combaterea infracţiunilor de trafic de persoane, trafic de migranţi şi trafic de minori şi organe, fiind un factor activ în instrumentarea cauzelor de criminalitate organizată transfrontalieră16.

Trebuie amintit faptul că DCCO  a  angajat,  conform  prevederilor  legale,  ofiţeri  femei.  Rolul acestora este foarte important, atât în comunicarea cu victimele, cât şi în dezvoltarea unor operaţiuni investigative proactive17.

În plan preventiv, având în vedere importanţa deosebită a colaborării cu autorităţile/instituţiile/organismele care îşi desfăşoară activitatea în domeniul protecţiei minorilor, Poliţia Română întreprinde demersuri ferme în vederea obţinerii sprijinului tuturor acestor structuri. Între parteneri, trebuie menţionaţi în mod deosebit Autoritatea Naţională pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului, Centrul Român pentru Copii Dispăruţi şi Exploataţi Sexual FOCUS, precum şi Organizaţia “Salvaţi Copiii”18.

15 Integrarea României în UE a determinat şi o dezvoltare a structurilor Poliţiei Române, în vederea adoptării de

politici care să se concentreze asupra întăririi capacităţii de gestiune a componentei criminalităţii organizate. De aceea, obiectivele urmărite în cadrul acestui proces de reformă, au constat în crearea unui sistem integrat de prevenire şi combatere a activităţilor infracţionale, cu un puternic accent proactiv, bazat în primul rând pe profesionalizarea poliţiştilor, cunoaşterea fenomenului infracţional şi respectarea procedurilor de acţiune şi intervenţie realizate în baza unei legislaţii conforme cu cea comunitară. În acest context, s-a urmărit contracararea mai eficientă a traficului de persoane, cu cele două mari componente: traficul de fiinţe umane şi traficul de migranţi, atât la nivel naţional cât şi regional, prin dirijarea forţelor pe problematica reală.

16 Derularea activităţilor de investigare a infracţiunilor de trafic de fiinţe umane, la nivelul structurilor de combatere a traficului de persoane este reglementată de un set de proceduri unitare pe fiecare segment de activitate, cu particularităţi în cauzele cu victime minori.

17 Cercetarea cazurilor de trafic de persoane se efectuează de ofiţeri anume desemnaţi, specializaţi în audierea victimelor traficului. Audierea femeilor victime ale traficului de persoane se realizează, de regulă, de ofiţeri femei. Ministerul Administraţiei şi Internelor organizează cursuri de formare şi specializare a personalului propriu implicat în cercetarea cazurilor de trafic de persoane şi în audierea victimelor traficului.

18 Colaborarea Poliţiei Române cu Centrul Român pentru Copii Dispăruţi şi Exploataţi Sexual FOCUS şi cu Organizaţia „Salvaţi Copiii” constă în desfăşurarea unor activităţi de promovare şi apărare a drepturilor copiilor, precum şi de prevenire a dispariţiei acestora, cu prilejul manifestărilor dedicate „Zilei Copilului” şi „Zilei Copilului Dispărut”.

233

Totodată, este de menţionat faptul că a fost creată adresa de e-mail copiidisparuti@politiaromana.ro, unde sunt aşteptate sugestii, iniţiative şi propuneri de colaborare pentru îmbunătăţirea activităţii preventive derulate de poliţie cu privire la domeniul de referinţă.

În urma analizelor realizate de către Poliţia Română cu reprezentanţii Consiliului Naţional al Audiovizualului, a fost modificată şi completată Decizia C.N.A. nr.187/2006 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, în sensul că la art.9, după alineatul (3), a fost introdus un nou alineat, prin care se precizează că „radiodifuzorii sunt obligaţi să difuzeze la principalul buletin de ştiri din prime time, timp de 24 ore, imaginile şi datele copiilor dispăruţi pe care le primesc de la poliţie”19.

Pentru prevenirea dispariţiilor de minori, compartimentele de analiză şi prevenire a criminalităţii din cadrul structurilor teritoriale de poliţie au în vedere următoarele20:

Crearea şi menţinerea unei baze de date cu ONG-urile care îşi desfăşoară activitatea în domeniul protecţiei copiilor sau care pot participa cu voluntari în sprijinul activităţilor preventive derulate de poliţie; colaborarea cu aceste organisme astfel încât să fie asigurate premisele desfăşurării în condiţii cât mai bune a acţiunilor preventive derulate cu privire la domeniul de referinţă.

Organizarea de reuniuni educativ-preventive în unităţile de învăţământ, cu participarea elevilor, a părinţilor şi a cadrelor didactice.

Semnalarea în mass-media a unor astfel de cazuri, cu accent pe evidenţierea măsurilor de prevenire adecvate.

De asemenea, prin Agenţia Naţională împotriva Traficului de Persoane, MAI coordonează, evaluează şi monitorizează la nivel naţional aplicarea politicilor în domeniul traficului de persoane de către instituţiile publice, precum şi a celor din domeniul protecţiei şi asistenţei acordate victimelor traficului21. Trebuie remarcat faptul că, în privinţa protecţiei şi asistenţei copiilor, victime ale traficului de persoane, s-a urmărit îmbunătăţirea coordonării în domeniul traficului de copii prin înfiinţarea în cadrul Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Familiei şi a Drepturilor Copilului a unui compartiment specializat pentru protecţia copilului împotriva abuzului, neglijării, exploatării şi traficului.

Pe de altă parte, trebuie amintit faptul că la nivel naţional se află în derulare Programul de prevenire şi combatere a abuzurilor sexuale împotriva minorilor, coordonat de către Direcţia de Investigaţii Criminale din cadrul IGPR. La întâlnirile cu grupurile ţintă sunt abordate teme referitoare la siguranţa personală şi sunt dezbătute cazuri concrete de dispariţii a unor minori, punându-se accent pe segmentul de informare asupra modalităţilor de prevenire derulate de poliţie22.

În vederea prevenirii şi combaterii infracţiunilor la viaţa sexuală cu victime minori, structurile Poliţiei Române au în vedere următoarele23:

Informarea minorilor, pentru a nu deveni victime sau autori de infracţiuni; Îndrumarea pentru consiliere a minorilor victime ale abuzurilor sexuale; Contactarea familiilor în care există minori victime ale categoriilor de infracţiuni în discuţie şi

antrenarea acestora pentru soluţionarea problemelor apărute;

19 Poliţiştii care îşi desfăşoară activitatea pe această linie de muncă au participat frecvent la mai multe emisiuni

radio-televizate şi au acordat interviuri ce au avut ca principal subiect minorii dispăruţi, prilejuri cu care au fost prezentate date statistice, cazuri înregistrate şi soluţionate, rezultatele unor studii efectuate în domeniu, precum şi recomandări preventive pentru părinţi şi minori. Activităţi similare sunt desfăşurate şi cu presa scrisă.

20 http://www.cdep.ro/interpel/2006/r2256A.pdf 21 În data de 12 februarie 2008, Agenţia Naţională împotriva Traficului de Persoane a lansat o campanie socială, la

nivel naţional, împotriva exploatării în scopuri comerciale a copiilor. Campania s-a derulat pe întreaga perioadă a anului 2008, având ca obiective principale promovarea legislaţiei în domeniu, informarea şi formarea profesioniştilor ce îşi desfăşoară activitatea în domeniul prevenirii şi intervenţiei în cazurile cu copii victime ale exploatării sexuale.

22 http://www.cdep.ro/interpel/2006/r2256A.pdf 23 http://www.cdep.ro/interpel/2007/r2634A.pdf

234

Culegerea de informaţii şi date specifice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unor fapte de abuz sexual asupra minorilor;

Cooperarea permanentă cu unităţile şcolare pentru semnalarea cazurilor de copii abuzaţi; Participarea la întâlniri cu părinţi, elevi şi profesori, pentru a se asigura cunoaşterea

problemelor existente atât în şcoală, cât şi în familie; Soluţionarea dosarelor înregistrate cu privire la acest domeniu, într-un timp cât mai scurt, cu

luarea în considerare a necesităţii implementării măsurilor de reintegrare a minorilor în familie/altă formă de protecţie socială, în colaborare cu direcţiile generale de protecţie a copilului;

Implicarea în activităţile privind reintegrarea victimelor în familie şi în mediul şcolar, cu sprijinul şi colaborarea serviciilor de reintegrare socială şi supraveghere din cadrul Ministerului Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti;

Identificarea minorilor care sunt în dificultate în familie (neglijaţi, abuzaţi sau supuşi la rele tratamente) şi sesizarea imediată a direcţiilor generale pentru protecţia copilului.

