- 0 -

LECTOR UNIVERSITAR DOCTOR

AURELIAN GHERGHE

DREPT

INTERNAŢIONAL

PRIVAT

EDITURA UNIVERSUL JURIDIC

BUCUREŞTI 2010

- 1 -

CUPRINS

ABREVIERI........................................................................................8

PARTEA GENERALĂ CAPITOLUL I CARACTERISTICILE RAPORTULUI JURIDIC DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT..............................................................10 1. Raportul juridic cu element de extraneitate.............................10 2.Caracterele juridice ale raportului de drept internaţional privat.....................................................................12 3. Obiectul dreptului internaţional privat.....................................13 CAPITOLUL II IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT..................14 1. Izvoarele interne........................................................................14 2. Izvoarele internaţionale............................................................16 3. Raportul dintre izvoarele interne şi cele internaţionale ale dreptului internaţional privat.........................18 CAPITOLUL III DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT..................19 1. Consideraţii introductive..........................................................19 2. Conflictul de legi.......................................................................19 3. Conflictul de jurisdicţii..............................................................20 4. Condiţia juridică a străinului.....................................................21 5. Normele juridice privind regimul persoanelor fizice sau persoanelor juridice române în raporturile de drept internaţional privat.......................................22 CAPITOLUL IV CONŢINUTUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT................23 1. Noţiune şi clasificare..................................................................23 2. Definiţia normei conflictuale......................................................23 3. Comparaţie între normele conflictuale şi normele materiale...........................................................................23

- 2 -

4. Izvoarele normei conflictuale.....................................................24 5. Structura normei conflictuale....................................................24 6. Clasificarea normelor conflictuale............................................28 7. Normele materiale, ca izvoare ale dreptului internaţional privat..........................................................................29 8. Normele de aplicaţie imediată (necesară)................................30 CAPITOLUL V APLICAREA ŞI LUAREA ÎN CONSIDERARE A LEGII STRĂINE............................................................................31 1. Consideraţii introductive privind aplicarea legii străine.....................................................................31 2. Necesitatea aplicării legii străine..............................................31 3. Cazurile şi limitele în care se aplică legea străină...................32 4. Luarea în considerare a legii străine.........................................34 CAPITOLUL VI CALIFICAREA ŞI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI..........................35 1. Noţiune de calificare................................................................35 2. Factorii care determină calificarea ...........................................36 3. Felurile calificării.........................................................................37 4. Importanţa calificării...................................................................38 5. Noţiunea de conflict de calificări...............................................39 6. Importanţa soluţionării conflictului de calificări......................39 7. Legea după care se face calificarea......................................... 39 8. Calificarea după legea forului („lex fori”).................................40 9. Calificarea după „lex causae”...................................................42 10. Teoria calificării autonome......................................................43 11. Calificarea după „proper law”.................................................43 12. Calificarea în dreptul român....................................................44 CAPITOLUL VII RETRIMITEREA..............................................................................45 1. Consideraţii introductive...........................................................45 2. Argumentele invocate împotriva admiterii retrimiterii........................................................................47 3. Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii..................48 4. Cazurile în care nu se aplică retrimiterea.................................50 5. Retrimiterea în dreptul român....................................................50

- 3 -

CAPITOLUL VIII ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT.............................................................................................52 1. Noţiunea de ordine publică în dreptul internaţional privat..........................................................................52 2. Comparaţie între ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice..................................54 3. Caracterele juridice ale ordinii publice în dreptul internaţional privat........................................................56 4. Domeniul invocării ordinii publice............................................58 5. Ordinea publică în dreptul internaţional privat român....................................................................................58 6. Efectele invocării ordinii publice...............................................59 CAPITOLUL IX FRAUDAREA LEGII ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT............................................................................................61 1. Noţiune.........................................................................................61 2. Condiţiile fraudării legii în dreptul internaţional privat..........................................................................62 3. Domeniile în care poate interveni frauda la lege în dreptul internaţional privat................................63 4. Compararea fraudei la lege cu alte instituţii juridice..............................................................................64 5. Sancţiunea fraudării legii în dreptul internaţional privat..........................................................................66 CAPITOLUL X CONFLICTELE DE LEGI...............................................................68 1. Consideraţii introductive............................................................68 2. Conflictul de legi în timp şi spaţiu............................................70 3. Conflictul mobil de legi..............................................................74 4. Conflictul legilor în timp.............................................................78 5. Conflictul de legi în spaţiu.........................................................80

- 4 -

PARTEA SPECIALĂ

CAPITOLUL I CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI............................................82 1. Consideraţii generale privind condiţia juridică a străinului..........................................................82 2. Regimul juridic general aplicabil străinilor în România......................................................................86 3. Regimul juridic aplicabil străinilor în România conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 194/2002....................91 4. Regimuri juridice speciale aplicabile străinilor......................102

CAPITOLUL II NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI CIVIL.........................................................................115 1. Norma conflictuală privind starea şi capacitatea persoanei fizice........................................................115 2. Norma conflictuală privind persoana juridică.....................129 3. Norma conflictuală privind bunurile.......................................135 4. Norma conflictuală privind moştenirea.................................144 5. Norma conflictuală privind forma şi fondul actelor juridice.............................................................................154 6. Norma conflictuală privind contractele civile speciale.......177 7. Norma conflictuală privind faptele juridice........................185 CAPITOLUL III NORMELE CONFLICTUALE ÎN DREPTUL FAMILIEI..................191 1. Norma conflictuală privind căsătoria...................................191 2. Norma conflictuală privind filiaţia.........................................196 3. Norma conflictuală privind adopţia.......................................197 4. Norma conflictuală privind obligaţia de întreţinere................................................................................199 5. Norma conflictuală privind ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă..................................200

- 5 -

CAPITOLUL IV NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI COMERCIAL............................................................201 1. Consideraţii preliminare..........................................................201 2. Norma conflictuală privind subiectele dreptului comercial......................................................................201 3. Norma conflictuală privind contractele comerciale internaţionale............................................................204 4. Norma conflictuală privind titlurile comerciale de valoare.................................................................207 5. Norma conflictuală privind efectele de comerţ......................................................................................208 6. Norma conflictuală privind răspunderea pentru produse şi pentru concurenţă neloială........................209 CAPITOLUL V NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND DREPTUL DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ..........................................211 1. Consideraţii preliminare........................................................211 2. Dreptul de autor......................................................................211 3. Dreptul de proprietate industrială.........................................212 4. Răspunderea în domeniul dreptului de proprietate intelectuală.........................................213 CAPITOLUL VI COMPETENŢA ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT...........................................................................................214 1. Consideraţii preliminare...........................................................214 2. Stabilirea competenţei jurisdicţionale a instanţelor române în baza Legii nr. 105/1992.........................216 3. Determinarea competenţei conform dispoziţiilor Regulamentului CE nr. 44/2001 al Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială........221 4. Determinarea competenţei conform dispoziţiilor Regulamentului CE nr. 2201/2003 al Consiliului privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti...........................................231

- 6 -

CAPITOLUL VII LEGEA APLICABILĂ ÎN PROCESELE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT.......................................240 1. Consideraţii preliminare. Legea aplicabilă procedurii de judecată................................................................240 2. Excepţii de la principiul „lex processuali fori”.....................240 3. Avantajele aplicării legii forului în materie de procedură.................................................................................241 4. Domeniul de aplicare a legii forului....................................242 5. Comisiile rogatorii internaţionale.........................................247 6. Condiţia străinului ca parte în proces...................................251 CAPITOLUL VIII EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRĂINE.......................................252 1. Consideraţii preliminare.........................................................252 2. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine conform regulilor generale stabilite de Legea nr. 105/1992..................................254 3. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă şi comercială conform dispoziţiilor Regulamentului CE nr. 44/2001 al Consiliului .................................................................................264 4. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti conform dispoziţiilor cuprinse în Regulamentul CE nr. 2201/2003 al Consiliului...................................................268 5. Tranzacţiile judiciare şi puterea doveditoare a hotărârilor judecătoreşti străine.......................272 CAPITOLUL IX ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL..................................................275 1. Consideraţii introductive privind arbitrajul Internaţional..................................................................................275 2. Arbitrajul de drept internaţional privat.................................280 3. Convenţia de arbitraj..............................................................281 4. Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj................................283 5. Legea aplicabilă litigiului arbitral...........................................284 6. Efectele sentinţelor arbitrale străine......................................284

- 7 -

ANEXA LEGEA NR. 105/1992 PRIVIND REGLEMENTAREA RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT...........................................................................................288 BIBLIOGRAFIE..............................................................................321

- 8 -

A B R E V I E R I

A.G.A. -Adunarea Generală a Acţionarilor A.P.A.P.S. -Autoritatea pentru Privatizare şi Administrarea

Participanţilor Statului alin. -alineat(ul) art. -articol(ul) B.N.R. -Banca Naţională a României C. aerian -Codul aerian C. civ. -Codul civil C. com. -Codul comercial C. fam. -Codul familiei C. fisc. -Codul fiscal C. muncii -Codul muncii C. pen. -Codul penal C.proc.civ. -Codul de procedură civilă C. proc.fisc. -Codul de procedură fiscală C.proc.pen. -Codul de procedură penală C.silvic -Codul silvic C.E.D.O. -Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a

libertaţilor fundamentale C.F. -Cartea funciară C.N.A. -Consiliul Naţional al Audiovizualului C.N.A.S. -Casa Naţională de Asigurări de Sănătate C.S.J. -Curtea Supremă de Justiţie C.S.M. -Consiliul Superior al Magistraturii Ed. -Editura H.C.L. -Hotărârea Consiliului Local H.G. -Hotărârea Guvernului I.C.C.J. -Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie lit. -litera M.Of. -Monitorul Oficial mp. -metri patraţi nr. -numărul O.G. -Ordonanţa Guvernului O.U.G. -Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului parag. -paragraf pct. -punct

- 9 -

R.A. -Regie Autonomă S.A. -Societate pe acţiuni S.C. -Societate comercială S.R.L. -Societate cu răspundere limitată T.V.A. -Taxa pe valoare adaugată urm. -următoarele

- 10 -

CAPITOLUL I CARACTERISTICILE RAPORTULUI JURIDIC DE

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Raportul juridic cu element de extraneitate.

Raportul juridic de drept internaţional privat se deosebeşte de raportul juridic din dreptul intern prin existenţa unuia sau a mai multor elemente de extraneitate1.

Existenţa elementului de extraneitate într-un raport juridic face ca, în legătură cu acel raport juridic, să se nască un conflict de legi, în sensul că acest raport este „susceptibil” de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept diferite, şi anume cel român şi oricare dintre cele la care elementele de extraneitate trimit.

Elementul de extraneitate (numit şi elementul străin sau internaţional) constituie partea raportului juridic care se află în străinătate sau sub incidenţa unei legi străine iar datorită acestui fapt acest raport juridic are legătură cu mai multe sisteme de drept.

Prezenţa elementului de extraneitate obligă instanţa să rezolve două probleme majore de drept internaţional privat: mai întâi, problema conflictului de legi, prin a identifica şi cunoaşte care dintre cele două sisteme de drept (român sau străin), guvernează raportul juridic dedus judecăţii; apoi, problema de ordin procesual a conflictului de jurisdicţii, prin a determina instanţa competentă să soluţioneze litigiul şi, după caz, procedura aplicabilă.

Elementul de extraneitate nu este un element de structură al raportului juridic,alături de subiecte,conţinut şi obiect, ci oricare dintre acestea poate constitui un element de extraneitate.

În legătură cu elementele de structură ale raportului juridic, putem întâlni elemente de extraneitate, în următoarele cazuri:

1 A se vedea: I.P.Filipescu „Drept internaţional privat”, Vol. I, Editura Actami, 1995; T.R. Popescu „Drept internaţional privat”, Editura Romfel, 1994; D.A.Sitaru „Drept

internaţional privat. Tratat”, Editura Lumina Lex, 2001; O. Ungureanu, C. Jugastru „Manual de drept internaţional privat român”, Ed. All, 1999.

- 11 -

• Părţile raportului juridic sau numai una dintre aceste părţi prezintă o legătură cu o ţară străină2. Pot fi elemente de extraneitate pentru persoanele fizice:

cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa. Pentru persoanele juridice, elementul de extraneitate poate fi

dat de sediu, naţionalitate, fond de comerţ,etc3.; • Obiectul (derivat) al raportului juridic şi anume bunul (mobil

sau imobil) este situat într-o ţară străină sau, deşi este în ţară, se află sub incidenţa unei ţări străine.

• În ceea ce priveşte conţinutul raportului juridic, la actele juridice şi la faptele juridice (stricto-sensu) putem întâlni elemente de extraneitate:

- locul încheierii actului juridic este în străinătate4; - locul executării actului juridic este în străinătate; - locului producerii faptului cauzator de prejudiciu sau locul

săvârşirii delictului este în străinătate; - locul producerii evenimentului (naşterea, moartea, etc..) se

află în străinătate. Pentru problemele de procedură poate constitui element de

extraneitate faptul că locul judecării litigiului se află în străinătate, de exemplu: doi soţi, cetăţeni străini, cer desfacerea căsătoriei în faţa instanţelor judecătoreşti din România.

În situaţia în care într-un raport juridic există unul sau mai multe elemente de extraneitate, în mod automat se naşte în legătură cu acel raport un conflict de legi, iar el devine un raport de drept internaţional privat.

2 Atunci când litigiul poartă între o persoană română şi una străină, procesul circumscrie un raport de drept privat cu element de extraneitate, referitor la care sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Soluţionarea litigiului cu ignorarea acestei reglementări apare ca nelegală şi netemeinică. A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 2017 din 19 mai 2003, www.iccj.ro. 3 Calitatea de persoană juridică străină a uneia dintre părţile contractului, precum şi plasarea în străinătate a locului încheierii contractului, constituie elemente de extraneitate care atrag calificarea raportului juridic dedus judecăţii ca fiind un raport de drept internaţional privat; în acest sens, a se vedea I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2661 din 19 aprilie 2005, www.iccj.ro. 4 Existenţa unui element de extraneitate constând în încheierea contractului în străinătate face necesară determinarea legii aplicabile acestuia, chiar dacă părţile contractante au naţionalitate română şi domiciliul în România. În cazul în care legea aplicabilă contractului este o lege străină, conţinutul acestuia trebuie stabilit prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat, partea care a invocat legea străină putând fi obligată să facă dovada conţinutului acesteia. În acest sens, a se vedea, C.S.J. Secţia civilă, decizia nr. 2935 din 8 iunie 2001, www.avocatura.com.

- 12 -

Conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat, deoarece poate apărea numai în raporturile juridice reglementate de această ramura de drept. 2.Caracterele juridice ale raportului de drept internaţional privat.

Raportul de drept internaţional privat se deosebeşte de raportul de drept public prin următoarele caractere juridice:

2.1. Raportul juridic cu element străin se stabileşte între persoane fizice şi/sau persoane juridice, aflate pe poziţie de egalitate juridică.

Raporturile juridice de drept public nu pot da naştere la conflicte de legi, în sensul că, între aceste raporturi,nu există,în principiu, posibilitatea aplicării de către judecătorul român a unei legi străine5.

În cazul raporturilor juridice de drept public (drept penal, administrativ, financiar, internaţional public, de procedură penală), părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de subordonare juridică, intervenind elementul de autoritate al statului român. Şi raporturile juridice de drept public pot conţine elemente de extraneitate dar în aceste situaţii nu se naşte un conflict de legi, judecătorul aplicând numai legea română.

2.2. Raportul juridic pe care-l avem în vedere conţine un element de extraneitate, datorită căruia el are legătură cu mai multe sisteme de drept.

Numai existenţa într-un raport juridic a unui element de extraneitate face ca, în legătură cu acel raport să se nască un conflict de legi, iar el devine un raport de drept internaţional privat.

2.3. Raportul juridic cu element de extraneitate, care formează obiectul dreptului internaţional privat, este un raport de drept privat.

Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (publicată în M.Of. nr. 245 din 01.10.1992) prevede, în art. 1 alin. 2, că, în înţelesul acestei legi, raporturile de drept internaţional privat sunt raporturi civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat, cu element de extraneitate.

Enumerarea legii are caracter exemplificativ, deoarece putem avea şi alte raporturi juridice de drept privat (cele de familie, cele din transporturile internaţionale sau cele de proprietate intelectuală). 5 D.A. Sitaru, op. cit, p.20.

- 13 -

Aparţin dreptului internaţional privat şi raporturile din dreptul muncii (sunt de drept privat raporturile privind contractul de muncă), în măsura în care au un element internaţional, în privinţa raporturilor de muncă cu participarea unui străin pot să apară unele probleme care aparţin domeniului dreptului internaţional privat6. 3. Obiectul dreptului internaţional privat.

În literatura de specialitate s-a arătat că obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat, ca normă de drept, îl constituie raporturile juridice de drept privat, cu elemente de extraneitate.

Raporturile juridice de drept privat cu element de extraneitate pot intra în obiectul de reglementare şi al altor ramuri de drept, de exemplu raporturile de comerţ exterior, care formează obiectul dreptului comerţului internaţional.

Considerăm că pentru determinarea legii competente să cârmuiască raporturile de comerţ exterior, devenite litigioase, urmează să fie folosite normele de drept internaţional privat ale organului de jurisdicţie sesizat („lex fori”), în speţă normele dreptului internaţional privat român7.

În concluzie, dreptul internaţional privat cuprinde totalitatea normelor care soluţionează conflictul de legi ori conflictul de jurisdicţii, precum şi cele cu privire la condiţia juridică a străinului8. Dreptul internaţional privat român reprezintă acea ramură a sistemului de drept românesc, formată din ansamblul normelor juridice care reglementează raporturile juridice de drept privat („lato- sensu”), având un element de extraneitate, încheiate între persoane fizice sau persoane juridice aflate pe poziţie de egalitate juridică în faţa legii.

6 A se vedea S. Ghimpu „Cetăţenii străini şi persoanele juridice străine, subiecte ale

raporturilor juridice de muncă în România” în R.R.D. nr. 1/1971, p. 27; S. Ghimpu, Al. Ţiclea „Dreptul muncii” Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1995, p. 7-13. 7 A se vedea sentinţa arbitrală nr. 34 din 29 nov. 1958, sentinţa arbitrală nr. 102 din 27 martie 1979, sentinţa arbitrală nr. 158 din 19 iunie 1980, publicate de E. Osipenco, M. Cozmanciuc în „Jurisprudentă comercială arbitrală” 1953-2000 a Curtii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României- coordonatori V. Babiuc, O. Căpăţână, Editura Edimpress Camro S.R.L., Bucureşti, 2002, p. 142. 8 I.P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit, p. 33.

- 14 -

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

Izvoarele dreptului internaţional privat se clasifică în izvoare interne şi izvoare internaţionale. Acestea conţin norme conflictuale, precum şi norme materiale sau substanţiale. 1. Izvoarele interne 1.1. Actele normative

Principalele izvoare interne ale dreptului internaţional privat sunt actele normative, care, în funcţie de continutul lor, pot fi clasificate în două categorii, şi anume:

• izvoare specifice dreptului internaţional privat; • izvoare nespecifice acestuia.

A. Izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat, conţin în principal norme conflictuale dar şi norme materiale (sau substanţiale) destinate reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat.

Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat9, reprezintă cel mai important izvor specific al acestei ramuri de drept, care conţine, în principal, norme conflictuale, dreptul internaţional privat fiind în special un drept conflictual ce soluţionează conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii.

Legea nr. 105/1992 realizează, pentru prima dată în legislaţia noastră, o reglementare de ansamblu referitoare la dreptul internaţional privat10.

Această lege constituie un adevărat cod al dreptului internaţional privat11 şi cuprinde trei părţi.

În prima parte (art. 1-10) sunt enunţate o serie de dispoziţii generale, după care, în partea a doua (art. 11-147), sunt prevăzute

9 Publicată în M. Of. nr. 245 din 1 oct. 1992. 10 A se vedea cea dintâi prezentare sintetică a acestui act normativ în I. Băcanu, O.

Căpăţână, S. Zilberstein, Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de

drept internaţional privat în revista „Dreptul” nr. 12/1992, p. 31-36. Pentru prezentarea caracteristicilor generale ale noii reglementări, a se vedea: Prof. Univ. Dr. Octavian Căpăţână „Noul drept internaţional privat român” în „Revista de drept comercial” nr. 5/1993, p. 5-18. 11 În continuare legea va fi desemnată prin sigla L.D.I.P.. Articolele menţionate fără indicara actului normativ din care privin fac parte din L.D.I.P.

- 15 -

principalele norme conflictuale, adică acele dispoziţii care indică instanţelor judecătoreşti sau altor autorităţi competente din România ce lege trebuie să se aplice unui raport juridic cu element de extraneitate, susceptibil deci de a fi reglementat fie de legea română, fie de legea unui stat străin.

În ultima parte (art. 148-181) s-au înscris norme de procedură în materie de drept internaţional privat, în principal norme pentru determinarea jurisdicţiei competente să soluţioneze un litigiu dintre un român şi un străin sau dintre străini, precum şi condiţiile de recunoaştere şi executare în România a hotărârilor judecătoreşti străine şi a altor acte ce le sunt asimilate.

Obiectul reglementării din lege este, deci, circumscris, aşa cum se enunţă în art. 1, la materiile de esenţa dreptului internaţional privat, adică la normele care rezolvă conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii12.

O serie de alte acte normative, ce conţin norme conflictuale sau norme materiale, constituie izvoare de drept internaţional privat, cum ar fi:

• Legea nr. 203/1999 privind permisele de muncă13, republicată; • O.U.G.nr.194/2002 privind regimul străinilor în România;14 • O.U.G.nr.119/2006 privind unele măsuri necesare pentru

aplicarea unor regulamente comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană;15

• Legea nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară în materie civilă şi comercială;16

B. Izvoarele nespecifice dreptului internaţional privat sunt acele acte normative care interesează, în primul rând, alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme (conflictuale sau materiale) de drept internaţional privat român.

12 A se vedea Prof. Dr. S. Zilberstein „Procesul civil internaţional. Normele de procedură

din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 6. 13 Publicată în M. Of. nr. 646/30 dec.1999, republicată în M.Of. nr. 544/17 iunie 2004. 14 Aprobată prin Legea nr. 357/2003, publicată în M.Of. nr. 955/27 dec. 2001, republicată în M.Of. nr. 201/8 martie 2004. 15 Art. I al O.U.G. nr. 119/2006 privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană (M. Of. nr. 1036 din 28 decembrie 2003) a abrogat în mod expres prevederile Legii nr. 187/2003 privind competenţa de jurisdicţie, recunoaşterea şi executarea în România a hotărârilor în materie civilă şi comercială pronunţate în statele membre ale Uniunii Europene. 16 Modificată şi completată prin Legea nr. 44/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială.

- 16 -

Sunt izvoare nespecifice dreptului internaţional privat român:

• Constituţia României, care reglementează principiile fundamentale ale politicii internaţionale a statului român, conţine şi norme care interesează dreptul internaţional privat de exemplu: art.5 (cetăţenia); art. 7 (românii din străinătate); art. 17 (cetăţenii români în străinătate); art. 18 (cetăţenii străini şi apatrizii); art. 25 (libera circulaţie); art. 44 (dreptul de proprietate privată); art.57 (exercitarea drepturilor şi libertăţilor); art. 135 (economia); art. 136 (proprietatea);

• Codul civil (art. 885, art. 1773, art. 1789); • Codul de procedură civilă (Cartea IV, Cap. X privind arbitrajul

internaţional, Cap. XI referitor la recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine);

• Ordonanţa nr. 102/2000 privind statutul şi regimul refugiaţilor din România;

• Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă; • Legea nr. 21/1991 privind cetăţenia română; • Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale; • Legea nr. 18/1991 cu privire la fondul funciar; • Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor

copilului; • Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.

1.2. Uzanţele internaţionale şi practica judiciară şi arbitrală de drept internaţional privat.

Uzanţele internaţionale prezintă importanţă pentru dreptul internaţional privat numai în măsura în care completează şi interpretează normele juridice de drept internaţional privat.

Practica judiciară şi arbitrală, fără a constitui un izvor la dreptul internaţional privat român, interesează această ramură de drept, rolul său fiind acela de a interpreta şi adopta normele juridice în funcţie de particularităţile raporturilor juridice cu element străin.17 2. Izvoarele internaţionale.

Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt:

tratatul, cutuma internaţională şi uzanţele comerciale, cu unele particularităţi.

17 A se vedea D.A. Sitaru „Dreptul comerţului internaţional”, vol. I, Editura Actami, 1995, p. 118.

- 17 -

Pentru România este izvor de drept internaţional privat acea convenţie, acel tratat ori acord la care aceasta este parte.

În acele cazuri în care unele probleme conflictuale nu sunt reglementate de un izvor internaţional, ele trebuie soluţionate conform normelor conflictuale interne al instanţei sesizate, dacă nu rezultă altfel din izvorul respectiv.

Din categoria convenţiilor internaţionale, amintim următoarele acorduri la care statul român este parte:

• Convenţia privind procedura civilă, încheiată la Haga, la 1 martie 1954, ratificată de România prin Decretul nr. 81/1971;

• Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite, New York,1957, la care România a aderat prin Decretul nr. 339/1960;

• Convenţia privind drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990;

• Convenţia privind statutul refugiatilor, la care România a aderat prin Legea nr. 46/1991;

• Convenţia europeană privind statutul juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg, în anul 1957, la care România a aderat în anul 1992 prin Legea nr. 101;

• Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii (Legea nr. 100/1992 pentru aderarea României, M.Of. nr. 243/1992);

• Convenţia privind răspunderea civilă pentru daune nucleare şi Protocolul comun referitor la aplicarea Convenţiei de la Viena şi a Convenţiei de la Paris, la care România a aderat prin Legea nr. 106/1992 publicată în M.Of. nr. 258/1992, ş.a. Cutuma (sau obiceiul), ca izvor de drept, este o regulă de

conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă socotită obligatorie.

Cutuma presupune, deci, îndeplinirea a două elemente: obiectiv şi subiectiv sau psihologic.

Elementul obiectiv, faptic, material, constă tocmai în conduita respectivă, continuă şi stabilă, în timp ce elementul subiectiv se regăseşte în convingerea că o anumită conduită este obligatorie, că are valoare juridică.

Uzanţele comerciale sunt practici sau reguli care sunt observate de parteneri în raporturile lor comerciale.

Acestea implică ideea de continuitate, constanţă, uniformitate a unei conduite ori reguli, deci aplicarea repetată, ceea ce presupune o perioadă anumită de timp.

În relaţiile economice internaţionale părţile acceptă aplicarea uzantelor comerciale având convingerea că nu este vorba de o

- 18 -

normă juridică, ci despre o anumită practică, ea corespunzând domeniului în cauză, astfel că uzanţele se aplică în calitate de clauze convenţionale exprese sau tacite. 3. Raportul dintre izvoarele interne şi cele internaţionale ale dreptului internaţional privat.

În caz de concurs în aplicare între izvoarele interne şi cele

internaţionale ale dreptului internaţional privat, prevalează izvoarele internaţionale18.

Potrivit art. 10 din Legea nr. 105/1992 „dispoziţiile prezentei legi sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este parte nu stabilesc o altă reglementare”.

Având în vedere că Legea nr. 105/1992 constituie în România dreptul comun al reglementării de drept internaţional privat, raporturile juridice cu element de extraneitate pot fi soluţionate prin aplicarea unor principii stabilite prin acordurile internaţionale la care România este parte, altele decât cele din dreptul comun, conventiile internationale având prioritate.

18 D.A. Sitaru, op. cit., p. 67.

- 19 -

CAPITOLUL III

DOMENIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Consideraţii introductive Raportul juridic cu element de extraneitate pune în discuţie

următoarele probleme: • determinarea instanţei competente a soluţiona litigiul

(competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat); • determinarea legii procedurale aplicabile (procesul de drept

internaţional privat); • determinarea legii aplicabile raportului juridic respectiv

(conflictul de legi); • determinarea efectelor hotărârilor judecătoresti străine ori a

sentinţelor arbitrale străine. Soluţionarea oricăreia dintre aceste probleme este strâns

legată de condiţia juridică a străinului. În concluzie, principalele materii de studiu ale ştiinţei dreptului

internaţional privat sunt: conflictul de legi; conflictul de jurisdicţii (competenţa jurisdicţională, procedura propriu-zisă şi efectele hotărârilor judecătoresti şi arbitrale străine în România); condiţia juridică a străinului în România; regimul persoanelor fizice sau juridice române în raporturile de drept internaţional privat.

În domeniul dreptului internaţional privat intră grupele de norme juridice care soluţionează conflictul de legi ori conflictul de jurisdicţii, precum şi cele privind condiţia juridică a străinului şi regimul persoanelor fizice sau juridice române în raporturile juridice cu element de extraneitate. 2. Conflictul de legi.

Prin conflict de legi se înţelege situaţia în care unui raport cu

element de extraneitate îi sunt susceptibile de a i se aplica două sau mai multe legi apartinând unor sisteme de drept diferite, sisteme cu care raportul prezintă legătură prin elementul străin19.

De regulă, conflictul apare între legea ţării căreia îi aparţine instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului („lex fori”) şi legea străină în care raportul are legătură prin elementul său internaţional.

19 I. P.Filipescu, A. I.Filipescu, op. cit., p. 32.

- 20 -

Când aceste legi se găsesc în conflict, instanţa sesizată trebuie să aleagă care dintre legi urmează să fie aplicată.

Cauza apariţiei conflictului de legi rezidă în faptul că reglementările din sistemele de drept ale statelor sunt deosebite unele de altele, cu privire la aceeaşi problemă de drept20.

Conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat, deoarece poate apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept. 3. Conflictul de jurisdicţii21.

Pentru soluţionarea unui conflict de jurisdicţii este necesară

determinarea ţării ale cărei instanţe sunt competente să soluţioneze litigiul privind un raport juridic cu element de extraneitate.

Raportul juridic cu element străin dă naştere la următoarele probleme de natură procesuală:

• competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat; • procedura aplicabilă în litigiul privind un raport juridic cu

element de extraneitate; • efectele hotărârilor judecătoresti date de instanţele

judecătoresti străine, respectiv sentinţelor arbitrale străine. Normele care soluţionează conflictele de jurisdicţii sunt de

drept material, substanţial, deoarece ele se aplică direct, nemijlocit raportului juridic şi aparţin instanţei sesizate22. În consecinţă, instanţa judecătorească îşi determină competenţa de a soluţiona un litigiu de 20 D.A. Sitaru, op. cit., p. 18. 21 Conflictul de jurisdicţii reprezintă situaţia în care trebuie să se stabilească instanţa competentă să judece un litigiu cu element de extraneitate. Termenul acoperă ansamblul regulilor de drept judiciar aplicabil unui litigiu care are elemente internaţionale. În realitate, nu există conflictul de jurisdicţii (sau conflicte de competenţă judecătorească), pentru că judecătorul se supune legilor ţării sale, chiar şi atunci când hotărăşte că este competentă o instanţă străină. Problemele pe care le pune conflictul de jurisdicţii privesc atât sfera creării drepturilor, cât şi pe cea a recunoaşterii eficacităţii lor internaţionale. Astfel, instanţa sesizată trebuie să stabilească dacă este competentă să judece sau dacă hotărârea pronunţată în străinătate îndeplineşte condiţiile pentru a produce efecte în statul său. Contrar denumirii lor regulile conflictul de jurisdicţii nu sunt reguli de conflict, ci reguli de drept material, în sensul că nu se limitează la desemnarea legii care determină competenţa jurisdicţională, ci o determină ele însele. În cursul unui litigiu, soluţionarea conflictul de jurisdicţii este totdeauna prealabilă soluţionării conflictului de legi. Judecătorul sesizat verifică mai întâi propria sa competenţă şi numai dacă constată că este competent, deci ulterior, se pune problema determinării legii aplicabile fondului litigiului. Ca şi în situaţia conflictului de legi, şi în cazul conflictul de jurisdicţii se poate vorbi despre o proiecţie a dreptului intern pe plan internaţional, în sensul că regula de competenţă din dreptul intern (actor

sequitur forum rei) a fost transpusă pe plan internaţional. 22 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 34.

- 21 -

drept internaţional privat după propria normă juridică, procedura fiind supusă legii forului („lex fori”), iar efectele hotărârilor judecătoreşti străine se determină tot după norma juridică proprie. 4. Condiţia juridică a străinului23.

23 Instituţie juridică care include ansamblul normelor juridice prin care se determină totalitatea drepturilor şi obligaţiilor pe care le poate avea străinul, persoană fizică sau persoană juridică, într-un anumit stat. Normele care reglementează această instituţie juridică sunt norme materiale. Condiţia juridică a străinului este întotdeauna supusă legii materiale a statului pe teritoriul căruia se găseşte străinul şi nu trebuie confundată cu capacitatea juridică a străinului. Între condiţia juridică a străinului şi conflictele de legi există o delimitare, în domeniul stării şi capacităţii persoanei, care presupune două probleme: a) normele care soluţionează conflictele de legi sunt norme conflictuale, în timp ce normele referitoare la condiţia juridică a străinului nu sunt norme conflictuale, ci substanţiale (materiale); b) condiţia juridică a străinului se referă la capacitatea de folosinţă în timp ce conflictul de legi trimite la capacitatea de exerciţiu. În ce priveşte ordinea în care se ridică, condiţia juridică a străinului este prealabilă conflictului de legi. Există mai multe forme ale conflictului juridic a străinului, şi anume: a) regimul naţional presupune recunoaşterea în favoarea străinilor a aceloraşi drepturi (fundamentale, civile) pe care statul le acordă propriilor săi cetăţeni, excepţie făcând drepturile politice; b) regimul reciprocităţii (care poate fi legislativ, diplomatic ori de fapt) presupune că anumite drepturi sunt acordate străinilor numai în măsura în care şi statul străin asigură un tratament identic cetăţenilor români aflaţi în acest stat; c) regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate stabileşte că străinii beneficiază de drepturi la fel de favorabile ca şi acelea acordate cetăţenilor oricărui alt stat terţ. Clauza naţiunii celei mai favorizate presupune totdeauna o convenţie internaţională (bilaterală sau multilaterală) prin care ea a fost acordată; d) regimul special presupune că drepturile acordate străinilor sunt expres menţionate prin legi sau tratate internaţionale; acest regim poate fi utilizat împreună cu celelalte. În România, străinilor li se aplică regimul naţional. Legea nr. 105/1992 stabileşte că „străinii sunt asimilaţi, în

condiţiile legii, în drepturi civile, cu cetăţenii români în tot ce priveşte aplicarea prezentei

legi”.Asimilarea se aplică şi în beneficiul persoanelor juridice străine. Egalitatea de tratament între străini şi cetăţenii români nu priveşte numai aspectele de fond ale raporturilor lor juridice, ci şi aspectele procedurale. Unul din principiile fundamentale ale dreptului procesual civil român este principiul înfăptuirii justiţiei în mod egal pentru toate părţile. Acest principiu se aplică şi cetăţenilor străini, precum şi apatrizilor, deoarece potrivit art. 18 alin. 1 din Constituţie ei au aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi cetăţenii români. El decurge, în mod necesar din accesul liber la justiţie, consacrat în art. 21 din legea fundamentală, potrivit căruia „Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru

apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime” (alin. 1) „Nici o lege nu

poate îngrădi exercitarea acestui drept” (alin. 2). Acest articol reiterează una din garanţiile înscrise în art. 8 şi 10 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, precum şi în art. 6 pct.1 din Convenţia europeană a drepturilor omului. În acord cu aceste prevederi legale, art. 163 din Legea nr. 105/1992 stabileşte şi el că „străinii, persoane fizice şi persoane

juridice au, în condiţiile legii, în faţa instanţelor române aceleaşi drepturi şi aceleaşi

obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice de cetăţenie română şi persoanele juridice

române”. De asemenea, străinii (persoane fizice) beneficiază în procese de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor. Reclamantul de cetăţenie străină, sub condiţia reciprocităţii,

- 22 -

Dreptul internaţional privat cuprinde şi o instituţie juridică

importantă şi anume, condiţia juridică a străinului, persoană fizică sau persoana juridică, în România.

Condiţia juridică a străinului desemnează totalitatea normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligatiile pe care le poate avea un străin, persoană fizică sau persoana juridică.

Condiţia juridică a străinului este determinată de legea statului în care acesta se găseşte sau cu jurisdicţia căruia are legătură, deci această instituţie este supusă întotdeauna legii materiale române, ca lege a forului („lex fori”), adică legea locului unde străinul se găseşte.

Condiţia juridică a străinului este o instituţie care aparţine dreptului internaţional privat deoarece aceasta are legătură cu conflictul de legi (există conflict de legi numai în măsura în care se recunosc străinilor drepturi în România) şi are legătură şi cu procedura de drept internaţional privat (de exemplu, condiţia străinului, ca parte în proces, este reglementată de Legea nr. 105/1992 în art. 163 şi art. 164)24.

Normele privind regimul juridic al cetăţeniei române (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române, etc..) interesează dreptul internaţional privat român numai în măsura în care sunt avute în vedere drepturile şi obligatiile străinilor, în materia conditiei juridice a străinului. 5. Normele juridice privind regimul persoanelor fizice sau persoanelor juridice române în raporturile de drept internaţional privat

Deşi aceste norme aparţin, prin conţinutul lor, altor ramuri de

drept, considerăm că acestea prezintă o importanţă deosebită pentru ştiinţa dreptului internaţional privat şi se impune studierea lor în cadrul acestei discipline.

nu poate fi obligat să depună cauţiune (cautio indicatum solvi) ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau nu are domiciliul în România. Tot în legătură cu condiţia străinului ca parte în proces şi pentru asigurarea egalităţii de tratament, art. 164 din Legea nr. 105/1992 se referă la numirea, ca măsură provizorie, a unui curator special pentru străinul lipsit de capacitatea de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, căruia nu i s-a numit un reprezentant sau ocrotitor legal potrivit legii sale naţionale. Dispoziţia are în vedere posibilitatea ca desfăşurarea procesului respectiv să nu fie întârziată datorită acestei împrejurări. Din dispoziţiile legale enunţate rezultă că străinului i se aplică egalitate de tratament cu cetăţenii români iar realizarea din punct de vedere procesual al tratamentului egal este legată de condiţia reciprocităţii. 24 Pentru aceste argumente a se vedea D.A. Sitaru, op. cit., p. 46-47.

- 23 -

CAPITOLUL IV

CONŢINUTUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Noţiune şi clasificare Conţinutul dreptului internaţional privat îl constituie normele

juridice care formează această ramură de drept. Principala clasificare a normelor dreptului internaţional privat

este în norme conflictuale şi norme materiale (substanţiale). 2. Definiţia normei conflictuale

Normele conflictuale sunt acele norme juridice, specifice

dreptului internaţional privat, care au o structură proprie şi soluţionează conflictele de legi.

Norma conflictuală soluţionează conflictele de legi în sensul că stabileşte care dintre sistemele de drept în prezenţă trebuie să se aplice cu privire la raportul juridic respectiv. 3. Comparaţie între normele conflictuale şi normele materiale

Normele conflictuale se deosebesc de cele materiale

(substanţiale, directe), cel puţin sub următoarele aspecte: a) norma conflictuală nu cârmuieşte raportul juridic pe fondul său, ci numai arată sistemul de drept aplicabil. Aşadar, spre deosebire de cea materială, norma conflictuală este o normă de trimitere, de fixare. b) norma conflictuală are o aplicare prealabilă faţă de norma materială şi influenţează norma materială aplicabilă.

Aplicarea prealabilă a normei conflictuale se explică prin succesiunea logică a etapelor de realizare a dreptului, şi anume mai întâi trebuie determinat, pe baza normei conflictuale, sistemul de drept aplicabil în speţă, de către instanţa declarată competentă, iar abia apoi această instanţă trebuie să determine, din sistemul de drept aplicabil, care este norma materială pentru soluţionarea litigiului.

De asemenea, norma conflictuală influenţează norma materială aplicabilă deoarece trimiterea de către norma conflictuală la un anumit sistem de drept duce, pe fond, la aplicarea normelor materiale ale acelui sistem de drept. De exemplu, dacă litigiul privind

- 24 -

starea civilă şi capacitatea unei persoane fizice, cetăţean român cu domiciliul în Franţa, este judecat în România, se aplică norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia („lex patriae”) şi care trimite deci la legea materială română; dacă acelaşi litigiu se judecă însă în Anglia, unde norma conflictuală în această materie are ca punct de legătură domiciliul persoanei („lex domicilii”), se va aplica dreptul francez. Este evident că soluţiile pe fond pot fi diferite în funcţie de norma materială aplicabilă în cauză25. 4. Izvoarele normei conflictuale

Normele conflictuale pot fi cuprinse: a) în dreptul intern român. Principala sursă internă de norme conflictuale o constituie Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. b) în convenţiile internaţionale la care România este parte. Acestea se numesc norme conflictuale unificate.

Aplicarea acestei din urmă categorii de norme conflictuale prezintă avantaje faţă de situaţia aplicării celor din dreptul intern deoarece înlătură posibilitatea conflictului de norme conflictuale între sistemele de drept în prezenţă. 5. Structura normei conflictuale 5.1. Elementele normei conflictuale

Structura normei conflictuale este, în esenţă, aceeaşi ca a oricărei norme juridice civile, şi anume conţine ipoteza şi dispoziţia normei, dar elementele ei poartă denumiri şi au un conţinut specific.

Elementele normei conflictuale sunt următoarele: • conţinutul normei. Conţinutul este ipoteza normei conflictuale,

adică acea categorie de raporturi juridice (sau, altfel spus, materia) la care respectiva normă se referă.

• legătura normei. Legătura este dispoziţia normei conflictuale, adică acea parte a normei care indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei. Aşadar, legătura trimite la sistemul de drept care va reglementa raportul juridic care formează conţinutul normei conflictuale. Legătura normei conflictuale se materializează prin punctul

(elementul) de legătură, care constituie criteriul concret prin care se stabileşte legătura dintre raportul juridic (conţinutul normei conflictuale) şi un anumit sistem de drept (care constituie legea 25 A se vedea, D.A.Sitaru, op. cit., p. 26.

- 25 -

aplicabilă -„lex causae”- în speţă). Altfel spus, punctul de legătură este „conţinutul” legăturii. 5.2. Principalele puncte de legătură admise de legea română Cele mai importante puncte de legătură admise de legea română sunt: a) Cetăţenia

Cetăţenia este punctul de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice (care formează continutul normei conflictuale respective):

• starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice, adică pentru „statutul persoanei fizice”;26

• moştenirea mobiliară, în cazul universalităţilor de bunuri mobile;27

• jurisdicţia competentă, în unele cazuri28. Sistemul de drept la care acest punct de legătură trimite se

numeşte „lex patriae”. b) Domiciliul sau reşedinţa.

Domiciliul sau, în subsidiar, reşedinţa constituie puncte de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice:

• starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice (statutul persoanei fizice), în subsidiar faţă de cetăţenie;29

• condiţiile de fond ale actelor juridice, în general, în cazul localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană fizică;30

• condiţiile de fond ale contractului de vânzare mobiliară, în lipsa unei legi convenite de părţi31. Sistemul de drept la care trimite domiciliul, ca punct de

legătură, se numeşte „lex domicilii”. c) Sediul social

Sediul social este punct de legătură pentru: • statutul organic al persoanei juridice;32

26 A se vedea Cap. II, Sectiunea I, art. 11-39 din Legea nr. 105/1992. 27 A se vedea art. 66 lit. a din Legea nr. 105/1992. 28 A se vedea art. 150 pct. 1 şi 2 din Legea nr. 105/1992. 29 A se vedea art. 12 alin. 4, 17 al. 1, art. 20 şi alte articole care trimit la art. 20 din Capitolul II, Sectiunea I din Legea nr. 105/1992. 30 A se vedea art. 69 al. 2 coroborat cu art. 77 din Legea nr. 105/1992. 31 A se vedea art. 149 pct. 1 şi 3 şi art. 151 pc. 1-6 din Lege. 32 A se vedea art. 40şi art. 41 din Legea nr. 105/1992.

- 26 -

• condiţiile de fond ale actului juridic, în general, în cazul localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este o persoană juridică;33

• contractul de intermediere, de muncă, precum şi alte contracte speciale;34

• jurisdicţia competentă în unele cazuri35. Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de

acest punct de legătură se numeşte „lex societatis”. d) Fondul de comerţ.

Acesta constituie punct de legătură pentru: • condiţiile de fond ale actului juridic, în general, în cazul

localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice este un comerciant,precum şi în cazul vânzării;36

• jurisdicţia competentă în anumite cazuri37. e) Locul situării bunului.

Locul situării bunului reprezintă punctul de legătură pentru: • regimul juridic al bunurilor imobile şi mobile privite „ut

singuli”;38 • moştenirile imobiliare;39 • jurisdicţie în anumite cazuri40.

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcută de acest punct de legătură se numeşte „lex rei sitae” (res-rei, în limba latină, înseamnă lucru) sau „lex situs”.

În cazul aplicării acestui punct de legătură în materia succesiunii, sistemul de drept aplicabil se numeşte „lex succesionis”. f) Pavilionul navei (aeronavei) constituie punct de legătură pentru mijloacele de transport respective, în anumite cazuri41. g) Voinţa părţilor este punct de legătură pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general, precum şi ale unor contracte speciale42.

33 A se vedea art. 69 alin. 2 coroborat cu art. 77 alin. 2 din legea nr. 105/1992. 34 A se vedea art. 93 al. 2, art. 102, art. 103 din Legea nr. 105/1992. 35 A se vedea art. 149 pct. 2 din Legea nr. 105/1992. 36 A se vedea art. 69 al. 2 coroborat cu art. 77 al. 2, art. 88, art. 89 din Legea nr. 105/1992. 37 A se vedea art. 149 lit. a din Legea nr. 105/1992. 38 A se vedea art. 149 din Legea nr. 105/1992. 39 A se vedea art. 66 lit. b din Legea nr. 105/1992. Moştenirea asupra imobilelor este supusă legii locului unde fiecare dintre bunurile de acest fel sunt situate, în domeniul de aplicare al acestei legi fiind inclusă şi determinarea calităţii de moştenitor (C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 4097 din 16 octombrie 2003, în B.J., baza de date, Editura C.H.Beck). 40 A se vedea art. 149 pct.7,8 şi 9 şi art. 151 pct. 7 din Legea nr. 105/1992. 41 A se vedea art. 55 lit. a din Legea nr. 105/1992. 42 A se vedea art. 69 lit. 1, art. 73, art. 88,93,101,103,120,121 din lege.

- 27 -

Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură se numeşte „lex voluntatis”. h) Locul încheierii contractului constituie punct de legătură pentru:

• Condiţiile de fond ale contractului când părţile nu au determinat legea aplicabilă (art. 79 din Legea nr. 105/1992);

• jurisdicţie, în anumite cazuri (ca, de exemplu, în art. 149 pct. 4, art. 151 pct. 1). Sistemul de drept la care acest punct de legătură trimite se

numeşte „lex loci contractus”. i) Locul executării contractului constituie punct de legătură pentru modul de executare a contractului43.

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a acţiunii acestui punct de legătură se numeşte „lex loci executionis” sau „lex loci solutionis”, dacă se face o plată. j) Locul întocmirii actului constituie punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic (în subsidiar, faţă de punctul de legătură aplicabil fondului actului), conform art. 71 lit. a) din lege.

Regula privind aplicarea acestui punct de legătură pentru forma actului juridic este redată prin adagiul „locus regit actum”. k) Autoritatea care examinează validitatea actului juridic este punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic, în anumite cazuri44.

Regula prin care este exprimată această legătură este redată prin adagiul „auctor regit actum” (în limba latină, verbul „augeo-augere-auxi-actum” înseamnă a întocmi, a face un lucru). l) Locul unde are loc faptul juridic (ilicit) constituie punct de legătură pentru regimul juridic al delictului, în generală (conform art. 107).

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de legătură se numeşte „lex loci delicti commissi”. m) Locul producerii prejudiciului este punct de legătură în cazul în care prejudiciul se produce în alt stat decât cel al săvârşirii delictului (art. 108).

Sistemul de drept aplicabil prin incidenta acestui punct de legătură se numeşte „lex loci laesionis”. n) Instanţa sesizată este punct de legătură pentru aspectele de procedură propriu-zise ca, de exemplu,administrarea probelor45.

Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de legătură se numeşte „lex fori”, adică legea forului (sistemul de drept al instanţei sesizate).

43 A se vedea art. 80 alin. 2 din Legea nr. 105/1992. 44 A se vedea art. 71 lit. c din Legea nr. 105/1992. 45 A se vedea art. 159 şi art. 161 alin. 5 din Legea nr. 105/1992.

- 28 -

5.3. Clasificarea punctelor de legătură.

În funcţie de natura lor, punctele de legătură se clasifică în două categorii: a) puncte de legătură fixe, care nu pot fi deplasate de sub incidenta unui sistem de drept sub incidenta altui sistem de drept. Intră în această categorie, de exemplu, locul situării bunului imobil, locul săvârşirii delictului şi al producerii prejudiciului. b) puncte de legătură mobile, în această categorie intrând toate celelalte puncte de legătură, care se pot deplasa dintr-un sistem de drept în altul.

Importanţa acestei clasificări constă în consecinţele juridice diferite pe care le produc fiecare din cele două categorii de puncte de legătură, în cadrul unor instituţii de drept internaţional privat, precum frauda la lege, conflictul mobil de legi, etc. 6. Clasificarea normelor conflictuale

Normele conflictuale se clasifică în funcţie de mai multe

criterii: • În funcţie de conţinutul lor, adică de primul element de

structură al normei, acestea se clasifică în norme conflictuale cu privire la persoane (fizice şi juridice), bunuri, moştenire (succesiune), actul juridic, faptele juridice, etc. Acesta este criteriul după care este structurată, în general, Legea nr. 105/1992.

• Normele conflictuale se clasifică şi după ramurile de drept cărora le aparţin raporturile juridice care intră în conţinutul lor. Aceasta este, în fond, tot o clasificare în funcţie de conţinutul normei. Prin raportare la acest criteriu, există norme conflictuale în

domeniul dreptului civil, familiei, comercial, muncii, transporturilor, proprietăţii intelectuale, procesual civil, etc.

• După felul legăturii (cel de-al doilea element al normei), acestea se clasifică în:

A. Normele conflictuale unilaterale sau cu legătură directă. Acestea indică, în mod direct, că, într-un raport juridic cu

element de extraneitate, se aplică sistemul de drept al unui anumit stat, care este întotdeauna statul instanţei sesizate (al forului).

Aşadar, aceste norme conflictuale, aparţinând sistemului de drept român, circumstanţiază sfera de aplicare a dreptului român.

Legea nr. 105/1992 conţine asemenea norme conflictuale, de

- 29 -

exemplu: • în materia dreptului material -art. 14 al. 2 („Ocrotirea împotriva

actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române”), art. 63 („Drepturile de autor şi de proprietate industrială ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române...”), art. 141 al. 2 şi 3, art. 143, etc.

• în materia dreptului procesual civil - art. 149, 150 şi 151, în privinţa competenţei instanţelor judecătoreşti române, art. 159 („În procesele privind raporturi de drept internaţional privat instanţele române aplică legea procesuală română...”), art. 161 al. 5 („Administrarea probelor se face potrivit legii române”), etc.

B. Norme conflictuale bilaterale (cu indicare generală; cu acţiune dublă).

În cazul acestor norme, legătura este formulată în mod abstract (punctul de legătură este general), astfel încât norma conflictuală circumstanţiază sfera de aplicare atât a dreptului forului, cât şi a dreptului străin.

În acest caz, legătura normei conflictuale este numită uneori, în literatura de specialitate, „formulă de fixare”.

Normele conflictuale bilaterale formează marea majoritate a normelor conflictuale.

Legea nr. 105/1992 prevede asemenea norme, de exemplu: • în materia dreptului material -art. 11, art. 19 („Forma încheierii

căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează”); art. 40, art. 49, art. 66, etc..

• în materia dreptului procesual civil -art. 158 („Capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces este cârmuită de legea sa naţională”), art. 160, art. 161, etc.

7. Normele materiale, ca izvoare ale dreptului internaţional privat

Normele materiale (substanţiale, directe) sunt izvor al dreptului

internaţional privat atunci când reglementează raporturi juridice cu element de extraneitate.

Spre deosebire de normele conflictuale, cele materiale cârmuiesc în mod direct aceste raporturi juridice.

Normele materiale se subclasifică, la rândul lor, în norme de drept material sau substanţial (civil, familiei, comercial, etc.) şi norme de drept procesual.

- 30 -

Această subclasificare a normelor materiale nu trebuie confundată cu clasificarea principală a normelor dreptului internaţional privat în norme conflictuale şi norme materiale.

Cele mai importante norme materiale aparţinând dreptului internaţional privat sunt cele care reglementează două instituţii principale ale acestei ramuri de drept, şi anume:

• condiţia juridică a străinului, persoană fizică sau persoana juridică în România;

• efectele hotărârilor judecătoresti şi arbitrale străine în România.

8. Normele de aplicaţie imediată (necesară)

În cadrul normelor materiale care interesează dreptul internaţional privat, o poziţie specială o ocupă normele de aplicaţie imediată (necesară).

Normele de aplicaţie imediată (necesară) sunt acele norme materiale, aparţinând sistemului de drept intern al statului forului care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplică cu prioritate (imediat),unui raport juridic internaţional (cu element de extraneitate), atunci când acel raport juridic are un anumit punct de legătură concret cu ţara forului, excluzând în acest fel conflictul de legi şi aplicarea în cauză a vreunei norme conflictuale.

Dreptul român ne oferă câteva exemple de norme de aplicaţie imediată.

• Art. 19 al. 2 din legea nr. 105/1992 prevede că un cetăţean român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în faţa autorităţilor locale de stat sau a agentului diplomatic ori funcţionarului consular. Această dispoziţie înlătură de la aplicare norma conflictuală

din art. 19 al. 1, care trimite pentru problemele de formă a căsătoriei la legea locului încheierii ei, aşa încât o căsătorie religioasă încheiată în străinătate, de un cetăţean român, nu va fi recunoscută ca valabilă în ţară.

• Conform art. 110 din Legea nr. 105/1992, regulile de securitate şi de comportament din statul unde a avut loc un fapt (act) ilicit trebuie respectate în toate cazurile. Aşadar, aceste reguli se aplică cu prioritate faţă de orice alte

dispoziţii din sistemul de drept care guvernează faptul ilicit, conform normelor conflictuale din art. 107 şi 108 din acelaşi act normativ.

- 31 -

CAPITOLUL V APLICAREA ŞI LUAREA ÎN CONSIDERARE A LEGII STRĂINE

1. Consideraţii introductive privind aplicarea legii străine.

În dreptul intern, raporturile juridice sunt reglementate de

dreptul român, iar problema care se pune este aceea a justei aplicări a acestui drept.

Raportul juridic cu element străin ridică problema aplicării legii străine46. O lege străină nu se va aplica niciodată în România prin propria ei forţă, ci numai pentru că o normă juridică română trimite la ea. Astfel, legea străină se aplică în limitele şi condiţiile impuse de legea forului (de legea română, în speţă).

A aplica o lege străină înseamnă a determina efecte juridice în conformitate cu această lege pentru cauza avută în vedere. De exemplu, în măsura în care se admite aplicarea legii străine, trebuie determinate care sunt drepturile şi obligaţiile părţilor contractante sau care sunt condiţiile de fond şi cele de formă care duc la încheierea căsătoriei.

Aplicarea legii străine corespunde noţiunii de aplicare a legii interne pentru situaţia în care nu există nici un element de extraneitate.

Aplicarea legii străine presupune un act al unui organ competent prin care se realizează prevederile acestei legi, în sensul că se naşte, se modifică, se transformă sau se stinge un raport juridic, iar aceasta se face în conformitate cu dispoziţiile legii străine aplicate, în temeiul normelor conflictuale proprii.

Aplicarea legii străine înseamnă, deci, că prin actul organului competent se aduc la îndeplinire prevederile acestei legi, deducându-se efectele juridice pentru cauza respectivă47. 2. Necesitatea aplicării legii străine

Fiecare stat aplică într-o anumită măsură legea străină. Există,

însă, deosebiri de la un sistem de drept la altul în ceea ce priveşte măsura aplicării acesteia, unele aplicând legea străină într-o măsură

46 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 45. 47 Idem, p. 46.

- 32 -

mai mare, iar altele într-o măsură mai mică. Însă, fiecare sistem de drept admite aplicarea legii străine ca o necesitate48.

Această necesitate decurge, pe de o parte, din existenţa relaţiilor economice între diferite state şi, pe de altă parte, din interesul reciprocităţii pe care fiecare stat îl are de a i se aplica propriile legi de către alte sisteme de drept.

Fiecare stat se găseşte în situaţia de a nu aplica, în raporturile cu element de extraneitate, numai propria lege, el trebuind să recurgă şi la aplicarea legii străine.

În ceea ce priveşte interesul reciprocităţii, trebuie avut în vedere faptul că dacă un stat nu ar aplica pe teritoriul său legi străine, atunci nici el nu ar putea pretinde altor state să îi aplice propria lege. Însă, reciprocitatea nu este o condiţie a aplicării legii străine, ci este vorba numai de interesul reciprocităţii în aplicarea propriei legi, interes pe care îl are fiecare stat. 3. Cazurile şi limitele în care se aplică legea străină.

Normele dreptului internaţional privat determină cazurile şi

limitele în care se aplică legea străină. Legea străină nu se aplică în temeiul autorităţii ei, ci se aplică

deoarece aşa prevăd normele conflictuale ale ţării forului, în care se găseşte instanţa de judecată. Astfel, un stat nu poate să impună aplicarea propriilor legi pe teritoriul altui stat, dar fiecare stat poate să admită aplicarea legii străine pe teritoriul său.

Această aplicare a legii străine se face potrivit normelor de drept internaţional privat. De exemplu, o lege spaniolă se aplică pe teritoriul României nu pentru că aşa prevede legea spaniolă, ci pentru că norma conflictuală română prevede aplicarea ei.

Condiţia reciprocităţii în aplicarea legii străine depinde de cum este înteleasă noţiunea de reciprocitate şi, în raport de înţelesul conferit, se poate spune că această condiţie a reciprocităţii este sau nu o condiţie a aplicării legii străine.

Astfel, dacă într-un caz concret în care normele de drept internaţional privat român prevăd aplicarea legii străine, s-ar pretinde ca şi norma de drept internaţional privat străin să prevadă aplicarea legii române, ar însemna că normele de drept internaţional privat ale celor două state au o reglementare identică; dacă s-ar extinde această soluţie şi la celelalte sisteme de drept, ar însemna să se ajungă la un drept internaţional uniform şi identic pentru statele respective. 48 Pentru detalii a se vedea I.P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 46-47.

- 33 -

În practică, însă, cazurile în care legea admite aplicarea legii străine pe teritoriul ţării noastre nu coincid cu cazurile în care norma conflictuală străină admite aplicarea legii române în statul respectiv49.

Articolul 6 din Legea nr. 105/1992 prevede că „aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii, afară numai dacă dispoziţii speciale nu prevăd altfel. În cazul în care se cere condiţia reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada contrară. Dovada se solicită Ministerului de Justiţie,care stabileşte situaţia reală, prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe”.

În general, principiul reciprocităţii în dreptul internaţional privat român se aplică pentru determinarea condiţiei juridice a străinului prin acordarea reciprocă a regimului naţional sau a regimului clauzei naţiunii celei mai favorizate.

De asemenea, reciprocitatea poate fi invocată în cadrul procesului civil internaţional.

Legea nr. 105/1992 reglementează în mod expres câteva situaţii de aplicare a legii străine sub condiţia reciprocităţii. Astfel:

• Conform dispoziţiilor art. 43 alin. 2, persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a guvernului prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii economice şi sociale din România;

• Conform dispoziţiilor art. 163 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 105/ 1992 străinii, persoane fizice şi persoane juridice, au în faţa instanţelor române, aceleaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice de cetăţenie română şi persoanele juridice române. Cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor române,în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de judecată, precum şi de asistenţă juridică gratuită,în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor;

49 A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 27.

- 34 -

• Conform dispoziţiilor art. 163 alin. 3, sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul de cetăţenie străină nu poate fi obligat să depună cauţiune („cautio judicatum solvi”50) sau vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau că nu are domiciliul sau sediul în România. În art. 8 din Legea nr. 105/1992 se prevede că aplicarea legii

străine se înlătură: • dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat

român; • dacă a devenit competentă prin fraudă.

În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română. 4. Luarea în considerare a legii străine

Există situaţii în care legea străină este numai luată în

considerare, adică nu se stabilesc efectele juridice privind cauza analizată potrivit prevederilor acesteia. În acest caz, legea străină constituie numai o condiţie pentru aplicarea legii proprii sau se ţine seama de ea pentru a defini un raport juridic. Luarea în considerare a legii străine presupune că se ţine seama de aceasta, dar numai pentru a se aplica legea proprie („lex fori”).

De exemplu, în dreptul internaţional privat român, legea străină este luată în considerare pentru aplicarea legii proprii privind încuviinţarea exequatur-ului (conform art. 167 şi 173 din Legea nr. 105/1992).

În materia invocării drepturilor dobândite în străinătate în virtutea aplicării legii străine, ori de câte ori se recunoaşte un astfel de drept în ţara forului, acest fapt implică şi o luare în considerare a legii străine care a stat la baza naşterii dreptului invocat.

50 Adagiu latin ce exprimă regula conform căreia reclamantul, cetăţean străin (sau apatrid), în procesul civil internaţional, este obligat să garanteze executarea hotărârii judecătoreşti în cazul în care i s-ar respinge acţiunea şi ar fi obligat la plata cheltuielilor de judecată. „Cautio judicati solvi” a fost înlăturată din legislaţia procedurală română încă din anul 1900.

- 35 -

CAPITOLUL VI

CALIFICAREA ŞI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI 1. Noţiune de calificare

Calificarea este operaţiunea prin care se stabileşte înţelesul (sensul) noţiunilor juridice folosite de norma conflictuală, atât cu privire la obiectul reglementării sale, cât şi cu privire la legea competentă să soluţioneze un raport juridic. A califica înseamnă a interpreta regula de conflict.

Sistemele juridice naţionale sunt diferite, la fel ca şi conţinutul şi sensul noţiunilor juridice cu care operează acestea, ceea ce face necesară operaţiunea de clarificare a sensului acestor noţiuni.

Termenul de calificare a fost folosit pentru prima dată în literatura juridică franceză la sfârşitul secolului XIX. Anterior, doctrina juridică germană folosea pentru aceeaşi materie noţiunea de „conflicte latente”.

Calificarea nu este un procedeu propriu dreptului internaţional privat; el este inerent oricărui raţionament juridic (drept civil, drept penal, etc.). Ceea ce este specific dreptului internaţional privat este conflictul de calificări.

În cazul în care diferite sisteme juridice folosesc noţiuni cu sensuri similare, nu sunt dificultăţi, pentru că nu se pune problema calificării. Se întâmplă, însă, frecvent, ca diverse legi în conflict să dea instituţiilor sau raportului juridic care face obiectul litigiului calificării diferite. În această situaţie apar conflictele de calificări şi judecătorul trebuie să stabilească după care lege trebuie să califice obiectul litigiului, pentru a determina legea aplicabilă acestuia.

Conflictul de calificări nu apare ca urmare a deosebirilor existente între normele conflictuale, ci din cauza deosebirilor dintre regulile de drept material al diferitelor state.

De regulă, calificarea se face după legea instanţei sesizate (lex fori), deoarece sistemul de soluţionare a conflictului de legi are un caracter naţional, iar sensul unei norme de drept poate fi determinată numai de sistemul de drept din care face parte norma respectivă (ejus est interpretari cujus est condere). În plus, calificarea, fiind o operaţiune preliminară soluţionării conflictului de legi, în mod logic, legea străină nu poate fi aplicată cu nici un titlu în momentul calificării; ea poate dobândi un titlu dacă este desemnată competentă de regula de conflict, ceea ce se stabileşte prin

- 36 -

operaţiunea de calificare. Totuşi, calificarea nu se face după lex fori:

• în cazul tratatelor sau convenţiilor internaţionale care cuprind o normă conflictuală, când interpretarea se face potrivit definiţiilor cuprinse în acestea;

• în cazul aplicării principiului autonomiei de voinţă, când părţile pot să aleagă legea aplicabilă sau să dea calificarea dorită de ele;

• în cazul retrimiterii. Calificarea se poate face şi după legea cauzei (lex causae),

soluţie care are ca idee de bază aplicarea fiecărei legi cu propriile ei calificări. Ca urmare, trimiterea la o lege străină implică trimiterea la calificarea prevăzută de aceasta.

Calificarea autonomă reprezintă o generalizare a calificărilor diferite ale aceleeaşi noţiuni, fără a ţine seama de calificarea din legea altui stat.

Calificarea după „proper law”, care este specifică dreptului englez, porneşte de la ideea că legea după care se face calificarea depinde de la caz la caz, aplicându-se lex fori sau lex causae, în funcţie de specificul speţei.

Soluţia prezintă avantajul flexibilităţii, dar şi incovenientul că rezultatul este imprevizibil. După nivelul la care se face, calificarea este primară (când determină legea competentă să soluţioneze raportul juridic cu element de extraneitate) sau secundară (când stabileşte care dintre legile interne se aplică), iar după sursele sale poate fi legală (când figurează într-un text de lege), convenţională (când este reglementată în tratat sau convenţie internaţională) sau jurisdicţională (când sensul termenilor este stabilit de judecător).

2. Factorii care determină calificarea

Necesitatea calificării este determinată de mai mulţi factori,

cum ar fi:

2.1. În diferite sisteme de drept, noţiunile şi termenii folosiţi de norma conflictuală au sensuri diferite.

De exemplu, noţiunea de „domiciliu”. În dreptul englez, domiciliul este o noţiune complexă şi mult

mai stabil decât domiciliul în dreptul ţărilor de pe continent.În concepţia dreptului englez, domiciliul este aproape tot atât de stabil ca şi cetăţenia şi îndeplineşte, de fapt, rolul pe care îl joacă cetăţenia în dreptul internaţional privat al ţărilor de pe continent. Potrivit

- 37 -

dreptului englez, domiciliul exprimă legătura unei persoane cu domeniul de aplicare a unei anumite legi51.

2.2. Sistemele de drept au noţiuni sau instituţii juridice care nu sunt cunoscute altora.

Aici pot fi amintite instituţia juridică numită „trust” din dreptul englez şi noţiunea de „Aufhebung”, din dreptul german. „The trust” este raportul în virtutea căruia o persoană, numită „settlor”, transmite un lucru alteia, numită „trustee”, cu obligaţia pentru aceasta din urmă, investită cu dreptul de proprietate asupra lucrului, să dispună în folosul unui terţ beneficiar, numit „cestui que trust”, şi care este desemnat de „settlor”.

Caracteristica acestei instituţii este încrederea dintre părţile contractante. S-a decis că în ţara noastră poate fi recunoscută această instituţie intervenită în străinătate dacă nu contravine ordinii publice în dreptul internaţional privat52.

Noţiunea de „Aufhebung” desemnează cauze de desfacere a căsătoriei care au existat înainte de încheierea acesteia, ocupând un loc între cauzele de divort, care sunt ulterioare încheierii căsătoriei şi cauzele de nulitate, care sunt anterioare ori concomitente încheierii căsătoriei.

2.3. Aceleaşi situaţii sunt încadrate de sistemele de drept în categorii sau noţiuni diferite.

De exemplu, ruperea logodnei poate fi considerată fie că ţine de răspunderea delictuală, fie că tine de răspunderea contractuală.

2.4. Sistemele de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la acelaşi rezultat.

De exemplu, cum este cazul actului cu titlu gratuit care este supus unor cerinţe legale diferite. 3. Felurile calificării 3.1. În funcţie de nivelul la care se face calificarea este primară sau secundară. A. Calificarea primară este aceea care determină legea competentă, în sensul că, în funcţie de felul cum se face o calificare depinde şi legea competentă să reglementeze raportul juridic respectiv.

51 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 99. 52 Idem.

- 38 -

B. Calificarea secundară este aceea care nu influentează legea competentă să reglementeze raportul juridic.Această calificare se face după ce s-a realizat calificarea primară şi, astfel, s-a determinat legea competentă a cârmui raportul juridic.

Spre deosebire de calificarea primară, care este o problemă de drept internaţional privat, calificarea secundară este o problemă a legii interne competente să reglementeze raportul juridic, intervenind după ce s-a făcut calificarea primară. Fiind o problemă de drept intern, se admite faptul că legea internă care a fost declarată competentă va face şi calificarea secundară.

3.2. În funcţie de sursele sale calificarea poate fi legală (când figurează într-un text de lege),convenţională (când este reglementată într-un tratat sau convenţie internaţională) sau jurisdicţională (când sensul termenilor este stabilit de judecător). 3.3. În funcţie de elementele de structură ale normei conflictuale ce urmează a fi calificate distingem: A. Calificarea conţinutului normei conflictuale - prin care se soluţionează conflictul de legi, în sensul că se determină legea naţională competentă să cârmuiască raportul juridic; prin această calificare se schimbă norma conflictuală aplicabilă; B. Calificarea legăturii normei conflictuale - prin care nu se schimbă norma conflictuală, însă influenţează soluţia dată conflictului de legi. 4. Importanţa calificării

Ţinând cont de faptul că instituţia calificării presupune o

interpretare a unor noţiuni juridice, importanţa acesteia se compară cu aceea pe care o implică orice problemă de interpretare a noţiunii juridice.

Importanţa pe care calificarea o are în dreptul internaţional privat constă în posibilitatea soluţionării conflictelor de legi, deoarece legătura unei norme conflictuale şi, deci, indicarea legii competente depinde de conţinutul normei conflictuale; în funcţie de modul în care diferă acest conţinut, va diferi şi legătura, în sensul că legătura va indica ca fiind competentă să reglementeze raportul de drept, respectiv o lege sau alta.

Într-o problemă conflictuală, înainte de a spune ce lege va reglementa raportul de drept respectiv, va trebui să calificăm elementele în discutie, în sensul că va trebui să spunem că ele fac parte din noţiunile „capacitate”, „stare”, „drept succesoral”, „drept procedural” ,etc.., deoarece, de această calificare, poate să depindă

- 39 -

indicarea legii care va trebui să reglementeze raporturile de drept şi, deci, să impună soluţia litigiului. 5. Noţiunea de conflict de calificări

Elementele de structură ale normei conflictuale (conţinutul şi

legătura) pot să aibă acelaşi înţeles în sistemele de drept care sunt în prezentă cu privire la un raport juridic. Însă, în cazul în care aceeaşi noţiune juridică are accepţiuni diferite în sistemele de drept aplicabile unui raport juridic, apare conflictul de calificări.

Ca definiţie,se poate reţine că suntem în prezenţa unui conflict de calificări atunci când noţiunile din conţinutul şi/sau legătura unei norme conflictuale au înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile a se aplica unui raport juridic. 6. Importanţa soluţionării conflictului de calificări53

Soluţionarea unui conflict de legi depinde de felul în care este

soluţionat conflictul de calificări. Aceasta deoarece, în primul rând, se soluţionează conflictul de calificări şi, apoi, conflictul de legi, iar soluţia dată în primul caz determină soluţia în cel de al doilea caz.

Importanţa soluţionării conflictului de calificări este dată de efectul calificării.

Acest efect este diferit în funcţie de elementul normei conflictuale care se califică. Astfel, atunci când obiectul calificării îl constituie conţinutul normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări determină chiar norma conflictuală aplicabilă şi schimbă, în acest mod, sistemul de drept aplicabil şi, deci, posibil, soluţia în speţă. Însă, când se califică noţiunile folosite în legătura normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări nu influenţează asupra normei conflictuale, dar determină sistemul de drept aplicabil şi, deci, posibil, soluţia în speţă. 7. Legea după care se face calificarea.

Conflictul de calificări se poate soluţiona prin mai multe procedee.

Principalele criterii sunt „lex fori” şi „lex causae”; acestora li se adaugă următoarele: teoria calificării autonome; calificarea după un singur criteriu; calificarea după „proper law”54.

53 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 103.

- 40 -

8. Calificarea după legea forului („lex fori”)55

În cele mai multe cazuri, calificarea se face după legea statului

instanţei sesizate. În favoarea calificării după legea forului, în literatura de

specialitate sunt invocate mai multe argumente. Astfel: • normele dreptului internaţional privat sunt norme naţionale,

care aparţin sistemului de drept al instanţei, deci şi calificările avute în vedere de legiuitor sunt tot cele ale sistemului de drept naţional;

• calificarea este o etapă intermediară în aplicarea normei conflictuale,iar calificarea primară influenţează soluţia litigiului;

• dacă nu s-ar face calificarea după legea forului, ar însemna că forul nu are nici un control asupra aplicării legii străine, ceea ce nu poate fi admis. Însă, admiterea calificării după legea forului nu exclude, pe de

o parte, un anumit rol al legii străine în calificare şi, pe de altă parte, adaptarea şi, uneori, deformarea categoriilor dreptului intern.

Analiza şi caracterizarea noţiunilor şi a instituţiilor juridice străine se fac după legea străină care le cunoaşte, iar calificarea, adică determinarea categoriei de normă conflictuală aplicabilă, se face după legea forului.

Teoria calificării după „lex fori” nu este, însă, în afara criticilor. Se susţine că, a califica exclusiv după legea forului şi a aplica legea străină în calitate de „lex causae”, fără a se ţine seama de modul cum aceasta din urmă determină conţinutul, sensul şi semnificaţia dispoziţiilor sale, înseamnă că se denaturează această lege, deoarece urmează să fie aplicată la situaţii şi ipoteze pentru care ea nu a fost creată şi pe care refuză să le reglementeze.

Totodată, aceasta înseamnă şi o denaturare a normei conflictuale locale care, dacă impune aplicarea unei legi străine, nu poate să considere această lege, altfel decât este ea concepută în sistemul de drept al ţării respective.

54 M. Jacotă, „Drept internaţional privat”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1961, p. 43. 55 A se vedea, H. Batiffol, P. Lagarde „Droit international privé”, Paris, 1979, vol. I, p. 350.

- 41 -

Dacă legea locală face trimitere la o lege străină, acest lucru îl face tocmai deoarece consideră acea lege ca fiind „străină” şi, deci, altfel decât legea locală56.

Recurgerea la calificarea instituţiilor numai după „lex fori”, ar putea conduce la consecinţe de ordin practic cu privire la dobândirea exequatur-ului în străinătate; judecătorul cererii de exequatur ar putea să considere că nu s-a aplicat legea competentă dacă nu s-a ţinut seama de calificarea acestei legi.

Prin calificarea, în mod invariabil, după legea forului se poate ajunge la un conflict negativ de calificări, în sensul că, din cauza conflictului dintre calificările legilor în prezenţă, aceste legi îşi declină competenţa de reglementare a raportului juridic respectiv.

Există, totuşi, unele împrejurări în care calificarea nu se face după legea forului.

Excepţiile care sunt admise se referă la următoarele: autonomia de voinţă, calificarea secundară, retrimiterea, instituţiile juridice necunoscute forului, tratatele internaţionale şi cetăţenia.

• Autonomia de voinţă În măsura în care părţile pot să aleagă legea competentă a se

aplica raportului juridic, ele au posibilitatea să decidă asupra calificării. Astfel, ele pot determina ce se înţelege, de exemplu, prin încheierea contractului, locul executării contractului şi alte noţiuni care interesează în legătură cu contractul încheiat.

• Calificarea secundară După cum s-a văzut, calificarea secundară este o problemă de

drept intern; fiind ulterioară celei primare, calificarea secundară se face după legea desemnată a se aplica raportului juridic.

• Retrimiterea În măsura în care retrimiterea este admisă, trebuie să se

admită faptul că şi calificarea noţiunilor folosite de norma care retrimite se face după această lege. Astfel, când norma conflictuală străină retrimite la „lex domicilii”, de exemplu, ce se găseşte într-un stat terţ, noţiunea de domiciliu se va califica după „lex causae” şi nu după „lex fori”.

• Instituţii străine necunoscute de legea forului Aşa cum am arătat anterior, diferite sisteme de drept recunosc

instituţii juridice care nu le sunt proprii57. Pentru aceste instituţii juridice, în privinţa calificării, trebuie să se ţină seama de legea care le cunoaşte şi le reglementează.

56 T. R. Popescu, op. cit., p. 91. 57 Instituţiile „trust” şi „Aufhebung”.

- 42 -

• Tratatele internaţionale Pentru evitarea dificultăţilor şi armonizarea soluţiilor, uneori,

noţiunile cuprinse într-un tratat internaţional sunt calificate chiar în textul acestuia.

