PARTEA GENERALĂ

Capitolul I

CONSIDERAŢII PRELIMINARE

Secţiunea 1

NOŢIUNEA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT ŞI DELIMITAREA DE ALTE RAMURI DE DREPT

1.Elementul de extraneitate

A. Definiţie

Recunoscut unanim drept criteriu care distinge raporturile de drept internaţional privat de alte raporturi juridice de drept privat, elementul de extraneitate are o fizionomie complexă şi o semnificaţie aparte în contextul dreptului internaţional privat.

În absenţa unei definiţii legale1, elementul de extraneitate a primit definiţii doctrinare relativ apropiate. S-a spus, în acest sens, că elementul de extraneitate este „împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept (ori legi aparţinând unor ţări diferite)”2; „o împrejurare de fapt cu privire la unul din elementele raportului juridic şi care face astfel ca acesta să prezinte legături cu unul sau chiar mai multe sisteme de drept”3; „o împrejurare de fapt, de natură diversă, care are legătură cu un raport juridic de drept privat, împrejurare ce îi conferă raportului juridic respectiv caracter de internaţionalitate”4.

Definiţiile oferite în literatura de specialitate5 converg spre ideea că elementul de extraneitate este o împrejurare de fapt care pune în relaţie raportul juridic cu unul sau mai multe sisteme de drept, susceptibile de aplicare.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că elementul de extraneitate este un fapt juridic de ataşare care priveşte elementele raportului juridic şi care are aptitudinea de a genera conflictul de legi (conflictul pozitiv de legi) – atrăgând incidenţa a două sau mai multe sisteme de drept – sau de a da vocaţie de aplicare normelor materiale ori celor unificate, după caz.

1 Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat nu defineşte in terminis, elementul de extraneitate, aşa cum procedează, de pildă, în cazul raporturilor de drept internaţional privat. 2 I.P Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 21.3 D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat, Tratat elementar, vol.I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 124.4 T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 24.5 Pentru alte definiţii, în termeni asemănători, a se vedea I. Macovei, Drept internaţional privat, vol.I, Editura Ars Longa, Iaşi, 1999, p. 11; B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat, Editura Universitaria, Craiova, 2002, p. 22; N. Diaconu, Drept internaţional privat, Curs universitar, ediţia a III-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p. 34.

1

B. Fapte juridice de ataşare, fapte juridice materiale

a) Precizări terminologiceEste cunoscut că existenţa raportului juridic6 concret este condiţionată, între altele, de

împrejurarea (actul sau faptul juridic concret) de care legea leagă naşterea unui astfel de raport. Faptele juridice7, în sens larg, sunt atât acţiunile omeneşti, săvârşite cu sau fără intenţia de a produce efecte juridice, cât şi evenimentele sau faptele naturale. Aşadar, lato sensu, noţiunea de fapt juridic este sinonimă cu cea de izvor al raportului juridic concret8.

Din marea diversitate a faptelor juridice9, privite în sens larg, interesează, în acest context, acele împrejurări care au ca efect legarea raportului juridic concret de legislaţia unui anumit stat. Orice evenimente sau acţiuni au loc în circumstanţe care determină aplicarea unui anumit sistem de drept: delictul civil se produce pe un anumit teritoriu; rezultatul prejudiciabil apare fie între frontierele statului unde s-a produs delictul, fie pe teritoriul altui stat, fie în ambele părţi; viitorii soţi au cetăţenii diferite; actul juridic se perfectează pe teritoriul unui stat, iar locul executării obligaţiilor părţilor este în altă ţară etc.

Faptele juridice care, prin efectele lor, determină structura raportului juridic – subiecte, conţinut, obiect – au fost denumite în literatura de drept internaţional privat fapte juridice materiale. Faptele juridice care leagă faptele juridice materiale de legislaţia unui anume stat sunt fapte juridice de ataşare10. Cele două denumiri sunt convenţionale şi au rolul de a facilita identificarea elementului de extraneitate, precum şi delimitarea acestuia de alte împrejurări de fapt. S-a subliniat, în acest sens, că faptele juridice de ataşare „evocă o noţiune generică, care cuprinde, în sfera sa, totalitatea faptelor de natură să stabilească legătura, pe de o parte, între raportul juridic civil (abstracţie făcând de posibilitatea disjungerii acestuia în mai multe obiecte de coliziuni) şi, pe de altă parte, între legislaţia civilă aplicabilă”11.

Elementul de extraneitate se include în categoria faptelor juridice de ataşare, întrucât supune raportul juridic concret de o lege străină12, producând, prin efectul atribuit de normele dreptului internaţional privat, conflictul de legi.

Nu rareori, raporturile civile sunt generate de o pluralitate de fapte juridice materiale, dintre care unele sunt legate de legislaţia internă a unui stat, iar altele de una ori mai multe legislaţii străine.

b) Clasificarea faptelor juridice de ataşare13

6 Raportul juridic este o relaţie socială reglementată de normele juridice (a se vedea Gh. C. Mihai, R.I. Motica, Fundamentele dreptului. Teoria şi filozofia dreptului, Editura All, Bucureşti, 1997, p. 18-19.7 Cu privire la noţiunea de fapt juridic, a se vedea N. Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 320. 8 Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 110. A se vedea, cu privire la accepţiunea largă a termenului fapt juridic, Tr. Ionaşcu, E.A. Barasch, A. Ionaşcu, S. Brădeanu, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M.I. Eremia, E. Roman, I. Rucăreanu, D. Zlătescu, Tratat de drept civil, vol.I, Partea generală, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1967, p. 237. Pentru accepţiunea largă şi pentru accepţiunea restrânsă a termenului, a se vedea O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, ediţia a VIII-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 131.9 Cu privire la definiţia şi clasificarea faptelor juridice – izvoare ale raporturilor juridice, a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol.I, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 93-100.10 P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate din cuprinsul raporturilor juridice civile, în S.U.B.B., 1970, p. 115-116.11 Ibidem, p. 118. 12 Avem în vedere sensul larg la termenului lege, care desemnează orice act care cuprinde norme juridice de conduită – lege, în sens restrâns, decret-lege, ordonanţă a Guvernului etc. (a se vedea M. Mureşan, Drept civil. Partea generală, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 28).

2

- După cum fac legătura cu sistemul de drept intern ori cu o legislaţie străină, faptele juridice de ataşare sunt interne şi, respectiv, externe. În măsura în care faptul juridic de ataşare leagă raportul juridic de legislaţia internă (legislaţia forului), suntem în prezenţa unui fapt de ataşare intern. Dacă, dimpotrivă, legătura se stabileşte cu unul sau mai multe sisteme de drept străine, faptul de ataşare este extern, fiind calificat drept element de extraneitate. Dacă faptele de ataşare din prima clasă se regăsesc în toate raporturile juridice, „prezenţa elementelor de extraneitate este doar eventuală. De aceea, când din cuprinsul raporturilor civile lipsesc elementele de extraneitate, ne aflăm în prezenţa unor raporturi civile obişnuite, cărora li se va aplica legea internă, în timp ce în situaţia când alături de faptele de ataşare interne, întâlnim unul sau mai multe elemente de extraneitate, ne aflăm în prezenţa unor raporturi civile care vor genera în mod necesar conflicte de legi. Altfel spus, faptele juridice de ataşare interne sunt legice, necesare, în toate raporturile civile, pe când elementele de extraneitate sunt numai incidentale, eventuale, iar existenţa lor, şi numai aceasta, este cea care determină conflictele de legi”14. Rezultă că noţiunea faptelor juridice de ataşare este genul proxim, iar noţiunea elementului de extraneitate reprezintă diferenţa specifică. În alte cuvinte, diferenţa de sferă între faptele juridice de ataşare şi faptele juridice interne de ataşare o constituie elementele de extraneitate;

- După efectele pe care le au în raport cu conflictele de legi, faptele juridice de ataşare sunt generatoare de conflicte de legi şi, respectiv, de natură să rezolve conflictele de legi. Conflictul de legi este produs de acţiunea conjugată a mai multor fapte de ataşare. Prima categorie de fapte juridice de ataşare îşi restrânge efectele la declanşarea conflictului de legi. Cea de-a doua categorie cuprinde fapte de ataşare al căror efect se extinde şi asupra soluţionării conflictului de legi. Din pluralitatea de fapte de ataşare în prezenţă, norma conflictuală desemnează „unul singur şi anume acela care este considerat că stabileşte legătura cea mai puternică între raportul juridic şi reglementarea civilă ce urmează a i se aplica”15.

c) Asemănări şi deosebiri între faptele juridice de ataşare şi faptele juridice materiale

Prezenţa ambelor este concomitentă în cadrul raportului juridic: faptul material nu are, prin el însuşi, aptitudinea de a produce efecte juridice. El dobândeşte semnificaţie pentru ordinea de drept prin mijlocirea unei norme juridice care aparţine unui sistem determinat. Iar incidenţa unei legislaţii anume este atrasă tocmai prin efectul faptelor juridice de ataşare16.

În schimb, modalitatea de obiectivare diferă. De exemplu, „consimţământul părţilor în contract sau fapta ilicită producătoare de prejudicii, ca izvoare de raporturi juridice civile, precum şi vârsta, filiaţia, rudenia ş.a., care contribuie la determinarea stării şi capacităţii civile a persoanei, sunt fapte juridice materiale subordonate legislaţiei determinate prin fapte juridice de ataşare, cum sunt: locul producerii faptului juridic material generator de raporturi juridice civile, respectiv cetăţenia, sau, în anumite condiţii speciale, domiciliul sau chiar reşedinţa persoanei fizice”17.

13 Pentru o privire de detaliu asupra clasificării faptelor juridice de ataşare, P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p. 118-119.14 P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p. 120.15 Ibidem, p. 119.16 Cu privire la această unitate indisolubilă, a se vedea P. A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p.116.17 Ibidem, p.116.

3

C. Trăsăturile caracteristice ale elementelor de extraneitate

a) Elementul de extraneitate nu este un element structural al raportului juridic de drept internaţional privat, în sensul că nu este un al patrulea element, alături de subiecte, conţinut şi obiect18. El este o împrejurare de fapt care apare în legătură cu unul sau mai multe dintre elementele de structură ale raportului juridic şi care are aptitudinea de a aduce în discuţie posibilitatea aplicării legii străine. În opinia contrară, elementul de extraneitate este absorbit/ integrat de unul din

elementele raportului juridic, ceea ce atrage structura diferită a raportului juridic de drept internaţional privat de cea a raportului juridic (generic), în sensul teoriei generale a dreptului19. Dacă, spre exemplu, «într-un contract de vânzare-cumpărare, una din părţile contractante este cetăţean străin, aceasta nu înseamnă că nu există nici o modificare/ particularizare a structurii raportului juridic (la nivelul atributelor de identificare a persoanei) căci, în acest caz, împrejurarea de a fi „străin” conferă raportului juridic în cauză caracter de internaţionalitate. Dacă acest element de extraneitate (una dintre părţi este cetăţean străin sau persoană juridică de naţionalitate străină) nu ar fi absorbit în structura raportului juridic, nu am mai fi în prezenţa unui raport juridic de drept internaţional privat»20.

Considerăm că prezenţa elementului de extraneitate nu aduce modificări ale structurii raportului juridic de drept internaţional privat. Generic, termenul structură desemnează modul de organizare internă, de alcătuire a unui corp, a unui sistem, modul de asociere a componentelor unui întreg organizat21. Subiectele, obiectul şi conţinutul sunt elementele care structurează raportul juridic, conferindu-i specificitate faţă de relaţiile sociale ce nu se bucură de reglementare prin intermediul normelor juridice. Participanţii la raporturile juridice (subiectele) sunt legaţi prin drepturi şi obligaţii (conţinutul); conduita părţilor se concretizează în acţiunea, respectiv abstenţiunea la care este îndrituit subiectul activ/ de care este ţinut subiectul pasiv (obiectul). Cele trei elemente sunt necesare şi suficiente pentru a putea vorbi de un raport juridic.

Faptul că persoana fizică – subiect al raportului juridic – are cetăţenie franceză, că persoana juridică are naţionalitate elveţiană, că locul încheierii actului juridic este Anglia, că locul delictului civil este Italia ş.a., nu constituie decât simple împrejurări care pun problema incidenţei unor sisteme legislative străine, cu consecinţe diferite sub aspectul legii materiale aplicabile speţei, fără a se constitui în elemente distincte ale raportului juridic, care să se adauge celor iniţial acceptate.

Aşadar, la fel ca în cazul celorlalte raporturi juridice, care aparţin altor ramuri de drept, raportul de drept internaţional privat nu poate exista decât în prezenţa cumulativă a subiectelor, conţinutului şi obiectului; elementul de extraneitate este faptul juridic de ataşare care se referă la unul sau mai multe dintre cele trei componente de structură (cetăţenia franceză, naţionalitatea elveţiană – relativ la subiecte; teritoriul Angliei, ca loc al perfectării contractului, teritoriul portughez, ca loc al apariţiei prejudiciului, – cu privire la conţinut; bunul mobil care face obiectul contractului de vânzare-cumpărare se găseşte în Spania, imobilul care urmează a fi închiriat este în Belgia – cu privire la obiect), conferind o fizionomie particulară raporturilor de drept internaţional privat.

18 În acelaşi sens, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21; D.-Al. Sitaru, op. cit., p. 15; D.A. Popescu, M. Harosa, op. cit., p. 124; B.M.C. Predescu, op. cit., p. 22-23; F. Ciutacu, Drept internaţional privat, Editura Themis Cart, Slatina, 2006; N. Diaconu, op. cit., p. 34. 19 T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p. 24. 20 Loc. cit.21 Dicţionarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 1030.