În acest context, problematica prevenirii şi combaterii abuzurilor sexuale împotriva copiilor constituie o preocupare constantă a Poliţiei Române, dar acţiunile derulate nu pot avea eficienţa scontată decât prin cooperarea cu alte instituţii guvernamentale şi organizaţii neguvernamentale care activează în domeniu. În cadrul acestui parteneriat, Poliţia Română are un rol esenţial în asigurarea unui climat de securitate, contribuind totodată la sensibilizarea opiniei publice cu privire la aspectele analizate.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Legea nr.218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr.305 din 9 mai 2002;

2. Abraham, Pavel (coordonator), Găitan, Liviu, Şteţcu, Petru, Manualul investigatorului privat, Editura Concordia, Arad, 2007;

3. Chipăilă, Ion (coordonator), Drăghici, Constantin, Ştefan, Cristian-Eduard, Pintilie, Ligia-Teodora, Oloeriu, Gabriel, Ţupulan, Marin-Claudiu, Globalizarea traficului de copii, Editura Sitech, Craiova, 2006;

4. Dascălu, Ioan (coordonator), Ştefan, Cristian-Eduard, Dispariţia voluntară a minorilor, Editura Sitech, Craiova, 2009;

5. Marius Cezar Pantea, „European secret service – a new European Union institution?” publicat în „Journal of Criminal Investigations”, Vol. IV, issue 2/decembrie 2011, Editura Universul Juridic;

6. http://www.cdep.ro/interpel/2006/r2256A.pdf; 7. http://www.cdep.ro/interpel/2006/r2256A.pdf; 8. http://www.cdep.ro/interpel/2007/r2634A.pdf; 9. http://www.cdep.ro/interpel/2007/r3032A.pdf; 10. http://www.cdep.ro/interpel/2007/r3032A.pdf; 11. http://www.cdep.ro/interpel/2008/r4179A.pdf; 12. http://www.politiaromana.ro/bilant_2002.htm; 13. http://www.politiaromana.ro/crima_organizata.htm; 14. http://www.politiaromana.ro/serviciul_3_dic.htm; 15. http://www.politiaromana.ro/stiri/images/stiri/4308/sistem%20integrat%20copii%20dispar

uti.ppt; 16. http://www.politiaromana.ro/stiri/images/stiri/4308/sistem%20integrat%20copii%20dispar

uti.ppt.

235

CONTRAVENŢIA, DE LA „A” LA „Z”  

Dragoş‐Andrei IGNAT 1 andrei.ignat@academiadepolitie.ro

Lucian Constantin POPA 2 lucian_c_popa@yahoo.com

 Abstract: 

Much has been written and will write about all sorts of acts  that constitute offenses, but not,  to sit several times about what is the offense in general. Moreover, there are errors of interpretation of law or interpretation without good faith, which ultimately alters the act of justice, which with the exercise autoritatăţii reprecusiuni state. 

 Keywords: Contravention, police work, social implications, conflicts, law

S-a scris mult şi se va mai scrie despre tot felul de fapte ce constituie contravenţii, fără însă, a se

aşterne multe rânduri despre ceea ce reprezintă contravenţii, în general. Mai mult, există greşeli de interpretare a legii sau interpretare fără bună credinţă, ceea ce, în final, alterează actul justiţiei, fapt având reprecusiuni în exercitarea autorităţii statului.

În rândurile ce urmează ne-am propus tocmai acest lucru-să pătrundem în profunzimea teoriei contravenţiei.

Legea contravenţională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală. Aşadar, constituie contravenţie fapta săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată prin lege, ordonanţă, prin Hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, a consiliului judeţean ori a Consiliului General al Municipiului Bucureşti.

Prin legi, ordonanţe sau hotărâri ale Guvernului se pot stabili şi sanctiona contravenţii în toate domeniile de activitate.

Prin hotărâri ale autorităţilor administraţiei publice locale sau judeţene se stabilesc şi se sancţionează contravenţii în toate domeniile de activitate pentru care acestora le sunt stabilite atribuţii prin lege, în măsura în care în domeniile respective nu sunt stabilite contravenţii prin legi, ordonanţe sau hotărâri ale Guvernului.

În sarcina consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti revin stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor în următoarele domenii: salubritate; activitatea din pieţe, curăţenia şi igienizarea acestora; întreţinerea parcurilor şi a spaţiilor verzi, a spaţiilor şi locurilor de joaca pentru copii; amenajarea şi curăţenia spaţiilor din jurul blocurilor de locuinţe, precum şi a terenurilor virane; întreţinerea bazelor şi obiectivelor sportive aflate în administrarea lor; întreţinerea străzilor şi trotuarelor, a şcolilor şi altor instituţii de educaţie şi cultura, întreţinerea clădirilor, imprejmuirilor şi a altor construcţii; depozitarea şi colectarea gunoaielor şi a resturilor menajere.

Consiliul General al Municipiului Bucureşti poate stabili şi alte domenii de activitate din competenta consiliilor locale ale sectoarelor, în care acestea pot stabili şi sanctiona contravenţii.

Hotărârile consiliilor locale sau judeţene ori, după caz, ale sectoarelor municipiului Bucureşti, prin care s-au stabilit contravenţii cu nesocotirea principiilor prevăzute de lege, sunt nule de drept. Nulitatea se constată de instanţa de contencios administrativ competentă, la cererea oricărei persoane interesate.

1 Lector universitar doctor Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza” 2 Serviciul Public Comunitar Regim Permise de Conducere şi Înmatriculare a Vehicolelor Bucureşti, Şef Birou

Examinări

236

Actele normative prin care se stabilesc contravenţii vor cuprinde descrierea faptelor ce constituie contravenţii şi sancţiunea ce urmează sa se aplice pentru fiecare dintre acestea; în cazul sancţiunii cu amenda se vor stabili limita minima şi maxima a acesteia sau, după caz, cote procentuale din anumite valori; se pot stabili şi tarife de determinare a despăgubirilor pentru pagubele pricinuite prin săvârşirea contravenţiilor.

Persoana juridică răspunde contravenţional numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de actele normative prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţii.

Dispoziţiile din actele normative prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţiile intră în vigoare în termen de 30 de zile de la data publicării, iar în cazul hotărârilor consiliilor locale sau judeţene, punerea în aplicare se face prin aducerea la cunostinţă publică a hotărârilor cu caracter normativ - în termen de 5 zile de la data comunicarii oficiale către prefect.3

În cazuri urgente, se poate prevedea intrarea în vigoare într-un termen mai scurt, dar nu mai puţin de 10 zile.

Hotărârile autorităţilor administraţiei publice locale sau judeţene, prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţii, pot fi aduse la cunoştinţa publică prin afişare sau prin orice altă formă de publicitate în condiţiile Legii nr. 215/2001.

Sancţiuni Sancţiunile contravenţionale sunt principale şi complementare. Sancţiunile contravenţionale principale sunt: a) avertismentul; b) amenda contravenţională; c) prestarea unei activităţi în folosul comunităţii. Sancţiunile contravenţionale complementare sunt: a) confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenţii; b) suspendarea sau anularea, după caz, a avizului, acordului sau a autorizaţiei de exercitare a

unei activităţi; c) închiderea unităţii; d) blocarea contului bancar; e) suspendarea activităţii agentului economic; f) retragerea licenţei sau a avizului pentru anumite operaţiuni ori pentru activităţi de comerţ

exterior, temporar sau definitiv; g) desfiinţarea lucrărilor şi aducerea terenului în starea iniţială. Prin legi speciale se pot stabili şi alte sancţiuni principale sau complementare. Spre exemplu, OUG nr. 195/20024 prevede ca sancţiuni principale avertismentul şi punctul

amendă, iar ca sancţiuni compelementare – puncte de penalizare, imobilizarea vehiculului, suspendarea exercitării dreptului de a conduce şi confiscarea specială.

Pentru una şi aceeaşi contravenţie se poate aplica numai o sancţiune contravenţională principala şi una sau mai multe sancţiuni complementare.