• Cetăţenia Determinarea cetăţeniei unei persoane este o problemă de

calificare, în literatura de specialitate, se consideră că cetăţenia se determină în raport cu legea statului al cărui cetăţean este sau pretinde că este persoana în cauză.

Articolul 12 alin.1 din Legea nr. 105/1992 prevede că determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă. Această soluţie este exactă numai în situaţia în care persoana are o singură cetăţenie.

Dacă persoana cumulează mai multe cetăţenii şi una din ele este cea a forului, cetăţenia se va decide după „lex fori”. Astfel, articolul 12 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 dispune că legea naţională a persoanei care are cetăţenie română care, potrivit legii străine este considerată că are o altă cetăţenie, este legea română.

În cazul în care nici una din cetăţenii nu este a forului, au fost propuse mai multe soluţii: prevalează cetăţenia mai veche; prevalează cetăţenia mai nouă; se dă preferinţă cetăţeniei efective.

Acelaşi articol 12, la alin. 3, din Legea nr. 105/1992, arată că „legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea unde îşi are domiciliul sau reşedinţa”. Deci, excepţia de la calificarea forului există în cazul în care persoana are o singură cetăţenie străină, care, bineînteles, nu este cea a forului. 9. Calificarea după „lex causae”

În scopul de a limita aplicarea exclusivă a legii forului, unii

autori au propus calificarea după „lex causae”. „Lex causae” reprezintă legea străină competentă să reglementeze raportul juridic sau unul dintre elementele sale. În acest sens, se consideră că orice normă juridică se califică potrivit sistemului de drept căruia îi aparţine. A. Argumente invocate în favoarea calificării după „lex causae”

În favoarea calificării după „lex causae” se aduc mai multe argumente58:

• trimiterea la legea străină competentă implică şi trimiterea la calificarea acestei legi. Dacă nu se ţine seama de calificarea pe care o face legea străină, înseamnă că se impune acestei

58 A. Pricopi, A. Fuerea, op. cit., p. 33.

- 43 -

legi o competentă pe care ea însăşi nu o primeşte, astfel încât se ajunge la denaturarea acestei legi;

• legea străină la care face trimitere norma conflictuală trebuie aplicată astfel încât să se obţină apărarea efectivă a drepturilor subiective născute sub acţiunea ei.

B. Argumente invocate împotriva calificării după „lex causae” Calificarea după „lex causae” este, însă, dificil de a fi

susţinută59. Potrivit acestei teorii, „lex causae” nu poate fi cunoscută până

nu se face calificarea, ajungându-se, în cele din urmă, la un cerc vicios. Desemnarea legii competente depinde de calificarea dată. Calificarea se poate face după „lex causae”, însă stabilirea legii proprii cauzei presupune efectuarea calificării. Tot calificarea după „lex causae” nu se ocupă de noţiunile prin intermediul cărora se determină legătura normei conflictuale. Mai mult, atunci când raportul juridic vine în contact cu două sisteme de drept, nu se precizează după care lege se face calificarea. 10. Teoria calificării autonome

Potrivit acestei teorii, noţiunile folosite de norma conflictuală în

elementele sale de structură se califică autonom, adică independent de calificarea aceloraşi noţiuni făcută de legea materială a unui anumit stat.

Calificarea autonomă este rezultatul generalizării calificărilor diferite ale aceleiaşi noţiuni în legislaţiile statelor.

În urma compararăii acestor calificări, se obţine o calificare care reprezintă generalizarea calificărilor aceleiaşi noţiuni.

Teoria calificării autonome vine împotriva calificării după „lex fori”. 11. Calificarea după „proper law”

Potrivit metodei „proper law” din dreptul englez, legea după care se face calificarea depinde, de la caz la caz, ceea ce înseamnă că, uneori, se face după „lex fori”, alteori după „lex causae”, în raport de particularităţile speţei apreciate de instanţa de judecată60.

59 I. Macovei, op. cit., p. 71. 60 Idem, p. 34.

- 44 -

12. Calificarea în dreptul român

Articolul 3 din Legea nr. 105/1992 prevede că, în cazul în care determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română61.

Calificarea unei probleme ca fiind de drept procedural sau de drept material se face după legea română, aşa cum se prevede în articolul 159, alin. ultim din Legea nr. 105/1992.

În cazul contractului încheiat între persoane aflate în state diferite, prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara de domiciliu sau sediu a părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată (art. 79, alin. ultim din Legea nr. 105/1992).

Apreciem că, în dreptul român, calificarea se face după legea forului. Calificarea nu se face după legea forului în situaţiile care constituie excepţie de la această metodă de calificare (autonomia de voinţă, retrimiterea, calificarea secundară, tratatele internaţionale, instituţiile juridice necunoscute forului, cetăţenia).

61 I. P. Filpescu, A. I.Filipescu, op. cit., p. 112.

- 45 -

CAPITOLUL VII

RETRIMITEREA 1. Consideraţii introductive 1.1. Noţiunea de retrimitere.

Retrimiterea este o instituţie juridică a dreptului internaţional privat, care intervine în cazul existenţei unui conflict negativ între normele conflictuale aflate în prezenţă (respectiv între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină cu care are legătură raportul juridic avut în vedere) şi constă în faptul că fiecare dintre normele conflictuale aflate în conflict conferă celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv62.

Conflictul de legi este posibil nu numai între legile materiale (de drept civil,dreptul familiei, etc..) al diferitelor ţări, ci şi între sistemele de drept conflictuale.

Conflictul între normele conflictuale se poate prezenta sub formă pozitivă sau formă negativă.

Problema retrimiterii nu se pune când suntem în prezenta unui conflict pozitiv de legi, care de regulă se soluţionează prin aplicarea normei conflictuale a forului, de către instanţa în faţa căreia a ajuns litigiul.

În cel de-al doilea caz, adică conflictul negativ, nici una din normele conflictuale în prezent nu pretinde reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia aparţine.

Ambele sisteme de drept, prin normele conflictuale respective, se declară necompetente a cârmui raportul juridic. Ar fi astfel exemplul unui cetăţean englez, care are domiciliul în Franţa, într-o problemă referitoare la starea şi capacitatea lui sau al unui francez care ar lăsa o succesiune imobiliară în Italia.

În această situaţie, când legea forului se declară necompetentă a cârmui raportul juridic şi atribuie competenţa unei alte legi, „se zice” că ea trimite la acea lege.

Când această din urmă lege nu acceptă competenţa care i se oferă şi declară, privitor la acel raport juridic, compentetă o altă lege, de exemplu cea a forului sau a unui stat terţ, atunci se spune că ea retrimite la acea lege. Aşadar, retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se oferă de a se aplica şi 62 T.R. Popescu, „Drept internaţional privat”, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 71.

- 46 -

atribuie, la rândul ei, prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat.

În cazul trimiterii la legea străină se ridică problema de a şti cum trebuie înţeleasă trimiterea sau, în alte cuvinte, ce înţelegem prin legea străină?

Răspunsul la întrebare ar putea fi după cum urmează: a) să se considere că trimiterea este făcută de legea materială a ţării respective, fără a se ţine seama de normele sale conflictuale, care eventual ar putea dispune retrimiterea.

Astfel, de exemplu, în privinţa capacităţii părţilor unui act juridic, dacă norma conflictuală forului trimite la legea naţională acestora, se va lua în considerare capacitatea în lumina respectivei legi, fără a se ţine seama de prevederile normei conflictuale a ţării căreia aparţin părţile şi care eventual ar supune capacitatea părţilor unei alte legi decât cea naţională. Alegerea acestei soluţii face imposibilă retrimiterea, adică nu se mai pune problema ei; b) să se considere că trimiterea este făcută la întreg sistemul de drept străin, adică inclusiv normele sale conflictuale.

Aceste norme conflictuale pot accepta trimiterea făcută şi deci nu se mai pune problema retrimiterii; dar este posibil ca ele să nu accepte trimiterea făcută, să se declare necompetente, dispunând o nouă trimitere, adică dispunând retrimiterea.

În acest ultim caz deci se pune problema retrimiterii. Discutarea retrimiterii din punct de vedere teoretic a fost

determinată de speţa „Forgo” care a constat în următoarele: un copil bavarez, din afara căsătoriei, cu numele de Forgo, este adus în Franţa de la vârsta de 5 ani. El trăieşte aici tot restul vieţii şi moare la vârsta de 68 de ani, lăsând o succesiune mobiliară importantă. Deşi locuise tot timpul în Franţa, el nu dobândise ceea ce numea legea franceză de atunci „domiciliul legal” în Franţa, deoarece nu îndeplinise formalităţile prevăzute pentru aceasta de legea franceză. El avea numai „domiciliul de fapt” în Franţa, iar „domiciliul legal” îl avea în Bavaria. Forgo nu a lăsat testament. La moartea lui Forgo, rudele sale colaterale după mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditate.

Potrivit legii franceze, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului, adică cea bavareză, care prevedea un drept de succesiune în favoarea colateralilor după mamă, din afara căsătoriei.

Dacă s-ar fi aplicat această lege succesorală, succesiunea ar fi trebuit să se deschidă în favoarea moştenitorilor menţionaţi.Dar normele conflictuale bavareze supuneau succesiunea mobiliară legii domiciliului de fapt al defunctului, adică legii franceze succesorale.

- 47 -

Instanţa franceză a acceptat retrimiterea dispusă de norma conflictuală bavareză, prin hotârârea sa din anul 1878, şi a aplicat legea franceză potrivit căreia rudele din afara căsătoriei nu aveau nici un drept la moştenire. În acest fel, succesiunea a revenit statului francez, ca succesiune vacantă. 1.2. Formele retrimiterii

Există două forme de retrimitere: a) retrimiterea de gradul I sau simplă este aceea făcută de legea străină la legea forului; dacă retrimiterea este acceptată, instanţa sesizată aplică, în ultimă analiză, propria sa lege materială. Un exemplu de astfel de retrimitere este acela din cazul speţei „Forgo”; b) retrimiterea de gradul II sau complexă este aceea făcută de legea străină la legea unei a treia ţări, iar nu la legea forului. Astfel, de exemplu, dacă un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea domiciliului) ar avea domiciliul în Anglia, unde ar deceda şi s-ar ridica în faţa instanţelor din Germania un litigiu în privinţa succesiunii, legea acestei din urmă ţări trimite la legea naţională a defunctului (legea daneză), iar această din urmă lege retrimite la legea domiciliului (legea engleză), retrimitere care este acceptată. În ultimă instanţă deci, succesiunea va fi cârmuită de dreptul succesoral englez, ca lege a domiciliului defunctului.

În faţa instanţei franceze s-a ridicat problema retrimiterii de gradul II în materia societăţilor comerciale. Astfel,în speţă, societatea avea sediul social real în Anglia, iar sediul statuar era în Turcia.

Pentru determinarea legii naţionale a societăţii comerciale, legea franceză, ca lege a forului, a trimis la legea engleză, iar aceasta a retrimis la legea turcă, ceea ce instanţa a admis. 2. Argumentele invocate împotriva admiterii retrimiterii 2.1. Norma conflictuală aplicabilă este a forului

Principiul în dreptul internaţional privat este că se aplică norma conflictuală a forului, şi nu aceea care aparţine sistemului de drept străin.

Admiterea retrimiterii nesocoteşte acest principiu, deoarece instanţa se conduce după norma conflictuală străină pentru a determina legea materială aplicabilă. 2.2. Retrimiterea duce la un şir neîntrerupt de noi retrimiteri (cercul vicios).

Dacă retrimiterea dispusă de norma conflictuală a forului se consideră făcută la întregul sistem de drept străin, atunci şi

- 48 -

retrimiterea trebuie, de asemenea, considerată la întregul sistem de drept al forului, adică inclusiv la normele sale conflictuale.

În această situaţie, aceste norme conflictuale dispun o nouă retrimitere la legea străină, căci legea forului este declarată necompetentă, iar legea străină la legea forului şi aşa mai departe, aflându-ne într-un permanent „du-te-vino”, din care nu se poate ieşi.

Dacă se primeşte retrimiterea înseamnă că s-a ieşit arbitrar din acest „du-te-vino”. Situaţia este aceeaşi când retrimiterea este de gradul II şi se aplică o lege a unui stat terţ.

2.3. Admiterea retrimiterii introduce nesiguranţa în privinţa soluţiei juridice.

Retrimiterea nu poate fi admisă, deoarece sporeşte incertitudinea în dreptul internaţional privat şi constituie o excepţie de la cazurile certe şi normele de aplicare a dreptului străin. Pentru aceste motive, unele tratate şi convenţii internaţionale nu mai admit retrimiterea.

Pe altă parte, se arată că retrimiterea este departe de a oferi acea simplitate pe care o implică relaţiile economice internaţionale. Dimpotrivă, retrimiterea constituie o sumă de complicaţii mai ales când este vorba de cea de gradul II. 3. Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii

În favoarea retrimiterii se invocă mai multe argumente.

3.1. Legea străină trebuie înţeleasă în sens larg cuprinzând şi normele conflictuale.

Trimiterea făcută de legea forului la legea străină trebuie considerată ca fiind o trimitere la întregul sistem de drept străin, adică inclusiv la normele sale conflictuale. Aceasta se justifică prin motive de ordin practic şi de ordin teoretic. Motivele de ordin practic constau în aceea că retrimiterea funcţionează mai întotdeauana în favoarea legii forului, astfel că ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. 3.2. Legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă.

Retrimiterea trebuie admisă, căci altfel ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă. Nu trebuie să fim mai exigenţi decât este legea străină însăşi.

- 49 -

3.3. Retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătoreşti.

Retrimiterea trebuie admisă, deoarece numai astfel hotărârea judecătorească va avea eficienţă, căci dintre toate ţările în care este probabil că se vor invoca efectele acesteia, cea mai probabilă este ţara cu a cărei lege raportul juridic are legătură prin elementul său străin. Dacă s-ar aplica legea materială a acestei din urmă ţări într-o materie în care ea este declarată necompetentă, hotărârea nu va avea eficienţă în această ţară. 3.4. Retrimiterea este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă, dacă unul din acestea nu acceptă retrimiterea.

În unele cazuri, retrimiterea nu poate armoniza sistemele de drept în prezentă, ducând la schimbarea reciprocă (inversarea) a soluţiilor faţă de situaţia în care nu s-ar admite retrimiterea.

Totuşi, există situaţii în care această coordonare este posibilă. Astfel, în cazul decesului unui cetăţean francez domiciliat în Italia, pentru succesiunea mobiliară lăsată de defunct, rezultatul se prezintă în felul următor: judecătorul italian aplică legea naţională a defunctului, adică cea franceză, căci dreptul italian nu admite retrimiterea; judecătorul francez ar urma să aplice legea domiciliului defunctului, adică cea italiană, dacă nu ar admite retrimiterea de gradul I; dimpotrivă, dacă se acceptă retrimiterea, judecătorul francez aplică legea materială franceză, adică armonizarea soluţiilor ce s-ar da de cele două instanţe. 3.5. Retrimiterea de gradul II poate fi un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă.

Obiecţia împotriva retrimiterii privind posibilitatea înconjurului lumii fără a determina legea aplicabilă este numai teoretică, dar nu şi practică, datorită numărului limitat de puncte de legătură într-o anumită situaţie avută în vedere.

De asemenea, impasul de a putea determina legea competentă (când legea statului terţ retrimite la legea statului la care a trimis iniţial norma conflictuală a forului) poate fi evitat prin aplicarea legii materiale indicată de norma conflictuală a forului ori de legea materială a forului.

Trebuie avut însă în vedere că retrimiterea de gradul II poate realiza armonizarea soluţiilor date de legile în prezenţă.

Astfel, într-o problemă de statut personal privind pe un cetăţean englez domiciliat în Danemarca şi care urmează să fie soluţionată de o instanţă franceză, rezultatul se prezintă în felul

- 50 -

următor: norma conflictuală franceză trimite la legea naţională, adică cea engleză; aceasta din urmă retrimite la legea daneză, care se conduce după principiile „lex domicilii”. Deci, instanţa franceză va aplica legea materială daneză care ar fi fost aplicată şi de instanţa engleză ori de cea daneză dacă ar fi fost sesizate cu soluţionarea aceleiasi probleme - rezultă armonizarea soluţiilor. 4. Cazurile în care nu se aplică retrimiterea 4.1. Părţile au ales legea aplicabilă contractului lor (autonomia de voinţă).

În lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor în sens contrar, este de presupus că părţile, în cazul autonomiei de voinţă, au înţeles să aleagă reglementarea existentă pentru acel contract în sistemul de drept respectiv, cu excluderea normelor sale conflictuale.

4.2. Când se aplică regula „locus regit actum”.

În această situaţie se admite că trimiterea pe care o face norma conflictuală este la dispoziţiile legii locului încheierii actului privind forma exterioară a acestuia, neluându-se în consideraţie normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. Astfel, în dreptul englez forma actului privind imobilele este supusă legii locului situării acestora („lex rei sitae”).

Dacă un asemenea act ar fi încheiat într-o ţară care consideră că forma exterioară a actului este supusă regulii „locus regit actum”, imobilul fiind în Anglia, se admite că nu se aplică retrimiterea, deoarece scopul regulii amintite nu ar mai putea fi obţinut

4.3. Când retrimiterea de gradul II nu permite determinarea legii aplicabile 4.4. Sistemele de drept care nu admit retrimiterea.

În această situaţie, desigur că retrimiterea nu-şi găseşte aplicare. Este vorba de legislaţii, în general, recente. 5. Retrimiterea în dreptul român 5.1. Admiterea retrimiterii de gradul I A. Justificarea teoretică.

Considerăm că retrimiterea de gradul I trebuie admisă în dreptul nostru internaţional privat.

Normele noastre conflictuale, în scopul întreţinerii şi dezvoltării relaţiilor economice internaţionale,culturale şi altele,permit în anumite

- 51 -

cazuri şi limite aplicarea legii străine. Dacă această lege retrimite la legea noastră şi dacă admitem

retrimiterea, înseamnă că scopul urmărit de dreptul nostru internaţional privat se poate realiza, căci însuşi legea străină respectivă se declară necompetentă. B. Sediul materiei.

Articolul 4 din Legea nr. 105/1992 prevede că dacă legea străină, determinată potrivit dispoziţiilor din legea menţionată, retrimite la dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

Rezultă că se admite retrimiterea de gradul I, afară dacă se prevede expres altfel. 5.2. Retrimiterea de gradul II Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul II. Conform art. 4 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, „retrimiterea făcută de legea străină la dreptul altui stat este fără efect”. În cazul în care norma conflictuală a forului (română) trimite la un sistem de drept străin, care prin propriile sale norme conflictuale retrimite la sistemul de drept al unui stat terţ, se va aplica legea materială a statului la care a făcut trimitere norma conflictuală a forului (română). Neadmiterea retrimiterii de gradul II este justificată de nesiguranţa juridică pe care această instituţie o poate genera. Admiterea retrimiterii de gradul II ar putea duce la un şir neîntrerupt de noi retrimiteri (cercul vicios). 5.3. Retrimiterea nu există în cazul tratatelor bilaterale de asistenţă juridică încheiate în România.

Aceste tratate cuprind norme conflictuale uniforme. După cum este ştiut, retrimiterea este posibilă numai în cazul în care normele conflictuale ale diferitelor ţări sunt diferite.

Dacă, în anumite materii, normele conflictuale sunt uniforme, nu este posibilă retrimiterea,după cum aceasta nu este posibilă nici în cazul în care normele conflictuale interne (cele neadoptate prin convenţii internaţionale, ci prin legea internă) conţin aceeaşi reglementare. De aceea, în materiile reglementate prin tratatele bilaterale de asistenţă juridică ori în măsura în care există norme conflictuale uniforme nu este posibilă retrimiterea (exceptând măsura în care se completează cu reglementarea internă care poate fi diferită).

- 52 -

CAPITOLUL VIII

ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Noţiunea de ordine publică în dreptul internaţional privat Aplicarea unei legi străine, competentă potrivit normelor conflictuale, poate fi refuzată de instanţa de judecată dacă legea străină contravine principiilor fundamentale ale ordinii publice („lex fori”) de drept internaţional privat român. Determinarea de către norma conflictuală română a legii străine aplicabile raportului juridic de drept internaţional privat nu constituie şi obligativitatea unei astfel de aplicări. Legiuitorul român a acceptat posibilitatea aplicării legii străine unui raport juridic cu element de extraneitate, nu şi de formarea concepţiilor de drept intern ce s-ar putea produce printr-o astfel de aplicare. Ordinea publică de drept internaţional privat român este formată din ansamblul principiilor fundamentale de drept ale statului român, aplicabile în raporturile juridice cu elemente de extraneitate63. Sub aspect procedural, ordinea publică de drept internaţional privat se materializează prin excepţia de ordine publică de drept internaţional privat64. Această excepţie65 este mijlocul de procedură aplicabil de către instanţa forului, pentru a înlătura efectele legii străine normal competente să se aplice raportului de drept internaţional privat, dacă acestea contravin legislaţiei forului şi principiilor fundamentale pe care aceasta se bazează.

63 D.A.Sitaru, op. cit., p. 108; D.A. Popescu „Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional

privat. Spre un drept internaţional privat auropean”, în R.R.D.P. nr. 1/2007, p. 239-243. 64 A se vedea, O. Căpăţână „Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România”, Editura Academiei, 1971, p. 125-134; T.R.Popescu „Drept internaţional privat”, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 95-103. 65 Excepţia de ordine publică este o excepţie de fond, care poate fi invocată în principiu in

limine litis, de orice parte interesată sau de instanţă din oficiu. Efectul principal al admiterii excepţiei de ordine publică este înlăturarea aplicării legii străine în respectivul proces internaţional; legea străină, ca atare, nu poate fi afectată de această excepţie. Efectul

secundar al admiterii excepţiei de ordine publică constă în aplicarea legii române (”lex

fori”).

- 53 -

Ordinea publică nu se invocă împotriva legii străine competente, ci împotriva aplicării ei în cauza concretă, adică a rezultatului la care s-ar ajunge prin aplicarea acestei legi, care ar contraveni ordinii publice naţionale. Conţinutul noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat îl constituie principiile fundamentale de drept ale statului forului, aplicabile în raporturile juridice de drept internaţional privat. Acest conţinut se determină de către instanţa de judecată. De aceea, noţiunea de ordine publică de drept internaţional privat, în principiu, a fost cutumată de practica judiciară în materie66. De regulă, actele normative interne nu stabilesc conţinutul ordinii publice, ci numai prevăd, în abstract, posibilitatea aplicării acesteia în domeniile pe care le reglementează (de exemplu, art. 9 din Legea nr. 105/1992 prevede că „Drepturile câştigate în ţară străină sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept internaţional privat român”). În unele cazuri însă, legea stabileşte conţinutul concret al ordinii publice, în domeniul respectiv de reglementare, în sensul că indică normele juridice a căror încălcare justifică aplicarea excepţiei de ordine publică de drept internaţional privat. De exemplu, art. 168 din Legea nr. 105/1992 instituie două cazuri de ordine publică de drept internaţional privat român:

• încălcarea competenţei exclusive a instanţelor române (art. 168 alin. 1 pct. 2);

• aplicarea de către instanţa străină a unei legi străine în ceea ce priveşte starea civilă a unui cetăţean român - în cazul în care soluţia diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 168 alin. 2)67. În consecinţă, existenţa oricăreia dintre aceste două

împrejurări poate justifica admiterea excepţiei de ordine publică de

66 De exemplu, jurisprudenţa a statuat că aplicarea legii străine care validează testamentul conjunctiv nu contravine ordinii publice de drept internaţinal privat român, întrucât dispoziţiile din dreptul român care interzic un asemenea testament nu exprimă principii fundamentale de drept, ci ocrotesc un interes privat, şi anume voinţa testatorului şi caracterul unilateral al voinţei exprimate (în acest sens, a se vedea C.A. Timişoara, Secţia civilă, decizia nr. 2160 din 4 septembrie 2001, Lege 4) 67 Practica judiciară a stabilit că rezolvarea unei asemenea cauze prin admiterea excepţiei competenţei exclusive a instanţelor române, fără cercetarea condiţiilor de admisibilitate instituite de art. 168 din Legea nr. 105/1992, este greşită (în acest sens, I.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 2793 din 8 aprilie 2005,www.iccj.ro; pentru un comentariu critic al acestei soluţii, a se vedea „Curierul judiciar” nr. 12/2006, p. 18 şi urm.).

- 54 -

drept internaţional privat român şi poate atrage refuzul recunoaşterii în România a respectivei hotărâri străine68.

În convenţiile internaţionale ce constituie izvoare ale dreptului internaţional privat român, ordinea publică este prevăzută, de regulă, în mod abstract. De exemplu, Convenţia de New York pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, din 1958 (la care România a aderat prin Decretul nr. 186/1961), în art. V alin. 2 lit. b, prevede că recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine poate fi refuzată printre altele, dacă este contrară ordinii publice a statului solicitat. 2. Comparaţie între ordinea publică de drept internaţional privat şi alte instituţii juridice 2.1. Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu ordinea publică din dreptul intern. Cele două instituţii juridice se aseamănă prin faptul că amândouă înlătură de la aplicare o lege. Ordinea publică de drept internaţional privat împiedică producerea efectelor legii străine, iar ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice legal încheiate care au putere de lege pentru părţi. De asemenea, ambele instituţii îşi au izvorul în dreptul intern al statului. Între cele două feluri de ordine publică există însă deosebiri importante, şi anume:

• funcţiile celor două instituţii diferă substanţial: în timp ce ordinea publică de drept intern stabileşte limitele principiului libertăţii încheierii actelor juridice de către părţi,ordinea publică

68 Soluţionarea de către o instanţă străină a unui litigiu succesoral, în cazul în care defunctul cetăţean român a avut ultimul domiciliu în străinătate, nu contravine ordinii publice de drept internaţional privat român, nefiind încălcată o competenţă exclusivă a instanţelor române. De asemenea, ordinea publică de drept internaţional privat român nu este încălcată nici prin faptul că hotărârea judecătorească pronunţată de către instanţa străină stabileşte alte cote succesorale decât cele prevăzute de legea română, ce ar fi fost aplicabilă succesiunii în conformitate cu dispoziţiile art. 66 din Legea nr. 105/1992. Această soluţie se impune întrucât, pe de-o parte, stabilirea cotelor ce se cuvin moştenitorilor priveşte interesul acestora, şi nu interesul general, iar pe de altă parte, chiar legea română arată în mod expres că recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (în acest sens, a se vedea, I.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 5652 din 8 iunie 2006, în B.J., baza de date, Editura C.H.Beck).

- 55 -

de drept internaţional privat indică limitele aplicării legii străine în statul forului;

• sferele celor două noţiuni sunt deosebite, în sensul că ordinea publică de drept intern este mai largă decât cea de drept internaţional privat. Nu toate normele de ordine publică în dreptul intern sunt de

ordine publică în dreptul internaţional privat. În schimb, normele cu caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat păstrează acelaşi caracter şi în dreptul intern. 2.2. Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele teritoriale. Norma teritorială limitează aplicarea legii străine, exprimând ideea că judecătorul aplică propria lege unui raport juridic litigios.

Chiar dacă şi ordinea publică este privită ca un mijloc de limitare în aplicarea legii străine, ea intervine după ce s-a stabilit competenţa de aplicare a acestei legi în virtutea dispoziţiilor normei conflictuale a forului. Cele două instituţii juridice au o sferă diferită de aplicabilitate; în schimb, în timp normele teritoriale se raportează numai la aplicabilitatea în spaţiu (având în vedere numai conflictul de legi în spaţiu), ordinea publică poate interveni atât în cazul conflictului de legi în spaţiu, cât şi în cazul conflictului de legi în timp şi spaţiu. 2.3. Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele de aplicare imediată. Între cele două instituţii juridice există asemănări, constând în aceea că au rolul de a apăra principiile fundamentale ale legii forului şi, totodată, au aceeaşi finalitate şi anume neaplicarea legii străine şi aplicarea legii forului. Deosebirea dintre ele rezultă din mecanismul logic al aplicării, şi anume:

• norma de aplicaţie imediată înlătură de la început norma conflictuală competentă, şi deci în cazul ei nu se pune problema aplicării unei legi străine, norma de aplicaţie imediată conţinând soluţia juridică în chiar cuprinsul ei;

• ordinea publică de drept internaţional privat se ridică numai după ce norma conflictuală română a fost aplicată, pentru a înlătura efectele legii străine normal comeptente care contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.

- 56 -

2.4. Ordinea publică şi retrimiterea. Ordinea publică de drept internaţional privat şi retrimiterea, se aseamănă prin faptul că ambele presupun o neconcordanţă între sistemul juridic al statului forului şi sistemul juridic străin. Deosebirea este că retrimiterea presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină, care determină conflictul negativ de legi, pe când ordinea publică presupune nu numai o neconcordanţă, dar deosebiri esenţiale, de principiu, între legea materială a forului şi legea străină. Aşadar, deosebirea se referă în primul rând, la felul normelor între care nu există concordanţă şi, în al doilea rând, la măsura sau intensitatea neconcordanţei în cele două situaţii.

Determinarea cazurilor concrete când intervine ordinea publică rămâne la aprecierea instanţelor. Dacă este cazul, ordinea publică în dreptul internaţional privat se va invoca nu împotriva legii străine, ci împotriva aplicării legii străine69. 3. Caracterele juridice ale ordinii publice în dreptul internaţional privat.

Ordinea publică de drept internaţional privat prezintă următoarele caractere juridice70:

3.1. Ordinea publică apare ca un corectiv în aplicarea legii străine, în sensul că se lasă judecătorului posibilitatea de apreciere dacă o lege străină contravine intereselor statului căruia el aparţine.

Ordinea publică are un conţinut nedeterminat. Pentru fiecare caz în parte, instanţa va stabili dacă legea contravine ordinii publice, al cărui conţinut se determină astfel pentru fiecare cauză venită spre soluţionare. Aşadar,ordinea publică este un mijloc de limitare sau determinare a măsurii în care se aplică legea străină; 3.2. Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său de la o ţară la alta. Astfel, în unele ţări este permisă, în anumite condiţii, stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, pe când în altele, aceasta nu este permisă ori este permisă numai restrictiv unde o asemenea acţiune ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice locale. Tot astfel, în unele ţări nu se admite divorţul sau se admite în 69 Potrivit art. 8 lit. a din Legea nr. 105/1992, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică în dreptul internaţional privat român; rezultă că invocarea acesteia se face împotriva aplicării legii străine (în acest caz, adică cel al înlăturării legii străine, se aplică legea română). 70 A se vedea, I.P.Filiepscu, A.I.Filipescu, op. cit., p. 117-118; D.A.Sitaru, op. cit., p. 116-117

- 57 -

condiţii restrictive unde o acţiune de divorţ a unor străini ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice a forului.

Articolul 22 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede că dacă legea străină determinată potrivit dreptului internaţional privat român nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român. 3.3. Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său, în cadrul aceleiaşi ţări, în timp. Astfel, dacă se schimbă concepţia reglementării raporturilor dintre părinţi şi copii, ori privind divorţul, ori raporturile patrimoniale dintre soţi, se schimbă, corespunzător, şi conţinutul ordinii publice. Această schimbare poate privi reglementarea din ţara forului sau din ţara a cărei lege (străină raportată la cea a forului) ar urma să se aplice.

Conţinutul ordinii se poate schimba dacă se modifică oricare din legile în prezenţă, modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia care există, adică legea străină, deşi nu contravenea până atunci ordinii publice a forului, după modificare se consideră că este contrară acestei ordini publice sau invers, când legea străină nu mai este considerată contrară ordinii publice a forului, aşa cum era considerată înainte de modificarea intervenită. Ordinea publică prezintă deci un caracter de mobilitate, nu numai de la ţară la ţară, dar chiar în timp, în cazul aceleiaşi ţări; 3.4. Ordinea publică este actuală, în sensul că dacă din momentul naşterii raportului juridic şi până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci cel din momentul litigiului.

Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai poate fi socotit contrar ordinii publice dacă între timp s-a schimbat legea forului, devenind asemănătoare aceleia străine, de exemplu în ce priveşte condiţiile lui de existenţă ori numai unele din acestea. Dimpotrivă, dacă între timp s-a modificat norma conflictuală, în lipsă de dispoziţii legale contrare, se ia în considerare norma conflictuală în vigoare la data încheierii actului juridic despre care este vorba.

Desigur, neputându-se admite existenţa normelor conflictuale cu caracter naţional, nu se poate primi nici ideea unei ordini publice proprii, deoarece, prin definiţie,ordinea publică este mijlocul pe care-l are la îndemână instanţa pentru a înlătura aplicarea unei legi străine normal competente, care contravine unui principiu fundamental al sistemului de drept al forului (deci al unui stat).Ordinea publică are

- 58 -

aşadar, un caracter naţional. În cazul conflictelor de legi interprovinciale, având în vedere

că elementul de extraneitate este numai aparent, nu se poate invoca ordinea publică pentru a se înlătura, într-o provincie sau regiune, legile altei provincii sau regiuni.

În cazul conflictelor între legile statelor federale, este posibilă invocarea ordinii publice, dar în fapt aceasta se face mult mai puţin decât este vorba de conflictele de legi propriu-zise, deoarece legile statelor federale au la bază aceeaşi concepţie ori politică legislativă. 4. Domeniul invocării ordinii publice

Ca mijloc pentru înlăturarea aplicării legii străine într-un anumit

caz, ordinea publică poate fi folosită în toate materiile dreptului internaţional privat, ceea ce arată că nu se poate vorbi categoric de legi care sunt de ordine publică, spre deosebire de legile care nu au acest caracter. De asemenea, ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se poate determina numai pe baza distincţiei normelor juridice în imperative sau prohibite, supletive ori permisive.Practica judiciară internaţională arată că ordinea publică s-a folosit mai mult în materia statutului personal şi a relaţiilor de familie. 5. Ordinea publică în dreptul internaţional privat român Legislaţia noastră nu stabileşte conţinutul noţiunii de ordine publică în dreptul internaţional privat, acest conţinut fiind determinat de principiile fundamentale ale sistemului nostru de drept. Ordinea publică se invocă împotriva aplicării legii străine (nu împotriva legii străine), determinarea cazurilor concrete în care poate interveni fiind lăsată la aprecierea instanţelor judecătoreşti. În legislaţia noastră găsim reglementări privind ordinea publică în dreptul internaţional privat în art. 8 şi 168 din Legea nr. 105/1992 . Conform art. 8 lit. a - Legea nr. 105/1992 - aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat. În cazul înlăturării legii străine se aplică legea română. 6. Efectele invocării ordinii publice Efectele ordinii publice sunt diferite în funcţie de situaţia în care se invocă această instituţie juridică.

- 59 -

6.1. Ordinea publică se invocă în materia creării de drepturi. În legătură cu efectele invocării ordinii publice în această situaţie,în literatura de specialitate au fost exprimate mai multe opinii.

• Într-o opinie71 se consideră că în acest caz ordinea publică are un efect negativ, în sensul că legea străină este împiedicată să se aplice, iar raportul juridic nu poate să ia naştere.

• În altă opinie72 se consideră că în acest caz efectul ordinii publice îl reprezintă substituirea legii forului legii străine competente. Conform acestei opinii, efectul negativ al invocării ordinii

publice (înlăturarea legii străine) este urmat totdeauna de un efect pozitiv (aplicarea legii forului în locul legii străine înlăturate de la aplicare).

În doctrină, s-a apreciat73 că noţiunea de ordine publică are un efect dublu, deoarece şi atunci când se procedează numai la înlăturarea legii străine, aceasta se face fiindcă astfel ordonă legea locală.

În legislaţia noastră problema este reglementată prin dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 105/1992 - conform cărora aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică în dreptul internaţional privat, în locul ei urmând a se aplica legea română.

În practică se ridică problema măsurii sau întinderii în care legea forului se substituie legii străine înlăturate de la aplicare.

Astfel, este necesar să se stabilească dacă legea străină este înlăturată în totalitate, privind ansamblul dispoziţiilor sale, sau sunt înlăturate în concret doar dispoziţiile legii străine care contravin ordinii publice.

Având în vedere faptul că însăşi invocarea ordinii publice reprezintă o derogare de la normala aplicare a legii străine, înseamnă că şi substituirea legii forului legii străine se limitează numai la dispoziţiile legii străine care contravin ordinii publice, celelalte dispoziţii urmând a fi aplicate.

Măsura în care legea forului se substituie legii străine se determină în mod concret, pentru fiecare caz în parte de instanţele judecătoreşti.

Deci, instanţelor judecătoreşti le revin sarcini importante în materia invocării ordinii publice, în sensul că trebuie să stabilească, pe de o parte, dacă legea străină se înlătură de la aplicare deoarece contravine ordinii publice, iar pe de altă parte, în ce măsură se

71 J.P.Niboyet, „Manuel de droit international privé”, Paris, 1928, p. 551. 72 H. Batiffol şi P. Lagarde, „Droit international privé”, vol I, Paris, 1970, p. 431. 73 T.R.Popescu, „Dreptul internaţional privat”, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p. 97.

- 60 -

înlătură de la aplicare legea străină ale cărei dispoziţii vor fi substituite de legea forului. 6.2. Ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite În cazul în care se invocă în materia drepturilor dobândite, excepţia de ordine publică are un rol mai atenuat, în sensul că unele raporturi juridice nu ar fi putut lua naştere prin aplicarea legii străine deoarece s-ar fi opus ordinea publică locală, însă odată născute în ţară străină, prin aplicarea acelei legi, vor fi recunoscute şi pe teritoriul ţării forului. În dreptul internaţional privat român, invocarea ordinii publice în materia drepturilor dobândite rezultă din dispoziţiile art. 168 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 105/1992, conform cărora, recunoaşterea unei hotărâri poate fi refuzată în cazul în care încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român. Efectul atenuant al invocării ordinii publice în materia drepturilor dobândite nu se produce în mod automat, instanţei judecătoreşti revenindu-i sarcina să decidă pentru fiecare caz în parte în ce măsură un drept dobândit în străinătate poate produce efecte în ţara forului. CAPITOLUL IX FRAUDAREA LEGII ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT 1. Noţiune Fraudarea legii în dreptul internaţional privat constă în

- 61 -

operaţia prin care părţile unui raport juridic, folosind în scop fraudulos (ilicit) un mijloc de drept internaţional privat, au făcut aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de drept decât cel normal competent să se aplice74. Astfel, părţile îşi pot modela în mod voit conduita pentru ca legea normal aplicabilă raportului juridic pe care îl încheie să nu fie legea competentă, ci legea favorabilă lor. În cazul fraudării legii în dreptul internaţional privat nu este vorba de o încălcare directă a legii,ci de o încălcare indirectă, aparent legală.

Ca exemplu, pentru fraudarea legii în dreptul internaţional privat prezentăm „speţa lider în materie şi anume speţa Beauffremont”, soluţionată de instanţele franceze la 18 martie 1878.

Prinţesa Beauffremont, de cetăţenie franceză, domiciliată în Franţa, dorea să divorţeze de soţul său, prinţul Beauffremont, dar, cum la acea vreme, legea franceză nu permitea divorţul, nu a putut să obţină decât o separare de corp.

Pentru a obţine totuşi divorţul, prinţesa şi-a stabilit domiciliul în ducatul german Saxa-Altenbourg, unde a dobândit şi cetăţenia germană.Tot aici a divorţat de prinţul Beauffremont şi s-a recăsătorit, la Berlin, cu prinţul Bibescu, cetăţean român.

Evident, schimbarea cetăţeniei s-a făcut cu scopul de a scăpa de o prohibiţie a legii personale. Prinţul Beauffremont şi-a dat soţia în judecată, în Franţa, iar instanţa a hotărât că cetăţenia germană dobândită de prinţesă, divorţul care a urmat şi noua sa căsătorie nu sunt opozabile prinţului francez, deoarece soţia sa a uzat de dreptul internaţional privat „cu singurul scop de a ocoli prohibiţiile referitoare la divorţ din legea franceză” normal competentă.

Curtea de Apel şi cea de Casaţie, care s-au pronunţat, de asemenea, în această speţă, au fost mai prudente decât judecătorii primei instanţe şi nu au intrat în detaliile privind regularitatea sau iregularitatea dobândirii cetăţeniei germane, hotărând că aceasta este fără efect în Franţa, ca şi divorţul şi noua căsătorie care i-au urmat. Totuşi, pentru a elimina orice dubiu, Curtea de Casaţie a spus expres că prinţesa a rămas cetăţean francez.

Fraudarea legii în dreptul internaţional privat se poate face, de regulă, în două modalităţi:

• Într-un raport juridic de drept intern se introduce în mod fraudulos un element de extraneitate, care declanşează artificial un conflict de legi iar, prin aplicarea normei

74 A se vedea, T.R.Popescu, op.cit., p. 104-108; I.P.Filipescu, op. cit., p. 124; O.Ungureanu, C.Jugastru, A.Circa, op. cit., p. 109.

- 62 -

conflictuale normal competente pentru ipoteza arătată, se trimite la un alt sistem de drept decât dreptul intern75.

• Într-un raport juridic care are deja un element de extraneitate, părţile schimbă în mod fraudulos punctul de legătură făcând aplicabil acelui raport juridic, un alt sistem de drept decât cel normal competent76.

2. Condiţiile fraudării legii în dreptul internaţional privat Pentru a exista fraudă la lege în dreptul internaţional privat trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii:

• Să existe un acord de voinţă al părţilor (în cazul actelor juridice bilaterale) sau un act de voinţă al părţii (în cazul actelor juridice unilaterale) în sensul deplasării punctului de legătură privitor la un raport juridic; schimbarea punctului de legătură trebuie să fie efectivă, altfel suntem în prezenţa simulaţiei;

• Părţile să utilizeze un mijloc de drept internaţional privat care, prin el însuşi, este licit dar prin care se ajunge la ocolirea legii normal competente; de aceea, sancţionarea fraudei la lege are caracter subsidiar şi intervine numai atunci când nu există un alt mod de a sancţiona un act făcut în dispreţul legii;

• Să existe intenţia frauduloasă (sau intenţia de a eluda legea) a părţilor care să fi creat în mod voit condiţii de fraudare a legii competente; astfel,scopul urmărit de părţi este înlăturarea sistemului de drept normal competent să se aplice raportului juridic şi atragerea ca aplicabil a unui alt sistem de drept;

• Rezultatul obţinut prin intervenţia părţilor să fie ilicit, în sensul că acesta contravine legii competente aplicabile.

3. Domeniile în care poate interveni frauda la lege în dreptul internaţional privat

75 De exemplu,la o societate comercială legată, în mod normal, prin elementele ei definitorii (naţionalitatea sau sediul asociaţilor) de dreptul român, părţile stabilesc sediul în străinătate, în scopul de a eluda legile fiscale româneşti. În acest mod se creează artificial un conflict de

legi (elementul de extraneitate fiind sediul social în străinătate) şi astfel se face aplicabil acelei societăţi dreptul străin, în locul celui român (de regulă sediul societăţii este stabilit într-un paradis fiscal unde nu se plătesc taxe şi impozite). 76 Schimbarea voluntară şi frauduloasă a punctului de legătură este posibilă doar în cazul normelor conflictuale cu legături variabile (mobile) ca, de exemplu, schimbarea cetăţeniei sau domiciliului persoanei fizice, schimbarea locului bunului mobil. Fraudarea legii nu este posibilă în cazul punctelor de legătură fixe, cum sunt locul producerii delictului sau locul producerii prejudiciului ca urmare a săvârşirii faptei ilicite.

- 63 -

Fraudarea legii poate interveni în domeniile în care părţile au posibilitatea recunoscută de lege de a schimba punctul de legătură a normei conflictuale, şi anume: a) În materia statutului persoanei fizice (starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice).

Frauda în această materie constă, de regulă, în faptul că persoana fizică îşi schimbă în mod fraudulos cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa.

În acest domeniu, din jurisprudenţa dinainte de cel de-al doilea război mondial prezentăm două exemple citate de doctrină pentru a evidenţia modul cum se poate face fraudarea legii:

• Speţa Bertola. Soţii Bertola, cetăţeni italieni, domiciliaţi în Bucureşti, au introdus acţiune de divorţ în România. Acţiunea a fost respinsă pe considerentul că legea italiană, care reglementa statutul lor personal, nu permitea divorţul. În această situaţie, soţii au făcut demersurile necesare pentru renunţarea la cetăţenia italiană. După ce au devenit apatrizi, au introdus o nouă acţiune de divorţ, tot în România, motivată diferit. Acţiunea a fost admisă şi s-a pronunţat divorţul,aplicându-se legea română, competentă şi în cazul apatrizilor domiciliaţi în România. În felul acesta a fost fraudată legea italiană;

• Speţa Mihăescu. O femeie pe nume Mihăescu, cetăţean român, a avut în

Franţa un copil din afara căsătoriei, cu un francez. Ea introduce acţiunea în faţa instanţelor franceze, pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Acţiunea este posibilă după legea franceză, dar era interzisă de legea română din acel moment. Instanţa a făcut aplicarea legii personale a copilului care figura în proces ca cetăţean român şi a respins acţiunea. Înainte ca procesul să ajungă în faţa instanţelor superioare franceze, mama copilului reuşeşte să obţină, potrivit dispoziţiilor legii franceze, cetăţenia franceză pentru copil. În acest fel, instanţa superioară a aplicat legea franceză şi a admis acţiunea, deoarece şi pretinsul tată şi copilul aveau aceeaşi cetăţenie (franceză). Astfel, s-a fraudat legea română care interzicea stabilirea paternităţii din afara căsătoriei .77. b) În domeniul statutului real mobiliar.

77 În prezent, o asemenea fraudă nu ar fi posibilă în faţa instanţelor române deoarece, conform prevederilor art. 28 din Legea nr. 105/1992, filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a acestuia de la data naşterii. (În acest sens, a se vedea D.A.Sitaru, op. cit., p. 133).

- 64 -

În această materie frauda constă în schimbarea locului de aşezare a bunului mobil dintr-un stat în altul, în scop de a intra sub incidenţa altei legi. În acest mod sunt evitate anumite dispoziţii legale nefavorabile privind înstrăinarea bunului mobil, dobândirea unor drepturi, etc. c) În domeniul formei exterioare a actelor juridice. Frauda la lege constă, de regulă, în schimbarea locului de încheiere a actului pe teritoriul altui stat a cărui legislaţie este mai favorabilă. De exemplu, se încheie un act juridic într-o ţară unde actul se poate face sub semnătură privată, faţă de ţara unde era necesară forma autentică. d) În domeniul contractual, prin folosirea autonomiei de voinţă78 sau prin schimbarea locului de încheiere sau de executare a contractului. e) În domeniul succesiunii, prin schimbarea cetăţeniei de către persoana fizică în scopul de a dispune de o cotitate disponibilă mai mare decât îi permite legea sa personală. f) În domeniul statutului organic al persoanei juridice. În acest caz, frauda la lege constă în mutarea sediului social de pe teritoriul statului forului pe cel al unui stat ce are o legislaţie favorabilă (de regulă în domeniul fiscal) în vederea realizării unor scopuri ilicite. 4. Compararea fraudei la lege cu alte instituţii juridice. 4.1. Fraudarea legii şi încălcarea directă a legii. Fraudarea legii în dreptul internaţional privat reprezintă o încălcare indirectă a legii competente, datorită faptului că părţile unui raport juridic de drept privat folosesc mijloace licite în scopul obţinerii unui rezultat ilicit.

Încălcarea directă a legii exclude aparenţa de legalitate, mijloacele de realizare fiind şi ele ilicite, nu numai rezultatul obţinut. 4.2. Fraudarea legii şi ordinea publică. Între cele două instituţii juridice există deosebiri fundamentale chiar dacă aparent, prin ambele se tinde la înlăturarea legii competente.

78 Jurisprudenţa română a statuat că dacă părţile aleg o lege aplicabilă contractului care nu are nici o legătură obiectivă cu acesta nu trebuie considerată „de plano” ca fiind o fraudă la lege, atâta timp cât părţile nu au avut în vedere anumite avantaje licite pe care legea aleasă le prezintă pentru ele (a se vedea, Hot. C.A.B. nr. 266/16 decembrie 1980, în Rep. C.A.B. 1982, p. 171, citată de D.A.Sitaru, op. cit., p. 136).

- 65 -

Ordinea publică intervine după ce legea străină a fost desemnată competentă, ea fiind înlăturată de la aplicare datorită unui fapt obiectiv al neconcordanţei dintre legea străină şi legea locală. În cazul fraudării legii se ia în consideraţie activitatea frauduloasă a părţilor, care prin actul lor de voinţă şi prin mijloace artificiale fac aplicabilă altă lege în detrimentul legii competente.

În momentul producerii fraudării nu se cunoaşte încă legea competentă, activitatea părţilor desfăşurându-se în vederea determinării competenţei unei legi. 4.3. Fraudarea legii şi simulaţia. Comparaţia dintre cele două instituţii poate fi pusă în evidenţă prin analizarea lor în contextul activităţii persoanelor juridice. Problema se ridică mai ales când organele de conducere ale persoanei juridice se găsesc în ţări diferite. În literatura juridică se arată79 că sediul social al persoanei juridice trebuie să fie real, efectiv, adică acolo unde se găseşte principala aşezare, centrul de conducere al acesteia, unde se concentrează activitatea sa juridică şi funcţională în fapt, serviciile de decizie ale persoanei juridice; sediul social care nu este real, înseamnă că este fictiv, fără să corespundă realităţii.

În această situaţie, legea sediului social considerat fictiv nu se va aplica, ţinându-se seama de legea sediului social real, efectiv. Sancţiunea sediului statutar fictiv reprezintă inopozabilitatea actului aparent, ca şi în cazul simulaţiei. În cazul fraudării legii, sediul social este stabilit în mod real într-o ţară, dar care nu prezintă o legătură rezonabilă cu persoana juridică. Sediul social s-a stabilit în acest fel numai pentru a beneficia de dispoziţiile favorabile ale legilor acelei ţări, eludând astfel legea normal competentă. Dacă sediul social al unei persoane juridice este real dar nu este serios (neavând legătură cu societatea), înseamnă că s-a urmărit fraudarea legii. 4.4. Fraudarea legii şi abuzul de drept. Abuzul de drept presupune folosirea unui drept subiectiv recunoscut unei persoane fizice sau juridice în alt scop decât cel pentru care legea îl recunoaşte şi anume, pentru satisfacerea unor interese legitime ale titularului său80.

79 I.P.Filipescu, op. cit., p. 153. 80 D. Gherasim, „Teoria abuzului de drept în dreptul civil”, R.R.D. nr. 5/1989, p. 69-79.

- 66 -

Abuzul de drept presupune: existenţa dreptului subiectiv, fapta abuzivă cu sau fără intenţie, un prejudiciu cauzat. Modul de sancţionare a abuzului de drept constă în refuzul acordării forţei de constrângere a statului, deci, în concret, respingerea acţiunii privind ocrotirea dreptului subiectiv81. Scopul urmărit în cazul fraudării legii este de a nu se aplica legea unei anumite ţări, pe când în cazul abuzului de drept scopul urmărit este altul decât cel recunoscut titularului dreptului. În ambele situaţii se constată un scop ilicit al operaţiei juridice, însă în fiecare din ele caracterul ilicit al scopului urmărit constă în altceva. 5. Sancţiunea fraudării legii în dreptul internaţional privat 5.1. În legătură cu sancţionarea fraudării legii, în literatura de specialitate au fost exprimate mai multe păreri:

• Unii autori se pronunţă pentru nesancţionarea fraudării legii, invocând ca argument faptul că părţile au uzat de un drept al lor, acordat de legislaţia în vigoare. Argumentul prezentat pierde din vedere faptul că sancţiunea

intervine pentru rezultatul ilicit obţinut,ci nu pentru modul de folosire a mijloacelor licite de către părţi.

• Alţi autori82 admit sancţionarea fraudării legii numai în materia formei actelor şi contractelor, nefiind admisă în materia schimbării cetăţeniei persoanei fizice sau sediului social al persoanei juridice pentru a beneficia de prevederilor altei legi.

• Majoritatea autorilor care admit necesitatea sancţionării fraudării legii, apreciază că această sancţiune constă în inopozabilitatea actului în ţara a cărei lege a fost înlăturată. Deci, din punctul de vedere al statului a cărui lege

sancţionează fraudarea legii, actul respectiv nu produce efecte juridice.

Autorii care admit inopozabilitatea actului ca sancţiune a fraudării legii nu au însă o părere unitară cu privire la întinderea acestei inopozabilităţi, unii apreciind că sancţiunea vizează actul în întregul lui, alţii considerând că vizează numai consecinţele urmărite prin încheierea actului respectiv. 5.2. Fraudarea legii în dreptul internaţional privat român.

81 Gh. Beleiu, „Drept civil”, Editura Academiei, 1992, p. 106. 82 I.P.Filipescu, op. cit., p.157.

- 67 -

În dreptul nostru, fraudarea legii este reglementată prin dispoziţiile art. 8 şi 168 din Legea nr. 105/1992. Conform art. 8 lit. b, aplicarea legii străine se înlătură dacă a devenit competentă prin fraudă, în locul ei aplicându-se legea română. Conform dispoziţiilor art. 168 pct. 1 - recunoaşterea unei hotărâri străine poate fi refuzată când hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate. Pentru dovedirea fraudării legii se poate folosi orice mijloc de probă, fiind o situaţie de fapt. În practică se constată dificultăţi în dovedirea fraudării legii în dreptul internaţional privat, deoarece trebuie dovedită intenţia frauduloasă a părţilor (un element subiectiv mai greu de dovedit)83. Sancţionarea fraudării legii intervine foarte rar în dreptul nostru şi constă fie în nulitatea actului juridic încheiat în fraudarea legii române,fie în inopozabilitatea actului în faţa autorităţilor române. CAPITOLUL X CONFLICTELE DE LEGI 1. Consideraţii introductive

83 În practica judiciară s-a arătat că partea care invocă nerespectarea legii străine aplicabile la momentul naşterii raportului juridic (încheierea căsătoriei) are obligaţia să facă dovada conţinutului acestei legi. Obligaţia procesuală de a dovedi că legea străină a fost respectată nu poate reveni părţii care se prevalează de un act de stare civilă, opozabil „erga omnes” şi care se bucură de prezumţia legală de valabilitate. Potrivit prevederilor art. 8 alin. 1 pct. b din Legea nr. 105/1992, aplicarea legii străine se înlătură dacă a devenit competentă prin fraudă. Pentru a interveni inaplicabilitatea legii străine, trebuie dovedită frauda în urma căreia aceasta a devenit competentă (în acest sens, a se vedea, T.B., Secţia a III-a Civilă, decizia nr. 1064/R din 22 iunie 2007, publicată de Ş.A.Stănescu în „Drept internaţional

privat. Practică judiciară”, Editura Hamangiu, 2008, p. 6-10).

- 68 -

1.1. Noţiunea conflictului de legi în dreptul internaţional privat. Conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat, deoarece poate apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept. Conflictul de legi reprezintă acea situaţie care este datorată deosebirilor dintre reglementările existente în sistemele juridice ale diferitelor state referitoare la persoanele care au dobândit drepturi, şi-au asumat obligaţii, au suferit prejudicii sau au încheiat contracte pe teritoriul a două sau mai multor jurisdicţii. Altfel, spus există conflict de legi atunci când un raport juridic cu element de extraneitate are legătură cu mai multe sisteme juridice diferite, iar judecătorul trebuie să aleagă dintre legile în conflict pe cea care urmează să soluţioneze respectivul raport juridic.

În doctrina de drept internaţional privat se recunoaşte faptul că termenul conflictul de legi nu este poate cel mai potrivit, deoarece între diferitele sisteme de drept nu există conflicte în adevăratul sens al cuvântului, după cum, în condiţii normale, nu există conflicte nici între suveranităţile de la care emană acestea, şi unele şi altele aflându-se pe poziţii de egalitate.

În fapt, judecătorul nu soluţionează conflicte, ci alege dintre legile aflate în concurs, astfel cum îi indică normele conflictuale de drept internaţional privat ale ţării sale. Cu toate acestea, formularea „conflicte de legi” care, de fapt, este o metaforă, a fost acceptată ca atare de doctrina de drept internaţional privat, inclusiv de cea românească. În loc de conflict de legi s-a sugerat,şi uneori s-a folosit, termenul de concurs de legi.

În doctrina franceză, conflictul de legi („conflits de lois”) reprezintă o parte substanţială a dreptului internaţional privat, iar în cea anglo-americană („conflicts of laws”) au însemnat o bună perioadă de timp, chiar dreptul internaţional privat.

Doctrina juridică engleză, utilizează în locul termenului conflict de legi şi termenul alegerea legii („choice of law”), în sensul că instanţele trebuie să aleagă dintre diferitele legi materiale ale statelor interesate.

Conflictul de legi are un caracter internaţional pentru că apare între legile unor state independente. În acelaşi timp, dreptul internaţional privat este o proiecţie a dreptului intern, deoarece categoriile de legătură cu care operează (starea şi capacitatea persoanelor, bunurile, succesiunile, etc.) corespund categoriilor din dreptul intern, iar instituţiile sale sunt calificate în funcţie de natura lor juridică din dreptul intern.

Conflictul de legi se prezintă sub mai multe forme:

- 69 -

• conflict de legi în timp şi spaţiu, când este vorba despre respectarea unui drept dobândit sub imperiul unei legi străine;

• conflict mobil de legi - când un raport juridic este supus, succesiv, la două sisteme de drept diferite, ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile.

• conflict de legi în timp - care apare între normele conflictuale care fac parte din acelaşi sistem de drept în situaţia în care apar norme conflictuale noi care determină diferit aplicarea legilor în spaţiu;

• conflict de legi în spaţiu, în situaţia în care se pune problema aplicării unei legi străine pentru a crea, modifica, transmite sau stinge un drept;

1.2.Trăsăturile conflictului de legi. Conflictul de legi a fost definit în doctrină84 ca fiind acea situaţie în care, cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate, sunt susceptibile de a fi aplicate două sau mai multe legi aparţinând unor state diferite, cu care raportul juridic are legătură prin elementul de extraneitate. Din această definiţie putem desprinde trăsăturile esenţiale ale acestei instituţii, şi anume:

• Izvorul conflictului de legi este elementul de extraneitate. Numai existenţa într-un raport juridic a unui element de

extraneitate face ca, în legătură cu acel raport să se nască un conflict de legi, iar el devine, implicit, un raport de drept internaţional privat.

• Raportul juridic cu element străin este numai susceptibil de a fi supus la două sau mai multe sisteme de drept (român sau străin) deoarece prin mecanismul normei conflictuale, acestuia i se aplică un singur sistem de drept, şi anume cel indicat de norma conflictuală ca „lex causae”.

• Conflictul de legi nu implică în nici un fel un conflict de suveraneităţi între statul român şi cel străin, cu care elementul de extraneitate să aibe legătură. Aceasta deoarece judecătorul român este subordonat numai

legii ţării sale, iar conflictul de legi este soluţionat de către norma conflictuală, care, pentru acest judecător, este întotdeauana cea română.

84 În acest sens, a se vedea, D.A.Sitaru, op. cit., p. 16-18.

- 70 -

• Conflictul de legi este o situaţie datorată deosebirilor dintre reglementările existente în sistemele juridice ale diferitelor state; aceste deosebiri reprezintă cauza apariţiei conflictului de legi.

2. Conflictul de legi în timp şi spaţiu

2.1. Noţiune

Există conflict de legi în timp şi spaţiu în cazul în care efectele unui raport juridic, născut (modificat sau stins) sub incidenţa sistemului de drept al unui stat, se cer ulterior a fi recunoscute într-un alt stat85.

Privit prin prisma dreptului român, conflictul de legi în timp şi spaţiu pune problema respectării în România a drepturilor dobândite (câştigate) într-o ţară străină.

Conflictul este „în spaţiu” deoarece cele două sisteme de drept în prezentă - respectiv cel străin, sub incidenţa căruia s-a născut dreptul şi cel român, în cadrul căruia dreptul se cere a fi recunoscut - coexistă din punct de vedere spaţial.

Conflictul este, totodată, şi „în timp” deoarece între momentul naşterii raportului juridic (deci a dreptului), sub incidenţa legii străine şi momentul când efectele acestuia se cer a fi recunoscute în România, există un interval de timp.

Instituţia „conflictului de legi în timp şi spaţiu” se mai numeşte, în literatura de specialitate,„teoria recunoaşterii drepturilor dobândite” sau „teoria efectelor extrateritoriale ale drepturilor câştigate”.

Denumirea diferă, de regulă, în funcţie de explicaţia teoretică pe care fiecare autor o dă recunoaşterii drepturilor dobândite în străinătate86. 2.2. Comparaţie cu conflictul de legi în spaţiu

Conflictul de legi în spaţiu este cel care apare în momentul naşterii, modificării sau stingerii unui raport juridic, atunci când, datorită elementului de extraneitate pe care respectivul raport îl conţine, asupra lui sunt susceptibile de aplicare în acelaşi timp, două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite.

85 Vezi, în materie I.P. Filipescu, „Drept internaţional privat” , Vol. I, Editura Actami, 1995, p. 163-173; M.V. Jakotă, „Dreptul internaţional privat”, Vol I, Editura Chemarea, 1997, p. 20-32. 86 Vezi, pentru trimiteri la bibliografia străină, I.P. Filipescu, op. cit. (nota 1), p. 165-166.

- 71 -

Aşadar, cele două forme de conflict de legi se aseamănă prin faptul că amândouă sunt „în spaţiu” în sensul că sistemele de drept în prezenţă coexistă spaţial.

Ele se deosebesc însă pentru faptul că, pe când la conflictul de legi în spaţiu cele două sisteme sunt deopotrivă posibile de aplicare, simultan, asupra respectivului raport juridic, la conflictul de legi în timp şi spaţiu ele se aplică succesiv, în sensul că dreptul născut într-un stat este apoi recunoscut în alt stat. 2.3. Formele conflictului de legi în timp şi spaţiu

Conflictul de legi în timp şi spaţiu se prezintă sub două forme: A. Raportul juridic (dreptul) se naşte (modifică sau stinge) în dreptul intern al unui stat străin şi apoi se invocă în România.

În acest caz, la momentul naşterii lui, în străinătate, dreptul nu avea nici o legătură cu ţara forului (în speţă cu dreptul român).

De exemplu, doi cetăţeni olandezi se căsătoresc în Olanda, iar apoi vin în România şi cer să li se recunoască efectele acestei căsătorii. B. Raportul juridic (dreptul) se naşte (modifică sau stinge) în dreptul internaţional privat (în cadru internaţional), iar ulterior se invocă în România.

În acest caz, cu privire la respectivul raport juridic există succesiv, un conflict de legi în spaţiu (în momentul naşterii sale) şi un conflict de legi în timp şi spaţiu, când efectele sale se cer a fi recunoscute în România.

Această formă a conflictului de legi în timp şi spaţiu prezintă, la rândul ei, două subsituaţii: a) în momentul naşterii sale, raportul juridic de drept internaţional privat nu avea nici o legătură în ţara forului (România).

De exemplu, un cetăţean olandez şi unul german se căsătoresc în Olanda, iar apoi vin în România şi cer să li se recunoască efectele acestei căsătorii. b) chiar din momentul naşterii sale, raportul juridic respectiv avea legătură cu ţara forului, prin faptul că cel puţin unul dintre elementele sale de extraneitate priveau dreptul român.

De exemplu, se pronunţă o hotărâre judecătorească în străinătate, privind divorţul dintre un cetăţean român şi unul străin, iar apoi se cere recunoaşterea (sau executarea) acestei hotărâri în România.

Diferitele forme ale conflictului de legi în timp şi spaţiu prezintă anumite consecinţe juridice în ceea ce priveşte condiţiile recunoaşterii în România a drepturilor dobândite în străinătate.

- 72 -

2.4. Domeniile în care pot apare conflicte de legi în timp şi spaţiu

Conflictele de legi în timp şi spaţiu pot apare: • în domeniul dreptului material, cu privire la un drept subiectiv

dobândit în temeiul unei legi străine; • în domeniul dreptului procesual, cu privire la un drept dobândit

în temeiul ueni hotărâri judecătoreşti străine. În acest caz, se pune problema recunoaşterii efectelor hotărârilor judecătoreşti străine, în România. Drepturile dobândite în străinătate sunt recunoscute, în

principiu, în România. Temeiul juridic al acestei recunoaşteri îl constituie prevederile

art. 9 din Legea nr. 105/1992, conform cărora „Drepturile câştigate în ţară străină sunt respectate în România...”. 2.5. Condiţiile recunoaşterii (respectării) în România a unui drept dobândit în străinătate.

Pentru ca un drept dobândit în străinătate să fie recunoscut în România se cer a fi întrunite două condiţii cumulative: A. Dreptul să fie corect născut (modificat sau stins) sub incidenţa legii străine care îi este aplicabilă.

Această condiţie se manifestă atât în domeniul dreptului material, cât şi al celui procesual. a) Astfel, pe planul dreptului material, dreptul subiectiv născut în străinătate va fi recunoscut în România dacă s-a născut valabil după legea străină competentă să i se aplice, conform normei conflictuale a sistemului de drept străin.

Această idee, cu caracter de regulă,se deduce, din prevederile art. 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 care, deşi se încadrează în categoria normelor cu caracter procedual ale legii, privesc un aspect de drept material. b) Pe planul dreptului procesual, o hotărâre străină va fi recunoscută în România dacă este valabilă potrivit legii statului unde a fost pronunţată.

Această condiţie rezultă explicit din mai multe prevederi ale Legii nr. 105/1992, şi anume, în special, din:

• art. 167 al. 1 lit. a) şi b), conform căruia hotărârile străine pot fi recunoscute în România dacă „hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată” (lit. a) şi „instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii menţionate,competenţa să judece procesul” (lit.b);

• art. 174 lit. a), care prevede că executarea hotărârii străine se

- 73 -

încuviinţează dacă „hotărârea este executorie potrivit legii instanţei care a pronunţat-o”. Condiţia la care ne referim implică cel puţin două consecinţe

juridice, care au caracter de reguli aplicabile efectelor unui drept dobândit potrivit legii străine:

- un drept valabil, dobândit potrivit legii străine care îi este aplicabilă, produce în România (de principiu) toate efectele admise de legea străină respectivă.

- un drept dobândit în străinătate nu poate produce în România mai multe efecte decât în ţara străină în conformitate cu a cărei lege a fost creat.

B. Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internaţional privat român.

Această condiţie este expres prevăzută în art. 9 din Legea nr. 105/1992.

Condiţia se aplică indiferent de forma conflictului de legi în timp şi spaţiu, adică atât atunci când dreptul s-a născut în cadrul intern al unui stat, cât şi atunci când el s-a născut în cadru internaţional, iar apoi este invocat în România. De exemplu: o hotărâre judecătorească străină, prin care se face o discriminare între soţi pe criterii de rasă, naţionalitate, etc., nu poate fi recunoscută în România, indiferent dacă priveşte sau nu un cetăţean român.

Legea română reglementează însă, în mod special, anumite cazuri de încălcare a ordinii publice de drept internaţional privat român, în ipoteza în care raportul juridic (dreptul) s-a născut în străinătate, în cadru internaţional (în dreptul internaţional privat) şi chiar din momentul naşterii sale avea legătură cu dreptul român, prin faptul că cel puţin unul dintre elementele sale de extraneitate priveau dreptul român. Aceste cazuri privesc atât domeniul material, cât şi al celui procesual.

Astfel: • dreptul dobândit în străinătate nu va fi recunoscut în România

dacă priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român căruia i s-a aplicat o altă lege decât cea română, iar dreptul diferă de cel care i s-ar fi acordat potrivit legii române.

• pe plan procedural, hotărârea străină încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român, iar recunoaşterea ei va fi refuzată în România, dacă instanţa care a pronunţat-o a încălcat dispoziţiile art. 151 din Legea nr. 105/1992 privitoare la competenţa exclusivă a jurisdicţiei române (de exemplu, instanţa străină a încuviinţat o adopţie, iar adoptatul avea

- 74 -

domiciliul în România şi era cetăţean român sau străin fără cetăţenie-art. 151 pct. 2).

3. Conflictul mobil de legi 3.1. Definiţia

Există conflict mobil de legi atunci când un raport juridic este supus, succesiv, la două sisteme de drept diferite, ca urmare a deplasării punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile87. 3.2. Comparaţia cu instituţiile juridice apropiate A. Comparaţie cu conflictul de legi în timp şi spaţiu

Între cele două feluri de conflicte există asemănare, în sensul că ambele presupun coexistenţa, în spaţiu, a două sisteme de drept, precum şi incidenţa succesivă, în timp, a acestora, cu privire la acelaşi raport juridic.

Deosebirea esenţială rezidă în aceea că, în timp ce conflictul de legi în timp şi spaţiu nu implică o schimbare a punctului de legătură - şi, deci nici a legii aplicabile - ci numai se cer a fi recunoscute într-o ţară drepturile dobândite în străinătate, conflictul mobil de legi presupune o deplasare a elementului (de extraneitate) care constituia punctul de legătură al normei conflictuale aplicabile în speţă, şi deci implică o schimbare a însăşi legii aplicabile raportului juridic respectiv. B. Comparaţie cu conflictul în timp al legilor interne ale unui stat.

Asemănarea constă în faptul că ambele conflicte implică aplicarea, cu privire la un raport juridic, a două legi, în mod succesiv.

Deosebirile sunt mult mai semnificative, şi anume: a) conflictul mobil există între două sisteme de drept aparţinând unor state diferite, pe când conflictul în timp la care ne referim, se poartă între două legi din cadrul aceluiaşi sistem de drept; b) la conflictul mobil ambele sisteme de drept rămân în vigoare (sunt simultane), chiar dacă ele se aplică în mod succesiv cu privire la acel raport juridic; la conflictul în timp al legilor interne, cele două legi nu sunt în vigoare simultan, ci legea anterioară este abrogată şi înlocuită cu o lege nouă. 3.3. Domeniile în care poate interveni conflictul mobil de legi

87 A se vedea, I.P. Filipescu, „Drept internaţional privat”, Vol. I, Editura Actami, 1995, p. 174-184; O. Ungureanu, C. Jugastru, „Manual de drept internaţional privat”, Editura ALL, 1999, p. 60-65.

- 75 -

Conflictul mobil poate interveni numai în legătură cu raporturile juridice la care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură mobile (variabile), care pot fi deplasate în timpul existenţei raportului juridic respectiv.

Astfel, conflictul mobil poate apare în cazul următoarelor puncte de legătură (în principal): a) cetăţenia şi domiciliul (reşedinţa) persoanei fizice.

Aşadar, conflictul mobil poate apare în toate raporturile juridice în care acestea sunt puncte de legătură, şi anume: starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice; moştenirea bunurilor mobile; drepturile creditorilor asupra patrimoniului debitorului, când debitorul îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul până la achitarea creanţei, etc..; b) sediul persoanei juridice.

Astfel apare conflict mobil atunci când persoana juridică îşi mută sediul, dintr-un stat în altul, pe durata existenţei sale; c) locul situării bunului mobil.

Apare conflict mobil în cazul în care bunul mobil, asupra cărora s-au constituit, transmis sau stins drepturi reale, îşi schimbă aşezarea; d) punctele de legătură privind condiţiile de formă ale testamentului.

Apare conflict mobil atunci când testatorul şi-a schimbat, în timpul vieţii sale, unul din punctele de legătură relevante, prevăzute de art. 68 al. 3 din Legea nr. 105/1992 (în special, cetăţenia şi domiciliul). 3.4. Soluţionarea conflictului mobil de legi în dreptul român.

Soluţionarea conflictului mobil de legi se face în conformitate cu dispoziţiile normelor conflictuale sau ale altor norme juridice din sistemul de drept al statului forului (în speţă, al celui român).

Aşadar, norma juridică a forului este cea care indică acţiunea în timp a dreptului naţional şi/sau a celui străin asupra unui raport juridic.

Din analiza normelor juridice române aplicabile în materia conflictului mobil de legi rezultă următoarele idei, unele din ele având valoare de regulă: A. Soluţia conflictului mobil de legi diferă de la caz la caz, norma conflictuală română putând face aplicabilă raportului juridic fie legea anterioară (veche), fie legea nouă, fie putând indica până când se întind efectele legii vechi şi de când încep să se aplice cele ale legii noi, asupra raportului juridic respectiv.

Principalele prevederi ale dreptului românesc în materie sunt cuprinse în Legea nr. 105/1992, şi anume:

- 76 -

a) art. 16 – „Condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute (s.n)”.

În acest caz, se aplică, aşadar, legea nouă, respectiv legea ultimei cetăţenii a persoanei dispărute, fiind înlăturate de la aplicare legile eventualelor cetăţenii anterioare ale acelei persoane. b) art. 20 al. 2 – în domeniul relaţiilor personale şi patrimoniale dintre soţi: „Legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul”.

Aceeaşi soluţie se aplică şi în celelalte materii pentru care legea trimite la prevederile art. 20, şi anume:

• regimul şi efectele convenţiei matrimoniale (art. 21 al. 2); • divorţul (art. 22); • condiţiile separaţiei de corp (art. 23); • filiaţia copilului din căsătorie, în ceea ce priveşte efectele

căsătoriei părinţilor săi (art. 25); • condiţiile cerute pentru legitimarea prin căsătorie subsecventă

a copilului născut anterior (art. 27); • condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună (art. 30

al. 2); • efectele adopţiei, relaţiile dintre adoptator şi adoptat şi

desfacerea adopţiei (art. 31); • obligaţia de întreţinere, în condiţiile legii (art. 34 lit. a), b), c); • ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat,

exercitată de părinţi (art. 36). Aşadar, în toate aceste cazuri, legea veche continuă să

reglementeze raportul juridic respectiv şi în cazul schimbării punctului de legătură în materie. Aşa cum am arătat, această soluţie are ca scop reprimarea fraudei la lege, în materie. c) art. 22 al. 2 - „dacă legea străină, astfel determinată (conform art. 22 al. 1, n.n.) nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ (s.n), cetăţean român”.

Legea de la data cererii de divorţ poate fi legea veche sau cea nouă, după cum soţul în cauză a avut anterior sau a dobândit ulterior acestei date, o altă cetăţenie. d) art. 34 lit. d) - „Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere este:....d) în raporturile dintre alte persoane, legea naţională a creditorului. În caz de schimbare a cetăţeniei, noua lege naţională se aplică numai prestaţiilor ulterioare schimbării”. Rezultă că, în acest caz, se aplică

- 77 -

legea veche până la schimbarea cetăţeniei şi legea nouă, după aceea. e) art. 25 - „Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care la data când s-a născut (s.n.), cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei părinţilor săi”. Aşadar, în acest caz se aplică legea veche, de la data naşterii copilului, chiar dacă, de exemplu, o acţiune judecătorească în materie (pentru tăgăduirea paternităţii, de pildă), se intentează după ce părinţii şi-au schimbat cetăţenia comună sau domiciliul comun. Scopul reglementării este, de asemenea, reprimarea fraudei la lege în materie. f) art. 28 al. 1 - „Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii sale” (s.n.) şi în acest caz primează, aşadar, legea veche. Scopul reglementării este identic cu cel arătat pentru articolele precedente. g) art. 52 - ”Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv” (s.n.)

În acest caz, se aplică fie legea veche, fie cea nouă, în funcţie de locul situării bunului mobil în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul cu privire la bunul respectiv. h) art. 53 - „Bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost expediat...”, cu excepţiile prevăzute la literele a), b) şi c) din acelaşi articol. Aşadar, în acest caz, primează, ca regulă, legea veche. i) art. 64 - „Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc” (s.n.).

În acest caz, ca şi în cel precedent, se aplică fie legea veche, fie cea nouă, în funcţie de momentul când se efectuează măsura de publicitate, indiferent dacă bunul (mobil) a fost deplasat anterior sau va fi deplasat ulterior pe teritoriul unei alte ţări. j) art. 66 - „Moştenirea este supusă: a) în ce priveşte bunurile mobile, oriunde acestea s-ar afla, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii (s.n.)” Aşadar, în acest caz, se aplică legea nouă, respectiv legea cetăţeniei defunctului din momentul morţii, fiind indiferente eventualele schimbări de cetăţenie intervenite pe parcursul vieţii defunctului. B. În unele cazuri, dreptul român aplică principiul legii mai favorabile („melior lex”).

Cele mai importante exemple, prevăzute de Legea nr. 105/1992, sunt următoarele:

- 78 -

a) art. 15 - „Apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă”; b) art. 28, care prevede că filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii sale, dar, „În cazul în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă”. 4. Conflictul legilor în timp 4.1. Conflictul în timp al normelor conflictuale ale forului.