4

b) Elementul de extraneitate este calificat ca fiind element străin prin prisma unui anumit sistem de drept22. Analiza şi calificarea unor fapte juridice de ataşare ca elemente străine sunt operaţiuni particularizate în cadrul fiecărui sistem de drept, pentru fiecare materie în parte. Ceea ce înseamnă că nu se poate vorbi, generic, de elementul de extraneitate în materia statutului personal, de elementul străin în materia statutului organic al persoanei juridice etc. Desprinderea elementului de extraneitate relevant presupune cercetarea, într-un sistem de drept determinat, a fiecărei materii în parte. Nu există un drept internaţional privat, general şi universal, care să ofere o reglementare unitară raporturilor juridice cu elemente de extraneitate23; există doar sisteme de drept naţionale care pun în valoare împrejurări de fapt determinate, cărora le conferă calitatea de elemente de extraneitate.Mai mult, complexitatea raporturilor juridice de drept internaţional privat atrage,

uneori, preferinţa legiuitorului naţional pentru stabilirea unui punct de legătură principal şi a unor puncte de legătură cu vocaţie subsidiară pentru aceeaşi materie (Legea română de drept internaţional privat procedează astfel, de pildă, în cazul statutului personal24, actului juridic unilateral, contractului ş.a.).

c) Elementul de extraneitate nu este, în toate cazurile, element internaţional, în sensul dreptului comerţului internaţional25. Raporturile juridice de drept privat cu element străin pot constitui obiect de studiu şi pentru alte ramuri ale dreptului privat. Dreptul comerţului internaţional reglementează raporturi comerciale cu element de extraneitate, element care este întotdeauna internaţional, raportat la particularităţile operaţiei comerciale26 (de pildă, elementul de extraneitate apare ca element internaţional, în sensul propriu al termenului, în cuprinsul Legii uniforme asupra vânzării internaţionale a obiectelor mobile corporale, adoptată prin Convenţia de la Haga din 1 iulie 196427. În acest sens, «pentru determinarea caracterului internaţional al unui raport juridic sunt luate în considerare şi unele elemente de extraneitate ale acestuia. Dar nu orice element de extraneitate adăugat unui raport juridic din dreptul intern îl poate transforma în raport de dreptul comerţului internaţional, deci în raport „internaţional”, ci numai acele elemente de extraneitate care, pentru acel raport, sunt socotite că au o importanţă deosebită, cum ar fi faptul că părţile contractante au domiciliul sau sediul în ţări diferite sau faptul că marfa, obiectul contractului, este destinată să treacă dintr-o ţară în alta»28. Rolul de a identifica elementele de extraneitate care conferă caracterul internaţional

(în accepţiunea dreptului comerţului internaţional) revine fie legii interne, fie convenţiilor internaţionale29. Identificarea elementelor de extraneitate şi a efectelor acestora este un proces cu finalităţi variate, de la un sistem legislativ la altul. Doctrina oferă exemplul materiei stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice, pentru care este relevant, ca element de extraneitate, mai precis ca principal punct de legătură, fie cetăţenia

22 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 22; N. Diaconu, op. cit., p. 35.23 A se vedea T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p. 24.24 Pe larg, B.M.C. Predescu, op. cit., p. 23 şi notele 19, 20 de la p. 24.25 Cu privire la această problemă, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21-22; D. Al. Sitaru, op. cit., p. 23; B.M.C. Predescu, op. cit., p. 23; F. Ciutacu, op. cit., p. 7.26 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21; B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 23.27 Convenţia de la Haga asupra legii aplicabile vânzărilor internaţionale de bunuri mobile corporale (în vigoare din 1964) poate fi consultată la adresa http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=conventions.pdf&cid=3128 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 21. În sensul că dreptul comerţului internaţional ia în calcul doar acele elemente de extraneitate care au o natură sau o semnificaţie deosebită, a se vedea I. Macovei, Drept internaţional privat..., p. 11. 29 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 22.

5

(pentru marea majoritate a statelor europene)30, fie domiciliul (cu precădere în sistemul common law)31. Ori, dacă încheierea unui contract nu presupune transmiterea bunurilor dintr-o ţară în alta, se va avea în vedere, drept criteriu al internaţionalităţii, faptul obiectiv al domiciliului/ sediului părţilor, aflat în state diferite; dacă, dimpotrivă, contractul implică transferul bunurilor sau valori dintr-o ţară în alta, această împrejurare obiectivă este criteriul de determinare a caracterului internaţional al contractului32.

d) Elementul de extraneitate constituie premisa aplicării unor norme juridice diferite. Ca regulă, elementul de extraneitate determină fie conflictele de legi (caz în care îşi găsesc aplicabilitatea normele conflictuale), fie atrage aplicarea normelor materiale interne sau a normelor materiale unificate.

e) Prezenţa elementului de extraneitate distinge raporturile de drept internaţional privat de toate celelalte raporturi de drept privat. În doctrină33 se apreciază că elementul de extraneitate este criteriul principal, care conferă fizionomie proprie raporturilor din dreptul internaţional privat. Se poate afirma, deci, că elementul de extraneitate constituie diferenţa specifică a raporturilor de drept internaţional privat34. În termeni diferiţi, dar sugerându-se aceeaşi idee, s-a menţionat că „analiza raportului

juridic cu element de extraneitate constituie punctul de plecare al oricărui studiu de drept internaţional privat, întrucât existenţa acestui tip aparte de raporturi juridice duce la apariţia tuturor problemelor specifice dreptului internaţional privat”35.

D. Prezentare exemplificativă a elementelor de extraneitate36

Având ca reper elementele structurale ale raportului juridic37, enumerăm elementele de extraneitate:

a) raportat la subiectele raportului juridic: – pentru persoanele fizice38: cetăţenia, domiciliul, reşedinţa şi, în anumite sisteme de

30 În rând cu alte legislaţii continentale, dreptul internaţional privat român consideră cetăţenia ca principal factor de localizare pentru statutul personal: „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel” (art.11 alin.1); alineatul 2 al aceluiaşi articol califică legea naţională ca fiind legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză.31 Ibidem.32 A se vedea T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, ediţia a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 15.33 Pentru dreptul român, a se vedea M. Jacotă, Curs de drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1961, p. 5; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 20; I. Lipovanu, Unele probleme privind obiectul şi sistemul dreptului internaţional privat, în JN, nr. 1/1962, p. 83; I. Nestor, Câteva precizări în legătură cu dreptul internaţional privat al coexistenţei paşnice, în SCJ., nr. 4/1964, p. 571-572; pentru dreptul străin, a se vedea M.Wolff, Private international law, Oxford University Press, 1945, Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Sirey, Paris, 1958, p. 11-12; L. Réczei, Nemzetközi magánjog, Tankönyvkiado, Budapesta, 1969, p. 9; P.A. Szabo, Trăsăturile esenţiale ale elementelor de extraneitate..., p.114. Autorii străini sunt citaţi după P.A. Szabo, op. cit., p.114, nota 5.34 În acest sens, D.A. Popescu, Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional privat. Spre un drept internaţional privat european, în RRDP, nr.1/2007, p.222.35 B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p.27.36 Pentru această problemă, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 22; D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat... p. 124-126; T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat..., p. 25-26; I. Macovei, op. cit., p. 10-12.37 Cu privire la definirea raportului juridic abstract şi a raportului juridic concret, I. Reghini, Ş. Diaconescu, Introducere în dreptul civil, vol.1, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2004, p. 89.38 Pentru noţiunea şi definirea persoanei fizice, a se vedea O. Ungureanu, Persoana fizică, în O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.3.

6

drept, religia (de exemplu, un cetăţean român şi un cetăţean străin încheie în ţara noastră un contract de vânzare-cumpărare a unui bun mobil);

– pentru persoanele juridice: naţionalitatea, sediul, fondul de comerţ (o societate comercială, persoană juridică română, încheie un contract cu o firmă franceză cu sediul în Paris).

b) raportat la obiectul raportului juridic (mai exact, bunul39 la care se referă conduita părţilor, numit şi obiect derivat al raportului juridic40):

– locul situării bunului mobil sau imobil (bunul care face obiectul contractului de vânzare-cumpărare se află în ţară străină).

c) raportat la conţinutul raportului juridic: – locul încheierii actului juridic în sensul de negotium juris: o firmă română semnează

în străinătate un contract cu o firmă străină în vederea prestării de către aceasta a unor servicii pe teritoriul ţării noastre;

– locul întocmirii înscrisului constatator (locus regit actum) – în sensul de instrumentum probationes – care poate fi un alt stat decât cel în care s-a realizat acordul de voinţă;

– locul unde urmează să-şi producă efectele un contract (locus executionis sau locus solutionis);

– locul producerii faptului ilicit cauzator de prejudicii (lex loci delicti commissi) – de exemplu, un cetăţean român este victima unui accident de circulaţie produs pe teritoriul Elveţiei;

– locul apariţiei prejudiciului – lex loci laesionis – atunci când acesta este altul decât locul producerii delictului;

– locul soluţionării litigiului (doi soţi, cetăţeni englezi, solicită desfacerea căsătoriei în faţa unei instanţe de judecată din România);

– autoritatea care a pronunţat hotărârea judecătorească sau hotărârea arbitrală este o autoritate străină.

2. Raporturile juridice de drept internaţional privat – obiect de reglementare al dreptului internaţional privat

A. Sediul materiei. Definirea şi sfera raporturilor juridice de drept internaţional privat

Amplificarea frecvenţei şi gama tot mai variată de raporturi ce îşi face loc în peisajul internaţional contemporan ridică interogaţii şi cu privire la delimitarea sferei relaţiilor sociale reglementate de dreptul internaţional privat. Determinarea obiectului dreptului internaţional privat41 presupune definirea raporturilor juridice de drept internaţional privat şi decantarea

39 Pentru unele observaţii privind definirea bunurilor, a se vedea I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, vol.2, Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 39-41.40 Obiectul raportului juridic constă, fără excepţie, în conduita părţilor – acţiunea sau inacţiunea la care îndreptăţit subiectul activ şi de care este ţinut subiectul pasiv (a se vedea, pentru definirea obiectului raportului juridic civil, E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, vol.I, Partea generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p.74; O. Ungureanu, Drept civil. Introducere..., p. 109). În raporturile patrimoniale însă, acţiunea sau inacţiunea au în vedere bunurile. Deşi acestea din urmă nu se includ în structura raportului juridic, se acceptă exprimarea „obiectul raportului juridic îl formează bunul sau bunurile” (a se vedea, în acest sens, Gh. Beleiu, op. cit., p.93). 41 În literatura juridică majoritară se subliniază, „ca un prim criteriu de grupare a normelor juridice în ramuri de drept, caracterul relaţiilor sociale pe care ramura de drept respectivă le reglementează, considerând că acesta ar fi obiectul reglementării juridice. Trebuie să precizăm, însă, că deşi acest criteriu este dominant, totuşi el are un anumit grad de relativitate. Problema cea mai complicată, care nu şi-a găsit o rezolvare corespunzătoare, constă

7

trăsăturilor proprii acestora, prin raportare la relaţiile reglementate de alte ramuri de drept.

a) Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat42

Sfera raporturilor juridice de drept internaţional privat a fost o chestiune controversată până la apariţia Legii cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (LDIP). În încercarea de a delimita domeniul relaţiilor sociale care cad sub incidenţa acestei ramuri de drept a fost elaborată teoria aşa-numită „tradiţională”. Potrivit concepţiei tradiţionale, materia principală, dacă nu exclusivă a dreptului internaţional privat, o constituie normele conflictuale43. În literatura anterioară elaborării Legii nr.105/1992, s-a considerat, sub influenţa creşterii diversităţii raporturilor ce intervin în societatea contemporană, că dreptul internaţional privat include raporturile civile, de familie, de muncă şi alte asemenea raporturi juridice cu unul sau mai multe elemente de extraneitate.

LDIP a adus, in terminis, explicaţiile aşteptate. Art.1 alin.2 statuează că „raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate”.

O primă precizare, imediat necesară după enunţul legal, este aceea că enumerarea conţinută de LDIP este exemplificativă44. Textul alineatului 2 al art.1 suportă completări, în măsura în care raporturi juridice din alte ramuri ale dreptului privat conţin elemente de extraneitate. Este vorba, după cum pe bună dreptate s-a menţionat45, de raporturi de dreptul familiei, raporturi de drept procesual civil, raporturi de dreptul muncii, raporturi izvorâte din contractul de transport intern sau internaţional (contractul de transport, conosamentul46 etc.), raporturi de proprietate intelectuală (pentru categorii precum dreptul de autor47, dreptul de inventator, mărcile48) ş.a., în măsura în care conţin element de extraneitate.

Apoi, nu toate raporturile juridice reglementate de ramurile de drept enumerate aparţin dreptului privat. S-a exemplificat, în acest sens, cu raporturile de muncă, ce pot privi aspecte referitoare la protecţia şi securitatea muncii. Obligaţiile care decurg din regimul protecţiei muncii sunt obligaţii legale, nicidecum contractuale; ignorarea acestora atrage, de regulă, sancţiuni administrative ori penale49.

Obiectul dreptului internaţional privat ca ramură de drept, îl constituie, aşadar, raporturile juridice de drept civil, în sensul larg, care cuprind unul sau mai multe elemente de extraneitate.

Secţiunea a 2-a

DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

în faptul că un anumit grup de relaţii sociale (ceea ce în general se numeşte obiectul reglementării juridice), devine autonom tocmai pentru că este reglementat de anumite norme juridice. Aşadar, ceea ce se înţelege prin caracterul distinct, unitar al relaţiilor sociale este dat de o anumită categorie de norme juridice” (a se vedea Gh. Boboş, C. Buzdugan, Teoria generală a dreptului, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2005, p. 129).42 M. Of. nr.245 din 1 octombrie 1992.43 A se vedea Ph. Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé..., p. 142.44 În acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., p. 20; D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat..., p. 129.45 D.Al. Sitaru, op. cit., p. 20; D. A. Popescu, M. Harosa, loc. cit.46 B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 45.47 Pentru definirea şi natura juridică a dreptului de autor, a se vedea V. Roş, D. Bogdan, O. Spineanu-Matei, Dreptul de autor şi drepturile conexe, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 33-35.48 B.M.C. Predescu, loc. cit.49 D. A. Popescu, M. Harosa, op. cit., p.130.

8

1. Doctrina care limitează dreptul internaţional privat la conflictele de legi

A. Noţiunea de conflict de legi

Conflictul de legi presupune situaţia în care un raport juridic cu element de extraneitate este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept diferite. De pildă, în cazul încheierii unui contract de vânzare-cumpărare a unui bun situat în străinătate, dacă părţile au cetăţenii diferite, raportul juridic are mai multe elemente de extraneitate şi sunt mai multe legi chemate să-l cârmuiască; legea personală a părţilor pentru capacitatea de a contracta; legea locului încheierii actului pentru forma acestuia; legea locului situării bunului pentru probleme care ţin de statutul real al bunului.