Avertismentul şi amenda contravenţională se pot aplica oricărui contravenient persoană fizica sau juridică.

Prestarea unei activităţi în folosul comunităţii se poate aplica numai contravenienţilor persoane fizice.

Avertismentul se aplică în cazul în care fapta este de gravitate redusă şi constă în atenţionarea verbală sau scrisă a contravenientului asupra pericolului social al faptei săvârşite, însoţită de recomandarea de a respecta dispoziţiile legale.

3 Art. 49 alin. (2) din Legea administraţiei publice locale nr. 215/2001, cu modificările şi completările ulterioare. 4 Art. 95 din OUG nr. 195/2002, republicată, cu modificările ulterioare, privind circulaţia pe drumurile publice.

237

Legiuitorul a stabilit faptul că, avertismentul se poate aplica şi în cazul în care actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei nu prevede aceasta sancţiune.

Sub acest aspect, subliniem faptul că, deşi legea rutieră nu prevede aplicarea avertismentului şi a sancţiunilor complementare concomitent, în domeniul rutier, în special, se întâlneşte această cale de sancţionare. Din interpretarea art. 108 alin. 1) din OUG nr. 195/2002 se înţelege faptul că numai atunci când agentul consideră că trebuie aplicată sancţiunea punctelor amendă se aplică şi punctele de penalizare. Extinzând principiul in dubio pro reo, precum şi alte principii de interpretare a normelor juridice, întărim această idee, adăugând că prevederile devin incidente şi în cazul aplicării altor sancţiuni complementare. Aşa fiind, devine discutabilă aplicarea concomitentă a avertismentului şi a sancţiunilor complementare.

Amenda contravenţională are caracter administrativ. Limita minima a amenzii contravenţionale este de 25 lei, iar limita maxima nu poate depăşi: a) 100.000 lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin lege şi ordonanţa; b) 50.000 lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin hotărâri ale Guvernului; c) 5.000 lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin hotărâri ale consiliilor judeţene ori ale

Consiliului General al Municipiului Bucureşti; d) 2.500 lei, în cazul contravenţiilor stabilite prin hotărâri ale consiliilor locale ale comunelor,

oraşelor, municipiilor şi ale sectoarelor municipiului Bucureşti. Sumele provenite din amenzile aplicate persoanelor juridice în conformitate cu legislaţia în

vigoare se fac venit integral la bugetul de stat, cu excepţia celor aplicate, potrivit legii, de autorităţile administraţiei publice locale şi amenzilor privind circulaţia pe drumurile publice, care se fac venit integral la bugetele locale.

Sumele provenite din amenzile aplicate persoanelor fizice în conformitate cu legislaţia în vigoare se fac venit integral la bugetele locale.

Prestarea unei activităţi în folosul comunităţii poate fi stabilită numai prin lege şi numai pe o durata ce nu poate depăşi 300 de ore şi se stabileşte alternativ cu amenda.

În cazul în care contravenientul nu a achitat amenda în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a sancţiunii şi nu există posibilitatea executării silite, organul din care face parte agentul constatator va sesiza instanţa de judecată pe a cărei rază teritorială s-a săvârşit contravenţia, în vederea înlocuirii amenzii cu sancţiunea obligării contravenientului la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii, ţinându-se seama de partea din amendă care a fost achitată.

La primul termen de judecată, instanţa, cu citarea contravenientului, poate acorda acestuia, la cerere, un termen de 30 de zile, în vederea achitării integrale a amenzii.

În cazul în care contravenientul nu achită amenda în termenul prevăzut anterior, instanţa procedează la înlocuirea amenzii cu sancţiunea obligării la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii.

Hotărârea prin care s-a aplicat sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii este supusă recursului.

Dacă aceeaşi persoană a săvârşit mai multe contravenţii sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie.

Atunci când contravenţiile au fost constatate prin acelaşi proces-verbal, sancţiunile contravenţionale se cumulează fără a putea depăşi dublul maximului amenzii prevăzut pentru contravenţia cea mai grava sau, după caz, maximul general stabilit în prezenta ordonanţa pentru prestarea unei activităţi în folosul comunităţii.

În cazul participaţiei, sancţiunea se va aplica fiecărei persoane separat. Instigarea nu există în domeniul analizat, decât în cazul în care se realizează aspura unui minor.5

5 Art. 2, pct. 35 din Legea nr. 61/1991, republicată, cu modficările ulterioare, pentru sancţionarea faptelor de

încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice

238

Dacă o persoana săvârşeşte mai multe contravenţii constatate în acelaşi timp de acelaşi agent constatator, se încheie un singur proces-verbal.

Cauze care înlătură caracterul contravenţional al faptei Caracterul contravenţional al faptei este înlăturat în cazul legitimei apărări, stării de necesitate,

constrângerii fizice sau morale, cazului fortuit, iresponsabilitatii, betiei involuntare complete, erorii de fapt, precum şi infirmităţii, dacă are legătura cu fapta săvârşită.Această din urmă cauză este specifică domeniului contravenţional. Cauzele care înlătură caracterul contravenţional al faptei se constată numai de instanţa de judecată.

Minorul sub 14 ani nu răspunde contravenţional. Pentru contravenţiile săvârşite de minorii care au împlinit 14 ani minimul şi maximul amenzii

stabilite în actul normativ pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani nu poate fi sancţionat cu prestarea unei activităţi în

folosul comunităţii. În continuare, se aplică principiile succesiunii actelor normative. Astfel, dacă printr-un act

normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ.

Dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară se va aplica aceasta. In cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai grava, contravenţia săvârşită anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia.

Prescripţia aplicării şi executării sancţiunilor Aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârşirii

faptei.În cazul contravenţiilor continue termenul curge de la data constatării faptei. Contravenţia este continua în situaţia în care încălcarea obligaţiei legale durează în timp.

Când fapta a fost urmărită ca infracţiune şi ulterior s-a stabilit ca ea constituie contravenţie, prescripţia aplicării sancţiunii nu curge pe tot timpul în care cauza s-a aflat în fata organelor de cercetare sau de urmărire penală ori în fata instanţei de judecata, dacă sesizarea s-a făcut înăuntrul termenului. Prescripţia operează totuşi, dacă sancţiunea nu a fost aplicată în termen de un an de la data săvârşirii, respectiv constatării faptei, dacă prin lege nu se dispune altfel.

Prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte termene de prescripţie pentru aplicarea sancţiunilor contravenţionale.

Executarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenţiei nu a fost comunicat contravenientului în termen de o luna de la data aplicării sancţiunii.

Procesul-verbal se va înmâna sau, după caz, se va comunica, în copie, contravenientului si, dacă este cazul, părţii vătămate şi proprietarului bunurilor confiscate.

Comunicarea se face de către organul care a aplicat sancţiunea, în termen de cel mult o lună de la data aplicării acesteia.

În situaţia în care contravenientul a fost sancţionat cu amendă, precum şi dacă a fost obligat la despăgubiri, o dată cu procesul-verbal, acestuia i se va comunica şi înştiinţarea de plată. În înştiinţarea de plată se va face menţiunea cu privire la obligativitatea achitării amenzii la instituţiile abilitate să o încaseze, potrivit legislaţiei în vigoare şi, după caz, a despăgubirii, în termen de 15 zile de la comunicare, în caz contrar urmând să se procedeze la executarea silită.

Constatarea contravenţiei Contravenţia se constata printr-un proces-verbal încheiat de persoanele anume prevăzute în

actul normativ care stabileşte şi sancţionează contravenţia, denumite în mod generic agenţi constatatori.

239

Pot fi agenţi constatatori: primării, ofiţerii, agenţii sau subofiţerii din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, special abilitaţi, persoanele împuternicite în acest scop de miniştri şi de alţi conducători ai autorităţilor administraţiei publice centrale, de prefecţi, presedinti ai consiliilor judeţene, primari, de Primarul General al Municipiului Bucureşti, precum şi de alte persoane prevăzute în legi speciale.

Ofiţerii, agenţii sau subofiţerii din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, constată contravenţii privind: apărarea ordinii publice; circulaţia pe drumurile publice; regulile generale de comerţ; vânzarea, circulaţia şi transportul produselor alimentare şi nealimentare, tigarilor şi băuturilor alcoolice; alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.