Conflictul în timp al normelor conflituale ale forului apare între normele conflictuale care fac parte din acelaşi sistem de drept, în situaţia în care apar norme conflictuale noi care determină diferit aplicarea legilor în spaţiu88.

În legătură cu soluţionarea acestui tip de legi au fost exprimate mai multe păreri în literatura de specialitate.

• Unii autori apreciază că soluţionarea conflictului dintre normele conflictuale ale forului se face prin aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu privind normele materiale care formează obiectul normelor conflictuale respective89;

• Alţi autori consideră că norma conflictuală nouă este de aplicaţie imediată, chiar dacă împrejurarea la care se referă şi pe care o reglementează a intervenit anterior90. Motivările acestor teorii sunt diferite de la un autor la altul.

• În sistemul nostru de drept găsim următoarele reglementări cu privire la această problemă:

- art. 15 alin. 2 din Constituţie arată că normele conflictuale române nu pot avea efecte retroactive deoarece legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale mai favorabile;

- art. 4 din Legea nr. 105/1992 - admite retrimiterea de gradul I (deci, se admit reglementările unei norme conflictuale străine care dispune retrimiterea însă aceasta nu poate avea caracter retroactiv). În dreptul internaţional privat român conflictul se soluţionează

aplicând prin analogie regulile de rezolvare a conflictului de legi în timp din dreptul intern, conform cărora legea nouă nu retroactivează.

88 În dreptul internaţional privat român un asemenea conflict a apărut în momentul intrării în vigoare a Legii nr. 105/1992 prin care au fost abrogate dispoziţiile art. 2 din Codul civil. 89 H.Batiffol, P.Lagarde, op. cit., vol I, p. 379. 90 Teoria este susţinută de: Niedner, Baldoni, Kahn.

- 79 -

Această soluţie este aplicabilă ca regulă, în cazul în care legea nouă nu prevede un mod de soluţionare a conflictului. 4.2. Conflictul în timp al normelor materiale străine („lex causae”). Conflictul în timp al normelor materiale străine presupune existenţa a două legi materiale succesive care fac parte din sistemul de drept străin la care a făcut trimitere norma conflictuală a forului, care reglementează diferit raportul juridic avut în vedere. Soluţionarea conflictului se realizează conform principiilor dreptului tranzitoriu al sistemului de drept din care fac parte cele două legi materiale succesive. Conform art. 5 din Legea nr. 105/1992, în cazul în care legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile. Textul de lege oferă şi soluţia pentru conflictul legilor interprovinciale (care apar în cazul în care norma conflictuală a forului face trimitere la legea unui stat care cunoaşte diferenţe legislative de la o provincie la alta). În aceste situaţii dreptul străin va indica ce lege urmează a fi aplicată, cu condiţia de a nu avea efect retroactiv (conform art. 15 alin. 2 din Constituţie, care stabileşte că legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile). 4.3. Conflictul în timp al convenţiilor internaţionale. Conflictul în timp al convenţiilor internaţionale poate apare în cazul în care o convenţie internaţională este înlocuită cu altă convenţie care reglementează diferit un anumit domeniu al dreptului internaţional privat. Se pune problema valabilităţii actelor juridice încheiate în perioada de valabilitate a vechii convenţii. De regulă, noua convenţie conţine prevederi exprese privind modul de soluţionare a problemelor tranzitorii. În lipsa unor astfel de prevederi, literatura de specialitate s-a pronunţat în sensul aplicării regulilor dreptului tranzitoriu intern, adaptate specificului obiectivului dreptului internaţional privat. În acest sens, se consideră că efectele unui act juridic încheiat sub incidenţa vechii convenţii, urmează să fie cârmuite de prevederile acesteia până la realizarea lor integrală91.

91 D.A.Sitaru, „Dreptul comerţului internaţional. Tratat.”, vol. II, Editura Actami, 1996, p. 67-68; D.A.Sitaru, „Drept internaţional privat”, Editura Lumina Lex, 2000, p. 159.

- 80 -

5. Conflictul de legi în spaţiu 5.1. Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale. Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale intervine între două norme juridice conflictuale care fac parte din sisteme de drept diferite şi care se află în prezenţă datorită elementului de extraneitate al raportului juridic de drept privat. Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale se poate manifesta sub două forme:

• sub forma unui conflict pozitiv, atunci când ambele norme conflictuale revendică reglementarea pe fond a raportului juridic prin aplicarea normelor juridice din propriul sistem de drept;

• sub forma unui conflict negativ, atunci când fiecare normă conflictuală face trimitere la celălalt sistem de drept pentru reglementarea pe fond a raportului juridic de drept internaţional privat. Soluţionarea conflictului de legi în spaţiu se realizează prin

aplicarea normei conflictuale a forului, care va indica care este sistemul de drept aplicabil pentru reglementarea raportului juridic analizat.

În legătură cu soluţionarea conflictului în spaţiu al normelor conflictuale,în cazul conflictului negativ suntem în prezenţa instituţiei retrimiterii. 5.2. Conflictul în spaţiu al normelor materiale Conflictul în spaţiu intervine între două norme juridice materiale care fac parte din sisteme de drept diferite, care pot conţine (sau nu) reglementări diferite una faţă de cealaltă, cu privire la o anumită instituţie juridică şi care se află în prezenţă datorită elementului de extraneitate al raportului juridic de drept privat. Constatăm existenţa conflictului de legi în spaţiu chiar şi în cazul în care cele două legi aflate în prezenţă conţin reglementări similare. Conflictul de legi se manifestă sub forma unui concurs de legi, instanţa sau autoritatea forului investită cu soluţionarea raportului juridic cu element străin stabilind ce lege se va aplica în mod concret raportului juridic analizat. Norma conflictuală a forului poate face trimitere pentru reglementarea directă a raportului juridic cu element de extraneitate fie la legea materială proprie, fie la legea materială străină. Soluţionarea conflictului de legi în spaţiu se realizează prin aplicarea normei conflictuale a forului, care va indica ce lege este

- 81 -

aplicabilă dintre legile aflate în conflict.

- 82 -

PARTEA SPECIALĂ CAPITOLUL I

CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI92

1. Consideraţii generale privind condiţia juridică a străinului 1.1. Noţiunea de „străin”

În sens larg condiţia juridică a străinuluii se referă nu numai la străin ca persoană fizică,dar şi ca persoană juridică93.

În literatura de specialitate străinul a fost definit ca fiind persoana fizică care se găseşte pe teritoriul unui stat fără a avea cetăţenia acestuia94.

Potrivit reglementărilor interne art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România)95, este străin persoana care nu are cetăţenia română sau cetăţenia unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European.

Este vorba despre persoanele fizice care, fie au cetăţenie străină, fie nu au nici o cetăţenie (conform art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 194/2002, apatridul este străinul care nu are cetăţenia nici unui stat.

Legislaţia română nu defineşte persoana juridică străină dar s-a considerat că în această materie naţionalitatea este pentru persoana juridică, ceea ce este cetăţenia pentru persoana fizică.

92 În ceea ce priveşte condiţia juridică a străinului a se vedea O. Căpăţână „Delimitarea

dintre regimul juridic al străinilor şi dreptul conflictual din punct de vedere al obiectului

de reglementare” în S.C.J. nr. 3/1967; I.M. Anghel „Condiţia juridică a străinului în

România”, în R.R.D. nr. 9/1967. 93 În acest sens a se vedea I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 173. 94 I. P. Filipescu „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p.214. 95 O.U.G. nr. 194 din 27 decembrie 2002 pivind regimul străinilor în România a fost publicată în M. Of. nr. 955/27 decembrie 2002. Prin această ordonanţă a fost abrogată Legea nr. 123/2 aprilie 2001privind regimul străinilor în România, publicată în M. Of. al României nr. 168 din 3 aprilie 2001, precum şi H.G. nr. 467/2001 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 123/2001, publicată în M. Of. nr. 276 din 26 mai 2001. O.U.G. nr. 194/2002 a fost modificată prin Legea nr. 482/2004; Legea nr. 306/2005, Legea nr. 56/2007, Legea nr. 347/2007. O.U.G. nr. 194/2002 a fost republicată în M. Of. Partea I, nr. 421 din 5 iunie 2008.

- 83 -

Naţionalitatea este elementul care plasează persoana juridică în sfera unui sistem de drept şi exprimă apartenenţa acesteia la un anumit stat96.

Potrivit unei opinii exprimate în doctrină, persoana juridică străină este acel subiect colectiv de drept, titular de drepturi şi obligaţii, al cărui statut personal este cârmuit de legea sa naţională97. 1.2. Noţiunea de condiţie juridică a străinului

Prin noţiunea de condiţie juridică a străinului se înţelege ansamblul normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligaţiile pe care le are străinul într-un anumit stat.

În ceea ce priveşte sediul materiei condiţiei juridice a străinului, precizăm că trebuie să avem în vedere nu numai O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul juridic al străinilor, ci şi alte acte normative care aparţin altor ramuri de drept (izvoare nespecifice) şi, bineînţeles, convenţiile şi tratatele internaţionale la care România este parte.

Conform art. 2 din Legea nr. 105/1992 „străinii sunt asimilaţi, în condiţiile legii, în drepturi civile cu cetăţenii români în tot ce priveşte aplicarea dispoziţiilor prezentei legi”. 1.3. Corelaţia dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi

Există o legătură şi, în acelaşi timp, o delimitare între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, care constă în acea că problema conflictului de legi se pune numai în situaţia în care străinului i se recunoaşte un anumit drept98.

De aici rezultă următoarele consecinţe: • în ceea ce priveşte ordinea în care se ridică condiţia juridică a

străinului este prealalbilă conflictului de legi, acesta din urmă având un caracter subsidiar în raport cu condiţia juridică a străinului;

• în ceea ce priveşte domeniul si starea persoanei, condiţia juridică a străinului are în vedere capacitatea de folosinţă a persoanei, în timp ce conflictul de legi are în vedere capacitatea de exerciţiu. Normele care reglementează condiţia juridică a străinului sunt

norme de drept material (substanţial), iar nu conflictual, în timp ce

96 D.A. Sitaru, op. cit., p. 177. 97 A. Fuerea „Drept internaţional privat”, Editia a II-a revăzută şi adăugită, Editura „Universul juridic”, Bucureşti, 2005, p. 82. 98 I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 175.

- 84 -

normele care reglementează conflictele de legi au caracter conflictual.

În această materie funcţionează regula potrivit căreia regimul juridic al străinului va fi determinat de legea statului pe care acesta se află situat.

În concluzie, rezultă faptul că legii străine nu i se acordă posibilitatea de a reglementa capacitatea de folosinţă a naţionalilor săi dincolo de frontiere99.

1.4. Formele condiţiei juridice a străinului

Regimul juridic al străinilor cuprinde mai multe forme de tratament care se acordă cetăţenilor altui stat, fie în baza normelor juridice cuprinse în legislaţia internă, fie în tratate internaţionale100:

- regimul naţional; - regimul reciprocităţii; - regimul special; - regimul mixt. • Regimul naţional

Această formă a condiţiei juridice a străinului are în vedere principiul potrivit căruia străinului i se acordă drepturile pe care le au cetăţenii statului în care a venit străinul, cu excepţia drepturilor politice.

Potrivit art.18 al.1 din Constituţia României101, cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România, se bucură de protecţia generală a persoanelor şi averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi.

Prin dispoziţiile art. 57 din Constituţie privind „exercitarea drepturilor şi libertăţilor”,se stabileşte că cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi.

În concluzie, prin modificările aduse Constituţiei României au fost extinse şi consolidate drepturile acordate străinilor la noi în ţară, cu excepţia drepturilor politice.

• Regimul reciprocităţii

99 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 86. 100 D.Popescu, A. Năstase „Drept internaţional public”, Editura Şansa, Bucureşti, 1997, p. 143. 101 Revizuită prin Legea nr. 249/2003, aprobată prin referendumul naţional din 18-19 octombrie 2003, confirmat prin Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003.

- 85 -

Acest regim este convenit între două sau mai multe state, fie printr-un acord sau tratat internaţional, fie prin reglementări interne, prin care se conferă cetăţenilor statelor semnatare aceleaşi drepturi pe teritoriile ţărilor respective102.

Reciprocitatea poate fi de trei feluri103: - reciprocitate legislativă, care presupune o identitate între

drepturile conferite prin acte normative de natură şi forţă juridică diversă, străinilor în cele două state;

- reciprocitate diplomatică, care presupune existenţa unei convenţii internaţionale care să reglementeze drepturile străinilor;

- reciprocitate de fapt, care presupune o anumită practică internaţională privind recunoaşterea drepturilor de care beneficiază străinii în altă ţară. În Legea nr. 105/1992 sunt cuprinse mai multe dispoziţii care

consacră regimul reciprocităţii, cum ar fi: - art. 163 alin. 2 şi 3, privind drepturile procesuale ale străinilor; - art. 167 alin.1 lit. c) privind recunoaşterea hotărârilor

judecătoreşti străine.

• Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate În literatura de specialitate „clauza naţiunii celei mai

favorizate” a fost definită ca fiind o prevedere specială, prin intermediul căreia, părţile contractante îşi acordă pe bază de reciprocitate aceleaşi avantaje şi privilegii pe care le-au acordat sau le vor acorda unui stat terţ, în diferite domenii: comerţ, navigaţie, situaţia juridică a persoanelor, etc.104.

Acest regim al străinului presupune acordarea în favoarea cetăţenilor unui anumit stat de drepturi cel puţin egale cu cele pe care le au cetăţenii unor state terţe.

Clauza noţiunii celei mai favorizate este stabilită printr-o convenţie internaţională bi - sau unilaterală şi se acordă de regulă, în următoarele domenii: comerţ, plăţi internaţionale, transport internaţional, statutul persoanelor fizice şi juridice, proprietatea intelectuală, administrarea justiţiei, stabilirea misiunilor diplomatice şi consulare, etc...

• Regimul special

102 I. P. Filipescu „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 222. 103 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 87. 104 A se vedea F. Coman „Clauza naţiunii celei mai favorizate”, Editura Scorpio, Bucureşti, 1998, p. 19.

- 86 -

În baza regimului special, unele categorii de străini şi în domenii de activitate determinate, pot beneficia de anumite drepturi prevăzute în legislaţia naţională sau în tratatele şi acordurile internaţionale.

• Regimul mixt Acest regim reprezintă o combinaţie între regimul naţional şi

cel al clauzei naţiunii celei mai favorizate. 2. Regimul juridic general aplicabil străinilor în România 2.1. Drepturile străinilor în România Dispoziţiile art. 57 din Constituţie privind „Exercitarea drepturilor şi libertăţilor” stabilesc că cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi. Conform dispoziţiilor art. 18 alin. 1 din Constituţia României, cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi105. Drepturile de care beneficiază străinii în România sunt cuprinse atât în reglementări interne, cât şi în reglementări internaţionale. În principiu, în România, regimul juridic aplicabil străinilor este regimul naţional, cu unele excepţii. În baza acestui regim juridic, străinii beneficiază de următoarele categorii de drepturi: A. Drepturile şi libertăţile democratice fundamentale, care sunt consfinţite atât în Constituţia României106, cât şi în Tratatele internaţionale107.

Dintre aceste drepturi menţionăm: dreptul la viaţă şi integritate fizică şi psihică; libertatea individuală; dreptul la apărare; dreptul la liberă circulaţie, inviolabilitatea domiciliului; libertatea conştiinţei;

105 Aceeaşi reglementare este preluată şi prin dispoziţiile art. 3 pct. 1 din O.U.G. nr. 194/27 decembrie 2002. 106 În Constituţia României drepturile şi libertăţile fundamentale sunt înscrise în Titlul II, cap. II - art. 22-53. 107 Dintre reglementările internaţionale care consfinţesc drepturi şi libertăţi fundamentale, menţionăm: Declaraţia Universală a Drepturilor Omului - adoptată de O.N.U. la 10 decembrie 1948; Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice - adoptat de O.N.U. la 16 decembrie 1966; Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale – adoptat de O.N.U. la 16 decembrie 1966; Convenţia Europeană a Drepturilor Omului - adoptată de Consiliul Europei la 4 noiembrie 1950; Carta Socială Europeană - adoptată de Consiliul Europei la 18 octombrie 1961, etc.

- 87 -

libertatea de exprimare, dreptul la informaţii; dreptul la proprietate privată, etc.

Reglementările de bază cuprinse în Constituţia României sunt completate cu dispoziţii cuprinse în reglementări interne cu caracter special. În acest sens, în art. 3 din O.U.G. nr. 194/27 decembrie 2002, sunt preluate şi dezvoltate o serie de reglementări cadru cuprinse în Constituţie, relative la drepturile străinilor la noi în ţară.

Aceste dispoziţii se referă la următoarele drepturi de care beneficiază străinii la noi în ţară:

- protecţia generală a persoanelor şi averilor; - drepturile străinilor aflaţi legal în România de a se deplasa

liber şi de a-şi stabili oriunde pe teritoriul României reşedinţă, sau, după caz, domiciliul;

- dreptul străinilor care locuiesc legal în România de a reintra în ţară, pe durata valabilităţii permisului de şedere;

- dreptul de a beneficia de măsuri de protecţie socială de către străinii cu domiciliul sau reşedinţa în România;

- dreptul de a beneficia de înscrierea corectă a datelor personale în documentele eliberate de Autoritatea pentru străini;

- dreptul de a beneficia de instruire de către străinii cuprinşi în învăţământul de toate gradele. Constituţia României conţine şi dispoziţii privind soluţionarea

conflictului de reglementări dintre legea internă şi tratatele internaţionale relative la drepturile omului.

În acest sens, conform dispoziţiilor art. 20, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele internaţionale privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, la legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

Restrângerea exercitării drepturilor şi libertăţilor democratice este permisă numai în situaţii excepţionale, expres reglementate prin dispoziţiile Constituţiei sau tratatelor internaţionale.

În acest sens, în art. 53 din Constituţie sunt prevăzute situaţiile legale care justifică restrângerea exercitării unor drepturi sau libertăţi.

Astfel, exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru:

- 88 -

apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale, prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

Ca excepţie de la regimul naţional aplicabil străinilor în România, trebuie precizat faptul că străinii nu beneficiază de drepturi politice.

Astfel, străinilor nu le sunt recunoscute în România drepturile electorale.

Străinii nu au dreptul de a face parte din funcţiile şi deminităţile publice.

Referitor la această interdicţie, în art. 16 pct. 3 din Constituţie se precizează că funcţiile şi demnităţile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condiţiile legii, de persoanele care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară. Statul român garantează egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi pentru ocuparea acestor funcţii şi deminităţi.

Ca o excepţie de la această interdicţie, în art. 16 pct. 4 din Constituţie se menţionează că în condiţiile aderării României la Uniunea Europeană, cetăţenii Uniunii care îndeplinesc cerinţele legii organice au dreptul de a alege şi de a fi aleşti în autorităţile administraţiei publice locale. B. Drepturile civile prevăzute în Constituţie şi în legi materiale interne, cum ar fi: dreptul de proprietate, dreptul de moştenire, etc.

Anumite precizări se impun a fi făcute cu privire la dreptul de proprietate privată recunoscut străinilor.

Conform dispoziţiilor art. 44 pct. 2 din Constituţie, proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular.

Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală (în acest sens, a fost adoptată Legea nr. 312/2005 privind dreptul de

- 89 -

proprietate asupra terenurilor de către cetăţeni străini şi apatrizi, precum şi de către persoane juridice străine)108.

Actuala reglementare oferă, sub aspect juridic, un punct de vedere unitar asupra drepturilor exercitate de străini cu privire la proprietatea privată. C. Drepturile procesuale ale străinului într-un proces de drept internaţional privat sunt reglementate în general, prin dispoziţiile art. 163-164 din Legea nr. 105/1992, care se referă la condiţia juridică a străinului ca parte în proces.

Accesul la justiţie al străinului este reglementat şi prin dispoziţiile art. 30-33 din Legea nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială.

Conform dispoziţiilor art. 163 din Legea nr. 105/1992, străinii, persoane fizice şi persoane juridice au, în condiţiile legii, în faţa instanţelor române aceleaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice de cetăţenie română şi persoanele juridice române.

Cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor române, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români,sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor.

Sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul de cetăţenie străină nu poate fi obligat să depună cauţiune ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau că nu are domiciliul ori sediul în România („cautio judicatum solvi”).

Conform art. 164 din Legea nr. 105/1992, în cazul în care reprezentarea ori asistarea străinului lipsit de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu a fost asigurată potrivit legii sale naţionale, iar din această cauză judecarea procesului întârzie, instanţa va putea numi în mod provizoriu un curator special. D. Alte drepturi109 de care pot beneficia străinii veniţi în România sunt în strânsă legătură cu activitatea comercială.

108 Prin dispoziţiile curpinse în vechiul text al art. 41 alin. 2 din Constituţie, cetăţenii străini şi apatrizii nu puteau dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în România în nici un mod. 109 Astfel de drepturi au fost recunoscute prin legi materiale interne cum ar fi: Legea nr. 83/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale bancare; O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe străine şi autohtone; O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, etc.

- 90 -

În condiţiile legii, străinii pot desfăşura acte de comerţ cu caracter de profesie (având calitatea de comercianţi), pot fi angajaţi de persoane fizice sau juridice române sau străine, pot încheia acte juridice cu persoane fizice sau juridice care îşi au domiciliul în România sau care au sediul în România, dar şi în străinătate.

Pentru a putea fi angajaţi, cetăţenii străini au nevoie de permis de muncă eliberat de autorităţile competente.

Un aspect nou în legislaţia română îl constituie prevederea potrivit căreia străinii pot fi angajaţi la agenţii economici ori la instituţii ale căror activităţi prezintă importanţă pentru apărare sau siguranţă naţională, cu anumite excepţii. 2.2. Obligaţiile străinilor în România Principala obligaţie ce revine străinilor pe timpul şederii în România este aceea de a respecta legislaţia română110. De asemenea, ca îndatorire corelativă a drepturilor de care beneficiază străinii în România, în baza dispoziţiilor art. 57 din Constituţie, cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi. În baza dispoziţiilor art. 4 din O.U.G. nr. 194/2002 străinilor le revin următoarele obligaţii:

• Străinii nu pot organiza pe teritoriul României partide politice ori alte organizaţii sau grupări similare acestora şi nici nu pot face parte din acestea, nu pot ocupa funcţii şi demnităţi publice şi nu pot iniţia, organiza sau participa la manifestaţii ori întruniri care aduc atingere ordinii publice sau siguranţei naţionale;

• Străinii nu pot finanţa partide, organizaţii, grupări sau manifestaţii ori întruniri dintre cele prevăzute anterior;

• Străinii aflaţi pe teritoriul României sunt obligaţi să respecte scopul pentru care li s-a acordat dreptul de a intra şi, după caz, de a rămâne pe teritoriul României, să nu rămână pe teritoriul României peste perioada pentru care li s-a aprobat şederea, precum şi să depună toate diligenţele necesare pentru a ieşi din România până la expirarea acestei perioade;

• Străinii care intră pe teritoriul statului român sau care ies de pe acesta au obligaţia de a se supune controlului pentru trecerea frontierei de stat, potrivit legii;

110 Această obligaţie este reglementată prin dispoziţiile art. 4 pct. 1 din O.U.G. nr. 194/27 decembrie 2002.

- 91 -

• Străinii aflaţi pe teritoriul României au obligaţia de a se supune, în condiţiile legii, controlului organelor de poliţie şi al celorlalte autorităţi publice competente în acest sens.

3. Regimul juridic aplicabil străinilor în România conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 194/2002 3.1. Intrarea străinilor în România Dispoziţiile generale privind intrarea străinilor în România sunt cuprinse în art. 6-16 din O.U.G. nr. 194/2002. A. Documentele de trecere a frontierei de stat acceptate de statul român sunt stabilite prin dispoziţiile art. 10: Conform acestor dispoziţii, următoarele documente de trecere a frontierei de stat sunt acceptate de România, cu condiţia ca acestea să ateste identitatea şi cetăţenia sau, după caz, calitatea de apatrid a deţinătorului:

• Paşapoartele, titlurile de voiaj, carnetele de marinar sau alte documente similare eliberate la standardele cerute de practica internaţională, de către statele, teritoriile sau entităţile internaţionale recunoscute de România;

• Cartea de identitate sau alte documente similare, pe bază de reciprocitate sau unilateral, pentru cetăţenii aparţinând statelor stabilite prin hotărâre a Guvernului României;

• Documentele de călătorie ale refugiaţilor, eliberate în baza Convenţiei de la Geneva din 1951 privind statutul refugiaţilor şi documentele de călătorie eliberate străinilor cărora li s-a acordat protecţie umanitară condiţionată;

• Documentele de călătorie ale apatrizilor, eliberate de statele în care aceştia îşi au domiciliul. Străinii incluşi într-un document de trecere a frontierei de stat

aparţinând altei persoane pot intra sau ieşi din România numai împreună cu titularul acestuia.

Străinii pot intra şi ieşi în/din România şi pe baza unui paşaport colectiv, numai în grup, cu condiţia ca fiecare membru al grupului să posede un document individual care atestă identitatea şi în care este aplicată fotografia titularului, iar conducătorul grupului să fie în posesia unui document individual de trecere a frontierei de stat.

La propunerea Ministerului Afacerilor Externe şi a Ministerului de Interne, Guvernul va da publicităţii lista cuprinzând documentele de trecere a frontierei de stat acceptate de statul român pentru

- 92 -

intrarea în ţară, emise de statele sau entităţile internaţionale recunoscute de România.

Din considerente umanitare sau în aplicarea unor acorduri ori înţelegeri internaţionale la care România este parte, Guvernul României poate aproba, prin hotărâre, şi alte documente pe baza cărora se poate permite intrarea pe teritoriul României. B. Condiţiile care trebuie îndeplinite pentru intrarea străinilor în ţară sunt stabilite prin dispoziţiile art. 6: Astfel, intrarea pe teritoriul României poate fi permisă străinilor care îndeplinesc următoarele condiţii:

• Posedă un document valabil de trecere a frontierei de stat, care este acceptat de statul român;

• Posedă viză română acordată în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă sau,după caz, posedă permis de şedere valabil, dacă prin înţelegeri internaţionale nu s-a stabilit altfel;

• Prezintă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documente care justifică scopul şi condiţiile şederii lor şi care fac dovada existenţei unor mijloace corespunzătoare atât pentru întreţinere pe perioada şederii, cât şi pentru întoarcerea în ţara de origine sau pentru tranzitul către alt stat în care există sigurnaţă că li se va permite intrarea;

• Prezintă garanţii că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de destinaţie sau că vor părăsi teritoriul României, în cazul străinilor aflaţi în tranzit;

• Nu sunt incluşi în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit măsura interzicerii intrării în România sau care au fost declaraţi indezirabili;

• Nu prezintă un pericol pentru apărarea şi siguranţa naţională, ordinea, sănătatea ori morala publică. Străinilor care staţionează în zonele de tranzit internaţional ale

aeroporturilor, în zonele de tranzit la frontiera de stat sau în centrele de cazare care au regimul zonei de tranzit ori pe ambarcaţiunile ancorate în porturi maritime şi fluviale nu li se aplică prevederile prezentei ordonaţe de urgenţă referitoare la condiţiile de intrare şi şedere a străinilor pe teritoriul României.

Intrarea străinilor pe teritoriul României se poate face prin orice punct de control pentru trecerea frontierei de stat deschis traficului internaţional.

Trecerea frontierei de stat române de către străini se poate face şi prin alte locuri, în condiţiile stabilite prin acorduri şi înţelegeri între România şi alte state.

În afara condiţiilor ce trebuiesc îndeplinite de străini pentru a

- 93 -

li se permite intrarea în ţară, actul normativ stabileşte o serie de obligaţii şi în sarcina transportatorilor.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 7: • Este interzisă aducerea în România de către companiile de

transport a străinilor care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a) şi b);

• În cazul nerespectării dispoziţiilor alin. (1), compania de transport respectivă este obligată să asigure transportul imediat al străinilor în cauză la locul de îmbarcare sau într-un alt loc pe care străinii îl acceptă şi unde sunt acceptaţi. Dacă acest lucru nu este posibil, transportatul este obligat să suporte cheltuielile privind cazarea şi întreţinerea, precum şi toate celelalte cheltuieli determinate de returnarea acestora;

• Obligaţiile respective sunt aplicabile şi companiilor de transport cu care sosesc în România străinii aflaţi în tranzit, dacă:

a) transportatorul care urmează să-i preia pentru a-i aduce în ţara de destinaţie refuză să-i îmbarce;

b) când autorităţile statului de destinaţie nu permit intrarea străinilor şi îi returnează în România.

C. Interzicerea intrării în România Cu privire la nepermiterea intrării străinilor în România, actul normativ stabileşte două situaţii distincte: o primă situaţie în care în mod obligatoriu se refuză intrarea străinilor pe teritoriul ţării şi o altă situaţie în care refuzul de a permite intrarea străinilor în ţară, este lasat la aprecierea autorităţilor competente.

Astfel, în mod obligatoriu li se refuză străinilor intrarea pe teritoriul statului român dacă:

• nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 6 alin. (1); • sunt semnalaţi de organizaţii internaţionale la care România

este parte, precum şi de instituţii specializate în combaterea terorismului că finanţează, pregătesc, sprijină în orice mod sau comit acte de terorism;

• există indicii că fac parte din grupuri infracţionale organizate cu caracter transnaţional sau că sprijină în orice mod activitatea acestor grupuri;

• există motive serioase să se considere că au săvârşit sau au participat la săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii ori a unor crime de război sau crime contra umanităţii, prevăzute în convenţiile internaţionale la care România este parte. Autorităţile competente pot refuza intrarea străinilor pe

- 94 -

teritoriul statului român şi în următoarele situaţii: • au săvârşit infracţiuni în perioada altor şederi în România ori

în străinătate împotriva statului sau a unui cetăţean român; • au introdus ori au încercat să introducă ilegal în România alţi

străini; • au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la

obţinerea vizei. Organele şi instituţiile care deţin date şi informaţii cu privire la

existenţa unor situaţii de natura celor care pot conduce la refuzarea intrării străinilor în România, au obligaţia să informeze Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră şi Autoritatea pentru străini sau formaţiunile teritoriale ale acestora.

Măsura nepermiterii intrării în România a străinului care este în posesia unei vize valabile, acordată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, va fi motivată de organele poliţiei de frontieră şi va fi comunicată imediat persoanei în cauză, Autorităţii pentru străini şi Direcţiei relaţii consulare din cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

Conform dispoziţiilor art. 9, străinul căruia i-a fost refuzată intrarea în România este obligat să părăsească imediat punctul de trecere a frontierei de stat către ţara de origine sau orice altă destinaţie pe care o doreşte, cu excepţia teritoriului României.

În cazul în care părăsirea imediată a punctului de trecere a frontierei de stat de către străin nu este posibilă, organele poliţiei de frontieră pot lua măsura cazării acestuia într-un spaţiu sau loc amenajat în acest scop în zona de tranzit, până la încetarea motivelor care fac imposibilă plecarea acestuia, dar nu mai mult de 24 de ore de la data cazării.

Dacă motivele care fac imposibilă plecarea străinului nu încetează în 24 de ore de la data cazării străinului, acesta va fi predat Autorităţii pentru străini în vederea îndepărtării de pe teritoriul României, în condiţiile ordonanţei de urgenţă privind regimul juridic al străinilor. D. Regimul acordării vizelor este reglementat prin dispoziţiile art. 17-49.

Conform dispoziţiilor art. 17, viza dă dreptul titularului de a intra pe teritoriul României numai în situaţia în care, în momentul prezentării acestuia în punctul de trecere a frontierei de stat, se constată de către organele Poliţiei de Frontieră Române că nu există vreunul dintre motivele de nepermitere a intrăii în România. În funcţie de scopurile pentru care se acordă, vizele pot fi:

a) viza de tranzit aeroportuar, identificată prin simbolul A;

- 95 -

b) viza de tranzit, identificată prin simbolul B; c) viza de scurtă şedere, identificată prin unul dintre următoarele

simboluri, în funcţie de activitatea pe care urmează să o desfăşoare în România străinul căruia i-a fost acordată:

• misiune, identificată prin simbolul C/M; • turism, identifcată prin simbolul C/TU; • vizită, identificată prin simbolul C/VV; • afaceri, identificată prin simbolul C/A; • transport, identificată prin simbolul C/TR; • activităţi sportive, identificată prin simbolul C/SP; • activităţi culturale, ştiinţifice, umanitare, tratament medical de

scurtă durată sau alte activităţi care nu contravin legilor române,identificată prin simbolul C/ZA;

d) viza de lungă şedere, identificată prin unul dintre următoarele simboluri, în funcţie de activitatea pe care urmează să o desfăşoare în România străinul căruia i-a fost acordată:

• desfăşurarea de activităţi economice, identificată prin simbolul D/AE;

• desfăşurarea de activităţi profesionale, identificată prin simbolul D/AP;

• desfăşurarea de activităţi comerciale, identificată prin simbolul D/AC;

• angajare în muncă, identificată prin simbolul D/AM; • studii, identificată prin simbolul D/SD; • reîntregirea familiei, identificată prin simbolul D/VF; • intrarea în România a străinilor căsătoriţi cu cetăţeni români,

identificată prin simbolul D/CR; • activităţi religioase sau umanitare, identificată prin simbolul

D/RU; • alte scopuri, identificată prin simbolul D/AS; • viza diplomatică şi viza de serviciu, identificată prin simbolul

DS; • viza colectivă, identificată prin simbolul CL/B sau CL/TU, după

cum este acordată în scop de tranzit, respectiv turism. Viza română se acordă numai dacă:

a) sunt îndeplinite condiţiile cu privire la intrarea în România, prevăzute la articolul 6 alin. (1) lit. a), c) - f) din O.U.G. nr. 194/2002;

b) nu există vreunul dintre motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul României, prevăzute la articolul 8 alin. (1) lit. b) - d);

c) străinul ca nu a fost condamnat definitiv pentru infracţiuni

- 96 -

săvârşite în străinătate, incompatibile cu scopul pentru care solicită acordarea vizei;

d) sunt îndeplinite condiţiile generale, precum şi condiţiile speciale de acordare a vizei în funcţie de scopul pentru care este solicitată. Viza română se acordă de către misiunile diplomatice şi

oficiile consulare ale României din străinătate, cu aprobarea prealabilă a Ministerului Afacerilor Externe.

Vizele de scurtă şedere şi de tranzit se pot acorda, cu titlu de excepţie, şi de către organele poliţiei de frontieră, în punctele de trecere a frontierei de stat.

Viza poate fi anulată sau revocată, în străinătate de către misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, iar în ţară de către Direcţia relaţii consulare din cadrul Ministerului Afacerilor Externe, la solicitarea motivată a organelor poliţiei de frontieră, cu ocazia controlului pentru trecerea frontierei de stat, ori a Autorităţii pentru străini atunci când străinii se află pe teritoriul statului român.

Punerea în executare a măsurii anulării sau revocării vizei în ţară se face de către organele poliţiei de frontieră ori, după caz, ale Autorităţii pentru străini. 3.2. Şederea străinilor în România Dreptul de şedere a străinilor în România se poate prezenta sub două variante:

• dreptul de şedere temporară; • dreptul de şedere permanentă.

A. Dreptul de şedere temporară se reduce la perioada stabilită prin viză sau, după caz, prin permisul de şedere. Dreptul de şedere temporară în România poate fi prelungit succesiv pentru perioade de până la un an, de către Autoritatea pentru străini sau de formaţiunile sale teritoriale, dacă străinul îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a rămâne în România. O.U.G.nr. 194/2002 stabileşte un ansamblu de condiţii speciale ce trebuiesc îndeplinite pentru prelungirea dreptului de şedere temporară în România în funcţie de tipul vizei de care beneficiază străinul solicitant. B. Dreptul de şedere permanentă este un drept de şedere acordat pe o perioadă nedeterminată străinului căruia i s-a aprobat stabilirea domiciliului în România. Dreptul de şedere permanentă încetează odată cu schimbarea domiciliului titularului în alt stat sau atunci când este

- 97 -

revocat. Stabilirea domiciliului în România se aprobă, la cerere de către şeful Autorităţii pentru străini. Străinii îşi pot stabili domiciliul în România dacă îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

a) O şedere temporară legală şi continuă de cel puţin: - 3 ani în cazul celor căsătoriţi cu cetăţeni români; - 6 ani în cazul celorlalte categorii;

b) Fac dovada faptului că pe întreaga perioadă menţionată la lit. a) au realizat mijloace de întreţinere după cum urmează:

- cel puţin la nivelul salariului mediu luanr pe economia naţională în cazul străinilor căsătoriţi cu cetăţeni români;

- din activităţile legal desfăşurate pe teritoriul României, în cuantumul prevăzut de prezenta ordonanţă de urgenţă,corespunzător dreptului de şedere acordat până la formularea cererii, în celelalte situaţii;

c) Deţin spaţiu de locuit corespunzător; d) Vorbesc limba română la un nivel satisfăcător; e) Sunt îndeplinite în continuare condiţiile cu privire la intrarea în

România, prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a), c), e) şi f); f) Nu a intervenit, pe perioada şederii în România, vreunul dintre

motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul României, prevăzute la art. 8 alin. (1) lit. b) - d). Pentru străinii căsătoriţi cu cetăţeni români durata căsătoriei

trebuie să fie de cel puţin 3 ani, în caz contrar fiind aplicabile prevederile alin. (1) lit. a) pct. (ii).

Străinilor de origine română, străinilor care au împlinit vârsta de 60 de ani, precum şi celor a căror şedere este în interesul statului român li se poate aproba stabilirea domiciliului, fără îndeplinirea condiţiilor anterior prezentate.

În cazul în care ambii părinţi ai străinului minor sunt titulari ai dreptului de şedere permanentă, acesta obţine stabilirea domiciliului în România odată cu părinţii săi. În cazul în care numai unul dintre părinţi este titular al dreptului de şedere permanentă, este necesar consimţământul celuilalt părinte, în formă autentică.

Statul român asigură condiţiile pentru integrarea străinilor cărora li s-a acordat un drept de şedere în România, în viaţa economică, socială şi culturală a ţării.

În scopul integrării străinilor pot fi organizate şi desfăşurate următoarele activităţi:

a) cursuri de limba română; b) cursuri şi alte forme de perfecţionare şi pregătire profesională;

- 98 -

c) asigurarea informării cu privire la drepturile şi obligaţiile străinilor, precum şi asupra oportunităţilor de integrare în societatea românească;

d) cursuri de cunoaştere a istoriei, culturii, civilizaţiei şi a sistemului de drept din România;

e) întâlniri prilejuite de diferite evenimente, la care să participe şi cetăţeni români, în scopul promovării cunoaşterii şi înţelegerii reciproce. Străinilor care beneficiază de un drept de şedere temporară

sau permanentă în România li se eliberează un permis de şedere temporară sau de şedere permanentă, după caz.

Permisul de şedere permanentă se eliberează la data stabilirii domiciliului în România pentru o perioadă de 5 ani şi se reînnoieşte succesiv, pentru aceeaşi perioadă. 3.3. Ieşirea străinilor din România Ieşirea străinilor din România se poate face prin punctele de control pentru trecerea frontierei de stat pe baza unui document valabil de trecere a frontierei. Străinului nu i se permite ieşirea din ţară în următoarele situaţii:

a) este învinuit sau inculpat într-o cauză penală şi magistratul dispune instituirea măsurii interdicţiei de părăsire a localităţii sau ţării;

b) a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate; În situaţiile în care străinului nu i se permite ieşirea din ţară,

măsura va fi luată de organul competent din cadrul Ministerului de Interne numai în baza solicitării scrise a procurorului, a instanţelor judecătoreşti şi a organelor prevăzute de lege care au atribuţii de punere în executare a pedepsei închisorii.

În toate situaţiile se vor preciza motivele pentru care se solicită măsura şi, după caz, vor fi prezentate documentele doveditoare.

Nepermiterea ieşirii din ţară se realizează prin: • instituirea consemnului nominal în sistemul de evidenţă a

traficului la frontiera de stat, de către Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră;

• aplicarea în documentele de trecere a forntierei de stat a ştampilei cu simbolul „C” de către Autoritatea pentru străini şi formaţiunile sale teritoriale.

A. Îndepărtarea străinilor din România

- 99 -

Împotriva străinilor a căror şedere în România a devenit ilegală ori al căror drept de şedere a fost revocat în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, precum şi împotriva străinilor cu privire la care s-a stabilit că au intrat ilegal în România, autorităţile competente, pot lua măsura îndepărtării de pe teritoriul României şi, după caz, pot dispune interzicerea intrării în România pentru o perioadă determinată. B. Măsurile de îndepărtare a străinilor din România Măsurile de îndepărtare a străinilor din România, prevăzute de O.U.G. nr. 194/2002 sunt următoarele:

a) declararea ca indezirabil a străinului (prevăzută prin dispoziţiile art. 83-85) constituie o măsură administrativă de autoritate, dispusă împotriva unui străin care a desfăşurat, desfăşoară ori există indicii temeinice că intenţionează să desfăşoarea activităţi de natură să pună în pericol siguranţa naţională sau ordinea publică;

b) returnarea străinilor (stabilită prin dispoziţiile art. 86-89) este o măsură administrativă dispusă de către Autoritatea pentru străini în vederea îndepărtării unui străin de pe teritoriul României. Măsura returnării se poate aplica străinilor care:

• au intrat ilegal în România; • nu au solicitat prelungirea dreptului de şedere; • nu au plecat din România în termenul stabilit; • sunt solicitanţi ai statutului de refugiaţi şi cererea le-a fost

respinsă prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă; c) reîntoarcerea voluntară (prevăzută prin dispoziţiile art. 90),

constă în sprijinul acordat de către Autoritatetea pentru străini sau de formaţiunile sale teritoriale, la cerere, străinilor care doresc reîntoarcerea în ţara de origine, dar nu dispun de mijloace financiare;

d) expulzarea străinilor (prevăzută de art. 91-92) este o măsură care se dispune în condiţiile Codului penal şi Codului de procedură penală împotriva străinului care a săvârşit o infracţiune pe teritoriul României.

C. Alte măsuri aplicabile străinilor a) Luarea în custodie publică a străinilor (prevăzută prin dispoziţiile art. 93-97), este o măsură de restrângere a libertăţii de mişcare dispusă de magistrat împotriva străinului care nu a putut fi returnat în termenul prevăzut de prezenta ordonanţă de urgenţă, precum şi împotriva străinului care a fost declarat indezirabil sau cu privire la

- 100 -

care instanţa a dispus expulzarea. Străinii luaţi în custodie publică vor fi introduşi în centre de

cazare. Străinii cazaţi în centrele de cazare beneficiază de drepturile

prevăzute de lege şi de tratatele internaţionale la care România este parte. b) Tolerarea rămânerii pe teritoriul României (stabilită prin dispoziţiile art. 98-100), reprezintă permisiunea de a rămâne pe teritoriul ţării acordată de Autoritatea pentru străini - străinilor care nu au dreptul de şedere şi, din motive obiective, nu părăsesc teritoriul României.

Prin motive obiective, în sensul ordonanţei de urgenţă, se înţelege acele împrejurări independente de voinţa străinului, imprevizibile şi care nu pot fi înlăturate, datorită cărora străinul nu poate părăsi teritoriul României.

Prin dispoziţiile art. 99 sunt stabilite categoriile de străini care pot beneficia de măsura tolerării. Regimul tolerării este stabilit prin dispoziţiile art. 100 din ordonanţă. 3.4. Regimul juridic aplicabil unor categorii speciale de străini Prin dispoziţiile art. 120-122 din O.U.G. nr. 194/2002 se stabileşte un regim juridic distinct aplicabil unor categorii speciale de străini. A. Astfel, art. 120 conţine prevederi speciale referitoare la cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene şi din spaţiul economic european.

Cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi ale spaţiului economic european li se poate prelungi dreptul de şedere temporară pentru scopurile prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă fără îndeplinirea condiţiei prealabile de obţinere a unei vize de lungă şedere, a condiţiilor referitoare la existenţa mijloacelor de întreţinere, precum şi a celorlalte condiţii speciale prevăzute.

Acestor persoane li se poate prelungi dreptul de şedere temporară pentru o perioadă de până la 2 ani, cu posibilitatea prelungirii succesive a acestuia pentru perioade de până la 5 ani.

Soţului/soţiei, copiilor minori, precum şi rudelor aflate în întreţinerea acestor persoane, care sunt titulare ale unui drept de şedere temporară acordat în condiţiile legii, li se acordă dreptul de şedere în România pentru aceeaşi perioadă.

Tuturor acestor persoane le poate fi interzisă intrarea sau, după caz, şederea pe teritoriul României numai pentru motive de apărare, siguranţă naţională şi ordine publică, precum şi în cazul în care întreţinerea acestora ar necesita cheltuieli din partea statului român.

- 101 -

B. În art. 21 este reglementat regimul juridic aplicabil străinilor minori neînsoţiţi.

În situaţia străinilor minori care intră neînsoţiţi sau care rămân neînsoţiţi după intrarea pe teritoriul României, Autoritatea pentru străini şi formaţiunile sale teritoriale procedează, după cum urmează:

a) se stabileşte identitatea acestora şi modul de intrare în ţară; b) indiferent de modul de intrare în România, li se asigură

reprezentarea printr-o instituţie competentă potrivit legii, care le va asigura şi protecţia şi îngrijirea necesare,inclusiv cazarea în centre speciale de ocrotire a minorilor în aceleaşi condiţii ca şi pentru minorii români;

c) se iau măsuri de identificare a părinţilor, indiferent de locul de reşedinţă al acestora, în scopul reunificării familiale;

d) până la identificarea părinţilor, minorii de vârstă şcolară au acces la sistemul de învăţământ;

e) în situaţia în care părinţii minorului nu au reşedinţa pe teritoriul României, acesta se returnează în ţara de reşedinţă a părinţilor ori în ţara în care au fost identificaţi alţi membri de familie, cu acceptul acestora;

f) în cazul neidentificării părinţilor ori a altor membri de familie sau dacă minorul nu este acceptat în statul de origine, i se acordă dreptul de şedere temporară pe teritoriul României. În scopul găsirii soluţiilor adecvate, Autoritatea pentru străini

cooperează cu alte instituţii, precum şi cu organizaţii naţionale şi internaţionale specializate în domeniul ocrotirii minorilor. C. Prin dispoziţiile art. 122 este prevăzut accesul străinilor minori la educaţie.

Străinii minori care locuiesc în România au acces la învăţământul şcolar obligatoriu în aceleaşi condiţii ca şi minorii cetăţeni români.

Ministerul Educaţiei şi Cercetării stabileşte, potrivit legii, limitele şi condiţiile recunoaşterii şi echivalării studiilor efectuate în ţara de origine, pentru înscrierea elevilor străini în sistemul naţional de învăţământ. D. Prin dispoziţiile art. 134 sunt stabilite excepţiile de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 194/2002.

Astfel, dispoziţiile acestei ordonanţe nu se aplică: a) solicitanţilor statutului de refugiat; b) refugiaţilor; c) celor cărora li s-a acordat protecţie umanitară

condiţionată sau o formă de protecţie umanitară temporară.

- 102 -

4. Regimuri juridice speciale aplicabile străinilor 4.1.Statutul refugiaţilor în România A. Sediul materiei Regimul juridic al refugiaţilor în România este reglementat în prezent prin dispoziţiile Legii nr.122/2006 privind azilul în România111. Legea stabileşte regimul juridic al străinilor care solicită o formă de protecţie în România, regimul juridic al străinilor beneficiari a unei forme de protecţie în România, procedura de acordare, încetare şi anulare a unei forme de protecţie în România, precum şi procedura pentru stabilirea statului membru responsabil cu analizarea cererii de azil. B. Principiile şi garanţiile procedurale Autorităţile competente asigură accesul la procedura de azil oricărui cetăţean străin sau apatrid, aflat pe teritoriul României ori la frontieră, din momentul manifestării de voinţă, exprimată în scris sau oral, din care să rezulte că acesta solicită protecţia statului român, cu excepţia situaţiilor prevăuute expres de lege. Principiile prevăzute de lege în cadrul procedurii de azil sunt următoarele:

• principiul nediscriminării; • principiul nereturnării; • principiul unităţii familiei; • principiul interesului superior al copilului; • principiul confidenţialităţii; • principiul bunei credinţe.

C. Formele de protecţie În condiţiile legii, străinilor li se recunoaşte una dintre următoarele forme de protecţie:

• statutul de refugiat; • protecţie subsidiară;

111 Publicată în M. Of. nr., Partea I, nr. 428 din 18 mai 2006. Prin care a fost abrogată Ordonanţa nr. 102 publicată la 3 septembrie 2000 privind statutul şi regimul refugiaţilor în România.

- 103 -

• protecţie temporară, respectiv protecţie umanitară temporară. Statutul de refugiat se recunoaşte, la cerere, cetăţeanului

străin care, în urma unei temeri bine întemeiate de a fi persecutat pe motive de rasă, religie, naţionalitate, opinii politice sau apartenenţă la un anumit grup social, se află în afara ţării de origine şi care nu poate sau, datorită acestei temeri, nu doreşte protecţia acestei ţări, precum şi persoanei fără cetăţenie care, fiind în afara ţării în care îşi avea reşedinţa obişnuită, nu poate sau nu doreşte să se reîntoarcă.

Statutul de refugiat se acordă, la cerere, şi membrilor de familie a acestor persoane.

Protecţia subsidiară se poate acorda cetăţeanului străin sau apatridului care nu îndeplineşte condiţiile pentru recunoaşterea statutului de refugiat şi cu privire la care există motive temeinice să se creadă că, în cazul returnării în ţara de origine, va fi expus unui risc serios, şi care nu poate sau, nu doreşte protecţia acelei ţări.

În perioade de conflicte armate în care România nu este angajată,se poate acorda protecţie umanitară temporară persoanelor care provin din zonele de conflict. D. Procedura acordării statutului de refugiat Autoritatea centrală responsabilă de implementarea politicilor României în domeniul azilului, precum şi de aplicarea dispoziţiilor Legii nr.122/2006 este Oficiul Naţional pentru Refugiaţi din subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor. Cererea de azil este individuală şi se înaintează personal de către solicitant sau, după caz, de curator ori de reprezentantul legal. Cererea de azil se completează în limba română sau într-o limbă pe care solicitantul o cunoaşte. Cererile de azil colective nu sunt acceptate. Autorităţile competente să primească o cerere de azil sunt următoarele:

• Oficiul Naţional pentru Refugiaţi şi formaţiunile sale teritoriale; • Structurile Poliţiei de Frontieră Române; • Structurile Autorităţii pentru Străini; • Structurile Poliţiei române; • Structurile Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor din

cadrul Ministerului Justiţiei. În cazul în care cererea de azil este depusă la organele

teritoriale ale structurilor Ministerului Administraţiei şi Internelor, solicitantul este informat cu privire la faptul că trebuie să se prezinte la Oficiul Naţional pentru Refugiaţi sau, după caz, la o structură teritorială a acestuia.

Dacă cererea de azil a fost depusă la un organ teritorial al

- 104 -

Poliţiei de Frontieră Române dintr-un punct de control pentru trecerea frontierei de stat, solicitantul care a primit accesul la teritoriu printr-o hotărâre a Oficiului Naţional pentru Refugiaţi este informat cu privire la faptul că trebuie să se prezinte la Oficiul Naţional pentru Refugiaţi sau la o structură teritorială a acestuia.

Dacă înregistrarea cererii de azil la Oficiul Naţional pentru Refugiaţi sau la formaţiunile sale teritoriale, solicitantul va completa un chestionar în scopul stabilirii datelor personale ale acestuia şi ale membrilor săi de familie, a rutei parcurse din ţara de origine până în România, a datelor referitoare la eventuale cereri de azil depuse în alte state terţe ori într-un stat membru al Uniunii Europene, precum şi a documentelor de identitate sau de călătorie aflate în posesia sa.

Intervievarea, analizarea motivelor invocate şi decizia asupra cererilor de azil sunt de competenţa Oficiului Naţional pentru Refugiaţi.

Aceste activităţi sunt realizate de funcţionarii Oficiului Naţional pentru Refugiaţi anume desemnaţi.

Numirea funcţionarilor se face prin dispoziţie a directorului Oficiului Naţional pentru Refugiaţi.

Cererea de azil este soluţionată pe baza documentelor existente la dosarul solicitantului şi a motivelor invocate de solicitant, care sunt analizate în raport cu situaţia concretă din ţara de origine şi cu credibilitatea solicitantului.

În soluţionarea cererilor de azil ale solicitanţilor de azil minori se ţine seama şi de gradul lor de dezvoltare intelectuală, precum şi de maturitatea acestora.

În soluţionarea cererilor de azil ale solicitanţilor de azil majori lipsiţi de discernământ, declaraţiile acestora sunt apreciate cu luarea în considerare a gradului în care este afectat discernământul.

Funcţionarul emite o hotărâre prin care: • Recunoaşte statutul de refugiat; • Acordă protecţia subsidiară; • Respinge cererea de azil.

Hotărârea de acordare a protecţiei subsidiare cuprinde şi motivele neacordării statutului de refugiat.

Hotărârea de respingere a cererii de azil cuprinde motivele corespunzătoare pentru ficare formă de protecţie prevăzută de lege.

Admiterea sau respingerea cererii de azil se face prin hotărâre, care se comunică de îndată, în scris, solicitantului, prin comunicare directă de către reprezentanţii Oficiului Naţional pentru Refugiaţi sau prin trimitere poştală la ultima reşedinţă declarată a

- 105 -

acestuia. Împotriva hotărârii se poate face plângere în termen de 10

zile de la data primirii dovezii de comunicare sau a documentului prin care se constată că solicitantul nu se mai află la ultima reşedinţă declarată.

Fac obiectul procedurii accelerate: a) Cererile de azil evident nefondate; b) Cererile de azil ale persoanelor care, prin activitatea ori

apartenenţa lor la o anumită grupare, prezintă un pericol pentru siguranţa naţională ori pentru ordinea publică în România;

c) Cererile de azil ale persoanelor care provin dintr-o ţară sigură de origine. Cererile de azil ale minorilor neînsoţiţi nu pot fi soluţionate în

procedură accelerată. E. Regimul juridic al refugiaţilor

• Drepturile solicitanţilor de azil Pe durata procedurii de azil străinul care solicită acordarea unei forme de protecţie are următoarele drepturi:

a) Dreptul de a rămâne în România până la expirarea unui termen de 15 zile de la finalizarea procedurii de azil, cu excepţia situaţiei în care cererea de azil a fost respinsă în urma soluţionării acesteia în procedura accelerată sau în procedura la frontieră, caz în care străinul trebuie să părăsească statul român de îndată ce procedura de azil a fost finalizată. În cazul procedurii de determinare a statului membru

responsabil cu examinarea cererii de azil, dreptul de a rămâne pe teritoriul României încetează de la data la care a fost comunicată hotărârea de respingere a accesului la procedura de azil, emisă de Oficiul Naţional pentru Refugiaţi;

b) Dreptul de a fi asistat de un avocat în orice fază a procedurii de azil;

c) Dreptul de a i se asigura, în mod gratuit, un interpret în orice fază a procedurii de azil;

d) Dreptul de a contacta şi a fi asistat de un funcţionar al Înaltului Comisariat al Naţiunilor Unite pentru Refugiaţi (UNHCR) în orice fază a procedurii de azil;

e) Dreptul de a fi consiliat şi asistat de un reprezentant al organizaţiilor neguvernamentale, române sau străine, în orice fază a procedurii de azil;

f) Dreptul de a fi informat, într-o limbă pe care o cunoaşte sau

- 106 -

pe care se presupune în mod rezonabil că o cunoaşte, în momentul depunerii cererii, cu privire la drepturile şi obligaţiile pe care le are pe parcursul procedurii de azil;

g) Dreptul la protecţia datelor personale şi a oricăror alte detalii în legătură cu cererea sa;

h) Dreptul de a se elibera un document temporar de identitate, a cărui valabilitate va fi prelungită periodic de Oficiul Naţional pentru Refugiaţi. În lipsa unor ducumente care să certifice identitatea

solictantului, în documentul temporar de identitate va fi menţionată identitatea declarată. Un astfel de document nu se va elibera:

- străinilor care au solicitat azil într-un punct de control pentru trecerea frontierei de stat, atâta timp cât nu li s-a acordat accesul la teritoriu printr-o hotărâre a Oficiului Naţional pentru Refugiaţi;

- străinilor aflaţi în custodie publică pentru motive de securitate naţională şi ordine publică, care solicită azil, atâta timp cât această măsură este menţinută

i) Dreptul de a participa la activităţi de adaptare culturală; j) Dreptul de a beneficia, la cerere, de asistenţă necesară pentru

întreţinere, în situaţia în care nu dispune de mijloacele materiale necesare, sumele acordate pentru hrană, cazare şi alte cheltuieli fiind stabilite prin hotărâre a Guvernului şi asigurate de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Administraţiei şi Internelor;

k) Dreptul de a fi cazat în centrele de primire şi cazare, aflate în subordinea Oficiului Naţional pentru Refugiaţi, până la încetarea dreptului de a rămâne pe teritoriul României, pentru solicitantul de azil care nu dispune de mijloacele materiale necesare pentru întreţinere;

l) Dreptul solicitanţilor de azil cu nevoi speciale de a beneficia de adaptarea condiţiilor de cazare şi asistenţă în centrele de cazare;

m) Dreptul de a primi gratuit asistenţă medicală primară şi spitalicească de urgenţă, precum şi asistenţă medicală şi tratament gratuit în cazurile de boli acute sau cronice care îi pun viaţa în pericol iminent;

n) Dreptul solicitanţilor de azil cu nevoi speciale de a primi asistenţă medicală adecvată;

o) Dreptul de a primi acces la piaţa forţei de muncă în condiţiile prevăzute de lege pentru cetăţenii români, după expirarea unei perioade de un an de la data depunerii cererii de azil, dacă solicitantul de azil se mai află în procedura de

- 107 -

determinare a unei forme de protecţie; p) Dreptul solicitanţilor de azil minori de a avea acces la

învăţământul şcolar obligatoriu în aceleaşi condiţii ca şi minorii cetăţeni români. Dacă solicitantul nu dispune de mijloace materiale, Oficiul

Naţional pentru Refugiaţi îi poate stabili un loc de reşedinţă şi îi asigură asistenţă materială necesară pentru întreţinere, pe întreaga durată a procedurii de azil. F. Drepturile beneficiarilor unei forme de protecţie Recunoaşterea statutului de refugiat sau acordarea protecţiei subsidiare conferă beneficiarului următoarele drepturi:

a) Să rămână pe teritoriul României şi să obţină ducumentele corespunzătoare pentru dovedirea identităţii şi pentru trecerea frontierei de stat;

b) Să îşi aleagă locul de reşedinţă şi să circule liber, în condiţiile stabilite de lege pentru străini;

c) Să fie angajat de persoane fizice sau juridice, să exercite activităţi nesalarizate, să exercite profesiuni libere şi să efectueze acte juridice, să efectueze acte şi fapte de comerţ, inclusiv activităţi economice în mod independent, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români;

d) Să îşi transfere bunurile pe care le-a introdus în România pe teritoriul unei alte ţări, în vederea reinstalării;

e) Să beneficieze de tratamentul cel mai favorabil prevăzut de lege pentru cetăţenii străini în ceea ce priveşte dobândirea proprietăţilor mobiliare şi imobiliare;

f) Să beneficieze de protecţia proprietăţii intelectuale, în condiţiile stabilite de lege;

g) Să beneficieze de asigurări sociale, de măsuri de asistenţă socială şi asigurări sociale de sănătate, în condiţiile prevăzute de lege pentru cetăţenii români;

h) Să aibă acces la toate formele de învăţământ, în condiţiile prevăzute de lege pentru cetăţenii români;

i) Să beneficieze de un tratament egal cu cel acordat cetăţenilor români în ceea ce priveşte libertatea de a practica propria religie şi de instruire religioasă a copiilor săi;

j) Să beneficieze de dreptul la protecţia datelor personale şi a oricăror alte detalii în legătură cu cazul său;

k) Să beneficieze de dreptul de asociere în ceea ce priveşte asociaţiile cu scop apolitic şi nelucrativ şi sindicatele profesionale, în condiţiile prevăzute de lege pentru cetăţenii români;

l) Să aibă acces liber la instanţele de judecată şi la asistenţa

- 108 -

administrativă; m) Să primească, la cerere, în limitele disponibilităţilor financiare

ale statului, un ajutor rambursabil, stabilit la nivelul unui salariu minim brut pe ţară, pentru o perioadă de maximul 6 luni, dacă, din motive obiective, este lipsit de mijloacele de existenţă necesare. Pentru motive bine întemeiate,acest ajutor poate fi prelungit pentru încă o perioadă de cel mult 3 luni;

n) Să participe, la cerere, la programele de integrare şi să fie cazat în centrele Oficiului Naţional pentru Refugiaţi, în condiţiile prevăzute de lege;

o) Să îşi stabilească domiciliul legal în România, potrivit legislaţiei privind regimul juridic al străinilor;

p) Să poată beneficia, la cerere, de asistenţă în vederea repatrierii voluntare. Persoana căreia i s-a recunoscut statutul de refugiat sau i s-a

acordat protecţia subsidiară devine beneficiar al formei de protecţie de la data emiterii sau, după caz, a pronunţării hotărârii prin care s-a finalizat procedura de azil. G. Obligaţiile solicitanţilor de azil Pe durata procedurii de azil străinul care solicită acordarea unei forme de protecţie are următoarele obligaţii:

a) obligaţia de a prezenta organelor teritoriale ale Ministerului Administraţiei şi Internelor, în scris, cererea motivată cuprinzând datele indicate de organul la care o depune, precum şi de a se supune fotografierii şi amprentării. Amprentarea nu este efectuată în cazul străinilor care nu au împlinit vârsta de 14 ani;

b) obligaţia de a prezenta autorităţilor competente informaţii complete şi reale cu privire la persoana şi la cererea sa de azil;

c) obligaţia de a depune toate documentele pe care le are la dispoziţie şi care au relevanţă cu privire la situaţia sa personală;

d) obligaţia de a preda documentul pentru trecerea frontierei de stat;

e) obligaţia de a urmări stadiul procedurii şi de a informa autorităţile competente cu privire la orice schimbare de reşedinţă;

f) obligaţia de a răspunde la solicitările organelor cu atribuţii în domeniul azilului;

g) obligaţia de a nu părăsi localitatea de reşedinţă fără autorizarea Oficiului Naţional pentru Refugiaţi. Autorizaţia va fi emisă de Oficiul Naţional pentru Refugiaţi în urma unei

- 109 -

analize individuale, obiective şi imparţiale, iar în cazul neautorizării, aceasta va fi motivată;

h) obligaţia de a se prezenta la examenele medicale ce îi sunt stabilite;

i) obligaţia de a respecta legile statului român, precum şi măsurile dispuse de organele române competente în materie de azil;

j) obligaţia de a părăsi teritoriul României în termen de 15 zile de la finalizarea procedurii de azil, în cazul în care solicitantul nu a obţinut forma de protecţie solicitată, sau de îndată atunci când cererea de azil a fost respinsă ca evident nefondată în urma soluţionării acesteia în procedura accelerată.

H. Obligaţiile beneficiarilor unei forme de protecţie Beneficiarul unei forme de protecţie are următoarele obligaţii:

a) să respecte Constituţia României, legile şi celelalte acte normative emise de autorităţile române;

b) să aibe o conduită corectă şi civilizată, să respecte măsurile stabilite de organele române competente în materie de refugiaţi şi să răspundă la solicitările acestora;

c) să respecte regulamentele de ordine interioară din centrele Oficiului Naţional pentru Refugiaţi, dacă este cazat într-un asemenea centru;

d) să evite provocarea oricăror stări conflictuale sau incidente cu populaţia ori comiterea unor fapte ce pot intra sub incidenţa legii penale;

e) să se supună regulilor privind regimul juridic al străinilor, în măsura în care legea nu dispune altfel.

4.2. Personalul diplomatic şi consular Personalul dimplomatic şi consular aflat în misiune în România intră în categoria străinilor care au un statut special consfinţit prin tratate şi convenţii internaţionale, dar şi pe bază de reciprocitate (nerespectarea regimului imunităţii şi privilegiile diplomatice de către statul acreditar atrage măsurile de retorsiune faţă de diplomaţii săi, din partea statului acreditant)112. Statutul juridic al corpului diplomatic şi consular aparţine ramurii de drept internaţional public car enu face obiectul dreptului internaţional privat.

112 A se vedea, D.Popescu, A. Năstase, op. cit., p. 299.

- 110 -

Personalul diplomatic şi consular se bucură de un ansamblu de privilegii şi imunităţi stabilite prin tratate internaţionale113.

a) Inviolabilitatea persoanei sale, a locuinţei, documentelor şi bunurilor sale, cu excepţia prinderii sale în flagrant delict când îi pot fi aplicate măsurile de constrângere;

b) Imunitate de jurisdicţie: - Penală (agentul diplomatic nu poate fi urmărit sau

anchetat penal); - Administrativă (agentul diplomatic nu poate fi

sancţionat cu amendă); - Civilă (înseamnă neadmiterea ca un diplomat să fie

acţionat în faţa unui tribunal al statului acreditar pentru cauze civile, excepţie făcând situaţiile când este în cauză un imobil particular folosit de diplomat, dar nu în calitatea sa oficială, când agentul diplomatic este executor testamentar, moştenitor sau legatar cu titlu particular şi nu în numele statului acreditat şi/sau când agentul diplomatic desfăşoară în statul acreditar o profesiune liberă saua ctivităţi particulare);

- De executare (bunurile pe care agentul diplomatic le posedă în numele său ori în numele misiunii din care face parte nu pot face obiectul sechestrului judiciar sau administrativ).

c) Privilegii (scutirea de impozite, taxe vamale şi control vamal, taxe fiscale, prestaţii personale).

4.3. Regimul juridic special aplicabil cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European conform dispoziţiilor Ordonanţei de Urgenţă nr. 102 din 14 iulie 2005114 Cetăţenii Uniunii Europene, precum şi membrii familiilor lor care intră şi locuiesc legal în România beneficiază de următoarele drepturi şi libertăţi:

a) se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele Uniunii Europene şi în alte tratate internaţionale la care România este parte;

113 Exemple de convenţii internaţionale care reglementează regimul juridic al personalului diplomatic şi consualr: Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice (1961); Convenţia de Viena cu privire la relaţiile consulare (1963); Convenţia cu privire la privilegiile şi imunităţile O.N.U. (1946). 114 Publicată în M. Of. nr. 646/21 iulie 2005. Aprobată cu modificări prin Legea nr. 260/2005. Abrogă Legea nr. 309/2004.

- 111 -

b) se pot deplasa liber şi îşi pot stabili reşedinţa sau, după caz, domiciliul oriunde pe teritoriul României;

c) beneficiază de măsuri de protecţie socială din partea statului, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români;

d) au dreptul să verifice datele personale înscrise în documentele oficiale eliberate de autorităţile române şi, când este cazul, să solicite corectarea sau eliminarea unor date care nu corespund realităţii;

e) au acces neîngrădit pe piaţa forţei de muncă din România, precum şi la desfăşurarea altor activităţi de natură economică, în condiţiile legii aplicabile cetăţenilor români;

f) au acces neîngrădit la activităţile şcolare şi de instruire în cadrul sistemului naţional de învăţământ. Pe timpul şederii în România cetăţenii Uniunii Europene,

precum şi membrii familiilor lor sunt obligaţi să respecte legislaţia română. A. Intrarea, şederea şi ieşirea pe/de pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene, precum şi a membrilor familiilor lor.

• Intrarea pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene, precum şi a membrilor familiilor lor. Intrarea cetăţenilor Uniunii Europene pe teritoriul României

este permisă prin toate punctele de trecere a frontierei de stat deschise traficului internaţional de persoane, cu condiţia prezentării documentului naţional de identitate, a paşaportului sau a unui document eliberat în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă pentru cetăţenii Uniunii Europene, valabil, fără a se aplica ştampila de intrare de către organele poliţiei de frontieră în oricare dintre aceste documente.

Cetăţenilor Uniunii Europene, precum şi membrilor familiilor lor li se refuză intrarea pe teritoriul statului român numai în următoarele situaţii:

a) dacă nu prezintă documentele corespunzătoare; b) au fost declaraţi indezirabili, în condiţiile legii.

Refuzul permiterii intrării pe teritoriul României se comunică de către organele poliţiei de frontieră de îndată, în scris, împreună cu motivele care au stat la baza dispunerii acestei măsuri.

• Ieşirea de pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene, precum şi a membrilor familiilor lor. Cetăţenii Uniunii Europene, precum şi membrii familiilor lor pot

părăsi teritoriul României pe baza prezentării documentelor şi cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor privind aplicarea ştampilei de către organele poliţiei de frontieră.

- 112 -

Cetăţenilor Uniunii Eurpene sau, după caz,membrilor familiilor lor nu li se permite ieşirea din ţară în următoarele situaţii:

a) nu prezintă documentele prevăzute de lege; b) sunt învinuite sau inculpate într-o cauză penală şi a fost

dispusă instituirea unei măsuri preventive,în condiţiile Codului de procedură penală;

c) au fost condamnate şi au de executat o pedeapsă privativă de libertate. Refuzul permiterii ieşirii de pe teritoriul României se comunică

de către organele poliţiei de frontieră de îndată, în scris, împreună cu motivele care au stat la baza dispunerii acestei măsuri.

• Şederea pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene, precum şi a membrilor familiilor lor. În termen de cel mult 15 zile d ela data intrării pe teritoriul

României, cetăţenii Uniunii Europene sau, după caz, membrii familiilor lor au obligaţia de a se prezenta la cea mai apropiată formaţiune teritorială a Poliţiei Române, a Poliţiei de Frontieră Române sau a Autorităţii pentru străini, pentru a-şi declara prezenţa în România.

Pe durata şederii în România, cetăţenii Uniunii Europene sau, după caz, membrii familiilor lor, sunt obligaţi să declare la oricare dintre autorităţile prevăzute la art. 9 următoarele:

a) orice modificare intervenită cu privire la nume, prenume şi cetăţenie;

b) în cazul membrilor de familie care nu au cetăţenia Uniunii Europene, orice schimbare relevantă cu privire la starea civilă;

c) pierderea, furtul sau distrugerea documentelor în baza cărora se permite trecerea forntierei de stat a României, precum şi a celor eliberate de autorităţile române în baza prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă. Pe durata şederii în România, cetăţenii Uniunii Europene sau,

după caz, membrii familiilor lor, au obligaţia de a se supune controalelor de specialitate ale organelor competente române, efectuate în aceleaşi condiţii ca şi cele aplicabile cetăţenilor români. B. Condiţiile exercitării dreptului de şedere pe teritoriul României de către cetăţenii Uniunii Europene, precum şi de membrii familiilor lor. Cetăţenii Uniunii Europene, precum şi membrii familiilor lor, care au intrat legal pe teritoriul României, beneficiază de unul dintre următoarele drepturi prevăzute de lege:

• Dreptul de rezidenţă temporară, recunoscut cetăţenilor Uniunii Europene aflaţi în urna dintre următoarele situaţii:

- 113 -

a) desfăşoară pe teritoriul României activităţi dependente sau activităţi independente, în condiţiile legii;

b) deţin mijloace de întreţinere pentru ei şi membrii lor de familie cel puţin la nivelul venitului minim garantat în România şi sunt asiguraţi în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România;

c) sunt înscrişi la o instituţie din România acreditată în condiţiile legii, având ca obiect de activitate principal desfăşurarea de activităţi de învăţământ sau de perfecţionare a pregătirii profesionale, sunt asiguraţi în sistemul de asigurări sociale de sănătate din România şi declară pe propria răspundere că deţin mijloace de întreţinere pentru ei şi membrii lor de familie cel puţin la nivelul venitului minim garantat în România;

d) sunt membri de familie ai unui rezident. • Dreptul la rezidenţă permanentă, recunoscută cetăţenilor

Uniunii Europene care au o şedere continuă şi legală pe teritoriul României pentru o perioadă mai mare de 5 ani beneficiază de dreptul de rezidenţă permanentă.

C. Restrângerea dreptului al liberă circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene şi a membrilor familiilor lor. Autorităţile române competente pot restrânge exercitarea dreptului la liberă circulaţie pe teritoriul României de către cetăţenii Uniunii Europene sau de către membrii de familie ai acestora numai din raţiuni de ordine publică, securitate naţională ori de sănătate publică. Împotriva cetăţenilor Uniunii Europene sau membrilor de familie ai acestora, indiferent de cetăţenie, care au drept de rezidenţă permanentă, se pot dispune, în condiţiile legii, măsuri specifice de restrângere a dreptului la libera circulaţie numai pentru motive de ordine publică şi securitate naţională. Dreptul la liberă circulaţie pe teritoriul României, în cazul următoarelor categorii de cetăţeni ai Uniunii Europene, poate fi restrâns numai pentru motive se securitate naţională: - rezidenţii cu şedere continuă şi legală pe teritoriul României în ultimii 10 ani; - minorii, cu excepţia cazului în care îndepărtarea este necesară pentru interesul copilului, conform prevederilor Convenţiei Naţiunilor Unite privind Drepturile Copilului din 20 noiembrie 1989.

Orice măsură de restrângere a dreptului la liberă circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene şi a membrilor familiilor lor nu poate avea decât caracter temporar şi poate fi dispusă numai pentru o durată de timp limitată la perioada necesară

- 114 -

încetării motivelor care au stat la baza adoptării acesteia. Decizia de restrângere a dreptului la liberă circulaţie se

comunică cetăţeanului Uniunii Europene sau membrului de familie al acestuia în scris, în condiţiile legii, de către Autoritatea pentru străini ori de formaţiunile sale teritoriale.

Decizia trebuie să conţină motivele care au stat la baza dispunerii unei astfel de măsuri şi, dacă este cazul, termenul în care cetăţeanul Uniunii Europene sau membrul de familie al acestuia trebuie să părăsească teritoriul României.

Modalităţile prin care se poate restrânge exerciţiul liberei circulaţii pe teritoriul României a cetăţenilor Uniunii Europene şi a membrilor familiilor acestora sunt următoarele:

a) nepermiterea intrării pe teritoriul României; b) îndepărtarea de pe teritoriul României; c) declararea ca indezirabil; d) expulzarea.

- 115 -

CAPITOLUL II

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI CIVIL 1. Norma conflictuală privind starea şi capacitatea persoanei fizice

1.1. Statutul persoanei fizice. Determinarea legii competente

Noţiunea de „statut personal” din dreptul internaţional privat nu are acelaşi conţinut cu noţiunea de „statut personal” din dreptul civil intern.

În dreptul civil intern, în conţinutul statutului personal, intră starea şi capacitatea persoanelor.

În dreptul internaţional privat, conţinutul statutului personal, raportat la conţinutul aceleiaşi noţiuni din dreptul intern, cunoaşte două dimensiuni de diferenţiere:

• extindere a conţinutului - în sensul că statutul personal cuprinde starea civilă, numele, domiciliul, capacitatea juridică, precum şi relaţiile de familie ale persoanei fizice. Deci, în dreptul internaţional privat, continutul statutului personal reuneşte statutul individual şi statutul familial al persoanei fizice;

• o limitare a conţinutului - în sensul că aspectele legate de regimul matrimonial, incapacităţile speciale, libertăţile sunt supuse altei legi decât cea care cârmuieşte statutul personal. Prin statutul persoanei fizice, din punctul de vedere al

dreptului internaţional privat, se întelege starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia.

Conform dispoziţiilor art. 11 - Legea nr. 105/1992, statutul personal este supus legii naţionale a persoanei fizice, afară numai dacă, prin dispoziţiile speciale, nu se prevede altfel.

Legea naţională este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana în cauză. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă.

Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română.

- 116 -

Legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa.

Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei115.

Punerea în aplicare a dispoziţiilor legii naţionale cu privire la statutul persoanei fizice se realizează în formele procedurale prevăzute de legea forului.

Când legea care cârmuieşte statutul persoanei fizice este o lege străină, aplicarea acesteia implică uneori intervenţia unor organe de stat. Organele de stat competente se determină conform legii forului.

În cazul în care se impune luarea unor măsuri de ocrotire cu privire la persoana fizică străină incapabilă şi cu privire la bunurile acesteia, pot fi luate unele măsuri de ocrotire provizorii de către autorităţile competente ale forului, prin aplicarea dispoziţiilor legii forului.