Cauza apariţiei conflictului de legi constă în deosebirile existente între sistemele de drept ale diferitelor state50

B. Expunerea teoriei restrictive

Fundamentul teoriei îl constituie trăsăturile specifice ale „ştiinţei conflictelor”51.a) din punctul de vedere al izvoarelor dreptului internaţional privat întrucât izvoarele

acestei ramuri de drept sunt puţine iar în multe ţări normele au natură cutumiară, contribuţia jurisprudenţei şi a doctrinei este esenţială în elaborarea normelor conflictuale. Alături de acestea creşte şi rolul convenţiilor internaţionale în domeniu, în special al celor adoptate la Haga.

b) din punctul de vedere al naturii normelor care reglementează conflictele de legi, aceste norme sunt norme conflictuale, diametral opuse normelor substanţiale. Menirea lor este de a determina legea aplicabilă fără a se ajunge la tranşarea litigiului pe fond.

c) din punctul de vedere al metodei utilizate: soluţionarea conflictului de legi impune, în prealabil, încadrarea situaţiei date într-o categorie juridică (persoane, bunuri, contracte ş.a.). Categoriile juridice corespund instituţiilor din dreptul civil intern, iar sarcina instanţelor este de a le cerceta natura. De exemplu, dacă prescripţia acţiunii este calificată ca fiind o instituţie aparţinând dreptului material, atunci vom aplica legea care cârmuieşte fondul dreptului subiectiv în discuţie; dacă vom considera că aparţine dreptului procesual, atunci va fi supusă legii forului. Referindu-se la conflictele de legi, Bartin aprecia că dreptul internaţional privat este o „proiecţie a dreptului intern pe plan internaţional”52.

d) din punctul de vedere al structurii teoriei generale a conflictelor de legi pot fi operate două distincţii:

– distincţia între crearea drepturilor subiective şi invocarea drepturilor dobândite, cu consecinţe asupra ordinii-publice;

– distincţia între normele conflictuale „ordinare” şi normele conflictuale „extraordinare”. Primele sunt norme conflictuale care desemnează legea aplicabilă; normele „excepţionale” reglementează instituţii care împiedică aplicarea legii străine normal competente, cum sunt ordinea publică, fraudarea legii ori retrimiterea.

2. Doctrina conflictelor de legi şi a conflictelor de jurisdicţii

Această doctrină este împărtăşită în ţările anglo-saxone, în Elveţia, iar în Franţa a fost susţinută de Bartin şi Pillet.

50 În sintagma „conflict de legi”, noţiunea de „lege” trebuie înţeleasă în sensul de „sistem de drept” aparţinând unui anumit stat.51 Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1999, p. 5.52 Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 6.

9

A. Noţiunea de conflict de jurisdicţii

Există conflict de jurisdicţii ori de câte ori o instanţă sesizată cu un litigiu de drept internaţional privat trebuie să se pronunţe mai întâi asupra propriei competenţe53.

B. Expunerea teoriei. Competenţă jurisdicţională – competenţă legislativă

Determinarea instanţei competente nu atrage, automat, aplicarea dreptului acesteia. Un asemenea de raport de dependenţă este exclus, altfel „fiecare instanţă aplică propria sa lege raportului privitor la care există litigiul, deci nu s-ar mai pune nici o problemă de conflict de legi. De aceea, trebuie făcută diferenţa între competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat şi competenţa legislativă (legea aplicabilă)” 54.

În situaţia inversă, nici identificarea lex causae nu atrage automat determinarea competenţei jurisdicţionale.

Conflictele de jurisdicţii influenţează conflictele de legi în sensul că soluţionarea conflictului de jurisdicţii este prealabilă soluţionării conflictului de legi. Doar după ce are loc operaţiunea de stabilire a competenţei jurisdicţionale, „soluţionarea conflictului de legi devine o prioritate pentru instanţa de judecată investită cu soluţionarea cauzei”55. Cronologia lucrurilor este firească, deoarece instanţa nu poate consulta norma conflictuală înainte de a decide că este competentă în acest sens.

Norme conflictuale similare în aceeaşi materie pot conduce la soluţii diferite, fiind expresia concepţiei legiuitorului fiecărui stat. Norme conflictuale identice apaţinând unor state cu care elementul de extraneitate face legătura pot determina soluţii diferite ale conflictului de legi. „Aceasta deoarece legile la care fac trimitere normele conflictuale pot fi diferite şi deci soluţia litigiului este deosebită”56.

Precizarea adusă în literatura de specialitate franceză este binevenită. Incontestabil, soluţionarea conflictului de jurisdicţii influenţează legea aplicabilă, iar această lege diferă în raport de instanţa sesizată. Nu este mai puţin adevărat că instanţa determinată în urma soluţionării conflictului de jurisdicţii nu este obligată să facă aplicarea propriei legi, în mod invariabil. Dacă, sistematic, instanţa ar aplica doar legea forului, nu am avea de-a face cu conflictul de legi, întrucât acesta ar fi rezolvat automat de ceea ce indică soluţia conflictului de jurisdicţii 57. Pe de altă parte, competenţa jurisdicţională nu atrage după sine mai puţină competenţă legislativă, având în vedere specificitatea sistemului de drept internaţional privat al fiecărui stat şi faptul că instanţa aplică propria normă conflictuală. Fiecare instanţă califică în funcţie de propria lege şi dă curs propriei concepţii asupra ordinii publice 58.

Conflictele de legi influenţează conflictul de jurisdicţii, dar mai puţin evident. Influenţa conflictelor de legi s e concretizează în faptul că judecătorul, de la bun început, priveşte litigiul în ansamblul său şi se declară competent având în vedere legea pe care o va aplica.

53 Pentru relaţia între cele două tipuri de conflicte, D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii, în Fiat Justitia, nr.1/1999, p. 59-67.54 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424. Cu privire la această problemă, D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 59.55 R.-B. Bobei, Repere doctrinare şi jurisprudenţiale ale instituţiei calificării în dreptul internaţional privat, în CJ, nr.3/2004, p. 105 şi jurisprudenţa citată la nota 7.56 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424. De exemplu, normele conflictuale a două state trimit la lex fori, care este diferită în conţinut. Se va ajunge la situaţia în care norme conflictuale identice nu duc la soluţii identice.57 Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, 4e édition, Dalloz, Paris, 1993, p. 8.58 Ibidem, p. 8.

10

Concis exprimat, influenţa conflictelor de legi se explică prin «raţiuni ce ţin de natura umană, mai precis de ezitările şi „slăbiciunile” magistratului decât de rigoarea şi ordinea logică a soluţionării conflictelor»59.

Uneori, instanţele preferă să evite a se pronunţa asupra situaţiei deduse judecăţii, prin invocarea propriei necompetenţe. Exemplele cele mai elocvente sunt divorţurile confesionale şi procesele dintre străini. Speţele Levinçon şi Patino sunt semnificative pentru cele două materii enunţate.

În cazul divorţurilor confesionale, este cunoscut faptul că unele state consacră procedura religioasă, atât pentru încheierea, cât şi pentru desfacerea căsătoriei60. Desfacerea căsătoriei de către rabin – procedură obişnuită în legea mozaică – nu este recunoscută de ţările în care încheierea şi desfacerea căsătoriei sunt proceduri laice. Prin urmare, aplicarea legii mozaice înseamnă un divorţ fără valoare pe teritoriul Franţei, iar aplicarea legii franceze conduce la pronunţarea unui divorţ civil pe care religia evreiască nu îl consideră valabil. În afacerea Levinçon (1905) Curtea de Casaţie franceză a contestat tribunalelor franceze competenţa de a se pronunţa cu privire la divorţul unor evrei ruşi, a căror lege personală atrăgea competenţa unui rabin. S-a arătat în doctrina franceză de drept internaţional privat că problema care apare ca insolubilă „este cea care se găseşte pe tărâmul conflictelor de legi, conflicte care în mod cert dictează soluţia unei probleme de competenţă jurisdicţională”61.

Speţa Patino a marcat momentul de cotitură în schimbarea jurisprudenţei instanţelor franceze în ceea ce priveşte competenţa de a judeca străini. Starea de fapt reţinută în speţă este următoarea: două persoane – Christina de Bourbon, de cetăţenie spaniolă şi Antenor Patino, de cetăţenie boliviană – s-au căsătorit la Madrid în anul 1831. Prin contractul de căsătorie au optat pentru regimul separaţiei de bunuri, femeia, minoră la acea dată, având autorizarea tatălui adoptiv la încheierea convenţiei matrimoniale. Doamna Patino a dobândit în urma căsătoriei cetăţenie boliviană şi s-a stabilit la Paris împreună cu soţul său. În perioada celui de-al doilea război mondial, soţia s-a mutat cu cei doi copii la New-York, iar soţul a rămas la Londra pentru a îndeplini funcţiuni diplomatice. În 1944 soţia a înaintat acţiune de divorţ în faţa instanţei americane, dar a revenit şi a semnat un act prin care soţul se obliga să îi achite o sumă importantă în vederea renunţării la judecată. În anul 1946 domnul Patino a introdus acţiune pentru desfacerea căsătoriei în faţa Tribunalului civil al Senei62, care s-a declarat necompetent să judece cauza, motivat de faptul că părţile sunt străini. Hotărârea a fost infirmată în apel63, iar recursul judecat de Curtea de Casaţie64 a prilejuit afirmarea, in terminis, a renunţării la principiul necompetenţei, care ghida instanţele franceze în litigiile purtate între străini. Altfel, considerându-se necompetentă, instanţa trebuia să respingă acţiunea ca inadmisibilă. Divorţul era interzis de legea spaniolă (ca lege a locului celebrării căsătoriei), la care trimitea legea boliviană, ca lege naţională a soţilor65.

Soluţia competenţei jurisdicţionale în materia statutului personal, atunci când părţile sunt străini, a fost consacrată jurisprudenţial destul de târziu, cu atât mai mult cu cât este vorba de un domeniu în care se aplică legea străină, ca lex patriae. O dată în plus, este evident că soluţia conflictului de jurisdicţii a suferit influenţa soluţiei date conflictului de legi66.

59 D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 63.60 D.A. Popescu, Drept internaţional privat..., p.65.61 Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé..., p. 9.62 Tribunalul civil al Senei s-a pronunţat prin hotărârea din 13.10.1946 (B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 3e édition, Dalloz, Paris, 1998, p. 288.63 Apelul a fost judecat de Curtea de Apel din Paris, la 12 mai 1947 (B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 288).64 Cu privire la recursul judecat la 21.06.1948, a se vedea Semaine Juridique, Edition générale, 1948, II, p. 4422, hotărâre citată după B. Ancel, Y. Lequette, loc. cit.65 Afacerea Patino a generat o bogată jurisprudenţă. Este expusă, în detaliu şi cu referinţe bibliografice în B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 287-304.66 D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 66.

11

Conclusiv, competenţa jurisdicţională şi competenţa legislativă nu se găsesc într-o relaţie de dependenţă, înţelegând prin aceasta că ”determinarea jurisdicţiei competente a unei anumite ţări nu atrage după sine întotdeauna aplicarea dreptului acesteia”67. Tot aşa, identificarea legii care are vocaţie de aplicare raportului cu element extraneu nu înseamnă, implicit, determinarea competenţei juisdicţionale în dreptul internaţional privat68.

3. Doctrina conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei juridice a străinului

Doctrina a fost promovată în Franţa, Spania, America de Sud.

A. Noţiunea de condiţie juridică a străinului

În această noţiune sunt incluse totalitatea normelor juridice prin care se determină capacitatea de folosinţă a străinului, adică totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care le poate avea străinul persoană fizică sau persoană juridică în statul forului69.

B. Expunerea tezei

Coexistenţa conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei juridice a străinului în cadrul aceleiaşi ramuri de drept70 este explicată pe baza a două similitudini:

– similitudine din punct de vedere al izvoarelor. La fel ca şi conflictele de legi şi ca şi conflictele de jurisdicţii, condiţia juridică a străinului are origine jurisprudenţială;

– similitudine din punctul de vedere al tehnicii juridice şi al raţionamentului. Condiţia juridică a străinului, în contrast cu conflictele de legi reflectă „politica juridică”71 a fiecărui stat şi nu tehnica juridică. Ţările de imigraţie supun statutul personal al legii domiciliului, iar majoritatea ţărilor de emigraţie îl supun legii naţionale. Supunând străinul legii domiciliului se facilitează integrarea acestuia în ţara care l-a „adoptat”. Din contră, aplicându-se legea ţării de origine se creează o situaţie diferită de cea a resortisanţilor în privinţa exercitării drepturilor civile. Cele două materii – conflictele de legi şi condiţia juridică a străinului – interferează, astfel că, în pofida particularităţilor pe care le prezintă, condiţia străinului ţine de dreptul internaţional privat.

În literatura noastră juridică s-au exprimat opinii diferite: unii autori72 consideră că instituţia condiţiei juridice a străinului în România este parte integrantă a dreptului internaţional privat român şi este reglementată de legile materiale române, ca legi ale forului. Argumentele acestei teze sunt următoarele: există conflict de legi numai în măsura în care se recunosc străinilor drepturi în România; condiţia străinului are legătură cu procedura de drept internaţional privat (de exemplu, condiţia străinului ca parte în proces, este reglementată de Legea nr. 105/1992); ştiinţa dreptului internaţional privat este în măsură să asigure un studiu unitar al instituţiei condiţiei juridice a străinului73.

Alţi autori74, chiar dacă recunosc că materia condiţiei juridice a străinului constituie o premisă a conflictelor de legi, nu o includ în dreptul internaţional privat.

67 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 424.68 A se vedea D.A. Popescu, Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii..., p. 66-67.69 A se vedea D. Lupaşcu, G. Mihuţ-Gÿongÿ, Regimul juridic al străinilor în România, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 6.70 Asupra ansamblului problemei, a se vedea Carmet, Étude critique de la distinction entre la condition des étrangers et les conflits de lois, thèse, Paris, 1978.71 Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p. 13.72 D. Al. Sitaru, op. cit., p. 46-47.73 Ibidem.74 T. R. Popescu, op. cit., p. 35-36.

12

Secţiunea a 3-a

NORMA CONFLICTUALĂ

1. Generalităţi

A. Definiţie

Norma conflictuală este norma juridică specifică dreptului internaţional privat care soluţionează conflictul de legi, adică desemnează legea internă competentă să cârmuiască raportul juridic cu element străin. Sistemul de drept astfel determinat poartă denumirea de „legea cauzei” (lex causae).