Procesul-verbal de constatare a contravenţiei va cuprinde în mod obligatoriu: data şi locul unde este încheiat; numele, prenumele, calitatea şi instituţia din care face parte agentul constatator; datele personale din actul de identitate, inclusiv codul numeric personal, ocupaţia şi locul de munca ale contravenientului; descrierea faptei contravenţionale cu indicarea datei, orei şi locului în care a fost săvârşită, precum şi arătarea tuturor împrejurărilor ce pot servi la aprecierea gravitatii faptei şi la evaluarea eventualelor pagube pricinuite; indicarea actului normativ prin care se stabileşte şi se sancţionează contravenţia; indicarea societăţii de asigurări, în situaţia în care fapta a avut ca urmare producerea unui accident de circulaţie; posibilitatea achitării în termen de 48 de ore a jumătate din minimul amenzii prevăzute de actul normativ, dacă acesta prevede o asemenea posibilitate; termenul de exercitare a caii de atac şi organul la care se depune plângerea.

În cazul contravenienţilor cetăţeni străini, persoane fără cetăţenie sau cetăţeni români cu domiciliul în străinătate, în procesul-verbal vor fi cuprinse şi următoarele date: seria şi numărul paşaportului ori ale altui document de trecere a frontierei de stat, data eliberării acestuia şi statul emitent.

În cazul în care contravenientul este minor procesul-verbal va cuprinde şi numele, prenumele şi domiciliul părinţilor sau ale altor reprezentanţi ori ocrotitori legali ai acestuia.

În situaţia în care contravenientul este persoana juridică în procesul-verbal se vor face menţiuni cu privire la denumirea, sediul, numărul de înmatriculare în registrul comerţului şi codul fiscal ale acesteia, precum şi datele de identificare a persoanei care o reprezintă.

Cazurile de anulare a procesului‐verbal În momentul încheierii procesului-verbal agentul constatator este obligat sa aducă la cunoştinţa

contravenientului dreptul de a face obiecţiuni cu privire la conţinutul actului de constatare. Obiecţiunile sunt consemnate distinct în procesul-verbal la rubrica „Alte menţiuni”.

Lipsa menţiunilor privind numele, prenumele şi calitatea agentului constatator, numele şi prenumele contravenientului, iar în cazul persoanei juridice lipsa denumirii şi a sediului acesteia, a faptei săvârşite şi a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului constatator atrage nulitatea procesului-verbal.

Nulitatea se constată şi din oficiu. Contravenientul este obligat sa prezinte agentului constatator, la cerere, actul de identitate ori

documentele în baza cărora se fac menţiunile legale. În caz de refuz, pentru legitimarea contravenientului agentul constatator poate apela la ofiţeri, agenţi sau subofiţeri de poliţie, jandarmi sau poliţişti locali.

Procesul-verbal se semnează pe fiecare pagină de agentul constatator şi de contravenient. În cazul în care contravenientul nu se afla de faţă, refuză sau nu poate sa semneze, agentul constatator va face menţiune despre aceste împrejurări, care trebuie sa fie confirmate de cel puţin un martor. În acest caz procesul-verbal va cuprinde şi datele personale din actul de identitate al martorului şi semnătura acestuia.

240

Nu poate avea calitatea de martor un alt agent constatator. Considerăm că ar trebui modificată sau eliminată această prevedere care îngreunează inuitl probaţiunea.

În lipsa unui martor agentul constatator va preciza motivele care au condus la încheierea procesului-verbal în acest mod.

Aplicarea sancţiunilor contravenţionale În cazul în care prin actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiilor nu se prevede

altfel, agentul constatator, prin procesul-verbal de constatare, aplică şi sancţiunea. Dacă, potrivit actului normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei, agentul constatator nu

are dreptul sa aplice şi sancţiunea, procesul-verbal de constatare se trimite de îndată organului sau persoanei competente sa aplice sancţiunea. In acest caz sancţiunea se aplica prin rezoluţie scrisă pe procesul-verbal.

Sancţiunea se aplica în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie sa fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Sancţiunile complementare se aplica în funcţie de natura şi de gravitatea faptei. În cazul în care prin săvârşirea contravenţiei s-a cauzat o paguba şi exista tarife de evaluare a

acesteia, persoana imputernicita sa aplice sancţiunea stabileşte şi despăgubirea, cu acordul expres al persoanei vătămate, făcând menţiunea corespunzătoare în procesul-verbal.

Dacă nu există tarif de evaluare a pagubei persoana vătămată îşi va putea valorifica pretenţiile potrivit dreptului comun.

Persoana împuternicită să aplice sancţiunea dispune şi confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenţii. În toate situaţiile, agentul constatator va descrie în procesul-verbal bunurile supuse confiscării şi va lua în privinţa lor măsurile de conservare sau de valorificare prevăzute de lege, făcând menţiunile corespunzătoare în procesul-verbal.

În cazul în care bunurile nu se găsesc contravenientul este obligat la plata contravalorii lor în lei. Agentul constatator are obligaţia să-l găsească pe proprietarul bunurilor confiscate si, dacă

acestea aparţin unei alte persoane decât contravenientul, în procesul-verbal se vor menţiona, dacă este posibil, datele de identificare ale acetuia sau se vor preciza motivele pentru care identificarea nu a fost posibilă.

Dacă agentul constatator aplică şi sancţiunea, iar contravenientul este prezent la încheierea procesului-verbal, copia de pe acesta şi înştiinţarea de plata se înmânează contravenientului, făcându-se menţiune în acest sens în procesul-verbal. Contravenientul va semna de primire.

Se va proceda identic şi în cazul celorlalte persoane cărora trebuie sa li se comunice copia de pe procesul-verbal, dacă sunt prezente la încheierea acestuia.

În cazul în care contravenientul nu este prezent sau, deşi prezent, refuza sa semneze procesul-verbal, comunicarea acestuia, precum şi a înştiinţării de plata se face de către agentul constatator în termen de cel mult o luna de la data încheierii.

Comunicarea procesului-verbal şi a înştiinţării de plată se face prin poştă, cu aviz de primire, sau prin afişare la domiciliul sau la sediul contravenientului. Operaţiunea de afişare se consemnează într-un proces-verbal semnat de cel puţin un martor.

Plata amenzii Contravenientul poate achita, pe loc sau în termen de cel mult 48 de ore de la data încheierii

procesului-verbal ori, după caz, de la data comunicării acestuia, jumătate din minimul amenzii prevăzute în actul normativ, agentul constatator făcând menţiune despre această posibilitate în procesul-verbal. În actul normativ de stabilire a contravenţiilor această posibilitate trebuie menţionată

241

în mod expres. Termenele statornicite pe ore încep să curgă de la miezul nopţii zilei următoare, iar termenul care se sfârşeşte într-o zi de sărbătoare legală sau când serviciul este suspendat se va prelungi până la sfârşitul primei zile de lucru următoare.

Amenzile care se cuvin bugetului de stat pot fi achitate la Casa de Economii şi Consemnaţiuni - C.E.C. S.A. sau la unităţile Trezoreriei Statului, iar amenzile cuvenite bugetelor locale se achită la Casa de Economii şi Consemnaţiuni - C.E.C. - S.A. sau la casieriile autorităţilor administraţiei publice locale ori ale altor instituţii publice abilitate să administreze veniturile bugetelor locale, indiferent de localitatea pe a cărei rază acestea funcţionează, de cetăţenia, domiciliul sau de reşedinţa contravenientului ori de locul săvârşirii contravenţiei, precum şi la ghişeul unic din punctele de trecere a frontierei de stat a României. O copie de pe chitanţă se predă de către contravenient agentului constatator sau se trimite prin poştă organului din care acesta face parte.

Amenzile contravenţionale pot fi achitate şi prin intermediul instrumentelor de plată electronică în cadrul Ghişeului virtual de plăţi, astfel:

a) achitarea unei amenzi contravenţionale se dovedeşte prin prezentarea extrasului de cont al plătitorului sau a dovezii de plată emise de Ghişeul virtual de plăţi, aceasta specificând data şi ora efectuării plăţii;

b) se elimină obligativitatea pentru plătitor de a preda o copie de pe extrasul de cont sau de pe dovada de plată emisă de Ghişeul virtual de plăţi către agentul constatator sau organul din care acesta face parte.