Aceste măsuri provizorii încetează după ce s-au dispus măsurile de ocrotire propriu-zise prin aplicarea legii naţionale a persoanelor ocrotite.

În cazul schimbării criteriului după care se determină legea care cârmuieşte statutul persoanei fizice, apare un conflict mobil de legi care se soluţionează după regulile generale privind acest tip de conflict de legi.

Referitor la soluţionarea acestui conflict, art. 15 din Legea nr. 105/1992 dispune că apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

De asemenea, conform art. 36 raportat la art. 20 din Legea nr. 105/1992, legea naţională comună a soţilor sau legea domiciliului comun al acestora, continuă să reglementeze ocrotirea părintească a copilului din căsătorie în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul.

Statutul personal al refugiatului este reglementat de legea ţării unde îşi are domiciliul, sau în lipsă, reşedinţa.

115 Practica judiciară a statuat că instanţele române sunt competente să pronunţe o hotărâre privind declararea judecătorească a morţii unei persoane în cazul în care aceasta a avut ultimul domiciliu pe teritoriul României. Condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 105/1992, legea naţională a persoanei cu dublă cetăţenie sau apatride, dar având domiciliul în România, este legea română. De asemenea, potrivit art. 16 din lege, dacă legea naţională nu poate fi identificată, se aplică legea română (A se vedea, C.A.Bucureşti, Secţia a IV-a Civilă, decizia nr. 153 din 1 aprilie 2003, www.avocatura.ro.).

- 117 -

1.2. Starea civilă A. Starea civilă reprezintă un ansamblu de elemente care rezultă din actele şi faptele de stare civilă şi prin care persoana fizică se individualizează în familie şi societate116:

Din analiza definiţiei, rezultă următoarele: • starea civilă este un ansamblu de elemente117; • aceste elemente rezultă din actele şi faptele de stare civilă; • aceste elemente produc, conform legii, anumite efecte

juridice; • elementele stării civile determină identificarea persoanei în

familie şi societate. Starea civilă nu se confundă cu elementele care o compun şi

nici cu efectele produse de aceste elemente în virtutea legii. Elementele stării civile sunt diferite de la un sistem de drept la altul.

Starea civilă reprezintă o noţiune de sinteză care contribuie la determinarea calităţii de subiect de drept a persoanei fizice.

Starea civilă individualizează persoana fizică în familie şi societate. În funcţie de starea civilă, o persoană fizică poate fi privită ca soţ, copil, părinte, adoptat sau adoptator, rudă sau afin, etc..

Folosirea în fapt a unei stări civile se numeşte posesie de stat, principalul său efect juridic fiind prezumţia că corespunde realităţii.

Starea civilă este determinată de anumite fapte şi acte juridice de care legea leagă producerea anumitor efecte care interesează statutul persoanei fizice.

Faptele juridice sunt naşterea şi moartea persoanei fizice (din care rezultă începutul şi sfârşitul calităţii de subiect de drept).

Actele juridice sunt: adopţia, căsătoria, divorţul, stabilirea filiaţiei, contestarea paternităţii, etc..

Proba stării civile a persoanei fizice se face, de regulă, cu actele de stare civilă întocmite sau înscrise în registrele de stare civilă - în baza cărora se eliberează celui îndreptăţit un certificat constatator118 al faptului sau actului de stare civilă respectiv.

116 În literatura de specialitate au fost exprimate mai multe definiţii ale noţiunii de „stare

civilă”, întrucât legea nu defineşte această noţiune. În acest sens, vezi: Tr. Ionaşcu „Drept

civil”, 1963, p. 389; C. Stătescu „Drept civil” , Bucureşti, 1970, p. 164; Gh. Beleiu „Drept

civil. Persoanele”, Bucureşti, 1982, p. 294; I.P. Filipescu, A.I. Filipescu „Drept

internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p. 299. 117 Exemple de elemente ale stării civile: filiaţia, adopţia, decesul, etc.. 118 Conform art. 11 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă; Decret nr. 31/1954 (art. 22).

- 118 -

În situaţii excepţionale, starea civilă poate fi dovedită prin orice mijloace de probă admise de lege119.

Starea civilă este apărată în justiţie prin acţiuni de stare civilă care pot avea ca obiect unul sau mai multe elemente de stare civilă.

Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă nu este reglementată de legea naţională a persoanei, ci, după caz:

• de legea locului încheierii actului juridic respectiv, conform regulii „locul regit actum”;

• de legea autorităţii care efectuează înregistrarea conform regulii „auctor regit actum”. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă se efectuează în

felul următor: • pentru naştere, căsătorie şi deces - se întocmesc acte de

naştere, căsătorie, deces; • pentru adopţie, divorţ, recunoaşterea voluntară a filiaţiei,

schimbarea numelui sau prenumelui - se face menţiune în registrele de stare civilă.

B. Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă în cazurile în care se constată existenţa unui element străin, se face conform dispoziţiilor Legii nr. 119/1996, ţinând cont de următoarele situaţii: a) Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă în ţară privind pe străini:

• actele şi faptele de stare civilă ale apatrizilor se înregistrează în aceleaşi condiţii ca şi ale cetăţenilor români;

• actele şi faptele de stare civilă ale străinilor care se găsesc pe teritoriul ţării noastre se pot înregistra fie în registrele de stare civilă ale locului unde îşi au domiciliul şi ţinute în România, fie în cele ţinute de reprezentanţii lor diplomatici sau consulari acreditaţi la noi în ţară; alegerea aparţine străinului în cauză. În cazul decesului este obligatorie înregistrarea în registrele

ţinute de autorităţile române, străinii putând solicita înregistrarea şi în registrele ţinute de reprezentanţii lor diplomatici sau consulari.

Pentru ca înregistrările de stare civilă să poată fi făcute de către reprezentantul diplomatic sau consular al statului căruia aparţine cetăţeanul străin, este necesar să fie îndeplinite anumite condiţii:

• să existe relaţii diplomatice între ţara noastră şi ţara respectivă;

• reprezentantul diplomatic sau consular să aibă recunoscută această atribuţie de legea statului pe care îl reprezintă;

119 Conform Decretului nr. 31/1954; Legea nr. 119/1996; art. 50 Codul familiei.

- 119 -

• statul nostru să fi recunoscut reprezentantului diplomatic sau consular dreptul de a înregistra actele şi faptele de stare civilă privind cetăţenii străini. Numai în aceste condiţii, un act sau fapt de stare civilă

înregistrat de reprezentantul oficiului diplomatic sau consular aflat în ţara noastră devine opozabil instanţelor române. b) Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă intervenite în străinătate, privind pe cetăţeanul român aflat în străinătate:

• actele şi faptele de stare civilă se înregistrează de reprezentanţa diplomatică sau consulară română care se găseşte în localitatea din străinătate unde s-a produs actul sau faptul de stare civilă;

• dacă în acea localitate nu se găseşte o reprezentanţă diplomatică sau consulară română, înregistrarea se face fie la reprezentanţa diplomatică sau consulară română cu competenţă pentru acea localitate, fie la serviciul de stare civilă local. Dacă înregistrarea se face în registrele de stare civilă ţinute de

autorităţile locale (străine), cetăţeanul român are obligaţia ca în termen de 6 luni de la întoarcerea sa în ţară să ceară înregistrarea actelor respective în registrul de stare civilă de la locul unde domiciliază.

Actul sau faptul de stare civilă înregistrat în străinătate, dar neînregistrat în ţara noastră, nu are putere doveditoare în România. c) Înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă produse în împrejurări deosebite:

• înregistrarea naşterii, căsătoriei sau decesului care au avut loc pe o navă sub pavilion românesc în timpul unei călătorii în afara graniţelor ţării, se face de către comandantul navei care este investit cu atribuţii de stare civilă. Acesta poate acorda, pentru motive temeinice, dispensa de vârstă la căsătorie. Căsătoria pe o navă ce călătoreşte în afara graniţelor ţării nu

se poate încheia decât dacă amândoi viitorii soţi sunt cetăţeni români. La sosirea în ţară, comandantul navei va înainta o copie certificată de pe înregistrare la Primăria sectorului 1 Bucureşti, prin căpitănia portului de înscriere a navei.

• înregistrarea naşterii sau decesului care au loc pe o aeronavă românească în timpul unei călătorii în afara graniţelor ţării, se consemnează de comandantul aeronavei în carnetul de drum, care eliberează o dovadă constatatoare. La sosirea în ţară, comandantul aeronavei are obligaţia să trimită un extras de pe carnetul de drum la Primăria sectorului 1 Bucureşti, prin

- 120 -

comandantul de aeroport. 1.3. Capacitatea persoanei fizice A. Determinarea legii competente - lex personalis

Statutul personal al persoanei fizice este reglementat prin legea personală a acesteia („lex personalis”).

Legea personală este concepută în mod diferit de la un sistem de drept la altul:

• unele sisteme adoptă ca lege personală - legea ţării al cărei cetăţean este persoana fizică, deci legea naţională a acesteia („lex patriae”)120;

• alte sisteme adoptă ca lege personală - legea ţării în care persoana fizică şi-a stabilit domiciliul („lex domicilii”)121;

• alte sisteme de drept practică un sistem mixt, în sensul că, capacitatea persoanei fizice se determină pentru străini după legea statului unde se găsesc în calitate de străini, iar pentru proprii cetăţeni aflaţi în străinătate, după legea naţională a persoanei fizice122. Argumentele aduse în favoarea sistemelor principale „lex

patriae” şi „lex domicilii” par a fi deopotrivă de puternice. Pentru a alege între ele se ţine seama de interesele statelor şi

indivizilor, de securitatea şi certitudinea pe care trebuie să le prezinte regulile, rezolvările din dreptul internaţional privat123.

În sprijinul sistemului „lex patriae” au fost aduse următoarele argumente:

• cetăţenia reprezintă legătura politico-juridică dintre individ şi un stat, statul fiind în măsură să reglementeze condiţia juridică a cetăţenilor săi;

• legea naţională oferă posibilitatea ocrotirii propriilor cetăţeni şi în afara teritoriului naţional;

• cetăţenia are un caracter mai accentuat de stabilitate în raport cu domiciliul; schimbarea cetăţeniei nu depinde numai de

120 Acest sistem este cunoscut în dreptul francez, italian, grec, japonez, în dreptul unor ţări din America latină, etc.. 121 Acest sistem este cunoscut de exemplu, în dreptul englez, danez, norvegian, islandez, etc.. 122 Acest sistem este cunoscut de exemplu, în dreptul elveţian, în dreptul mexican, etc.. 123 B. M.C. Predescu „Fundamentele normelor conflictuale”, Bucureşti, 2001, p. 131.

- 121 -

voinţa persoanei ca în cazul domiciliului, care este strâns legat de aspectul intenţional, de natură subiectivă;

• legea naţională ţine cont de specificul naţiunii respective, de obiceiurile şi tradiţiile naţionale, conţinând reglementări specifice cetăţenilor unui stat;

• dobândirea unei noi cetăţenii presupune,de regulă,acceptarea unui nou regim al statutului personal;

• noţiunea de cetăţenie are acelaşi conţinut în toate sistemele de drept, fiind mai uşor de probat, în timp ce noţiunea de domiciliu are un conţinut diferite de la un sistem de drept la altul, dovedirea lui fiind realizată după regulile fixate de fiecare stat. Sistemul „lex patriae” prezintă şi unele dezavantaje, cum ar fi:

• cetăţenia nu prezintă un criteriu adecvat de determinare a legii personale în cazul persoanelor fără cetăţenie -apatrizi sau pentru cetăţenii aparţinând unor state compuse -federaţii, confederaţii- sau state cu reglementări regionale diferite, deoarece reglementările în materia statutului personal diferă de la regiune la alta;

• sistemul „lex patriae” prezintă dezavantaje şi în cazul în care membrii unei familii au cetăţenii diferite, statutul personal al acestora va fi cârmuit de legi diferite, în timp ce domiciliul este comun, reglementat de normele juridice ale aceluiaşi stat;

• se constată dificultăţi de determinare a legii naţionale în cazul în care o persoană are două cetăţenii. S-a apreciat că sistemul „lex patriae” cunoaşte în prezent o perioadă de criză datorată cazurilor de dublă cetăţenie124. Sistemul „lex domicilii” ca lege personală este, de asemenea,

susţinut de o serie de argumente: • domiciliul reprezintă centrul vieţii juridice a persoanei fizice,

reprezentând locuinţa principală şi statornică a persoanei, aşa cum este sediul pentru persoana juridică;

• domiciliul ca şi criteriu de determinare a legii personale este preferabil cetăţeniei, deoarece este unic pentru membrii unei familii, care pot avea cetăţenii diferite;

• domiciliul stabil într-o ţară exprimă voinţa persoanei respective de a se supune legii acelei ţări;

• domiciliul înlătură dezavantajul dublei cetăţenii, fiind unic şi determinând aplicarea unei singure legi;

124 O. Ungureanu, C. Jugastru „Manual de drept internaţional privat”, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p. 91.

- 122 -

• domiciliul reprezintă criteriul unic de determinare a legii personale în cazul statelor -federaţii sau statelor cu reglementări regionale diferite;

• domiciliul exclude, sub aspectul legii aplicabile, diferenţa dintre cetăţeni şi străini, asigurând aplicarea unitară a regimului acordat persoanei fizice tuturor indivizilor. Sistemul „lex domicilii” prezintă şi unele dezavantaje, ca de

exemplu: • în unele situaţii, în funcţie de reglementările naţionale

specifice fiecărui stat, este greu de stabilit diferenţele dintre domiciliu şi reşedinţă;

• domiciliul poate fi diferit pentru membrii unei familii, în timp ce aceştia pot avea cetăţenie comună;

• domiciliul facilitează fraudarea legii deoarece schimbarea domiciliului depinde de voinţa persoanei. Adoptarea unuia sau altuia dintre sistemele de determinare a

legii personale depinde de interesele statelor şi de împrejurările de ordin istoric, social, politic.

În general, ţările de imigrare adoptă sistemul legii domiciliului, iar ţările de emigrare adoptă sistemul legii naţionale125.

Legiuitorul român a optat, ca regulă, pentru sistemul „lex patriae”, aplicând însă în subsidiar şi „lex domicilii” pentru situaţii special prevăzute de lege.

Se consideră că în sistemul nostru de drept, normele conflictuale privind statutul persoanei fizice au un caracter imperativ, în sensul că părţile nu pot deroga de la ele prin manifestarea lor de voinţă126.

S-a apreciat chiar, în raport de dispoziţiile art. 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992, că norma conflictuală privind starea şi capacitatea cetăţenilor români este de ordine publică127.

În legislaţiile unor state se constată o combinare a celor două sisteme de determinare a statutului personal al persoanei fizice. B. Teoria interesului naţional

Cu privire la norma conflictuală „lex personalis” s-a elaborat în doctrină o teorie - teoria interesului naţional - citată pentru a exprima dificultăţile pe care le întâmpină coordonarea intereselor naţionale cu cerinţele unei securităţi juridice pe plan internaţional.

125 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p. 316. 126 D. A. Sitaru „Drept internaţional privat”, Editura Lumina lex, Bucureşti, 2000, p. 134; B.M.C. Predescu, op. cit., p. 133. 127 D. A. Sitaru, op. cit. p. 134.

- 123 -

Teoria interesului naţional este o creaţie jurisprudenţială, ca o excepţie de la competenţa normală a legii naţionale în privinţa capacităţii persoanelor fizice.

Ulterior, această teorie a fost consacrată legislativ în mai multe sisteme de drept128, cât şi în documentele internaţionale129.

În mod normal, aplicarea legii personale a persoanei fizice (fie legea naţională, fie legea domiciliului, în funcţie de sistemul adoptat) ar trebui să producă următoarele efecte juridice:

• dacă o persoană este capabilă după legea sa personală, va fi considerată capabilă în orice altă ţară;

• dacă o persoană este incapabilă după legea sa personală, va fi considerată incapabilă în orice altă ţară. Teoria interesului naţional intervine în cel de-al doilea caz, în

sensul că, uneori, o persoană incapabilă după legea sa personală, poate fi considerată capabilă după legea forului.

În dreptul internaţional privat român această excepţie este reglementată prin dispoziţiile art. 17 din legea nr. 105/1992.

Conform dispoziţiilor art. 17 alin. 1, persoana care, potrivit legii naţionale sau legii domiciului său, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu restrânsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credinţă, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit.

Conform dispoziţiilor art. 17 alin. 2 – această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea imobilelor.

Din analiza dispoziţiilor legii rezultă că, pentru a se aplica teoria interesului naţional, trebuie îndeplinite cumulativ, următoarele condiţii:

• persoana fizică străină să fie incapabilă după legea sa personală;

• aceeaşi persoană fizică străină să fie considerată pe deplin capabilă după legea forului;

• cetăţeanul (propriu sau străin) care a încheiat un act cu această persoană fizică străină – să fie de bună credinţă, în sensul că nu a cunoscut şi nici nu ar fi putut cunoaşte în mod

128 În acest sens. Art. 7 - Legea introductivă la Codul civil german - 1900 art. 17 – C. civ. italian - 1942; art. 5 -legea suedeză - 8 iulie 1904; Deşi iniţial s-a urmărit numai protejarea propriului cetăţean, ulterior, teoria iniţial a vizat apărarea oricărei persoane care tratează cu un străin. 129 În acest sens: Convenţiile de la Geneva din 1930 (privind conflictele de legi în materie de cambie) şi din 1931 (privind conflictele de legi în materie de cec).

- 124 -

rezonabil cauza de nevaliditate a actului juridic respectiv, rezultând din starea de incapacitate a străinului. În literatura de specialitate130 se precizează că, pentru ca

această condiţie să fie îndeplinită, este necesar ca cetăţeanul propriu131 să fi încheiat un act curent al profesiunii sale, pentru care nu sunt necesare verificări speciale, acţionând deci fără imprudenţă care să-i poată fi opusă.

• anularea actului ar produce un prejudiciu nejustificat cetăţeanului (propriu sau străin) care a încheiat actul juridic respectiv. Deşi această condiţie nu este menţionată în mod expres, se deduce din interpretatea art. 17 din Legea nr. 105/ 1992. Pentru fundamentarea teoretică a teoriei interesului naţional

au fost invocate mai multe temeiuri: • ocrotirea bunei credinţe a partenerului local132; • necunoaşterea scuzabilă de către partenerul local a legii

naţionale a străinului cu care a încheiat actul juridic; • îmbogăţirea fără just temei a străinului, în dauna partenerului

local; • ocrotirea ordinii publice de drept internaţional privat a forului.

C. Capacitatea persoanei fizice în dreptul internaţional privat român În dreptul civil român capacitatea civilă a persoanei fizice se

prezintă sub două aspecte: • capacitatea de folosinţă - aptitudinea persoanei fizice de a

avea drepturi şi obligaţii; • capacitatea de exerciţiu - aptitudinea persoanei fizice de a-şi

exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, prin încheierea de acte juridice. Capacitatea civilă a persoanei fizice nu se confundă cu starea

civilă a acesteia, între cele două instituţii constatându-se anumite legături. În acest sens, starea civilă poate influenţa de exemplu capacitatea de exerciţiu a minorului care se căsătoreşte.

Conform dispoziţiilor art. 11-13 din Legea nr. 105/1992, capacitatea persoanei fizice este reglementată de legea sa naţională (determinată după criteriul cetăţeniei).

Conform art. 13 - începutul şi încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane.

130 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 318. 131 Apreciem că prin dispoziţiile legii este protejată orice persoană care încheie un act juridic cu străinul - incapabil conform legii sale personale, nu numai cetăţeanul propriu. 132 D. A. Sitaru, op. cit., p. 172.

- 125 -

Din dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 105/1992 rezultă că apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.

În dreptul civil român distingem următoarele forme ale capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice:

• sub 14 ani - persoana fizică este total lipsită de capacitate de exerciţiu;

• între 14-18 ani - persoana fizică beneficiază de capacitate de exerciţiu restrânsă;

• peste 18 ani -persoana fizică beneficiază de capacitate de exerciţiu deplină (dacă nu este interzisă din punct de vedere judecătoresc). Dispoziţiile Legii nr. 105/1992 privind determinarea legii

aplicabile capacităţii persoane fizice au în vedere atât situaţiile când persoana fizică beneficiază de capacitate de exerciţiu deplină, cât şi situaţiile când aceasta este considerată incapabilă sau beneficiază de capacitate de exerciţiu restrânsă.

Toate aceste probleme legate de capacitatea persoanei persoanei fizice sunt reglementate de legea naţională a persoanei fizice, determinată conform dispoziţiilor prevăzute de art. 11-12 din Legea nr. 105/1992.

Cu privire la incapacitatea de exerciţiu a persoanei fizice, Legea nr. 105/1992 conţine şi următoarele reglementări:

• art. 166 – Legea nr. 105/1992 prevede că hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în România, dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi;

• art. 168 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 - prevede că recunoaşterea unei hotărâri străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. Din analiza coroborată a dispoziţiilor Legii nr. 105/1992,

rezultă că - incapacitatea de exerciţiu a persoanei fizice sau capacitatea de exerciţiu restrânsă este cârmuită de legea naţională, indiferent dacă izvorul incapacităţilor îl constituie legea sau o hotărâre judecătorească de interdicţie.

- 126 -

Capacitatea specială cerută pentru încheiarea unui anumit act juridic nu este reglementată de legea naţională a persoanei fizice, ci de „lex causae”- care reglementează actul juridic respectiv.

Această reglementare se justifică prin faptul că această capacitate este prevăzută de lege nu numai în interesul persoanei fizice în cauză, ci şi în interesul terţilor - al moştenitorilor, al familiei persoanei fizice respective.

Capacitatea specială necesară pentru încheierea unui act juridic presupune şi existenţa unor incapacităţi speciale.

Din punctul de vedere al dreptului internaţional privat român, incapacităţile speciale sunt reglementate în felul următor: a) Incapacităţile de folosinţă absolute de a dispune sunt supuse legii personale a persoanei ocrotite (în măsura în care acestea interesează succesiunea, se va aplica legea succesiunii);

Aceste incapacităţi sunt următoarele: • minorul nu poate dispune prin donaţie - conform art. 806 C.

civ.; art. 129-133 C. fam.; • minorul sub 16 ani nu poate dispune prin testament, iar

minorul care a împlinit 16 ani poate dispune prin testament până la jumătate din ceea ce ar fi putut dispune dacă ar fi fost major - conform art. 806-807 C. civ.;

• interzisul judecătoresc nu poate dispune prin donaţii sau testament - conform art. 800-802 C. civ., art. 11 din Decretul nr. 31/1954;

b) Incapacităţile de folosinţă relative de a primi şi de a dispune sunt supuse lui „lex causae”, fiind prevăzute şi în interesul altor persoane.

Aceste incapacităţi sunt următoarele: • minorul de 16 ani nu poate dispune prin testament în favoarea

tutorelui, iar minorul care a împlinit 16 ani nu poate dispune nici prin donaţie, nici prin testament, în favoarea fostului său tutore, dacă socotelile definitive ale tutelei n-au fost prealabil date şi primite - conf. art. 809 C. civ.;

• medicii şi farmaciştii nu pot beneficia de donaţii sau testamente din partea bolnavilor pe care îi îngrijesc - conf. art. 810 C. civ.;

• ofiţerii de marină nu pot primi prin testament făcut pe mare dacă nu sunt rude cu testatorul – conf. art. 883 C. civ.

c) Incapacitatea absolută de a primi a persoanelor neconcepute este supusă lui „lex causae”, deoarece cerinţa legală ca gratificatul să fie conceput este un element al liberalităţii (care este cârmuită de „lex causae”). d) Incapacitatea absolută de folosinţă de a primi a persoanei juridice

- 127 -

este supusă legii ei naţionale. Legea naţională a persoanei fizice reglementează următoarele

aspecte ale capacităţii de exerciţiu - respectiv incapacităţii de exerciţiu:

• actele juridice pe care persoana fizică în cauză le poate încheia singur şi cele pe care nu le poate încheia singur133;

• formalităţile de încheiere a actelor juridice în numele persoanei fizice lipsite de cpacitate de exerciţiu sau de persoana fizică cu capacitate de exerciţiu restrânsă134;

• sancţiunea neîndeplinirii cerinţelor legale pentru încheierea în mod valabil a actelor juridice în numele minorului fără capacitate de exerciţiu, sau de minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă (sancţiunea fiind nulitatea actelor respective);

• determinarea persoanelor care pot avea calitate procesuală activă pentru acţiunile în constatarea nulităţii actelor juridice.

1.4. Numele şi domiciliul persoanei fizice A. Numele persoanei fizice

Numele poate fi definit ca fiind atribut de identificare a persoanei fizice, care constă în dreptul omului de a fi individualizat în familie şi societate, prin cuvinte stabilite, în condiţiile legii, cu această semnificaţie135.

În dreptul intern român, noţiunea de „nume” este folosită în două sensuri:

a) în sens larg – desemnând numele de familie şi prenumele (acesta este sensul avut în vedere şi în cadrul dreptului internaţional privat);

b) în sens restrâns – desemnând numai numele de familie136. Dreptul la nume este un drept personal nepatrimonial. Acest drept corespunde unei obligaţii legale conform căreia

fiecare persoană trebuie să poarte un nume. Conform dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 105/1992 – numele

persoanei fizice este cârmuit de legea sa naţională. Legea determinată a fi competentă conform dispoziţiilor art. 14

alin. 1 din Legea nr. 105/1992 este aplicabilă în principiu, aceasta

133 De exemplu, minorul între 14-18 ani poate face singur, fără încuviinţarea prealabilă, acte de conservare şi de administrare. 134 De exemplu, minorul între 14-18 ani poate încheia acte de dispoziţie numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal şi autorităţii tutelare. 135 Gh. Beleiu, op. cit., p. 316. 136 Art. 27-28 Codul familiei.

- 128 -

fiind înlocuită de altă lege când o prevedere legală dispune altfel. Regula stabilită prin dispoziţia art. 14 alin. 1 - din Legea nr. 105/1992 se referă la dobândirea numelui prin filiaţie. În acest sens, legea naţională care cârmuieşte stabilirea filiaţiei se aplică şi în privinţa dobândirii numelui prin filiaţie.

Ca excepţii de la această regulă, distingem următoarele situaţii:

a) Stabilirea numelui copilului găsit pe teritoriul României este de competenţa autorităţii administrative în raza căreia a fost găsit copilul – şi este cârmuită de regula „auctor regit actum”;

b) Schimbarea numelui pe cale administrativă este supusă regulei „lex domicilii” şi se soluţionează în aceleaşi condiţii pentru străini ca şi pentru cetăţenii români;

c) Modificarea numelui de familie în cazurile în care se modifică starea civilă a persoanei fizice, este supusă legii care cârmuieşte materia respectivă –„lex causae” (de exemplu: căsătorie, divorţ, adopţie). Art. 14 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede că ocrotirea

împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române. B. Domiciliul persoanei fizice

În dreptul civil intern, prin domiciliu se înţelege acel atribut de identificare a persoanei fizice care o individualizează în spaţiu, prin indicarea unui loc având această semnificatie juridică137. Conform dispoziţiilor art. 13 domiciliul persoanei fizice este acolo unde îşi are locuinţa statornică sau principală.

Din perspectiva dreptului internaţional privat domiciliul reprezintă un punct de legătură în cadrul normei conflictuale „lex domicili” în materia statutului persoanei fizice, condiţiilor de fond ale actului juridic, în anumite cazuri, sau ca un element care atrage competenţa instanţelor române în condiţiile legii138.

Dispoziţiile legale prevăzute în dreptul intern român cu privire la domiciliul şi reşedinţa stabilite pentru cetăţenii români se aplică în mod corespunzător şi străinilor cărora li s-a aprobat domiciliul în România. Se disting mai multe feluri de domicilii:

� domiciliul de drept comun al străinului în România ţine de condiţia juridică a străinului în ţară şi este reglementat de legea materială română. Având în vedere faptul că, potrivit legii române domiciliul este

un drept dar în acelaşi timp şi o obligaţie, problema pierderii de către

137 Gh. Beleiu, op. cit., p. 327. 138 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 97.

- 129 -

cetăţeanul român aflat în străinătate a domiciliului său de drept comun din România este supusă legii române.

� domiciliul legal - ca măsură de ocrotire a persoanei fizice este supus legii naţionale a persoanei ocrotite. Conform dreptului intern român, au domiciliul legal minorii şi interzişii judecătoreşti.

� domiciliul ales - se stabileşte printr-un act juridic şi este supus legii care cârmuieşte actul respectiv. Domiciliul ales reprezintă o modalitate de derogare a părţilor,

pe cale convenţională, de la normele ce cârmuiesc domiciliul de drept comun cu privire la actul juridic pentru care s-a ales domiciliul respectiv.

� reşedinţa persoanei fizice străine în ţara noastră este supusă regulilor aplicabile domiciliului de drept comun. Reşedinţa reprezintă acel atribut de identificare a persoanei fizice în spaţiu, prin indicarea locuinţei vremelnice ori temporare. Reşedinţa nu este supusă unor reglementări exprese în dreptul civil român. Dreptul la reşedinţă este consacrat prin dispoziţiile art. 12 pct. 1 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice.

2. Norma conflictuală privind persoana juridică 2.1. Statutul organic al persoanei juridice

Conform dispoziţiilor art. 41 din Legea nr. 105/1992, „statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională...”

În literatura de specialitate şi-a făcut loc ideea că „statutul organic al persoanei juridice constituie continutul normei conflictuale, iar legătura acestuia cu un anumit sistem de drept este dată de naţionalitatea persoanei juridice în cauză”139.

Sistemul de drept aplicabil persoanei juridice constituie legea personală a acestuia, statut ce este desemnat prin noţiunea de „lex societatis”140.

Caracterul normei conflictuale care reglementează statutul organic al persoanei juridice este imperativ, părţile neputând, în principiu, deroga de la ea.

139 A se vedea, în acest sens, spre exemplu, D. A. Sitaru, op. cit., p. 177-178. 140 A. Fuerea, op. cit., p. 140.

- 130 -

2. 2. Naţionalitatea persoanei juridice141

Naţionalitatea reprezintă pentru persoanele juridice ceea ce cetăţenia reprezintă pentru persoanele fizice, acest atribut fiind un element de identificare în spaţiu a persoanei juridice.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, naţionalitatea este elementul care situează persoana juridică într-un anumit sistem de drept, exprimând apartenenţa acesteia la un anumit stat142.

Într-o încercare de a defini conceptul de naţionalitate a persoanei juridice, un cercetător al domeniului, consideră că „aceasta reprezintă apartenenţa persoanei juridice la un stat, exprimând mai mult decât legătura politică dintre o persoană şi stat, ci chiar apartenenţa persoanei la un stat servind, în ultimă instanţă, pentru determinarea statutului juridic al persoanei”143.

Determinarea naţionalităţii persoanei juridice prezintă relevanţă în materia dreptului internaţional privat, deoarece, pe această cale, se poate stabili dacă o persoană juridică este română sau străină.

În funcţie de naţionalitatea persoanei juridice (română sau străină) se stabilesc şi cele mai semnificative efecte şi reguli juridice izvorâte din activitatea unui astfel de subiect de drept, cum ar fi:

� persoana juridică străină, în privinţa funcţionării sale pe teritoriul statului român, este supusă normelor materiale române privind condiţia juridică a străinului, persoană juridică;

� pe baza naţionalităţii persoanei juridice se determină şi condiţiile de aplicabilitate a convenţiilor internaţionale la care România este parte;

� pe baza naţionalităţii persoanei juridice se determină şi statul care are obligaţia de a ocroti drepturile acesteia prin mijloace diplomatice. Determinarea naţionalităţii unei persoane juridice se face în

funcţie de anumite criterii care diferă de la un sistem de drept la altul. Criteriile pentru stabilirea naţionalităţii unei persoane juridice

se determină în conformitate cu „lex fori”, având în vedere faptul că naţionalitatea este o problemă de calificare primară.

Aşadar, aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, „criteriul de determinare a naţionalităţii persoanei juridice, este pe

141 Pentru amănunte privind naţionalitatea şi determinarea acesteia, a se vedea pe larg, I.P. Filipescu, op. cit., p. 242-253; D.A. Sitaru, op. cit., p. 177-183. 142 D.A. Sitaru, op. cit., p. 177. 143 A. Fuerea, op. cit., p. 143.

- 131 -

planul dreptului internaţional privat, punctul de legătură al normei conflictuale privind persoana juridică”144.

2. 3. Criterii de identificare a naţionalităţii persoanei juridice

În doctrină145, s-a arătat că naţionalitatea unei persoane juridice se determină potrivit anumitor criterii. În dreptul român există un criteriu de drept comun şi câteva criterii speciale aflate în diverse reglementări aplicabile în materie. A. Criteriul de drept comun este stabilit de art. 41 alin. (1) din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia „statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională, determinată în modul prevăzut de art. 40”.

Potrivit alin. (1) al acestui din urmă articol „persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social”.

Criteriul la care se referă textul de lege menţionat este sediul social al persoanei juridice, criteriu în funcţie de care se stabileşte dacă persoana juridică este de naţionalitate română sau străină, în funcţie de locul situării sediului în ţară sau în străinătate.

Sediul social fiind stabilit,potrivit actului constitutiv (sediul statutar) înseamnă că în determinarea acestuia, esenţială este voinţa fondatorilor persoanei juridice respective care îşi manifestă acordul printr-o clauză contractuală expresă.

Aşa cum s-a arătat în literatura juridică, „sediul social trebuie să fie serios, deoarece, în caz contrar, acesta devine fraudulos, punându-se problema fraudei la lege în dreptul internaţional privat”146.

Într-adevăr, în această materie este posibilă frauda la lege, deoarece sediul reprezintă un punct de legătură mobil care poate fi deplasat de la un sistem de drept la altul.

Potrivit doctrinei de specialitate147, criteriul de drept comun se aplică ori de câte ori pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice nu există o reglementare cu caracter special, reglementare care să prevadă un alt criteriu.

144 D.A. Sitaru, op. cit., p. 179; N. Diaconu „Regimul juridic aplicabil persoanei juridice

străine” în „Revista de drept comercial” nr. 2/2005, p. 109. 145 D.A. Sitaru, op. cit., p. 179. 146 D.A. Sitaru, op. cit., p. 179. 147 N. Diaconu „Regimul juridic aplicabil persoanei juridice străine” în „Revista de drept comercial” nr. 2/2005, p.110.

- 132 -

B. Criteriile speciale pentru determinarea naţionalităţii unei persoane juridice se întâlnesc foarte rar în dreptul român şi, din acest motiv, nu o să insistăm asupra acestui aspect.

Însă, cu titlu informativ,menţionăm câteva din criteriile pe care le remarcă literatura de specialitate, ca fiind utilizate, însă, de legislaţia diferitelor state: criteriul voinţei fondatorilor (acest criteriu dă eficienţă maximă principiului autonomiei de voinţă în materia constituirii de subiecte colective de drept); criteriul locului de înregistrare a actului constitutiv al persoanei juridice (naţionalitatea este dată de ţara unde se înregistrează noua persoană juridică, chiar dacă sediul acesteia se va afla în altă ţară decât cea de înregistrare); criteriul plasării centrului activităţii economice a persoanei juridice (se acordă relevanţă maximă, locului unde este centrul activităţii economice a unei persoane juridice)148.

Unul dintre criteriile speciale asupra căruia insistă literatura de specialitate149 şi care poate avea o anumită utilitate, mai ales în cazul societăţilor transnaţionale, este criteriul controlului, potrivit căruia naţionalitatea unei persoane juridice se poate determina în funcţie de următoarele aspecte: naţionalitatea capitalului social, cetăţenia asociaţilor persoanei juridice în cauză, cetăţenia persoanelor în beneficiul cărora persoana juridică îşi exercită activitatea.

Dintre criteriile speciale reglementate de legislaţia română reţinem criteriul locului constituirii, consacrat de anumite tratate de asistenţă juridică bilaterale, precum şi acest criteriu combinat cu cel al sediului social150. C. Stabilirea naţionalităţii persoanei juridice în situaţia în care aceasta are sedii în mai multe state

După cum am arătat, în cazul în care o persoană juridică are un singur sediu social, naţionalitatea acesteia va fi stabilită în funcţie de teritoriul pe care acest sediu se află situat.

În cazul în care o persoană juridică are mai multe sedii în state diferite, pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice, esenţial este stabilirea sediului real (art. 40 alin. 2 din Legea nr. 105/1992).

Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state (art. 40 alin. 3 din Legea nr. 105/1992).

148 A se vedea pentru o astfel de enumerare şi analiză sintetică, spre exemplu: A. Fuerea, op. cit., p. 146. 149 I.P. Filipescu, op. cit., p. 247; M. Jacotă, op. cit., p. 134. 150 Vezi: A. Fuerea, op. cit., p. 146.

- 133 -

În legătură cu noţiunea de sediu real, în literatura de specialitate151 s-a făcut o precizare deosebit de pertinentă şi utilă, arătându-se că „noţiunea de sediu real nu este opusă celei de sediu fictiv. Astfel, în cazul în care persoana juridică are sedii în mai multe state, se va avea în vedere sediul real, ceea ce înseamnă că celelalte sedii nu sunt neapărat simulate”. 2.4. Legea care guvernează sucursala şi filiala

În privinţa sucursalei, art. 41 alin. (2) din Legea nr. 105/1992 prevede că „statutul organic al sucursalei înfiinţată de o persoană juridică într-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia”. Din prevederile legale menţionate rezultă fără echivoc că sucursala este supusă legii naţionale a societăţii mamă.

În privinţa filialei, art 41 alin. (3) din Legea nr. 105/1992 prevede că „statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o”.

Se poate observa că filiala nu este supusă legii naţionale a societăţii mamă (a persoanei juridice care a înfiinţat-o), ci legii statului pe teritoriul căruia şi-a stabilit propriul sediu. Această distincţie are în vedere faptul că, atât în planul dreptului intern cât şi pe planul dreptului internaţional privat, sucursala nu are personalitate juridică în timp ce filiala are o asemenea personalitate (conferită în condiţiile ordinii de drept a statului pe teritoriul căruia şi-a stabilit sediul statutar). 2.5. Legea care guvernează fuziunea persoanelor juridice de naţionalităţi diferite şi schimbarea naţionalităţii persoanei juridice

În ceea ce priveşte fuziunea, art. 46 din Legea nr. 105/1992 prevede că „fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poată fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale aplicabile statutului lor organic”.

Bineînţeles, că este vorba de condiţiile de fond şi de formă necesare pentru realizarea fuziunii, condiţii solicitate de cele două sisteme de drept în prezenţă.

În ceea ce priveşte schimbarea naţionalităţii persoanei juridice, precizăm că Legea nr. 105/1992 nu conţine prevederi exprese în acest sens. În acest context să mai reţinem că, schimbarea naţionalităţii persoanei juridice prezintă interes numai în situaţia în care sediul social se mută dintr-un stat în altul. 151 D.A. Sitaru, op.cit., p. 183.

- 134 -

În literatura de specialitate, problema schimbării naţionalităţii a fost soluţionată pe baza principiului analogiei, principiu bazat pe identitatea de raţiune, propunându-se aplicarea prevederilor art. 46 din Legea nr. 105/1992 cu privire la fuziune152.

Ca atare, pentru valabilitatea unei astfel de operaţiuni de reorganizare a persoanelor juridice, este necesar să fie îndeplinite condiţiile prevăzute de ambele sisteme de drept în prezenţă (conflict) şi anume: condiţiile de fond şi de formă solicitate de legea statului pe al cărui teritoriu şi-a avut sediul persoana juridică şi condiţiile de fond şi formă solicitate de statul pe al cărui teritoriu urmează să-şi mute sediul persoana juridică în cauză.

Bineînteles că, schimbarea sediului social nu trebuie să se facă în mod fraudulos (sediul neserios) şi prin fictivitate (sediul simulat), fraudându-se, pe o astfel de cale, legea de drept internaţional privat, a unuia ori a ambelor state implicate. 2.6. Domeniul de aplicare a legii care guvernează statutul persoanei juridice

Art. 42 din Legea nr. 105/1992 prevede că „statutul organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi:

a) capacitatea persoanei juridice153 (capacitatea de folosinţă154 şi capacitatea de exerciţiu);

b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de

conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice155”.

152 D.A. Sitaru, op. cit., p. 185; N. Diaconu „Raportul juridic aplicabil persoanei juridice

străine”, op. cit., p. 111. 153 Aptitudinea unei persoane juridice de a încheia contracte prevăzute de actele constitutive este subsumată noţiunii „capacitatea persoanei juridice”. În condiţiile în care persoana juridică respectivă şi-a stabilit sediul social în România, legea statutului organic, în speţă, legea română, cârmuieşte capacitatea acesteia. A se vedea, C.S.J., Secţia Comercială, decizia nr. 34/1996, publicată de O.Căpăţână, I.Stoica, „Chronique de jurisprudence

roumaine”, în Journal du droit international nr. 2/2002, p. 513-515. 154 Capacitatea de folosinţă anticipată a unei persoane juridice în curs de constituire este guvernată de legea statutului organic. A se vedea, C.S.J., Secţia Comercială, decizia nr. 1029 din 25 iunie 1996, publicată de O.Căpăţână, I.Stoica, „Chronique de jurisprudence

roumaine” în Journal du droit international nr. 2/2004, p. 515-516. 155 Instituţia dizolvării anticipate a unei societăţi comerciale fiind subsumată noţiunii „statutul organic al persoanei juridice”, este guvernată de legea statutului organic, în speţă,

- 135 -

Dacă faptul cauzator de prejudicii constituie în acelaşi timp şi infracţiune, acţiunea civilă şi acţiunea penală sunt supuse termenelor de prescripţie prevăzute de legea aplicabilă fiecăreia, respectiv „lex fori” (pentru acţiunea penală) şi „lex causae” (pentru acţiunea civilă).

Cele două legi pot să coincidă, însă pot fi şi diferite în cazul în care, conform normelor dreptului internaţional privat, „lex causae” este o lege străină care se aplică acţiunii civile.

Legea delictului civil se aplică, în principiu şi celorlalte moduri de stingere a obligaţiei de despăgubire. 3. Norma conflictuală privind bunurile 3.1. Consideraţii introductive A. Bunurile şi drepturile reale

În practică şi doctrină, termenul „bun” este folosit în două accepţiuni:

- stricto sensu - prin „bun” se înţelege o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial156.

- lato sensu - prin „bun” este desemnat atât lucrul, cât şi dreptul patrimonial ce are ca obiect acel lucru. Drepturile patrimoniale cuprind drepturile reale şi drepturile de

creanţă. Dreptul real este dreptul subiectiv în virtutea căruia titularul

său poate să-şi exercite atributele asupra unui lucru determinant, în mod direct şi nemijlocit157.

Dreptul de creanţă este dreptul subiectiv în temeiul căruia creditorul poate pretinde debitorului să dea, să facă sau să nu facă ceva.

Drepturile reale sunt asimilate bunurilor, iar drepturile de creanţă pot fi asimilate bunurilor prin valoarea economică ce-şi găseşte temeiul în ele158.

legea română. A se vedea, C.S.J., Secţia Comercială, decizia nr. 718 din 20 mai 1996, publicată de O.Căpăţână, I.Stoica, „Chronique de jurisprudence roumaine”, în Journal du

droit international nr. 2/2002, p. 516-517. 156 Gh. Beleiu, „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1994, p. 90. 157 C. Stătescu, C. Bârsan „Drept civil. Drepturile reale”, Universitatea Bucureşti, 1988, p. 19. 158 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p. 331.

- 136 -

Din analiza dispoziţiilor art. 474 C. civ. rezultă că drepturile patrimoniale şi acţiunile privind valorile economice pe care aceste drepturi le prezintă, împreună cu aceste valori economice sunt „bunuri” în sens larg. B. Obligaţiile reale de a face (obligaţiile „propter rem”) şi obligaţiile opozabile terţilor (obligaţiile „scriptae in rem”)

Anumite obligaţii care corespund unor drepturi de creanţă sunt caracterizate printr-o opozabilitate mai largă, nemaifiind legate strict de persoana debitorului iniţial determinat.

Obligaţia „propter rem” reprezintă un accesoriu al unui drept real şi urmează soarta acestuia. Această obligaţie este strâns legată de bun şi îl urmează în mâna oricui s-ar afla bunul respectiv. Fără să se confunde cu dreptul real, obligaţia „propter rem” este o categorie intermediară între dreptul real şi dreptul de creanţă.

De exemplu, reprezintă obligaţii „propter rem” - obligaţiile proprietarilor de terenuri agricole (obligaţii stabilite prin acte normative) de a lua anumite măsuri de conservare a calităţilor solului, de folosire raţională a acestuia, de a executa anumite îmbunătăţiri funciare, etc.

În acest caz constatăm existenţa unor sarcini reale - obligaţii reale de a face - care grevează dreptul real asupra terenului şi îl vor urma în mâna oricui s-ar transmite. Orice titular al dreptului real asupra terenului în cauză va deveni şi debitor al obligaţiei accesorii „propter rem”.

Obligaţia „scriptae in rem” este strâns legată de posesia unui lucru nemişcător, creditorul neputând obţine satisfacerea dreptului său decât dacă posesorul actual al lucrului va fi obligat să respecte acest drept.

Obligaţia „scriptae in rem” are o opozabilitate mai largă decât au în principiu obligaţiile.

De exemplu, reprezintă obligaţie „scriptae in rem” – obligaţia proprietarului de a asigura locatarului folosinţa lucrului închiriat. Dacă imobilul este înstrăinat altui proprietar, noului proprietar îi revine obligaţia „scriptae in rem” de a respecta clauzele contractului de închiriere, chiar dacă nu a fost parte la acel contract.

În cazul obligaţiilor „scriptae in rem” - legate de posesiunea unui bun - legea stabileşte condiţiile în care acestea sunt opozabile terţilor dobânditori ai bunului.

- 137 -

3.2. Determinarea legii aplicabile bunurilor („lex rei sitae”) • Legea situaţiei bunurilor („lex rei sitae”)

Statutul real, definit ca ansamblul drepturilor reale asupra bunurilor privite „ut singuli” sau ca universitate, este supus legii locului situării bunului, adică regulii „lex rei sitae” sau „lex situs”.

Această regulă este exprimată şi prin dispoziţiile art. 49 din Legea nr. 105/1992 conform cărora, posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispozitii speciale se prevede altfel.

Fundamentul regulii „lex rei sitae” îl reprezintă faptul că prin aplicarea acestei legi toate bunurile de pe teritoriul unui stat sunt cârmuite de aceeaşi lege indiferent de proprietar, regimul juridic al bunurilor fiind unic.

Prin aplicarea legii situaţiei bunului se asigură siguranţa circuitului civil al bunurilor atât în relaţiile dintre părţi cât şi faţă de terţi.

• Determinarea legii situaţiei bunului În legătură cu determinarea legii situaţiei bunului apar

dificultăţi în cazul în care bunul se află pe nave sau aeronave în marea liberă şi în spaţiul aerian de deasupra acesteia, precum şi în cazul conflictului mobil de legi privind bunurile. A. Bunurile aflate pe nave sau aeronave în marea liberă şi în spaţiul aerian de deasupra acesteia, sunt supuse legii pavilionului navei sau aeronavei, ca lege a locului situării acestor bunuri.

În acest sens, art. 55 din legea nr. 105/1992 dispune că constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse:

a) legii pavilionului pe care îl arborează nava sau aeronava; b) legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport

pentru vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei. Conform dispoziţiilor art. 56, legea aratată de art. 55 se aplică

deopotrivă: - bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea

tehnică; - creanţelor care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru

asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport.

B. În cazul conflictului mobil de legi privind bunurile mobile se pune problema determinării domeniului de aplicare al legilor aflate în conflict.

Soluţiile sunt diferite, iar deosebirea este determinată:

- 138 -

- pe de o parte – de sistemul adoptat pentru modul de soluţionare a conflictului mobil de legi159;

- pe de altă parte - de particularităţile concrete ale speţei analizate în funcţie de reglementările cuprinse în legile aflate în prezenţă, în mod deosebit de legea forului. De asemenea, regimul juridic al unor bunuri este supus unor reglementări speciale adoptate prin convenţii internaţionale. Conform dispoziţiilor art. 52 din Legea nr. 105/1992,

constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv. C. În cazul conflictului mobil de legi privind bunurile imobile. Legea nr. 105/1992 conţine reglementări în art. 145-146160.

Astfel, conform art. 145- uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se afla la începerea termenului de posesie prevăzut în acest scop.

În cazul în care bunul a fost dus într-un alt stat unde se împlineşte durata termenului de uzucapiune, posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat, dacă sunt reunite, cu începere de la data deplasării bunului, toate condiţiile cerute de menţionata lege (art. 146 – din Legea nr. 105/1992). 3.3. Domeniul de aplicare a legii situaţiei bunului

Legea statului pe teritoriul căruia se află bunul, reglementează următoarele aspecte ce ţin de statutul real: A. Bunurile asupra cărora se pot exercita drepturi reale şi clasificarea acestor bunuri.

Art. 50 din Legea nr. 105/1992 prevede că natura mobiliară sau imobiliară, cât şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate.

În art. 51, Legea nr. 105/1992 conţine o calificare legală a noţiunii de bunuri imobile, precizând că platformele şi alte instalaţii

159 În acest sens - a se vedea Partea generală - „Conflictul mobil de legi”. 160 Deşi în conţinutul dispoziţiilor cuprinse în art. 145-146 nu se face referire expresă la natura imobiliară a bunurilor reglementate prin aceste dispoziţii, calificarea acestora ca bunuri imobile se impune deoarece uzucapiunea este aplicabilă în mod exclusiv bunurilor imobile. Situaţiile concrete în care s-ar putea aplica aceste dispoziţii sunt mai rare, legiuitorul având în vedere toate ipotezele posibile care trebuie acoperite de reglementări corespunzătoare. Apreciem că un conflict mobil de legi privind bunurile imobile ar putea să apară în cazurile analizate în dreptul internaţional public privind succesiunea statelor.

- 139 -

durabile de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt considerate ca bunuri imobile. B. Drepturile reale existente asupra bunurilor, precum şi calificarea acestor drepturi.

De exemplu, dreptul civil român cunoaşte drepturi reale principale şi drepturi reale accesorii161. C. Modurile şi condiţiile de constituire, transmitere şi stingere a drepturilor reale.

În legătură cu acestea, se impune a fi făcută următoarea distincţie:

• modurile specifice de dobândire sau transmitere a drepturilor reale, precum şi de stingere a acestora, sunt supuse legii situaţiei bunului; Astfel, legea situaţiei bunului reglementează: ocupaţiunea,

accesiunea, uzucapiunea, înscrierea în cartea funciară, precum şi prescripţia extinctivă, exproprierea, rechiziţia, confiscarea.

Uzucapiunea, ca mod de dobândire a dreptului de proprietate cu privire la un bun, este reglementată pe planul dreptului internaţional privat prin dispoziţiile art. 145-146 din Legea nr. 105/1992.

Conform dispoziţiilor art. 145, uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop.

În cazul în care bunul a fost adus într-un alt stat, unde se împlineşte durata termenului de uzucapiune, posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat, dacă sunt reunite cu începere de la data deplasării bunului, toate condiţiile cerute de menţionata lege.

• modurile nespecifice de dobândire sau transmitere a drepturilor reale, cum ar fi contractul sau testamentul, pot fi supuse fie legii locului situării bunului, fie altor legi, în funcţie de aspectele de natură reală sau de altă natură decât cea reală pe care le prezintă. Astfel, sunt supuse legii locului situării bunului (”lex rei sitae”)

aspectele ce ţin de statutul real, cum ar fi: condiţiile de naştere a dreptului real, domeniul transmiterii proprietăţii, suportarea riscului lucrului, etc.

161 Sunt drepturi reale principale, dreptul de proprietate şi dezmembrămintele dreptului de proprietate (dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de habitaţie, dreptul de servitute, dreptul de superficie). Drepturile reale accesorii sunt: dreptul de gaj, dreptul de ipotecă, privilegiile (C.Stătescu, C.Bârsan „Drept civil. Drepturile reale”, Bucureşti, Editura All Beck, 1988, p. 22-23).

- 140 -

În schimb, aspectele de altă natură decât cea reală sunt supuse altor legi, constituind limitări aduse regulii „lex rei sitae”. În principiu, legea locului situării bunului nu reglementează următoarele aspecte:

• capacitatea persoanei care contractează cu privire la un bun - fiind reglementată de legea personală (”lex personalis”);

• condiţiile de formă ale actelor juridice -fiind supuse regulii „locus regit actum”;

• condiţiile de fond şi efectele contractului -fiind cârmuite de legea contractului („lex contractus”).

D. Formele de publicitate privind bunurile, în cazurile stabilite de lege.

Din analiza dispoziţiilor art. 64, 64 şi 87 din Legea nr. 105/1992, rezultă că sunt dispuse regulii „lex rei sitae” atât formele de publicitate privind un bun imobil - pentru opozabilitate faţă de terţi, cât şi formele de publicitate cu efect constitutiv de drepturi reale imobiliare - chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii sau stingerii dreptului real sau garanţiei reale îl constituie dispoziţiile altei legi. E. Regimul juridic al dreptului de proprietate şi al celorlalte drepturi reale.

Legea situaţiei bunului reglementează conţinutul drepturilor reale, adică prerogativele pe care aceste drepturi le conferă titularului lor, precum şi modul de exercitate a acestor prerogative.

Astfel, legea situaţiei bunului reglementează modul de exercitare al posesiei, folosinţei şi dispoziţiei privind bunurile, precum şi dezmembrămintele dreptului de proprietate. F. Regimul juridic al posesiunii şi acţiunile posesorii (conform dispoziţiilor art. 49 din Legea nr. 105/1992). G. Mijloacele de apărare a drepturilor reale, adică acţiunile reale. H. Sarcinile fiscale asupra bunurilor. I. Măsurile de urmărire şi de executare silită asupra bunurilor sunt supuse legii locului unde se realizează care, de regulă, coincide cu legea locului situării bunului. J. Obligaţiile „propter rem” şi „scriptae in rem” sunt supuse regulii „lex rei sitae”.

3.4. Excepţii de la aplicarea legii situaţiei bunului

Anumite bunuri sunt exceptate de la aplicarea legii locului situării lor, datorită naturii lor specifice sau poziţiei în care se află.

Aceste bunuri sunt, în principiu, următoarele: A. Bunurile aflate în curs de transport - „res in transitu”.

- 141 -

Ca regulă, conform dispoziţiilor art. 53 din legea nr. 105/1992, bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost expediat.

Dacă aceste bunuri ar fi supuse legii locului situării lor, ar însemna că în timpul transportului de la locul de expediţie până la locul de destinaţie ar fi supuse unor legi diferite, succesive, având în vedere că transportul poate fi efectuat pe teritoriul mai multor state.

Conform dispoziţiilor art. 59 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 – dacă titlul (documentul de transport) reprezintă marfa, legea care i se aplică, în calitatea sa de bun mobil cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică.

Deci, în cazul în care bunul (marfa) face obiectul unui titlu reprezentativ, drepturile referitoare la marfă sunt supuse legii titlului, arătată în mod expres în cuprinsul acestuia. În lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină potrivit legii statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă.

Dispoziţiile cuprinse în cele două texte de lege sunt coordonate, stabilind ca regulă legea statului de unde a fost expediat bunul, pentru a cârmui mărfurile aflate în curs de transport.

De la regula aplicării legii locului de expediţie, Legea nr. 105/1992 instituie anumite excepţii.

Astfel, conform art. 59 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, legea statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă a titlului reprezentativ al mărfii se aplică numai dacă titlul respectiv nu precizează în mod expres ce lege i se aplică mărfii aflate în tranzit.

De asemenea, conform dispoziţiilor art. 53 din Legea nr. 105/1992 bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost expediat, afară numai dacă:

a) părţile interesate au ales prin acordul lor, o altă lege, care devine astfel aplicabilă;

b) bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub sechestru în temeiul unor măsuri asiguratorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea locului unde a fost aşezat temporar;

c) bunul face parte dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest caz supus legii sale naţionale. Legea statului exportator cârmuieşte şi condiţiile şi efectele

care decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun destinat exportului, dacă părţile nu au convenit altfel (conform art. 54 din Legea nr. 105/1992).

Din analiza coordonată a dispoziţiilor art. 53,54 şi 59 rezultă că se acordă prioritate legii voinţei părţilor, iar în lipsă legii statului

- 142 -

expeditor. B. Mijloacele de transport.

Regimul juridic al mijloacelor de transport este supus unor legi diferite, în funcţie de faptul dacă au sau nu pavilion. a) Navele şi aeronavele sunt guvernate de legea pavilionului pe care îl arborează - conform dispoziţiilor art. 55 lit. a) şi art. 139-140 din Legea nr. 105/1992.

Sistemele de drept internaţional privat admit că navele şi aeronavele sunt cârmuite de legea statului sub al cărui pavilion navighează sau de legea statului unde sunt înmatriculate.

Conform dispoziţiilor cuprinse în Codul aerian - toate aeronavele civile se înmatriculează în registrul unic de înmatriculare de aeronave civile, dovada naţionalităţii române fiind făcută cu certificatul de înmatriculare162.

Şi pentru nave este reglementată obligaţia de a fi înmatriculate pentru a obţine dreptul de a naviga şi a arbora pavilionul român163.

Legea pavilionului reglementează, printre altele, drepturile reale şi de garanţie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi (conform art. 140 lit. d) – din Legea nr. 105/1992).

De asemenea,legea pavilionului cârmuieşte şi următoarele aspecte:

- constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport (art. 55);

- regimul bunurilor aflate la bord în mod durabil, formându-i dotarea tehnică (art. 56 lit. a);

- crenţele care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport (art. 56 lit. b);

b) Vehiculele feroviare şi rutiere sunt guvernate de legea statutului organic al întreprinderii de transport din patrimoniul căruia fac parte aceste vehicule (conform dispoziţiilor art. 55 lit. b – din Legea nr. 105/1992).

Legea statutului organic al întreprinderii de transport este legea sediului social al acesteia, conform dispoziţiilor art. 40-41 din legea nr. 105/1992. 162 Art. 17-20 din O.G. nr. 29/1997 privind Codul aerian al României. La nivel internaţinal, obligaţia aeronavelor de a arbora pavilion este reglementată prin Convenţia privind aviaţia civilă internaţională semnată la Chicago în 1944. 163 Art. 23-26 din O.G. nr. 42/1997 privind navigaţia civilă. La nivel internaţional problema este reglementată prin Convenţia asupra dreptului mării semnată la Montego Bay (Jamaica) în 1982.

- 143 -

Legea statutului organic al întrerpinderii de transport are pentru vehiculele feroviare şi rutiere acelaşi domeniu de aplicare pe care îl are legea pavilionului în cazul navelor şi aeronavelor. C. Bunurile aparţinând unui stat - conform principiului imunităţii statului şi bunurilor sale.

Principiul imunităţii statului şi bunurilor sale îşi are izvorul în convenţii internaţionale sau în reglementări interne ale statului pe teritoriul căruia se află bunul statului străin.

Conform acestui principiu, statutul juridic al unui stat şi bunurile sale nu pot fi spuse legilor sau jurisdicţiei altui stat potrivit regulii „egalul asupra egalului nu are autoritate”.

Regimul juridic al bunurilor unui stat străin este stabilit de legea statului căruia îi aparţin.

Prin tratate pot fi prevăzute excepţii de la imunitatea de jurisdicţie.

În anumite situaţii beneficiază de imunitate şi bunurile aparţinând unor organizaţii internaţionale, regimul juridic al acestor bunuri fiind reglementat prin convenţii internaţionale. D. Universalităţile de bunuri cunosc un regim special din perspectiva dreptului internaţional privat. Astfel:

- universalităţile de bunuri apartinând unei persoane fizice având ca izvor succesiunea, sunt supuse legii aplicabile moştenirii;

- transmiterea universalităţii de bunuri între persoane juridice ca efect al reorganizării acestora, este supusă legii personale a persoanei juridice reorganizate.

E. Bunurile culturale scoase ilicit de pe teritoriul unui stat sunt supuse unui regim special.

Reglementările privind această categorie de bunuri îşi au izvorul în convenţii internaţionale. În acest sens, România este parte la:

- Convenţia asupra măsurilor ce urmează a fi luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de import, export şi transfer de proprietate al bunurilor culturale – adoptată în cadrul ONU la Paris în 1970 (la care România a aderat prin Legea nr. 79/1993);

- Convenţia UNIDROIT privind bunurile culturale furate sau exportate ilegal - adoptată la Roma în 1995 (ratificată de România prin Legea nr. 149/1997).

- 144 -

4. Norma conflictuală privind moştenirea 4.1. Determinarea legii aplicabile moştenirii A. Sediul materiei

Instituţia moştenirii în dreptul internaţional privat român este reglementată prin dispoziţiile art. 66-68 din Legea nr. 105/1992. Aceste reglementări se referă la următoarele aspecte: a) natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor care fac parte din masa succesorală.

În acest sens în art. 66 se menţionează că moştenirea este supusă:

- în ce priveşte bunurile mobile, oriunde acestea s-ar afla, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii;

- în ce priveşte bunurile imobile şi fondul de comerţ, legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat.

b) felul moştenirii Legea succesorală determinată conform dispoziţiilor art. 66 –

se aplică atât succesiunii legale cât şi succesiunii testamentare. Totuşi, în privinţa moştenirii testamentare, în art. 68 alin. 1 se

precizează faptul că testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art. 66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative164.

Din analiza acestor dispoziţii rezultă că aplicarea legii determinate prin dispoziţiile art. 68 are un caracter facultativ, subsidiar faţă de legea indicată prin dispoziţiile art. 66. Facultatea testatorului de a supune moştenirea testamentară altei legi decât cea indicată în art. 66 are un caracter limitat, neavând dreptul să înlăture dispoziţiile imperative ale acelei legi.

Conform dispoziţiilor art. 68 alin. 3, întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt socotite valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre regulile următoare:

- legea naţională a testatorului; - legea domiciliului acestuia; - legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; - legea situaţiei imobilului ce formează obiectul testamentului; - legea instanţei sau organului care îndeplineşte procedura de

transmiterea bunurilor moştenite.

164 Legea astfel aleasă se aplică situaţiilor prevăzute în art. 67 din Legea nr. 105/1992; în acest sens, a se vedea, I.C.C.J.,Secţia civilă, decizia nr. 4065 din 26 mai 2004, www.iccj.ro.

- 145 -

4.2. Domeniul de aplicare a legii succesorale A. Reglementatea domeniului de aplicare a legii succesorale

Conform dispoziţiilor art. 67 Legea nr. 105/1992, legea aplicabilă moştenirii stabileşte îndeosebi:

a) momentul deschiderii succesiunii; b) persoanele cu vocaţie de a moşteni; c) calităţile cerute pentru a moşteni; d) exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct; e) condiţiile şi efectele opţiunii succesorale; f) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul.

B. Deschiderea succesiunii Conform art. 651 C.civ.- succesiunea se deschide prin moarte,

acelaşi efect producându-l şi declararea judecătorească a morţii. Declararea judecătorească a morţii unei persoane se instituie

conform dispoziţiilor legii naţionale celui prezumat mort. Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 105/1992,

condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau moarte sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română.

Succesiunea nu se deschide în cazul declarării judecătoreşti a dispariţiei, deoarece cel dispărut este considerat a fi în viaţă

Legea care cârmuieşte declararea judecătorească a dispariţiei sau morţii unei persoane nu se confundă cu legea care cârmuieşte competenţa instanţei de a dispune măsura dispariţiei sau morţii prezumate a persoanei.

Astfel, conform dispoziţiei prevăzute în art. 150 pct. 3 din legea nr. 105/1992, instanţele române sunt competente să judece declararea morţii prezumate a unui cetăţean român, chiar dacă el se află în străinătate la data când a intervenit dispariţia. Până la luarea unor măsuri provizorii de către instanţa română, rămân valabile măsurile provizorii luate de instanţa străină.

Conform dispoziţiilor art. 149 alin. 1 pct. 1 şi 8, instanţele judecătoreşti române sunt competente să se pronunţe cu privire la declararea dispariţiei sau morţii unei persoane care nu are cetăţenie română, dacă aceasta a avut ultimul domiciliu sau reşedinţa în ţara noastră.

Coordonatele principale sub aspect juridic privind deschiderea succesiunii le reprezintă data şi locul deschiderii moştenirii.

Legea succesorală se aplică numai în privinţa determinării datei deschiderii succesiunii, nu şi în privinţa locului.

- 146 -

Astfel, conform dispoziţiilor art. 67 lit. a) din legea nr. 105/1992 legea aplicabilă moştenirii stabileşte momentul deschiderii moştenirii.

Determinarea locului deschiderii succesiunii prezintă interes pentru determinarea organelor notariale competente să dezbată succesiunea în procedura necontencioasă, precum şi pentru determinarea instanţelor judecătoreşti competente să soluţioneze litigiile ce pot apare în legătură cu succesiunea. Competenţa acestor organe se determină conform dispoziţiilor legii forului.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 10 şi art. 68 din Legea nr. 36/1995 privind notarii publici şi activitatea notarială, competenţa notarială se determină astfel:

a) pentru dezbaterea succesiunii în procedură necontencioasă este competent notarul public din biroul notarial situat în circumscripţia teritorială a judecătoriei în care defunctul a avut ultimul domiciliu;

b) pentru succesiunea unei persoane care nu a avut ultimul domiciliu în ţară, procedura notarială poate fi îndeplinită de notarul public din circumscripţia teritorială a judecătoriei în care defunctul a avut bunurile cele mai importante sub aspectul valorii lor165. Competenţa notarială se stabileşte în acest fel, atât pentru cetăţenii români cât şi pentru străini, dacă nu au avut domiciliul în ţară, dar au lăsat bunuri în România. În situaţia în care între moştenitori apar neînţelegeri cu privire

la moştenire, notarul public consemnează aceasta printr-o încheiere şi conform dispoziţiilor art. 78 din Legea nr. 36/1995 suspendă dezbaterea succesiunii îndrumând părţile să-şi soluţioneze litigiile în faţa instanţei judecătoreşti. C. Condiţiile legale ale dreptului la moştenire

Pentru ca o persoană să poată moşteni, Codul civil român prevede în art. 654-658 două condiţii:

a) să aibă capacitate succesorală; b) să nu fie nedemnă de a moşteni.

La aceste două condiţii, în literatura juridică se adaugă o a treia condiţie166:

c) vocaţia (chemarea) la moştenire. • Capacitatea succesorală presupune existenţa calităţii de

subiect de drept la data deschiderii succesiunii. Conform

165 Pentru aplicarea dispoziţiilor art. 68 alin. (2) din Legea nr. 36/1995 privind notarii publici şi activitatea notarială, a se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 4097 din 16 octombrie 2003, în B.J., baza de date, Editura C.H.Beck. 166 M. Eliescu, op. cit., p. 65; C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 112.

- 147 -

dispoziţiilor art. 654 C. civ., copilul conceput este considerat că există; copilul născut mort este considerat că nu există. Capacitatea succesorală este supusă legii succesorale şi nu

legii personale care cârmuieşte capacitatea persoanei fizice, deoarece nu este o problemă ce ţine de capacitatea de exerciţiu.

Legea personală se aplică cu privire la prezumţia legală a concepţiunii copilului, pentru a se stabili când a fost conceput în raport cu momentul deschiderii succesiunii.

În sensul celor arătate, art. 67 lit. b şi c din Legea nr. 105/1992 prevede că legea succesorală stabileşte persoanele cu vocaţie de a moşteni, precum şi calităţile cerute pentru a moşteni.

Legea succesorală se aplică şi în cazul comorienţilor, deoarece interesează capacitatea succesorală.

• Nedemnitatea succesorală este cârmuită de legea succesorală. Legea succesorală reglementează:

- cazurile în care există nedemnitate succesorală; - situaţiile în care nedemnitatea succesorală operează de drept

sau în temeiul unei hotărâri judecătoreşti; - efectele nedemnităţii succesorale -privind raporturile dintre

nedemn şi ceilalţi moştenitori sau între nedemn şi descendenţii săi. Potrivit dispoziţiilor din Codul civil român, cazurile de

nedemnitate sunt: atentatul la viata defunctului, acuzaţia capitală calomnioasă la adresa defunctului, nedenunţarea omorului167.

• Vocaţia succesorală este cârmuită de asemenea de legea succesorală168, aceasta stabilind dacă o persoană are chemare la moştenire, fie în virtutea legii (vocaţie succesorală legală), fie în virtutea testamentului lăsat de defunct (vocaţie succesorală testamentară).

D. Devoluţiunea legală a moştenirii Devoluţiunea moştenirii presupune determinarea persoanelor

chemate să moştenească patrimoniul unei persoane fizice decedate. Devoluţiunea este legală (în cazul în care transmiterea

patrimoniului succesorală are loc în temeiul legii) sau testamentară (în cazul în care transmiterea masei succesorale are loc în temeiul voinţei celui care lasă moştenirea, exprimată prin testament).

În privinţa devoluţiunii legale a moştenirii, legea succesiunii reglementează următoarele aspecte:

- persoanele chemate la moştenire şi ordinea chemării lor; 167 C. civ., art. 655. 168 Legea nr. 105/1992 - art. 67 lit. b.

- 148 -

- data deschiderii succesiunii; - cerinţele legale pentru a moşteni; - reprezentarea succesorală (persoanele care beneficiază de

reprezentare, condiţiile şi efectele acestei reprezentări); - determinarea cotelor succesorale, a rezervei succesorale şi a

cotităţii disponibile; - drepturile succesorale ale soţului supravietuitor.

Legea succesiunii nu reglementează unele aspecte chiar dacă acestea au legătură cu vocaţia succesorală, fiind aplicabile alte legi, ca de exemplu:

- aplicarea legii personale, pentru stabilirea filiatiei din căsătorie sau din afara căsătoriei, în vederea chemării la moştenire;

- aplicarea legii efectelor căsătoriei, pentru soluţionarea aspectelor privind: calitatea de soţ; determinarea bunurilor comune ale soţilor şi a bunurilor proprii defunctului; determinarea cotei succesorale din masa bunurilor comune ale soţilor. Legea succesiunii nu se aplică dacă contravine ordinii publice

în dreptul internaţional privat. E. Devoluţiunea testamentară a moştenirii

Conform jurisprudenţei române169, transmiterea moştenirii este o transmisiune unitară, în sensul că transmiterea întregului patrimoniu succesoral se realizează după aceleaşi norme juridice, indiferent de natura şi/sau provenienţa ori originea bunurilor care îl compun170.

Reglementarea cuprinsă în Legea nr. 105/1992 (art. 66) reprezintă o excepţie de la principiul caracterului unitar al transmisiunii moştenirii, în sensul că pentru transmiterea bunurilor mobile se aplică „lex patriae”, iar pentru transmiterea bunurilor imobile se aplică „lex rei sitae”.

Principiul unităţii transmisiunii succesorale poate fi restabilit prin voinţa defunctului manifestată prin testament.

Astfel, conform dispoziţiilor cuprinse în art. 68 din Legea nr. 105/1992, testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art. 66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative.

Legea succesorală aleasă de defunct prin testament (care poate fi şi una dintre cele două prevăzute în art. 66, de exemplu „lex patriae”) poate guverna nu numai moştenirea testamentară, dar şi cea legală, când testatorul nu dispune (deloc sau parţial) de bunurile

169 F. Deak, „Moştenirea legală”, Editura Actami, Bucureşti, 1996, p. 14. 170 M. Eliescu, op. cit., p. 51.

- 149 -

lăsate moştenire, în cuprinsul testamentului prevăzând numai legea succesorală aleasă şi eventual alte clauze, fără incidneţă asupra transmiterii moştenirii171.

Legea aleasă de testator se va aplica în calitate de lege succesorală având domeniul de aplicare prevăzut de art. 67 din Legea nr. 105/1992.

Pentru a fi valabil, testamentul trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond şi de formă:

• Condiţiile de fond ale testamentului sunt: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza. Capacitatea persoanei fizice de a dispune prin testament este

cărmuită de legea sa naţională, fiind vorba de capacitate de exerciţiu. Dacă la data întocmirii testamentului, autorul avea o cetăţenie,

iar la data decesului o altă cetăţenie, legea naţională se determină conform regulilor de soluţionare a conflictului mobil de legi.

Incapacităţile speciale de a dispune prin testament sunt cârmuite din punctul de vedere al dreptului internaţional privat de legea personală, însă în măsura în care ele interesează şi succesiunea, se poate aplica şi legea succesiunii172.

Incapacităţile speciale de folosinţă de a primi prin legat interesează şi succesiunea, fiind supuse legii succesiunii173.

Capacitatea persoanei juridice de a dobândi prin legat este cârmuită de legea sa naţională.

a) Consimţământul este supus legii succesiunii. Legea succesiunii reglementează:

- viciile de consimţământ; - modalităţile exprimării voinţei testatorului. b) Obiectul testamentului este cârmuit de asemenea de legea

succesiunii. Aceeaşi lege reglementează:

- condiţiile de validitate ale legatului; - rezerva şi cotitatea disponibilă; - desemnarea şi puterile executorului testamentar; - cauzele de ineficacitate a legatelor (caducitatea, revocarea,

nulitatea); - interpretarea clauzelor testamentare. c) Cauza este supusă legii succesiunii.

171 F. Deak, op. cit., p. 20. 172 I.P. Filipescu „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p. 465. 173 Incapacităţile speciale de folosinţă de a primi prin legat au fost analizate la capitolul care tratează norma conflictuală privind starea şi capacitatea persoanei fizice.

- 150 -

• Pentru condiţiile de formă ale testamentului se aplică dispoziţiile prevăzute de art. 68 alin. 3 din Legea nr. 105/1992. Aceste dispoziţii sunt concordante cu dispoziţiile prevăzute de

art. 885 C.civ.174 care dau expresie principiului legii mai favorabile175. Conform dispoziţiilor art. 68 din Legea nr. 105/1992, testamentul

este valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă176 prevăzute de una din următoarele legi:

- legea naţională a testatorului („lex patriae”); - legea domiciliului acestuia („lex domicilii”); - legea locului întocmirii, modificării sau revocării testamentului

(„lex rei sitae”); - legea instanţei sau organului care îndeplineşte procedura

succesorală („lex fori sau auctor regit actum”). Testamentul este valabil dacă respectă condiţiile de formă

prevăzute de oricare din aceste legi, aplicabile fie la data când testamentul a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului şi prin aceste dispoziţii, art. 68 alin. 3, soluţionează şi un eventual conflict mobil de legi. F. Dreptul statului asupra moştenirii vacante.

Conform dispoziţiilor art. 680 C. civ., în lipsă de moştenitori legali sau testamentari, bunurile lăsate de defunct trec în proprietatea statului.

Problema naturii juridice a dreptului statului asupra moştenirilor vacante a fost apreciată diferit în literatura de specialitate, fiind formulate două teorii.

174 Codul civil - art. 885 are următorul conţinut: „Românul ce s-ar afla în ţară străină va

putea face testamentul său, sau în formă olografă, sau în formă autentică întrebuinţată în

locul unde se face testamentul”. 175 D.A. Sitaru, „Drept internaţional privat-Tratat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 205. 176 Instanţele române sunt competente să se pronunţe asupra valabilităţii unui testament întocmit în străinătate, în cazul în care de pe urma defunctului au rămas bunuri pe teritoriul României. Testamentul conjuctiv întocmit în străinătate având ca obiect un imobil situat în România va fi valabil dacă întocmirea sa este permisă de una din următoarelelegi: legea naţională a testatorului, legea domiciliului acestuia, legea locului unde testamentul a fost întocmit, legea locului situării imobilului ce formează obiectul testamentului sau legea autorităţii care îndeplineşte procedura de transmitere a bunului moştenit. Este astfel suficient ca actul să îndeplinească condiţiile de formă impuse de oricare dintre legile determinate după criteriile de mai sus pentru a fi considerat valabil, norma conflictuală permiţând opţiunea între aceste legi. În speţă, testamentul a fost întocmit la Notariatul 5 Freiburg (Germania) fiind valabil potrivit legii germane, la acest notariat fiind deschis şi validat după decesul testatoarei (legea română interzice testamentul conjuctiv). Fiind o condiţie de formă, testamentul este valabil, potrivit regulii „locus regit actum”, dacă au fost îndeplinite condiţiile legii ţării unde a fost întocmit. (În acest sens, a se vedea, C.A.Timişoara, Secţia civilă, decizia nr. 2160 din 4 septembrie 2001, Lege 4.