B. Funcţie

Norma conflictuală are rolul de a stabili care dintre sistemele de drept în prezenţă este chemat să se aplice pe parcursul existenţei raportului juridic. Din momentul desemnării legii competente rolul normei conflictuale încetează. S-a spus, din acest motiv, că norma conflictuală apare ca o „normă de trimitere sau de fixare”75.

C. Norma conflictuală şi norma materială

a) norma conflictuală rezolvă doar o problemă prejudicială – conflictul de legi – în timp ce norma materială (substanţială) cârmuieşte pe fond raportul juridic76;

b) norma conflictuală are o aplicare prealabilă faţă de norma substanţială; după ce instanţa se declară competentă, se determină mai întâi sistemul de drept aplicabil şi abia apoi se determină din acest sistem legea materială.

D. Izvoarele normei conflictuale

– dreptul intern. Cel mai important izvor intern îl constituie Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat;

– dreptul convenţional. Este vorba de tratatele internaţionale la care ţara noastră este parte. Normele conflictuale cuprinse în asemenea convenţii sunt uniforme pentru statele-părţi.

2. Structura normei conflictuale

Referitor la structura normei conflictuale în doctrină s-au conturat două opinii. După unii autori77, este alcătuită din trei elemente: conţinutul normei conflictuale, legătura şi legea aplicabilă (lex causae). Dimpotrivă, alţi autori78 apreciază că norma conflictuală se structurează în două elemente: conţinutul şi legătura.

A. Conţinutul normei conflictuale

Este reprezentat de totalitatea raporturilor juridice la care se referă norma conflictuală. 75 P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat..., p. 37.76 S-a spus în acest sens că norma conflictuală prezintă un dublu caracter: este indirectă – nu rezolvă litigiul pe fond – şi neutră – se dezinteresează de fondul cauzei (D. Gutmann, Droit international privé, Dalloz, Paris, 1999, p. 33).77 T. R. Popescu, Drept internaţional privat..., p. 22.78 I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, p. 37 şi D. Al. Sitaru, Drept internaţional privat...,p. 27.

13

El determină câmpul de aplicare în spaţiu al unei legi.

B. Legătura normei conflictuale

Este acea parte a normei ce indică legea aplicabilă raportului juridic în cauză. Legătura normei conflictuale se concretizează în punctul de legătură. Acesta este elementul prin care se stabileşte relaţia între un raport juridic şi o lege.

C. Principalele puncte de legătură79 – cetăţenia80 constituie punctul de legătură în materia statutului personal (starea civilă, capacitatea

şi relaţiile de familie), a succesiunii mobiliare şi a jurisdicţiei competente, în unele cazuri. De exemplu, potrivit art. 11 din Legea nr. 105/1992 starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, cu excepţia cazului când prin dispoziţii speciale se prevede altfel, iar conform art. 12 alin. 1 legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză. De asemenea, art. 66 lit. a) statuează că moştenirea mobilelor este supusă, oriunde s-ar afla acestea, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii.

– domiciliul sau, în subsidiar, reşedinţa81 este punct de legătură pentru unele raporturi juridice referitoare la starea şi capacitatea persoanelor (în subsidiar faţă de cetăţenie), referitoare la condiţiile de fond ale actelor juridice (când debitorul prestaţiei caracteristice este persoană fizică) la condiţiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară (în lipsa unei legi alese de părţi) şi la jurisdicţia competentă, în unele cazuri. Conform art. 12 alin. 4 din Legea nr. 105/1992, dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei. Conform art. 149 pct. 1 şi 3, instanţele judecătoreşti române sunt competente dacă pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de comerţ în România şi dacă reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are domiciliul în România.

– sediul social82 este punct de legătură pentru raporturile juridice la care ia parte persoana juridică (pentru statutul organic al persoanei juridice, condiţiile de fond ale actelor juridice atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană juridică ş.a.). Potrivit art. 40 din Legea nr. 105/1992, persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. „Sediul real” este locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state83.

– locul situării bunului este punct de legătură în raporturile juridice care privesc moştenirea imobilelor84, regimul juridic al mobilelor şi imobilelor privite ut singuli şi pentru jurisdicţia competentă în unele cazuri. Art. 49 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că posesia, dreptul de proprietate şi, celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel.

Cu referire la domeniul succesoral, reglementarea actuală „reia parţial concepţia tradiţională şi practica instanţelor în sensul cărora mobilia sequuntur personam şi lex rei

79 Pentru o clasificare a punctelor de legătură, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 63-67.80 Sistemul de drept la care trimite cetăţenia ca punct de legătură, se numeşte lex patriae.81 Sistemul de drept la care trimite acest punct de legătură, se numeşte lex domicilii.82 Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de acest punct de legătură, este denumit lex societatis.83 A se vedea şi D.-Al. Sitaru, Aspecte privind regimul juridic al reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în România, în PR, 2006, In Honorem Corneliu Bîrsan, Liviu Pop, Culegere de studii, p. 529-541.84 A se vedea D.A. Popescu, Lex rei sitae sau unitatea devoluţiunii şi transmisiunii succesorale? (I), în SUBB, nr.2-4/2002, p. 55-83.

14

sitae, immobilia vero territorium. Dar, cât priveşte succesiunea mobiliară, regula este fondată pe existenţa fictivă a bunurilor mobile la domiciliul lui de cuius; şi regula se aplică, chiar contrar situaţiei reale a bunurilor mobile”85.

– locul încheierii contractului86 pentru condiţiile de fond ale contractelor (în subsidiar faţă de legea cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse) şi, în unele cazuri, pentru jurisdicţie. Conform art. 151 pct. 1 instanţele române sunt competente să judece procesele privind raporturile de drept internaţional privat referitor la acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără cetăţenie.

– locul executării contractului87 pentru modul de executare a contractului. Conform dispoziţiilor art. 80 pct. a legea aplicabilă fondului contractului potrivit art. 73-79, se aplică executării obligaţiilor izvorâte din contract.

– locul întocmirii actului juridic88 pentru forma actului, în sensul de instrumentum. Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea locului unde a fost întocmit (art. 71 pct. a din Legea nr. 105/1992).

– locul producerii faptului juridic ilicit89 pentru raporturile juridice generate de acesta. Legea statului unde are loc un fapt juridic stabileşte dacă acesta constituie un act ilicit şi îl cârmuieşte îndeosebi în ce priveşte: capacitatea delictuală, condiţiile şi întinderea răspunderii, cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere şi de împărţire a răspunderii între autor şi victimă, răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, natura daunelor care pot da loc reparaţiei, modalităţile şi întinderea reparaţiei, transmisibilitatea dreptului în reparaţie şi persoanele îndreptăţite să obţină reparaţia pentru prejudiciul suferit.

– locul producerii prejudiciului90, doar dacă rezultatul păgubitor se produce în alt stat decât cel în care a fost comis delictul (art. 108 din Legea nr. 105/1992).

– fondul de comerţ, pentru condiţiile de fond ale actului juridic, când debitorul prestaţiei caracteristice este un comerciant. Potrivit art. 77, coroborat cu art. 73 din Legea nr. 105/1992, în lipsa unei legi alese de părţi pentru a cârmui contractul, acesta este supus legii statului cu care are cele mai strânse legături. Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, domiciliul, reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul social.

– pavilionul navei sau aeronavei91 pentru raporturile juridice încheiate cu privire la mijloacele de transport respective, în unele cazuri. Potrivit art. 55 lit. a din Legea nr. 105/1992, constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse legii pavilionului pe care-l arborează nava sau aeronava.

– autoritatea care examinează validitatea actului juridic92 pentru condiţiile de formă ale actului juridic, în anumite cazuri. Actul juridic este valabil din punct de vedere al formei – precizează art. 71 lit. c din Legea nr. 105/1992 – dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

85 I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64.86 Sistemul de drept desemnat poartă denumirea lex loci contractus.87 Regula prin care se exprimă această legătură este lex loci executionis sau lex loci solutionis, dacă se face o plată.88 Acest punct de legătură trimite la sistemul de drept numit locus regit actum.89 Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură este lex loci delicti commissi.90 Adagiul care exprimă regula aplicabilă ca urmare a desemnării sistemului de drept este lex loci laesionis. 91 S-a apreciat cu privire la acest punct de legătură că îndeplineşte, în privinţa navelor şi aeronavelor, aproximativ aceeaşi funcţie ca şi cetăţenia sau domiciliul în privinţa persoanelor fizice (a se vedea T. R. Popescu, Drept internaţional privat..., p. 25).92 Regula este auctor regit actum.

15

– instanţa sesizată93 este punct de legătură94 pentru probleme de procedură. Art. 159 din Legea nr. 105/1992 statuează: „În procesele privind raporturile de drept internaţional privat instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. Legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material”.

– voinţa părţilor95 pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general şi ale unor contracte speciale. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese prin consens de părţi.

Secţiunea a 4-a

IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT AL ROMÂNIEI

În dreptul internaţional privat al României coexistă două categorii de izvoare: interne şi internaţionale.

1. Izvoarele interne

În ce priveşte izvoarele interne, distingem între izvoarele materiale ale dreptului în general şi ale dreptului internaţional privat în special, determinate de condiţiile materiale de existenţă sociale şi izvoarele formale, reprezentând formele specifice în care se exprimă normele dreptului internaţional privat. Numai aspectul din urmă ne interesează în acest curs.

A. Legile în sens restrâns96 Constituţia României (1991) reglementează principiile fundamentale ale politicii

internaţionale a statului român şi cuprinde norme care interesează dreptul internaţional privat97.

Legile ordinare, care sunt legi adoptate de Parlamentul României şi promulgate de preşedintele României. Cu excepţia Legii nr. 105/1992 celelalte legi interesează alte materii, dar conţin şi norme de drept internaţional privat.

– Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (M. Of. nr. 241/1.10.1992);

– Codul civil (art. 885, art.1773, art.1789); – Codul de procedură civilă (Cartea IV, capitolul X privind arbitrajul internaţional şi

capitolul XI privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine); – Codul de procedură penală (art. 522 care se referă la executarea dispoziţiilor civile

din hotărârile penale străine); - Codul aerian (O.G. nr.29/1997 privind Codul aerian, modificată prin Legea

nr.130/2000 şi prin Legea nr.399/2005). - Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (republicată); – Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor comerciale de stat în regii

93 Sistemul de drept astfel determinat se numeşte lex fori, adică legea forului.94 A se vedea Ş.A. Stănescu, Consideraţii privind alegerea forului în comerţul internaţional, în RRDP, nr.3/2007.95 Acest punct de legătură atrage aplicarea sistemului de drept denumit lex voluntatis.96 Termenul „lege” are şi un sens larg, care desemnează orice act normativ: lege, Decret-lege, Hotărâre a Guvernului ş.a.97 De exemplu, art. 5 din Constituţie (Cetăţenia), art. 7 (Românii din străinătate), art. 17 (Cetăţenii români în străinătate), art. 18 (Cetăţenii străini şi apatrizi), art. 25 (Libera circulaţie), art. 44 (Protecţia proprietăţii private), art. 53 (Restrângerea exerciţiului unor drepturi şi libertăţi), art. 135 (Economia), art. 136 (Proprietatea).

16

autonome şi societăţi comerciale; – Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, cu modificările şi completările

ulterioare; – Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar cu modificările şi completările ulterioare

(republicată)– Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română, cu modificările ulterioare (republicată); – Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere în România (republicată); – Legea nr. 126/1995 privind regimul materiilor explozive, modificată succesiv;– Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, modificată;

B. Hotărârile Guvernului şi Ordonanţele Guvernului

– H.G. nr. 518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, modificată;

– H.G. nr. 288/1993 privind şcolarizarea în România a cetăţenilor din alte ţări, modificată;

– O.G. nr. 194/1992 privind regimul străinilor în România, aprobată cu modificări prin Legea nr.357/2003 şi modificată succesiv;

- O.G. nr.41/2003 privind dobândirea şi schimbarea numelui pe cale administrativă, succesiv modificată.

2. Izvoare internaţionale

A. Convenţiile internaţionale98

Din această categorie fac parte convenţiile internaţionale bilaterale sau multilaterale prin care se reglementează probleme de drept internaţional privat şi la care ţara noastră este parte. În sens larg, referindu-ne la convenţii internaţionale, vom avea în vedere tratatele, protocoalele, pactele şi acordurile internaţionale care includ norme de drept internaţional privat99.

S-a arătat în literatura de specialitate100 că, din punct de vedere al dreptului internaţional privat, aceste izvoare se clasifică în două categorii: convenţii care conţin norme conflictuale şi tratate care conţin norme materiale uniforme.

a) Convenţii internaţionale care conţin norme conflictuale. Această categorie cunoaşte două sudiviziuni: convenţii care conţin exclusiv norme conflictuale şi convenţii care conţin numai în secundar norme conflictuale, întrucât includ, în principal, norme materiale, în respectivul domeniu de reglementare101.

Reţinem, dintre convenţiile semnificative, care conţin exclusiv norme conflictuale, Convenţia care reglementează conflictul de lege în materie de căsătorie şi Convenţia care reglementează conflictul de lege în materie de despărţenie şi separaţiune de corp, ratificată de România prin Decretul-Lege nr. 873/1994; Convenţia cu privire la conflictele de legi relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţiilor în raporturile lor personale şi

98 Cu privire la rolul tratatelor internaţionale, a se vedea P. Mayer, Droit international privé, 6e edition, Montchrestien, Paris, 1998, p. 19.99 Pentru definirea fiecărei categorii, a se vedea B.M.C. Predescu, Drept internaţional privat..., p. 115.100 D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 63-67.101 Ibidem, p. 63.

17

asupra averilor soţiilor, ratificată de România prin Decretul-Lege nr. 1007/28 februarie 1912102.

Din cea de-a doua subcategorie, menţionăm Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena, 1980), la care ţara noastră a aderat prin Legea nr.24/1991.

b) Convenţii internaţionale care conţin norme materiale uniforme. Această categorie este obiect al controverselor doctrinare. Împărtăşim opinia103 potrivit căreia normele uniforme cuprinse în aceste tratate nu aparţin, în principiu, dreptului internaţional privat, ci ramurilor de drept de care sunt legate prin conţinutul lor (drept civil, dreptul familiei, dreptul muncii ş.a.). Prin excepţie, pot constitui izvoare ale dreptului internaţional privat convenţiile internaţionale care reglementează instituţii juridice cum sunt procesul civil internaţional sau condiţia juridică a străinului sau a cetăţeanului român în dreptul internaţional privat.