Transformarea în infracţiune Dacă persoana imputernicita sa aplice sancţiunea apreciază ca fapta a fost săvârşită în astfel de

condiţii încât, potrivit legii penale, constituie infracţiune, sesizează organul de urmărire penală competent.

În cazul în care fapta a fost urmărită ca infracţiune şi ulterior s-a stabilit de către procuror sau de către instanţă ca ea ar putea constitui contravenţie, actul de sesizare sau de constatare a faptei, împreună cu o copie de pe rezoluţia, ordonanţa sau, după caz, de pe hotărârea judecătorească, se trimite de îndată organului în drept să constate contravenţia, pentru a lua măsurile ce se impun, conform legii.

Termenul de 6 luni pentru aplicarea sancţiunii curge de la data sesizării organului în drept sa aplice sancţiunea.

 Căile de atac Împotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii se poate face

plângere în termen de 15 zile de la data inmanarii sau comunicării acestuia. Partea vătămată poate face plângere numai în ceea ce priveşte despăgubirea, iar cel căruia ii

aparţin bunurile confiscate, altul decât contravenientul, numai în ceea ce priveşte măsura confiscării. Plângerea împreună cu dosarul cauzei se trimit de îndată judecătoriei în a carei circumscripţie a

fost săvârşită contravenţia. Plângerea suspenda executarea. Plângerea proprietarului bunurilor confiscate suspendă

executarea numai în ceea ce priveşte despăgubirea sau, după caz, măsura confiscării. Judecătoria va fixa termen de judecată, care nu va depăşi 30 de zile, şi va dispune citarea

contravenientului sau, după caz, a persoanei care a făcut plângerea, a organului care a aplicat sancţiunea, a martorilor indicaţi în procesul-verbal sau în plângere, precum şi a oricăror alte persoane în măsura sa contribuie la rezolvarea temeinica a cauzei.

În cazul în care fapta a avut ca urmare producerea unui accident de circulaţie, judecătoria va cita şi societatea de asigurări menţionată în procesul-verbal de constatare a contravenţiei.

242

Instanţa competentă sa soluţioneze plângerea, după ce verifică dacă aceasta a fost introdusă în termen, ascultă pe cel care a făcut-o şi pe celelalte persoane citate, dacă aceştia s-au prezentat, administrează orice alte probe prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalităţii şi temeiniciei procesului-verbal, şi hotărăşte asupra sancţiunii, despăgubirii stabilite, precum şi asupra măsurii confiscării.

Dacă prin lege nu se prevede altfel, hotărârea judecătorească prin care s-a soluţionat plângerea poate fi atacată cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ a tribunalului. Motivarea recursului nu este obligatorie. Motivele de recurs pot fi susţinute şi oral în faţa instanţei. Recursul suspendă executarea hotărârii.

OUG nr. 195/2002 conţine prevederi implicite cu privire la inexistenţa recursului. Astfel, hotărârea judecătoriei devine executorie şi irevocabilă.6

Plângerile impotriva proceselor-verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor se soluţionează cu precădere.

Plângerea impotriva procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei, recursul formulat impotriva hotărârii judecătoreşti prin care s-a soluţionat plângerea, precum şi orice alte cereri incidente sunt scutite de taxa judiciară de timbru.

Executarea sancţiunilor contravenţionale Procesul-verbal neatacat în termenul prevăzut la art. 31, precum şi hotărârea judecătorească

irevocabilă prin care s-a soluţionat plângerea constituie titlu executoriu, fără vreo altă formalitate. Avertismentul se adresează oral atunci când contravenientul este prezent la constatarea

contravenţiei şi sancţiunea este aplicată de agentul constatator. În celelalte cazuri avertismentul se socoteşte executat prin comunicarea procesului-verbal de

constatare a contravenţiei, cu rezoluţia corespunzătoare. Dacă sancţiunea a fost aplicată de instanţa prin înlocuirea amenzii contravenţionale cu

avertisment, comunicarea acesteia se face prin încunoştinţare scrisă. Punerea în executare a sancţiunii amenzii contravenţionale se face astfel: a) de către organul din care face parte agentul constatator, ori de câte ori nu se exercita calea de

atac impotriva procesului-verbal de constatare a contravenţiei în termenul prevăzut de lege; b) de către instanţa judecătorească, în celelalte cazuri.

În vederea executării amenzii, instituţiile precizate vor comunica din oficiu procesul-verbal de constatare a contravenţiei şi de aplicare a sancţiunii, neatacat cu plângere în termenul legal, în termen de 30 de zile de la data expirării acestui termen, ori, după caz, dispozitivul hotărârii judecătoreşti irevocabile prin care s-a soluţionat plângerea, în termen de 30 de zile de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă, astfel:

a) pentru sumele care se fac venit integral la bugetele locale, organelor de specialitate ale unităţilor administrativ-teritoriale în a căror rază teritorială domiciliază contravenientul persoană fizică sau, după caz, îşi are domiciliul fiscal contravenientul persoană juridică;

b) pentru sumele care se fac venit integral la bugetul de stat, organelor de specialitate ale unităţilor subordonate Ministerului Finanţelor Publice - Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, în a căror rază teritorială îşi are domiciliul fiscal contravenientul persoană juridică.

Executarea se face în condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale privind executarea silită a creanţelor fiscale.

Impotriva actelor de executare se poate face contestaţie la executare, în condiţiile legii. În cazul în care contravenientul nu a achitat amenda în termen de 30 de zile de la rămânerea

definitivă a sancţiunii şi nu există posibilitatea executării silite, acesta va sesiza instanţa în

6 Art. 118 alin 3'

243

circumscripţia căreia s-a săvârşit contravenţia, în vederea înlocuirii amenzii cu sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii, ţinându-se seama, după caz, şi de partea din amendă care a fost achitată.

În cazul în care contravenientul, citat de instanţă, nu a achitat amenda în termenul prevăzut la alin. (1), instanţa procedează la înlocuirea amenzii cu sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii pe o durată maximă de 50 de ore, iar pentru minori începând cu vârsta de 16 ani, de 25 de ore.

Hotărârea prin care s-a aplicat sancţiunea prestării unei activităţi în folosul comunităţii este supusă recursului.

Urmărirea punerii în executare a sentinţelor se realizează de către serviciul de executări civile de pe lângă judecătoria în a cărei rază s-a săvârşit contravenţia, în colaborare cu serviciile specializate din primării.

Executarea sancţiunilor contravenţionale complementare se face potrivit dispoziţiilor legale. Confiscarea se aduce la îndeplinire de organul care a dispus aceasta măsura, în condiţiile legii. În caz de anulare sau de constatare a nulităţii procesului-verbal bunurile confiscate, cu excepţia

celor a căror deţinere sau circulaţie este interzisă prin lege, se restituie de îndată celui în drept. Dacă bunurile au fost valorificate, instanţa va dispune sa se achite celui în drept o despăgubire care se stabileşte în raport cu valoarea de circulaţie a bunurilor.

În scopul executării despăgubirii stabilite pe baza de tarif actele se comunică şi partii vătămate, care va proceda potrivit dispoziţiilor legale referitoare la executarea silită a creanţelor.

Sancţiunile prevăzute în OG nr. 2/2001 nu se aplică în cazul contravenţiilor săvârşite de militarii în termen. Procesul-verbal de constatare se trimite comandantului unităţii din care face parte contravenientul, pentru a i se aplica măsuri disciplinare, dacă se constata ca acesta este întemeiat.

Dacă prin contravenţia săvârşită de un militar în termen s-a produs o paguba sau dacă sunt bunuri supuse confiscării, organul competent potrivit legii va stabili despăgubirea pe baza de tarif şi va dispune asupra confiscării. Câte o copie de pe procesul-verbal se comunica contravenientului, părţii vătămate şi celui căruia ii aparţin bunurile confiscate.

Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul de Interne, precum şi celelalte autorităţi ale administraţiei publice care au structuri militare vor stabili prin regulamentele interne organele competente sa constate şi sa aplice sancţiunile în cazul contravenţiilor săvârşite de cadrele militare şi de angajaţii civili în legătura cu serviciul.

Dispoziţiile OG nr. 2/2001 se completează cu dispoziţiile Codului de Procedura Civilă.