- 151 -

Conform teoriei desherenţei177 statul culege bunurile moştenirii vacante privite „ut singuli”, în temeiul dreptului de suveranitate („iure imperii”), aşa cum culege orice bun fără stăpân aflat pe teritoriul său.

Conform teoriei dreptului de moştenire - statul culege moştenirea vacantă ca universalitate în baza unui drept de moştenire178 („iure hereditatis”).

Problema calificării naturii juridice a dreptului statului asupra moştenirii vacante prezintă importanţă practică atât în dreptul intern, cât şi în dreptul internaţional privat.

În dreptul intern s-a apreciat în general că statul culege moştenirile vacante în calitate de moştenitor. În sprijinul acestei opinii s-a argumentat că statul culege moştenirea vacantă nu cu titlu particular (cum se întâmplă cu bunurile părăsite sau abandonate), ci cu titlu universal, bunurile fiind privite ca elemente ale unui patrimoniu (cuprinzând atât activul cât şi pasivul), ceea ce este specific transmisiunii succesorale.

În dreptul internaţional privat, bunurile mobile vor fi culese de statul al cărui cetăţean a fost defunctul (dacă se acceptă teza statului moştenitor) sau de statul pe teritoriul căruia se află bunurile (dacă se acceptă teza desherenţei).

S-a apreciat179 că şi pentru rezolvarea acestei probleme este preferabilă teza statului moştenitor.

Chiar dacă alte state îşi întemeiază vocaţia asupra moştenirilor vacante pe teoria suveranităţii, eventualele consecinţe nefavorabile în relaţiile dintre state se atenuează fie pe calea reciprocităţii, fie prin încheierea unor tratate de asistenţă juridică între statele respective.

Conform dispoziţiilor art. 67 lit. g din Legea nr. 105/1992 legea succesiunii stabileşte drepturile statului asupra succesiunii vacante. G. Transmiterea moştenirii

Transmisiunea succesorală are ca obiect întregul patrimoniu al defunctului, alcătuit din activul succesoral (totalitatea drepturilor patrimoniale) şi pasivul succesoral (totalitatea obligaţiilor patrimoniale).

• Transmiterea activului succesoral presupune analiza transmiterii posesiunii moştenirii precum şi a transmiterii dreptului de proprietate asupra bunurilor succesorale:

- posesiunea moştenirii este strâns legată de noţiunea se sezină180;

177 M. Eliescu, „Moştenirea şi devoluţiunea ei” în R.S.R. , Bucureşti, 1966, p. 146-148. 178 I.P. Filipescu, op. cit., p. 463; Fr. Deak, op. cit., p. 131. 179 F. Deak, op. cit., p. 133.

- 152 -

În privinţa legilor aplicabile trebuie să distingem între regimul juridic al posesiei care ţine de legea situaţiei bunului („lex rei sitae”) şi exercitarea posesiei care ţine de legea succesiunii („lex succesionis”).

Astfel, legea situaţiei bunului va reglementa: - determinarea succesorilor care au sezina şi a celor care nu au

sezina; - exerciţiul acţiunilor posesorii; - natura juridică a sezinei; - trimiterea în posesiune; - predarea legatelor.

Legea forului va regleemnta procedura trimiterii în posesiune şi procedura predării legatului.

Legea succesiunii va reglementa conform dispoziţiilor art. 67 lit. d din Legea nr. 105/1992 – exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct.

Legea succesiunii va reglementa şi următoarele probleme ce ţin de opţiunea succesorală:

- subiectul dreptului de opţiune succesorală; - posibilităţile de renunţare la moştenire, de acceptare pur şi

simplu sau sub beneficiu de inventar a moştenirii; - termenul de exercitare a opţiunii succesorale; - transmiterea dreptului de opţiune succesorală către

moştenitori (în cazul decesului înainte de a fi exprimat opţiunea);

- efectele acceptării sau renunţării la moştenire; - calificarea actelor ce valorează acceptarea moştenirii,

calificarea acceptării forţate. Referitor la opţiunea succesorală, art. 67 lit. e din Legea nr.

105/1992 arată că legea succesiunii stabileşte condiţiile şi efectele opţiunii succesorale.

Unele aspecte care interesează opţiunea succesorală sunt reglementate şi de alte legi, nefiind supuse legii succesiunii.

Astfel, se vor aplica: - lex personalis pentru a determina capacitatea cerută pentru

exprimarea opţiunii succesorale; - locus regit actum pentru exprimarea formei exterioare a

acceptării sau renunţării la moştenire;

180 Sezina reprezintă un beneficiu al legii, în virtutea căruia anumiţi moştenitori au posesiunea de drept a bunurilor succesorale de la data deschiderii moştenirii şi se bucură fără nici o formalitate de exercitiul drepturilor şi actiunilor defunctului - Fr. Deak „Moştenirea testamentară”, Editura Proarcadia”, 1993, p. 153.

- 153 -

- lex rei sitae pentru întocmirea inventarului bunurilor succesorale, formele de publicitate privind aceste bunuri, actele de conservare privind bunurile succesorale.

• Transmiterea pasivului succesoral se referă la obligaţiile patrimoniale ale defunctului. Moştenitorii nu pot accepta numai drepturile succesiunii,

refuzând plata datoriilor pe care autorul nu le-a onorat în timpul vieţii181.

Conform dispoziţiilor art. 67 lit. f din Legea nr. 105/1992 legea succesiunii va stabili întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul.

Legea succesiunii reglementează: - determinarea moştenitorilor obligaţi la plata pasivului

succesoral (numai succesorii universali şi cu titlu universal sunt ţinuţi în dreptul nostru la plata datoriilor şi sarcinilor succesiunii, legatarii cu titlu particular neavând această obligaţie);

- măsura în care moştenitorii sunt ţinuţi de datoriile şi sarcinile moştenirii.

H. Împărţirea moştenirii Împărţirea moştenirii este operaţia juridică prin care încetează

starea de indiviziune între moştenitori, în cazul în care defunctul a lăsat mai mulţi succesori universali sau cu titlu universal. Pentru împărţirea moştenirii sunt aplicabile dispoziţiile unor legi diferite. a) Legea succesorală reglementează:

- determinarea persoanelor între care intervine împărţirea moştenirii;

- raportul donaţiilor şi datoriilor (în măsura în care raportul produce efecte asupra terţilor, se va aplica legea situaţiei bunurilor. Se va aplica legea succesiunii numai în măsura în care interesele terţilor nu sunt afectate);

- obligaţia de garanţie reciprocă a copărtaşilor (efectele garanţiei copărtaşilor care îi afectează pe terţi sunt supuse legii situaţiei bunului).

b) Legea forului reglementează formele procedurale ale împărţirii moştenirii; c) Legea situaţiei bunului reglementează următoarele probleme privind împărţirea moştenirii:

- exercitarea actelor de administrare, folosinţă sau dispoziţie privind bunurile aflate în indiviziune;

- termenul de solicitare a împărţirii moştenirii; 181 T.S. (sectia civilă), decizia civilă nr. 335/1952.

- 154 -

- inventarul bunurilor, punerea peceţilor; - luarea măsurilor de conservare a bunurilor indivize; - efectul declarativ al împărţirii bunurilor succesorale.

d) Legea personală reglementează problemele legate de capacitatea moştenitorilor de a putea solicita împărţirea moştenirii. 5. Norma conflictuală privind forma şi fondul actelor juridice 5.1. Normele conflictuale privind forma actului juridic A. Consideraţii introductive

În literatura de specialitate, forma actului juridic civil a fost definită ca fiind „acea condiţie care constă în modalitatea de exteriorizare a manifestării de voinţă cu intenţia de a crea, modifica ori stinge un raport juridic civil concret”182.

Noţiunea de formă a actului juridic civil are două accepţiuni: - stricto sensu, prin formă a actului juridic civil se înţelege

modalitatea de exteriorizare a voinţei părţilor; - lato sensu, prin formă a actului juridic civil se înţeleg condiţiile

pe care trebuie să le îndeplinească un act juridic pentru valabilitatea, proba şi opozabilitatea sa faţă de terţi. Principiul care guvernează materia formei actului juridic civil

este cel al consensualismului, potrivit căruia pentru încheierea unui act juridic este suficientă exprimarea consimţământului părţilor actului juridic respectiv183.

Reamintim că în funcţie de consecinţele juridice pe care le produce, forma actului juridic civil este de trei feluri:

- forma cerută pentru valabilitatea actului juridic (forma „ad validitatem” sau „ad solemnitatem”), a cărui nerespectare atrage nulitatea operaţiunii juridice respective („negotium”);

- forma cerută pentru probarea actului juridic (forma „ad probationem”), a cărei nerespectare atrage inadmisiblitatea dovedirii actului cu alt mijloc de probă;

- forma cerută pentru opozabilitatea faţă de terţi,a cărei nerespectare atrage sancţiunea inopozabilităţii actului juridic în cauză.

182 Gh. Beleiu, op. cit., p. 160. 183 Principiul consensualismului se deduce din dispoziţiile art. 971 Cod civil, care constituie regula generală în materie şi potrivit căruia „în contractele ce au ca obiect translaţia proprietăţii sau unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimţământului părţilor...”.

- 155 -

B. Legea aplicabilă în materia formei actului juridic Potrivit art. 71, alin. (1) din Legea nr. 105/1992, „condiţiile de

formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul”.

Prin excepţie (sau în subsidiar), însă, conform alin. (2) al art. 71, „actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile următoare:

a) legea locului unde a fost întocmit („locus regit actum”); b) legea naţională („lex patriae”) sau legea domiciliului („lex

domicilii”) persoanei care l-a consimţit (aceste două legi se aplică doar în privinţa actelor unilaterale);

c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului juridic („auctor regit actum”)”. În principal, condiţiile de formă ale unui act juridic sunt

guvernate de legea care îi cârmuieşte fondul, iar în subsidiar de mai multe legi.

Este necesar să precizăm că, potrivit art. 86 din Legea nr. 105/1992, legea care cârmuieşte fondul actelor juridice se aplică şi condiţiilor de formă ale contractelor, iar, în subsidiar, contractul se consideră totuşi valabil din punct al formei dacă:

• părţile care se găsesc, la data când l-au încheiat, în state diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state;

• reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului. În literatura de specialitate, s-a arătat că ”prevederile art. 71

alin. (2) lit. a) şi c) sunt aplicabile şi în materia contractelor”184. Potrivit acestei opinii, înseamnă că, atunci când este cazul,

contractele vor fi guvernate de legea locului unde acestea au fost întocmite („locus regit actum”) sau de legea autorităţii care examinează validitatea contractului („auctor regit actum”).

În acest context, mai este necesar de adăugat că, dacă legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic solicită, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele menţionate în art. 71 nu poate să înlăture această cerinţă, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate (art. 72 din Legea nr. 105/1992).

Spre exemplu, dacă sistemul de drept român sau orice alt sistem de drept aplicabil condiţiilor de fond ale contractului solicită o anumită formă, ca o cerinţă „ad validitatem”,pentru încheierea unui

184 D.A. Sitaru, op. cit., p. 211.

- 156 -

anumit contract, acea formă va trebui respectată indiferent de faptul dacă contractul se încheie în străinătate sau în ţara noastră.

Mai concret, dacă un cetăţean român doreşte să încheie un contract de donaţie în străinătate sub forma înscrisului sub semnătură privată, aceasta va fi lovit de nulitate absolută chiar dacă, în locul unde contractul s-a întocmit, legea permite forma înscrisului sub semnătură privată doar „ad probationem”. Aceasta deoarece, legea română (care guvernează pe fond contractul) solicită prin art. 813 Cod civil respectarea formei autentice, prevăzând în mod imperativ că „toate donaţiunile se fac în formă autentică”185.

În continuare, vom analiza fiecare dintre legile prevăzute de art. 71 alin. (2), legi care se aplică în subsidiar în raport cu legea care cârmuieşte fondul actului, care se aplică în principal. C. Legea locului întocmirii actului („locus regit actum”)

Potrivit art. 71, alin. (2) , lit. a) din Legea nr. 105/1992 „actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea locului unde actul a fost întocmit”186.

În domeniul de aplicare a textului de lege menţionat intră atât actele juridice unilaterale, cât şi contractele.

În dreptul nostru, regula „locus regit actum”, a fost reglementată în art. 2 alin. (3) Cod civil (în prezent abrogat), iar în prezent este prevăzută de art. 19, alin. (1); art. 71, alin. (2) şi art. 86 din Legea nr. 105/1992.

În ceea ce priveşte fundamentul regulii „locus regit actum”, acesta are în vedere raţiuni de ordin practic187.

Considerentele de ordin practic care justifică această regulă rezidă în aceea că, atunci când se pune problema încheierii unor acte pentru care legea solicită forma solemnă, competentă în a autentifica actul este autoritatea locală care face aplicarea propriului sistem de drept. 185 Pentru amănunte referitoare la caracterul solemn, ad validitatem al contractului de donaţie, a se vedea, spre exemplu: T. Prescure, „Curs de contracte civile”, Editura Rosetti, 2003, p. 184 şi urm.. 186 Principiul „locus regit actum” presupune că, atât forma cât şi substanţa actului juridic, erau supuse legii locului încheierii actului. În teoria lui B. D’Argentre, condiţiile de formă ale actului juridic privind imobilele erau supuse legii situaţiei bunului. Treptat s-a admis că, dacă actul juridic are ca obiect derivat bunuri mobile situate în domeniul de aplicare al unor legi diferite, putea fi întocmit cu respectarea condiţiilor de formă prevăzute de legea locului încheierii. Această regulă avea un caracter facultativ, ulterior statutarii francezi considerând că regula are un caracter imperativ (I.P. Filipescu, op. cit., p. 333, notă subsol nr. 8; în acest sens, vezi supra nr. 6, cap. IV. 187 Pentru amănunte referitoare la fundamentul regulii locus regit actum, a se vedea: I.P. Filipescu, op. cit., p. 334.

- 157 -

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al regulii („locus regit actum”), facem următoarele precizări:

- forma cerută pentru valabilitatea actului juridic („ad validitatem”) precum şi forma cerută pentru proba actului juridic („ ad probationem”), inclusiv problema dacă actul juridic trebuie să îmbrace sau nu forma scrisă, se rezolvă în funcţie de legea locului încheierii actului;

- formele de redactare a înscrisurilor sunt supuse legii locului încheierii actului. Spre exemplu, dacă o persoană străină îşi asumă în ţara noastră obligaţia de a restitui o sumă de bani luată cu împrumut, înscrisul sub semnătură privată care s-ar întocmi pentru proba raportului juridic ar trebui să respecte menţiunea bun şi aprobat solicitată de art. 1180 Cod civil;

- legea locului încheierii actului se aplică şi în privinţa admisibilităţii probei testimoniale. Astfel, în ţara noastră se cunoaşte faptul că actele juridice care au o valoare mai mare de 250 lei nu se pot proba decât prin înscrisuri. Aceeaşi lege va stabili dacă un anumit înscris reprezintă un început de dovadă scrisă pentru a se admite în completare proba cu martori;

- legea locului încheierii actului guvernează şi sancţiunile care se aplică în situaţia nerespectării formalităţilor prevăzute de legea lcoului întocmirii actului/contractului. Este firesc să fie aşa, având în vedere faptul că între formalităţile solicitate de lege şi sancţiunea nerespectării acestora trebuie să existe o identitate care,în această situaţie, este dată de locul încheierii.

D. Legea naţională („lex patriae”) sau legea domiciliului („lex domicilii”) persoanei care a consimţit actul juridic.

Potrivit dispoziţiilor art.71, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 105/1992, „actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimţit”.

Aceste legi („lex patriae” şi „lex domicilii”) se aplică doar în privinţa actelor juridice unilaterale şi numai ca o soluţie subsidiară.

În ceea ce priveşte ordinea de aplicare a celor două legi, „lex patriae şi lex domicilii”, considerăm că din interpretarea gramaticală a textului care foloseşte conjuncţia coordonatoare adversativă „sau”, nu există o asemenea ordine, actul juridic fiind valabil dacă îndeplineşte condiţiile oricăreia dintre legile menţionate.

- 158 -

E. Legea autorităţii care examinează validitatea actului juridic („auctor regit actum”)188.

Conform prevederilor art. 71, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 105/1992, „actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează actul”.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate189, regula „auctor regit actum” se aplică în situaţia în care condiţiile de validitate ale actului juridic sunt examinate de o autoritate reprezentativă a unui stat (în străinătate). F. Natura normelor conflictuale care reglementează forma actului juridic.

În literatura de specialitate190, s-a formulat opinia potrivit căreia, „caracterul normelor conflictuale privind forma actului juridic, prevăzute de art. 71 şi 86 din Legea nr. 105/1992, este diferit în funcţie de modul în care sunt privite. Astfel, dacă le privim prin raportare una la cealaltă, aceste norme au caracter facultativ (alternativ)”.

În aceeaşi opinie, s-a mai susţinut că aceste norme conflictuale au şi un caracter imperativ, deoarece părţile nu pot alege o altă lege aplicabilă formei actului juridic, în afara celor enumerate de textele legale menţionate.

Tot în literatura de specialitate191, s-a mai susţinut, pe bună dreptate, se pare, că legea locului încheierii actului („locus regit actum”) are un caracter facultativ în ceea ce priveşte actul sub semnătură privată şi un caracter imperativ când este vorba de actele

188 Locuţiune latină exprimând principiul potrivit căruia actul juridic se consideră valabil din punct de vedere al formei şi în cazul în care îndeplineşte condiţiile legii aplicabile potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului. Regula „auctor regit actum” este prevăzută de art. 71 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 105/1992 şi se aplică, în principiu, atunci când validitatea actului este examinată de o autoritate a unui stat, în străinătate. În cazul în care actul este supus unei autorităţi care instrumentează în propria sa ţară, se consideră aplicabilă regula „locus regit actum”. În principiu, această regulă se aplică atât actelor unilaterale cât şi celor bilaterale. O aplicare a principiului „auctor regit actum” se regăseşte în art. 42 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, conform căruia „întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăţenii români

aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare de carieră

ale României....”. În acest caz reprezentanţii diplomatici şi consulari români, exercitând autoritatea statului român în străinătate, vor respecta condiţiile de formă impuse de legea română. 189 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 102; D.A.Sitaru, op. cit., p. 216; 190 D.A. Sitaru, op. cit., p. 217. 191 I.P.Filipescu, op. cit., p. 340.

- 159 -

autentice încheiate de cetăţenii români în străinătate sau de cetăţeni străini în România.

Având în vedere aspectele menţionate mai sus, considerăm că prevederile Legii nr.105/1992 privind forma actului juridic au un caracter imperativ, părţile fiind obligate să respecte una dintre legile arătate în textele menţionate.

De asemenea, de la caracterul imperativ al acestor norme conflictuale există şi anumite excepţii.

O asemenea excepţie ne-o oferă prevederile art. 161 alin. (1) din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia „mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă”.

Aşadar, părţile pot înlătura regula „locus regit actum” alegând o altă lege („lex voluntatis”) care să guverneze condiţiile de formă ale actului juridic respectiv. G. Alte forme ale actului juridic

• Forma de publicitate192 Conform art. 64 din Legea nr. 105/1992, „formele de

publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc”.

Din dispoziţiile menţionate, rezultă că această formă este guvernată de legea locului unde se face publicitatea, deoarece numai în acest mod se poate asigura informarea adecvată a terţilor.

Spre exemplu, publicitatea drepturilor privind imobilele se face la locul situării bunului, iar în ceea ce priveşte navele şi aeronavele la locul unde sunt înmatriculate.

De asemenea, formele arătate în art. 64, precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil sunt supuse legii statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii sai stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi (art. 65 din Legea nr. 105/1992).

Formele de publicitate necesare spre a conferi validitate sau opozabilitate contractului prin care se constituie, se modifică, se transmit ori se sting drepturi asupra bunurilor corporale, sunt supuse legii locului unde acestea se află sau sunt situate (art. 87).

• Forma de abilitare193

192 Pentru detalii privind forma de publicitate, a se vedea I.P. Filipescu, op. cit., p. 344 şi urm. 193 I.P. Filipescu, op. cit., p. 344 şi urm.

- 160 -

Forma de abilitare este guvernată de legea personală („lex personalis”) a celui în cauză.

Spre exemplu, în cazul minorului aflat sub tutelă, legea personală, respectiv legea naţională a copilului arată în ce condiţii tutorele poate înstrăina un bun al minorului aflat sub tutelă sau în ce condiţii tutorele poate încheia acte juridice în numele copilului (în dreptul nostru numai cu acordul autorităţii tutelare). În fine, este necesar să precizăm că formele de abilitare se vor face (realiza) după legea forului („lex fori”).

• Forma de procedură Forma de procedură interesează materia procesului civil şi

este guvernată de legea forului („lex fori”). În schimb, calitatea părţilor şi sarcina probei sunt supuse legii care guvernează fondul raportului juridic194. 5.2. Normele conflictuale privind fondul actului juridic A. Consideraţii introductive

Prin condiţii de fond ale actului juridic înţelegem acele cerinţe legale ce sunt necesare a fi îndeplinite pentru încheierea, executarea, transmiterea şi stingerea unui raport juridic de drept privat.

Legea competentă pentru a reglementa condiţiile de fond şi efectele actului juridic se numeşte „lex actus”, iar în cazul contractelor „lex contractus”.

Cu toate acestea, anumite probleme ce ţin de condiţiile de fond şi efectele contractului, cum ar fi, spre exemplu, capacitatea părţilor şi constatarea executării necorespunzătoare a obligaţiilor, nu sunt reglementate de „lex contractus”.

În acest sens, în literatura de specialitate, s-a statuat că prin „lex contractus” înţelegem „acea lege care reglementează iniţial majoritatea problemelor privind condiţiile de fond şi efectele contractului privite în totalitatea lor”195.

După cum vom vedea, „lex contractus” cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului de drept ales („lex voluntatis”) prin excluderea normelor conflictuale ale sistemului de drept în cauză.

Potrivit art. 69 din Legea nr. 105/1992, „condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său”, iar, conform art. 73 din acelaşi act normativ, „contractul este supus legii alese prin consens de către părţi”.

194 Pentru amănunte privind forma procedurală a se vedea I.P. Filipescu, op. cit., p. 346. 195 I. P. Filipescu, op. cit., p. 115.

- 161 -

Din dispoziţiile legale citate, rezultă că, în principiu, condiţiile de fond ale actului unilateral sau, după caz, ale contractului, sunt supuse legii alese de către autorul sau autorii actului/ contractului prin clauza „ellectio juris” (alegerea sistemului de drept).

În cazul în care părţile nu au făcut o asemenea alegere, fondul actului unilateral sau al contractului va fi guvernat de un sistem de drept determinat prin criterii obiective stabilite de lege (art. 77-79 din Legea nr. 105/1992).

În continuare, urmează să analizăm situaţia în care părţile au ales legea aplicabilă contractului (lex voluntatis) şi situaţia în care părţile nu au făcut o asemenea alegere, caz în care se va determina legea prin criterii obiective. B. Lex voluntatis

Aşa cum am arătat deja, „lex voluntatis” este principiul potrivit căruia părţile au posibilitatea să aleagă sistemul de drept aplicabil raportului juridic cu element de extraneitate196.

În dreptul nostru internaţional privat, principiul „lex voluntatis” este reglementat în art. 73 din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia, „contractul este supus legii alese prin consens de către părţi”. Spre exemplu, în cazul unui contract de vânzare intervenit între o societate comercială germană şi o societate comercială elveţiană, părţile pot alege, conform voinţei lor, ca lege aplicabilă contractului, fie legea germană, fie legea elveţiană, fie orice altă lege (română, franceză, etc.).

Lex voluntatis reprezintă o expresie vie a principiului autonomiei de voinţă197, principiu ce guvernează condiţiile de fond şi efectele actelor juridice civile.

În dreptul internaţional privat, acest principiu constă în aceea că, pe lângă determinarea conţinutului actului juridic, părţile sunt libere să aleagă şi sistemul de drept care va cârmui pe fond, în calitate de „lex causae”, actul juridic pe care părţile îl încheie.

Structura normei conflictuale care face trimitere la „lex voluntatis” are ca punct de legătură voinţa părţilor, iar conţinutul

196 Principiul „lex voluntatis” a fost formulat pentru prima dată de către Ch. Dumoulin cu ocazia unei consultaţii dată într-o problemă de regim juridic a bunurilor soţilor, dobândite în timpul căsătoriei (regimul matrimonial). În acea perioadă acest regim era reglementat de statute locale, Dumoulin urmărind prin soluţia sa să asigure un regim matrimonial unic, indiferent de locul în care se găseau bunurile imobile (a se vedea în acest sens, I.P. Filipescu, op. cit., p. 349). 197 În dreptul intern român, principiul autonomiei de voinţă rezultă din prevederile art. 969 Cod civil, potrivit căruia „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile

contractante”.

- 162 -

acestei norme este dat de condiţiile de fond ale actului juridic pe care părţile îl încheie198.

În ceea ce priveşte sfera de aplicare a legii alese prin consens de părţi („lex voluntatis”), precizăm că aceasta se aplică atât contractelor cât şi actelor juridice unilaterale199.

În ceea ce priveşte modalităţile de exteriorizare a „lex voluntatis”, precizăm că aceasta se poate exprima atât în mod expres cât şi mod tacit.

Aceasta rezultă cu claritate din prevederile art. 74 din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia, „alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoilenic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe”.

În ceea ce priveşte manifestarea de voinţă expresă, în mod practic, părţile vor proceda fie la inserarea unei clauze în sensul alegerii legii aplicabile actului, fie la încheierea separată a unui contract în acest sens, contract care trebuie să facă trimitere expresă la contractul pe care părţile au înţeles să îl supună unui anumit sistem de drept.

Clauza prin care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor este denumită, în literatura de specialitate200, „pactum de lege utenda” sau „electio juris” (clauza de alegere)201. 198 D.A. Sitaru, op. cit., p. 223. 199 Regula „lex voluntatis” a fost aplicată constant în dreptul internaţional privat român, mai ales în practica Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti. 200 D.A. Sitaru, op. cit. p. 226; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 106. 201 Stipulaţie contractuală (cunoscută şi sub denumirea de pactum de lege utenda sau convenţie de electio juris) prin care părţile îşi manifestă voinţa lor comună de a supune, chiar în momentul încheierii contractului, raporturile juridice dintre ele unui anumit sistem de drept, ce devine astfel dreptul aplicabil (lex causae) cu privire la contractul lor, pentru soluţionarea unui eventual contencios pe parcursul derulării acelor raporturi. Alegerea expresă constă fie în inserarea în contractul principal a unei clauze în sensul alegerii legii aplicabile contractului (aceasta fiind regula în practică), fie în încheierea de către părţi a unui contract separat, având acest obiect. Alegerea dreptului aplicabil (electio juris) este o măsură de previzibilitate caracteristică contractelor; ea se bazează pe autonomia de voinţă, în temeiul căreia părţile contractante au libertatea să hotărască o asemenea măsură în scopul evitării incertitudinilor datorate conflictelor de legi. Legea aplicabilă clauzei de alegere a

legii aplicabile - care este ea însăşi un contract - este menţionată în art. 81 din Legea nr. 105/1992 care statuează în alin. 1 „Existenţa şi validitatea de fond a consimţământului

părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi legea pe

care au ales-o”. Aceasta înseamnă că validitatea clauzei de alegere va fi apreciată de organul jurisdicţional în raport de legea pe care părţile au desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului lor (lex voluntatis). O excepţie de la această regulă este prevăzută în alin. 2 al aceluiaşi articol, conform căruia, dacă legea aleasă de părţi declară nevalabilă alegerea convenită, contractul va fi cârmuit de legea care rezultă din localizarea obiectivă a acestuia, prevăzută de art. 77-79 din Legea nr. 105/1992. Această excepţie este o aplicare a principiului fundamental de interpretare a actelor juridice, consacrat de art. 978 C. civ.,

- 163 -

După cum am arătat, „pactum de lege utenda” reprezintă el însuşi un contract a cărui validitate va fi apreciată în raport de legea pe care părţile au desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului.

În ceea ce priveşte momentul exteriorizării voinţei părţilor privitor la legea aleasă, precizăm că, de regulă, părţile aleg sistemul de drept aplicabil anterior ivirii unui litigiu în legătură cu contractul în cauză. Bineînţeles, că alegerea legii aplicabile poate fi făcută şi ulterior naşterii litigiului, chiar în faţa organului jurisdicţional.

De asemenea, este de menţionat că, potrivit art. 75 din Legea nr. 105/1992, „părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului”.

Considerăm, alături de alţi autori202, că supunerea condiţiilor de fond ale unui contract la două legi aparţinând unor sisteme de drept diferite, nu este recomandabilă deoarece conduce la separarea juridică a contractului şi, pe cale de consecinţă, la situaţii aproape imposibil de soluţionat.

conform căruia actul se interpretează în sensul de a produce efecte juridice, iar nu acela de a nu produce (actus iterpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat). În ceea ce priveşte raportul dintre această clauză şi contractul principal, în care este inserată, s-a subliniat că el se caracterizează printr-o autonomie relativă a clauzei, deoarece, pe de o parte clauza de

alegere a legii aplicabile urmează regimul juridic al contractului principal dar pe de altă parte, sub anumite aspecte clauza poate avea o viaţă juridică distinctă. Autonomia clauzei

de alegere a legii aplicabile poate rezulta din faptul că anumite cauze sau efecte ale excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat pot acţiona numai în legătură cu contractul principal, fără a afecta clauza de alegere. Alegerea expresă, de către părţi, a legii aplicabile contractului lor poate fi, de două feluri: a) directă, atunci când părţile şi-au exprimat voinţa explicit, în chiar contractul principal sau separat şi b) indirectă, în cazul în care părţile au făcut referire, în contractul lor, la un contract tip, condiţii generale, uzanţe codificate, etc. - pe care le-au recepţionat contractual - şi care cuprind o clauză de alegere

a legii aplicabile. Conform art. 75 din Legea nr. 105/1992 „părţile pot alege legea

aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului”. Părţile pot să aleagă pentru o parte a contractului lor o lege a unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului legea altui stat. Înţelegerea părţilor privind alegerea legii aplicabile contractului poate fi modificată prin acordul acestora. Modificarea clauzei de alegere a legii aplicabile, convenită ulterior datei contractului, are efect retroactiv, adică operează de la data încheierii contractului. Cu toate acestea, efectul retroactiv al modificării este limitat, în sensul că noua lege, făcută aplicabilă contractului de către părţi, nu poate totuşi: (1) să infirme validitatea formei contractului şi nici (2) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de către terţi. Libertatea părţilor în alegerea legii aplicabile contractului nu este nelimitată. Limitele voinţei părţilor sunt de două feluri: generale, atunci când constituie cauze de înlăturare de la aplicare a oricărei legi competente de a guverna un raport juridic în temeiul unei norme conflictuale, şi speciale, care constau în excepţii de la principiul libertăţii de voinţă a părţilor în materia contractelor. 202 D.A. Sitaru, op. cit., p. 229.

- 164 -

Conform art. 76, alin. (1) din Legea nr. 105/1992, părţile au posibilitatea să modifice legea aleasă de către ele pentru a guverna contractul dintre acestea.

Această modificare are, potrivit alin. (2) al art. 76, efect retroactiv, însă, legea aleasă ulterior pentru a guverna contractul dintre părţi nu va putea totuşi:

a) să infirme validitatea formei contractului; b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de către

părţi. Modificarea legii alese de către părţi pentru a guverna

contractul este tot o expresie a principiului autonomiei de voinţă (lex voluntatis) care, după cum am văzut, nu poate să aducă atingere validităţii formei contractului deoarece contractul ar putea fi lovit de nulitate, şi nu poate să aducă atingere drepturilor dobândite de terţi anterior modificării legii alese, aceasta din urmă fiind inopozabilă acestor terţi.

În ceea ce priveşte limitele libertăţii de a alege legea aplicabilă, sau, mai bine zis, limitarea lui lex voluntatis, în literatura de specialitate, s-a marcat distincţia între limitele generale şi limitele speciale ale legii alese203.

Una dintre limitele generale ale lui „lex voluntatis” se află în prevederile art. 101 din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia „legea convenită de părţi, potrivit art. 73 şi 76, spre a cârmui contractul de muncă este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri”.

Prin „legea aplicabilă în lipsa unei atare alegeri” se înţelege legea care ar fi aplicabilă în cazul în care părţile nu ar fi desemnat un anumit sistem de drept care să se aplice contractului de muncă, deci legea determinată ca urmare a localizării obiective a contractului.

În ceea ce priveşte limitele speciale ale lui „lex voluntatis”, acestea sunt următoarele204:

- dacă „lex voluntatis” declară însuşi contractul principal ca fiind nevalabil, contractul va fi localizat obiectiv, aplicându-i-se alt sistem de drept;

- dacă sistemul de drept ales de părţi este „absolut impropriu” pentru a reglementa contractul, se aplică localizarea obiectivă205.

203 D.A. Sitaru, op. cit., p. 231-232. 204 D.A. Sitaru, op. cit. p. 231. 205 Un exemplu de asemenea situaţie, de altfel, foarte rar întâlnită în practică, este următorul: „într-un anumit contract între o firmă românească şi una din Grecia, având ca

- 165 -

În ceea ce priveşte corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de drept intern, s-a apreciat206 că părţile pot alege o lege străină aplicabilă contractului lor, chiar dacă dreptul intern conţine în materia respectivă o normă cu caracter imperativ. Spre exemplu, termenele de prescripţie extinctivă din Decretul nr. 167/1958, cu toate că au un caracter imperativ în dreptul intern, nu sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat. C. Localizarea obiectivă a actului juridic civil

În situaţia în care părţile nu au făcut o „electio juris”, în sensul că nu au desemnat, prin propria lor voinţă, legea aplicabilă actului/ contractului în cauză, se va aplica în mod subsidiar legea (sistemul de drept) determiantă prin localizarea obiectivă.

Potrivit art. 69, alin. (2) din legea nr. 105/1992, în lipsa unei legi alese de către autorul său, „se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse” (pentru actele unilaterale), iar conform art. 77, alin. (1) „în lipsa unei legi alese...contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse” (pentru contracte).

Se poate observa cu claritate că localizarea obiectivă se aplică atât în privinţa actelor unilaterale cât şi a contractelor, ea reprezentând un procedeu cu caracter subsidiar faţă de aplicarea legii alese prin consens de către părţi (lex voluntatis). Altfel spus, în lipsă de lex voluntatis se va putea utiliza procedeul localizării obiective actului juridic în cauză.

Legea nr. 105/1992 reglementează un criteriu principal de localizare obiectivă a actelor juridice - legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse - precum şi mai multe criterii subsidiare - locul încheierii contractului şi locul executării contractului. E. Legea statului cu care contractul are legăturile cele mai strânse

Conform art. 77, alin. (1) „în lipsa unei legi alese ...contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”, iar potrivit alin. (2) al art. 77, „se consideră atare legături cu legea

obiect livrarea de către partea greacă a unei anumite cantităţi de măsline şi în care părţile au desemnat ca „lex voluntatis” legea română, a apărut un litigiu privind determinarea calităţii şi efectuarea calibrajului măslinelor livrate. Organul arbitral, constatând că legea română, aleasă de părţi....nu conţine nici un fel de prevederi privind problema litigioasă, a înlăturat parţial - numai pentru acest aspect - legea română şi a aplicat legea greacă, care oferea reglementările necesare soluţionării litigiului (D.A. Sitaru, op. cit., p. 232, referitor la Hot. C.A.B. nr. 42/1967 comentată de I.Nestor, O.Căpăţână „Chronique de jurisprudence

roumaine relative au droit international prive” în Clunet nr. 3/1971, p. 624-625 şi în „Repertoriu” C.A.B. 1982, p. 167-168). 206 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 107; D.A. Sitaru, op. cit., p. 233.

- 166 -

statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar”207.

În practica judiciară, instanţa română, fiind sesizată cu soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat, având ca obiect un contract de împrumut (mutuum), a reţinut că dacă contractul a fost încheiat în Austria, iar părţile nu au ales legea aplicabilă (lex voluntatis), în cauză sunt aplicabile prevederile art. 77, alin. 1 şi 2 din Legea nr. 105/1992, astfel că contractului i se va aplica legea austriacă208.

Aşa cum am arătat, noţiunea „legăturile ce mai strânse” se aplică nu numai contractelor dar şi actelor juridice unilaterale, acest lucru fiind prevăzut în mod expres de art. 69, alin. (2) din Legea nr. 105/1992.

De asemenea, conform art. 77 alin. (3), „contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat”.

Se poate observa că legea reţine – în privinţa drepturilor imobiliare- că cele mai strânse legături sunt cele cu legea locului unde acestea sunt situate, potrivit principiului „lex rei sitae”.

Aşa cum am arătat, legea privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat consideră că un contract are legăturile

207 Jurisprudenţa română a statuat că în cazul unui contract de mandat ce conţine un element de extraneitate, efectele contractului se supun, în principiu, legii alese de părţi, conform art. 73 din Legea nr. 105/1992 pentru reglementarea raporturilor de drept internaţional privat sau, lipsa acesteia, legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Această lege este definită de art. 77, în sensul legii statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar. Art. 78 enumeră exemplificativ situaţii posibile în care se regăseşte „prestaţia caracteristică”, la lit. c) menţionându-se şi prestaţia îndeplinită de mandatar. Pe acest temei, pentru determinarea obiectului şi a întinderii mandatului urmează a se face aplicarea legii române, în raport de domiciliul mandatarului situat în România. În ceea ce priveşte interpretarea unui asemenea contract, determinarea obligaţiilor părţilor, ca problemă de drept, este supusă legii contractului, însă interpretarea noţiunilor şi termenilor folosiţi în act se realizează după legea ţării în a cărei limbă s-a încheiat actul, fiind o chestiune de fapt. Această ultimă interpretare la îndemâna instanţei învestite vizează atât termenii juridici, cât şi cei din vocabularul uzual,operaţiunea de interpretare depinzând de aspecte procedurale precum propunerea şi aprecierea probelor (în acest sens, a se vedea, C.A.Bucureşti, Secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, decizia nr. 223/A din 2 noiembrie 2006, irevocabilă prin respingerea recursului prin decizia nr. 4157 din 8 mai 2007 a Î.C.C.J., publicată în „Culegere de practică

judiciară în materie civilă, 2006. C.A.B.”, Editura Wolters Kluwer România, p. 146-157). 208 Dec. C.S.J. nr. 2935/2001, s.civ., în „Curierul Judiciar” nr. 3/2002, p. 68, citată după M. Avram, R. Bobei, op. cit., p. 21.

- 167 -

cele mai strânse cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice (persoană fizică sau juridică) îşi are elementele de identificare (domiciliul/ reşedinţa, fondul de comerţ/sediul).

Tot legea (art. 78) defineşte şi noţiunea de prestaţie caracteristică, înţelegând prin aceasta:

a) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil209;

b) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinţa unui bun;

c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire;

d) prestaţia garantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau altele similare. Aceste prevederi legale care explică noţiunea de prestaţie

caracteristică reprezintă prezumţii relative care, potrivit art. 78, alin. (2), pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că, din circumstanţe, rezultă că există legături mai strânse ale contractului cu legea altui stat. F. Legea locului unde contractul a fost încheiat (lex loci contractus)

În situaţia în care părţile nu au desemnat legea aplicabilă contractului, iar acesta nu poate fi localizat în mod obiectiv, în funcţie de prestaţia caracteristică a debitorului, se va aplica, în subsidiar, legea locului unde contractul a fost încheiat (lex loci contractus/actus).

În acest sens, art. 79 din Legea nr. 105/1992 dispune: „contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, este supus, cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat”.

Legea precizează în mod expres şi care este locul încheierii contractului în cazul în care acesta se încheie între absenţi (inter absentes).

Astfel, potrivit art. 79, alin. (2), „ dacă.....părţile aflate în state diferite au negociat prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare care a fost acceptată”.

Ca atare, între persoanele absente, locul încheierii contractului este la domiciliul sau sediul ofertantului210.

209 După cum am arătat deja, contractele translative care au ca obiect drepturi imobiliare sunt guvernate de legea locului unde imobilele sunt situate - lex rei sitae - conform prevederilor art. 77, alin. (3).

- 168 -

În mod excepţional, locul încheierii contractului nu este la domiciliul sau sediul ofertantului, ci la cel al acceptantului ofertei, în cazul acceptării tacite a ofertei.

În acest sens, art. 84 alin. (2) din Legea nr. 105/1992, prevede: „contractul care prin natura sa ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată a prestaţiei caracteristice, se consideră încheiat în momentul când debitorul acesteia a început executarea...”211. În acest din urmă caz, locul încheierii contractului este (se află) la acceptant.

Bineînteles, între persoane prezente, locul încheierii contractului se află acolo unde părţile sunt situate la momentul încheierii acestuia. G. Legea aplicabilă actelor juridice accesorii

Conform art. 10 alin. (1), „actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferită”.

După cum se poate observa, textul de lege precizat face aplicarea principiului „accesoriul urmează soarta juridică a principalului” („accesorium sequitur principale”).

De asemenea, textul dă posibilitatea părţilor ca prin manifestarea lor de voinţă, expresă sau tacită, să supună contractul accesoriu unei alte legi (unui alt sistem de drept) decât celei care guvernează contractul principal.

În fine, este de menţionat că dispoziţiile legale privind soarta juridică a actelor/contractelor accesorii, nu se aplică contractelor accesorii care au ca obiect derivat un drept imobiliar căruia i se va aplica legea locului de situaţie (lex rei sitae), având în vedere dispoziţiile legale conţinute în art. 77, alin. (3) din legea dreptului internaţional privat.

Ţinând seama de regulile menţionate, putem conchide că textul art. 70 se aplică în privinţa majorităţii actelor juridice accesorii: contractelor de fidejusiune, de gaj, de garanţie reală mobiliară, clauzelor penale inserate în contracte, etc...

210 Dispoziţiile art. 79, alin. (2) din Legea nr. 105/1992 sunt concordante cu art. 35, alin. (1) din Codul Comercial român, conform căruia „contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este perfect dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului”. 211 Prevederea legală menţionată este pe deplin concordantă cu art. 36 din Codul comercial român potrivit căruia „când propuitorul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut şi nici chiar necesar după natura contractului, atunci contractul este perfect îndată ce partea cealaltă a întreprins executarea lui”.

- 169 -

H. Lex contractus/actus şi retrimiterea Conform art. 85 din Legea nr. 105/1992, „legea străină

aplicabilă contractului...cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale”.

În situaţia în care părţile, prin propria lor voinţă, au desemnat sistemul de drept care să guverneze contractul dintre ele, sau în situaţia în care, în lipsa legii alese de părţi, instanţa de judecată procedează la o localizare obiectivă a contractului, se vor aplica normele substanţiale (materiale) ale sistemului de drept astfel determinat, fără a se aplica şi normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. Pentru acest motiv, „lex contractus” exclude retrimiterea212. I. Domeniul de aplicare a legii contractului/actului (juridic)

Legea contractului, sub toate formele ei de exprimare (lex voluntatis, localizarea obiectivă a actului şi legea locului unde contractul a fost încheiat), reglementează condiţiile de fond şi efectele contractului, cu excepţia condiţiilor de formă pe care le-am analizat în secţiunea anterioară a prezentului capitol.

a) Condiţiile de fond Legea contractului arată, de regulă, dacă s-a încheiat ori nu

contractul şi dacă acesta este valabil. Dacă, însă, contractul este contestat de căte una dintre părţi, existenţa şi valabilitatea de fond a acestuia se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era considerat valabil (art. 82 din Legea nr. 105/1992).

În principiu, lex contractus guvernează condiţiile de fond care trebuie îndeplinite pentru încheierea valabilă a oricărui act/contract. Astfel, condiţiile de fond din dreptul internaţional privat sunt aceleaşi cu cele din dreptul intern, şi anume: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza.

În ceea ce priveşte capacitatea de a contracta, aceasta nu este guvernată de legea contractului (lex contractus/actus), ci de legea personală a părţii în cauză.

Astfel, dacă este vorba de o persoană fizică, capacitatea va intra sub incidenţa legii naţionale a acesteia (lex patriae), în temeiul art. 11 din Legea nr. 105/1992.

Dacă este vorba de o persoană juridică, potrivit art. 40, coroborat cu art. 42 lit. a) din Legea nr. 105/1992, capacitatea va intra sub incidenţa legii sediului social (lex sedii).

Incapacităţile de folosinţă, cum ar fi, spre exemplu, cea prevăzută de art. 1307 Cod civil român, sunt guvernate de legea

212 D.A. Sitaru, op.cit., p. 249.

- 170 -

contractului (lex contractus) sau cum sunt cele prevăzute de Legea nr. 31/1990, republicată.

În ceea ce priveşte consimţământul, acesta este supus legii contractului (lex contractus) care va guverna următoarele aspecte:

- voinţa juridică (cauza şi consimţământul precum şi raportul dintre voinţa reală şi cea declarată);

- condiţiile consimţământului (să fie exprimat cu intenţia de a pronunţa efecte juridice, să provină de la o persoană cu discernământ, etc.);

- viciile de consimţământ (eroarea, dolul, violenţa şi leziunea); - formarea consimţământului; - oferta de a contracta şi acceptarea,etc.

În ceea ce priveşte valoarea juridică a tăcerii, art. 83 din Legea nr. 105/1992, prevede că „efectele juridice ale tăcerii părţii, care contestă că şi-a dat consimţământul la un contract, sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau legii statutului organic al persoanei juridice în cauză”.

Rezultă că efectele juridice ale tăcerii părţii, care contestă că şi-a exprimat consimţământul în privinţa unui contract, sunt scoase de sub incidenţa legii care guvernează contractul (lex contractus).

Bineînţeles, nimic nu le împiedică pe părţi ca, în temeiul principiului autonomiei de voinţă (lex voluntatis), să insereze în contract o clauză prin care să se prevadă că simpla tăcere valoarează acceptare.

Cu privire la obiectul şi cauza contractului, acestea intră tot sub incidenţa legii contractului (lex contractus).

Regimul juridic al bunului care constituie obiectul derivat al contractului va fi guvernat nu de „lex contractus”, ci de „lex rei sitae”, în temeiul art. 49 din Legea nr. 105/1992.

b) Interpretarea contractului Potrivit art. 80 alin. (1), lit. a) din Legea nr. 105/1992, „legea

aplicabilă fondului contractului...se aplică interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde”.

Aşadar, interpretarea contractului intră tot sub incidenţa lui „lex contractus”. Bineînţeles, că părţile au posibilitatea să definească, ele însele, în cuprinsul contractului, termenii utilizaţi/ conveniţi, interpretarea acestora făcându-se, spre exemplu, după uzanţe sau chiar să apeleze la regulile dreptului comerţului internaţional.

c) Efectele contractului

- 171 -

Legea contractului („lex contractus”) reglementează efectele acestuia, adică drepturile şi obligaţiile părţilor, precum şi principiile care guvernează aceste efecte, şi anume213:

- principiul relativităţii efectelor contractului; - principiul forţei obligatorii a contractului; - principiul irevocabilităţii contractului.

Tot sub incidenţa lui „lex contractus” intră şi efectele specifice ale contractelor sinalagmatice, şi anume:

- excepţia de neexecutare a contractului („exceptio non adimpleti contractus”);

- rezoluţiunea şi rezilierea contractului; - riscul contractului. d) Executarea contractului

Aspectele ce ţin de executarea contractului sunt guvernate, în principiu, tot de „lex contractus”. Spunem „în principiu” deoarece, pentru anumite probleme ce ţin de executarea contractului, se aplică o altă lege decât cea a contractului.

Regula aplicării legii fondului contractului („lex contractus”) în această materie este prevăzută de art. 80 alin. (1), lit. b), care dispune că „legea aplicabilă fondului contractului...se aplică executării obligaţiilor izvorâte din contract”.

Această lege reglementează îndeosebi: - executarea voluntară; - locul şi data plăţii; - durata contractului; - punerea în întârziere a debitorului; - invocarea teoriei impreviziunii sau clauza hardship.

Art. 80, alin. (2) din Legea nr. 105/1992 instituie o excepţie de la regula aplicării legii fondului contractului în privinţa modului de executare a obligaţiilor, acesta (modul de executare) fiind guvernat de legea locului de executare („lex loci executionis / lex loci solutionis”)214.

De asemenea, conform tezei a II-a a textului menţionat, „creditorul este obligat să respecte această lege în luarea măsurilor destinate, potrivit contractului, să preîntâmpine sau să remedieze neexecutarea ori să-i restrângă efectele prejudiciabile”.

În privinţa măsurilor pe care creditorul le poate lua în vederea preîntâmpinării neexecutării contractului, acestea pot fi, spre

213 Pentru dezvoltări ale acestor principii în dreptul internaţional privat, a se vedea I.P. Filipescu, op. cit., p. 380 şi urm. 214 Pentru amănunte în privinţa „lex loci executionis”, a se vedea D.A. Sitaru, op. cit., p. 255.

- 172 -

exemplu: măsuri de conservare, acordarea unui termen de graţie, etc..

e) Legea aplicabilă monedei de plată (lex monetae) Legea nr. 105/1992 conţine o prevedere specială în privinţa

legii aplicabile monedei. Astfel, potrivit art. 126, alin. (1), „moneda de plată este definită

de legea statului care a emis-o”, iar conform alin. (2) din acelaşi text, „efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt determinate de legea aplicabilă datoriei”.

Din aceste ultime prevederi rezultă că legea monedei nu este întotdeauna legea contractului, ci legea care guvernează datoria, care poate fi legea contractului („lex contractus”), legea delictului („lex delicti”), legea faptului licit generator de obligaţii, după caz.

Aşa cum am arătat deja, dacă datoria izvorăşte din contract, legea aplicabilă este „lex contractus” care, conform principiilor generale, poate fi „lex voluntatis” sau legea determinată conform principiilor de localizare obiectivă a contractului.

În fine, conform art. 126, alin. 83), „legea statului în care trebuie efectuată plata determină în ce anume monedă urmează ca ea să fie făcută, afară numai dacă,în raporturile de drept internaţional privat născute din contract, părţile au convenit o altă monedă de plată”.

În legătură cu textul legal pe care l-am menţionat, în literatura de specialitate215 s-au făcut următoarele precizări:

- moneda în care trebuie efectuată plata este stabilită de legea statului locului de executare a plăţii, conform principiului „lex loci solutionis”;

- dacă raportul de drept se naşte din contract, părţile contractante au posibilitatea să convină („lex voluntatis”) ca plata să se facă într-o altă monedă decât cea a statului locului de plată.

f) Răspunderea contractuală De regulă, răspunderea contractuală este supusă lui „lex

contractus”. În acest sens, art. 80, alin. (1), lit. c) prevede că „legea aplicabilă fondului contractului....se aplică consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii, precum şi evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat”.

Intră sub incidenţa legii contractului următoarele aspecte privind răspunderea contractuală:

- condiţiile răspunderii contractuale (fapta ilicită,prejudiciul, legătura de cauzalitate şi vinovăţia);

215 D.A. Sitaru, op. cit., p. 257.

- 173 -

- forţa majoră şi celelalte cauze exoneratoare de răspundere; - consecinţele neexecutării sau executării necorespunzătoare a

obligaţiilor; - regimul juridic al daunelor interese (compensatorii şi

moratorii). Precizăm că daunele cominatorii nu sunt supuse lui „lex

contractus”, ci legii forului („lex fori”); - dobânzile, clauza penală; - convenţiile asupra răspunderii contractuale.

g) Transmiterea, transformarea şi stingerea obligaţiilor contractuale

• Cesiunea de creanţă Această operaţiune juridică, privită ca mod de transmitere a

obligaţiilor, este o „convenţie prin care un creditor transmite o creanţă a sa unei alte persoane”216.

Potrivit art. 120 din Legea nr. 105/1992, „cesiunea de creanţă este supusă, dacă părţile nu au convenit altfel, legii creanţei cedate. Alegerea altei legi, prin acordul cedentului şi cesionarului, nu este opozabilă debitorului cedat decât cu consimţământul său”.

De asemenea, potrivit alin. (2) al art. 120, „obligaţiile dintre cedent şi cesionar sunt supuse legii care se aplică raportului juridic pe care s-a bazat cesiunea”.

Din interpretarea literară a prevederilor legale menţionate rezultă că, în primul rând, cesiunea este supusă legii alese de către părţi (cedent şi cesionar) prin acordul lor de voinţă („lex voluntatis”).

Însă, o astfel de alegere cu privire la o altă lege decât cea a creanţei cedate, nu va fi opozabilă debitorului cedat dacă acesta îşi va manifesta consimţământul în acest sens.

În situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă cesiunii, aceasta este supusă legii creanţei cedate.

Legea creanţei cedate este legea care reglementează raportul juridic iniţial dintre creditorul cedent şi debitorul cedat. Creanţa cedată poate izvorî din contract, delict, fapt juridic licit, etc.., după caz. Spre exemplu, dacă creanţa izvorăşte din contract, legea care se aplică poate fi fie „lex voluntatis”, fie legea determinată prin criteriile de localizare obiectivă a contractului.

Legea creanţei cedate reglementează următoarele aspecte: - caracterul cesibil sau incesibil al creanţei; - regimul cesiunii în raporturile dintre cedent şi cesionar;

216 C. Stătescu, C. Bârsan „Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor”, Editura All Beck, 1998, p. 341.

- 174 -

- regimul cesiunii în raporturile dintre creditorul cesionar şi debitorul cedat;

- condiţiile exercitării retractului litigios. Precizăm că obligaţiile dintre creditorul cedent şi creditorul

cesionar sunt supuse legii care se aplică raportului juridic pe care s-a bazat cesiunea.

• Subrogatia Subrogaţia personală este „un mijloc de transmitere legală sau

convenţională a dreptului de creanţă, cu toate garanţiile şi accesoriile sale, către un terţ care a plătit pe creditorul iniţial în locul debitorului”217.

Potrivit art. 121, alin. (1) din Legea nr. 105/1992, „subrogarea convenţională este supusă, dacă părţile nu au convenit altfel, legii obligaţiei al cărei creditor este înlocuit”, iar conform alin.(2) „subrogarea legală este supusă legii în temeiul căreia o persoană poate sau trebuie să dezintereseze pe creditor. Această lege stabileşte:

- dacă plătitorul se subrogă în locul creditorului originar, în raporturile sale cu debitorul;

- drepturile ce pot fi exercitate împotriva debitorului” După cum se observă, textul de lege reglementează în mod

expres atât subrogaţia convenţională cât şi pe cea legală. Subrogaţia convenţională este de două feluri:

- subrogaţia consimţită de creditor, atunci când contractul se încheie între plătitor şi creditor;

- subrogaţia consimţită de debitor, atunci când contractul se încheie între plătitor şi debitor. Fiind un contract, subrogaţia convenţională este supusă legii

contractului dintre plătitor şi creditor /debitor (lex voluntatis). În situaţia în care părţile nu au utilizat „lex voluntatis”,

subrogaţia convenţională va fi guvernată de legea obligaţiei al cărei creditor este înlocuit sau, mai explicit spus, de legea raportului juridic iniţial dintre creditor şi debitor.

Ca şi în cazul cesiunii de creanţă, raportul juridic iniţial poate avea ca izvor fie contractul, fie delictul, fie faptul juridic licit. Ca atare, legea aplicabilă este cea a contractului sau a faptului juridic (licit sau ilicit)218.

217 C. Stătescu, C. Bârsan „Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura All Beck, 1998, p. 345. 218 În ceea ce priveşte legea care guvernează faptele juridice (licit şi ilicite) precizăm că le vom analiza separat într-un capitol distinct.

- 175 -

Subrogaţia legală este guvernată de legea în temeiul căreia o persoană poate sau trebuie să plătească pe creditor (art. 121 alin. 2)219.

Aşadar, subrogaţia legală va fi guvernată de legea care reglementează raportul juridic iniţial dintre creditor şi debitor220.

Legea care guvernează subrogaţia, atât cea legală cât şi cea convenţională reglementează îndeosebi:

- condiţiile în care plătitorul se subrogă în drepturile creditorului; - drepturile pe care plătitorul le are în raport cu debitorul; - în general, toate efectele pe care le generează subrogaţia. • Delegaţia şi novaţia

Delegaţia şi novaţia, ca mijloace de transformare a obligaţiilor, sunt guvernate de legea aplicabilă obligaţiei care este supusă celor două instituţii de transformare a conţinutului raportului juridic obligaţional (art. 122 din Legea nr. 105/1992).

Delegaţia este „o convenţie prin care un debitor aduce creditorului său angajamentul unui al doilea debitor, alături de el sau în locul lui”221.

Legea aplicabilă delegaţiei este legea care guvernează raportul juridic iniţial dintre debitorul delegant şi creditorul delegatar.

Raportul juridic iniţial dintre delegant şi delegatar poate avea ca izvor contractul, delictul sau faptul juridic licit.

În domeniul legii care guvernează delegaţia intră ambele forme ale acestui mijloc de transformare a conţinutului raportului juridic obligaţional, şi anume: delegaţia perfectă şi delegaţia imperfectă.

De asemenea, legea aplicabilă unei anumite operaţiuni de delegaţie reglementează:

- raporturile dintre debitorul delegant şi creditorul delegatar; - raporturile dintre creditorul delegatar şi terţul delegat.

219 În dreptul intern, cazurile de subrogaţie legală sunt prevăzute de art. 1108 Cod civil, potrivit căruia subrogaţia operează de drept în următoarele cazuri: a) în folosul aceluia care, fiind el însuşi creditor, plăteşte altui creditor, care are preferinţă; b) în folosul aceluia care, dobândind un imobil, plăteşte creditorilor căror acest imobil era ipotecat;

a) în folosul aceluia care, fiind obligat cu alţii sau pentru alţii la plata datoriei, are interes de a o desface;

b) în folosul eredelui beneficiar, care a plătit din starea sa datoriile succesiunii. La aceste cazuri prevăzute de Codul civil se mai adaugă încă unul, şi anume în cazul asigurărilor de bunuri, asiguratorul se subrogă în drepturile asiguratului despăgubit, împotriva celui vinovat de producerea pagubei. 220 Pentru o analiză specială a raporturilor dintre plătitor şi creditor în cadrul unui raport de asigurare, a se vedea, pe larg, D.A. Sitaru, op. cit., p. 269. 221 C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 351.

- 176 -

Novaţia este „o convenţie prin care părţile unui raport juridic obligaţional sting o obligaţie existentă, înlocuind-o cu o nouă obligaţie”222.

După cum am arătat, legea aplicabilă novaţiei este legea care guvernează obligaţia iniţială, veche.

Având în vedere faptul că novaţia este, în esenţă, un contract, înseamnă că legea aplicabilă este legea care guvernează contractul („lex contractus”). Această lege, este fie „lex voluntatis”, fie legea determinată în urma aplicării criteriilor de localizare obiectivă.

• Stingerea obligaţiilor contractuale Legea aplicabilă fondului contractului se aplică şi în privinţa

modului de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract (art. 80, alin. 1, lit. d).Intră sub incidenţa lui „lex contractus”: confuziunea, darea în plată, remiterea de datorie, etc..

În ceea ce priveşte compensaţia, art. 123 din legea nr. 105/1992 prevede că aceasta este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea, parţială sau totală. Legea creanţei căreia i se opune stingerea se aplică la toate cele trei forme de compensaţie (convenţională, legală şi judecătorească). h) Nulitatea contractului

Art. 80, alin. (1), lit. e) prevede că „legea aplicabilă fondului contractului....se aplică îndeosebi cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acestuia”.

Aşa cum am arătat deja, în situaţia în care una dintre părţile contractante invocă nulitatea pentru neîndeplinirea condiţiilor de fond, această nulitate va fi guvernată de legea contractului ca şi cum acest contract ar fi considerat valabil.

Ca atare, prevederile art. 80 alin. (1), lit. e) se coroborează cu art. 82, care prevede că „existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de către una dintre părţi se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit valabil”.

În esenţă, „lex contractus” guvernează următoarele aspecte ale nulităţii:

- cauzele de nulitate a contractului pentru nerespectarea condiţiilor de fond;

- persoanele care au calitatea să invoce nulitatea; - prescripţia dreptului la acţiune în anulabilitate; - cazurile şi condiţiile în care poate interveni confirmarea; - principiile care guvernează efectele nulităţii223.

222 C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 349. 223 Pentru detalii privind nulitatea contractului sub aspectul neîndeplinirii condiţiilor de fond în dreptul internaţional privat român, a se vedea D.A. Sitaru, op. cit., p. 260.

- 177 -

i) Prescripţia extinctivă Conform art. 147 din Legea nr. 105/1992, „prescripţia

extinctivă a dreptului la acţiune este supusă legii care se aplică dreptului subiectiv însuşi”.

Legea care se aplică „dreptului subiectiv însuşi” poate fi legea contractului („lex voluntatis” sau localizarea obiectivă”, legea faptului juridic licit sau ilicit, etc..

Prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune născut dintr-un contract va fi guvernată de legea aplicabilă fondului contractului.

În domeniul de aplicare a legii care cârmuieşte prescripţia extinctivă intră următoarele elemente:

- termenele de prescripţie; - începutul prescripţiei; - întreruperea, suspendarea şi repunerea în termen; - efectul prescripţiei.

6. Norma conflictuală privind contractele civile speciale 6.1. Legea aplicabilă contractului de vânzare-cumpărare A. Aplicarea legii vânzătorului (lex venditoris)

În dreptul internaţional privat român, contractul de vânzare-cumpărare este reglementat prin dispoziţiile art. 88-92 din Legea nr. 105/1992224.

Conform dispoziţiilor art. 88, în lipsa unei legi convenite de părţi spre a se aplica vânzării mobiliare, aceasta este supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul social. Din analiza textului de lege rezultă următoarele:

a) în principal – contractul de vânzare-cumpărare este supus regulii „lex voluntatis”;

b) dacă părţile nu au ales legea aplicabilă pe baza autonomiei lor de voinţă contractul va fi cârmuit de „lex venditoris”, adică de legea vânzătorului;

c) în funcţie de obiectul vânzării, legea aplicabilă este diferită, după cum urmează:

- vânzarea mobiliară este supusă legii ţării vânzătorului („lex venditoris”);

224 În dreptul civil român contractul de vânzare-cumpărare este reglementat prin dispoziţiile art. 1294-1404 din C. civ. (Titlul V- Despre vinderi).

- 178 -

- vânzarea imobiliară este supusă legii locului situării bunului („lex rei sitae”). În acest sens, art. 77 alin. 3 din Legea nr. 105/1992 dispune că contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat.

B. Excepţii de la aplicare a legii vânzătorului De la regula conform căreia contractul de vânzare-cumpărare

este supus legii vânzătorului, Legea nr.105/1992 reglementează câteva excepţii:

Conform dispoziţiilor art. 89 - prin excepţie de la prevederile art. 88, contractul de vânzare-cumpărare comercială225 este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social dacă226:

- Negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părţi prezente în acel stat; sau

- Contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat. Textul consacră aplicarea legii personale a persoanelor juridice în materie de vânzare comercială. Conform dispoziţiilor art. 90 - vânzarea prin licitaţie, prin burse

sau târguri este supusă legii unde are loc încheierea pe această cale a contractului, afară numai dacă legea statului respectiv admite ca părţile să aleagă prin acord legea aplicabilă şi ele au procedat explicit la o asemenea alegere.

Prin dispoziţiile acestui text de lege se stabileşte aplicarea următoarelor legi:

- lex voluntatis-în principal, dacă legea statului unde are loc vânzarea o admite şi dacă părţile au ales în prealabil această lege;

- lex loci contractus - în subsidiar, dacă părţile nu au ales altă lege admisă de acel stat. Conform dispoziţiilor art. 92 – legea statului unde se

efectuează recepţia mărfii stabileşte, dacă nu s-a convenit expres

225 Calificarea unui contract de vânzare-cumpărare ca fiind civil sau comercial reprezintă o formă de calificare secundară şi se efectuează după regulile stabilite de „lex causae”. 226 Criteriul sediului social sau domiciliului părţilor contractante sunt avute în vedere ca elemente de extraneitate în unele convenţii internaţionale, cum ar fi Convenţia Naţiunilor

Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena, din 1980. Elemente ca cetăţenia părţilor, locul încheierii sau executării contractului, sunt irelevante ca elemente de extraneitate în convenţii internaţionale. Pentru detalii, Deleanu S. „Unele

consideraţii cu privire la domeniul de aplicare al Convenţiilor Naţiunilor Unite asupra

contractelor de vânzare internaţională de mărfuri”, în RDC nr. 1/94, pag. 94-102.

- 179 -

altfel, termenele şi procedura de verificare cantitativă şi calitativă, precum şi măsurile ce pot fi luate referitor la aceste bunuri în cazul în care sunt refuzate.

Textul de lege consacră aplicarea legii locului de executare (lex loci solutionis) pentru aspectele prezentate ce ţin de executarea contractului de vânzare-cumpărare. C. Domeniul de aplicare a legii vânzătorului

Conform dispoziţiilor art. 91 din Legea nr. 105/1992, legea aplicabilă vânzării, cârmuieşte îndeosebi:

a) interpretatea contractului; b) drepturile şi obligaţiile părţilor; c) executarea obligaţiilor ce izvorăsc din contract; d) momentul de când cumpărătorul are dreptul la produsele şi

fructele bunului sau mărfii transmise; e) momentul de când cumpărătorul suportă riscurile referitoare la

bunul sau marfa transmisă; f) validitatea şi efectele între părţi ale clauzelor de rezervă a

proprietăţii; g) consecinţele neexecutării contractului, inclusiv obţinerea

reparaţiei pentru prejudicii, cu excepţia chestiunilor care sunt supuse legii procedurale a forului;

h) modul de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract, precum şi decăderea întemeiată pe expirarea unui termen;

i) consecinţele nulităţii contractului. Dispoziţiile art. 91 din Legea nr. 105/1992 vin în completarea

dispoziţiilor generale prevăzute în art. 80 privind domeniul de reglementare a contractului în general, reglementând aspectele specifice vânzării. D. Convenţii internaţionale adoptate în domeniu

Convenţia de la Viena din 1980 privind contractele de vânzare internaţională de mărfuri conţine, în principiu, norme materiale uniforme în domeniu pentru statele semnatare. Cu privire la aspectele insuficient reglementate prin dispoziţiile convenţiei se face trimitere la legea aplicabilă în temeiul normelor dreptului internaţional privat. 6.2. Legea aplicabilă contractului de intermediere

Contractul de intermediere este reglementat în dreptul internaţional privat român prin dispoziţiile art. 93-100 din Legea nr. 105/1992.

Legea nr.105/1992 face distincţie între legea aplicabilă contractului de intermediere în general şi legea aplicabilă reprezentării care are ca obiect un act juridic referitor la un imobil.

- 180 -

A. Legea aplicabilă contractului de intermediere în general

Cu privire la legea aplicabilă contractului de intermediere Legea nr. 105/1992 distinge între:

- legea aplicabilă raporturilor dintre reprezentat şi mandatar sau comisionar;

- legea aplicabilă raporturilor dintre reprezentat şi terţ. • Legea aplicabilă raporturilor dintre reprezentat şi intermediar

(raporturile interne ale contractului de intermediere). Determinarea legii aplicabile

Conform dispoziţiilor art. 93, în raporturile dintre reprezentat şi mandatar sau comisionar se aplică, dacă nu s-a convenit altfel, legea statului în care intermediarul exercită împuternicirea.

În cazul în care acesta exercită, cu titlu profesional, funcţia de intermediar sau agent, se aplică legea sediului său profesional.

Din dispoziţiile legii rezultă: - se aplică cu prioritate „lex voluntatis”; - se aplică legea sediului profesional al intermediarului în cazul

în care acesta exercită funcţia cu titlu profesional; - se aplică legea statului locului de exercitare a intermedierii

(„lex loci solutionis”) în celelalte cazuri. Domeniul de aplicare a legii

Conform dispoziţiilor art. 94, legea arătată în art. 93 se aplică îndeosebi:

a) existenţei, întinderii, modificării şi încetării puterilor intermediarului;

b) consecinţelor depăşirii acestor puteri sau folosirii lor abuzive; c) facultăţii intermediarului de a delega, în total sau în parte,

puterile şi de a desemna un intermediar adiţional sau substituit;

d) posibilităţi ca intermediarul să încheie un contract pentru reprezentat, când există riscul unui conflict de interese între el şi reprezentat;

e) clauzei de neconcurenţă; f) cazurilor de prejudicii care urmează să fie reparate.

Dispoziţiile art. 94 reglementează numai aspectele specifice contractului de intermediare, fiind completate cu prevederile art. 80 care reglementează aspectele generale ale contractului.

• Legea aplicabilă raporturilor dintre reprezentat şi terţ (raporturile externe ale contractului de intermediere)

Determinarea legii aplicabile Conform dispoziţiilor art. 95 alin. 1, raporturile dintre persoana

- 181 -

reprezentată şi terţ sunt supuse, dacă nu au convenit explicit altfel, legii unde se află sediul profesional al intermediarului.

În lipsa unui asemenea sediu, se aplică legea statului unde a acţionat intermediarul, dacă pe teritoriul respectiv se află:

a) sediul, domiciliul sau reşedinţa persoanei reprezentate, sau b) sediul, domiciliul sau reşedinţa terţului, sau c) sediul bursei, târgului sau locului unde s-a organizat o licitaţie

la care a participat intermediarul spre a îndeplini împuternicirea (art. 95 alin. 2). Din dispoziţiile legii rezultă următoarele:

- se aplică cu prioritate acestor raporturi – lex voluntatis; - dacă părţile nu au ales în mod explicit legea aplicabilă – se

aplică legea sediului profesional al intermediarului; - dacă nu există asemenea sediu, se aplică legea statului unde

a acţionat intermediarul (lex loci solutionis) dacă sunt întrunite condiţiile anterior menţionate (art. 95 alin. 2). În cazul în care nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 95

alin. 2 raporturile dintre reprezentant şi terţ vor fi localizate obeictiv în sfera de aplicare a legii statului cu care contractul de intermediere are legăturile cele mai strânse, după regula generală prevăzută de art. 77227. Domeniul de aplicare a legii

Potrivit dispoziţiilor art. 96 – legea arătată de art. 95 stabileşte îndeosebi efectele actelor pe care intermediarul le-a încheiat în exerciţiul real sau pretins al împuternicirii.

Cu privire la modul de executare a împuternicirii, art. 97 dispune că acesta trebuie să se conformeze condiţiilor stabilite de legea statului unde are loc executarea („lex loci solutionis”).

• Calificarea unor termeni privind contractul de intermediere Prin dispoziţiile art. 98 şi 99 Legea nr. 105 efectuează o

calificare legală a unor noţiuni legate de contractul de intermediere. Art. 98 califică noţiunea de sediu al ofertantului pentru

contractul încheiat între absenţi. Astfel, intermediarul care a comunicat cu terţul dintr-un stat în

altul, prin scrisori, telegrame, telex, telefon sau prin alte mijloace de telecomunicaţie, este socotit că a acţionat de la sediul său profesional ori, în lipsă, de la domiciliul sau reşedinţa sa.

Art. 99 indică ce sediu este avut în vedere pentru determinarea legii aplicabile când părţile au sedii profesionale în state diferite.

227 D.A. Sitaru „Drept internaţional privat-Tratat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 286.

- 182 -

Astfel, dacă reprezentatul, intermediarul sau terţul au mai multe sedii profesionale în state diferite, se ţine seama de cel care reprezintă legătura cea mai strânsă cu actul îndeplinit de intermediar. B. Legea aplicabilă reprezentării care are ca obiect un act juridic privind un imobil

Conform dispoziţiilor art. 100, reprezentarea care are ca obiect acte de administrare sau de dispoziţie referitoare la un imobil este supusă legii situaţiei bunului.

Legea situaţiei bunului (lex rei sitae) reprezintă o excepţie de la legea aplicabilă contractelor de intermediere în general. Dispoziţia prevăzută de art. 100 este concordantă cu dispoziţia privind contractele prevăzute de art. 77 alin. 3. 6.3. Legea aplicabilă contractului de muncă

În dreptul internaţional privat român, contractul de muncă este reglementat prin dispoziţiile art. 101 -102 din Legea nr. 105/1992. A. Determinarea legii aplicabile

Conform art. 101 – legea convenită de părţi, potrivit art. 73 şi 76 spre a cârmui contractul de muncă, este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri.

Din analiza dispoziţiilor art. 101 rezultă că contractul de muncă este supus în principal regulii „lex voluntatis”.

Însă aplicarea legii alese de părţi este înlăturată în cazul în care această lege ar aduce restrângeri drepturilor salariatului, în comparaţie cu legea care s-ar fi aplicat în lipsa alegerii legii aplicabile de către părţi.

În cazul în care părţile nu ar fi ales legea aplicabilă contractului de muncă, legea aplicabilă se determină pe baza criteriilor de localizare obiectivă a contractului.

Înlăturarea legii alese de părţi de la aplicare este parţială vizând doar dispoziţiile care aduc atingere ocrotirii pe care o asigură salariatului legea aplicabilă determinată prin localizarea obiectivă a contractului.

Art. 102 prezintă criteriile de localizare obiectivă a legii contractului în cazul în care părţile nu au determinat „lex voluntatis”.

Potrivit dispoziţiilor acestui articol, contractul de muncă este supus, dacă părţile nu au convenit altfel, legii statului pe al cărui teritoriu:

a) salariatul îşi îndeplineşte în mod obişnuit munca în temeiul contractului, chiar dacă este temporar detaşat dintr-un alt stat;

b) se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul dacă

- 183 -

acesta îşi îndeplineşte munca, prin natura funcţiei sale, în mai multe state; în cazul în care totuşi există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt stat, devine aplicabilă legea acestuia.

Din analiza dispoziţiilor art. 102 rezultă: - se aplică legea statului unde salariatul îşi îndeplineşte în mod

obişnuit munca, în cazul în care aceasta este exercitată pe teritoriul unui singur stat;

- se aplică legea sediului întreprinderii care angajează, în cazul în care munca este exercitată pe teritoriul mai multor state;

- se aplică legea statului cu care contractul are legături mai puternice decât legea sediului întreprinderii angajatoare (în cazul în care se constată că există legături mai puternice între contract şi legea altui stat, legea acestui stat se va aplica, în detrimentul legii sediului întreprinderii angajatoare). Noţiunea de „legături mai puternice” nu este calificată legal,

urmând a fi avută în vedere calificarea privind „legăturile cele mai strânse” ale contractului, în general, prevăzută de art. 77 alin. 2 din Legea nr. 105/1992. B. Domeniul de aplicare a legii

În domeniul de aplicare a legii contractului de muncă sunt cuprinse aspectele privind condiţiile de fond şi efectele acestui contract, după regulile generale privind domeniul legii contractului (prevăzute de art. 80 din Legea nr. 105/1992).

Legea nr. 105/1992 nu cuprinde dispoziţii speciale privind domeniul de aplicare a legii contractului de muncă. 6.4. Legea aplicabilă altor contracte civile speciale A. Legea aplicabilă contractului de antrepriză

Contractul de antrepriză este reglementat pe planul dreptului internaţional privat prin dispoziţiile art. 103 lit. a) din Legea nr. 105/1992.

Conform acestor dispoziţii, în lipsă de lege convenită de părţi în contractele de executare de lucrări, se aplică legea sediului antreprenorului.

Rezultă că în mod prioritar se aplică „lex voluntatis”, iar în lipsa unei legi alese se aplică legea sediului antreprenorului. Soluţia stabilită prin art. 103 lit. a este concordantă cu dispoziţiile art. 78 alin. 1 lit. c, conform cărora, în contractele de antrepriză, prestaţia caracteristică este a antreprenorului. B. Legea aplicabilă contractului de transport şi expediţii

Potrivit dispoziţiilor art. 103 lit. b din Legea nr. 105/1992, în lipsă de lege convenită de părţi, în contractele de transport de

- 184 -

expediţii şi altele similare,se aplică legea sediului transportatorului sau expeditorului.

Prin această reglemetnare se acordă prioritate normei „lex voluntatis”, iar în absenţa unei legi alese de păţi, se va aplica legea sediului transportatorului (în contractele de transport) sau legea sediului expeditorului (în contractele de expediţie).

Legea sediului transportatorului coincide cu legea aplicabilă statutului organic al întreprinderii de transport pentru vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei (conform dispoziţiilor art. 55 lit. b din Legea nr. 105/1992) însă nu coincide în toate cazurile cu legea pavilionului navei sau aeronavei (determinată prin dispoziţiile art.55 lit. a).