Enumerăm, cu titlu exemplificativ, câteva asemenea convenţii: Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi protocoalele adiţionale la această convenţie (semnată la Roma în 1950, ratificată de România prin Legea nr.30/1994); Convenţia de la Haga din 1 martie 1954 privind procedura civilă, ratificată de România prin Decretul nr. 81/1971; Convenţia Europeană în domeniul informării asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional la această convenţie semnat la Strasbourg la 15 martie 1978, la care România a aderat în 1991; Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg la 24 aprilie 1967, la care România a aderat în 1993; Convenţia cu privire la drepturile copilului (Legea nr.18/1990 pentru ratificare); Acordul european privind persoanele participante la proceduri în faţă Curţii Europene a Drepturilor Omului, adoptată la Strasbourg în 1996 (ratificat de România prin Legea nr.33/1999); Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga în 1961 (România a aderat la convenţie prin O.G. nr.66/1999, aprobată prin Legea nr.52/2000).

B. Cutuma internaţională şi uzanţele internaţionale

În literatura de specialitate română se face diferenţă între cutuma internaţională şi uzanţa internaţională. Cutuma104 este o „regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă socotită obligatorie”105. Spre deosebire de cutumă, arată acelaşi autor, care reuneşte cumulativ două elemente – cel obiectiv (conduita ca deprindere) şi cel subiectiv (convingerea că respectiva conduită este obligatorie) – uzanţa internaţională106 presupune doar elementul obiectiv. Cutuma internaţională şi uzanţa internaţională interesează dreptul internaţional privat în măsura în care completează sau interpretează normele juridice de drept internaţional privat, constituind izvoare distincte în această situaţie107.

102 M. Of. nr. 261/1912.103 D.Al. Sitaru, op. cit., p. 64.104 Unii autori consideră că originea cutumei este „populară” atunci când rezultă din practica îndelungată a maselor de indivizi şi „savantă” când este vorba despre reguli folosite în mod constant de jurişti (a se vedea M. Fontaine, R. Cavalerie, D. Fouilhé, Droit, Collection Tertiaire, BTS 1, Paris, 1990, p. 29).105 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de drept internaţional privat…, p. 59.106 Asupra uzanţelor internaţionale ca izvoare ale dreptului internaţional privat, a se vedea S. Deleanu, Drept internaţional privat…, p. 46-48.107 Pentru paralela între uzanţele normative şi uzanţele convenţionale, M.N. Costin, S.I. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, I, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 97-105.

18

Secţiunea a 5-a

RETRIMITEREA

1. Generalităţi

Normele conflictuale au caracter naţional întrucât sunt creaţia legiuitorului sau jurisprudenţei fiecărui stat în parte. Din particularităţile fiecărui sistem naţional de drept internaţional privat decurge consecinţa diversităţii normelor conflictuale care pot da naştere la două tipuri de conflicte ale normelor conflictuale108.

a. Conflictul pozitiv. Într-o situaţie juridică dată, fiecare dintre normele conflictuale în prezenţă atribuie competenţa propriei legi interne. Cu titlu de exemplu, un cetăţean german cu ultimul domiciliu în Franţa moare în această ţară lăsând o avere mobiliară. Se pune problema cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca lege naţională a defunctului sau legii franceze, ca lege a statului pe al cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu? Norma conflictuală germană atribuie competenţa legii naţionale a defunctului, deci legii germane ce reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă se va ivi în faţa unui tribunal francez, acesta va face aplicarea legii interne întrucât norma conflictuală franceză supune succesiunea mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului.

Conflictul pozitiv exclude retrimiterea. b. Conflictul negativ. Fiecare dintre normele conflictuale naţionale se declară

necompetentă în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate şi trimite la sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terţ. Această situaţie dă naştere retrimiterii. Astfel, statutul personal al unui englez domiciliat în Franţa este supus legii sale naţionale, adică dreptului englez. Norma conflictuală engleză desemnează, ca lege competentă în materie, legea franceză ca lege a domiciliului. Dacă litigiul apare în faţa judecătorului francez, acesta va urma propria normă conflictuală care îl trimite la dreptul englez, care la rândul său retrimite la dreptul francez. Spunem că dreptul forului admite retrimiterea conţinută în norma conflictuală străină.

Conflictul negativ este prima condiţie a existenţei retrimiterii109. A doua condiţie este ca dreptul forului să admită retrimiterea, adică să trimită la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele sale conflictuale (nu doar la normele materiale ale dreptului străin)110.

2. Definirea noţiunii

Retrimiterea este acea instituţie a dreptului internaţional privat, provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv111. În doctrina franceză s-a afirmat că „marea problemă a momentului nu este aceea de a şti dacă retrimiterea trebuie admisă, ci de a şti când trebuie admisă”112.

Termenul retrimitere a fost folosit pentru prima dată într-un proces celebru în Franţa – „Cazul Forgo”. Ulterior a fost utilizat chiar şi pentru ipoteza în care lex tari nu trimite înapoi, deci nu retrimite, ci trimite mai departe, la legea unei alte ţări. De exemplu, un cetăţean danez 108 Ideea de a prezenta comparativ conflictul pozitiv şi conflictul negativ al normelor conflictuale se datorează lui Anzilotti (a se vedea Studi critici di diritto internazionale privato, 988, p. 241 şi urm.).109 Pentru definirea retrimiterii făcându-se apel la noţiunea de conflict negativ de legi, a se vedea F.-X. Moriste, Le renvoi de proximité, în RD, p. 1726.110 A se vedea D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 85-86.111 Cu privire la particularităţile mecanismului retrimiterii, a se vedea S. Deleanu, op. cit., p. 135-141. 112 E. Agostini, Renvoyer, choisir, qualifier, în RD, 1998, p. 406 şi urm.

19

are domiciliul în ţara noastră. Art. 11 din Legea nr. 105/1992 (norma conflictuală română) prevede că statutul personal al acestuia este cârmuit de legea daneză ca lege naţională. În acelaşi timp norma conflictuală daneză stabileşte că lex personalis este lex domicilii, deci statutul personal al cetăţeanului danez domiciliat în străinătate este cârmuit de legea română, ca lege a domiciliului. Se pune întrebarea de care lege ascultă judecătorul român: de legea română care îi ordonă să aplice legea daneză sau, dimpotrivă, pentru că legea română îi ordonă să aplice legea daneză va asculta de aceasta din urmă lege şi va aplica legea română.

Retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în prezenţă: una se declară pentru aplicarea legii naţionale, iar cealaltă pentru aplicarea legii domiciliului.

Când judecătorului i se indică să aplice legea străină, această indicaţie poate fi înţeleasă în două feluri:

1) în sensul de a aplica dreptul material intern al ţării străine şi fără a se tine seama de normele de drept internaţional privat al sistemului de drept respectiv;

2) în sensul de a considera legea străină în ansamblul său de drept cuprinzând inclusiv normele conflictuale.

Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă lege. În această situaţie se acceptă retrimiterea şi deci se va aplica legea forului. Atunci când trimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naştere la retrimitere, pe când dacă se face numai la dreptul substanţial străin, retrimiterea este exclusă. Retrimiterea este un mijloc de tehnică juridică menit să justifice aplicarea legii forului în locul legii străine.

Prezentăm în continuare speţa Forgo, reprezentativă în materia retrimiterii. Un copil bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria, trăieşte în Franţa de la vârsta de 5 ani. El moare la Pau la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară pentru care nu a întocmit testament. Rudele colaterale după mamă au introdus petiţie de ereditate în faţa instanţei franceze. După legea franceză dezbaterea succesiunii se făcea după normele de drept de la ultimul domiciliu al defunctului. Domiciliul legal sau de drept al lui de cujus rămânea în Bavaria, pentru că în Franţa nu a întocmit formalităţile pentru stabilirea unui domiciliu legal. Legea franceză a trimis aşadar la legea bavareză. Potrivit acesteia din urmă succesorilor colaterali după mamă le revenea o parte din moştenire. Petiţia de ereditate a fost admisă de Curtea de la Bordeaux, dar în recursul statului francez – reprezentat de Administraţia domeniilor – s-a constatat că norma conflictuală bavareză supune succesiunea mobiliară domiciliului de fapt, retrimiţând la legea franceză. Curtea de Casaţie franceză a acceptat retrimiterea şi a aplicat legea materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi, în consecinţă, a fost atribuită statului francez113.

3. Formele retrimiterii

Retrimiterea este de două feluri: a) retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi) există atunci când

norma conflictuală a forului desemnează drept competent dreptul străin a cărui normă conflictuală, la rândul său, atribuie competenţa dreptului forului;

b) retrimiterea de gradul II (retrimiterea complexă sau dubla retrimitere) există când

113 Cour de Cassation française, 1re chambre civile, 24 iunie 1878, în B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé..., p. 53-60. Într-un studiu din 1891 (Gesetzeskollisionem, Ein Beitrag zur Lehre des internationalem Privatrechts, p. 10) Kahn punea problema retrimiterii plecând de la o hotărâre a unui tribunal german din 16 octombrie 1895, relativ apropiată de speţa Forgo. Este vorba despre succesiunea unui cetăţean din Wurtemberg, domiciliat în Marele Ducat de Sade. După legea Ducatului ca lege a forului, succesiunea era supusă legii naţionale, iar după legea din Wurtemberg, legii domiciliului. Curtea de Apel din Karlsruhe a aplicat legea Ducatului Bade, motivând că „dreptul din Wurtemberg retrimite judecătorul la dreptul Ducatului Bade”, a respins revizuirea hotărârii întrucât dreptul din Wurtemberg a atribuit competenţa unui drept străin, întocmai ca şi când dispoziţiile străine s-ar fi integrat în dreptul wurtemburghez.

20

norma conflictuală străină aplicabilă în virtutea normei conflictuale a forului atribuie competenţa dreptului unui stat terţ114.

4. Retrimiterea în dreptul internaţional privat român

A. Retrimiterea de gradul I

Regula admiterii retrimiterii de gradul I este consacrată în art. 4 alin. 1 din Legea nr. 105/1992: dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

În urma retrimiterii simple se va aplica legea materială română, dar ca urmare a acceptării retrimiterii de către dreptul român şi nu în baza voinţei exprimate în legea străină. S-a arătat115 că retrimiterea este admisă şi în litigiile de dreptul comerţului internaţional.

Argumentarea tezei: – retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept care

include şi normele conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că retrimiterea funcţionează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, aşa încât ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Din punct de vedere teoretic există o strânsă legătură între legea materială străină şi norma conflictuală străină (care s-ar nesocoti dacă trimiterea s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială).

– trimiterea făcută de norma conflictuală a forului nu obligă în nici un fel legea străină să se aplice: dacă dreptul străin refuză competenţa şi retrimite prin propria normă conflictuală la dreptul forului această retrimitere trebuie acceptată. Altfel, ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă;

– retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. S-a spus că doar acceptându-se retrimiterea se poate da eficienţă hotărârilor judecătoreşti, cu argumentul că dintre toate ţările în care s-ar putea invoca efectele hotărârii cea mai mare probabilitate există pentru ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul său străin116;

– retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă: se respectă ambele sisteme de drept în sensul că normele conflictuale ale ambelor state sunt deopotrivă aplicate.

Excepţiile de la regula aplicării retrimiterii de gradul I. Legea nr. 105/1992 reglementează cazurile în care, prin excepţie, nu este admisă retrimiterea de gradul I.

O asemenea excepţie există în materie contractuală, unde funcţionează principiul lex voluntatis. Conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 contractul este supus legii alese prin consens de părţi. Potrivit art. 85 legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului capitol, cuprinde dispoziţiile sale. de drept material, în afară de normele ei conflictuale. Art. 85 se aplică condiţiilor de fond, de formă şi de publicitate ale contractului, precum şi tipurilor speciale de contracte (vânzare-cumpărare, intermediere ş.a.).

S-a arătat că există o puternică prezumţie că părţile, optând pentru o lege străină aplicabilă contractului, au dorit să li se aplice dreptul material străin, iar nu şi normele conflictuale ale acestuia, care le-ar putea supune riscului de trimitere la dreptul altui stat117. În lipsa alegerii unei legi care să guverneze contractul, atunci când legea aplicabilă se determină printr-o localizare obiectivă a contractului (art. 77 şi următoarele din Legea nr. 105/1992) –

114 S-a arătat în literatura de specialitate franceză că termenul de „retrimitere” – renvoi nu este satisfăcător. Cuvântul „retrimitere” evocă un retur la expeditor, ceea ce nu este cazul la dubla retrimitere. Este preferabilă, s-a spus, terminologia anglo-saxonă, care vorbeşte de „remisiune” – remission – pentru retrimiterea simplă şi ‘transmisiune” transmission – pentru dubla retrimitere.115 A se vedea, pentru detalii, D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat..., p. 87.116 A se vedea T. R. Popescu, op. cit., p. 76.117 A se vedea D.Al. Sitaru, op. cit., p. 89.

21

arată în continuare acelaşi autor – retrimiterea este înlăturată întrucât este incompatibilă cu art. 77, conform căruia contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse.

În mod asemănător, dreptul francez recunoaşte, aşa cum vom arăta în cele ce urmează, retrimiterea de gradul I. Soluţia a fost încă o dată afirmată, restrictiv şi în termeni fermi, de dată relativ recentă, în materia succesiunii imobiliare. Menţionăm speţa în rezumat: moştenirea unui cetăţean francez a fost deschisă, potrivit regulii ultimului domiciliu, în Franţa. Cei trei moştenitori erau doi copii şi a doua soţie, cetăţean american. La cererea acesteia din urmă, Curtea de Apel a dispus demararea operaţiunilor de inventariere şi partaj succesoral, însărcinând un notar să întocmească un plan de împărţeală, care să aibă în vedere toate mobilele şi imobilele defunctului, situate atât în Franţa, cât şi în străinătate. Curtea de Casaţie franceză118 a cenzurat hotărârea, întrucât, statuând astfel, fără a aplica, la nevoie din oficiu, norma conflictuală care dă competenţă legii străine a legii locului situării imobilelor şi fără a cerceta dacă această lege străină nu retrimite la legea franceză, ca lege a ultimului domiciliu al defunctului, Curtea de Apel a încălcat dispoziţiile art.3 din Codul civil francez119.