BIBLIOGRAFIE: 1. Legea nr. 61/1991, republicată, cu modficările ulterioare, pentru sancţionarea faptelor de

încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice 2. OG nr. 2/2001, cu modificările ulterioare, privind regimul contravenţiei; 3. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 195 din 2002, republicată, cu modificările şi

completările ulterioare – privind circulaţia pe drumurile publice 4. Regulament pentru aplicarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 195 din 2002,

republicată, cu modificările şi completările ulterioare – privind circulaţia pe drumurile publice, HG nr. 1391/2006, cu modificările ulterioare;

244

SCURTE CONSIDERAŢII PRIVIND TEORII ALE AGRESIVITĂŢII  

Ion DRĂGHICI 1 ion.draghici@academiadepolitie.ro 

Viorica Ştefania MOLDOVAN 2 viorica.moldovan@academiadepolitie.ro

 Abstract: 

Human  violence  represents  one  of  the  recurrent  themes  of  contemporary  societies.  Preoccupation towards violent manifestations, dilemmas regarding the growth of criminality and its causes and the strategies  of  preventing  and  combating  these  phenomena  represent  reflection  subjects  for  opinion leaders, politicians,  journalists, researchers  from various domains of social sciences and  in particular for specialists in education. Defining  violence  proved  to  be  an  extremely  difficult  task.  This  explains  the  complexity  of  this phenomenon,  along with  its  great  diversity  of  its manifestation  forms.  The  difficulty  occurred  also because of the casual association and sometimes by mistaking violence with aggressivity. 

 Keywords: violence, aggressiveness, criminality, social sciences

Principalele teoriile privind originea agresivităţii umane, se întemeiază pe mai multe ipoteze:

biologică (neurobiologică, endocrină, instinctuală şi teoria agresiunii, ca rezultat al frustrării), etiologică şi socio-genetică. Modelul neurobiologic porneşte de la premisa de necontestat a reacţiilor celulei vii la stimulii de mediu, şi care poate oferi un model miniatural al comportamentului agresiv. Acest model oferă o explicaţie greu de contestat cu argumente ştiinţifice. Funcţionarea sistemului nervos, bazată pe integrări succesive la diferite niveluri de complexitate, asigură mecanismele de adaptare ale organismului menite să menţină o permanentă homeostazie internă şi externă a acestuia. Agresivitatea este un mijloc extrem de adaptare care stă la baza stărilor emoţionale negative, de ură sau de furie. Comportamentele agresive vor reprezenta astfel, exteriorizări ale unor stări de afect, mai mult sau mai puţin elaborate, în care sunt implicate, în grade diferite, şi celelalte funcţii ale psihicului.

Mai mult, s-au emis păreri, conform cărora, comportamentul violent poate fi manipulat prin modificări endocrine, iar violenţa se poate înlătura prin diminuarea factorilor de mediu generatori de frustrare, prin învăţare şi educaţie, prin modificarea condiţiilor fiziologice care facilitează răspunsul agresiv (medicamente, hormoni, stimulări sau leziuni cerebrale). Unele lucrări privind funcţionarea glandelor endocrine pun în evidenţă rolul acestora în determinarea unui comportament violent prin influenţa exercitată de hormonul masculin (testosteronul induce comportamentul combativ la adult).

Modelul psihanalitic3 asociază agresiunii termenul de pulsiune4 cu variantele sale: pulsiunea morţii care se opune pulsiunii vieţii şi tinde spre reducerea completă a tensiunilor dintre cele trei subsisteme ale personalităţii, respectiv, întoarcerea la starea anorganică.

1 Lector univ. dr. Drăghici Ion, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”; 2 Lector univ. dr. Moldovan Viorica Ştefania, Academia de Poliţie „Alexandru Ioan Cuza”; 3 Considerat părintele psihanalizei, Sigmund Freud apreciază că, din perspectivă structurală, personalitatea umană

cuprinde trei subsisteme majore care interacţionează, dirijează şi controlează comportamentul: sinele, eul, supraeul. Sinele reprezintă componenta primară a personalităţii, prezentă încă de la naşterea fiinţei umane. Din această componentă în care sunt incluse nevoile, trebuinţele biologice primare (instinctul de hrănire, instinctul de conservare, trebuinţele sexuale), se dezvoltă ulterior, Eul şi Supraeul. Freud include în rândul trebuinţe fundamentale şi agresivitatea întrucât, în concepţia sa, instinctelele sexuale şi cele agresive reprezintă factorii determinanţi ai personalităţii, pe tot parcursul vieţii omului. Sinele urmăreşte satisfacerea imediată, cu necesitate a trebuinţelor, cu alte cuvinte, principiul care guvernează Sinele este principiul plăcerii: indiferent de condiţiile exterioare, trebuie obţinută plăcerea şi evitată durerea. În copilăria timpurie, omul învaţă că nu toate trebuinţele pot fi satisfăcute imediat şi în orice condiţii ( copilul mic învaţă că, pentru a obţine hrană, spre

245

Potrivit acestui model, violenţa este rezultanta jocului dintre eros şi thanatos, o redirecţionare a eros-ului spre exterior din necesitatea individului de a se autoproteja.

Din perspectiva psihanalizei, violenţa apare ca o aspiraţie general-umană (factor indispensabil vieţii), o pulsiune a incoştientului, ce urmăreşte depăşirea propriilor sentimente de inferioritate şi dorinţa de putere5.

Alfred Binet relevă caracterul cu totul rudimentar al inconştientului, posesor al unei memorii primare6: în spiritul concepţiei şcolii psihanaliste este admis dualismul iubirii şi urii, încă de la debutul vieţii extrauterine. Unii autori, din acelaşi curent psihanalist, au reuşit să evidenţieze componentele violenţei şi relaţia cu obiectul în stadiile libidinale, iar alţii socotesc drept cauză principală a violenţei frustrările sexuale sau trebuinţa de a învinge opoziţia prin forţă (a lupta, a pedepsi, chiar a suprima viaţa, din simplul motiv al răzbunării).

Rolul psihanalizei nu poate fi ignorat în ceea ce priveşte observarea modalităţilor de manifestare a violenţei, explicarea destinului pulsiunii agresive, care poate fi transformată în energie adaptativă sau, dimpotrivă, poate fi generatoare de boală, în condiţiile în care mecanismele psihologice de apărare nu funcţionează în mod echilibrat.

Mecanismele psihice de apărare sunt, conform teoriilor psihanalitice, următoarele: negarea (refuzul de a admite existenţa unor aspecte ale realităţii care provoacă anxietate), raţionalizarea (individul construieşte explicaţii false, dar plauzibile, pentru comportamente care provoacă anxietate sau pentru evenimente care deja au avut loc; de pildă copilul care minte îşi justifică acest comportament, argumentând că părinţii lui mint în diverse situaţii şi că toţi ceilalţi colegi procedează la fel), reprimarea ( proces activ de apărare prin care impulsuri generatoare de anxietate sau amintiri traumatizante sunt alungate în inconştient - o persoană care a suferit o traumă puternică în copilărie dezvoltă o amnezie, „uită”, acest eveniment).

Un alt mecanism de apărare este formaţiunea reacţională (individul manifestă şi, la nivel conştient, chiar crede că posedă sentimente opuse celor pe care le are de fapt în inconştient (pentru a-şi ascunde sentimentele de inferioritate un individ face din lauda de sine o preocupare excesivă, manifestă agresivitate atitudinală şi comportamentală), proiecţia (un impuls inacceptabil este reprimat, apoi este atribuit (proiectat) altei persoane: o femeie care şi-a reprimat dorinţa intensă de a avea o relaţie extraconjugală îşi acuză soţul, în mod nejustificat, de faptul că acesta ar avea o astfel de relaţie), sublimarea (impulsul reprimat este descărcat într-o formă nobilă, socialmente acceptată).