În domeniul de aplicare a legii intră, în principiu, aspectele legate de condiţiile de fond şi efectele acestor contracte. Legea nr. 105/1992 nu conţine dispoziţii speciale în acest sens. C. Legea aplicabilă contractelor bancare

Conform dispoziţiilor art. 103 lit. c din Legea nr. 105/1992, în lipsă de lege convenită de părţi, în contractele bancare, inclusiv cele de garanţie bancară autonomă,se aplică legea sediului întreprinderii de credit; în raportul dintre cele două bănci se aplică legea celei care prestează serviciul în favoarea celeilalte.

Din dispoziţiile legii rezultă că se aplică în principal „lex voluntatis”, iar în lipsa unei astfel de legi, se va aplica legea sediului întreprinderii de credit.

Această lege reglementează raporturile care se stabilesc între bancă şi clientul său; deschiderea contului, funcţionarea şi închiderea contului.

În raporturile dintre cele două bănci implicate într-o operaţiune bancară de drept internaţional privat se aplică legea băncii care prestează serviciul în favoarea celeilalte bănci. D. Legea aplicabilă contractului de asigurare

În Legea nr. 105/1992, contractul de asigurare este reglementat prin dispoziţiile art. 103 lit. d, conform cărora în lipsă de lege convenită de părţi în contractele de asigurare împotriva riscurilor, se aplică legea sediului asigurătorului; această lege se aplică, de asemenea, cesiunii sau gajării poliţei de asigurare.

Norma conflictuală principală aplicabilă în materie este „lex voluntatis”. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă, urmează să fie aplicată legea sediului asiguratorului.

Conform dispoziţiilor art. 109 din Legea nr. 105/1992, persoana prejudiciată poate introduce acţiunea în despăgubiri direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă dacă legea contractului de asigurare o admite.

- 185 -

În domeniul de aplicare a legii contractului de asigurare intră aspectele generale din domeniul legii contractului, la care se adaugă aspectele specifice acestui tip de contract, precizate în art. 103 lit. d , teza II şi în art. 109. E. Legea aplicabilă contractului de depozit

În art. 103 lit. e din legea nr. 105/1992 este prevăzută în lipsă de lege convenită de părţi, în contractele de depozit, se aplică legea sediului depozitarului.

Această dispoziţie este conformă cu reglementarea cuprinsă în art. 78 alin. 1, lit. c, în sensul că prestaţia caracteristică în aceste contracte este cea a depozitarului. Legea sediului depozitarului se aplică numai dacă părţile nu au desemnat „lex voluntatis”, care are un caracter prioritar. F. Legea aplicabilă contractului de donaţie

Potrivit dispoziţiilor art. 103 lit. f din Legea nr. 105/1992, în lipsa unei legi convenite de părţi, donaţiei i se aplică legea naţională a donatorului.

Dispoziţia prevăzută în art. 103 lit. f, trebuie corelată cu dispoziţia prevăzută în art. 77 alin. 3, conform căreia, contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat.

Rezultă că, în cazul în care obiectul donaţiei îl reprezintă un bun imobil,urmează să se aplice legea locului situării bunului („lex rei sitae”), dacă părţile nu au determinat alte legi prin acordul lor.

În cazul constatării unui conflict mobil de legi , în determinarea legii naţjonale a donatorului, urmează a fi aplicată legea aflată în vigoare la data încheierii contractului (deci legea veche). 7. Norma conflictuală privind faptele juridice 7.1. Normele conflictuale privind faptele juridice licite A. Îmbogăţirea fără just temei

Conform art. 104 din Legea nr. 105/1992, „îmbogăţirea fără justă cauză a unei persoane fizice sau juridice este supusă legii statului unde s-a produs”228.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, „aplicarea legii locului unde s-a produs îmbogăţirea se justifică prin aceea că, în

228 După cum se ştie, faptul juridic licit al îmbogăţirii fără just temei nu este reglementat în mod expres în dreptul privat român (actual), el fiind o creaţie a doctrinei şi a practicii judiciare.

- 186 -

acest loc, se produce faptul generator al obligaţiei de restituire, adică faptul care justifică „actio de in rem verso”229.

„Locul îmbogăţirii” este locul unde s-a realizat mărirea patrimoniului, indiferent de locul unde s-a produs diminuarea acestuia.

Legea locului unde s-a produs îmbogăţirea (mărirea patrimoniului) reglementează următoarele aspecte:

- condiţiile promovării „actio de in rem verso”: condiţii generale (mărirea patrimoniului, diminuarea patrimoniului, legătura de cauzalitate dintre acestea) şi condiţiile speciale (absenţa unui temei juridic între îmbogăţire şi însărăcire, absenţa oricărui alt mijloc juridic de recuperare a prejudiciului);

- efectele îmbogăţirii fără justă cauză; - prescripţia „actio de in rem verso”, etc..

Art. 105 din Legea nr. 105/1992 consacră o soluţie de exceptie, prevăzând că „în cazul în care îmbogăţirea fără cauză decurge dintr-o prestaţie întemeiată pe un raport juridic anulat sau ale cărui efectele încetaseră în orice alt mod, legea acestuia este aplicabilă şi îmbogăţirii”.

Rezultă că, dacă îmbogăţirea are ca izvor un raport juridic anulat sau ale cărui efecte au încetat în orice mod (spre exemplu a intervenit condiţia rezolutorie), nu se va mai aplica legea locului unde s-a produs îmbogăţirea, ci legea care guvernează izvorul îmbogăţirii. Aceasta poate fi: legea contractului sau legea delictului. B. Gestiunea de afaceri

Legea nr. 105/1992 consacră un singur text acestui fapt juridic licit, prevăzând, în art. 106, că „gestiunea de afaceri este supusă legii locului unde persoana care îndeplineşte actele curente de gestiune exercită această activitate”.

Legea locului unde gerantul efectuează gestiunea se aplică indiferent de locul situării domiciliului/reşedinţei ori sediului gerantului sau geratului..

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate230, „soluţia consacrată de art. 106 pentru gestiunea de afaceri coincide cu cea prevăzută de art. 93 pentru contractul de mandat, acestuia din urmă aplicându-i-se legea locului unde mandatarul îşi exercită împuternicirea”.

Dacă actele de gestiune se exercită în România (şi deci este aplicabilă gestiunii de afaceri legea română) şi geratul ratifică gestiunea („ratihabito mandatu aequiparatur”), transformând-o

229 D.A. Sitaru, op. cit., p. 299. 230 D.A. Sitaru, op. cit., p. 302.

- 187 -

retroactiv într-un contract de mandat, legea care se aplică în urma ratificării va fi aceeaşi, adică legea locului de executare deoarece, aşa cum am arătat, mandatul este supus legii locului unde mandatarul îşi exercită împuternicirea, lege care coincide exact cu legea locului unde gerantul efectuează gestiunea.

Legea locului unde gerantul efectuează gestiunea, indiferent dacă aceasta a fost ratificată sau nu de către gerat, reglementează următoarele aspecte:

- condiţiile de existenţă ale gestiunii de afaceri (calificarea noţiunii juridice de acte materiale şi acte juridice; utilitatea gestiunii, atitudinea părţilor faţă de actele de gestiune, intenţia de a gera);

- efectele gestiunii de afaceri (obligaţiile gerantului şi ale geratului);

- prescripţia extinctivă. În ceea ce priveşte capacitatea părţilor, aceasta nu este

supusă legii gestiunii, ci legii personale a fiecărei părţi (a gerantului şi a geratului)231.

De asemenea, atunci când obiectul gestiunii de afaceri constă într-un act juridic (spre exemplu, angajarea de către gerant a unui avocat în vederea promovării unei acţiuni prin care geratul a evitat un prejudiciu), acesta va fi supus legii acelui contract (în exemplul nostru „lex contractus”), deoarece gestiunea este un fapt juridic, neputându-se confunda cu actul juridic încheiat în vederea realizării gestiunii. C. Plata lucrului nedatorat

Legea nr. 105/1992 nu conţine norme conflictuale cu privire la plata lucrului nedatorat. Aşa cum s-a arătat în literatura juridică, lacuna legii îşi găseşte justificarea în aceea că, între plata nedatorată şi îmbogăţirea fără just temei, există „similitudini de fond care justifică o soluţie analoagă” şi pe planul dreptului internaţional privat232.

Având în vedere aspectele precizate, rezultă că se vor aplica prin analogie prevederile art. 104 din materia îmbogăţirii fără just temei. Această înseamnă că, plata nedatorată va fi guvernată de legea statului (locului) unde această plată s-a efectuat în mod nedatorat.

În domeniul de aplicare a legii menţionate intră următoarele aspecte:

231 Idem. 232 D.A. Situaru, op. cit., p. 301.

- 188 -

- condiţiile existenţei plăţii nedatorate; să existe o plată („solutio”), datoria să nu existe din punct de vedere juridic („indebitum”) şi plata să se fi făcut din eroare („error”);

- efectele plăţii nedatorate (obligaţiile accipiensului şi cele ale solvensului);

- prescripţia extinctivă. 7.2. Normele conflictuale privind faptele juridice ilicite A. Legea locului delictului civil („lex loci delicti commissi”)233.

Potrivit acestei reguli, răspunderea civilă delictuală este supusă legii locului unde a intervenit faptul cauzator de prejudicii234.

Norma conflictuală „lex loci delicti commissi” este tradiţională în dreptul internaţional privat român235, ea aplicându-se şi în prezent, fiind reglementată în art. 107-111 din Legea nr. 105/1992.

Din prevederile art. 107, coroborate cu art. 108 din Legea nr. 105/1992, rezultă că în cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se produc pe teritoriul aceluiaşi stat, regimul juridic al delictului este supus în totalitate legii locului săvârşirii delictului („lex loci delicti commissi”). B. Legea locului producerii prejudiciului („lex loci laesionis”)

Potrivit art. 108 din legea nr. 105/1992, „în cazul în care toate sau o parte din consecinţele păgubitoare ale faptului ilicit se produc într-un alt stat decât cel unde a avut loc, se aplică reparaţiei corelative legea acestui stat...”.

Aşadar, în situaţia în care fapta ilicită se produce pe teritoriul unui anumit stat, iar prejudiciul pe teritoriul altui stat, regimul juridic al delictului este împărţit, după cum urmează236: a) legea locului săvârşirii delictului se va aplica în privinţa:

- determinării caracterului ilicit al faptei (dacă faptul respectiv are caracter licit sau ilicit);

- capacităţii delictuale a autorului prejudiciului. b) legea locului producerii prejudiciului se va aplica în privinţa:

- condiţiilor şi întinderii răspunderii; - cauzelor de limitare sau de exonerare de răspundere şi de

împărţire a răspunderii între autor şi victimă; - răspunderii comitentului pentru fapta prepusului; - natura daunelor care pot da loc reparaţiei;

233 Această lege (a delictului) este cunoscută şi utilizată de sistemul de drept al mai multor ţări, cum ar fi: Belgia, Austria, Elveţia, Franţa, Danemarca, Suedia, etc. 234 I.P. Filipescu, op. cit., p. 402. 235 C. Hamangiu, N. Georgescu „Codul civil adnotat”, Bucureşti, 1928, vol. V, p. 32. 236 În acest sens, a se vedea, D.A. Sitaru, op.cit., p. 306.

- 189 -

- modalităţilor şi întinderii reparaţiei; - persoanelor îndreptăţite să obţină reparaţie pentru prejudiciul

suferit. Aceste aspecte precizate în legea locului săvârşirii delictului şi

în legea locului producerii prejudiciului constituie, potrivit art. 107 din Legea nr. 105/1992, domeniul de aplicare a legii delictului şi legii prejudiciului, după caz.

În acest domeniu se mai include, potrivit art. 111, orice formă de răspundere izvorâtă din acte ilicite, dacă legea de drept internaţional privat nu dispune expres altfel.

În continuare vom analiza formele de răspundere pentru care Legea nr. 105/1992 prevede un regim juridic distinct. C. Răspunderea delictuală specială

• Generalităţi Legea nr. 105/1992, în ceea ce priveşte răspunderea

delictuală, conţine şi un regim juridic special, derogator de la regulile prevăzute în art. 107-110, în sensul că, pentru anumite forme de răspundere, se aplică alte reguli.

Aceste forme de răspundere sunt următoarele: - răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii (art. 112-113

din Legea nr. 105/1992); - răspunderea pentru produse (art. 114-116 din Legea nr.

105/1992); - răspunderea pentru concurenţă neloială (art. 117-119 din

Legea nr. 105/1992). În această secţiune, vom analiza doar prima formă de

răspundere, adică răspunderea pentru prejudicii aduse personalităţii, celelalte două forme de răspundere (pentru produse şi pentru concurenţă neloială) făcând obiectul unei analize distincte, în cadrul capitolului destinat normelor conflictuale în materia dreptului comercial.

• Răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii Potrivit art. 112 din legea nr. 105/1992, „pretenţiile de reparaţii

întemeiate pe o atingere adusă personalităţii de către mass-media, îndeosebi prin presă, radio, televiziune sau orice alt mijloc public de informare, sunt cârmuite, la alegerea persoanei lezate, de:

a) legea statului domiciliului sau reşedinţei sale; b) legea statului în care s-a produs rezultatul păgubitor; c) legea statului în care autorul daunei îşi are domiciliul sau

reşedinţa ori sediul social”. În cazurile prevăzute la lit. a) şi b) se cere şi condiţia ca

„autorul daunei să fi trebuit în mod rezonabil să se aştepte ca

- 190 -

efectele atingerii aduse personalităţii să se producă în unul din acele două state”.

După cum se poate observa, textul de lege arătat limitează opţiunea victimei la una dintre cele trei legi, a doua dintre ele regăsindu-se şi în cadrul răspunderii delictuale generale, şi anume „lex loci laesionis”.

În fine, Legea nr. 105/1992 reglementează, în cadrul acestei răspunderi, şi dreptul la replică pe care îl supune legii statului în care a apărut publicaţia sau de unde s-a difuzat emisiunea (art. 113).

- 191 -

CAPITOLUL III

NORMELE CONFLICTUALE ÎN DREPTUL FAMILIEI

1. Norma conflictuală privind căsătoria 1.1. Consideraţii introductive

Raporturile de familie pot rezulta din căsătorie, din rudenia firească şi din adopţie.

Raporturile de familie prezintă aspecte nepatrimoniale, personale, care sunt preponderente, şi aspecte patrimoniale.

Relaţiile de familie sunt guvernate în principal de legea naţională („lex patriae”), iar dacă persoana nu are nici cetăţenie, de legea domiciliului sau, în lipsă, de cea a reşedinţei persoanei fizice (art. 11 şi 12 din Legea nr. 105/1992).

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate237, căsătoria este analizată de legislaţia noastră „ca un act juridic condiţie”, întrucât părţile pot hotărî ca dispoziţiile legale care reglementează regimul juridic al căsătoriei să li se aplice sau, dimpotrivă să nu li se aplice, ele neputând modifica, prin propria lor voinţă, aceste dispoziţii legale.

Ca atare, putem afirma că şi în dreptul internaţional privat român, ca şi în dreptul intern privat (dreptul familiei) normele care reglementează raporturile de familie, au caracter imperativ, părţile neputând deroga de la ele. 1.2. Legea aplicabilă căsătoriei. Încheierea căsătoriei în dreptul internaţional privat român. A. Condiţiile de fond şi impedimentele la căsătorie

Potrivit art. 3 din Legea nr. 105/1992, „când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română”.

Dispoziţiile legale arătate ne ajută să facem distincţia între condiţiile de fond şi condiţiile de formă ale căsătoriei, aceasta făcându-se în conformitate cu legea forului (”lex fori”).

De asemenea, potrivit art. 18, alin. (1) din Legea nr. 105/1992 „condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi”.

237 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 126.

- 192 -

Rezultă că textul legal impune, pentru valabilitatea căsătoriei, îndeplinirea cumulativă a condiţiilor de fond prevăzute de legile naţionale („lex patriae”) ale fiecărui soţ în parte, legi care, în unele cazuri, sunt diferite sub aspectul conţinutului acestora. Spre exemplu, dacă un cetăţean francez şi un cetăţean american intenţionează să se căsătorească în România autorităţile române vor trebui să facă aplicarea a două legi - cea franceză şi cea americană - pentru a vedea dacă viitorii soţi îndeplinesc condiţiile de fond prevăzute de legea naţională a fiecăruia dintre ei.

Impedimentele la căsătorie, având în vedere că acestea nu reprezintă altceva decât condiţii de fond negative, sunt supuse cerintelor prevăzute de art. 18 alin. (1), mai sus menţionat, adică celor două legi naţionale ale fiecărui soţ în parte.

Potrivit art. 18, alin. (2) din Legea nr. 105/1992 „dacă una dintre legile străine...prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României”. B. Condiţiile de formă ale căsătoriei

Conform art. 19 alin. (1) din Legea nr. 105/1992 „forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează”. După cum se poate observa, este aplicabil principiul „locus regit actum”.

Potrivit alin. (2) al textului menţionat „căsătoria unui cetăţean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţii locale de stat competente ori în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al României, fie al statului celuilalt viitor soţ”.

Dispoziţia legală menţionată are natura juridică a unei norme de aplicaţie imediată, care înlătură de la aplicare norma conflictuală prevăzută de art. 19, alin. (1)238.

În situaţia în care căsătoria se încheie în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României, aceasta va trebui să îndeplinească condiţiile de formă ale legii române, potrivit principiului „auctor regit actum” (art. 19, alin. 3 din Legea nr. 105/1992). C. Proba căsătoriei

Proba căsătoriei este supusă tot legii locului încheierii căsătoriei, potrivit principiului „locus regit actum”.

Astfel, conform art. 161 alin. (1) din Legea nr. 105/1992, „mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea 238 D.A.Sitaru, op. cit., p.336.

- 193 -

doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă”.

Având în vedere faptul că în dreptul nostru, căsătoria este tratată ca un act juridic condiţie, înseamnă că în această materie nu funcţionează principiul autonomiei de voinţă, astfel că părţile nu au dreptul să aleagă legea aplicabilă pentru dovedirea căsătoriei, fiind exclusă aplicarea lui „lex voluntatis”. 1.3. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei. Relaţiile personale (nepatrimoniale) şi patrimoniale dintre soţi

Conform art. 20 din legea nr. 105/1992, relaţiile personale (nepatrimoniale) şi patrimoniale dintre soţi sunt supuse următoarelor legi:

- legii naţionale comune ale soţilor. Pentru a fi aplicabilă legea naţională comună, este necesar ca ambii soţi să fie cetăţeni ai aceluiaşi stat, altfel spus să aibă aceeaşi cetăţenie;

- legii domiciliului comun al soţilor, în cazul când aceştia au cetăţenii diferite, indiferent dacă aceştia locuiesc împreună sau separat;

- legii statului pe teritoriul căruia soţii au avut reşedinţa comună239 sau cu care întreţin în comun legăturile cele mai strânse. Această lege se aplică numai în situaţia în care soţii nu au

cetăţenie comună sau domiciliu comun. În sfera domeniului de aplicare a legii care guvernează

efectele căsătoriei se includ relaţiile personale dintre soţi şi relaţiile patrimoniale.

În ceea ce priveşte relaţiile personale dintre soţi distingem următoarele aspecte:

- modificarea numelui soţilor la încheierea căsătoriei va fi guvernată tot de legea care se aplică efectelor căsătoriei (soluţie firească având în vedere că modificarea numelor soţilor este unul din efectele nepatrimoniale ale căsătoriei). Aşadar, în privinţa numelui soţilor, se aplică soluţiile conflictuale prevăzute la art. 20;

- capacitatea de exerciţiu;

239 În cazul în care soţii nu au cetăţenie comună şi nici domiciliu comun, relaţiile personale şi patrimoniale dintre aceştia sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia au avut reşedinţa comună (în acest sens, a se vedea, C.A.Timişoara, Secţia civilă, decizia nr. 210 din 30 ianuarie 2002, Lege 4).

- 194 -

Relaţiile patrimoniale dintre soţi sunt guvernate, de asemenea, le legea efectelor căsătoriei. În domeniul acestei legi intră:

- determinarea bunurilor comune sau proprii ale soţilor; - drepturile soţilor asupra bunurilor comune sau proprii; - împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei; - regimul datoriilor soţilor; - obligaţia de întreţinere între soţi, etc..

Este necesar să precizăm că prevederile alin. (2) al art. 20 vizează şi soluţionează un conflict mobil de legi şi, în acelaşi timp, înlătură posibilitatea fraudării legii în materia efectelor căsătoriei.

Conform textului menţionat „legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul”

Aşa cum am arătat, în literatura de specialitate, „prin această reglementare se soluţionează conflictul mobil de legi în materie, dându-se câştig de cauză legii vechi. Dacă, însă, ambii soţi îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul, se va aplica legea nouă, care este legea naţională comună sau legea domiciliului comun”240.

1.4. Convenţia matrimonială

În dreptul privat român, instituţia conventiei matrimoniale nu este reglementată (încă) şi, pe cale de consecinţă, nu există.

Conform art. 21 din Legea nr. 105/1992 „condiţiile de fond cerute pentru încheierea convenţiei matrimoniale sunt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi”.

Din textul de lege menţionat rezultă că se cere îndeplinirea în mod cumulativ a condiţiilor de fond prevăzute de legile naţionale ale celor doi soţi în cauză.

În domeniul de aplicare a celor două legi naţionale se includ condiţiile de fond ale convenţiei matrimoniale (capacitatea fiecărui soţ, consimţământul, obiectul şi cauza).

Conform art. 21, alin. (2) din Legea nr. 105/1992, regimul şi efectele convenţiei matrimoniale sunt guvernate de legea aleasă prin consens de către viitorii soţi, iar în lipsă, legea prevăzută de art. 20.

Aşadar, dacă părţile nu au ales legea aplicabilă convenţiei matrimoniale, aceasta va fi guvernată de legea care guvernează efectele căsătoriei.

În ceea ce priveşte condiţiile de formă, în doctrină241 s-a arătat că acestea, nebeneficiind de o reglementare expresă în legea

240 D.A. Sitaru, op. cit., p. 340. 241 D.A. Sitaru, op. cit., p. 340.

- 195 -

dreptului internaţional privat, sunt/ar trebui guvernate de regulile privind forma contractelor din art. 86 şi 71 din Legea nr. 105/1992.

Potrivit prevederilor art. 21, alin. (3) din Legea nr. 105/1992, legea aleasă prin consens de părţi, iar în lipsă legea prevăzută de art. 20, stabileşte dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei, acestea neputând aduce prejudicii terţilor. 1.5. Divorţul

Art. 22, alin. (1) din Legea nr. 105/1992 prevede că divorţul este guvernat de legea aplicabilă efectelor căsătoriei.

După cum am arătat în rândurile anterioare, efectele căsătoriei au în vedere relaţiile personale (nepatrimoniale) şi patrimoniale dintre soţi. Astfel, divorţul va fi cârmuit de legea naţională comună a soţilor sau, în subsidiar, de legea domiciliului comun sau, în lipsă, de legea reşedinţei comune ori de legea statului cu care întreţin legăturile cele mai strânse.

Domeniul de aplicare a legii care guvernează divorţul cuprinde următoarele:

- persoanele care au calitatea procesuală de a solicita desfacerea căsătoriei prin divorţ;

- motivele de divorţ; - divorţul prin consimţământ mutual; - efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre soţi (numele

soţilor, capacitatea de exerciţiu a soţilor, împărţirea bunurilor comune, regimul locuinţei comune, regimul datoriilor comune, obligaţia de întreţinere, etc..);

- efectele divorţului cu privire la relaţiile dintre părinţi şi copii (încredinţarea minorilor, obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor, etc...). Este necesar să precizăm că procedura divorţului nu este

supusă legii divorţului, ci va fi cea corespunzătoare legii forului. În fine, potrivit art. 22 alin. (2) din legea nr. 105/1992 „dacă

legea străină...nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român”. 1.6. Nulitatea căsătoriei

Potrivit art. 24, alin. (1) din Legea nr. 105/1992, „legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi”.

Ca atare, nerespectarea condiţiilor de fond ale încheierii căsătoriei se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată de legea

- 196 -

naţională a fiecăruia dintre soţi, iar nerespectarea condiţiilor de formă ale acesteia se sancţionează cu nulitatea care va fi guvernată, fie de legea statului pe teritoriul căruia s-a oficiat căsătoria („locus regit actum”), fie de legea agentului doplomatic ori consular care a instrumentat-o („auctor regit actum”), conform distincţiilor din art. 19.

Nulitatea unei căsătorii încheiată în străinătate cu încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea română (art. 24 alin. 2 din Legea nr. 105/1992).

Ca şi în cazul divorţului, aspectele procedurale vor fi supuse legii forului („lex fori”) şi nu legii care guvernează nulitatea.

În finalul analizei instituţiei nulităţii căsătoriei în dreptul internaţional privat român, mai precizăm că instituţia căsătoriei putative va fi guvernată tot de legea care reglementează nulitatea. 2. Norma conflictuală privind filiaţia 2.1. Legea aplicabilă filiaţiei

Sistemul dreptului internaţional privat român soluţionează şi conflictele de legi în materie de filiaţie prin prevederile art. 25 din Legea nr. 105/1992. În acest scop, legea citată distinge după cum filiaţia este din căsătorie sau din afara căsătoriei. 2.2. Filiaţia copilului din căsătorie

Conform art. 25, alin. (1), „filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei părinţilor săi”.

Dacă înainte de naşterea copilului căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cârmuieşte efectele (art. 25, alin. 2).

În ceea ce priveşte aspectele ce constituie domeniul de aplicare a legii care guvernează filiaţia copilului din căsătorie, acestea sunt:

- stabilirea filiaţiei faţă de mamă (modalităţile şi condiţiile de stabilire a filiaţiei faţă de mamă, etc..);

- stabilirea filiaţiei faţă de tată (modalităţile şi condiţiile de stabilire a paternităţii, prezumţia de paternitate, timpul legal al concepţiei, tăgada paternităţii);

- determinarea sferei persoanelor care pot introduce acţiune de stare civilă;

- prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune. Aspectele de procedură, ca şi în cazul divorţului, sunt supuse

nu legii care guvernează filiaţia copilului din căsătorie, ci legii forului.

- 197 -

Tot în domeniul de aplicare a acestei legi intră şi efectele filiaţiei, si nume: dobândirea numelui de către copil, raporturile dintre părinţi şi copil,etc..

De asemenea, în domeniul legii filiaţiei se include şi instituţia legitimării copilului născut anterior, prin căsătoria subsecventă a părinţilor săi.

Astfel, conform art. 27 din Legea nr. 105/1992, „în cazul în care părinţii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop sunt cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20, se aplică efectelor căsătoriei”.

2.3. Filiaţia copilului din afara căsătoriei

Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii (art. 28, alin. 1 din Legea nr. 105/1992).

De asemenea, în situaţia în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie, se aplică legea care îi este mai favorabilă (art. 28, alin. 2).

În domeniul legii aplicabile legii filiaţiei copilului din afara căsătoriei intră următoarele aspecte:

- stabilirea filiaţiei faţă de mamă; - stabilirea filiaţiei faţă de tată; - recunoaşterea filiaţiei şi efectele ei; - contestarea recunoaşterii filiaţiei; - raporturile dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţia părinţilor de

a întreţine copilul, de a-l educa, şi de a-i administra bunurile. Potrivit art. 29 din Legea nr. 105/1992 dreptul mamei de a

solicita tatălui copilului din afara căsătoriei să răspundă pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea copilului nu sunt supuse legii naţionale a copilului, ci legii naţionale a mamei.

3. Norma conflictuală privind adopţia 3.1. Încheierea adopţiei A. Condiţiile de fond

Potrivit art. 30 din Legea nr. 105/1992, „condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat”.

Ca atare, este necesar ca atât adoptatul cât şi adoptatorul să îndeplinească condiţiile impuse de legea naţională a fiecăruia în parte. Aceste condiţii trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ şi ele

- 198 -

se aplică şi impedimentelor la adopţie242. Potrivit acestui text, „adopţia internaţională, în cazul în care

adoptatul are domiciliul în străinătate, iar adoptatorul sau familia adoptatoare are domiciliul în România, este supusă dispoziţiilor art. 30 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat”.

Pentru cazul în care adoptatorii sunt soţi,art. 30, alin. (2) din Legea nr. 105/1992, prevede că legea care cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei lor, va guverna şi condiţiile de fond ale adopţiei.

În ceea ce priveşte domeniul legii aplicabile adopţiei, aceasta reglementează, în principal, următoarele aspecte:

- stabilirea condiţiilor de fond şi a impedimentelor la adopţie; - efectele adopţiei.

B. Condiţiile de formă Potrivit art. 32 din Legea nr. 105/1992 „forma adopţiei este

supusă legii statului pe teritoriul căruia ea se încheie”. Ca atare, în materia condiţiilor de formă ale adopţiei, se aplică principiul „locus regit actum”.

În domeniul legii aplicabile condiţiilor de formă se includ formalităţile prealabile încuviinţării adopţiei şi procedura încheierii acesteia. 3.2. Efectele adopţiei

Potrivit art. 31, teza I din Legea nr. 105/1992 „efectele adopţiei, precum şi relaţiile dintre adoptator şi adoptat sunt cârmuite de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea prevăzută de art. 20”. Acest din urmă text la care se face trimitere se referă la legea care guvernează efectele căsătoriei.

În domeniul legii efectelor adopţiei intră: - relaţiile nepatrimoniale şi patrimoniale dintre adoptator şi

adoptat, inclusiv stabilirea şi întinderea relaţiilor de rudenie care se creează între aceştia, numele adoptatului, obligaţia de întreţinere dintre adoptat şi adoptator;

- relaţiile personale şi patrimoniale dintre adoptat şi părinţii fireşti.

3.3. Desfiinţarea adopţiei Una dintre cauzele principale de desfiinţare a adopţiei o

reprezintă nulitatea care, potrivit art. 33 din Legea nr. 105/1992, este supusă următoarelor legi: 242 D.A. Sitaru, op. cit., p. 352.

- 199 -

- legii naţionale a adoptatorului şi adoptatului, pentru nerespectarea condiţiilor de fond;

- legii care guvernează efectele căsătoriei soţilor, în situaţia adopţiei consimţite de soţi;

- legii locului unde se încheie adopţia, pentru nerespectarea condiţiilor de formă ale acesteia. În sfera de aplicare a sancţiunii nulităţii se includ următoarele

aspecte: cauzele de nulitate; felurile nulităţii şi efectele acesteia.

4. Norma conflictuală privind obligaţia de întreţinere 4.1. Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere

Potrivit art. 34 din Legea nr. 105/1992 „legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere este”:

a) în raporturile dintre părinţi şi copii se aplică legea care reglementează efectele căsătoriei părinţilor. Această lege se aplică doar în privinţa filiaţiei copilului din

căsătorie, deoarece în cazul filiaţiei din afara căsătoriei se aplică legea naţională a copilului sau legea cea mai favorabilă acestuia.

În cazul filiaţiei din adopţie se aplică legea naţională a adoptatorului sau legea efectelor căsătoriei soţilor adoptatori, în cazul adopţiei consimţite de aceştia.

b) în raporturile dintre soţi se aplică legea care cârmuieşte efectele căsătoriei;

c) în raporturile dintre foştii soţi se aplică legea care cârmuieşte divorţul;

d) în raporturile dintre alte persoane se aplică legea naţională a creditorului în caz de schimbare a cetăţeniei, noua lege aplicându-se numai prestaţiilor ulterioare schimbării.

4.2.Domeniul de aplicare a legii obligaţiei de întreţinere

În privinţa domeniului de aplicare a legii care guvernează obligaţia de întreţinere, art. 35 din Legea nr. 105/1992 prevede că această din urmă lege determină îndeosebi:

- creditorul şi debitorul, precum şi ordinea de prioritate între mai mulţi debitori;

- întinderea obligaţiei de întreţinere; - modul de executare a obligaţiei şi termenele pentru

îndeplinirea acesteia. De asemenea, conform alin. (2) al articolului menţionat,

„pentru a se determina întinderea obligaţiei de întreţinere trebuie să se ţină seama, chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel, de posibilităţile materiale ale debitorului şi de nevoile efective ale

- 200 -

creditorului”.

5. Norma conflictuală privind ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă 5.1. Legea aplicabilă ocrotirii minorului prin părinţi (rezultat din căsătorie sau adoptat)

Potrivit art. 36 din Legea nr. 105/1992 „ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinţi, ori după caz, de tată sau de mamă, este cârmuită de legea prevăzută de art. 20”.

Din prevederile legale menţionate rezultă că ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinţi sau numai de unul dintre aceştia, este guvernată de legea care reglementează efectele căsătoriei.

Măsurile care se iau de către părinţi sau tutore cu privire la minor sau la o altă persoană lipsită de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, ori cu privire la bunurile ce îi aparţin sunt supuse legii statului ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept (art. 38 din Legea nr. 105/1992).

De asemenea, tutela şi raporturile dintre tutore şi persoana ocrotită, precum şi curatela sunt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite. 5.2. Domeniul de aplicare a legii ocrotirii părinteşti

În domeniul de aplicare a legii care guvernează ocrotirea părintească se includ:

- cazurile în care se realizează ocrotirea prin părinţi; - cazurile în care ocrotirea părinţilor revine numai unuia dintre

părinţi sau când revine numai în parte ambilor părinţi; - întinderea ocrotirii părinteşti (cu privire la persoana şi bunurile

minorului); - drepturile şi obligaţiile părinţilor; - actele pe care minorul le poate încheia singur şi actele care

pot fi încheiate de către minor numai prin reprezentare legală şi, după caz, asistare;

- sancţiunea nerespectării condiţiilor privind capacitatea (nulitatea actului, persoana care poate solicita anularea, termenul de invocare a nulităţii, etc..);

- decăderea din drepturile părinteşti.

- 201 -

CAPITOLUL IV

NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI COMERCIAL

1. Consideraţii preliminare

Normele conflictuale în materia dreptului comercial, aşa cum

s-a arătat în literatura de specialitate243, nu intră în conţinutul dreptului comerţului internaţional, care este în esenţă un drept material, ci în continutul dreptului internaţional privat (mai exact este vorba de dreptul internaţional privat comercial).

În sprijinul acestui punct de vedere, s-au invocat prevederile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 105/1992, potrivit căruia „înţelesul acestei legi...raporturile de drept internaţional privat sunt raporturi.... comerciale ...cu element de extraneitate”244. 2. Norma conflictuală privind subiectele dreptului comercial 2.1. Calitatea de comerciant A. Legea aplicabilă

Conform dispoziţiilor art. 48 din Legea nr. 105/1992, calitatea de comerciant a unei persoane fizice sau juridice este supusă unei soluţii conflictuale principale şi uneia secundare, astfel:

• În principal, calitatea de comerciant este determinată de legea statului unde persoana fizică sau juridică a obţinut autorizarea de a desfăşura activitatea economică sau unde este înmatriculată (art. 48 alin. 1). În acest caz este aplicabilă legea locului de autorizare sau de încorporare a comerciantului respectiv.

• În lipsă de autorizare, de înmatriculare sau dacă persoana a obţinut mai multe autorizaţii, respectiv este înmatriculată în mai multe state, se aplică legea statului unde funcţionează conducerea activităţii ei economice (art. 48 alin. 2).

B. Domeniul legii aplicabile În domeniul legii aplicabile calităţii de comerciant intră:

- criteriile pentru dobândirea acestei calităţi; - dovada calităţii de comerciant; - condiţiile de exercitare a activităţii comerciale;

243 Pentru acest punct de vedere, a se vedea D.A. Sitaru „Dreptul comerţului internaţional.

Tratat”, vol I, Editura Actami, 1995, p. 79 şi 101. 244 D.A. Sitaru, op. cit., p. 368.

- 202 -

- obligaţiile profesionale ale comerciantului; - încetarea calităţii de comerciant.

2.2. Fondul de comerţ Potrivit dispoziţiilor art. 66 lit. b din Legea nr. 105/1992, fondul

de comerţ este guvernat de legea locului situării fondului de comerţ („lex rei sitae”).

Deşi în dreptul comercial român, fondul de comerţ, ca natură juridică, este socotit un bun mobil incorporal, în dreptul conflictual, el este asimilat unui bun imobil245

În situaţia în care fondul de comerţ al unui comerciant este împărţit pe teritoriul mai multor state, se va aplica, pentru fiecare ansamblu de bunuri, legea locală.

În domeniul legii fondului de comerţ intră: stabilirea elementelor acestuia, a acţiunilor ce se pot exercita pentru apărarea fondului de comerţ, precum şi actele juridice ce se pot face privind fondul de comerţ. 2.3. Societăţile comerciale A. Legea aplicabilă societăţilor comerciale cu personalitate juridică246

Statutul organic al societăţii comerciale cu personalitate juridică este cârmuit de legea sa naţională (art. 41 alin. 1), adică de „lex societatis”.

Conform art. 40 din Legea nr. 105/1992, sediul social reprezintă criteriul de drept comun al determinării naţionalităţii societăţii comerciale. În materie comercială acest criteriu este prevăzut în art. 237, 239 şi 240 Cod comercial, precum şi în art. 1 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care precizează că „Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. B. Legea aplicabilă societăţilor comerciale fără personalitate juridică247

Societăţile comerciale fără personalitate juridică sunt supuse legii statului pe teritoriul căruia se află centrul principal de conducere şi gestiune a activităţii societăţii (art. 40 din lege), iar nu legii contractului de societate.

245 St.D.Cărpenaru „Drept comercial român”, Ed. a II-a revizuită şi completată, Editura All, 1998, p. 107-108. 246 A se vedea D.A. Sitaru, op. cit., p. 371-372. 247 În această categorie intră asociaţiile în participaţiune din dreptul român, francez, etc.., societăţile „partnership” din dreptul anglo-saxon, societăţile în comandită simplă din dreptul german, etcc.

- 203 -

C. Domeniul de aplicare a legii societăţii („lex societatis”) Legea statutului organic al societăţii comerciale (cu sau fără

personalitate juridică) cârmuieşte, îndeosebi: - capacitatea societăţii (capacitate de folosinţă şi capacitate de

exerciţiu); - modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; - drepturile şi obligaţiile care decurg din calitatea de asociat; - modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de

conducere ale societăţii comerciale; - reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; - răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; - modificarea actelor constitutive; - dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale.

2.4. Filialele, sucursalele şi reprezentanţelor firmelor comerciale străine în România248

Statutul organic al filialelor societăţilor comerciale străine în România este supus legii române, ca „lex societatis”, deoarece aceste filiale sunt persoane juridice române (art. 41 alin. 3 din Legea nr. 105/1992).

Statutul organic al sucursalelor şi reprezentanţelor din România ale firmelor străine urmează însă legea naţională a societăţii mamă din străinătate, deoarece acestea au personalitate juridică a societăţii-mamă (art. 41 alin. 2 din Legea nr.105/1992).

Raportul de reprezentare (mandat sau comision) dintre firma străină şi reprezentanţa ei din România este supus legii române ca lege a locului unde reprezentantul (intermediarul) îşi exercită împuternicirea, dacă părţile nu au convenit altfel („lex voluntatis”), conform dispoziţiilor art. 78 alin. 1 lit. c) şi art. 93 din Legea nr. 105/1992.

Răspunderea civilă a societăţii-mamă din străinătate pentru actele reprezentanţei sale din ţară este supusă, în principiu, legii române, în temeiul normelor conflictuale din dreptul român.

Astfel, în cazul răspunderii contractuale, legea română este aplicabilă ca legea locului unde reprezentanţa îşi exercită împuternicirea (art. 93 din Legea nr. 105/1992) şi, totodată, ca lege a locului unde salariatul reprezentanţei îşi îndeplineşte (în mod obişnuit) munca, dacă părţile nu au stabilit altfel. (art. 102 lit. a din Legea nr. 105/1992).

248 D.A. Sitaru, op. cit., p. 377-378.

- 204 -

În situaţia răspunderii delictuale , incidenţa legii române este atrasă deoarece este legea statului pe teritoriul căruia s-a produs fapta ilicită (art. 107 din lege)249. 3. Norma conflictuală privind contractele comerciale internaţionale 3.1. Normele conflictuale privind contractele comerciale internaţionale în general

Forma contractelor comerciale internaţionale este supusă legilor aplicabile formei contractelor în general, conform prevederilor art. 86 alin. 1, care trimit explicit la art. 71 alin. 1, precum şi ale art. 86 alin. 2 din Legea nr. 105/1992.

Şi în materia contractelor comerciale internaţionale, părţile au posibilitatea de a alege legea aplicabilă contractului lor („lex voluntatis”), potrivit principiului autonomiei de voinţă a părţilor.

Aplicarea legii voinţei părţilor este recunoscută în mod tradiţional şi constant în practica arbitrală română, precum şi în literatura juridică de comerţ internaţional, română şi străină250.

Potrivit dispoziţiilor art. 77 alin. 1 din legea nr. 105/1992 „în lipsa unei legi alese de părţi, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”, iar în art. 77 alin. 2 menţionează că „se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa, ori fondul de comerţ (s.n.) sau sediul statutar”.

În concluzie, fondul de comerţ constituie unul dintre punctele de legătură relevante pentru debitorul prestaţiei caracteristice, aplicabil în cazul în care acesta este un comerciant, persoană fizică sau juridică.

Înainte de adoptarea Legii nr. 105/1992, principalul criteriu de localizare obiectivă a contractelor comerciale internaţionale în dreptul român a fost locul încheierii contractului („lex loci contractus”).

Potrivit art. 79 din Legea nr. 105/1992, locul încheierii contractului a devenit un criteriu subsidiar de localizare obiectivă a contractelor comerciale internaţionale.

249 A se vedea D.A. Sitaru „Dreptul comerţului internaţional. Tratat”, vol. I, Editura Actami, 1995, p. 206-220, p. 238-247, p. 303-324. 250 În acest sens, a se vedea, I. Rucăreanu „Dreptul comerţului internaţional”, R.E.I., 1976, p. 247-271; O. Căpăţână, B. Ştefănescu „Tratat de drept al comerţului internaţional”, vol. II, Partea specială, E.A., 1987, p. 121-127; M.M. Costin, S. Deleanu, „Dreptul comerţului

internaţional”, vol II, Partea specială, E.L.L. , 1995, p. 43-53.

- 205 -

3.2. Normele conflictuale privind contractele comerciale speciale A. Contractul de vânzare comercială internaţională

Ca regulă, vânzarea comercială este supusă legii aplicabile contractului de vânzare, în general, conform art. 88 din Legea nr. 105/1992, care dispune că, în lipsa unei legi convenite de părţi, vânzarea „este supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul social”.

Acest articol, care aplică vânzării (în general) legea ţării vânzătorului („lex venditoris”), acordă fondului de comerţ caracterul unui punct de legătură relevant pentru localizarea vânzătorului, în cazul în care acesta este un comerciant, persoană fizică sau juridică.

Conform art. 89 din lege, prin excepţie de la prevederile art. 88, contractul de vânzare-cumpărare comercială este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, dacă:

a) negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părţi prezente în acest stat, sau ;

b) contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat. Pentru anumite tipuri de vânzare, care prin natura lor sunt

comerciale, legea adoptă soluţii conflictuale specifice. Astfel, conform art. 90 din Legea nr. 105/1992, vânzarea prin

licitaţie, burse sau târguri este guvernată de legea locului încheierii, pe această cale, a contractului („lex loci contractus”).

Această lege este, de fapt, cea a ţării unde se află bursa sau unde a avut loc licitaţia sau târgul.

Convenţia de la Viena (1980) asupra contractului de vânzare internaţională de mărfuri instituie unele norme conflictuale specifice ce derogă de la dreptul comun în materie.

În domeniul legii aplicabile vânzării comerciale internaţionale intră, în principiu, toate aspectele pe care le cârmuieşte legea vânzării în general, conform art. 91 din Legea nr. 105/1992. B. Contractele de intermediere internaţională

În cazul în care intermediarul este un comerciant, adică efectuează acte de intermediere cu titlu de profesiune obişnuită, atât în raporturile interne cât şi în cele externe, se aplică, în lipsă de „lex voluntatis”, legea statului unde se află sediul profesional al intermediarului (art. 93 alin. 2 şi art. 95 alin. 1 din Legea nr. 105/1992).

În domeniul legii aplicabile contractelor comerciale de intermediere intră aspectele specifice acestor contracte, menţionate

- 206 -

de art. 94 (pentru raporturile interne) şi de art. 96 şi art. 97 (pentru raporturile externe), precum şi cele generale oricărui contract, prevăzute de art. 80. C. Contractul de report

Legea nu reglementează regimul conflictual al contractului de report. În lipsă de „lex voluntatis”, contractul de report urmează a fi localizat obiectiv în sfera legii statului în care reportatorul îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul social.

În domeniul legii contractului de report intră condiţiile reportului, efectele (conţinutul) contractului, încetarea acestuia, etc.. D. Contractele de garanţie comercială a) Garanţiile personale

Contractele de fidejusiune (cauţiune) bancară şi de garanţie bancară autonomă, care sunt supuse, în lipsă de „lex voluntatis”, legii de la sediul băncii garante, ca orice contract bancar, conform dispoziţiilor art. 78 alin. 1 lit. d) şi art. 103 lit. c) din Legea nr. 105/1992. b) Garanţiile reale mobiliare

Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 105/1992, contractul de gaj comercial este guvernat, ca şi cel civil, pentru aspectele sale contractuale, de „lex voluntatis” sau, în lipsă, de legea debitorului (garantului), iar pentru cele reale de „lex rei sitae”. E. Contractele de transport şi expediţii

În contractele de transport, de expediţii şi altele similare se aplică, în lipsă de „lex voluntatis”, legea sediului transportatorului sau expeditorului, conform art. 103 lit. b) din legea nr. 105/1992. F. Contractul de asigurare a mărfurilor

Contractul de asigurare a mărfurilor care, ca şi cel de asigurare a creditelor, are practic o aplicaţie aproape exclusivă în materia comerţului, este supus, în lipsă de „lex voluntatis”, legii sediului asigurătorului, conform art. 103 lit. d) din Legea nr. 105/1992. G. Contractele de transfer de tehnologie Contractele de transfer de tehnologie (de exemplu, contractul de cesiune şi de licenţă de brevet de invenţie, de transfer know-how, de consulting, de engineering, de cesiune şi de licenţă de muncă, de franchising (franciză), etc...), nu au regimul conflictual reglementat de lege. În această situaţie, sunt aplicabile dispoziţiile generale din art. 73-87 din Legea nr. 105/1992.

În lipsă de „lex voluntatis”, prestaţia caracteristică este, în principiu, cea a cedentului (transmiţătorului, furnizorului) de tehnologie.

- 207 -

H. Contractele de executare lucrări (antrepriză, construcţii montaj, etc..)

În lipsa unei „lex voluntatis”, contractele de executare de lucrări şi localizează obiectiv în sfera legii sediului antreprenorului (art. 103 lit. a) şi art. 78 lit. c) din Legea nr. 105/1992), respectiv a constructorului. I. Contractele de prestări servicii

Contractele de prestări servicii (de exemplu: contractele de asistenţă tehnică (întreţinere) şi service, de cercetare ştiinţifică, de publicitate comercială, de proiectare) sunt supuse, în lipsă de „lex voluntatis”, legii prestatorului de servicii (art. 78 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 105/1992). 4. Norma conflictuală privind titlurile comerciale de valoare 4.1. Legea aplicabilă emisiunii şi transmiterii valorilor mobiliare

Potrivit art. 57 din Legea nr. 105/1992 ”emiterea de acţiuni nominative, la ordin sau la purtător, precum şi de obligaţiuni este supusă legii aplicabile statului organic al persoanei juridice emitente”.

Aceste dispoziţii legale trebuie coroborate cu cele ale art. 40 şi art. 41 din Legea nr. 105/1992. Conform art. 41 „statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională....”, iar potrivit art. 40 „persoana juridică are naţionalitatea statului pe teritoriul căruia şi-a stabilit sediul social”.

În concluzie, emisiunea valorilor mobiliare este guvernată de legea sediului societăţii emitente („lex societatis”), legea neacordând posibilitatea părţilor să stabilească prin „lex voluntatis” legea aplicabilă.

În ceea ce priveşte transmisiunea valorilor mobiliare, art. 58 din Legea nr. 105/1992 prevede că efectele şi condiţiile transmiterii unui titlu de valoare sunt supuse:

a) legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente, în privinţa titlurilor nominative (lex societatis”);

b) legii locului de plată, în privinţa titlurilor la ordin („lex loci solutionis”);

c) legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii.

4.2. Legea aplicabilă titlurilor reprezentantive ale mărfurilor

Potrivit art. 59 din Legea nr. 105/1992 „legea arătată expres în conţinutul unui titlu de valoare stabileşte dacă acesta întruneşte condiţiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică”. În lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină potrivit

- 208 -

legii statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă251. 5. Norma conflictuală privind efectele de comerţ 5.1. Cambia şi biletul la ordin

Conform art. 131, alin. (1) din legea nr. 105/1992 „efectele obligaţiilor acceptantului unei cambii şi semnatarului unui bilet la ordin sunt supuse legii locului unde aceste titluri sunt plătibile”.

De asemenea, efectele pe care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin cambie sau bilet la ordin sunt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile (art. 131 alin. 2).

În ceea ce priveşte dobândirea cambiei, art. 132 prevede că „legea locului unde titlul a fost constituit stabileşte dacă posesorul cambiei dobândeşte creanţa care a dat loc emisiunii titlului”.

În ceea ce priveşte acceptarea cambiei, art. 133 prevede că „legea statului unde este plătibilă cambia stabileşte dacă acceptarea poate fi restrânsă la o parte din sumă, precum şi dacă posesorul titlului este sau nu obligat să primească o plată parţială”. În privinţa pierderii sau furtului titlului, art. 134 prevede că „ legea statului unde cambia sau biletul la ordin sunt plătibile determină măsurile ce pot fi luate în caz de pierdere sau furt al titlului”. 5.2. Cecul

Legea care guvernează persoanele asupra cărora poate fi tras cecul este legea locului plăţii („lex loci solutionis”).Această soluţie este prevăzută în mod expres de art. 135 din Legea nr. 105/1992 care prevede că „legea statului unde cecul este plătibil determină persoanele asupra cărora poate fi tras un asemenea cec”.

De asemenea, dacă potrivit legii locului plăţii, cecul este nul din cauză că a fost tras asupra unei persoane neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în alte state, ale căror legi (este vorba bineînţeles de legea locului de plată) nu cuprind o asemenea restricţie, nu sunt valabile (art. 136). 251 D.A. Sitaru, op. cit., p. 418.

- 209 -

6. Norma conflictuală privind răspunderea pentru produse şi pentru concurenţă neloială 6.1. Răspunderea pentru produse

Conform art. 114 din Legea nr. 105/1992 „pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un defect al produsului, pe o descriere defectuoasă de natură să creeze confuzii sau pe lipsa intrucţiunilor de folosire, sunt supuse, la alegerea consumatorului prejudiciat:

a) legii domiciliului sau reşedinţei sale obişnuite. În acest caz este vorba de aplicarea normei conflictuale „lex personalis”;

b) legii statului de unde a fost dobândit produsul, afară numai dacă fabricantul sau furnizorul face dovada că produsul a fost pus în circulaţie pe piaţa acelui stat fără consimţământul său”. Din această prevedere legală nu trebuie să se tragă concluzia

că legea statului unde a fost dobândit produsul coincide cu legea statului pe teritoriul căruia producătorul îşi are sediul, deoarece produsul poate fi pus în circulaţie oriunde în lume.

Totuşi, fabricantul nu va răspunde pentru produsele defectuoase dacă va face dovada că produsul a fost pus în circulaţie pe piaţa acelui stat fără consimţământul său.

De asemenea, legea (art. 115) prevede că produsul trebuie să facă parte din cele destinate unei folosinţe personale sau familiale a consumatorului şi să fie lipsit de legătură cu activitatea sa profesională sau comercială.

Conform art. 116 din Legea nr. 105/1992 „instanţele din România pot să acorde despăgubiri conform art. 114, întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea română pentru prejudicii corespunzătoare”. 6.2. Răspunderea pentru concurenţă neloială

Potrivit art. 117 din Legea nr. 105/1992 „pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un act de concurenţă neloială sau pe un alt act care provoacă restrângeri nelegitime liberei concurenţe (cum ar fi: faptele anticoncurenţiale) sunt supuse legii statului pe a cărui piaţă s-a produs rezultatul dăunător.

Rezultă că răspunderea pentru concurenţă neloială este guvernată, în principal, de legea locului unde s-au produs prejudiciile conform „lex loci laesionis”.

Conform art. 118, la cererea persoanei prejudiciate, în locul legii locului unde s-au produs leziunile, poate fi aplicată una dintre următoarele legi:

a) legea statului de sediu al acestei persoane, dacă actul de concurenţă neloială a produs daune care o privesc în

- 210 -

exclusivitate („lex personalis”); b) legea contractului dintre părţi, dacă actul de concurenţă

neloială a fost săvârşit şi a adus prejudicii raporturilor dintre ele („lex contractus”). Conform art. 119 din Legea nr. 105/1992, la fel ca şi în situaţia

răspunderii pentru produse, instanţele române pot să acorde despăgubiri conform art. 117 şi 118 întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea română pentru prejudiciile corespunzătoare.

- 211 -

CAPITOLUL V

NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND DREPTUL DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ

1. Consideraţii preliminare

Proprietatea intelectuală, sub aspectul său cel mai general,

are ca obiect toate bunurile imateriale (incorporale) rezultate din creaţia intelectuală, împreună cu unele mijloace specifice de promovare a acestora în activitatea practică.

Normele conflictuale, în materia dreptului de autor şi dreptului de proprietate industrială, sunt reglementate în art. 60-63 din Legea nr. 105/1992. 2. Dreptul de autor

Vocaţia la protecţie în cadrul dreptului de autor depinde de trei

condiţii esenţiale, şi anume: - opera trebuie să fie rezultatul uneii activităţi creatoare a

autorului; - să îmbrace o formă concretă de exprimare, perceptibilă

simţurilor şi - să fie susceptibilă de aduce la cunoştinţa publicului.

Conform art. 60 din Legea nr. 105/1992, „naşterea, conţinutul şi stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală sunt supuse legii statului unde aceasta a fost pentru prima oară adusă la cunoştinţa publicului prin publicare, reprezentare expunere, difuzare sau în alt mod adecvat”, iar potrivit alin. (2) al aceluiaşi text, „operele de creaţie intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naţionale a autorului”.

Din textele citate, rezultă că legea face o distincţie clară între legea aplicabilă dreptului de autor asupra unei opere divulgate (aduse la cunoştinţa publicului) şi legea aplicabilă dreptului de autor asupra unei opere nedivulgate (neaduse la cunoştinţa publicului).

În rezumat, legea care guvernează dreptul de autor se determină astfel:

- pentru opera divulgată se aplică legea statului unde a fost adusă pentru prima oară la cunoştinţa publicului;

- pentru opera nedivulgată se aplică legea naţională a autorului („lex patriae”) sau, în lipsă, legea domiciliului („lex domicilii”) ori a reşedinţei autorului, în funcţie de distincţiile conţinute în prevederile art. 12 din Legea nr. 105/1992.

- 212 -

Domeniul de aplicare a legii dreptului de autor are în vedere următoarele aspecte:

- condiţiile constituirii dreptului de autor; - raporturile dintre coautori, în cazul operelor comune şi

operelor colective; - conţinutul dreptului de autor: drepturile personale

nepatrimoniale (dreptul de divulgare, dreptul de retractare, dreptul la paternitatea operei sau la calitatea de autor, dreptul la respectul integrităţii operei sau la inviolabilitatea acesteia) şi drepturile patrimoniale (dreptul de a folosi opera prin reproducere, difuzare, reprezentare, executare; dreptul de reparaţie patrimonială, în caz de folosire fără drept a operei);

- limitele exercitării dreptului de autor. Este necesar să precizăm că, în privinţa cesiunii dreptului de

autor, dacă aceasta are ca izvor contractul (contractul de editare, contractul de difuzare, contractul de reprezentare teatrală, contractul de execuţie muzicală) nu se va aplica legea dreptului de autor, ci legea contractului („lex contractus”).

Aceasta înseamnă că părţile vor putea supune aceste contracte unui anumit sistem de drept (”lex voluntatis”) iar în cazul în care părţile nu au făcut alegerea legii aplicabile, se va proceda la localizarea obiectivă a contractului, prestaţia caracteristică fiind cea a autorului. 3. Dreptul de proprietate industrială

În sfera noţiunii de „drept de proprietate industrială” intră

invenţiile, inovaţiile, descoperirile ştiinţifice, transferul de tehonologie, desenele şi modelele industriale, mărcile, denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţă, etc..

Potrivit art. 61 din Legea nr. 105/1992, „naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de proprietate industrială sunt supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea unde s-a depus cererea de depozit sau de înregistrare”.

Rezultă că, în această materie, funcţionează regula „locus regit actum”, deoarece se aplică legea locului unde s-au efectuat formalităţile (cererea de depozit naţional reglementar) pentru depozitarea sau înregistrarea dreptului252.

În domeniul legii aplicabile dreptului de proprietate industrială se includ următoarele aspecte:

- condiţiile de constituire a dreptului de proprietate industrială; 252 D.A. Sitaru, op. cit., p. 527.

- 213 -

- raporturile dintre titularii dreptului de proprietate industrială (coautorat);

- conţinutul dreptului de proprietate industrială (drepturile nepatrimoniale şi patrimoniale);

- obiectul dreptului de proprietate industrială; - apărarea dreptului de proprietate industrială, etc...

4. Răspunderea în domeniul dreptului de proprietate intelectuală

În această materie funcţionează principiul potirvit căruia:

încălcarea dreptului de autor şi a dreptului de proprietate industrială sunt supuse legii statului unde a avut loc încălcarea (art. 62 din Legea nr. 105/1992). Rezultă că, în ceea ce priveşte repararea prejudiciilor materiale sau morale aduse drepturilor menţionate, se aplică „lex loci delicti commissi”.

În finalul acestui capitol, mai adaugăm că, în privinţa ocrotirii dreptului de proprietate intelectuală a cetăţenilor străini (persoane fizice şi juridice), art. 63 din Legea nr. 105/1992 prevede că se aplică legea română şi convenţiile internaţionale la care România este parte.

- 214 -

CAPITOLUL VI

COMPETENŢA ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT 1. Consideraţii preliminare

Soluţionarea oricărui litigiu de drept internaţional privat presupune identificarea sistemului de drept din care face parte instanţa judecătorească competentă a pronunţa o hotărâre judecătorească în respectivul litigiu.

Procesul civil internaţional - termenul „civil” trebuie înţeles în sens larg - presupune stabilirea prealabilă a instanţei judecătoreşti competente să soluţioneze litigiul cu element de extraneitate. În cazul constatării unui astfel de litigiu problemele conflictuale care apar se soluţionează în ordinea253 următoare:

• determinarea competenţei în dreptul internaţional privat – ceea ce presupune determinarea instanţei cărei ţări va soluţiona litigiul (având în vedere faptul că litigiul are legătura prin intermediul elementului de extraneitate -cu cel puţin două sisteme de drept);

• determinarea legii procedurale aplicabile; • determinarea legii materiale aplicabile raportului juridic cu

element de extraneitate (soluţionarea conflictului de legi). Sensul noţiunii de competenţă jurisdicţională în dreptul

internaţional privat este diferit de sensul noţiunii de competenţă jurisdicţionale în dreptul intern, prin faptul că:

• în dreptul internaţional privat - se urmăreşte determinarea instanţei competente să soluţioneze litigiul, raportând instanţele unui stat la instanţele altui stat cu care raportul juridic are legătură prin intermediul elementului de extraneitate;

• în dreptul intern - se determină care din instanţele aparţinând aceleiaşi ţări urmează să soluţioneze litigiul, pe criterii de competenţă materială sau teritorială. Competenţa de jurisdicţie în dreptul intern se determină după ce se stabileşte competenţa în dreptul internaţional privat (după ce se stabileşte instanţa cărei ţări urmează să fie considerată competentă).

253 I.P. Filipescu, A.Filipescu „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p. 504.

- 215 -

Competenţa în dreptul internaţional privat se determină prin intermediul normelor de procedură cuprinse în cadrul legislaţiei fiecărui stat.

În dreptul internaţional privat, normele de procedură sunt cuprinse, în special, în dispoziţiile art. 148-181 din Legea nr. 105/1992.

Alte dispoziţii privind competenţa şi procedura aplicabilă în procesul civil internaţional sunt cuprinse în Legea nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială sau în alte reglementări.

Ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană, de la 1 ianuarie 2007, reglementările comunitare adoptate în domeniile ce ţin de competenţa exclusivă a Comunităţii, se aplică direct şi cu prioritate în ordinea juridică de drept intern.

În consecinţă, reglementările comunitare se aplică în paralel cu reglementările interne,normele juridice comunitare beneficiind de prioritate de aplicare, fără a fi necesare proceduri suplimentare, în funcţie de specificul şi natura juridică a actului juridic comunitar avut în vedere254.

În ceea ce priveşte reglementarea aspectelor privind soluţionarea conflictelor de competenţă, sunt aplicabile în România reglementări comunitare cum ar fi:

• Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială;

• Regulamentul Parlamentului European şi al Consiliului (CE) nr.2201/2003 privind competenţa,recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti;

• Regulamentul Parlamentului European şi al Consiliului (CE) nr. 805/2004 privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate. Normele de procedură în litigiile de drept internaţional privat

cuprind: • normele privind competenţa jurisdicţională -grupate,în general,

în art. 148-157 din Legea nr. 105/1992. Prin intermediul acestor norme sunte reglementate conflictele de jurisdicţii;

254 Prin Legea nr. 191/19 iunie 2007 a fost aprobată Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 119/2006 privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente comunitare de la data aderării României la Uniunea Europeană.

- 216 -

• normele juridice privind procedura propriu-zisă în procesul civil internaţional – grupate, în general, în art. 158-164 din Legea nr. 105/1992, precum şi în Legea nr. 189/2003 (în ansamblu);

• normele juridice privind efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine – grupate, în general, în art. 165-181 din Legea nr. 105/1992. Referitor la felul normelor de procedură în litigiile de drept

internaţional privat, acestea pot fi: - norme conflictuale - mai ales unilaterale255 (cum ar fi cele

privind competenţa instanţelor române -prevăzute în art. 149,150,151 din Legea nr. 105/1992) însă şi bilaterale (cum ar fi cele privind legea aplicabilă în procesul civil internaţional prevăzute în art. 158-162 din Legea nr. 105/1992);

- norme materiale (cum ar fi cele privind condiţia străinului ca parte în proces – prevăzute în art. 163-164 din Legea nr. 105/1992).

2. Stabilirea competenţei jurisdicţionale a instanţelor române în baza Legii nr. 105/1992. 2.1. Cadrul juridic general pentru determinarea competenţei în dreptul internaţional privat român este stabilit prin dispoziţiile art. 148-149 din Legea nr. 105/1992. Au fost stabilite două ipoteze generale de exercitare a competenţei jurisdicţionale de către instanţele judecătoreşti române. Instanţele judecătoreşti române sunt competente să soluţioneze în condiţiile prevăzute de Legea nr. 105/1992, procesele dintre:

• partea română (persoană fizică sau persoană juridică) şi partea străină (persoană fizică sau persoană juridică);

• străini (persoane fizice sau persoane juridice)256. În ceea ce priveşte caracterul normelor de determinare a

competenţei jurisdicţionale, în literatura de specialitate a fost subliniată distincţia dintre normele imperative (cuprinse în special în dispoziţiile art. 151 din Legea nr. 105/1992) şi normele dispozitive

255 D. A. Sitaru, op. cit., p. 46. 256 Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 194/2002, republicată, prin „străin” înţelegem „persoana care nu are cetăţenie română sau cetăţenia unui alt stat membru al Uniunii

Europene ori al Spaţiului Economic European”.

- 217 -

(cuprinse în special în dispoziţiile art. 149-150 din Legea nr. 105/1992)257.

Normele imperative sunt obligatorii atât pentru părţi, cât şi pentru instanţa judecătorească; părţile nu pot deroga de la aceste reguli pentru a se stabili competenţa unei jurisdicţii străine.

Normele dispozitive îngăduie părţilor să deroge pe cale de înţelegere expresă, determinându-se prin voinţa lor competenţa juridicţiei române sau a jurisdicţiei străine iar instanţa va fi obligată să ia act de o asemenea convenţie, cu excepţia situaţiei în care părţile ar încerca să eludeze normele imperative ale legii.

Nerespectarea normelor imperative poate fi invocată oricând în tot cursul desfăşurării procesului, de oricare dintre părţi şi din oficiu de către instanţă, în timp ce nerespectarea normelor dispozitive privind competenţa poate fi invocată doar de părţi.

Potrivit dispoziţiilor art. 157 din Legea nr. 105/1992, instanţa română sesizată, verifică, din oficiu, competenţa de a soluţiona procesul privind raporturile de drept internaţional privat, şi, în cazul în care constată că nu este competentă nici ea şi nici altă instanţă română, respinge cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române.

Observăm că legiuitorul român stabileşte, în mod imperativ, motivarea unei astfel de soluţii, în sensul că cererea se respinge ca nefiind de competenţa instanţelor române şi nu ca inadmisibilă. 2.2. Competenţa jurisdicţională alternativă a instanţelor române.

Instanţele judecătoreşti române sunt competente să soluţioneze procesele dintre o parte română şi o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 105/1992 (conform art. 148 din lege).

Conform dispoziţiilor art. 149, instanţele judecătoreşti române sunt competente dacă:

• pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de comerţ în România; dacă pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la instanţa domiciliului sau reşedinţei reclamantului din ţară;

• sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România; în sensul prezentului articol, persoana juridică străină este socotită cu sediul în România şi în cazul în care are pe

257 În acest sens, a se vedea S. Zilberstein „Procesul civil internaţional”, Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 44-50.

- 218 -

teritoriul ţării o filială, o sucursală, o agenţie sau o reprezentanţă;

• reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are domiciliul în România;

• locul unde a luat naştere sau trebuia executată, fie chiar în parte, o obligaţie izvorâtă dintr-un contract, se află în România;

• locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaţii extracontractuale cu efectele sale se află în România;

• staţia feroviară sau rutieră, precum şi portul sau aeroportul de încărcare sau descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate se află în România;

• bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în România;

• ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase de la acesta se află în România;

• imobilul la care se referă cererea se află în România. Competenţa instanţelor judecătoreşti române, determinată

conform condiţiilor menţionate în art. 149 este o competenţă alternativă, deoarece legea nu face precizarea că instanţele române ar fi exclusiv competente să soluţioneze aceste litigii, ci prezintă doar posibilitatea pe care o au instanţele române de a soluţiona litigiile în condiţiile prezentate.

De asemenea şi în art. 150 din Legea nr. 105/1992 sunt prezentate alte cazuri de competenţă alternativă a instanţelor române, având în vedere alte criterii de determinare a competenţei.

Astfel, conform dispoziţiilor art. 150, instanţele române sunt, de asemenea, competente să judece:

• procese dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte de stare civilă înregistrate în România, dacă cel putin una dintre părţi este cetăţean român;

• procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetăţean român cu domiciliul în străinătate;

• declararea morţii prezumate a unui cetăţean român, chiar dacă el se afla în străinătate la data când a intervenit dispariţia. Până la luarea unor măsuri provizorii de către instanţa română, rămân valabile măsurile provizorii luate de instanţa străină;

• procese privitoare la ocrotirea în străinătate a proprietăţii intelectuale a unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie, dacă prin convenţia părţilor nu s-a stabilit o altă competenţă;

- 219 -

• procese dintre străini, dacă aceştia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, în legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din România;

• procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum şi cele referitoare la asistenţa sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri în marea liberă ori într-un loc sau spaţiu nesupus suveranităţii vreunui stat, dacă:

a) nava sau aeronava are naţionalitate română; b) locul de destinaţie sau primul port sau aeroport, unde

nava sau aeronava a ajuns, se găseşte pe teritoriul României;

c) nava sau aeronava a fost sechestrată în România d) pârâtul are domiciliul sau reşedinţa în România;

• falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor în cazul unei societăţi comerciale străine cu sediul în România;

• orice alte procese prevăzute de lege. 2.3. Competenţa jurisdicţională exclusivă a instanţelor române

În cazurile prevăzute de art. 151 din Legea nr. 105/1992, competenţa jurisdicţională revine în exclusivitate instanţelor române, instanţele străine nefiind competente să soluţioneze aceste cazuri.

Astfel, instanţele române sunt exclusiv competente să judece procesele privind raporturile de drept internaţional privat referitoare la:

• acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără cetăţenie;

• încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat are domiciliul în România şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

• tutela şi curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

• punerea sub interdicţie a unei persoane care are domiciliul în România;

• desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor privind imobile situate în străinătate, dacă, la data cererii, ambii soţi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

• moştenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu

- 220 -

în România; • imobile situate pe teritoriul României; • executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României.

2.4. Aspecte privind competenţa jurisdicţională A. Jurisdicţia competentă în cazul măsurilor asiguratorii

Conform dispoziţiilor art. 152 din Legea nr. 105/1992, instanţele din România pot să dispună, la cerere, măsuri asiguratorii în cazuri urgente, spre a ocroti drepturi, interese sau bunuri ce au legătură cu jurisdicţia lor, chiar dacă nu sunt competente să soluţioneze pe fond procesul în vederea căruia sau în cazul căruia măsurile sunt necesare. B. Jurisdicţia străină necompetentă

Potrivit dispoziţiilor art. 153 din Legea nr. 105/1992, în cazul în care o jurisdicţie străină se declară necompetentă să soluţioneze o acţiune formulată de către un cetăţean român, aceasta poate fi introdusă la instanţa din România cu care procesul prezintă cele mai strânse legături.

Legea nu califică noţiunea de „cele mai strânse legături” rămânând la aprecierea instanţei determinarea concretă a acestora, în funcţie de particularităţile speţei. C. Prorogarea de competenţă voluntară

Prorogarea de competenţă reprezintă extinderea competenţei unei instanţe judecătoreşti de a soluţiona cereri care în mod normal nu intră în competenţa sa.

Prorogarea de competenţă poate fi legală, judiciară sau convenţională, după cum ia naştere în temeiul legii, a unei hotărâri judecătoreşti sau a convenţiei părţilor.

Prorogarea voluntară poate privi numai competenţa relativă. Legea nr. 105/1992 se referă la prorogarea de competenţă voluntară care este reglementată prin dispoziţiile art. 154.

Conform acestor dispoziţii, dacă părţile au supus, prin convenţie, litigiul dintre ele sau litigiile ce se vor naşte din actul pe care l-au încheiat, competenţei unei anumite instanţe, aceasta va fi învestită cu competenţa jurisdicţională, afară numai dacă:

• instanţa este străină, iar litigiul intră în competenţa exclusivă a unei instanţe române;

• instanţa este română, iar una dintre părţi învederează că o instanţă străină este exclusiv competentă.

D. Competenţa Judecătoriei sectorului 1 al Municipiului Bucureşti Prin dispoziţiile art. 155, Legea nr. 105/1992 dispune că: în

cazul în care instanţele române sunt competente, potrivit dispoziţiilor

- 221 -

prezentului capitol, şi nu se poate stabili care anume dintre ele este îndreptăţită să soluţioneze procesul, cererea va fi îndreptată, potrivit regulilor de competenţă materială, la Judecătoria sectorului 1 al Municipiului Bucureşti sau la Tribunalul Municipiului Bucureşti. E. Conexitatea internaţională şi litispendenţa

În dreptul internaţional privat român conexitatea şi litispendenţa nu au aplicare258 soluţia fiind întemeiată pe principiul suveraneităţii şi independenţei statelor.

Conform dispoziţiilor art. 156 din Legea nr. 105/1992, competenţa instanţelor române, stabilită conform art. 148-152, nu este înlăturată prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost dedus în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. F. Verificarea din oficiu a competenţei jurisdicţionale

Art. 157 din Legea nr. 105/1992 dispune că: instanţa sesizată verifică, din oficiu, competenţa sa de a soluţiona procesul privind raporturi de drept internaţional privat şi, în cazul în care nu este competentă nici ea şi nici o altă instanţă română, respinge cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române. 3. Determinarea competenţei conform dispoziţiilor Regulamentului CE Nr.44/2001 al Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială.259 3.1. Dispoziţii generale privind competenţa Persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru sunt acţionate în justiţie, indiferent de naţionalitatea lor, în faţa instanţelor statului membru în cauză. Persoanele care nu au naţionalitatea statului membru pe teritoriul căruia au domiciliul sunt supuse normelor de competenţă aplicabile cetăţenilor statului în cauză.

258 Litispendenţa presupune sesizarea mai multor instanţe cu soluţionarea aceluiaşi litigiu, iar conexitatea înseamnă sesizarea aceleiaşi instanţe sau a unor instanţe de acelaşi grad cu litigii care poartă asupra unor chestiuni litigioase comune (A se vedea, O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit. pag. 101). 259 Publicat în Jurnalul Oficial L 012/16.01.2001, P0001-0023, în vigoare de la 01.03.2002. Regulamentul CE nr. 44/2001 a fost modificat succesiv prin: Regulamentul (CE) nr. 1496/2002 al Comisiei din 21 august 2002; Regulamentul (CE) nr. 1937/2004 al Comisiei din 9 noiembrie 2004; Regulamentul (CE) nr. 2245/2004 al Comisiei din 27 decembrie 2004; Regulamentul (CE) nr. 1791/2006 al Consiliului din 20 noiembrie 2006; Regulamentul (CE) nr. 1103/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 22 octombrie 2008.

- 222 -

Persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru pot fi acţionate în justiţie în faţa instanţelor unui alt stat membru numai în temeiul normelor enunţate în regulament. Dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, competenţa este determinată, în fiecare stat membru, de legislaţia statului membru în cauză. Împotriva unui astfel de pârât, orice persoană, indiferent de naţionalitate, domiciliată pe teritoriul unui stat membru, poate să invoce normele de competenţă în vigoare în statul în cauză. 3.2. Competenţe speciale260 O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionat în justiţie într-un alt stat membru:

• în materie contractuală, în faţa instanţelor de la locul în care obligaţia care formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată. În sensul aplicării acestei dispoziţii şi în absenţa vreunei convenţii contrare, locul de executare a obligaţiei în cauză este:

a) în cazul vânzării de mărfuri, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile;

b) în cazul prestării de servicii, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile.

• în materia obligaţiei de întreţinere, în faţa instanţelor de la locul unde creditorul obligaţiei de întreţinere este domiciliat sau îşi are reşedinţa obişnuită sau, în cazul unei cereri accesorii unei acţiuni referitoare la starea persoanelor, înaintea instanţei competente conform legii forului competent să instrumenteze cauza, cu excepţia cazului în care competenţa se întemeiază exclusiv pe naţionalitatea uneia dintre părţi;

• în materie delictuală şi cvasidelictuală, în faţa instanţelor de la locul unde s-a produs sau riscă să se producă fapta prejudiciabilă;

• în cazul unei acţiuni civile în despăgubiri sau în restituire născută în temeiul săvârşirii unei infracţiuni, în faţa instanţei sesizate cu privire la acţiunea publică, în măsura în care, conform legislaţiei interne, instanţa în cauză este competentă numai în materia acţiunii civile;

260 Prevăzute în art. 5-7 din Regulamentul CE nr. 44/2001.

- 223 -

• în privinţa unei contestaţii privind exploatarea unei sucursale, agenţii sau unei alte unităţi, în faţa instanţelor de la locul unde se află sucursala, agenţia sau unitatea în cauză;

• în calitatea sa de fondator, truste sau de beneficiar al unui trust constituit fie în aplicarea legislaţiei, fie în scris sau printr-o convenţie verbală, confirmată în scris, în faţa instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia trustul în cauză îşi are sediul;

• în privinţa unui litigiu referitor la plata unei remuneraţii pretinse pentru salvarea sau asistenţa de care a beneficiat o încărcătură sau o marfă, în faţa instanţei pe a cărei rază teritorială se află respectiva încărcătură sau marfă:

a) a fost sechestrată în vederea obţinerii unei astfel de plăţi sau

b) ar fi putut fi sechestrată, însă a fost depusă o cauţiune sau altă garanţie, cu condiţia ca această dispoziţie să se aplice numai în cazul în care se pretinde că pârâtul are sau a avut un drept asupra încărcăturii sau mărfii în momentul operaţiunii de salvare sau de asistenţă.