Nu putem omite a preciza că, în mod izolat, instanţele franceze au acceptat şi retrimiterea de gradul II120.

Capitolul II

NORME CONFLICTUALE ÎN DIFERITE MATERII

Secţiunea 1

STATUTUL PERSOANEI FIZICE

1. Generalităţi

Statutele personale sunt legate de legislaţia locului de origine sau al domiciliului unei persoane. Statutul personal (în sens obiectiv) are o „putere” extrateritorială; el urmează persoana şi guvernează statutul său personal (în sens subiectiv)121.

Sub rezerva diferenţelor, uneori importante, în definiţia domiciliului, se poate spune că sistemele sunt divizate între tendinţele criteriului cetăţeniei şi acelea care preferă domiciliul ca punct de legătură. Ţările anglo-saxone (în particular Anglia, Irlanda, S.U.A. şi Canada) sunt favorabile domiciliului; la fel Norvegia şi Danemarca şi, într-o manieră foarte netă după 1987, Elveţia.

Chiar dacă celelalte ţări europene dau prioritate legăturii de cetăţenie, se poate vorbi de o criză a acestui principiu, criză care ţine în numeroase cazuri de dubla cetăţenie, cazurile de cetăţenie diferită între soţi sau între părinţi şi copii; de asemenea, de rolul redus al cetăţeniei într-o 118 Cour de Cassation française, Civ, 1re, 20.06.2006, nr.05-14.281, citată după P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé, janvier 2006-février 2007), Panorama jurisprudence, în RD, 2007, p. 1751 şi urm.119 A se vedea art.3, în Code civil, Dalloz, Paris, 1999, p. 8.120 Spre exemplu, în speţa Moussard (Civ, 1re, 21.03.2000, în RD, 2000, Jurisprudence, p. 539).121 Sinteza diverselor teorii dezvoltate în materie este opera lui Balde (1327-1400), Salicet (mort în 1400), Rochus Curtis (mort în 1495) şi mai ales a lui Bartole de Saxoferrato (1314-1357). Metoda lor de lucru este analitică şi cazuistică, fără dogmatism. Bartole opune statutele care dispun relativ la persoane celor care dispun relativ la lucruri. Primele nu se adresează decât subiectelor dar li se aplică acestora oriunde s-ar afla; ele sunt extrateritoriale. Neaplicându-se decât lucrurilor situate pe teritoriul care delimitează aria lor, secundele sunt teritoriale (Fr. Knoepfler, Ph. Schweizer, op. cit., p. 28).

22

lume în mişcare, aşa cum o demonstrează evoluţia actuală a Europei, mai ales în cadrul C.E.E. Contrar regulii conform căreia definirea punctului de legătură este, în general, dat de legea

forului, determinarea cetăţeniei este guvernată de dreptul statului al cărui cetăţean este în cauză122. Această absenţă de coordonare între legile asupra cetăţeniei conduce la conflicte pozitive

şi, uneori, la conflicte negative. Conflictul pozitiv este dat de cumulul de cetăţenii123. Cumulul de cetăţenii este

reglementat în diverse moduri în planul conflictelor de legi. Astfel, se poate prefera: – cetăţenia cea mai veche; – cetăţenia primită ultima dată; – să se aplice cumulativ drepturile naţionale în cauză, ceea ce conduce la reţinerea în fapt

a legii naţionale celei mai restrictive; – să se dea preferinţă acelei cetăţenii care coincide cu forul; este vorba de soluţia

clasică124; – să se aleagă cetăţenia numită efectivă; este aceea a statului cu care persoana are relaţiile

cele mai strânse125. Conflictele negative. Acestea privesc apatrizii şi refugiaţii: – atunci când o persoană este apatridă, trebuie să se utilizeze un alt punct de legătură decât

cetăţenia; fie domiciliul, reşedinţa obişnuită sau forul (legătura cascadă); – atunci când o persoană este refugiată cetăţenia sa nu mai îşi are sensul, motiv pentru

care art. 12 al Convenţiei de la Geneva (1951/1967) substituie criteriului legii naţionale, domiciliul.

2. Statutul personal în LDIP

A. Aplicarea legii naţionale Legea privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat român prin expresia

„statutul persoanei fizice” are în vedere starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia126. Astfel, art. 11 LDIP dispune că statutul personal este supus legii naţionale a persoanei fizice, lex patriae, afară dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel127.

Legea naţională (Iex patriae) este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana respectivă (art. 12 alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională este cea română.

În literatura de specialitate128 s-au adus mai multe argumente în sprijinul aplicării legii naţionale pentru materia la care ne referim, argumente pe care legiuitorul român le-a avut în

122 Cu privire la reglementarea cetăţeniei în legea fundamentală română, a se vedea Şt. Deaconu, Cetăţenia în dreptul românesc, în I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Gh. Iancu, Şt. Deaconu, M.H. Cuc, Cetăţenia europeană, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 62-64.123 Acest cumul rezultă din faptul că anumite state fac să depindă cetăţenia de jus sanguinis (sistemul Legii federale elveţiene asupra dobândirii sau pierderii cetăţeniei elveţiene, 1952), în timp ce altele aplică principiul jus soli (sistemul francez în special).124 EGBGB (1986) menţine acest sistem în art. 5 alin. 1 (a se vedea, H.J. Sonnenberger, Munchener Komentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bund 7, Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche Internationales Privatrecht, C.H. Beck, München, 1990, p. 273-290) ca de altfel şi legea spaniolă în art. 9 alin. 2.125 Pentru argumente în favoarea cetăţeniei şi în favoarea domiciliului, a se vedea T. R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 108-109.126 Pentru consideraţii privind statutul persoanei fizice, anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, a se vedea I. Nestor, O. Căpăţână, Legea aplicabilă statutului personal al străinilor potrivit dreptului internaţional privat român, în RRD, nr. 9/1967, p. 33-42; I. Lipovanu, Probleme de drept internaţional privat comparat în domeniul statutului persoanelor fizice, în SCJ, nr. 4/1973, p. 599-606.127 Codul belgian de drept internaţional privat dispune, în mod asemănător, că starea şi capacitatea persoanei fizice sunt guvernate de dreptul statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză, cu excepţia cazurilor în care se prevede expres altfel. Totuşi, capacitatea persoanei fizice este cârmuită de dreptul belgian dacă dreptul străin statuează astfel. Pentru o privire de ansamblu asupra Codului, a se vedea J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit international privé, în RCDIP, nr.1/2005, p. 11-45. Codul belgian de drept internaţional privat a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2004 şi poate fi consultat la adresa http://www.notaire.be/info/actes/100_code_dip.htm

23

vedere atunci când a adoptat această normă conflictuală. Cele mai importante dintre acestea sunt129:

– caracterul de stabilitate al cetăţeniei care se dobândeşte şi se pierde în condiţii strict reglementate de lege130;

– caracterul de certitudine al cetăţeniei care fiind o stare de drept ce poate fi dovedită cu documente oficiale, prezintă mai multă siguranţă decât domiciliul care este o stare de fapt;

– legile statului de cetăţenie asigură, în principiu, cea mai bună ocrotire a intereselor persoanelor fizice resortisante datorită faptului că acestea sunt cel mai bine adaptate la particularităţile persoanelor fizice naţionale;

– interesul statului de a asigura o cât mai largă şi complexă extindere a legilor sale asupra persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea131.

Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (art. 12 alin. 1). Astfel, de exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia franceză în faţa instanţelor române într-o problemă de capacitate de exerciţiu, determinarea cetăţeniei se face de către instanţa română respectivă, potrivit legii franceze.

Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română art. 12 alin. 2 din LDIP). Deci, legea română se aplică cetăţenilor români chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă cetăţenie atâta timp cât ei nu şi-au pierdut cetăţenia română în conformitate cu dreptul român132.

În cazul în care o persoană are mai multe cetăţenii dintre care nici una nu este cea română, legea sa naţională este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa (art. 12 alin. 3). O excepţie de la această regulă este cea cuprinsă în art. 28, în materia filiaţiei copilului din afara căsătoriei. Conform textului, în cazul în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă.

B. Aplicarea altei legi Aşa cum am arătat, starea şi capacitatea, precum şi relaţiile de familie ale persoanei fizice

sunt supuse legii naţionale numai dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Art. 12 alin. 4 din LDIP reprezintă o asemenea dispoziţie specială care statuează: „Dacă o

persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei”. Prin urmare, lex domicilii şi, în lipsă, legea reşedinţei, au un caracter subsidiar în determinarea stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice faţă de lex patriae.

Reamintim că legea naţională şi legea domiciliului sau a reşedinţei se subsumează noţiunii mai generale de lege personală, lex personalis, a persoanei fizice.

Precizăm că normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un caracter imperativ în sensul că părţile nu pot deroga de la aceste norme prin acordul lor de voinţă. Mai mult, unii autori133 consideră că norma conflictuală privind starea şi capacitatea cetăţenilor români este de

128 T. R. Popescu, Drept internaţional privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 160-161; I. P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 281-282; D.Al. Sitaru, Drept internaţional privat, Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 164-165.129 Doctrina franceză aduce aceleaşi argumente în favoarea legii naţionale, ca principal factor de localizare în materia statutului personal (a se vedea J. Derrupé, Droit international privé, 11e édition, Dalloz, Paris, 1995, p. 100).130 În dreptul român este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei române, nr. 21/1991 (M. Of. nr. 44/1991), modificată. Privitor la cetăţenie, a se vedea şi D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar, I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 35-59.131 În principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia în timp ce statele de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. În acest sens, România face parte, istoriceşte, din prima categorie în timp ce, de exemplu Elveţia, prin art. 33 din LDIP elveţiană, consacră preeminenţa domiciliului asupra naţionalităţii. Atunci când domiciliul cedează locul unui alt criteriu, acesta este acela al reşedinţei obişnuite care este un substitut al domiciliului. Cetăţenia nu intervine decât cu titlu subsidiar.132 Pe larg, despre dubla cetăţenie a se vedea, I.M. Anghel, Problema dublei cetăţenii în legislaţia română, în Dreptul, nr. 2/1999, p. 3-15.133 D.Al. Sitaru, op. cit., p. 166.

24

ordine publică în dreptul internaţional privat român.

C. Domeniul de aplicare al legii statutului persoanei fizice Legea privind statutul persoanei fizice cârmuieşte, în materia dreptului civil, următoarele

instituţii juridice: a. Starea civilă a persoanei fizice134, şi anume ansamblul de elemente personale care

izvorăsc din acte şi fapte de stare civilă, de care se leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru identificarea persoanei în familie şi societate135.

Sub acest aspect, sunt supuse normei conflictuale privind statutul personal, următoarele calităţi:

– cu privire la căsătorie136 (persoana este căsătorită137, necăsătorită, divorţată, văduvă etc.); – cu privire la filiaţie (persoana are filiaţia stabilită sau nu; filiaţia este din căsătorie sau

din afara căsătoriei etc.); – cu privire la adopţie138 (calitatea de adoptat, adoptator etc.)139; – cu privire la rudenie (persoana este rudă sau nu cu o altă persoană);– cu privire la afinitate (persoana este afin, neafin etc.) Sunt supuse de asemenea lui lex personalis posesia de stat (folosinţa stării civile) şi

acţiunile de stare civilă. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă nu este guvernată de legea personală ci de

legea locului încheierii actului, conform regulii locus regit actum sau de legea autorităţii care efectuează înregistrarea, auctor regit actum140.

b. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este supusă legii naţionale, această lege determinând „începutul şi încetarea personalităţii” (art. 13 din LDIP), ca şi conţinutul acesteia (art. 11 care face vorbire de „capacitatea ... persoanei fizice”). În conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice intră şi capacitatea acesteia de a încheia acte juridice141.

În legătură cu conţinutul capacităţii de folosinţă o analiză specială o necesită în planul dreptului internaţional privat, incapacităţile de folosinţă care sunt speciale şi lipsesc persoana fizică de a avea anumite drepturi şi obligaţii civile. În materia dreptului internaţional privat, aceste incapacităţi sunt supuse unor norme conflictuale diferite în funcţie de calificarea care li se acordă, de la caz la caz:

– incapacităţile cu caracter de sancţiune civilă, ca de exemplu, decăderea din drepturile părinteşti, sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice în cauză;

– incapacităţile cu caracter de ocrotire sunt, de regulă, calificate în mod diferit în funcţie de sfera persoanelor între care acţionează. Astfel incapacităţile de folosinţă absolute care operează între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi toate celelalte (de exemplu, incapacitatea minorului sub 16 ani de a dispune prin donaţie sau testament – art. 806 C. civ. – incapacitatea minorului peste 16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost major – art. 807 C. civ.), sunt supuse, în principiu, legii naţionale a

134 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., p. 271-276.135 Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil. Ediţie revăzută şi adăugită de M. Nicolae şi P. Truşcă, Bucureşti, Editura Universul Juridic, 2001, p. 408; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 134.136 Pentru expunerea în detaliu a normei conflictuale în materia căsătoriei cu element de extraneitate, a se vedea N. Diaconu, Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului cu element străin, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 50-78; M.-C. Foblets, M. Loukili, Mariage et divorce dans le nouveau Code marocain de la famille: quelles implications pour les marocains en Europe?, în RCDIP, nr. 3/2006, p. 521-555.137 A se vedea, pentru rezolvarea conflictelor de legi în materia căsătoriei, în sistemul de drept francez, P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé (janvier 2006-février 2007), în RD, 2007, p. 1751 şi urm.138 A se vedea P. Courbe, F. Jault-Seseke, Droit international privé: panorama 2005, în RD, 2006, p. 1495 şi urm. A se vedea şi ÎCCJ, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr.2793/8.04.2005, în Dreptul, nr.12/2006, p. 257.139 C. Dariescu, Cu privire la cetăţenia copilului minor, fost cetăţean român devenit cetăţean străin, după desfacerea adopţiei sale internaţionale în străinătate, în Dreptul, nr. 10/2000, p. 41-47.140 A se vedea şi T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 133.141 O. Căpăţână, Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, în RRD, nr. 10/1970, p. 13-25.

25

persoanei îngrădite. În schimb, incapacităţile de folosinţă relative care operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi alte persoane determinate (de exemplu, incapacitatea minorului de a dispune prin testament sau donaţie în favoarea tutorelui său – art. 809 C. civ. şi 128 C. fam. – incapacitatea soţilor de a încheia între ei contracte de vânzare-cumpărare – art. 1307 C. civ.), fiind strict legate de un act juridic pe care legea îl prohibeşte, sunt supuse, în principiu, legii actului prohibit, lex contractus (dacă este vorba de un contract), sau lex succesionis (dacă este vorba de testament).