exemplu, trebuie să aştepte prepararea acesteia, servirea în anumite condiţii, etc.). Ceea ce guvernează Eul este principiul realităţii: satisfacerea impulsurilor trebuie amânată până în momentul în care situaţia o permite. Din acest motiv, Eul joacă un rol esenţial în administrarea personalităţii, întrucât este cel care decide care acţiuni sunt acceptabile de către ceilalţi, care impulsuri venite dinspre Sine vor fi satisfăcute şi în ce mod. Eul este mediator între trebuinţele pe care le reclamă Sinele, realitatea lumii în care individul trăieşte şi cererile pe care le formulează Supraeul. Cea de-a treia componentă a personalităţii, Supraeul, este aceea care decide dacă o acţiune este corectă sau nu, permisă sau interzisă. Într-o altă formulare, Supraeul este reprezentarea internalizată a valorilor, normelor, regulilor şi se supune principiului moralităţii. Supraeul se dezvoltă încă din copilărie, ca răspuns la pedepsele şi recompensele părinţilor, aplicabile unui comportament sau altuia. Iniţial, părinţii disciplinează, controlează comportamentul copilului în mod direct, prin intermediul pedepselor şi al recompenselor. Ulterior, încorporând în Supraeu standardele părinţilor, adică modelul reprezentat de către aceştia, copilul dobândeşte controlul asupra comportamentului său. Încălcarea standardelor Supraeului generează anxietate – ceea ce iniţial reprezenta teama de a pierde dragostea părinţilor (complexul de abandon). Freud consideră această anxietate ca fiind în mare parte inconştientă, resimţită la maturitate ca sentiment de vinovăţie. Cele trei instanţe ale personalităţii intră, adeseori, în opoziţie: Eul amână satisfacerea dorinţelor pe care Sinele le consideră imperios necesare, iar Supraeul se confruntă atât cu Sinele, cât şi cu Eul, întrucât acestea nu respectă codul moral pe care el îl reprezintă.

4 Freud, S., Psihanaliză şi sexualitate, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1994, p. 84. 5 Nistoreanu, Gh.; Păun, C., Criminologie, Editura Didactică şi Pedagogică, R. A., Bucureşti, 1995, p. 127. 6 Binet, A., Dedublarea personalităţii şi inconştientul, Editura IRI, Bucureşti, 1998, p. 182.

246

O agresivitate blocată în exprimare poate fi direcţionată spre un nou substitut sau orientată spre sine, devenind auto-violenţă. Privită din alt unghi, teoria frustraţiei se dezvăluie ca rezultat al blocării din exterior a agresivităţii care împiedică astfel pulsiunea vitală de a-şi realiza scopul. În această situaţie, subiectul reacţionează prin agresivitate sau prin opusul ei (răceala afectivă a copilului, ca o revoltă faţă de părinţi), ambele posibilităţi fiind un răspuns substitutiv. Agresivitatea, din perspectivă psihanalitică, nu poate avea o cauză etiologică decât sub rezerva unei corespondenţe genetice, asupra ei acţionând însă influenţe formatoare, socio-culturale, cu impact asupra individului. Această ipoteză trebuie avută în vedere fie numai şi pentru motivul pentru care este concepută agresivitatea – ca un instinct al luptei, dezvoltat filogenetic, exprimat în comportamente violente, sub influenţa unor stimuli de mediu, ce o pot forma şi modela.

Psihanalitic, agresivitatea constituie consecinţa inevitabilă a carenţei afective, a frustrării, a abuzului parental sau a distructivităţii violente a omului, manifestată în homicid sau suicid. Este important de studiat modul în care funcţionează Supraeul criminal, începând din copilărie şi până la maturitate, precum şi modelul de transmitere transgeneraţională a violenţei umane.

Modelul etiologic porneşte de la ipoteza conform căreia comportamentele agresive pot fi consecinţa motivaţiei (motivaţie instrumentală: frustrarea unei nevoi, competiţia sexuală, apărarea teritoriului etc.); conduite menite să inhibe violenţa unui potenţial agresor (atitudinea împăciuitoare, de supunere, atitudinea infantilă, de seducţie în scop non-sexual, acordarea de ajutor; desfăşurarea unor scene de luptă sau ameninţare, în absenţa unui stimul extern, ca un comportament instinctual).

În filogeneza speciilor nu este neglijat rolul agresivităţii pentru perpetuarea acestora – caracteristică regnului animal. Speciei umane îi este caracteristică diversificarea modurilor de manifestare a violenţei, consecinţă firească a complexităţii psihicului uman. Astfel, agresivitatea umană opune mecanismelor ofensive, care susţin atitudinea generală în faţa vieţii, pe cele defensive, ambele fiind utilizate alternativ.

Din punct de vedere socio-genetic, violenţa a fost studiată şi considerată ca rezultat al învăţării în decursul propriei existenţa, care întăreşte răspunsurile agresive prin eventuale rezultate pozitive obţinute anterior şi care îl determină pe individ să anticipeze unele rezultate în funcţie de exigenţa mediului social (controlul social). Autorii acestor teorii, bazându-se pe unele considerente, altele decât cele instinctuale, oferă şi unele remedii de combatere a violenţei prin acţiuni de asanare socială, prin reinserţia individului într-un mediu sănătos. Alte forme de violenţă pot rezulta din direcţionarea conflictualităţii în stare latentă, împiedicând astfel exprimarea directă a agresivităţii. La individul normal, violenţa se poate manifesta într-o infinitate de atitudini: ironia, evitarea, tachinarea, refuzul de a accepta sau ajuta pe altul, poziţionismul pasiv sau activ7. Operaţiunea de dirijare se poate realiza prin acceptarea raţională a frustraţiei, orientarea spre acţiuni constructive, socialmente utile (elanul creativ), antrenarea în activităţi competitive (sport), reactivarea unui hobby.

Pornind de la ideea că violenţa este o agresivitate manifestată liber de către orice persoană, motiv pentru care unii cercetători i-au atribuit conotaţia de fenomen cultural, original manifestat prin intenţie, se poate afirma faptul că agresivitatea exprimă o dispoziţie biologică, afectivă, de reacţie la situaţiile de mediu, o modalitate de apărare faţă de mediul de viaţă.

Trebuie să recunoaştem că, în ciuda preocupărilor sporite de a menţine un control asupra violenţei, criminalitatea se află în creştere, depăşind previziunile şi explicaţiile simpliste, de genul: omul civilizat al timpului nostru suferă de incapacitatea de a gestiona eficient şi pozitiv impulsurile agresive. Se admite teza potrivit căreia mediul joacă un rol important în mecanismul violenţei, iar indivizii violenţi provin, de cele mai multe ori, din medii violente sau din familii în care părinţii nu sunt

7 Athanasiu, A.; Constantin, R., Grafologia criminologică. Tendinţa criminală în scris, Editura Paco, Bucureşti, 1996,

p. 56.

247

prezenţi în viaţa copiilor, ori nu sunt preocupaţi de educaţia acestora. O privire retrospectivă arată8 faptul că sintagma abuz asupra copilului a fost folosită, iniţial, pentru a descrie copilul bătut:”termenul de maltratare a apărut în limba franceză în anul 1987 şi face referinţă la rele tratamente ale căror victime pot fi copiii (violenţe fizice, psihologice, neglijare gravă, abuzuri sexuale).

Abuzul asupra copilului, deşi nu este un fenomen nou, a reţinut atenţia specialiştilor (pediatri, psihiatri, psihologi) abia la sfârşitul secolului al XIX-lea9. Psihologul francez de origine română10 Şerban Ionescu arată că maltratarea poate fi considerată ca un continuum care merge de la absenţa maltratării până la maltratarea extremă.

În opinia autorului, pragul dincolo de care putem vorbi de maltratare este subiectiv şi este condiţionat de diverse variabile.

Prima variabilă este limita morală între bunele tratamente aplicate copilului şi abuz. Este greu de definit limita dintre normal şi patologic, fie că este vorba despre lipsa îngrijirii (limita între o educaţie mai puţin adecvată şi una neadecvată, care motivează o semnalare a specialistului), modul de a exprima afecţiunea (limita între a demonstra o afecţiune pozitivă sau nu), sau pedepsele aplicate (limita intensităţii acceptabile a unei palme date unui copil neascultător).

A  doua  variabilă  este  durata  actului  abuziv. Fiecare familie trăieşte perioade de tensiune, moment în care părinţii pot acţiona nepotrivit. Uneori chiar şi părintele cel mai calm poate să-şi piardă răbdarea şi să-şi strângă de braţ copilul care face o criză în faţa casei de marcat dintr-un magazin. Însă, acest părinte, nu va ajunge la o înlănţuire de comportamente violente care să se constituie în abuz.