• atunci când există mai mulţi pârâţi, în faţa instanţei domiciliului oricăruia dintre aceştia, cu condiţia ca cererile să fie atât de strâns legate între ele încât să fie oportună instrumentarea şi judecarea lor în acelaşi timp, pentru a se evita riscul pronunţării unor hotărâri ireconciliabile în cazul judecării separate a cauzelor;

• printr-o cerere de chemare în garanţie sau de intervenţie, în faţa instanţei sesizate cu cererea principală, dacă aceasta nu a fost introdusă decât în scopul scoaterii sale de sub competenţa instanţei în cauză;

• în cazul unei cereri reconvenţionale rezultate în urma aceluiaşi contract sau fapt pe care s-a bazat cererea principală, în faţa instanţei sesizate prin cererea principală;

• în materie contractuală, dacă acţiunea poate fi conexată unei acţiuni în materie de drepturi reale imobiliare îndreptate împotriva aceluiaşi pârât, în faţa instanţei din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul.

În cazul în care, o instanţă dintr-un stat membru este competentă în soluţionarea unor acţiuni în răspundere pentru utilizarea sau exploatarea unei nave, instanţa în cauză sau orice altă instanţă care îi este substituită în acest scop prin legilsaţia internă a statului membru în cauză are, de asemenea, competenţă cu privire la cererile referitoare la limitarea acestei răspunderi.

- 224 -

3.3. Competenţa în materie de asigurări261 Un asigurator care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionat în justiţie:

a) în faţa instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia are domiciliul;

b) în alt stat membru, în cazul acţiunilor intentate de către deţinătorul poliţei de asigurare, asigurat sau un beneficiar, în faţa instanţelor de la locul unde este domiciliat reclamantul;

c) dacă este coasigurator,în faţa instanţelor dintr-un stat membru sesizat cu acţiunea ntrodusă împotriva asiguratorului principal. Atunci când un asigurator nu are domiciliul pe teritoriul unui

stat membru, dar deţine o sucursală, agenţie sau altă unitate pe teritoriul unuia dintre statele membre, în cazul contestaţiilor privind exploatarea sucursalei, agenţiei sau unităţii, acesta este considerat ca având domiciliul pe teritoriul statului membru respectiv.

În cazul asigurării de răspundere civilă sau al asigurării de bunuri imobiliare, asiguratorul mai poate fi acţionat în justiţie şi în faţa instanţelor de la locul unde s-a produs fapta prejudiciabilă.

Acelaşi lucru este aplicabil şi în cazul în care bunurile mobile şi imobile sunt acoperite de aceeaşi poliţă de asigurare, ambele categorii fiind afectate în mod negativ de acelaşi eveniment neprevăzut.

În cazul asigurării de răspundere civilă, asiguratorul poate, de asemenea, dacă legea instanţei permite acest lucru, să fie acţionat în faţa instanţei la care persoana vătămată a introdus acţiunea împotriva asiguratului.

Dacă legea privind astfel de acţiuni directe prevede posibilitatea introducerii în cauză a deţinătorului poliţei de asigurare sau a asiguratului, aceeaşi instanţă este competentă asupra acestora.

Un asigurator poate intenta acţiune numai înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia este domiciliat pârâtul, indiferent dacă acesta este deţinătorul poliţei de asigurare, asiguratul sau beneficiarul.

Aceste dispoziţii nu aduc atingere dreptului de a introduce o cerere reconvenţională la instanţa sesizată cu cererea iniţială.

De la aceste dispoziţii se poate deroga decât prin convenţii: • ulterioare naşterii litigiului; • care permit deţinătorului poliţei, asiguratului sau unui

beneficiar să sesizeze alte instanţe decât cele indicate; 261 Prevăzută în art. 8-14 din Regulamentul CE nr. 44/2001.

- 225 -

• încheiate între un deţinător de poliţă şi un asigurator, ambii având la data încheierii contractului, domiciliul sau reşedinţa obişnuită în acelaşi stat membru şi care au ca efect atribuirea competenţei instanţelor din statul în cauză, chiar dacă fapta prejudiciabilă s-a produs peste hotare, cu condiţia ca legislaţia statului în cauză să nu interzică astfel de convenţii;

• încheiate de deţinătorul poliţei care nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, cu excepţia cazului în care asigurarea este obligatorie sau priveşte un imobil situat pe teritoriul unui stat membru;

• care privesc un contract de asigurări, în măsura în care acesta acoperă unul sau mai multe dintre riscurile prevăzute de regulament. Riscurile prevăzute sunt următoarele:

• orice prejudicii produse: a) navelor maritime, instalaţiilor din zona de coastă sau din

largul mării sau aeronavelor, rezultate în urma evenimentelor asociate utilizării lor în scopuri comerciale;

b) mărfurilor aflate în tranzit, altele decât bagajele pasagerilor, atunci când tranzitul este integral sau parţial efectuat cu astfel de nave sau aeronave fie în totalitate, fie în combinaţie cu alte mijloace de transport.

• orice răspundere, alta decât cea pentru vătămările corporale produse călătorilor sau pentru prejudiciile aduse bagajelor acestora:

a) decurgând din utilizarea sau exploatarea navelor, instalaţiilor sau aeronavelor în măsura în care, în privinţa celor din urmă, legislaţia statului membru în care aeronavele sunt înregistrate nu interzice clauzele atributive de competenţă în materia asigurării acestor riscuri;

b) pentru prejudiciile cauzate de bunuri aflate în tranzit. • orice pierdere financiară legată de utilizarea sau exploatarea

navelor, instalaţiilor sau aeronavelor menţionate, în special pierderile înregistrate în legătură cu mărfurile sau navlosirea;

• orice risc sau interes legat de oricare dintre cele anterior menţionate;

• toate „riscurile majore” definite în Directiva 73/239/CEE a Consiliului [7], astfel cum a fost modificată prin Directivele 88/357/CEE [8] şi 90/618/CEE [9] ale Consiliului, în ultima versiune în vigoare a acestora.

- 226 -

3.4. Competenţa în materia contractelor încheiate de consumatori262 În ceea ce priveşte un contract încheiat de o persoană, consumatorul, într-un scop care se poate considera că se situează în afara domeniului său profesional, competenţa se determină după regulile următoare, în cazul în care:

- contractul are ca obiect vânzarea de bunuri mobile corporale în rate egale, fixe şi eşalonate;

- contractul are ca obiect un împrumut rambursabil în rate egale, fixe şi eşalonate sau orice altă formă de credit încheiat în scopul finanţării vânzării de bunuri mobile corporale;

- în toate celelalte cazuri, contractul a fost încheiat cu o persoană care desfăşoară activităţi comerciale sau profesionale în statul membru pe teritoriul căruia este domiciliat consumatorul sau, prin orice mijloace, îşi direcţionează activităţile spre acel stat membru sau spre mai multe state, inclusiv statul membru respectiv, iar contractul intră în sfera de acţiune a acestor activităţi. Când un consumator încheie un contract cu o parte care nu

are domiciliul pe teritoriul statului membru, însă deţine o sucursală, agenţie sau altă întreprindere pe teritoriul unuia dintre statele membre, se consideră, în cazul contestaţiilor cu privire la exploatarea sucursalei, agenţiei sau întreprinderii, că partea în cauză are domiciliul pe teritoriul statului respectiv.

Aceste dispoziţii nu se aplică în cazul contractelor de transport altele decât cele care, pentru un preţ forfetar, oferă o combinaţie între călătorie şi cazare.

Un consumator poate introduce o acţiune împotriva celeilalte părţi la contract fie înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia partea în cauză îşi are domiciliul, fie înaintea instanţelor din locul unde consumatorul îşi are domciliul.

Acţiunea poate fi intridusă împotriva consumatorului de către cealalată parte la contract numai înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia consumatorul îşi are domiciliul.

Aceste dispoziţii nu aduc atingere dreptului de a introduce o cerere reconvenţională la instanţa sesizată cu cererea iniţială.

De la aceste dispoziţii nu se poate deroga decât prin convenţii: • ulterioare naşterii litigiului; • care permit consumatorului să sesizeze alte instanţe decât

cele indicate;

262 Prevăzută în art. 15-17 din Regulamentul CE nr. 44/2001.

- 227 -

• încheiate între consumator şi cealaltă parte la contract, ambii având la data încheierii contractului domiciliul sau reşedinţa obişnuită în acelaşi stat membru şi care au ca efect atribuirea de competenţă instanţelor din statul respectiv, cu condiţia ca acestea să nu fie interzise de legislaţia statului în cauză.

3.5. Competenţa în materia contractelor individuale de muncă263

În materia contractelor individuale de muncă, competenţa se determină conform dispoziţiilor ce urmează.

Dacă un angajat încheie un contract individual de muncă cu un angajator care nu are domiciliul pe teritoriul unui stat membru, însă are o sucursală, agenţie sau altă unitate pe teritoriul unuia dintre statele membre, se consideră, în cazul contestaţiilor privind exploatarea sucursalei, agenţiei sau unităţii, că angajatorul are domiciliul pe teritoriul statului respectiv.

Un angajator domiciliat pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionat în justiţie:

a) înaintea instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia este domiciliat;

b) în alt stat membru: - înaintea instanţelor din locul în care angajatul îşi desfăşoară în

mod obişnuit activitatea sau înaintea instanţelor din ultimul loc în care acesta şi-a desfăşurat activitatea;

- dacă angajatul nu-şi desfăşoară sau nu şi-a desfăşurat în mod obişnuit activitatea pe teritoriul aceleiaşi ţări, înaintea instanţelor din locul unde este sau a fost situată întreprinderea care l-a angajat pe acesta. Acţiunea angajatorului nu poate fi introdusă decât înaintea

instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia angajatul îşi are domiciliul.

Aceste dispoziţii nu aduc atingere dreptului de a introduce o cerere reconvenţională la instanţa sesizată cu cererea iniţială.

De la dispoziţiile anterioare nu se poate deroga decât prin convenţii atributive de competenţă:

a) ulterioare naşterii litigiului; b) care permit angajatului să sesizeze alte instanţe decât cele

indicate. 263 Prevăzută în art. 18-21 din Regulamentul CC nr. 44/2001.

- 228 -

3.6. Competenţa exclusivă264 Următoarele instanţe au competenţă exclusivă, indiferent de

domiciliu: a) în materie de drepturi reale imobiliare sau de închiriere a

unor imobil, instanţele din statul membru pe teritoriul căruia este situat imobilul. Cu toate acestea în materia închirierii unor imobile în vederea utilizării personale temporare pe o perioadă de cel mult şase luni consecutive, instanţele din statul membru pe teritoriul căruia pârâtul este domiciliat au, de asemenea, competenţă, cu condiţia ca locatarul să fie o persoană fizică şi ca proprietarul şi locatarul să aibă domiciliul pe teritoriul aceluiaşi stat membru;

b) în ceea ce priveşte valabilitatea constituirii, nulitatea sau dizolvarea societăţilor sau a persoanelor juridice care au sediul pe teritoriul unui stat membru ori valabilitatea deciziilor organelor acestora, instanţele din statul respectiv. Pentru determinarea sediului, instanţa aplică normele sale de drept internaţional privat;

c) în ceea ce priveşte valabilitatea înregistrărilor în registrele publice, instanţele din statul membru pe teritoriul căruia se păstrează registrul;

d) în ceea ce priveşte înregistrarea sau valabilitatea brevetelor, mărcilor, desenelor şi modelelor industriale, precum şi a altor drepturi similare care necesită depunerea sau înregistrarea, instanţele din statul membru pe teritoriul căruia depunerea sau înregistrarea a fost solicitată, a avut loc sau nu, în temeiul unui instrument comunitar sau a unei convenţii internaţionale, se consideră că a avut loc. Fără a aduce atingere competenţei pe care Oficiul European pentru Brevete o are în conformitate cu Convenţia privind acordarea brevetelor europene, semnată la München la 5 octombrie 1973, instanţele din fiecare stat membru au competenţă exclusivă, indiferent de domiciliu, în acţiunile privind înregistrarea sau valabilitatea unui brevet european acordat statului în cauză;

e) în ceea ce priveşte executarea hotărârilor, instanţele din statul membru pe teritoriul căruia a fost sau urmează să fie executată hotărârea.

264 Prevăzută în art. 22 din Regulamentul CC nr. 44/2001.

- 229 -

3.7. Prorogarea de competenţă265 Dacă prin convenţia părţilor, dintre care una sau mai multe au domiciliul pe teritoriul unui stat membru, competenţa în soluţionarea litigiului ce a survenit sau poate surveni în legătură cu un raport juridic determinat revine instanţei sau instanţelor dintr-un stat membru,competenţa revine acelei instanţe sau instanţelor respective. Această competenţă este exclusivă, cu excepţia unei convenţii contrare a părţilor. Convenţia atributivă de competenţă se încheie:

a) în scris ori verbal cu confirmare scrisă; b) într-o formă conformă cu obiceiurile statornicite între părţi; c) în comerţul internaţional, într-o formă conformă cu uzanţa cu

care părţile sunt sau ar trebui să fie la curent şi care, în cadrul acestui tip de comerţ, este cunoscută pe larg şi respectată cu regularitate de către părţile la contractele de tipul pe care îl implică domeniul comercial respectiv. Orice comunicare sub formă electronică ce permite

consemnarea durabilă a convenţiei este considerată ca fiind „în scris”.

Dacă o astfel de convenţie a fost încheiată între părţi, dintre care nici una nu are domiciliul pe teritoriul unui stat membru, instanţele din alte state membre nu au competenţa în privinţa litigiilor lor dacă instanţa sau instanţele desemnate nu şi-au declinat competenţa.

Instanţa sau instanţele dintr-un stat membru cărora printr-un act constitutiv al unui trust li s-a atribuit competenţa sau competenţă exclusivă în orice acţiune introdusă împotriva unui fondator, trustee sau beneficiar al unui trust dacă în cauză sunt relaţiile dintre aceste persoane sau drepturile ori obligaţiile acestora în cadrul trustului.

Convenţiile atributive de competenţă, precum şi stipulaţiile similare din actele constitutive ale unui trust nu au efect juridic dacă sunt contrare dispoziţiilor obligatorii din regulament ori dacă instanţele de la competenţa cărora acestea derogă au competenţă exclusivă.

Cu excepţia cazurilor în care competenţa este determinată de alte dispoziţii ale regulamentului, instanţa din statul membru în faţa căreia se înfăţişează pârâtul este competentă. Această regulă nu se aplică în cazul în care înfăţişarea are ca obiect contestarea competenţei sau o altă instanţă are competenţa exclusivă. 265 Prevăzută de art. 23-24 din Regulamentul CC nr. 44/2001.

- 230 -

3.8. Verificarea competenţei şi admisibilităţii266 Dacă o instanţă dintr-un stat membru este sesizată pe cale principală cu un litigiu asupra căruia instanţa din alt stat membru este exclusiv competentă, aceasta se declară, din oficiu, necompetentă. Dacă pârâtul domiciliat pe teritoriul unui alt stat membru este acţionat în justiţie înaintea unei instanţe dintr-un alt stat membru şi nu se înfăţişează în faţa acesteia, instanţa se declară, din oficiu, necompetentă în cazul în care competenţa sa nu rezultă din dispoziţiile regulamentului. Instanţa este obligată să suspende acţiunea până când se constată că pârâtul a putut primi actul de sesizare a instanţei sau un alt act echivalent în timp util pentru pregătirea apărării sau că au fost întreprinse toate demersurile necesare în acest sens. 3.9. Litispendenţa şi conexitatea267 În cazul în care cereri având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză sunt introduse între aceleaşi părţi înaintea unor instanţe din state membre diferite, instanţa sesizată ulterior suspendă din oficiu acţiunea până în momentul în care se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate. Dacă se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate, instanţa sesizată ulterior îşi declină competenţa în favoarea acesteia. În cazul în care acţiuni conexe sunt pendinte înaintea unor instanţe din state membre diferite, instanţa sesizată ulterior poate suspenda judecata. Dacă aceste acţiuni sunt pendinte în prima instanţă, instanţa sesizată ulterior poate, la cererea uneia dintre părţi, să-şi decline competenţa, dacă prima instanţă sesizată are competenţă în acţiunea în cauză şi dacă legislaţia internă permite conexarea acestor acţiuni.

Sunt considerate conexe acele acţiuni care sunt atât de strâns legate între ele încât este oportună instrumentarea şi judecarea lor în acelaşi timp pentru a se evita riscul pronunţării unor hotărâri ireconcilibile în cazul judecării separate a cauzelor.

Dacă acţiunile intră în competenţa exclusivă a mai multor instanţe, orice instanţă, alta decât cea care a fost sesizată iniţial, îşi declină competenţa în favoarea acesteia din urmă.

266 Prevăzută în art. 25-26 din Regulamentul CE nr. 44/2001. 267 Prevăzute în art. 27-30 din Regulamentul CE nr. 44/2001.

- 231 -

Se consideră că o instanţă este sesizată: a) la data la care actul de sesizare a instanţei sau un alt act

echivalent a fost depus în instanţă, cu condiţia ca reclamantul să fi întreprins măsurile necesare pentru ca actul să fie notificat sau comunicat pârâtului sau

b) dacă actul trebuie să fie notificat sau comunicat înainte de a fi depus în instanţă, la data la care acesta este primit de autoritatea responsabilă de notificarea sau comunicarea acestuia, cu condiţia ca reclamantul să fi întreprins măsurile necesare pentru ca actul să fie depus în instanţă. Măsurile provizorii şi de conservare prevăzute de legislaţia

unui stat membru pot fi solicitate instanţelor statului în cauză chiar dacă o instanţă dintr-un alt stat membru este competentă să judece cauza pe fond. 4. Determinarea competenţei conform dispoziţiilor Regulamentului (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti268 4.1. Domeniul de aplicare şi definiţii269 Conform art. 1 alin. 1, Regulamentul se aplică, oricare ar fi natura instanţei, materiilor civile privind:

a) divorţul, separarea de corp şi anularea căsătoriei; b) atribuirea, exercitarea, delegarea, retragerea totală sau

parţială a răspunderii părinteşti; Materiile reglementate cuprind în special:

a) încredinţarea şi dreptul la vizită; b) tutela, curatela şi instituţiile similare; c) desemnarea şi atribuţiile oricărei persoane sau oricărui

organism însărcinat să se ocupe de persoana sau bunurile copilului, să-l reprezinte sau să-l asiste;

d) plasarea copilului într-o familie substitutivă sau într-un centru de plasament;

e) măsurile de protecţie a copilului privind administrarea, conservarea sau dispoziţia cu privire la bunurile copilului.

268 Publicat în Jurnalul Oficial L338/23.12.2003, A 0001-0029, în vigoare de la 01.08.2004. Modificat prin Regulamentul nr. 2116/2004 al Consiliului din 02.12.2004. Abrogă Regulamentul (CE) nr. 1347/2000. 269 Prevăzute în art. 1-2 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003.

- 232 -

Conform art. 1 alin. 2, dispoziţiile regulamentului nu se aplică: a) stabilirii sau contestării filiaţiei; b) hotărârii privind adopţia şi măsurilor premergătoare acesteia,

precum şi desfacerea şi declararea nulităţii adopţiei; c) numelui şi prenumelui copilului; d) emancipării; e) obligaţiei de întreţinere; f) actelor fiduciare şi succesiunilor; g) măsurilor luate ca urmare a faptelor penale săvârşite de copii.

Prin dispoziţiile cuprinse în art. 2 sunt calificate noţiunile de „instanţă judecătorească”, „judecător”, „stat membru”, „hotărâre judecătorească”,„stat membru de origine”, „stat membru de executare”, „răspundere părintească”, „titular al răspunderii părinteşti”, „încredinţare”, „drept de vizită”, etc. 4.2. Determinarea competenţei în materie de divorţ, separare de corp şi anulare a căsătoriei270 A. Competenţa de fond Sunt competente să hotărască în problemele privind divorţul, separarea de corp şi anularea căsătoriei instanţele judecătoreşti din statul membru: a) pe teritoriul căruia se află:

- reşedinţa obişnuită a soţilor sau - ultima reşedinţă obişnuită a soţilor în condiţiile în care unul

dintre ei încă locuieşte acolo sau - reşedinţa obişnuită a pârâtului sau - în caz de cerere comună, reşedinţa obişnuită a unuia dintre

soţi - reşedinţa obişnuită a reclamantului în cazul în care acesta a

locuit acolo cel puţin un an imediat înaintea introducerii cererii sau

- reşedinţa obişnuită a reclamantului în cazul în care acesta a locuit acolo cel puţin şase luni imediat înaintea introducerii cererii şi în cazul în care acesta este fie resortisant al statului membru respectiv, fie, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, are „domiciliul” în acel loc.

b) de cetăţenie a celor doi soţi, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, statul „domiciliului” comun. În sensul dispoziţiilor Regulamentului, termenul „domiciliu” se interpretează conform sistemelor de drept ale Regatului Unit şi Irlandei. 270 Prevăzută în art. 3-7 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003.

- 233 -

B. Competenţa privind cererea reconvenţională Instanţa în faţa căreia se desfăşoară procedura este competentă, de asemenea, pentru soluţionarea cererii reconvenţionale, în măsura în care aceasta intră sub incidenţa domeniului de aplicare a prezentului Regulament. C. Transformarea separării de corp în divorţ Fără a aduce atingere articolului 3, instanţa judecătorească dintr-un stat membru care a pronunţat o hotărâre privind separarea de corp este competentă, de asemenea, să transforme această hotărâre în divorţ, în cazul în care dreptul acestui stat membru prevede aceasta. D. Caracterul exclusiv al competenţelor Un soţ care:

a) are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui stat membru sau b) este resortisant al unui stat membru sau, în cazul Regatului

Unit sau al Irlandei, are „domiciliul” său pe teritoriul unuia dintre aceste state membre, nu poate fi chemat în judecată în faţa instanţelor judecătoreşti dintr-un alt stat membru decât în temeiul dispoziţiilor regulamentului.

E. Competenţe reziduale În cazul în care nici o instanţă judecătorească dintr-un stat membru nu este competentă în temeiul dispoziţiilor Regulamentului, competenţa este stabilită, în fiecare stat membru, de legislaţia respectivului stat. Orice resortisant al unui stat membru care îşi are reşedinţa obişnuită pe teritoriul unui alt stat membru poate să invoce, ca şi cetăţenii acestui stat, normele de competenţă aplicabile în acest stat împotriva unui pârât care nu îşi are reşedinţa obişnuită într-un stat membru şi care fie nu are cetăţenia unui stat membru fie, în cazul Regatului Unit sau al Irlandei, nu are „domiciliul” său pe teritoriul unuia dintre aceste state membre. 4.3. Determinarea competenţei în materie de răspundere părintească271 A. Competenţa de fond Instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru sunt competente în materia răspunderii părinteşti privind un copil care îşi are reşedinţa obişnuită în acest stat membru la momentul la care instanţa este sesizată. 271 Prevăzută în art. 8-15 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003.

- 234 -

B. Menţinerea competenţei fostei reşedinţe obişnuite a copilului În cazul în care copilul se mută în mod legal dintr-un stat membru în altul şi dobândeşte o nouă reşedinţă obişnuită, instanţele judecătoreşti, din statul membru al fostei reşedinţe obişnuite a copilului îşi păstrează competenţa, pe o perioadă de trei luni de la mutare, pentru modificarea unei hotărâri privind dreptul de vizită pronunţată în acest stat membru înainte de mutarea copilului, în cazul în care titularul dreptului de vizită în temeiul hotărârii privind dreptul de vizită continuă să locuiască în mod obişnuit în statul membru al fostei reşedinţe obişnuite a copilului. Dispoziţiile anterioare nu se aplică în cazul în care titularul dreptului de vizită a acceptat competenţa instanţelor judecătoreşti din statul membru în care copilul are noua sa reşedinţă obişnuită prin participarea la o procedură în faţa acestor instanţe fără a le contesta competenţa. C. Competenţa judecătorească în cazuri de răpire a copilului În caz de deplasare sau de reţinere ilicită a unui copil, instanţele judecătoreşti din statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sale sau a reţinerii sale ilicite, rămân competente până la momentul în care copilul dobândeşte o reşedinţă obişnuită într-un alt stat membru şi dacă

• orice persoană, instituţie sau alt organism căreia/căruia i-a fost încredinţat copilul consimte la deplasarea sau reţinerea acestuia, sau

• copilul a locuit în acest alt stat membru o perioadă de cel puţin un an după ce persoana, instituţia sau orice alt organism căreia/căruia i s-a încredinţat copilul a avut sau ar fi trebuit să aibă cunoştinţă de locul în care se afla copilul, dacă copilul s-a integrat în noul său mediu şi dacă a fost îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii:

- în termen de un an de când cel căruia i s-a încredinţat copilul a avut sau ar fi trebuit să aibă cunoştinţă de locul în care se afla copilul, nu s-a depus nicio cerere de înapoiere la autorităţile competente ale statului membru în care copilul a fost deplasat sau reţinut;

- a fost retrasă o cerere de înapoiere înaintată de cel căruia i s-a încredinţat copilul şi nu s-a depus nicio cerere în termenul stabilit la punctul anterior;

- o cauză soluţionată de o instanţă judecătorească din statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sale sau reţinerii sale ilicite a fost închisă în conformitate cu articolul 11 alineatul (7);

- 235 -

- o hotărâre de încredinţare care nu implică înapoierea copilului a fost pronunţată de instanţa judecătorească din statul membru în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită imediat înaintea deplasării sau reţinerii sale ilicite.

D. Înapoierea copilului În cazul în care o persoană, instituţie sau orice alt organism căruia/căreia i s-a încredinţat copilul solicită autorităţilor competente dintr-un stat membru să pronunţe o hotărâre judecătorească, vor fi aplicabile dispoziţiile Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii272. Aspectele procedurale sunt reglementate prin dispoziţiile art. 11 din Regulament. E. Prorogarea de competenţă Instanţele judecătoreşti din statul membru care exercită competenţa cu privire la o cerere de divorţ, de separare de corp sau de anulare a căsătoriei sunt competente în orice chestiune privind răspunderea părintească în legătură cu această cerere atunci când:

a) cel puţin unul dintre soţi exercită răspunderea părintească faţă de copil, şi

b) competenţa instanţelor a fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc de către soţi şi de către titularii răspunderii părinteşti, la data sesizării instanţei judecătoreşti, iar aceasta este în interesul superior al copilului. Competenţa stabilită în acest mod încetează de îndată ce:

a) hotărârea de admitere sau de respingere a cererii de divorţ, de separare de corp sau de anulare a căsătoriei dobândeşte autoritate de lucru judecat;

b) în cazul în care o procedură privind răspunderea părintească este pe rolul unei instanţe la data prevăzută la litera (a), de îndată ce hotărârea privind răspunderea părintească dobândeşte autoritate de lucru judecat;

c) în cazurile prevăzute la literele (a) şi (b), de îndată ce procedura a încetat dintr-un alt motiv. Instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru sunt

competente, de asemenea, în materie de răspundere părintească în alte proceduri decât cele menţionate, atunci când:

a) copilul are o legătură strânsă cu acest stat membru, în special datorită faptului că unul dintre titularii răspunderii părinteşti îşi are reşedinţa obişnuită aici sau copilul este resortisant al acestui stat membru/şi

272 România a aderat la această Convenţie prin Legea nr. 100/1992 (publicată M. Of. Partea I, nr. 243/30.09.1992).

- 236 -

b) competenţa instanţelor a fost acceptată în mod expres sau în orice alt mod neechivoc de către toate părţile la procedură la data sesizării instanţei, iar competenţa este în interesul superior al copilului. În cazul în care copilul îşi are reşedinţa obişnuită pe teritoriul

unui stat terţ, care nu este parte contractantă la Convenţia de la Haga din 19 octombrie 1996 privind competenţa, dreptul aplicabil, recunoaşterea, executarea şi cooperarea în materia răspunderii părinteşti şi a măsurilor de protecţie a copiilor, competenţa bazată pe prezentul articol se consideră a fi în interesul copilului, în special atunci când o procedură se dovedeşte a fi imposibilă în respectivul stat terţ. F. Competenţa bazată pe prezenţa copilului Atunci când reşedinţa obişnuită a copilului nu poate fi stabilită şi competenţa nu poate fi stabilită, instanţele judecătoreşti din statul membru în care este prezent copilul sunt competente. Aceste dispoziţii se aplică, de asemenea, copiilor refugiaţi, precum şi copiilor care, ca urmare a tulburărilor majore din ţările lor, sunt deplasaţi internaţional. G. Competenţe reziduale Atunci când nicio instanţă judecătorească dintr-un stat membru nu este competentă în temeiul art. 8-13, competenţa este reglementată, în fiecare stat membru, de dreptul statului respectiv. H. Trimiterea la o instanţă mai bine plasată pentru a soluţiona cauza. Cu titlu de excepţie, instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru competente pentru a soluţiona cauza pe fond pot, în cazul în care consideră că o instanţă dintr-un alt stat membru cu care copilul are o legătură specială este mai bine plasată pentru a soluţiona cauza sau o parte specială a acesteia şi atunci când acest lucru serveşte interesul superior al copilului:

a) să suspende procedura sau respectiva parte a acesteia şi să invite părţile să depună o cerere la instanţa judecătorească din acest alt stat membru/sau

b) să solicite instanţei judecătoreşti din alt stat membru să-şi exercite competenţa.

Aceste dispoziţii se aplică: a) la cererea uneia dintre părţi sau b) la iniţiativa instanţei judecătoreşti sau c) la solicitarea instanţei judecătoreşti dintr-un alt stat membru cu

care copilul are o legătură specială. Cu toate acestea, trimiterea se poate efectua, la iniţiativa

instanţei sau la solicitarea instanţei dintr-un alt stat membru, numai

- 237 -

dacă este acceptată de cel puţin una dintre părţi. Se consideră că un copil are o legătură specială cu un stat

membru în cazul în care: a) după sesizarea instanţei judecătoreşti, copilul şi-a dobândit

reşedinţa obişnuită în acest stat membru/sau b) copilul a avut reşedinţa obişnuită în acest stat membru/sau c) copilul este resortisant al acestui stat membru/sau d) unul dintre titularii răspunderii părinteşti îşi are reşedinţa

obişnuită în acest stat membru/sau e) litigiul se referă la măsurile de protecţie a copilului privind

administrarea, conservarea sau dispoziţia cu privire la bunurile deţinute de copil, bunuri care se află pe teritoriul acestui stat membru. Instanţa judecătorească din statul membru competentă pentru

a soluţiona cauza pe fond acordă un termen în care instanţele judecătoreşti din celălalt stat membru trebuie sesizate legal.

Instanţele judecătoreşti din acest alt stat membru pot, în cazul în care este în interesul superior al copilului, din cauza circumstanţelor specifice ale cauzei, să se declare competente într-un termen de şase săptămâni de la data sesizării acestora. În acest caz, prima instanţă sesizată îşi declină competenţa. În caz contrar, prima instanţă sesizată continuă să-şi exercite competenţa.

Instanţele judecătoreşti cooperează,direct sau prin intermediul autorităţilor centrale desemnate. 4.4. Aspecte procedurale privind determinarea competenţei273 A. Sesizarea unei instanţe judecătoreşti

O instanţă judecătorească se consideră sesizată: a) la data depunerii la instanţă a actului de sesizare a instanţei

sau a unui act echivalent, cu condiţia ca reclamantul să nu fi neglijat în continuare să ia măsurile pe care era obligat să le ia pentru ca actul să fie notificat sau comunicat pârâtului/sau

b) în cazul în care actul trebuie notificat sau comunicat înainte de a fi depus la instanţă, la data primirii acestuia de către autoritatea responsabilă pentru notificare sau comunicare, cu condiţia ca reclamantul să nu fi neglijat în continuare să ia măsurile pe care era obligat să le ia pentru ca actul să fie depus la instanţă.

B. Verificarea competenţei Instanţa judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cauză pentru care nu este competentă în temeiul prezentului 273 Prevăzute în art. 16-20 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003.

- 238 -

regulament şi pentru care, în temeiul prezentului regulament, este competentă o instanţă dintr-un alt stat membru, se declară, din oficiu, necompetentă. C. Verificarea admisibilităţii Atunci când pârâtul, care îşi are reşedinţa obişnuită într-un alt stat decât statul membru în care s-a introdus acţiunea, nu se prezintă, instanţa judecătorească competentă este obligată să suspende procedura atâta timp cât nu se stabileşte că acest pârât a fost pus în situaţia de a primi actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent în timp util pentru a-şi asigura apărarea sau că s-au luat toate măsurile necesare în acest scop. Articolul 19 din Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 se aplică în locul dispoziţiilor din Regulament în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un alt act echivalent a trebuit transmis dintr-un stat membru în altul în conformitate cu regulamentul menţionat anterior. În cazul în care dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1348/ 2000 nu se aplică, articolul 15 din Convenţia de la Haga din 15 noiembrie 1965 privind notificarea şi comunicarea în străinătate a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă sau comercială, se aplică în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent a trebuit să fie transmis în străinătate în temeiul respectivei convenţii. D. Litispendenţă şi acţiuni conexe În cazul în care se introduce cereri de divorţ, de separare de corp sau de anulare a căsătoriei între aceleaşi părţi în faţa unor instanţe judecătoreşti din state membre diferite, instanţa sesizată în al doilea rând suspendă din oficiu procedura până când se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate. În cazul în care acţiuni referitoare la răspunderea părintească privind un copil, având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, se introduc în faţa instanţelor jduecătoreşti din state membre diferite, instanţa sesizată în al doilea rând suspendă din oficiu procedura până când se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate. În cazul în care se stabileşte competenţa primei instanţe sesizate, instanţa sesizată în al doilea rând îşi declină competenţa în favoarea acesteia. În acest caz, partea care a introdus acţiunea la instanţa sesizată în al doilea rând poate intenta respectiva acţiune la prima instanţă sesizată. E. Măsuri provizorii şi asiguratorii În caz de urgenţă, dispoziţiile regulamentului nu împiedică instanţele judecătoreşti dintr-un alt stat membru să ia măsuri provizorii sau asiguratorii cu privire la persoanele sau bunurile prezente în acest stat, prevăzute de dreptul acestui stat membru,

- 239 -

chiar dacă, în temeiul regulamentului, o instanţă dintr-un alt stat membru este competentă pentru soluţionarea cauzei pe fond. Măsurile luate încetează să producă efecte atunci când instanţa din statul membru competentă în temeiul prezentului Regulament pentru soluţionarea cauzei pe fond a luat măsurile pe care le consideră corespunzătoare.

- 240 -

CAPITOLUL VII

LEGEA APLICABILĂ ÎN PROCESELE DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Consideraţii preliminare. Legea aplicabilă procedurii de judecată. Dispoziţiile cu caracter general privind aspectele de drept procedural (ordinaria litis) ale desfăşurării procesului de drept internaţional privat sunt cuprinse în secţiunea a II-a din Legea nr. 105/1992, în art. 158-162. Astfel, şi în legislaţia noastră a fost consacrat principiul „lex processuali fori”, în sensul că normele de drept procesual aplicabile sunt cele stabilite în ţara unde se judecă, chiar dacă una din părţi este străină. În materie de procedură este, deci, aplicabilă legea forului. În sensul celor arătate, art. 159 alin. 1 din Legea nr. 105/ 1992 prevede că în procesele privind raporturi de drept internaţional privat, instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres274. Instanţa română sesizată cu soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat va stabili numai potrivit legii române dacă o problemă este de drept procedural sau de drept material. Această competenţă legislativă a legii forului în materie de procedură este expres prevăzută şi în legislaţiile altor state, precum şi în unele convenţii internaţionale. 2. Excepţii de la principiul „lex processuali fori” În literatura de specialitate s-a pus problema dacă există sau nu excepţii de la principiul „lex processuali fori”275. La această problemă s-a răspuns fie negativ, fie afirmativ. Spre exemplu, unii autori disting între conflictul de legi în spaţiu, când se aplică, în 274 La formularea textului, legiuitorul a avut în vedere faptul că există reglementări internaţionale care prevăd posibilitatea aplicării altei legi decât „lex processuali fori” şi aceasta în interesul dezvoltării colaborării juridice internaţionale; în acest sens a se vedea S. Zilberstein, op. cit., p. 65. 275 Pentru înţelegerea acestei probleme trebuie avute în vedere noţiunile de aplicare a legii străine, luarea în considerare a legii străine, conflictul de legi în cele două forme: în spaţiu;

în timp şi spaţiu. În acest sens a se vedea I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 437.

- 241 -

materie procedurală, aproape întotdeauna legea forului şi conflictul de legi în timp şi spaţiu, când se aplică legea străină în materie procedurală276.

Există însă şi autori care consideră că nu sunt permise excepţii de la aplicarea principiului „lex processuali fori”, motivând şi argumentând că justiţia este una dintre puterile statului, instanţele având rolul să apere valorile esenţiale ale statului de drept. Considerăm că în anumite cazuri justificate sunt permise excepţii de la aplicarea principiului „lex processuali fori”.

Aceasta deoarece există reglementări internaţionale potrivit cărora, în îndeplinirea cererii de acordare a asistenţei judiciare, instituţia solicitată poate aplica, la cerere, normele procedurale ale părţii contractante solicitante, în măsura în care ele nu contravin dispoziţiilor imperative ale legislaţiei statului său. În literatura de specialitate s-a apreciat că evoluţia juridică internaţională va duce la aplicarea legii străine într-o mai mare măsură. După cum s-a arătat, art. 159 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 admite posibilitatea aplicării legii procedurale străine, dacă legea prevede aceasta în mod expres. Apreciem că legiuitorul a avut în vedere, la formularea acestui text de lege, tocmai faptul că există reglementări internaţionale care prevăd posibilitatea aplicării altei legi decât legea forului şi aceasta în interesul dezvoltării colaborării juridice internaţionale. 3. Avantajele aplicării legii forului în materie de procedură. În doctrina de specialitate277 au fost evidenţiate avantajele aplicării principiului „lex processuali fori”, precum şi fundamentarea acestei reguli pe baza următoarelor considerente:

- justiţia face parte din structurile de stat,instanţele judecătoreşti trebuind să apere în activitatea lor valorile pe care statul le consideră esenţiale;

- procedura de judecată este o activitate exercitată de organele de judecată în numele statului, care stabileşte normele de urmat;

276 A se vedea M. Jakotă, „Drept internaţional privat”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 260. 277 În acest sens, a se vedea studiul prof. univ. dr. Jivko Stalev „Le domaine de la lex fori

en matière de procedure civile” (Droit international privè et public, Sofia Presse, 1978, p. 131 şi urm.); citat de prof. univ. dr. S. Zilberstein în „Procesul civil internaţional.Normele

de procedură din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept

internaţional privat”, Editura Lumina lex, Bucureşti, p. 66.

- 242 -

- normele procedurale formează o instituţie care trebuie să răspundă unor exigenţe în conformitate cu interesul general, aşa cum este conceput de stat;

- actele de procedură se localizează pe teritoriul statului căruia aparţine instanţa de judecată;

- fundamente de utilitate publică, în sensul evitării dificultăţilor legate de aplicarea dreptului procesual străin;

- formele de procedură depind de legile statului în numele căruia îşi desfăşoară activitatea instanţa judecătorească. „Lex fori” are vocaţie, în principiu, de a guverna aspectele

procedurale ale procesului („litis ordinatoria”). 4. Domeniul de aplicare a legii forului Legea nr. 105/1992 stabileşte normele procedurale aplicabile în procesele cu elemente de extraneitate. În art. 158-162 sunt reglementate succesiv soluţiile privind aplicarea normelor de procedură referitoare la capacitatea şi calitatea procesuală, la obiectul şi cauza acţiunii, la modul de judecată a acţiunii civile, la mijloacele de probă ce pot fi folosite în procesele de drept internaţional privat, inclusiv administrarea lor. 4.1. Capacitatea procesuală

Potrivit art. 158 din Legea nr. 105/1992, capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces este cârmuită de legea sa naţională.

Această reglementare vine în completarea dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 105/1992 privind statutul personal al persoanei fizice. Ambele texte folosesc termenul general de capacitate, fără să conţină reglementări distincte cu privire la capacitatea de folosinţă şi la capacitatea de exerciţiu.

Capacitatea procesuală de folosinţă („legitimatio ad processum”) reprezintă aplicarea în plan procesual a capacităţii de folosinţă din dreptul civil şi constă în aptitudinea unei persoane de a fi parte în proces de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii pe plan procesual.

Capacitatea procesuală de exerciţiu („jus standi”) reprezintă aptitudinea unei persoane, care are folosinţa unui drept, de a angaja şi conduce personal procesul pentru valorificarea în justiţie a dreptului litigios (capacitatea de a sta în judecată)278.

278 S. Zilberstein, op. cit., p. 65.

- 243 -

Capacitatea procesuală de exerciţiu este consecinţa directă a capacităţii de folosinţă. În practică se constată situaţii în care o persoană are capacitate de folosinţă, dar nu are capacitate de exerciţiu.

În legătură cu acest aspect, art. 42 din Codul de procedură civilă român, dispune că persoanele care nu au exerciţiul drepturilor lor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate ori autorizate în chipul arătat în legile sau statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor.

Capacitatea procesuală a persoanei fizice şi a persoanei juridice este cârmuită de „lex personalis”.

Spre deosebire de capacitatea procesuală, aptitudinea unei persoane fizice sau juridice de a formula apărări şi de a pune concluzii în instanţă („jus postulandi”) este supusă legii forului, deoarece interesează modul de funcţionare a jurisdicţiei statului respectiv279. 4.2. Calitatea procesuală

Calitatea procesuală este reglemetnată -conform dispoziţiilor art. 160, teza II din Legea nr. 105/1992 - de legea care cârmuieşte fondul raportului juridic litigios („lex causae”).

Calitatea procesuală („legitimatio ad causam”) este o condiţie de bază ce trebuie îndeplinită pentru ca o persoană să poată fi parte în proces280.

Deosebirea dintre capacitatea procesuală şi calitatea procesuală constă în faptul că, în timp ce capacitatea procesuală se determină în general sau pentru o anumită categorie de persoane, conform normelor dreptului comun, calitatea procesuală priveşte posibilitatea unei persoane de a lua parte la un proces în calitate de reclamant sau pârât şi se determină prin îndeplinirea unor condiţii particulare, părţile având obligaţia să-şi legitimeze dreptul lor de a sta în instanţă281.

Lipsa calităţii procesuale se invocă pe calea excepţiei procesuale de fond282, fiind sancţionată cu respingerea acţiunii.

Transmiterea calităţii procesuale constă în trecerea calităţii procesuale de la persoana care o deţine către o altă persoană care dobândeşte legitimarea activă sau pasivă de a continua procesul283. 279 I.P. Filipescu, A. Filipescu, op. cit., p. 531. 280 Cu privire la calitatea procesuală - O. Căpăţână, B. Ştefănescu „Tratat de drept al

comerţului internaţional”, Editura Actami, 1985, vol. I, p. 183. 281 S. Zilberstein, op. cit., p. 72-73. 282 V.M. Ciobanu „Drept procesual civil”, 1986, p. 254-259. 283 E. Zilberstein, op. cit., p. 74.

- 244 -

Legea care cârmuieşte transmiterea calităţii procesuale este tot legea care reglementează fondul raportului juridic litigios („lex causae”).

Transmiterea calităţii procesuale poate fi legală când rezultă din lege (ca de exemplu succesiunea) şi convenţională când are loc în urma unei înţelegeri dintre una din părţi şi un terţ (ca de exemplu: cesiunea de creanţă, preluarea datoriei, vânzarea sau donaţia bunului litigios). 4.3. Obiectul şi cauza acţiunii

Legea nr. 105/1992 stabileşte prin dispoziţiile art. 160, teza I că obiectul şi cauza acţiunii civile în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, sunt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios („lex causae”).

Obiectul acţiunii reprezintă o condiţie de bază în cadrul procesului civil, alături de calitatea procesuală şi cauza acţiunii.

Prin obiectul acţiunii se înţelege pretenţia concretă a reclamantului (presupunând şi dreptul subiectiv cu privire la obiectul respectiv).

Obiectul acţiunii trebuie să fie licit, posibil şi determinat. Cauza acţiunii (”causae petendi”) constă în temeiul juridic al

acesteia, reprezentând un element de fond al acţiunii civile. Obiectul şi cauza reprezintă elementele obiective ale acţiunii,

iar părţile reprezintă elementele subiective ale acesteia. Cauza acţiunii („causae petendi”) nu se confundă cu cauza

raportului juridic sau a obligaţiei puse în discuţie („causae debendi”284). 4.4. Regimul probelor

Legea nr. 105/1992 conţine reglementări detaliate privind regimul probelor, având în vedere faptul că probele reprezintă o instituţie centrală în procesul civil internaţional285.

284 I.P. Filipescu, op. cit., p. 534. 285 Prin Legea nr. 175 din 9 mai 2003, România a aderat la Convenţia privind obţinerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială, adoptată la Haga la 1 martie 1970. Legea menţionează în art. 3 rezervele de neaplicare a dispoziţiilor art. 16,17,18 din Convenţie. Ministerul Justiţiei este autoritatea centrală competentă în România, desemnată pentru primirea şi transmiterea comisiilor rogatorii. Conform dispoziţiilor art. 2 lit. c) din lege, România declară că acceptă comisii rogatorii care au ca obiect o procedură cunoscută în statele de common law sub denumirea „depretrial discovery of documents”, în măsura în care prin această expresie se înţelege asigurarea de probe (ancheta in futurum).

- 245 -

a) Legea care reglementează mijloacele de probă Conform dispoziţiilor art. 161 alin. 1 -mijloacele de probă

pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs (art.161 alin. 2).

Cu privire la actele de stare civilă şi puterea doveditoare a acestora, în art. 161 alin. 4 se dispune că dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sunt reglementate de legea locului unde s-a întocmit înscrisul invocat. b) Aplicarea legii române.

Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat. Dispoziţiile art. 161 alin. 3 constituie norme de ordine publică,

în dreptul internaţional privat, înlăturând de la aplicare legea arătată în art. 161 alin. 1 şi 2.

Conform acestor dispoziţii va fi aplicată legea română (cu privire la mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului, precum şi cu privire la proba faptelor), dacă aceasta admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile arătate la alin. 1 şi 2.

Legea română este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumţii ale instanţei, chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt admisibile potrivit legii străine.

Dispoziţia cuprinsă în art. 161 alin. 5 reprezintă o normă conflictuală unilaterală indicând faptul că administrarea probelor se face potrivit legii române. c) Supralegalizarea actelor oficiale

Aspectele privind supralegalizarea actelor oficiale sunt reglementate prin dispoziţiile art. 162 din Legea nr. 105/1992.

Actele oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în faţa instanţelor române numai dacă sunt supralegalizate, pe cale administrativă ierarhică şi în continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnăturilor şi sigiliului286.

Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de supralegalizarea efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular român din statul de origine, fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular al statului de origine în România şi,

286 A se vedea, Î.C.C.J., Secţia civilă, decizia nr. 4065 din 26 mai 2004, www.iccj.ro.

- 246 -

în continuare, în ambele situaţii, de către Ministerul Afacerilor Externe287.

Scutirea de supralegalizare este permisă în temeiul legii, al unei înţelegeri internaţionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate288.

Aplicarea prevederilor art. 162 alin. 1 este însă exclusă în cazul în care convenţii internaţionale la care România este parte, stabilesc o altă reglementare.

În acest sens, Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine (adoptată la Haga la 5 octombrie 1961) înlocuieşte supralegalizarea cu aplicarea pe actul oficial străin a unei apostile289.

Potrivit legii, autorităţile române competente să aplice apostila sunt: a) Curţile de apel, pentru actele prevăzute la art. 1 lit. a), c), d) din Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, respectiv:

- documentele care emană de la un funcţionar al unei jurisdicţii a statului, inclusiv cele emanând de la ministerul public, grefieri sau executori judecătoreşti;

- actele notariale; - declaraţiile oficiale, precum şi cele privind menţiuni de

înregistrare, viza de învestire cu dată certă, legalizări de semnătură depuse pe un act sub semnătură privată.

b) Prefecturile, pentru actele oficiale prevăzute la art. 1 lit. b), respectiv documentele administrative. Formalitatea apostilării nu mai este însă necesară atunci când actul oficial este întocmit de un agent diplomatic sau de un funcţionar consular, asemenea documente ieşind din sfera de incidenţă a

287 În consecinţă, nerecunoaşterea eficienţei juridice a unui act oficial străin pentru alte motive decât cele prevăzute de art. 162 pare ca nelegală; în acest sens, a se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 352 din 17 ianuarie 2001 în B.J., baza de date. 288 În acest sens, a se vedea Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1277 din 13 aprilie 2006, www.iccj.ro. Cerinţa nu trebuie însă îndeplinită atunci când un tratat internaţional la care România este parte prevede scutirea de supralegalizare; în această speţă România a ratificat prin Legea nr. 12/1992 (publicată în M. Of. nr. 32 din 3 martie 1992). Tratatul de asistenţă juridică în materie civilă şi penală dintre România şi Republica Populară Chineză, semnat la Beijing la 16 ianuarie 1991. 289 România a aderat la Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine prin O.G. nr. 66/1999 (publicată în M.Of. nr. 408 din 26 august 1999), aprobată prin Legea nr. 52/2000 (publicată în M. Of., Partea I, nr. 169/20.04.2000) şi modificată prin Legea nr. 142/2004 (publicată în M. Of., Partea I, nr. 421/11.05.2004).

- 247 -

Convenţiei de la Haga290. Actul întocmit de diplomaţia română are, potrivit Legii nr. 36/1995, puterea unui act autentic291.

Supralegalizarea actelor întocmite de instanţele române se face, din partea autorităţilor române, de către Ministerul de Justiţie şi Ministerul Afacerilor Externe. 5. Comisiile rogatorii internaţionale 5.1. În unele situaţii, administrarea justiţiei nu ar fi posibilă în procesele cu element de extraneitate dacă nu s-ar putea îndeplini în străinătate anumite acte procesuale de care depinde soluţionarea procesului292. Aceste acte se efectuează pe calea comisiilor rogatorii293. Comisia rogatorie internaţională în materie civilă sau comercială reprezintă o modalitate de cooperare interstatală prin care un organ de jurisdicţie sesizat cu soluţionarea unui litigiu (numit instanţă solicitantă sau rogantă) conferă unui organ de judecată (numit instanţă solicitată sau rogată) din alt stat, autoritatea de a îndeplini în locul şi numele său, unele acte de procedură într-un caz determinat. Actele de procedură ce se pot efectua prin comisia rogatorie internaţională pot fi de exemplu: audieri de martori, cercetări la faţa locului, expertize, obţinerea de înscrisuri, interogatorii, etc. Comisiile rogatorii în materie civilă şi comercială sunt reglementate prin unele convenţii internaţionale, cum ar fi:

- Convenţia de la Haga privind procedura civilă (1954); - Convenţia de la Haga privind autentificarea şi notificarea în

străinătate a documentelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială (1965)294;

- Convenţia de la Haga pentru obţinerea din străinătate a dovezilor în materie civilă şi comercială (1970)295.

290 În acest sens, a se vedea Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 963 din 8 februarie 2005, www.iccj.ro ; Î.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4190 din 19 decembrie 2006, în B.J. , baza de date. 291 Legea notarilor publici şi activităţi notariale nr. 36/1995 (publicată în M. Of. nr. 92 din 16 mai 1995) cu modificările şi completările ulterioare. 292 A se vedea O. Căpăţână, D. Ianculescu „Comisiile rogatorii internaţionale în materie

civilă” în R.R.D. nr. 6/1982, p. 38 293 Comisiile rogatorii internaţionale, asemănător cu cele interne, constituie o excepţie de la dreptul comun, deoarece administrarea probelor nu mai respectă principiul nemijlocirii. 294 La care România a aderat prin Legea nr. 124/2003, publicată în M. Of. nr. 265 din 16 aprilie 2003. 295 La care România a aderat prin Legea nr. 175/2003, publicată în M. Of. nr. 331 din 15 mai 2003.

- 248 -

În absenţa convenţiilor internaţionale, îndeplinirea cererilor de comisii rogatorii adresate de instituţii din străinătate nu este obligatorie.

Cu toate acestea există o practică constantă ca statele să accepte, de regulă, îndeplinirea comisiilor rogatorii, chiar dacă nu există o convenţie internaţională încheiată; această practică are la bază curtoazia internaţională (comitas gentium).

În dreptul modern îndeplinirea comisiilor rogatorii internaţionale este întemeiată în lipsa unei convenţii internaţionale pe ideea curtoaziei internaţionale (denumită comity în S.U.A.) în vederea promovării unei relaţii interstatale şi pe interesul legitim pe care îl are fiecare stat de a contribui şi pe această cale la asigurarea unei bune administrări a justiţiei în procesele cu element de extraneitate.

5.2. Procedura solicitării de comisii rogatorii în străinătate

La cererea părţilor sau din oficiu, autorităţile judiciare române pot să solicite efectuarea unei comisii rogatorii în străinătate.

Autorităţile judiciare române trimit cererea de comisie rogatorie Ministerului Justiţiei.

Ministerul Justiţiei este autoritatea centrală competentă să transmită în străinătate cererile de comsii rogatorii.

După primirea cererii de comisie rogatorie, Ministerul Justiţiei efectuează controlul de regularitate internaţională şi transmite cererea de comisie rogatorie direct autorităţii centrale competente din statul unde urmează a se efectua sau, în caz de urgenţă, misiunii diplomatice sau consulare a României din statul respectiv, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, dacă legislaţia acestui stat o permite.

Nu se poate face o dublă transmitere în acelaşi timp. Alegerea modalităţii de transmitere a cererii de comisie rogatorie revine magistratului care o dispune. În lipsa oricărei precizări, Ministerul de Justiţie va trimite cererea autorităţii centrale din statul solicitat, pentru investirea autorităţii competente din acest stat.

Misiunile diplomatice sau consulare ale României în străinătate pot fi solicitate să efectueze comisii rogatorii pentru persoane ce au cetăţenia română; aceste persoane pot fi asistate, la cerere, de un apărător.

Cererea de comisie rogatorie conţine următoarele menţiuni: - autoritatea solicitantă; - autoritatea solicitată; - indentitatea şi adresa părţilor; - obiectul cauzei, cu un scurt rezumat al faptelor;

- 249 -

- obiectul comisiei rogatorii; - numele şi adresa persoanelor ce urmează a fi audiate prin

comisie rogatorie; - întrebările care urmează a fi puse sau faptele în legătură cu

care vor fi puse întrebări; - documentele de examinat; - precizarea împrejurăriii dacă depoziţia se ia sub jurământ sau

numai prin afirmaţii; - alte solicitări speciale.

Nu este necesară nici o supralegalizare sau altă formalitate analogă.

Cererea de comisie rogatorie este redactată în limba română de către autoritatea judiciară solicitantă.

Traducerea oficială a cererii în limba autorităţii statului solicitat se asigură de către Ministerul Justiţiei, nefiind necesară atunci când comisia rogatorie se efectuează de misiunile diplomatice sau consulare ale României.

Traducerea răspunsului la cererea de comisie rogatorie se efectuează de către Ministerul Justiţiei.

Cu ocazia transmiterii cererii de comisie rogatorie în străinătate, se va solicita comunicarea datei şi a locului stabilite pentru efectuarea acesteia.

Cu acordul autorităţii judiciare solicitate şi cu avizul Ministerului Justiţiei, judecătorii români pot asista la efectuarea comisiilor rogatorii.

Odată îndeplinită, comisia rogatorie este primită de Ministerul Justiţiei, care o va transmite autorităţii judiciare române solicitante.

Comisia rogatorie devine probă la dosarul cauzei pentru care a fost solicitată, având aceeaşi valoare ca şi când actul judiciar respectiv ar fi fost îndeplinit de către autoritatea judiciară română competentă. 5.3. Procedura efectuării comisiilor rogatorii primite din străinătate

Ministerul Justiţiei este autoritatea centrală competentă să primească cererile de comisii rogatorii prezentate de autorităţile judiciare din străinătate.

Ministerul Justiţiei transmite cererile de comisii rogatorii judecătoriei în a cărei rază teritorială urmează a se efectua actul judiciar solicitat.

Documentele prin care se constată îndeplinirea comisiei rogatorii se transmit Ministerului Justiţiei, care le va transmite, pe aceeaşi cale, autorităţii solicitante.

- 250 -

Aceste prevederi nu împiedică primirea de comisii rogatorii din străinătate, transmise direct de instanţele străine către instanţele române, la nivelul curţilor de apel, în temeiul unor acorduri bilaterlae sau în conformitate cu legislaţia comunitară, după ce România va deveni stat membru al Uniunii Europene.

Autoritatea judiciară solicitată execută comisia rogatorie conform regulilor de procedură din legea română; totuşi, se va lua în considerare, la cererea autorităţii judiciare solicitante, folosirea unei proceduri speciale, cu condiţia ca aceasta să nu contravină legislaţiei române.

Dacă comisia rogatorie este transmisă unei autorităţi judiciare necompetente, aceasta o trimite, din oficiu, autorităţii competente, notificând Ministerului Justiţiei această împrejurare. Instanţa română va informa autoritatea judiciară solicitantă asupra datei şi locului efectuării comisiei rogatorii, putând permite, la cerere, participarea magistraţilor străini.

Misiunile diplomatice sau consulare de pe teritoriul României pot efectua comisii rogatorii solicitate de autorităţile statului pe care îl reprezintă numai pentru cetăţenii lor şi numai cu autorizarea prealabilă a Ministerului Afacerilor Externe, care va solicita şi avizul Ministerului Justiţiei din România.

Când un agent diplomatic sau funcţionar consular este autorizat să treacă la executarea unei comisii rogatorii, acesta va proveda conform regulilor de procedură ale autorităţii competente din statul solicitant, cu condiţia ca acestea să nu fie interzise de legislaţia română.

Cetăţenii străini care vor fi audiaţi la misiunile diplomatice sau consulare vor putea fi asistaţi de un apărător, la cererea părţii interesate. Comisia rogatorie poate fi refuzată în cazul în care:

a) executarea acesteia nu intră în sfera de competenţă a puterii judecătoreşti;

b) executarea acesteia este de natură să aducă atingere suveranităţii sau siguranţei naţionale.

Comisia rogatorie nu va putea fi executată atunci când persoana care urmează a fi audiată nu poate depune mărturie datorită unor interdicţii existente în legislaţia română sau când documentele ce urmează a fi transmise sau expertizate nu pot fi circulate.

În cazul în care comisia rogatorie nu poate fi executată, în tot sau în parte, autoritatea solicitantă va fi informată neîntârziat, prezentându-i-se şi motivele neexecutării.

- 251 -

6. Condiţia străinului ca parte în proces Convenţia de la Haga privind procedura civilă (1954)296 impune semnatarilor să respecte principiul egalităţii de tratament între cetăţenii lor şi cel al celorlalte state contractante. În faţa instanţelor române străinii (persoane fizice sau persoane juridice) au, în condiţiile legii, aceleaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii procedurale ca şi cetăţenii români sau persoanele juridice române. Legiuitorul a statuat că străinilor, persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile legii, în faţa instanţelor române, li se aplică, în principiu, regimul naţional.

Sub anumite aspecte, însă se cere reciprocitate. Astfel, cetăţeanul străin beneficiază de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitantului. Tot astfel, reclamantul de cetăţenie străină, sub condiţia reciprocităţii, nu poate fi obligat să depună cauţiune (cautio judicatum solvi) ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau nu are domiciliul sau sediul în România (art. 163 din Legea nr. 105/1992). În ipoteza în care reprezentarea sau asistarea străinului lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu a fost asigurată potrivit legii sale naţionale, iar din această cauză judecata procesului întârzie, instanţa îi va putea numi în mod provizoriu un curator special (art.164 din Legea nr. 105/1992). Din dispoziţiile legale enunţate rezultă că străinului i se aplică egalitate de tratament cu cetăţenii români iar realizarea din punct de vedere procesual al tratamentului egal este legată de condiţia reciprocităţii. În doctrină s-a evidenţiat că reciprocitatea nu trebuie privită ca o atingere adusă tratamentului egal recunoscut de lege părţilor în proces ci, dimpotrivă, ca o confirmare a acestui tratament egal, căci ar apărea de neînţeles ca străinul să se bucure în faţa instanţelor române de aceleaşi drepturi cu cetăţeanul român, în timp ce acesta ar fi supus unor dispoziţii discriminatorii în faţa instanţelor din statul de care aparţine străinul297.

296 Ratificată prin Decretul nr. 81/1971 (B. Of. nr. 37 din 19 martie 1971). 297 A se vedea, prof. univ. dr. S. Zilberstein, op. cit., p. 99-100.

- 252 -

CAPITOLUL VIII

EFECTELE HOTĂRÂRILOR STRĂINE 1. Consideraţii preliminare Legea nr. 105/1992 reglementează, în mod detaliat, în art. 165-178, efectele hotărârilor străine, extinzând în mod corespunzător, dispoziţiile privitoare la recunoaşterea, executarea şi forţa probantă a faptelor pe care le constată acele hotărâri şi asupra tranzacţiilor judiciare încheiate în străinătate (art. 179) şi sentinţele arbitrale străine (art. 181)298. Prin „hotărâri străine”, în sensul dispoziţiilor art. 165 din Legea nr. 105/1992, se înţeleg actele de jurisdicţie ale instanţelor judecătoreşti, notariatelor sau oricăror autorităţi competente dintr-un alt stat, singura cerinţă comună fiind caracterul jurisdicţional al tuturor acestor acte. Observăm că accepţiunea sintagmei „hotărâri străine” nu este identică cu cea acceptată în sistemul de drept român. Dispoziţiile art. 165 lărgesc sfera accepţiunii noţiunii de „hotărâre” incluzând actele de jurisdicţie ale notariatelor sau oricăror autorităţi competente din alt stat299. Textul include, deci, şi juridicţia graţioasă reglementată în Codul de procedură român, în art. 331-339, prin care se permite instanţelor judecătoreşti sau altor organe - de jurisdicţie sau administrative - soluţionarea unor cereri care nu au ca obiect un drept potrivnic în raporturile cu o altă persoană.

În consecinţă, o încheiere pronunţată de o instanţă străină după o procedură necontencioasă este susceptibilă de a fi învestită cu formulă executorie şi pusă în executare silită300. 298 Prof. univ. dr. S. Zilberstein, op. cit. , p. 105. 299 Practica judiciară a statuat că întrucât legea nu distinge (art. 165), este susceptibilă de executare o hotărâre pronunţată de o autoritate religioasă străină cu atribuţii jurisdicţionale; în acest sens, a se vedea C.A. Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, decizia nr. 26 din 17 februarie 1997, Lege 4. 300 A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 3773 din 12 noiembrie 1997, Lege 4.

- 253 -

Cu toate acestea, practica judiciară a statuat că înscrisurile notariale prin care s-a constituit o garanţie imobiliară nu constituie hotărâri în sensul art. 165, deoarece nu sunt acte cu caracter jurisdicţional301. Regimul juridic al hotărârilor străine este cârmuit de principiile fundamentale ale dreptului procesual civil şi de anumite principii de drept constituţional şi de drept internaţional public. Principiile procedurii civile (precum principiul legalităţii, al adevărului, al independenţei judecătorilor, al egalităţii părţilor în faţa justiţiei, al respectării dreptului la apărare, al publicităţii şi oralităţii dezbaterilor, contradictorialitatea şi dreptul de a vorbi în instanţă şi de a pune concluzii prin interpret), datorită caracterului lor general, domină orice activitate a instanţelor judecătoreşti române, şi ele îşi găsesc aplicaţiunea, atât în soluţionarea proceselor fără elemente de extraneitate cât şi atunci când se procedează la soluţionarea unei cereri privind o hotărâre străină. Principalele, efecte ale unei hotărâri judecătoreşti în dreptul intern, sunt:

- autoritatea lucrului judecat302; - forţa executorie303; - puterea probantă a unui act autentic304.

Dispoziţiile Legii nr. 105/1992 reprezintă dreptul comun în materia regimului juridic al hotărârilor străine şi stabileşte aspectele generale privind efectele juridice produse de aceste hotărâri, şi anume:

- recunoaşterea hotărârilor străine pentru ca ele să aibe puterea lucrului judecat (art. 166-172);

301 A se vedea, Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 6137 din 8 iulie 2005, www.iccj.ro. 302 Puterea lucrului judecat semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată („bis de eadem re ne sit actio”), iar soluţia cuprinsă în hotărâre este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie contrazisă printr-o altă hotărâre („res judicata

pro veritate habetur”). Codul civil reglementează (art. 1200 pct. 4 şi art. 1201) lucrul

judecat ca o prezumţie legală absolută şi irefragabilă de conformitate a hotărârii cu adevărul. 303 Hotărârea pronunţată într-o acţiune în realizare sau în constituire de drepturi poate fi pusă în executare silită, astfel că, odată învestită cu formulă executorie, ea constituie titlu executor (art. 372, 374 şi 376 C. proc. civ.) 304 Hotărârea constituie din punct de vedere probator, înscris autentic, fiind întocmită în condiţiile art. 1171 C. civ.; prin urmare, aceasta face dovada până la înscrierea în fals, cât priveşte constatările personale ale judecătorilor

- 254 -

- încuviinţarea executării silite a hotărârilor străine în cazul în care nu sunt aduse la îndeplinire de bună voie de către cel obligat prin hotărâre (art. 173-177);

- forţa probantă a hotărârilor străine cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată (art. 178).

2. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine conform regulilor generale stabilite de Legea nr. 105/1992. 2.1. Noţiunea de recunoaştere Recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine reprezintă operaţiunea de constatare a existenţei şi de admitere, în statul solicitat, a efectelor unei hotărâri pronunţate în alt stat. Legea nr. 105/1992 face deosebire între recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine şi executarea silită a acestor hotărâri. Prin recunoaştere are loc admiterea puterii lucrului judecat şi a opozabilităţii faţă de terţe persoane a hotării străine nu însă şi a puterii executorii, pentru obţinerea căreia se cere îndeplinirea procedurii speciale a exequatur-ului.

Potrivit dispoziţiilor art. 167 din Legea nr. 105/1992, hotărârile jduecătoreşti străine pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat. Recunoaşterea are caracter declarativ, în sensul că nu conferă hotărârii judecătoreşti străine efecte noi, ci implică numai posibilitatea valorificării celor care îi aparţin în conformitate cu legea statului unde a fost pronunţată. Recunoaşterea efectelor hotărârilor judecătoreşti străine305 este cârmuită de două reguli:

- admiterea acestor efecte operează independent de existenţa unei convenţii internaţionale încheiată cu statul unde a fost dată hotărârea306;

- admiterea efectelor se subordonează condiţiei regularităţii internaţionale; aceasta înseamnă că instanţa română verifică condiţiile prevăzute de art. 167 şi 168 din Legea nr. 105/1992. Însă, instanţa română se va limita doar la verificarea acestor condiţii, ea neputându-se substitui instanţei străine

305 S. Zilberstein, V.M. Ciobanu „Drept procesual civil. Executarea silită”, Vol. I, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 1996, p. 120-121. 306 Dreptul internaţional privat român reglemetează recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine indenpendent de existenţa vreunei convenţii internaţionale încheiată cu statul în care a fost pronunţată hotărârea respectivă; în consecinţă, chiar în lipsa unei asemenea convenţii, o hotărâre străină nu poate fi refuzată pentru acest motiv (inexistenţa convenţiei)

- 255 -

pentru a modifica hotărârea străină ori a o examina în fond (art. 169).

2.2. Formele recunoaşterii Legea noastră de drept internaţional privat distinge două modalităţi de recunoaştere:

- recunoaşterea hotărârilor străine de plin drept; - recunoaşterea prin hotărâre judecătorească (judiciară).

Autoritatea de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti străine se dobândeşte, potrivit legislaţiei actuale, de drept sau prin hotărâre judecătorească pronunţată de o instanţă română. A. Recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine intervine de plin drept în următoarele situaţii (art. 166 din Legea nr. 105/1992):

- dacă hotărârile străine se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate307;

- dacă ele, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute autorilor în statul de cetăţenie al fiecărei părţi. Observăm că dispoziţiile legale sus-menţionate nu fac nicio

precizare cu privire la modalitatea recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti pronunţate într-o ţară străină, referitoare la statutul civil al unor persoane care şi-au stabilit domiciliul sau reşedinţa pe teritoriul respectivei ţări.

În doctrină s-a evidenţiat că egalitatea de tratament a hotărârilor judecătoreşti străine impune modalitatea recunoaşterii de plin drept şi în ipoteza sus-menţionată308. Din analiza art. 166 rezultă că recunoaşterea de drept a hotărârilor judecătoreşti străine, este limitată doar la situaţia în care acestea se referă la statutul civil al persoanei309.

Acest gen de hotărâri străine sunt prezentate direct la autorităţile statale de stare civilă, după ce au fost supralegalizate, bucurându-se, în acest fel,de putere doveditoare a actelor autentice. 307 Recunoaşterea hotărârii de divorţ pronunţată în străinătate este supusă condiţiilor prevăzute de art. 166 din Legea nr. 105/1992 sau, după caz, prevederilor tratatelor bilaterale de asisitenţă juridică în materie civilă. A se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 1135 din 19 martie 2002, publicată de S. Angheni şi alţi autori în B. J. 1990-2003 de la Curtea Supremă de Justiţie la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 644. 308 A se vedea, R.B. Bobei „Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor

de drept internaţional privat”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 186-187. 309 Hotărârile jduecătoreşti străine, cu efect patrimonial, nu sunt recunoscute de plin drept în România, ci sunt supuse procedurii de recunoaştere şi încuviinţare a executării, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 105/1992; în acest sens, a se vedea C.A. Alba Iulia, decizia nr. 559/A din 21 aprilie 2005, în Dreptul nr. 1/2006, p. 253-255.

- 256 -

B. Potrivit dispoziţiilor art. 167 din Legea nr. 105/1992 hotărârile referitoare la alte procese decât cele arătate în art. 166 pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii310:

- hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată;

- instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii, competenţa să judece procesul (desigur, potrivit legii statului unde hotărârea a fost pronunţată);

- există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea. În cazul în care nu este îndeplinită oricare dintre cele trei

condiţii de regularitate internaţională enumerate mai sus, hotărârea străină îşi pierde eficacitatea în România, în înţelesul că nu poate fi recunoscută spre a se bucura de autoritatea lucrului judecat, nu poate fi executată în România şi nici nu poate fi folosită ca probă spre a confirma situaţiile de fapt pe care le constată311.

Pentru îndeplinirea primei condiţii (hotărârea să fie definitivă) Legea nr. 105/1992 stabileşte că în ipoteza în care hotărârea a fost pronunţată în lipsa părţii care a pierdut procesul, trebuie să se constate totodată că citaţia i-a fost înmânată în timp util pentru termenul de dezbateri în fond, cât şi actul de sesizare a instanţei şi că i s-a dat posibilitatea de a se apăra şi a exercita calea de atac împotriva hotărârii (art. 167 alin. 2)312.

Cu toate acestea, excepţia caracterului nedefinitiv a hotărârii străine, decurgând din omisiunea citării persoanei care nu a

310 Condiţiile instituite de art. 167 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 trebuie îndeplinite, în mod obligatoriu, cumulativ. În acest sens, a se vedea Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 3532 din 21 octombrie 1999 şi decizia nr. 2170 din 18 aprilie 2000, publicate de O. Căpăţână, I. Stoica „Chronique de jurisprudence roumaine” in Journal du droit international nr. 2/2002, p. 518-519. 311 În acest sens, a se vedea, prof. univ. dr. S. Zilberstein, op. cit., p. 113. 312 Ca regulă, verificarea caracterului definitiv al hotărârii din punctul de vedere al determinării căilor de atac şi a termenelor pentru exercitarea lor se realizează cu aplicarea legii statului unde a fost pronunţată hotărârea. Totuşi, cu privire la regularitatea citării şi a comunicării hotărârii, se aplică regula locus regit formam actus, conform căreia emiterea citaţiei este supusă legii statului de unde provine, iar primirea ei trebuie efectuată în condiţiile legii domciliului părţii în cauză. Aceeaşi regulă este aplicabilă şi procedurii de comunicare a hotărârii străine în vederea exercitării căilor de atac; în acest sens, a se vedea, Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 4119 din 17 octombrie 2003, www.iccj.ro.

- 257 -

participat la proces în faţa instanţei străine, poate fi invocată numai de acea persoană313.

În practica judiciară s-a statuat că este îndeplinită cerinţa prevăzută de art. 167 alin. (2) în cazul în care hotărârea străină a fost pronunţată în procedură necontencioasă (fără citarea părţilor), dacă pârâtului i s-a comunicat hotărârea cu menţionarea termenului în care acesta putea exercita calea de atac, urmând a fi citat numai într-un asemenea caz pentru soluţionarea cauzei în procedură contencioasă314.

Cea de-a doua condiţie de regularitate internaţională a hotărârii străine este ca instanţa care a pronunţat hotărârea să fi avut, potrivit legii statului unde aceasta a fost pronunţată, competenţa de a judeca procesul.

Verificarea din acest punct de vedere, în faţa instanţelor române a competenţei internaţionale cu privire la hotărârile străine ridică, în primul rând, problema de a şti dacă procesul nu intră, potrivit art. 151 din Legea nr. 105/1992, în competenţa exclusivă a instanţelor române.

Respectarea competenţei internaţionale a jurisdicţiei române implică, aşadar, constatarea că litigiul judecat în străinătate nu intră în competenţa sa exclusivă315.

Cea de-a treia condiţie de care depinde eficacitatea hotărârii străine în România este existenţa reciprocităţii în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea316. Ceea ce înseamnă că numai dacă hotărârile instanţelor române beneficiază de autoritate de lucru judecat şi de forţă executorie în statul de unde provine hotărârea străină, aceasta poate fi invocată, la rândul ei, cu eficacitate, în România317.

Dacă cele trei condiţii de regularitate internaţională nu sunt îndeplinite cumulativ, hotărârea străină nu va avea în România autoritate de lucru judecat şi, pe cale de consecinţă, nu va putea

313 Fiind o excepţie relativă instanţa română nu o poate ridica din oficiu. 314A se vedea, Î.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1197 din 25 martie 2004, www.iccj.ro. 315 O.Căpăţână „Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România”, Editura Academiei, Bucureşti, 1971, p. 60-62 şi p. 109-112. 316 Legea nu cere o anumită reciprocitate, legală sau diplomatică, fiind suficientă o reciprocitate de fapt a cărei existenţă legea o prezumă până la dovada contrară (art. 6 din Legea nr. 105/1992). 317 A se vedea, Î.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 3841 din 23 iunie 2005, www.iccj.ro.

- 258 -

fi pusă în executare şi nici nu va avea puterea doveditoare a unui act autentic318. 2.3. Refuzarea recunoaşterii Potrivit dispoziţiilor art. 168 din Legea nr. 105/1992, cazurile319 în care recunoaşterea hotărârii judecătoreşti străine poate fi refuzată, sunt următoarele:

a) hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;

b) hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român; legea exemplifică dispoziţiile art. 151 privind competenţa exclusivă a jurisdicţiei române320;

c) procesul a fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărâre chiar nedefinitivă a instanţelor române sau se afla în curs de judecată în faţa acestora la data sesizării instanţei străine. Primul motiv de refuz al recunoaşterii (art. 168 alin. 1 pct. 1)

obligă instanţa română să cerceteze dacă hotărârea a cărei recunoaştere se cere este rezultatul activităţii frauduloase a uneia dintre părţi sau rezultatul unei activităţi frauduloase concertate a ambelor părţi321.

De regulă, fraudarea legii străine normal competente se realizează prin schimbarea punctelor de legătură şi deci, a elementelor de extraneitate.

Dacă judecătorul român constată că reclamantul a creat o legătură artificială cu statul străin anume pentru a sesiza instanţele acelui stat, va refuza recunoaşterea hotărârii străine.

Al doilea motiv de refuz al recunoaşterii se referă la impedimentul ca hotărârea străină să nesocotească ordinea publică de drept internaţional privat român.

Subliniem că deoarece normele de ordine publică internaţională ale dreptului român nu sunt definite de legiuitor (cu

318 În acest sens, a se vedea, C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 196/2002 în P.R. nr. 6/2003, p. 44. 319 Cazurile prevăzute de art. 168 constituie o prelungire pe plan procedural a impedimentelor aplicării legii străine edictate de dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 105/1992 şi anume frauda la lege şi ordinea publică de drept internaţional privat român. 320 Normele de competenţă jurisdicţională exclusivă a instanţelor române constituie o componentă a ordinii publice de drept internaţional privat, impediment al recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti străine. 321 A se vedea, O. Ungureanu, C. Jugastru, A. Circa, op. cit. , p. 261-262.