Regimul de drept internaţional privat privind sfârşitul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este stabilit de art. 16 din LDIP. Conform textului, condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română.

c. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este supusă legii naţionale (art. 11 LDIP). În conţinutul capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice intră capacitatea acesteia de a încheia personal acte juridice.

Incapacităţile de exerciţiu care se referă la toate categoriile de acte juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naţionale a acestuia (minor sau interzis judecătoresc). În această materie, legea naţională a incapabilului va determina în special: categoriile de acte juridice pe care acesta nu le poate întocmi, sancţiunea încălcării incapacităţii (cazurile de nulitate şi felul acesteia, persoanele care o pot invoca etc.).

Pentru reprezentarea legală a persoanei fizice lipsită de capacitatea de exerciţiu ca şi pentru asistarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu restrânsă art. 47 din Legea nr. 105/1992 dispune că „acestea sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naşte atribuţia de reprezentare sau de asistare”. Astfel, aceste instituţii juridice vor fi supuse legii aplicabile în materia ocrotirii părinteşti sau tutelei, în funcţie de izvorul reprezentării legale, respectiv asistării, după distincţiile revăzute de art. 36 şi art. 37 din LDIP.

Art. 15 din LDIP, făcând aplicarea principiului legii mai favorabile în materie de conflict mobil de legi, dispune în ceea ce priveşte majoratul că „apartenenţa unei persoane la noua lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă”.

Secţiunea a 2-a

CONDIŢIILE DE FOND ALE ACTULUI JURIDIC

1. Generalităţi Prin condiţii de fond ale actului juridic înţelegem aspectele de fond care se referă la

încheierea actului juridic, efectele, executarea, transmiterea şi stingerea raportului juridic. Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse legii actului (lex actus), iar dacă este vorba de contracte, legii contractului (lex contractus). Aşa cum s-a subliniat, legea competentă pentru a reglementa condiţiile de fond şi efectele contractului se numeşte lex contractus142. Vom reţine că lex contractus cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului de drept ales, dar nu şi normele sale conflictuale143. Lex contractus este într-un fel antiteza regulii locus regit actum.

Dintr-un început trebuie să reţinem că, de regulă, lex actus sau lex contractus este aleasă 142 I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 83; D.Al. Sitaru, op. cit., p. 222-224, a se vedea pentru prezenta sectiune, H. Batiffol, Les conflits de lois en matitère de contrats, Étude de droit internationai privé compare, Dalloz, 1938; Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, 1988, p. 591-612.143 S. Deleanu, Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 7/1993, p. 18.

26

de părţi prin clauza ellectio juris şi este desemnată prin noţiunea de lex voluntatis. Dacă părţile nu recurg la o astfel de alegere, legea aplicabilă fondului actului va fi determinată în cadrul unui sistem de drept în funcţie de criterii obiective. Aşadar, lex contractus poate fi lex voluntatis sau o altă regulă determinată de lege.

2. Principiul autonomiei de voinţă Se admite – de majoritatea sistemelor de drept – ca părţile să desemneze ele însele, în mod

direct, legea aplicabilă anumitor raporturi juridice; şi aceasta chiar şi atunci când dreptul material ar fi complet şi imperativ (excepţie, ordinea publică). Aşadar, autonomia de voinţă – în dreptul internaţional privat – este acea facultate rezervată părţilor unui act juridic de a înlătura dreptul intern normal aplicabil, substituindu-l cu alt drept pozitiv; ea nu reprezintă doar o posibilitate de a acoperi lacunele dreptului intern sau de a deroga de la normele sale dispozitive apelând la norme împrumutate dintr-un drept străin.

Transpusă pe plan internaţional, autonomia de voinţă este de fapt o regulă conflictuală subiectivă.

Principiul autonomiei de voinţă se justifică deoarece: – un raport juridic trebuie să fie supus legii locului cu care are cele mai strânse legături.

Ori, părţile sunt cele mai în măsură să indice cu ce lege contractul lor este cel mai intim legat; – dreptul intern al unor state este adesea neadaptat relaţiilor internaţionale, caz în care un

drept străin poate fi administrat mai comod, mai lesnicios; – el răspunde nevoii de previzibilitate a hotărârilor şi prin aceasta securităţii dreptului; – acela care intră în mod frecvent în relaţii cu elemente de extraneitate, are interesul de a

supune raporturile sale juridice unui drept determinat, de obicei acelaşi. Fără a încerca o retrospectivă istorică trebuie însă să menţionăm, din nou, că Dumoulin

este considerat părintele autonomiei de voinţă; această regulă s-a dezvoltat cu adevărat doar în secolul al XIX-lea. În Italia, Maneini preia acest concept şi îl dezvoltă în cadrul teoriei sale, fiind apoi preluat şi în dispoziţiile preliminare ale Codului civil italian din 1942 (art. 25). În Germania, principiul a fost preluat destul de târziu (1951), dar este categoric fixat. În Franţa, o hotărâre a Curţii de Casaţie din 5 dec. 1910 statua că „legea aplicabilă contractelor, fie în ceea ce priveşte formarea lor, fie relativ la efectele şi condiţiile lor, este aceea pe care părţile o adoptă” (speţa American Trading Company în Journal de droit international, 1912, p. 1152). Legislaţia austriacă în materie din 1978 confirmă de asemenea această regulă. În Anglia, autonomia de voinţă este un principiu fundamental al normelor conflictuale engleze (afacerea Vita Food Produets, v. Unus Shipping Co. Ud. -1939); SUA, după unele ezitări, a introdus-o în par. 187 Restatement secound (1971). În Elveţia, regula autonomiei de voinţă a fost consacrată legislativ în art. 116 LDIP; până în 1952 dominantă era teoria amputării conform căreia numai efectele contractului erau lăsate autonomiei de voinţă a părţilor.

Convenţiile internaţionale consacră expres principiul autonomiei de voinţă: Convenţia de la Haga privind vânzarea internaţională (1955); Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă regimului matrimonial (1978); Convenţia CEE privind legea aplicabilă contractelor (1980); Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (1985), etc.

Principiul autonomiei de voinţă a fost şi criticat. În adevăr, s-a spus că printr-o autonomie de voinţă nemărginită părţile s-ar putea sustrage legii interne, apelând la o lege străină. Astfel, dacă părţile unui contract intern, ar crea o legătură cu un element de extraneitate, ele ar beneficia de libertatea recunoscută în materia contractului internaţional; dar în acest mod, poate, ele se sustrag legii imperative care le-ar dezavantaja144.

144 Pentru detalii a se vedea, G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în Dreptul, nr. 1/1997, p. 6-18.

27

3. Lex voluntatis Această noţiune nu reprezintă altceva decât aplicarea în dreptul internaţional privat a

principiului autonomiei de voinţă care guvernează condiţiile de fond ale actului juridic civil145. Potrivit acestui principiu – aşa cum s-a arătat – părţile actului pot să determine nu numai conţinutul său, dar pot să aleagă şi sistemul de drept care se va aplica actului lor ca lex causae.

În concepţia Legii nr. 105/1992, lex voluntatis se aplică atât actelor unilaterale cât şi celor bilaterale. În adevăr, art. 69 alin.1 din lege stabileşte: „condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său”, iar art. 73: „contractul este supus legii alese prin consens de părţi”.

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. Înţelegerea privind incidenţa legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin.1 din LDIP). Această modificare convenită ulterior datei încheierii contractului are efect retroactiv (ex tunc); ea însă nu va putea – aşa cum statuează art. 76 alin. 2 din LDIP:

a) să infirme validitatea formei acestuia, sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi. Trebuie precizat că voinţa părţilor nu se poate manifesta valabil decât în limitele pe care

însăşi legea le permite; ele, prin voinţa lor, nu pot să creeze efecte juridice peste lege sau în afara legii146.

Părţile însă au posibilitatea să-şi aleagă legea aplicabilă şi printr-o înţelegere constatată printr-un înscris separat de contractul propriu-zis. Clauza contractuală prin care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor principal se numeşte pactum de lege utenda (clauză de alegere) sau clauză (convenţie) de electio juris. Clauza de alegere a legii aplicabile este ea însăşi un contract. În acest sens art. 81 alin.1 din LDIP statuează: „existenţa şi validitatea de fond a consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi legea pe care au ales-o”. Aceasta înseamnă că validitatea clauzei de alegere va fi apreciată de organul jurisdicţional în raport de legea pe care părţile au desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului lor. Această regulă are şi excepţii care sunt reglementate în art. 77-79 din LDIP. În alte cuvinte, dacă legea aleasă de părţi declară nevalabilă alegerea convenită, contractul va fi cârmuit de legea care rezultă din localizarea obiectivă a acestuia147.

De subliniat că cele două contracte, contractul principal şi pactum de lege utenda, pot să fie supuse unor legi diferite. Primul contract trebuie să fie permis de legea forului, care arată condiţiile şi limitele alegerii legii aplicabile contractului, acesta din urmă fiind supus legii determinate de părţi148 .

Existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de una dintre părţi se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit ca valabil (art. 82 din Legea nr. 105/1992).

Alegerea tacită de către părţi a legii aplicabile contractului lor poate avea loc în cazul în care această alegere rezultă – aşa cum am arătat, neîndoielnic, fie din cuprinsul contractului, fie din circumstanţe. Organul de jurisdicţie chemat să statueze va aprecia voinţa tacită a părţilor după indicii subiective, cum ar fi de pildă: referirea părţilor în contractul lor la o uzanţă aplicabilă doar într-o anumită ţară; utilizarea de către părţi în contract a unor instituţii juridice specifice numai unui anumit sistem de drept, etc..

În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea aleasă, de regulă, acest

145 Pentru condiţiile de fond ale actului juridic în dreptul intern, a se vedea, Gh. Beleiu, op. cit., p. 147 şi urm., E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român, Vol. I, Partea generală, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 126 şi urm., G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele,Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 151 şi urm.; I. Chelaru, Drept civil. Partea generală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.107. 146 I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 84.147 În ce priveşte raportul dintre această clauză şi contractul principal s-a subliniat că el se caracterizează printr-o autonomie relativă a clauzei ( D.Al. Sitaru, op. cit., p. 226).148 I.P. Fllipescu, op. cit., vol. II, p. 87; pentru o analiză a fraudei la lege şi a lex voluntatis, a se vedea M. N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 146.

28

moment se situează anterior momentului declanşării litigiului. Totuşi, alegerea poate fi făcută şi ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa organului de jurisdicţie, însă cel mai târziu până la începerea dezbaterilor în fond149.

De altă parte, art. 75 din LDIP dispune că părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului. Părţile pot, aşadar, să aleagă pentru o parte a contractului lor o lege a unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului o altă lege, a altui stat150.

Din interpretarea art. 73 din LDIP, care se referă la legea aleasă prin consens de către părţi, pare să rezulte că voinţa părţilor ar fi nelimitată în alegerea legii aplicabile. Totuşi, libertatea părţilor în alegerea legii aplicabile contractului este limitată. S-a afirmat că aceste limite sunt de două feluri, şi anume: generale, atunci când constituie cauze de înlăturare de la aplicare a oricărei legi competente de a guverna un raport juridic în temeiul unei norme conflictuale, şi speciale, care constau în excepţii de la principiul libertăţii de voinţă a părţilor în materia contractelor151.

Referitor la corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de drept intern, există un consens în a considera că părţile au posibilitatea de a alege o lege străină ca aplicabilă contractului lor chiar dacă dreptul intern conţine o normă juridică imperativă în materia respectivă. De pildă, s-a decis că termenele de prescripţie extinctivă din Decretul-lege nr. 167/1958152, cu toate că au un caracter imperativ în dreptul intern, nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat.

În dreptul englez, soluţia care caută să afle pentru fiecare contract legea sa proprie – the proper law of the contract – are avantajul de a evita scindarea contractului, aplicându-i o singură lege. Aşa cum s-a arătat, localizarea contractului se face astfel: în primul rând se ia în considerare lex voluntatis; în absenţa acesteia se caută voinţa implicită, iar dacă aceasta nu poate fi aflată se caută voinţa ipotetică; în sfârşit, dacă nici acesta nu poate fi descoperită, se va recurge în mod decisiv la lex executionis sau la lex loci contractus153 .

4. Localizarea obiectivă a actului juridic În situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă actului juridic ca lex voluntatis,

organul de jurisdicţie procedează la localizarea actului juridic după criterii obiective, situându-l în cadrul unui sistem de drept. Rezultă că în raport cu lex voluntatis localizarea obiectivă a actului juridic are un caracter subsidiar. În adevăr, pentru actele juridice unilaterale, art. 69 alin.2 stabileşte că în lipsă de lege aleasă se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit; pentru contracte, art. 77 alin. 1 statuează că în lipsa unei legi alese, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse.

Din corelarea celor două texte rezultă că aplicarea legii statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse se înfăţişează ca o regulă subsidiară atunci când lex voluntatis lipseşte; sau, altfel spus, criteriul principal de localizare obiectivă a actelor juridice este aplicarea legii statului cu care actul juridic are legăturile cele mai intime.

Trebuie reţinut că noţiunea de criterii de localizare se deosebeşte de cea de indicii de localizare a actului juridic; dacă prima noţiune presupune elemente principale stabilite de lege, cu ajutorul cărora actul juridic este plasat în „zona” unui anumit sistem de drept, a doua presupune elemente secundare care nu sunt statuate în lege, ci sunt opera organului de jurisdicţie care extrage din voinţa tacită a părţilor localizarea actului juridic154.

Legiuitorul român a calificat noţiunea de „legăturile cele mai strânse” statuând în art. 77 alin. 2 că „se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori

149 A se vedea C. Luzescu, Independenţa clauzei arbitrale. Alegerea legii aplicabile contractului în instanţa de arbitraj, Hotărârea C.A.B.Rom. nr. 30 din 11.06.1994, în RDC, nr. 5/1996, p.152. 150 A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p.96; T. Prescure, C.N. Savu, op. cit., p.190.151 D.Al. Sitaru, op. cit, p. 230 şi exemplificările respective.152 Publicat în B.Of. nr. 19/1958 şi republicat în B.Of. nr. 11/1960. 153 T. R. Popescu, op. cit., p. 204.154 D.Al. Sitaru, op. cit., p. 237.