O altă variabilă luată în considerare pentru definirea pragului dincolo de care se poate vorbi de maltratare, este contextul  socio‐cultural  în care trăieşte copilul. Aceasta, deoarece nu se poate cristaliza o idee universal valabilă referitoare la cea mai bună metodă de creştere a unui copil. De exemplu: faptul de a lăsa copilul foarte mic să plângă în pat mult timp este perceput, în funcţie de epocă sau ţară, ca fiind benefic educaţiei sau ca un episod de neglijare. Pe lângă semnificaţia şi efectele plânsului la copil, ideea de timp, este supusă aprecierilor subiective, pur personale.

Definirea abuzului asupra copilului depinde de cele mai multe ori de obiectivele profesioniştilor. Spre exemplu, în profesiile juridice, pentru a lua o decizie corectă, se pune accentul pe dovezile de abuz, în funcţie de legea în vigoare, în timp ce pentru a realiza o intervenţie în favoarea copilului, profesioniştii din domeniile psihosociale sunt preocupaţi, mai ales de efectele pe termen scurt şi lung ale abuzului asupra copilului”.

Considerăm pertinente afirmaţiile prezentate de autorii lucrării mai sus menţionate, dar facem precizarea că în privinţa celei de a doua variabile, este necesară luarea în considerare nu doar a duratei ci şi a frecvenţei comportamentelor nepotrivite ale adulţilor faţă de copii.

Câtă vreme episoadele violente sunt rare şi nu reprezintă o realitate cotidiană şi câtă vreme acestea nu traumatizează fizic sau psihic copilul afectând pe termen mediu şi lung dezvoltarea sa fizică şi psiho-afectivă, specialiştii din domeniul asistenţei sociale le tratează ca pe un fapt izolat, ce marchează disfuncţii ale abilităţilor de relaţionare a adulţilor, respectiv disfuncţii de abordare a emoţiilor negative, în general.

Este de asemenea interesantă de luat în considerare cea de-a treia variabilă prezentată de către autori, întrucât interpretarea unui act sau a unei omisiuni, ca fiind de natură abuzivă, ţine de resortul legislativ şi cultural al unei comunităţi, la un moment dat. Agresivitatea, ca mijloc de structurare a relaţiilor de putere în spaţiul extra- şi intra –domestic, exista, sub diverse forme de manifestare, din

8 Iacob, Adrian; Drăghici, Constantin - Victor şi Marin Ionuţ Valentin, Abuzul şi exploatarea sexuală a copilului,

Editura Sitech, Craiova, 2009, pp. 9-10. 9 Richard J. Estes and Neil Alan Weiner, “The commercial Sexual Exploatation of Children in the U.S., Canada and

Mexico, University of Pennsylvania, 2001, p.6. 10 Ionescu, Şerban; Jurdan-Ionescu, Colette, Maltratarea: Forme, Epidemiologie, Etiologie şi Consecinţe, Fundaţia

Internaţională pentru Copil şi Familie, Bucureşti , 2001, p. 28.

248

timpuri îndepartate. Ceea ce s-a schimbat în istoria modernă, printre alte mutaţii, este şi inversarea raportului dintre public şi privat, în sensul aducerii în conştiinţa politică şi publică a unor situaţii care erau ţinute în spatele uşilor închise, din motive care ţin pe de-o parte de cutume şi particularităţi culturale şi pe de altă parte, de democratizarea şi liberalizarea societăţilor şi afirmarea drepturilor femeii, în general. Izvorâtă din tendinţele agresive inerente structurii umane şi grefată pe reprezentările sociale caracteristice societăţilor patriarhale privind raportul tradiţional dintre bărbat şi femeie, violenţa în familie capătă în contexte culturale diverse, dimensiunile unei probleme sociale a cărei gestionare presupune cunoaşterea cauzelor profunde şi nu doar a celor aparente, precum şi identificarea instrumentelor instituţionale adecvate gestionării unor asemenea provocări.

România a parcurs etape importante cu privire la armonizarea legislaţiei referitoare la drepturile omului, începând cu Constituţia, care consfinţeste egalitatea în drepturi a persoanelor, dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică, ocrotirea familiei, continuând cu legislaţia specifică, dedicată reglementării raporturilor de drept, tipice acestui domeniu al vieţii sociale. Nu se poate nega faptul că examinarea dosarelor privind violenţa domestică, abuzurile sexuale faţă de copii generează o situaţie de stres. În aceste condiţii11 este uşor să ne copleşească emoţiile. S-a constatat că există 4 factori ce ar influenţa activitatea profesionistului. În primul rând, însăşi violenţa sexuală, care este un fenomen teribil cu impact negativ de durată. Abuzul sexual constituie o încalcare gravă a normelor sociale şi schimbă în mod dramatic viaţa victimei.

În al doilea rând, în timpul examinării dosarelor apar multiple probleme legate de aprecierea justă, adică constatarea exactă dacă s-a produs sau nu cu adevarat un abuz sexual. De asemenea, este dificil să apreciezi dacă există circumstanţe ce ar putea condiţiona noi abuzuri.

În al treilea rând, sunt atestate cazuri când profesioniştii, prin activitatea lor, mai mult dăunează sau complică lucrurile. Aceasta se întâmplă atunci când victima este pusă în situaţia de a-şi reaminti de mai multe ori tragedia pe care a trăit-o, fiind supusă nenumăratelor anchete, examinării medicale, depunerii mărturiei în sala de judecată sau fiind izolată de familie.

În al patrulea rând, profesioniştii de multe ori se recunosc învinşi. Victimele nu iau măsurile de securitate necesare, iar infractorul poate evita sancţiunea instanţelor judecătoreşti, rămânând nepedepsit. Aceste experienţe negative duc la iritare, profesionistul nu-şi mai stăpâneşte emoţiile, se revoltă violent, devine apatic sau chiar doreşte săabandoneze meseria. Daca se lasă pradă emoţiilor, în ultimă instanţă, suferă atât clienţii, cât şi profesioniştii. Cea mai sigură metodă de a evita asemenea situaţii este lucrul în comun, de exemplu în pereche, cum activează de obicei poliţiştii. Un alt exemplu ar fi colaborarea cu specialiştii, cum ar fi psihologii sau psihiatrii. Daca se lucrează cu o familie în care s-a produs un incest, activitatea devine mult mai eficientă atunci când ştii că poţi conta pe ajutorul altor oameni cu care împarţi responsabilitatea.

În orice meserie, este nevoie să ceri sfaturi de la persoane, atât din instituţia în care activezi cât şi din afara acesteia, care au o experienţă mai mare în domeniu. Cooptarea mai multor specialişti pentru lucrul în echipă are un efect benefic. Dacă examinarea dosarului privind abuzul sexual asupra copilului este efectuată de o echipă, din componenţa căreia fac parte angajaţi ai serviciilor de ocrotire a copiilor, poliţişti, avocaţi, psihologi, medici, rezultatele sunt bune şi, lucru deloc neglijabil, se evită stresul. Activitatea în echipă elimină din start multe probleme ce ar preveni „erupţiile” emoţionale. În afară de aceasta, munca în echipă permite să fie minimalizată durerea şi suferinţa unor profesionişti ce examinează asemenea dosare.

BIBLIOGRAFIE: 

1. Athanasiu, A.; Constantin, R., Grafologia  criminologică. Tendinţa  criminală  în  scris, Editura Paco, Bucureşti, 1996.

11 Adrian Iacob, Constantin-Victor Drăghici, Ionuţ-Valentin Marin, ”Abuzul şi exploatarea sexuală a copilului”,

Editura Sitech, Craiova, 2009, pag. 197

249

2. Binet, A., Dedublarea personalităţii şi inconştientul, Editura IRI, Bucureşti, 1998. 3. Freud, S., Psihanaliză şi sexualitate, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1994. 4. Iacob, Adrian; Drăghici, Constantin - Victor şi Marin Ionuţ Valentin, Abuzul  şi  exploatarea 

sexuală a copilului, Editura Sitech, Craiova, 2009. 5. Ionescu, Şerban; Jurdan-Ionescu, Colette, Maltratarea:  Forme,  Epidemiologie,  Etiologie  şi 

Consecinţe, Fundaţia Internaţională pentru Copil şi Familie, Bucureşti, 2001. 6. Nistoreanu, Gh.; Păun, C., Criminologie, Editura Didactică şi Pedagogică, R. A., Bucureşti,

1995. 7. Richard J. Estes and Neil Alan Weiner, “The commercial Sexual Exploatation of Children in the 

U.S., Canada and Mexico, University of Pennsylvania, 2001.