29

fondul de comerţ sau sediul statutar”155. Pe de altă parte, ca o particularitate a acestei localizări în alin. 3 al aceluiaşi articol se

statuează: „contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat”; adică, se va aplica lex rei sitae.

Noţiunea de prestaţie caracteristică este definită de art. 78 care spune că prin prestaţie caracteristică se înţelege:

a) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil (de exemplu, vânzătorul, donatorul, etc.);

b) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinţa unui bun (locatorul sau comodantul);

c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi în general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire (mandatarul, depozitarul, antreprenorul, transportatorul, etc.);

d) prestaţia garantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau altele similare (creditorul gajist, fideiusorul sau orice alt garant).

Din interpretarea art. 78 alin. 2 din LDIP rezultă că prevederile art. 78, mai sus citate, au caracterul unor prezumţii relative. Aceasta înseamnă că partea interesată poate răsturna aceste prezumţii în măsura în care dovedeşte că acel contract are legăturile mai strânse cu legea altui stat decât indică prezumţiile enumerate. Circumstanţele sau împrejurările care dovedesc această legătură vor fi stabilite de organul de jurisdicţie (instanţa de judecată sau organul arbitral) în funcţie de indiciile obiective de localizare a contractului, cum ar fi de exemplu: părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa, fondul de comerţ ori sediul social în acelaşi stat, contractul priveşte un imobil, etc.156.

În orice caz, tendinţa înregistrată în jurisprudenţa recentă din majoritatea statelor continentale este aceea a supunerii contractului internaţional, în tăcerea părţilor, legii prestaţiei caracteristice157. Este ceea ce rezultă şi din economia Convenţiei unilaterale referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, încheiată în cadrul Comunităţii Economice Europene la Roma, la 15 iun. 1980, care acceptând în principiu competenţa legii care prezintă legăturile cele mai apropiate cu contractul (Cap. 1, art. 4), presupune că legătura cea mai semnificativă există între contract şi ţara de sediu a părţii obligate să îndeplinească prestaţia caracteristică.

5. Localizarea lex loci actus Pentru localizarea obiectivă a actelor unilaterale şi a contractelor, în subsidiar se aplică

legea locului încheierii actului (lex loci actus)158. În adevăr, din analiza art. 69 din LDIP rezultă că în lipsă de lex voluntatis (pentru

155 Dispoziţia prin care se declară competentă legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse a fost numită clauză subterfugiu (clause echappateire); ea a fost prevăzută în art.4 din Convenţia de la Roma din 1980 şi în art. 8 din Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă contractului de vânzare internaţională de mărfuri din 1985 (a se vedea, pentru detalii, G. Lupşan, Convenţia de la Haga din octombrie 1985 cu privire la legea aplicabilă contractului de vânzare internaţională de mărfuri, în Dreptul, nr. 3/1997, p. 28-29).156 În acest sens, D.Al. Sitaru, op. cit., vol. I, p. 232-233; idem pentru localizarea obiectivă a contractului conform prevederilor art. VII pct. 1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961).157 De pildă, Tribunalul Federal Elveţian a dezvoltat ideea potrivit căreia contractul nu trebuie să fie obiectiv legat din nou la locul executării prestaţiei caracteristice, ci de locul unde debitorul acestei prestaţii îşi are domiciliul sau sediul. După o lungă perioadă de ezitare, acest criteriu s-a impus şi legislatorul l-a consacrat în art. 117 alin. (1) şi (2) din LDIP. S-a subliniat că acest criteriu nu este rigid (Fr. Knopfler, Ph.Schweizer, op. cit., p.169). În Germania legiuitorul a abandonat încă din 1986 regula lex loci executionis în favoarea legii statului cu care contractul are legăturile cele mai strânse (dem Recht der States mit die engsten Verbindungen aufweist) şi a prestaţiei caracteristice (par. 28 din EGBGB – 1986). În legislaţia germana de drept internaţional privat, prin reforma din 1986 retrimiterea în domeniul relaţiilor Contractuale este exclusă (art. 35); în celelalte materii, potrivit art. 4 din IPR, retrimiterea de gradul întâi este admisă; pentru dreptul internaţional privat german, a se vedea şi E. Jayme, R. Hausmann, Internationales Privat – und Verfahrensrecht, 6. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 1992, p. 107-163.

30

condiţiile de fond ale actului juridic unilateral) se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul a fost întocmit; pentru contracte art. 79 statuează că, dacă contractul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, atunci el este supus – cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat (lex loci contractus). Locul încheierii contractului trebuie calificat după lex fori. Textul art. 79 alin. 2 arată că părţile aflate în state diferite care au negociat prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată159.

6. Accesorium sequitur principale În concepţia Legii nr. 105/1992 regula este că actul juridic accesoriu este cârmuit de legea

care se aplică fondului actului juridic principal. Principiul accesorium sequitur principale nu va primi aplicare dacă părţile, expres sau tacit, îşi manifestă voinţa pentru aplicarea actului accesoriu a unui alt sistem de drept decât cel care cârmuieşte actul principal. Accesorium sequitur principale se aplică deopotrivă actelor juridice unilaterale cât şi contractelor, cu unele excepţii160 ( art. 70 ).

7. Lex contractus şi retrimiterea Potrivit art. 85 din LDIP, legea străină aplicabilă contractului cuprinde dispoziţiile sale de

drept material, în afară de normele ei conflictuale. Altfel spus, dacă părţile au prevăzut pentru contractul încheiat un anumit sistem de drept străin sau, în absenţa unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie plasează contractul într-un astfel de sistem, se vor aplica normele substanţiale din acel sistem de drept, cu excluderea normelor sale conflictuale.

Aşadar, legea aplicabilă contractului exclude retrimiterea. Dacă însă legea aplicabilă nu este străină, ci română, atunci trimiterea se va face la întregul sistem de drept român, retrimiterea fiind posibilă161.

8. Domeniul de aplicare a legii actului juridic cu referire specială asupra contractului162

A. Condiţii de fond a) Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a persoanei fizice şi

respectiv de legea sediului social, în temeiul art. 11 şi respectiv 40 din LDIP, ieşind din sfera de aplicare a lui lex contractus. Aşa cum s-a subliniat şi în doctrină, deoarece incapacitatea prevăzută de lex patriae poate să nu fie cunoscută cocontractantului, actul este valabil dacă potrivit cu lex

158 Anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, în absenţă de lex voluntatis se aplica în principal lex loci actus, iar secundar lex loci executionis (O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, vol. II, p. 123; S. Deleanu, Drept internaţional privat, vol.1, Editura Dacia Europa Nova, Lugoj, 2000, p. 19). 159 A se vedea R.B. Bobei, op. cit., p. 103. 160 De exemplu, norma conflictuală prevăzută de art. 77 alin.3 din LDIP – lex rei sitae.161 I. Chelaru, G. Gheorghiu, op. cit, p. 279. Pentru o altă opinie, a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 335, care consideră că în această materie retrimiterea nu este posibilă. 162 A. Toubiana, Le domain de la loi du contrat en droit international privé, Paris, 1972. Pentru dreptul intern, C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 19-96; a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil, Vol.I, Obligaţiile, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 24 şi urm.; C. Jugastru, Drept civil. Obligaţiile, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2003, p. 15-91.

31

loci actus persoana era deplin capabilă, iar cocontractantul a fost de bună credinţă163; cu unele excepţii.

b) Consimţământul este supus legii contractului. Lex contractus va guverna condiţiile de fond ale consimţământului164.

În ce priveşte tăcerea, art. 83 statuează că „efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că şi-a dat consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau legii statutului organic al persoanei juridice în cauză”. Aşadar, valoarea juridică a tăcerii nu depinde de legea contractului. Părţile pot însă să convină ca simpla tăcere să valoreze acceptare.

c) Obiectul şi cauza sunt cârmuite de lex contractus. Regimul juridic al bunului care constituie obiectul derivat al contractului este cârmuit în conformitate cu art. 49 din LDIP – de lex rei sitae. S-a observat în mod judicios că inserarea în contract a unor clauze care contrazic normele cu caracter imperativ din lex contractus, în principiu, trebuie să rămână valabile; se va impune însă ca părţile să dovedească că au înţeles să supună clauzele contractuale unei legi diferite.

d) Sancţiunile nerespectării condiţiilor de fond sunt supuse legii contractului. Aşadar, regimul juridic al nulităţii, precum şi al prescripţiei extinctive este cârmuit de lex contractus.

B. Condiţii de formă Condiţiile de formă ale actului juridic şi totodată ale contractului, atunci când forma este

cerută ad validitatem, sunt cârmuite, în principiu, de lex contractus. Aşa cum am mai arătat, în cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond impune, sub sancţiunea nulităţii, o formă solemnă, nici o altă lege nu este competentă să înlăture această cerinţă (art. 72 din LDIP)165.

C. Interpretarea contractului Sub acest aspect, regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex contractus. În

acest sens, art. 80 lit. a statuează că legea aplicabilă fondului contractului se aplică îndeosebi interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde. Menţionăm că părţile pot defini ele însele în cuprinsul contractului termenii conveniţi. Interpretarea unor termeni se va face după împrejurări (de exemplu, uzanţele în materie, interpretarea dată de Incoterms, etc.).

D. Efectele contractului Lex contractus guvernează în această materie următoarele: – efectele contractului, adică drepturile şi obligaţiile izvorâte din el166; – principiile efectelor contractului; – excepţia de neexecutare şi rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului (art. 80 lit.c); – riscul contractual (art. 91 lit.e din LDIP)167;

163 M. N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 26; S. Deleanu, op. cit., p. 20. 164 Pentru consimţământul contractului de vânzare în dreptul intern, a se vedea D. Chirică, Contractele speciale civile şi comerciale, Vol.I, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 137-319. 165 A se vedea şi O. Rădulescu, Probleme privind contractul de vânzare-cumpărare imobiliară cu elemente de extraneitate, în Dreptul, nr. 5/1999, p. 42. 166 Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene nr. C 027 din 1998. Regulamentul poate fi consultat la adresa http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= CELEX:41998A0126(02):EN:HTML ; C. Toader, Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale şi eventuala ei transformare în regulament („Roma I”), în CJ, nr. 10/2006, p.87. 167 V. Babiuc, Riscurile contractuale în vânzarea comercială internatională, Bucureşti, Editura Ştiinţifică, 1982, p. 96; B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 187-189, iar pentru dreptul intern, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 91-96.

32

E. Executarea contractului Executarea contractului este cârmuită şi ea de lex contractus. Art. 80 alin.1 lit.b statuează

regula că legea fondului contractului guvernează şi executarea obligaţiilor izvorâte din contract. Această normă reglementează îndeosebi:

– modalităţile de executare a obligaţiilor contractuale; – executarea voluntară; locul şi data plăţii, etc.; – durata în timp a contractului; – punerea în întârziere a debitorului; – invocarea teoriei impreviziunii (rebus sic stantibus)168; sub acest aspect clauza de

impreviziune hardship se va opune legii contractului. În ceea ce priveşte modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract, acesta trebuie

să se conformeze – potrivit art. 80 alin.2 din LDIP – legii locului de executare169. Aşadar, sub acest aspect creditorul este obligat să respecte lex loci executionis sau lex loci solutionis pentru executarea unor sume de bani.

Vânzările la bursă ca şi vânzările la licitaţie publică sunt supuse legii locului unde se află bursa ori unde are loc licitaţia, adică lex loci executionis.

De menţionat că anterior apariţiei Legii nr. 105/1992, lex loci executionis era considerat ca unul din criteriile principale de localizare a contractului.

F. Legea monedei În spiritul legii noastre de drept internaţional privat, moneda de plată este definită de legea

statului care a emis-o. Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei (art. 126 alin.1 şi 2). Aşadar, lex monetae este cârmuită de lex contractus, aceasta din urmă putând fi lex voluntatis sau legea stabilită de organul de jurisdicţie.

G. Răspunderea contractuală Aceasta este cârmuită de legea contractului. Legea 105/1992 statuează că legea aplicabilă

fondului litigiului se aplică şi consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a obligaţiilor izvorâte din contract precum şi evaluării prejudiciului pe care această neexecutare l-a cauzat (art. 80 alin.1 lit.c). Aceasta înseamnă că lex contractus se aplică totodată şi forţei majore şi celorlalte cauze de exonerare de răspundere, evaluarea prejudiciului, daunelor-interese compensatorii şi moratorii170, etc..

H. Stingerea obligaţiilor contractuale Este cârmuită de legea contractului. Cesiunea de creanţă, potrivit art. 120 din LDIP, este

cârmuită de lex voluntatis, iar în lipsa ei de legea contractului, a delictului, etc., adică în funcţie de izvorul creanţei cedate. Subrogaţia convenţională se supune, în lipsa lui lex voluntatis, legii obligaţiei al cărei creditor este înlocuit, iar pentru subrogaţia legală legiuitorul român o supune legii în temeiul căreia o persoană poate sau trebuie să dezintereseze pe creditor – art. 121 din lege. Remiterea de datorie şi tranzacţia sunt supuse lex contractus, iar compensaţia, legii creanţei căreia i se opune stingerea prin compensaţie. Novaţia şi delegaţia sunt, de asemenea, guvernate de lex contractus – art. 122 din lege.

Prescripţia acţiunii în răspundere contractuală este supusă legii contractului, lege pe care

168 Pentru dreptul intern, impreviziunea în contracte şi problema revizuirii judiciare, a se vedea L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 67-70.169 În ce priveşte executarea contractelor comerciale, a se vedea I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II. Executarea contractelor, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 1997, p. 33-43. 170 A se vedea G. Dănilă, D. Pop, Practica arbitrală a Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în materia penalităţilor, în Dreptul, nr. 3/2000, p. 86.

33

părţile au cunoscut-o din momentul încheierii contractului. Aşa cum s-a arătat, această soluţie este admisă în majoritatea sistemelor de drept, cu excepţia dreptului anglo-saxon171. În cadrul acestui sistem prescripţia extinctivă este considerată o instituţie de procedură şi este cârmuită de lex fori, chestiune care este de natură a lega legea aplicabilă de hazardul competenţei jurisdicţionale172.

171 H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international prive, 8e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p. 274.172 A se vedea, T. R. Popescu, op. cit., p. 212.

34