- 259 -

excepţia art. 168 alin. 1, pct. 2, teza a II-a) identificarea lor formează de multe ori obiect de controversă în doctrină322.

Al treilea motiv de refuz al recunoaşterii cuprinde două situaţii, şi anume:

- există o hotărâre, chiar nedefinitivă, pronunţată în România între aceleaşi părţi şi în aceeaşi cauză, şi

- o instanţă română a fost sesizată cu aceeaşi cauză, anterior sesizării instanţei străine. Impedimentele prevăzute de art. 168 alin. 1 pct. 3, au fost

calificate în doctrină ca o autoritate de lucru judecat relativă (pentru că ea stă sub semnul definitivării hotărârii) sau ca o anticipare a acestei autorităţi relative, ca urmare a sesizării instanţelor române cu acţiunea respectivă, înaintea instanţelor străine.

Considerăm, în acord cu soluţiile din practica judiciară, că în conformitate cu prevederile art. 168 alin. 1, pct. 3, preexistenţa unei hotărâri date de o instanţă din România nu constituie un impediment de neînlăturat pentru recunoaşterea unei hotărâri străine323.

Într-un asemenea caz, recunoaşterea rămâne o facultate a instanţei din România, obligată doar să soluţioneze asemenea cerere în raport cu circumstanţele cauzei.

Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 168 alin. 2).

Partea a doua a textului de lege este o dispoziţie de protecţie pentru cetăţenii români, când instanţa română va trebui să anticipeze soluţia în raport cu legea română şi să o compare cu soluţia dată în hotărârea străină. 2.4. Procedura recunoaşterii În ceea ce priveşte procedura ce trebuie urmată pentru recunoaşterea unei hotărâri străine, Legea nr. 105/1992, distinge două modalităţi procedurale: calea principală (art. 170 alin. 1) şi calea incidentală (art. 170 alin. 2).

322 Literatura de specialitate a arătat că necesitatea de a respecta ordinea publică prevăzută de dreptul internaţional privat român impune ca hotărârea străină să nu încalce nicio normă fundamentală a acestui drept ( a se vedea, S. Zilberstein, op. cit., p. 118). 323 În acest sens, a se vedea, Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 1645 din 22 februarie 2007, www.iccj.ro.

- 260 -

În prima modalitate, cererea de recunoaştere se rezolvă prin cererea principală care se soluţionează de tribunalul în circumscripţia căruia îşi are sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine. Dacă partea recunoaşte hotărârea străină, o hotărâre judecătorească de recunoaştere nu mai este necesară324. A doua modalitate presupune rezolvarea cererii de recunoaştere pe cale incidentală, de către instanţa sesizată cu un alt proces, în cadrul căruia se ridică excepţia puterii lucrului judecat întemeiată pe hotărârea străină. În acest caz, competenţa (materială şi teritorială) de a soluţiona excepţia revine instanţei sesizate cu judecarea procesului principal, potrivit art. 17 C. proc. civ., care stabileşte că cererile accesorii sau incidentale sunt de competenţa instanţei care judecă cererea principală325. Aşa cum rezultă din prevederile imperative ale art. 172 din Legea nr. 105/1992, procedura de soluţionare a cererii de recunoaştere a hotărârii străine are caracter contencios, ceea ce implică în mod obligatoriu citarea părţilor, atât a reclamantului cât şi a pârâtului. Dacă cererea se soluţionează pe cale principală, instanţa se va pronunţa printr-o hotărâre, iar dacă rezolvarea cererii se va face pe cale incidentală, prin încheiere interlocutorie. În mod excepţional, cererea de recunoaştere se poate soluţiona şi fără citarea părţilor dacă din hotărârea străină reiese că pârâtul a fost de acord cu admiterea ei. Instanţa română sesizată cu o cerere de recunoaştere a unei hotărâri străine este abilitată să verifice condiţiile recunoaşterii, precum şi cazurile în care această operaţiune poate fi refuzată, neputând proceda la examinarea în fond a hotărârii străine sau la modificarea acesteia326.

Sistemul român de drept exclude posibilitatea modificării hotărârii judecătoreşti străine a cărei recunoaştere se solicită327.

324 A se vedea, I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit. p. 451. 325 În această situaţie este vorba de prorogarea legală a competenţei (a se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., p. 433-435) care poate să opereze, chiar dacă s-ar nesocoti norme de competenţă materială sau teritorială exclusivă, întrucât există un temei legal - art. 17 C. proc. civ. - iar, pe de altă parte, necesitatea unei bune administrări a justiţiei impune ca litigiul să fie soluţionat de o singură instanţă. 326 A se vedea C.S.J., Secţia civilă, decizia nr. 293 din 29 ianuarie 2003, www.iccj.ro. 327 A se vedea fostul Tribunal Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 332 din 16 februarie 1985, publicată de O. Căpăţână „Chronique de jurisprudence roumaine”, în Journal du droit

international nr. 2/1988, p. 487-489.

- 261 -

Imposibilitatea examinării în fond a hotărârii judecătoreşti străine a fost stabilită expres de art. 169 din Legea nr. 105/1992. Cererea de recunoaştere a efectelor hotărârilor judecătoreşti străine cu care este sesizată o instanţă română trebuie să conţină atât menţiunile prevăzute de legea procedurală română (lex fori) privind cererea de chemare în judecată (art. 112 C. proc. civ.), cât şi indicarea actelor care trebuie să însoţească cererea şi care sunt enumerate şi precizate de art. 171 din Legea nr. 105/1992. Această cerere va fi însoţită de următoarele acte:

a) copia hotărârii străine; b) dovada caracterului definitiv al acesteia; c) copia dovezii de înmânare a citaţiei şi a actului de sesizare,

comunicate părţii care ar fi fost lipsă în instanţa străină sau orice alt act oficial care să ateste că citaţia şi actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a dat hotărârea;

d) orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină îndeplineşte celelalte condiţii prevăzute de art. 167. Actele prevăute în art. 171 alin. (1) vor fi însoţite de traduceri

autorizate şi vor fi supralegalizate328, cu respectarea dispoziţiilor art. 162. Supralegalizarea nu se cere în cazul în care părţile sunt de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate. 2.5. Executarea silită a hotărârilor judecătoreşti străine Hotărârea judecătorească străină poate fi adusă la îndeplinire pe teritoriul României de bună voie sau silit. În cel de-al doilea caz, pentru a putea fi pusă în executare pe teritoriul ţării noastre, este necesară încuviinţarea executării, realizabilă prin procedura exequatur-ului. A. Exequatur-ul hotărârilor judecătoreşti străine

Legea nr. 105/1992 face vorbire (art. 173 alin. 1) de executarea hotărârii străine pe teritoriul român, pe baza încuviinţării date da instanţa judecătorească română competentă329.

Această încuviinţare (exequatur-ul) intervine dacă hotărârea străină nu se execută de cei obligaţi în acest sens de bunăvoie.

328 A se vedea, Î.C.C.J, Secţia comercială, decizia nr. 1514 din 4 martie 2005, www.iccj.ro. 329 Instanţele judecătoreşti române au competenţa de a încuviinţa executarea hotărârilor străine pe teritoriul României, iar nu pe teritoriul unui alt stat străin; în acest sens, a se vedea Î.C.C.J., Secţia civilă, decizia nr. 5183 din 04 decembrie 2003, în B.J., baza de date.

- 262 -

Pe teritoriul român nu pot fi puse în executare următoarele hotărâri străine (art. 173 alin.2):

- cele prin care s-au luat măsuri asiguratorii; - cele date cu executare provizorie330.

Obiectul exequatur-ului este de a acorda în ţara noastră forţa executorie unei hotărâri judecătoreşti străine.

În realitate, el este mai larg: prin exequatur , hotărârea străină dobândeşte şi autoritatea de lucru judecat în ţara noastră. În afara unor excepţii, hotărârea judecătorească străină nu poate avea, înainte de a obţine exequatur-ul ori recunoaşterea, autoritate de lucru judecat.

Raţiunea acestei soluţii se găseşte în principiul suveranităţii statelor şi în organizarea judiciară a fiecărui stat.

Exequatur-ul poate avea un dublu obiect: acordă hotărârii străine autoritate de lucru judecat şi forţă executorie în România. B. Condiţiile cerute pentru obţinerea exequatur-ului331

Condiţiile cerute pentru aocrdarea exequatur-ului sunt stabilite de legea locului unde urmează să intervină executarea hotărârii judecătoreşti străine, căci aceste condiţii nu sunt aceleaşi în toate statele.

Potrivit art. 174 din Legea nr. 105/1992, condiţiile pentru acordarea forţei executorii unei hotărâri judecătoreşti străine în ţara noastră sunt:

a) hotărârea este dată de o isntanţă judecătorească competentă; b) hotărârea judecătorească este executorie, potrivit legii care se

aplică pe teritoriul unde a fost pronunţată; c) hotărârea judecătorească a fost dată cu aplicarea legii

materiale competente, potrivit normelor dreptului internaţional privat;

d) hotărârea judecătorească să nu aducă atingere ordinii publice de drept internaţional privat român, fie prin dispoziţiile ei, fie

330 Pentru inadmisibilitatea încuviinţării executării în România a hotărârilor judecătoreşti străine date cu executare provizorie, a se vedea Î.C.C.J., Secţia civilă, decizia nr. 4813 din 25 iunie 2004, www.iccj.ro. 331 Practica judiciară a statuat că o hotărâre străină nu poate avea autoritate de lucru judecat şi forţă executorie, câtă vreme nu se obţine recunoaşterea efectelor acesteia pe teritoriul României şi nu este încuviinţată executarea silită, prin îndeplinirea procedurii specifice în sensul prevederilor Legii nr. 105/1992. Astfel, dreptul de a cere executarea silită se naşte pentru creditor numai după îndeplinirea procedurii exequaur-ului, respectiv de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a dispus încuviinţarea executării, şi nu de la data când a rămas definitivă sentinţa străină; în acest sens, a se vedea, Î.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 5826 din 1 iulie 2005, www.iccj.ro.

- 263 -

prin executarea ei (art. 174 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992);

e) între ţara noastră şi ţara a cărei instanţă a dat hotărârea să existe reciprocitate de executare;

f) dreptul de a cere executarea silită să nu fie prescris potrivit legii române (art. 174);

g) hotărârea judecătorească străină să nu fie rezultatul unei fraude comisă în procedura urmată (în străinătate). În acest sens, art. 174 şi art. 168 din Legea nr. 105/1992;

h) să nu existe o hotărâre judecătorească română în acea materie, anterioară hotărârii străine, ori o sesizare anterioară a unei instanţe române (art. 174 şi art. 168);

i) să nu fie vorba de o hotărâre în materie de stare civilă şi capacitate privind pe un cetăţean român, iar soluţia dată potrivit legii determinată de dreptul internaţional al ţării unde s-a pronunţat hotărârea diferită de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 174, art. 168).

C. Exequatur-ul parţial Cererea de încuviinţare a executării silite poate fi soluţionată

prin mai multe hotărâri judecătoreşti în condiţiile stipulate de dispoziţiile art. 176 alin. 2.

Dacă hotărârea judecătorească străină conţine soluţii asupra mai multor capete de cereri, care sunt disociabile, încuviinţarea executării poate fi acordată separat.

Dacă este necesar ca executarea să se facă în mai multe locuri, situate în circumscripţii de tribunal diferite, s-a apreciat că reclamantul are un drept de opţiune în virtutea art. 12 C.proc. civ.332 D. Procedura pentru exequatur

Cererea de exequatur se adresează tribunalului judeţean în circumscripţia căruia urmează a se efectua executarea silită.

Procedura pentru obţinerea exequatur-ului este aceea de drept comun. Din punct de vedere procedural,cererea de încuviinţare a executării se soluţionează prin hotărâre după citarea părţilor (art. 176 din Legea nr. 105/1992).

Potrivit art. 177 din Legea nr. 105/1992, pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a executării, se emite titlul executoriu, în condiţiile legii române, menţionându-se în titlul şi hotărârea de încuviinţare.

Hotărârea judecătorească străină are valoare prin ea însăşi. Ea nu poate să aibă forţă executorie şi autoritate de lucru judecat, dacă nu se obţine exequatur-ul ori nu este recunoscută, Dar, 332 A se vedea, S. Zilberstein, V.M. Ciobanu, op. cit., vol. I., p. 130.

- 264 -

hotărârea judecătorească străină, având o valoarea prin ea însăşi, fiind, deci, o realitate care nu se poate ignora, produce efecte independent de procedura exequatur-ului sau a recunoaşterii.

Chiar dacă hotărârea străină produce unele efecte fără a se fi obţinut exequatur-ul ori recunoaşterea, aceasta nu înseamnă că este sustrasă oricărui control-judiciar. Acest control se va executa când se va pune în discuţie valoarea hotărârii, fie pe cale incidentală, fie pe cale principală.

În dreptul internaţional privat se face distincţie între eficacitatea hotărârii străine condiţionată de exequatur ori recunoaştere şi eficacitatea hotărârii străine independentă de această formalitate.

3. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă şi comercială conform dispoziţiilor Regulamentului CE nr. 44/2001 al Consiliului333. 3.1. Calificarea noţiunii de „hotărâre” În sensul dispoziţiilor Regulamentului, „hotărâre” înseamnă o hotărâre pronunţată de o instanţă dintr-un stat membru, indiferent de denumirea acesteia, cum ar fi: decizie, sentinţă, ordonanţă sau mandat de executare, precum şi stabilirea de către un grefier a cheltuielilor de judecată. 3.2. Recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti O hotărâre pronunţată într-un stat membru este recunoscută în celelalte state membre fără să fie necesar să se recurgă la vreo procedură specială. În cazul unei contestaţii, orice parte interesată care invocă pe cale principală recunoaşterea unei hotărâri, poate solicita ca hotărârea să fie recunoscută. Dacă recunoaşterea este invocată pe cale incidentală înaintea unei instanţe a unui stat membru, aceasta din urmă este competentă în materie. O hotărâre nu este recunoscută:

a) dacă recunoaşterea este vodit contrară ordinii publice a statului membru solicitat;

b) dacă actul de sesizare a instanţei sau un alt act echivalent nu a fost comunicat sau notificat pârâtului care nu s-a înfăţişat în

333 Aspecte reglementate prin dispoziţiile art. 32-35 din Regulamentul CE nr. 44/2001 al Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială.

- 265 -

timp util şi într-o manieră care să-i permită acestuia să-şi pregătească apărarea, dacă pârâtul nu a introdus o acţiune împotriva hotărârii atunci când a avut posibilitatea să o facă;

c) dacă aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată într-un litigiu între aceleaşi părţi în statul membru solicitat;

d) dacă aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior într-un alt stat membru sau într-un stat terţ, între aceleaşi părţi, într-o cauză având acelaşi obiect şi cauză, cu condiţia ca hotărârea pronunţată anterior să întrunească condiţiile necesare pentru a fi recunoscută în statul membru solicitat. La verificarea temeiurilor de competenţă, autoritatea solicitată

este legată de constatările de fapt pe baza cărora instanţa din statul membru de origine şi-a întemeiat competenţa.

Competenţa instanţei din statul membru de origine nu poate fi revizuită. Criteriul ordinii publice nu poate fi aplicat normelor în materie de competenţă.

Hotărârea străină nu poate face în nicio situaţie obiectul unei revizuiri pe fond.

Autoritatea judiciară a unui stat membru, înaintea căreia este invocată recunoaşterea unei hotărâri pronunţate într-un alt stat membru, poate suspenda acţiunea în cazul în care hotărârea face obiectul unei căi de atac ordinare.

Autoritatea judiciară a unui stat membru înaintea căreia este invocată recunoaşterea unei hotărâri pronunţate în Irlanda sau în Regatul Unit şi a cărei executare este suspendată în statul de origine, urmare exercitării unei căi de atac, poate suspenda acţiunea. 3.3. Executarea hotărârilor judecătoreşti A. Determinarea competenţei teritoriale a instanţei O hotărâre pronunţată într-un stat membru şi care este executorie în statul în cauză este pusă în executare într-un alt stat membru atunci când, la cererea oricăreia dintre părţile interesate, a fost declarată executorie în statul respectiv. Cu toate acestea, în Regatul Unit o astfel de hotărâre este pusă în executare în Anglia şi Ţara Galilor, în Scoţia sau Irlanda de Nord, atunci când, la cererea oricăreia dintre părţile interesate, a fost înregistrată în vederea executării într-una dintre aceste părţi ale Regatului Unit, după caz. Cererea se depune la instanţa sau la autoritatea competentă indicată în lista din anexa II. Competenţa teritorială este determinată de domiciliul părţii împotriva căreia se solicită executarea sau de locul de executare.

- 266 -

B. Aspecte procedurale Modalităţile de depunere a cererii se determină conform legislaţiei statului membru solicitat. Reclamantul trebuie să-şi aleagă un domiciliu în raza teritorială a instanţei sesizate. Cu toate acestea, dacă legislaţia statului membru solicitat nu prevede alegerea unui domiciliu, reclamantul desemnează un mandatar ad litem. Partea care invocă recunoaşterea unei hotărâri sau solicită încuviinţarea executării unei hotărâri trebuie să prezinte o copie a hotărârii care să întrunească condiţiile necesare în vederea stabilirii autenticităţii acesteia. Partea care solicită încuviinţarea executării unei hotărâri trebuie să prezinte, de asemenea, un certificat eliberat de instanţa sau autoritatea competentă din statul membru în care s-a pronunţat hotărârea, eliberat la cererea oricăreia dintre părţile interesate. În cazul neprezentării certificatului, instanţa sau autoritatea competentă poate să fixeze un termen pentru prezentarea acestuia sau să accepte un document echivalent sau, în cazul în care consideră că dispune de suficiente informaţii, să se dispenseze de prezentarea acestui document. La cererea instanţei sau a autorităţii competente, se prezintă traducerea documentelor. Traducerea este certificată de o persoană autorizată în acest sens într-unul din statele membre. Nu se solicită nicio legalizare sau altă formalitate echivalentă în cazul documentului de numire a unui mandatar ad litem. Hotărârea este declarată executorie imediat după îndeplinirea formalităţilor legale, fără nicio altă examinare. Partea împotriva căreia se solicită executarea nu poate, în această fază a procedurii, formula apărări. Hotărârea privind cererea de încuviinţare a executării este adusă de îndată la cunoştinţa reclamantului în conformitate cu procedura prevăzută de legislaţia statului membru solicitat. Hotărârea de încuviinţare a executării este notificată sau comunicată părţii împotriva căreia se solicită executarea, în cazul în care aceasta nu a fost deja notificată sau comunicată părţii în cauză. Oricare dintre părţi poate introduce o acţiune împotriva hotărârii privind cererea de încuviinţare a executării. Acţiunea este examinată în conformitate cu normele care reglementează procedura contradictorie. Acţiunea împotriva hotărârii de încuviinţare a executării se introduce în termen de o lună de la data comunicării acesteia.

- 267 -

Dacă partea împotriva căreia se solicită executarea are domiciliul pe teritoriul unui stat membru, altul decât cel în care s-a pronunţat hotărârea de încuviinţare a executării, termenul pentru depunerea acţiunii este de două luni şi începe să curgă de la data comunicării care a fost efectuată fie persoanei respective, fie la domiciliul acesteia. Acest termen nu poate fi prelungit pe motiv de distanţă. Instanţa sesizată nu poate refuza sau revoca o hotărâre de încuviinţare a executării decât pentru unul dintre motivele prevăzute expres în Regulament334. Instanţa se pronunţă în termen scurt. Hotărârea pronunţată în străinătate nu poate fi revizuită pe fond în nicio situaţie. Instanţa sesizată poate, la cererea părţii împotriva căreia se solicită executarea, să suspende acţiunea, dacă hotărârea străină face, în statul membru de origine, obiectul unei căi de atac ordinare sau dacă termenul pentru introducerea unei astfel de acţiuni nu a expirat incă; în acest din urmă caz, instanţa poate specifica termenul în care poate fi exercitată calea de atac ordinară. În cazul în care hotărârea a fost pronunţată în Irlanda sau în Regatul Unit, orice cale de atac prevăzută în statul membru de origine este considerată cale de atac ordinară. Instanţa poate, de asemenea, să condiţioneze executarea de constituire a unei garanţii determinate de aceasta. În cazul în care o hotărâre trebuie să fie recunoscută în conformitate cu dispoziţiile Regulamentului, nimic nu îl împiedică pe reclamant să solicite aplicarea măsurilor provizorii şi de conservare prevăzute de legea statului membru solicitat, fără să fie necesar să fie încuviinţată executarea hotărârii respective.

Hotărârea de încuviinţare a executării determină autorizarea luării oricăror măsuri de conservare. Pe durata termenului de atac, împotriva hotărârii de încuviinţare a executării şi până la pronunţarea unei hotărâri în cazul acestei acţiuni nu se poate proceda decât la aplicarea de măsuri de conservare a bunurilor părţii împotriva căreia se solicită executarea. Dacă o hotărâre străină statuează asupra mai multor capete de cerere şi hotărârea de încuviinţare a executării nu poate fi pronunţată în cazul tururor acestora, instanţa sau autoritatea competentă se pronunţă în cazul unuia sau mai multora dintre aceste capete de cerere.

334 Conform dispoziţiilor art. 34-35 din Regulament.

- 268 -

Reclamantul poate solicita ca hotărârea de încuviinţare a executării să se limiteze la anumite părţi din hotărâre. Hotărârea străină prin care se dispune plata unor penalităţi cu titlu cominatoriu este executorie în statul membru solicitat numai dacă suma ce urmează să fie plătită a fost stabilită în mod definitiv de instanţe din statul membru de origine. Reclamantul care, în statul membru de origine, a beneficiat în întregime sau doar paţial de asistenţă judiciară sau de scutire de taxe şi cheltuieli de procedură, este îndreptăţit să beneficieze, în cadrul procedurii, de asistenţa judiciară cea mai favorabilă sau de scutirea de taxe şi cheltuieli de procedură cea mai amplă prevăzută de legislaţia statului membru solicitat. Nicio cauţiune sau garanţie, indiferent de denumirea acestora, nu pot fi impuse unei părţi care solicită într-un stat membru executarea unei hotărâri pronunţate în alt stat membru pe motiv că este cetăţean străin sau că nu îşi are domiciliul sau reşedinţa în statul în care se solicită executarea. În cadrul acţiunii introduse pentru încuviinţarea executării hotărârii, nu poate fi perceput în statul membru solicitat niciun impozit, drept sau taxă, calculat proporţional cu valoarea litigiului. 4. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti conform dispoziţiilor cuprinse în Regulamentul (CE) nr. 2201 2003 al Consiliului. 4.1. Recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti335 A. Forme de recunoaştere Hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat membru se recunosc în celelalte state membre fără a fi necesar să se recurgă la vreo procedură. În special nu este necesară nicio procedură pentru actuliazarea actelor de stare civilă ale unui stat membru pe baza ueni hotărâri pronunţate în alt stat membru în materie de divorţ, separare de corp sau anulare a căsătoriei care nu mai poate fi supusă nici unei căi de atac în conformitate cu dreptul respectivului stat membru. Orice parte interesată poate solicita, pronunţarea unei hotărâri de recunoaştere sau de refuz al recunoaşterii hotărârii. Competenţa teritoritală a instanţei judecătoreşti indicată în lista comunicată Comisiei de fiecare stat membru este stabilită de 335 Prevăzută în art. 21-27 din Regulametul (CE) nr. 2201/2003.

- 269 -

dreptul intern al statului membru în care se depune cererea de recunoaştere sau de refuz al recunoaşterii. În cazul în care recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti se invocă pe cale incidentală în faţa unei instanţe judecătoreşti dintr-un stat membru, aceasta poate pronunţa o hotărâre în acest sens. B. Refuzarea recunoaşterii hotărârilor O hotărâre judecătorească pronunţată în materie de divorţ, de separare de corp sau de anulare a căsătoriei nu se recunoaşte:

• în cazul în care recunoaşterea contravine în mod evident ordinii publice a statului membru în care se solicită aceasta;

• în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent nu a fost notificat sau comunicat în timp util pârâtului care nu s-a prezentat şi astfel încât acesta nu îşi poată pregăti apărarea, cu excepţia cazului în care se constată că pârâtul a acceptat hotărârea într-un mod neechivoc;

• în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior într-un alt stat membru sau într-un stat terţ într-o cauză între aceleaşi părţi, din moment ce această primă hotărâre îndeplineşte coondiţiile necesare recunoaşterii sale în statul membru în care se solicită aceasta. O hotărâre judecătorească pronunţată în materia răspunderii

părinteşti nu este recunoscută: • în cazul în care recunoaşterea contravine în md evident

ordinii publice din statul membru în care se solicită recunoaşterea, luând în considerare interesul superior al copilului;

• în cazul în care, cu excepţia cazurilor urgente, aceasta a fost pronunţată fără a-i da copilului posibilitatea de a fi ascultat, încălcându-se astfel normele fundamentale de procedură din statul membru în care se solicită aceasta;

• în cazul în care actul de sesizare a instanţei sau un act echivalent nu a fost notificat sau comunicat în timp util persoanei care nu s-a prezentat şi astfel încât aceasta să îşi poată pregăti apărarea, cu excepţia cazului în care se constată că respectiva persoană a acceptat hotărârea intr-un mod neechivoc;

• la solicitarea oricărei persoane care susţine că hotărârea se opune exercitării răspunderii sale părinteşti, în cazul în care hotărârea a fost pronunţată fără ca această persoană să fi avut posibilitatea de a fi ascultată;

• în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre

- 270 -

pronunţată ulterior în materia răspunderii părinteşti în statul membru în care se solicită recunoaşterea;

• în cazul în care aceasta este ireconciliabilă cu o hotărâre pronunţată ulterior în materia răspunderii părinteşti într-un alt stat membru sau în statul terţ în care copilul îşi are reşedinţa obişnuită, din moment de hotărârea ulterioară îndeplineşte condiţiile necesare recunoaşterii sale în statul membru solicitat sau

• în cazul în care nu a fost respectată procedura prevăzută la articolul 56.

C. Aspecte procedurale Competenţa instanţei judecătoreşti din statul membru de origine nu poate fi controlată. Criteriul ordinii publice nu se poate aplica normelor de competenţă. Recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti nu poate fi refuzată pe motiv că dreptul statului membru în care se solicită aceasta nu permite divorţul, separarea de corp sau anularea căsătoriei pe baza unor fapte identice. În niciun caz, o hotărâre judecătorească nu poate face obiectul unei revizuiri pe fond. Instanţa judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cerere de recunoaştere a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-un alt stat membru poate suspenda procedura în cazul în care aceasta face obiectul unei căi de atac ordinare. Instanţa judecătorească dintr-un stat membru sesizată cu o cerere de recunoaştere a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate în Irlanda sau în Regatul Unit şi a cărei executare este suspendată în statul membru de origine din cauza exercitării unei căi de atac poate suspenda procedura. 4.2. Executarea hotărârilor judecătoreşti336 A. Condiţii Hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat membru cu privire la exercitarea răspunderii părinteşti faţă de un copil, care sunt executorii în acel stat şi care au fost notificate sau comunicate, se execută într.-un alt stat membru după ce s-a încuviinţat executarea la cererea oricărei părţi interesate. Cu toate acestea, în Regatul Unit, aceste hotărâri judecătoreşti se execută în Anglia şi în Ţara Galilor, în Scoţia sau în Irlanda de Nord numai după ce au fost înregistrate în vederea

336 Prevăzută în art. 28-36 din Regulametul (CE) nr. 2201/2003.

- 271 -

executării, la cererea oricărei părţi interesate, în acea parte a Regatului Unit, după caz. B. Competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti Cererea de încuviinţare a executării se prezintă instanţei judecătoreşti indicate în lista comunicată Comisiei în conformitate cu articolul 68. Competenţa teritorială se stabileşte în funcţie de reşedinţa obişnuită a persoanei împotriva căreia se solicită executarea sau în funcţie de reşedinţa obişnuită a oricărui copil vizat de cerere. În cazul în care reşedinţele menţionate la primul paragraf nu se află în statul membru de executare, competenţa teritorială se stabileşte în funcţie de locul de executare. C. Aspecte procedurale Procedura privind depunerea cererii este reglementată de dreptul statului membru în care are loc executarea. Reclamantul trebuie să-şi aleagă domiciliul în raza teritorială a instanţei judecătoreşti sesizate. Cu toate acestea, dacă dreptul statului membru în care are loc executarea nu prevede alegerea domiciliului, reclamantul desemnează un împuternicit ad litem.

a) Hotărârea pronunţată de instanţa judecătorească Instanţa judecătorească sesizată prin cerere pronunţă o hotărâre în termen scurt, fără ca persoana împotriva căreia se solicită executarea sau copilul să poată,în această fază a procedurii, să prezinte observaţii. Cererea poate fi respinsă numai pentru unul dintre motivele prevăzute în Regulament. În nici un caz, hotărârea judecătorească nu poate face obiectul unei revizuiri pe fond.

b) Comunicarea hotărârii Hotărârea pronunţată privind cererea este adusă de îndată

la cunoştinţa reclamantului, prin grija grefierului, în conformitate cu procedura prevăzută de dreptul statului membru de executare.

c) Căile de atac Oricare dintre părţi poate exercita o cale de atac împotriva

hotărârii privind cererea de încuviinţare a executării. Acţiunea se introduce la instanţa judecătorească indicată în

lista comunicată Comisiei de către fiecare stat membru. Acţiunea se soluţionează în conformitate cu normele ce

reglementează procedura contradictorie. În cazul în care acţiunea este introdusă de persoana care

a solicitat încuviinţarea executării, partea împotriva căreia se solicită executarea este citată ă se prezinte în faţa instanţei sesizate cu respectiva cale de atac.

Acţiunea împotriva încuviinţării executării trebuie introdusă în termen de o lună de la comunicare. În cazul în care partea

- 272 -

împtriva căreia se solicită executarea îşi are reşedinţa obişnuită într-un alt stat membru decât cel în care s-a încuviinţat executarea, termenul este de două luni şi se calculează de la data comunicării personale sau la domiciliu. Prezentul termen nu poate fi prelungit din cauza distanţei.

d) Instanţele judecătoreşti competente pentru soluţionarea căilor de atac Hotărârea judecătorească pronunţată în urma exercitării unei

căi de atac poate fi supusă numai unei căi de atac menţionate în lista comunicată Comisiei de fiecare stat membru.

e) Suspendarea procedurii Instanţa judecătorească sesizată printr-o cale de atac poate,

la cererea părţii împotriva căreia se solicită executarea, să suspende procedura în cazul în care hotărârea face obiectul unei căi de atac ordinare în statul membru de origine sau în cazul în care termenul de intentare a acesteia nu a expirat. În acest din urmă caz, instanţa poate acorda un termen pentru intentarea respectivei căi de atac.

În cazul în care hotărârea judecătorească a fost pronunţată în Irlanda sau în Regatul Unit, orice cale de atac prevăzută în statul membru de origine se consideră ca o cale ordinară de atac.

f) Executarea parţială În cazul în care s-a pronunţat o hotărâre cu privire la mai

multe capete de cerere şi executarea nu poate fi încuviinţată pentru toate, instanţa judecătorească încuviinţează executarea pentru unul sau mai multe dintre acestea.

Reclamantul poate cere o executare parţială. 5. Tranzacţiile judiciare şi puterea doveditoare a hotărârilor judecătoreşti străine 5.1. Dispoziţii generale cuprinse în Legea nr. 105/1992. A. Tranzacţii judiciare Conform dispoziţiilor art. 178 din Legea nr. 105/1992, tranzacţiile judiciare încheiate în străinătate produc în România efectele ce decurg din legea care le-a fost aplicată în condiţiile art. 173 alin. 1 şi art. 174-178. Rezultă că tranzacţiile judiciare cu element de extraneitate au acelaşi regim juridic ca hotărârile străine în privinţa efectelor forţei executorii şi al puterii doveditoare. Tranzacţia judiciară presupune că părţile sting litigiul existent între ele prin concesii reciproce, solicitând instanţei sesizate cu

- 273 -

judecarea cauzei să pronunţe o hotărâre de expedient, al cărei dispozitiv îl constituie învoiala părţilor337. B. Puterea doveditoare a hotărârilor străine Potrivit dispoziţiilor art. 178 din Legea nr. 105/1992, hotărârea străină, dată de o instanţă competentă, are forţă probantă în faţa instanţelor române cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată. Din aceste dispoziţii rezultă că hotărârea străină ca şi hotărârea naţională, este apreciată ca având valoarea unui înscris autentic338 cu efectele probatorii recunoscute de lege unui astfel de înscris - cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată. Potrivit regulii locus regit actum hotărârea străină va avea puterea doveditoare pe care i-o conferă legea sub imperiul căreia a fost pronunţată. În cazul constatărilor personale făcute de judecătorul străin şi consemnate în cuprinsul hotărârii, acestea au forţă probantă până la înscrierea în fals şi stabilirea falsului în statul de origine. În cazul constatărilor rezultate din materialul probator administrat în străinătate, acestea fac dovada până la infirmarea lor prin alte mijloace de probă. Cu privire la aceste constatări, instanţa română dispune de acelaşi drept de apreciere ca şi în privinţa probelor de care părţile litigante s-au servit direct în faţa ei339. 5.2. Dispoziţii speciale cuprinse în Regulamentul CE nr. 44/2001 al Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială340. Actele autentice înregistrate şi care sunt executorii într-un stat membru sunt, la cerere, declarate executorii într-un alt stat membru. Instanţa la care se introduce o acţiune, respinge cererea de încuviinţare a executării sau revocă hotărârea de încuviinţare a executării numai dacă executarea actului autentic este vădit contrară ordinii publice din statul membru solicitat. De asemenea, sunt considerate acte autentice în sensul dispoziţiilor regulamentului, convenţiile care au ca obiect obligaţiile de întreţinere încheiate în faţa unor autorităţi administrative sau autentificate de către acestea. 337 Cu privire la reglementarea tranzacţiilor judiciare în procesul civil român - a se vedea dispoziţiile art. 271-273 C. proc. civ., art. 1704 şi urm. C. civ.; V.M. Ciobanu „Drept

procesual civil”, vol. I, p. 307-309. 338 S. Zilberstein, op. cit., p. 118. 339 S.Zilberstein, V.M. Ciobanu „Drept procesual civil. Executarea silită”, vol I, Bucureşti, Editura Lumina Lex, 1996, p. 120-121; S. Zilberstein, op. cit., p. 118. 340 Prevăzute în art. 53-58 din Regulament.

- 274 -

Actul prezentat trebuie să îndeplinească condiţiile necesare pentru autentificare în statul membru de origine. Autoritatea competentă a unui stat membru în care a fost întocmit sau înregistrat un act autentic eliberează, la cererea oricăreia dintre părţile interesate, un certificat. Tranzacţiile judiciare care au fost aprobate de o instanţă în cursul unui proces şi care sunt executorii în statul membru în care au fost încheiate sunt executorii în statul membru solicitat în aceleaşi condiţii ca şi actele autentice. Instanţa sau autoritatea competentă dintr-un stat membru în care a fost aprobată o tranzacţie judiciară eliberează, la cererea oricăreia dintre părţile interesate, un certificat conform modelului din Regulament.

- 275 -

CAPITOLUL IX ARBITRAJUL INTERNAŢIONAL 1. Consideraţii introductive privind arbitrajul internaţional 1.1. Noţiunea de arbitraj341 Arbitrajul reprezintă o modalitate de soluţionare a unui litigiu prin instituirea unei justiţii private, în temeiul unei convenţii, în vederea rezolvării diferendului dintre părţi,de către anumite persoane învestite cu atribuţii de a judeca. În acest fel rezolvarea litigiului este sustrasă jurisdicţiilor de drept comun, fiind exclusă competenţa instanţelor judecătoreşti. În dreptul internaţional privat acordul poate să se nască din voinţa părţilor sau dintr-o convenţie internaţională. Fundamentul convenţiei arbitrale rezidă, în mod obişnuit, în acordul de voinţă prin care părţile s-au obligat să supună spre rezolvare litigiile prezente sau viitoare. Arbitrajul are avantaje incontestabile (soluţionarea cu celeritate a litigiilor, suprimarea în mare parte a formalismului caracteristic instanţelor judecătoreşti, cheltuieli mai reduse, respectarea principiului confidenţialităţii), dar şi numeroase inconveniente (cum ar fi abandonarea anumitor garanţii formale, în special existenţa unei singure căi de atac împotriva hotărârilor arbitrilor, etc.)342. 1.2. Formele arbitrajului În literatura de specialitate au fost iniţiate mai multe criterii de clasificare a arbitrajului. A. În funcţie de cadrul juridic în care se realizează, arbitrajul poate fi de drept intern sau arbitraj internaţional.

Arbitrajul este de drept intern dacă rezultă dintr-un raport juridic fără element de extraneitate.

341 A se vedea: I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, „Tratat de drept internaţional privat”, ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 458; O. Ungureanu, C. Jugastru, A. Circa, ”Manual de drept internaţional privat”, Editura Hamangiu 2008, p. 269; S. Zilberstein, V.M. Ciobanu „Tratat de executare silită”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001; O.Căpăţână, B. Ştefănescu „Dreptul comerţului internaţional”, Tratat, vol I, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, p. 204. 342 A se vedea: G. Boroi, D. Rădescu, „Codul de procedură civilă” comentat şi adnotat, Editura All, Bucureşti, 1994, p. 605.

- 276 -

În cazul în care vreunul dintre elementele raportului juridic are legătură cu sistemul de drept al unei alte ţări, acel raport juridic încetează să aibe caracter intern (sau naţional), dobândind caracter internaţional şi ca urmare un eventual litigiu între părţi va primi şi el caracter internaţinal.

Instituţia arbitrajului este reglementată în dreptul român prin dispoziţiile art. 340-371 din Codul de procedură civilă (Cartea IV- despre arbitraj)343.

Arbitrajul internaţional de drept privat este reglementat în capitolul X din Cartea IV (art. 369-3691-5 C. proc. civ.) şi prin dispoziţiile art. 180-181 din Legea nr. 105/1992.

Potrivit art. 369 C. proc. civ., un litigiu arbitral care se desfăşoară în România este socotit internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate344.

Arbitrajul internaţional poate fi arbitraj comercial internaţional sau arbitraj de drept internaţional privat.

Arbitrajul comercial internaţional priveşte un raport litigios de dreptul comerţului internaţional şi îşi are temeiul juridic în convenţia părţilor interesate, concretizată într-un compromis sau o clauză compromisorie345.

Conform dispoziţiilor art. 3691 prin convenţia arbitrală referitoare la un arbitraj internaţional, părţile pot stabili ca acesta să aibe loc în România sau într-o altă ţară.

În cazul arbitrajului internaţional, dispoziţiile de drept comun din materia arbitrajului, cuprinse în Codul de procedură civilă, se completează sau sunt înlocuite de unele dispoziţii speciale ce privesc numirea arbitrilor, durata termenelor, limba folosită la dezbaterea litigiului, onorariile şi cheltuielile de deplasare ale arbitrilor.

Alte izvoare interne ale arbitrajului internaţional sunt: • Decretul-Lege nr. 139/1990 privind Camerele de Comerţ şi

Industrie346; • Regulamentul şi Normele de procedură ale Curţii de Arbitraj

Comercial Internaţional din Bucureşti (C.A.B.).

343 A se vedea I. Băcanu, „Noua reglementare a arbitrajului în Codul de procedură civilă

român”, Dreptul nr. 1/1994, p. 15-16. 344 A se vedea, V.M.Ciobanu, op. cit., p. 615. 345 A se vedea, V. Roş, „Legea aplicabilă convenţiei arbitrale în arbitrajele comerciale

internaţionale”, Revista de drept comercial nr. 2/2000, p. 72 şi urm. 346 Publicat în M. Of. nr. 65 din 12 mai 1990.

- 277 -

Dintre convenţiile internaţionale ce se aplică în materia arbitrajului internaţional menţionăm:

• Convenţia Europeană asupra arbitrajului comercial internaţional (Geneva, 1961)347;

• Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine (New York, 1958)348;

• Convenţia pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state (Washington, 1965)349. Caracterele juridice ale arbitrajului internaţional de drept

privat sunt: internaţionalitatea şi arbitralitatea. Potrivit legislaţiei noastre un litigiu arbitral care se desfăşoară

în România este considerat internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate (precum sediul social, locul încheierii contractului, locul executării actului juridic, etc.). De aici rezultă că internaţionalitatea arbitrajului decurge din caracterul internaţional al litigiilor350.

În doctrină351 s-a exprimat opinia potrivit căreia caracterul internaţional al arbitrajului nu poate fi caracterizat prin obiectul arbitrajului şi anume litigiul arbitral.

Pentru a se putea încheia o convenţie arbitrală, trebuie îndeplinite două condiţii:

- părţile să aibe capacitate deplină de exerciţiu; - să fie vorba de drepturi cu privire la care părţile pot dispune

(de aici rezultă că arbitralitatea este un alt caracter al arbitrajului). În acest sens, art. 340 C. proc. civ. prevede că persoanele

care au capacitate deplină de exerciţiu pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, în afară de acelea referitaore la drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie.

Nu sunt, de exemplu, arbitrabile litigiile privind starea şi capacitatea persoanei, cele referitoare la lucrurilor care nu sunt în comerţ, conflictele colective de muncă ori litigiile care sunt de

347 România a ratificat Convenţia de Geneva prin Decretul nr. 281/1963, publicat în B. Of. nr. 12/1963. 348 România a aderat la Convenţia de la New York prin Decretul nr. 186/1961, publicat în B. Of. nr. 19/1961. 349 România a ratificat Convenţia de al Washington prin Decretul nr. 62/1975. 350 În acest sens, a se vedea, O. Ungureanu, C. Jugastru, A. Circa, op. cit., p. 269. 351 A se vedea, T.R. Popescu, C. Bârsan, „Dreptul comerţului internaţional”, vol. IV, Universitatea din Bucureşti, 1983, p. 6.

- 278 -

competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti352. Arbitralitatea înseamnă puterea de a statua a arbitrilor cu privire la un anumit litigiu. B. În funcţie de structura organizatorică arbitrajul poate fi ad-hoc (ocazional) sau instituţional (permanent)353.

Arbitrajul ad-hoc (ocazional) reprezintă o formă de jurisdicţie nestatală, cu caracter particular,susceptibilă de utilizare în raporturile de drept privat, constituită prin voinţa părţilor litigante în vederea soluţionării litigiului ivit între ele.

Această formă de arbitraj se caracterizează prin următoarele trăsături:

- funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu determinat; odată cu pronunţarea sentinţei, existenţa acestei instanţe de arbitraj încetează;

- atât structura sa cât şi regulile de procedură sunt stabilite de către părţile litigante în fiecare caz în parte;

- fiind dependente de voinţa părţilor, structura sa şi procedura pe care trebuie să o urmeze sunt variabile, deosebindu-se în principiu de la un litigiu la altul (spre exemplu: într-un caz dat părţile convin ca litigiul lor să fie soluţionat de un singur arbitru, iar în alt caz ele optează pentru un complet format din doi arbitri şi un supraarbitru; la fel ele pot decide ca sentinţa arbitrală pronunţată să fie definitivă sau să fie supusă unor căi de atac);

- în cazul în care arbitrajul ad-hoc localizat în ţara noastră este guvernat de prevederile unei convenţii internaţionale ( cum este cea de la Geneva din 1961) este posibilă participarea în calitate de arbitru şi a unei persoane având cetăţenia străină;

- un arbitraj ad-hoc localizat în România poate fi supus, în temeiul voinţei părţilor, unei legi străine, atunci când o convenţie internaţională le autoriză să exercite o atare opţiune; este necesar însă să fie îndeplinită condiţia ca legea străină preferată de părţi să nu contrazică norme imperative din dreptul nostru;

352A se vedea V.M.Ciobanu, op. cit., p. 597 353A se vedea, I. Băcanu „Arbitrajul ad-hoc şi arbitrajul instituţional în legislaţia română

actuală”, Dreptul nr. 8/1995, p. 4-14.

- 279 -

- are caracter facultativ, esenţialmente voluntar354. Arbitrajul instituţional (sau permanent) reprezintă acea formă

de jurisdicţie privată a cărei existenţă nu depinde de durata unui anume litigiu şi care presupune exercitarea atribuţiilor jurisdicţionale în mod neîntrerupt, fiind organizat într-un cadru instituţionalizat prin lege şi având caracter de permanenţă şi continuitate355. C. În funcţie de competenţa materială distingem arbitraj cu competenţă generală şi arbitraj cu competenţă specială. Arbitrajul cu competenţă generală are o sferă generală de activitate jurisdicţională în ce priveşte litigiile izvorâte din raporturile internaţionale de drept privat. De exemplu, au acest caracter: Curtea de Srbitraj de la Londra, Asociaţia Americană de Arbitraj (A.A.A.), Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Industrial de la Paris, etc. Arbitrajul cu competenţă specială este o formă de arbitraj specializat pe soluţionarea anumitor litigii, de regulă cele izvorâte din comerţul cu anumite mărfuri (sau produse). De exemplu, are acest caracter London Corn Trade Association, specializată pe litigii de comerţ internaţional cu produse alimentare. D. În funcţie de regulile aplicabile distingem între arbitrajul de drept strict (de jure) şi arbitrajul de echitate (ex aequuo et bono) Arbitrajul de drept strict este acea formă de arbitraj care se distinge prin aceea că arbitrii statuează potrivit normelor de drept incidenţi în cazul dat pe care ei sunt obligaţi să le respecte. Arbitrajul de echitate reprezintă acea formă de arbitraj care se realizează după principiile moralei şi echităţii şi nu potrivit normelor de drept. Această varietate de arbitraj este de facto şi se caracterizează prin următoarele particularităţi:

• arbitrul nu are obligaţia să aplice normele legale de drept material şi nici pe acelea de procedură;

• soluţia dată are caracter definitiv, fiind inatacabilă la o altă instanţă de arbitraj. Arbitrajul de echitate îşi găseşte legitimarea numai în măsura

în care rezolvarea litigiului depinde în mod hotărâtor de aprecierea

354 Dispoziţiile de drept procesual român (în măsura în care le revine calitatea de lex

causae) caracterizează arbitrajul ad-hoc ca o instituţie facultativă, supusă totodată ueni dependenţe accentuate faţă de instanţele judecătoreşti; astfel, acestor instanţe le revine rolul de autoritate competentă să desemneze pe supraarbitru când se ivesc neînţelegeri între arbitrii cu privire la desemnarea acestuia, sau atunci când arbitrii desemnaţi nu sunt împuterniciţi prin compromis sau prin clauza compromisorie să-l aleagă. 355 Conform art. 13 din Decretul-Lege nr. 139/1990 privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România, pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României funcţionează Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional.

- 280 -

stării de fapt. Această formă de arbitraj urmăreşte ca scop principal nu plasarea judecăţii litigiului în afara spaţiului de incidenţă al dreptului, ci asigurarea unei proceduri mai simple şi mai uşoare în rezolvarea acestuia. 2. Arbitrajul de drept internaţional privat Având în vedere folosirea pe scară largă a arbitrajului pentru soluţionarea litigiilor de drept privat cu element de extraneitate, Legea nr. 105/1992 stabileşte în art. 180 obligaţia pentru instanţa sesizată cu judecarea unui proces civil sau comercial, referitor la raporturi de drept internaţional privat ca, ori de câte ori se invocă în faţa ei excepţia de necompetenţă dedusă din încheierea de către părţi a unei convenţii arbitrale (compromis sau clauză compromisorie) să-şi verifice competenţa. Instanţa nu se va putea învesti spre a reţine judecata unui asemenea proces decât în următoarele trei situaţii expres prevăzute de lege:

a) pârâtul şi-a formulat apărăririle în fond, fără nicio rezervă întemeiată pe convenţia arbitrală; în această situaţie, legea consideră că devreme ce pârâtul nu s-a prevalat de existenţa convenţiei arbitrale, iar în faţa instanţei sesizate şi-a formulat apărări de fond, înseamnă că el a renunţat la jduecată prin arbitraj şi şi-a dat acordul să se judece la instanţa judecătorească competentă, potrivit dispoziţiilor legii;

b) convenţia arbitrală este lovită de nulitate ori inoperantă356; în această împrejurare, competenţa de a judeca revine, în mod necesar, instanţei potrivit prevederilor din lege care stabilesc competenţa instanţelor judecătoreşti în soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat;

c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile pârâtului în arbitraj; în această situaţie, soluţia legală este jusitificată deoarece se împiedică o denegare de dreptate de vreme ce convenţia arbitrală nu poate fi pusă în aplicare şi tribunalul arbitral nu poate fi constituit din culpa pârâtului. Reclamantul nu are în acest caz altă cale decât

356 Instanţele judecătoreşti române nu sunt competente să soluţioneze un litigiu născut dintr-un contract în care părţile au inserat o clauză compromisorie, dacă respectiva clauză este valabilă şi operantă. Lipsa calităţii uneia dintre părţi de membru a instituţiei oraganizatoare a arbitrajului nu afectează valabilitatea sau eficacitatea clauzei compromisorii. În acest sens, a se vedea, C.A.Braşov, decizia nr. 258 din 4 decembrie 1997, în B.J., baza de date, Editura C.H.Beck.

- 281 -

aceea de a se adresa instanţei judecătoreşti competente potrivit dreptului comun în materie357. În caz de necompetenţă jurisdicţională a instanţei arbitrale din

România ca şi în cazul instanţelor judecătoreşti, soluţia va fi aceea a respingerii acţiunii arbitrale.

Literatura de specialitate358 a evidenţiat că în această privinţă „nici declinarea competenţei, nici închiderea dosarului nu sunt soluţii acceptabile. Soluţia respingerii acţiunii este mai potrivită cu cerinţele procesului civil internaţional şi aceasta indiferent dacă necompetenţa se constată de o instanţă judecătorească sau de Comisia de Arbitraj din Bucureşti”. 3. Convenţia de arbitraj 3.1. Formele convenţiei

Arbitrajul are o natură juridică mixtă: el este convenţional prin origine şi jurisdicţional prin funcţie. Ca alternativă convenţională la competenţa jurisdicţiei etatice această formă de judecată presupune existenţa convenţiei de arbitraj.

Convenţia de arbitraj este înţelegerea prin care părţile convin ca un anumit diferend sau anumite diferende să fie soluţionate de persoane particulare - arbitrii - alese sau desemnate potrivit înţelegerii.

Această convenţie stă la baza organizării şi desfăşurării arbitrajului. Ea se încheie, sub sancţiunea nulităţii, în scris, fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub forma unei înţelegeri de sine stătătoare, denumită compromis359.

Sub aspectul efectelor pe care acestea le produc - sustragerea litigiului din competenţa instanţelor judecătoreşti şi atribuirea lui spre rezolvare unui tribunal arbitral - între cele două forme ale convenţiei arbitrale nu există deosebiri esenţiale360.

357 În acest sens, a se vedea, S. Zilberstein, op. cit., p. 136-137. 358 I. Stoenescu, S. Zilberstein, „Drept procesual civil. Tratat. Teoria generală”, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1977, p. 206-207. 359 A se vedea, V. Babiuc, O. Căpăţână „Convenţia arbitrală în dreptul internaţional

privat român”, Dreptul nr. 9/1995, p 3-9. 360 Între cele două forme sunt şi deosebiri: a) caluza compromisorie este stabilită înainte de a se naşte litigiul între părţi; compromisul intervine după ce litigiul a luat naştere; b) clauza compromisorie face parte din contractul principal; compromisul este o convenţie „de sine stătătoare”.

- 282 -

3.2. Clauza compromisorie Prin clauză compromisorie, părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care această clauză este inserată sau în legătură cu acest contract să fie soluţionate pe calea arbitrajului. Clauza compromsiorie este anterioară ivirii oricărui litigiu între părţi, putând fi cuprinsă în chiar înscrisul care constată contractul principal, dar şi într-un înscris separat, însă tot cu privire la litigiile ce se vor naşte din contractul principal. Din clauza compromisorie trebuie să rezulte fără echivoc voinţa părţilor de a supune arbitrajului eventualele litigii. Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii:

• produce efecte obligatorii pentru părţi, în sensul că din moment ce a fost semnat contractul cuprizând o asemenea clauză, ele sunt obligate să respecte sentinţa ce se va da de organul de jurisdicţie desemnat;

• înlătură competenţa instanţelor judecătoreşti ordinare în problema soluţionării litigiului (cel puţin până la pronunţarea sentinţei arbitrale);

• conferă arbitrilor puteri cu privire la soluţionarea litigiului dintre părţile contractante;

• permite organizarea unei proceduri care să conducă, în condiţiile de eficienţă optimă, la pronunţarea unei sentinţe susceptibile de executare silită.

3.3. Compromisul Prin compromis părţile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, arătând sub sancţiunea nulităţii, obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor. Compromisul presupune îndeplinirea următoarelor condiţii:361

• existenţa unui litigiu actual (nu este însă necesar să fi fost deja declanşată procedura judiciară, prin sesizarea unei instanţe judecătoreşti);

• manifestarea de voinţă a părţilor ca litigiul să se rezolve pe calea arbitrajului;

• indicarea obiectului litigiului (pretenţiile ce vor fi soluţionate de către tribunalul arbitral);

• arătarea arbitrului sau arbitrilor ce vor statua asupra litigiului, ori menţionarea modalităţii de numire.

361 A se vedea, G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 606.

- 283 -

Contractul principal şi clauza compromisorie sau compromisul sunt independente, au o existenţă de sine stătătoare.

De aici rezultă următoarele consecinţe:362 • nulitatea contractului principal nu antrenează automat şi

nulitatea clauzei compromisorii (principiu numit autonomia clauzei compromisorii);363

• legea aplicabilă convenţiei de arbitraj poate să difere de cea aplicabilă contractului principal (de regulă ele sunt identice);

• invocarea ordinii publice împotriva unor clauze din contractul principal nu influenţează asupra convenţiei de arbitraj.

4. Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj Potrivit prevederilor convenţiilor internaţionale la care este parte contractantă ţara noastră, convenţia de arbitraj este supusă principiului „lex voluntatis” (art. V, par. 1, lit. a din Convenţia de la New York; art. VI par. 2, lit. a din Convenţia de la Geneva).364 Părţile pot să aleagă, în principiu, orice lege care să guverneze convenţia de arbitraj, fără să fie necesar să existe o legătură obiectivă între convenţia de arbitraj şi legea desemnată de către părţi. În situaţia în care părţile nu au arătat care este legea aplicabilă clauzei compromisorii, dar şi-au manifestat opţiunea referitor la legea care cârmuieşte contractul internaţional în care a fost inclusă această clauză, va trebui să se stabilească dacă „lex voluntatis” din contractul principal este sau nu operantă şi în cadrul convenţiei arbitrale.365 De regulă, stipulaţia de electio juris, fiind redactată în termeni generali, fără nicio distincţie, se deduce că aceeaşi lege guvernează atât contractul principal, cât şi clauza compromisorie.366 Dacă părţile nu au determinat legea aplicabilă convenţiei de arbitraj, aceasta va fi guvernată, potrivit art. V, par. 1, lit. a din Convenţia de la New York şi art. VI, par. 2, lit. b din Convenţia de

362 A se vedea, O. Ungureanu, C. Jugastru, A. Circa, op. cit. p. 275. 363 De regulă, în cadrul sistemelor de drept ale statelor este admisă autonomia clauzei compromisorii faţă de contractul care o conţine din punct de vedere material. 364 Art. 73 din Legea nr. 105/1992 consacră o soluţie similară dar cu o sferă largă de aplicare, pentru că acest text este inclus în capitolul privitor la obligaţiile contractuale. 365 În opinia autorilor O. Ungureanu, C. Jugastru, A Circa (op. cit., p. 276) în lipsa unei alegeri făcute de părţi, arbitrul este chemat să statueze conform regulilor de drept cu care litigiul prezintă cele mai strânse legături. 366 A se vedea, O. Căpăţână „Circulaţia transnaţională a sentinţelor arbitrale”, în „Revista de Drept Comercial” nr. 2/1998, p. 13.

- 284 -

la Geneva, de legea ţării în care urmează să fie pronunţată sentinţa arbitrală. În eventualitatea în care nu este posibil să se prevadă care este ţara în care se va da sentinţa -situaţie rar întâlnită în practică - art. VI, par. 2, lit. c din Convenţia de la Geneva stabileşte că se va aplica legea competentă în virtutea normelor conflictuale ale tribunalului sesizat. 5. Legea aplicabilă litigiului arbitral Legea aplicabilă litigiului arbitral presupune determinarea legii procesuale şi legii aplicabile litigiului arbitral. Legea procesuală aplicabilă, potrivit Convenţiei de la New York, este legea stabilită prin convenţia părţilor („lex voluntatis”), iar în absenţa acesteia, legea ţării unde a avut loc arbitrajul. Convenţia de la Geneva face distincţie între arbitrajul instituţionalizat (caz în care se aplică regulile precedurale stabilite prin regulamentul instituţiei desemnate) şi arbitrajul ad-hoc (caz în care părţile sunt abilitate să stabilească regulile procedurale aplicabile). Legea aplicabilă fondului litigiului va fi în principiu legea stabilită de părţi (lex voluntatis). Convenţia de la Geneva stabileşte că părţile pot determina legea aplicabilă fondului cauzei, iar în lipsă arbitrii vor aplica legea indicată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. 6. Efectele sentinţelor arbitrale străine 6.1. Sentinţa arbitrală străină

Sentinţa arbitrală străină este definită prin dispoziţiile art. 370 C. proc. civ. ca fiind o hotărâre dată pe teritoriul unui stat străin sau care nu este considerată ca hotărâre naţională în România.

Sentinţa arbitrală se determină prin analizarea următoarelor elemente367:

a) temeiul sentinţei arbitrale - trebuie să-l reprezinte convenţia scrisă a părţilor de a supune litigiul soluţionării pe calea arbitrajului368;

b) organul arbitral care a pronunţat sentinţa poate fi un arbitraj ad hoc sau instituţionalizat;

367 I.P. Filipescu, A. Filipescu, op. cit., pag. 557. 368 Convenţia de la New York- art. 2; Convenţia de la Geneva - art. 1.

- 285 -

c) obiectul sentinţei arbitrale îl poate constitui obligaţiile contractuale sau necontractuale dintre părţi care sunt susceptibile de a fi soluţionate pe cale arbitrală. Decretul nr. 186/1961 prin care România a aderat la

Convenţia de la New York prevede că ţara noastră va aplica convenţia numai la diferendele rezultate din raporturile de drept contractual sau necontractual, care sunt considerate comerciale de către legislaţia noastră naţinală.

Prin Convenţia de la Geneva se limitează obiectul sentinţei arbitrale numai la diferendele care se pot naşte din operaţii de comerţ internaţional.

d) Părţile la care se referă sentinţa arbitrală trebuie să fie persoane fizice sau juridice, chiar dacă nu sunt cetăţeni ai statelor contractante. Convenţia de la Geneva dispune că părţile trebuie să aibă

reşedinţa lor obişnuită sau sediul în state contractante diferite. Potrivit Convenţiei de la New York părţile litigiului arbitral pot fi

persoane fizice sau persoane juridice, chiar dacă nu aparţin statelor contractante.

Totuşi, se apreciază că se exclude de la executare o sentinţă arbitrală dată între părţi care nu au o legătură statornică prin sediu sau reşedinţă cu un stat parte la ambele Convenţii.

Caracterul naţional sau străin al unei sentinţe arbitrale se determină după mai multe criterii, criteriul principal constituindu-l localizarea în străinătate a pronunţării hotărârii arbitrale369.

Un alt criteriu important îl constituie procedura arbitrală aplicată370.

În cazul în care pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, tribunalul arbitral poate pronunţa,la cererea reclamantului, o hotărâre parţială, în măsura recunoaşterii.

Sentinţa arbitrală este definitivă şi obligatorie având efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive.

La cererea părţii câştigătoare sentinţa arbitrală se investeşte cu formulă executorie.

369 I.P. Filipescu, A. Filipescu – în opera citată – deosebesc două criterii: un criteriu obiectiv (localizarea sentinţei arbitrale) şi un criteriu subiectiv (aprecierea sentinţei arbitrale ca neavând caracter naţional), pag. 558. 370 O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., pag. 173.

- 286 -

6.2. Recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale străine Sentinţele arbitrale se execută în principiu, de bunăvoie. În

caz contrar, sentinţa arbitrală investită cu formulă executorie constituie un titlu executoriu şi se execută silit fie în ţara unde a avut loc pronunţarea, fie pe teritoriul altui stat.

Potrivit dispoziţiilor art. 13 alin. 4 din Decretul-Lege nr. 139/1990 privind Camerele de Comerţ şi Industrie, hotărârile Curţii de arbitraj române sunt titluri executorii şi se execută fără investire cu formulă executorie.

Conform dispoziţiilor art. 181 din Legea nr. 105/1992 – dispoziţiile art. 167-178 privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine se aplică, în mod corespunzător şi sentinţelor arbitrale străine.

În Codul de procedură civilă - capitolul XI (art. 370-3711-3) este consacrat recunoaşterii şi executării hotărârilor arbitrale străine.

Potrivit Convenţiei de la New York, în vederea obţinerii recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale, partea interesată trebuie să producă odată cu cererea:

a) originalul sentinţei autentificate sau o copie a acestui original întrunind condiţiile pentru autenticitatea sa;

b) originalul convenţiei scrise a părţilor de a supune arbitrajului diferendele privind un raport de drept determinant, contractual sau necontractual, referitor la o problemă susceptibilă de a fi reglementată pe calea arbitrajului, sau o copie a convenţiei întrunind condiţiile cerute pentru autenticitatea sa. Potrivit Convenţiei de la New York, procedura de exequatur

este supusă legislaţiei statului unde are loc executarea silită, cu precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi cheltuielile mai mari decât cele aplicate sentinţelor arbitrale interne.

Recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale poate fi refuzată potrivit Convenţiei de la New York în următoarele cazuri:

• părţile convenţiei de arbitraj erau lovite de incapacitate; • convenţia de arbitraj nu este valabilă în virtutea legii căreia

părţile au subordonat-o ori lipsa unei indicaţii în acest sens, în virtutea legii ţării în care sentinţa a fost dată;

• diferendul nu era susceptibil de a fi reglementat pe calea arbitrajului;

• sentinţa se referă la un diferend nemenţionat în compromis sau care nu intră în prevederile compromisului sau clauzei compromisorii;

• partea împotriva căreia se invocă sentinţa nu a fost informată

- 287 -

în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare;

• constituirea instanţei arbitrale sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul;

• sentinţa nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care a fost dată sentinţa;

• recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii publice a ţării unde este solicitată. Cazurile de refuzare a recunoaşterii şi executării hotărârilor

arbitrale, prevăzute prin dispoziţiile Convenţiei de la New York se completează cu cazurile de refuzare a recunoaşterii şi executării silite prevăzute de legea română, când se solicită recunoaşterea sau executarea hotărârilor străine în ţara noastră.

Convenţia de la Geneva enumeră limitativ cauzele de anulare a sentinţei arbitrale371:

• nevaliditatea convenţiei de arbitraj; • nerespectarea dreptului la apărare; • depăşirea prevederilor convenţiei de arbitraj; • constituirea nevalabilă a tribunalului ori nerespectarea

procedurii de arbitraj stabilită prin convenţia părţilor. Decretul nr. 186/1961 insituie condiţia reciprocităţii în privinţa

aplicării Convenţiei de la New York. În ceea ce priveşte sentinţele arbitrale date pe teritoriul unor state necontractante, ţara noastră va aplica Convenţia numai pe baza reciprocităţii stabilite prin înţelegerea între părţi.

Condiţia reciprocităţii este asigurată în privinţa sentinţelor arbitrale date pe teritoriul statelor ce sunt părţi la Convenţia de la New York.

Convenţia de la New York stabileşte prezumţia regularităţii internaţionale a sentinţelor arbitrale străine potrivit căreia sentinţa arbitrală străină constituie prin ea însăşi un titlu căruia i se datorează deplina încredere. Partea interesată care invocă sentinţa trebuie să facă doar dovada că sunt îndeplinite condiţiile de regularitate cerute de Convenţia de la New York (prezentarea originalului sentinţei arbitrale şi al convenţiei de arbitraj).

371 Prin Convenţia de la New York nu sunt limitate cauzele care pot să conducă la anularea sentinţei arbitrale.

- 288 -

ANEXA Parlamentul României

Lege nr. 105/1992 din 22/09/1992

Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 245 din 01/10/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat

Parlamentul României adoptă prezenta lege.

CAPITOLUL I

Dispoziţii generale

Art. 1. - Prezenta lege cuprinde: a) norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de

drept internaţional privat; b) norme de procedură în litigii privind raporturi de drept

internaţional privat. În înţelesul prezentei legi, raporturile de drept internaţional

privat sînt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă şi alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate. Art. 2. - Străinii sînt asimilaţi, în condiţiile legii, în drepturi civile cu cetăţenii români în tot ce priveşte aplicarea dispoziţiilor prezentei legi.

Asimilarea se aplică şi în beneficiul persoanelor juridice străine. Art. 3. - Cînd determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română. Art. 4. - Dacă legea străină, determinată potrivit dispoziţiilor ce urmează, retrimite la dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

Retrimiterea făcută de legea străină la dreptul altui stat este fără efect. Art. 5. - În cazul în care legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile. Art. 6. - Aplicarea legii străine este independentă de condiţia reciprocităţii, afară numai dacă dispoziţiile ce urmează sau legi speciale nu prevăd altfel.

- 289 -

În cazul în care se cere condiţia reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată pînă la dovada contrară. Dovada se solicită Ministerului Justiţiei, care stabileşte situaţia reală, prin consultare cu Ministerul Afacerilor Externe. Art. 7. - Conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat.

Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei.

În cazul imposibilităţii de a stabili conţinutul legii străine, se aplică legea română. Art. 8. - Aplicarea legii străine se înlătură:

a) dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român;

b) dacă a devenit competentă prin fraudă. În cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română.

Art. 9. - Drepturile cîştigate în ţară străină sînt respectate în România, afară numai dacă sînt contrare ordinii publice de drept internaţional privat român. Art. 10. - Dispoziţiile prezentei legi sînt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este parte nu stabilesc o altă reglementare.

CAPITOLUL II

Persoanele fizice

Secţiunea I Statutul persoanei fizice Art. 11. - Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sînt cîrmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii speciale, nu se prevede altfel. Art. 12. - Legea naţională, este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă.

Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română.

Legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa.

Dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei. Art. 13. - Începutul şi încetarea personalităţii sînt determinate de

- 290 -

legea naţională a fiecărei persoane. Art. 14. - Numele persoanei este cîrmuit de legea sa naţională.

Ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvîrşite în România, este asigurată potrivit legii române. Art. 15. - Apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobîndit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă. Art. 16. - Condiţiile, efectele şi anularea unei hotărîri prin care se constată moartea prezumată, absenţa sau dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sînt cîrmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română. Art. 17. - Persoana care, potrivit legii naţionale sau legii domiciliului său, este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu restrînsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credinţă, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit.

Această regulă nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea imobilelor.

Secţiunea a II-a Căsătoria şi divorţul Art. 18. - Condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sînt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi.

Dacă una dintre legile străine astfel determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe teritoriul României. Art. 19. - Forma încheierii căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează.

Căsătoria unui cetăţean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faţa autorităţii locale de stat competente ori în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al României, fie al statului celuilalt viitor soţ.

Căsătoria care se încheie în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al României este supusă condiţiilor de formă ale legii române. Art. 20. - Relaţiile personale şi patrimoniale dintre soţi sînt supuse legii naţionale comune, iar în cazul în care au cetăţenii deosebite, sînt supuse legii domiciliului lor comun.

- 291 -

Legea naţională comună sau legea domiciliului comun al soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăţenia sau domiciliul.

În lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun, relaţiile personale sau patrimoniale dintre soţi sînt supuse legii statului pe teritoriul căruia au ori au avut reşedinţa comună sau cu care întreţin în comun cele mai strînse legături. Art. 21. - Condiţiile de fond cerute pentru încheierea convenţiei matrimoniale sînt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi.

Regimul şi efectele convenţiei matrimoniale sînt cîrmuite de legea aleasă prin acord de către viitorii soţi, iar în lipsă, de legea prevăzută de art. 20.

Aceeaşi lege stabileşte dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei. Modificarea sau noua convenţie matrimonială nu poate aduce prejudicii terţilor. Art. 22. - Divorţul este cîrmuit de legea aplicabilă potrivit art. 20.

Dacă legea străină, astfel determinată, nu permite divorţul ori îl admite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română, în cazul în care unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român. Art. 23. - În cazul în care soţii sînt în drept să ceară separaţia de corp, condiţiile acesteia sînt supuse legii prevăzute de art. 20, care se aplică în mod corespunzător. Art. 24. - Legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi.

Nulitatea unei căsătorii încheiată în străinătate cu încălcarea condiţiilor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi în legea română.

Secţiunea a III-a Filiaţia Art. 25. - Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data cînd s-a născut, cîrmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei părinţilor săi.

Dacă, înainte de naşterea copilului, căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cîrmuia efectele. Art. 26. - Legea arătată în art. 25 se aplică de asemenea:

a) tăgăduirii paternităţii copilului născut din căsătorie;

- 292 -

b) dobîndirii numelui de către copil; c) raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei părinţilor

de a întreţine copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile. Art. 27. - În cazul în care părinţii sînt în drept să procedeze la legitimarea prin căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop sînt cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20, se aplică efectelor căsătoriei. Art. 28. - Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii. În cazul în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă.

Legea menţionată se aplică îndeosebi: a) recunoaşterii filiaţiei şi efectelor ei; b) contestării recunoaşterii filiaţiei; c) raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei părinţilor

de a întreţine copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile. Art. 29. - Dreptul mamei de a cere tatălui copilului din afara căsătoriei să răspundă pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea copilului este supus legii naţionale a mamei. Art. 30. - Condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sînt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat. Aceştia trebuie să îndeplinească şi condiţiile care sînt obligatorii, pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi naţionale arătate.

Condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună sînt cele stabilite de legea care cîrmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă unul dintre soţi adoptă copilul celuilalt. Art. 31. - Efectele adopţiei, precum şi relaţiile dintre adoptator şi adoptat sînt cîrmuite de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea prevăzută de art. 20. Aceeaşi lege cîrmuieşte şi desfacerea adopţiei. Art. 32. - Forma adopţiei este supusă legii statului pe teritoriul căruia ea se încheie. Art. 33. - Nulitatea adopţiei este supusă, pentru condiţiile de fond, legilor prevăzute la art. 30, iar pentru nerespectarea condiţiilor de formă, legii prevăzute la art. 32.

Secţiunea a IV-a Obligaţia de întreţinere

- 293 -

Art. 34. - Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere este: a) în raporturile dintre părinţi şi copii, legea care cîrmuieşte,

potrivit art. 25, 28 şi 31, efectele filiaţiei; b) în raporturile dintre soţi, legea care cîrmuieşte, potrivit art.

20, efectele căsătoriei; c) în raporturile dintre foştii soţi, legea care cîrmuieşte, potrivit

art. 22, divorţul; d) în raporturile dintre alte persoane, legea naţională a

creditorului. În caz de schimbare a cetăţeniei, noua lege naţională se aplică numai prestaţiilor ulterioare schimbării. Art. 35. - Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere determină îndeosebi:

a) persoana creditorului şi debitorului, precum şi ordinea de prioritate între mai mulţi debitori;

b) întinderea obligaţiei de întreţinere; c) modul de executare a obligaţiei şi termenele pentru

satisfacerea acesteia. Pentru a se determina întinderea obligaţiei de întreţinere

trebuie să se ţină seama, chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel, de posibilităţile materiale ale debitorului şi de nevoile efective ale creditorului.

Secţiunea a V-a Ocrotirea persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrînsă Art. 36. - Ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinţi ori după caz, de tată sau de mamă, este cîrmuită de legea prevăzută de art. 20. Art. 37. - Instituirea, modificarea, efectele şi încetarea tutelei, precum şi raporturile dintre tutore şi persoana lipsită de capacitate sau cu capacitate restrînsă sînt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite.

Obligaţia de a accepta şi de a exercita tutela este supusă legii naţionale a tutorelui. Art. 38. - Măsurile ce se iau de către părinţi sau tutore cu privire la minor sau la o altă persoană lipsită de capacitate sau cu capacitate restrînsă, ori cu privire la bunurile ce le aparţin, sînt supuse legii statului ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept. Art. 39. - Dispoziţiile art. 37 şi 38 se aplică în mod corespunzător curatelei şi oricăror instituţii de ocrotire a persoanelor lipsite de capacitate sau cu capacitate restrînsă.

- 294 -

CAPITOLUL III

Persoanele juridice

Art. 40. - Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.

Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real.

Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărîrile organului respectiv sînt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state. Art. 41. - Statutul organic al persoanei juridice este cîrmuit de legea sa naţională, determinată în modul prevăzut de art. 40.

Statutul organic al sucursalei înfiinţate de către persoana juridică într-o altă ţară este supus legii naţionale a acesteia.

Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o. Art. 42. - Legea statutului organic al persoanei juridice cîrmuieşte îndeosebi:

a) capacitatea acesteia; b) modul de dobîndire şi de pierdere a calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor

de conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii; f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

Art. 43. - Persoanele juridice străine cu scop patrimonial, valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sînt recunoscute de plin drept în România.

Persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a guvernului, prin hotărîre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sînt valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice din România.

Hotărîrea de recunoaştere se publică în Monitorul Oficial al României şi într-un ziar central şi este supusă recursului în termen de 60 de zile de la data ultimei publicări.

- 295 -

Recursul poate fi exercitat de orice persoană interesată pentru neîndeplinirea oricăreia dintre condiţiile prevăzute la alin. 2. Art. 44. - O persoană juridică străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin dispoziţiile sale legale. Art. 45. - Persoana juridică străină recunoscută în România îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură. Art. 46. - Fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacă sînt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale aplicabile statutului lor organic.

CAPITOLUL IV

Dispoziţii comune persoanelor fizice şi persoanelor juridice

Art. 47. - Reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitate de exerciţiu şi a persoanei juridice în cazurile în care se află în încetare de plăţi, precum şi asistarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu restrînsă sînt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naşte atribuţia de reprezentare sau de asistare. Art. 48. - Calitatea de comerciant este determinată de legea statului unde persoana fizică sau juridică a obţinut autorizarea de a desfăşura activităţi economice sau unde este înmatriculată.

În lipsă de autorizare, de înmatriculare sau dacă persoana a obţinut mai multe autorizaţii, respectiv este înmatriculată în mai multe state, se aplică legea statului unde funcţionează conducerea activităţii ei economice.

CAPITOLUL V Bunurile

Secţiunea I Regim general Art. 49. - Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sînt cîrmuite de legea locului unde acestea se află sau sînt situate, afară numai dacă

- 296 -

prin dispoziţii speciale se prevede altfel. Art. 50. - Natura mobiliară sau imobiliară, cît şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sînt situate, prin derogare de la art. 3. Art. 51. - Platformele şi alte instalaţii durabile de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sînt considerate, în înţelesul prezentului capitol, ca bunuri imobile.

Secţiunea a II-a Bunurile mobile corporale Art. 52. - Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sînt cîrmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul cînd s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv. Art. 53. - Bunul aflat în curs de transport este supus legii statului de unde a fost expediat, afară numai dacă:

a) părţile interesate au ales prin acordul lor, în condiţiile art. 73 şi art. 74, o altă lege, care devine astfel aplicabilă;

b) bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub sechestru în temeiul unor măsuri asiguratorii sau ca urmare a unei vînzări silite, în aceste cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea locului unde a fost reaşezat temporar;

c) bunul face parte dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest caz supus legii sale naţionale. Art. 54. - Condiţiile şi efectele care decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun destinat exportului sînt cîrmuite, dacă părţile nu au convenit altfel, de legea statului exportator.

Secţiunea a III-a Mijloacele de transport Art. 55. - Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sînt supuse:

a) legii pavilionului pe care îl arborează nava sau aeronava; b) legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de

transport pentru vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei. Art. 56. - Legea arătată de art. 55 se aplică deopotrivă:

a) bunurilor aflate în mod durabil la bord, formîndu-i dotarea tehnică;

b) creanţelor care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru

- 297 -

asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport.

Secţiunea a IV-a Titlurile de valoare Art. 57. - Emiterea de acţiuni nominative, la ordin sau la purtător, precum şi de obligaţiuni este supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente. Art. 58. - Condiţiile şi efectele transmiterii unui titlu de valoare dintre cele arătate de art. 57 sînt supuse:

a) legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente, cît priveşte titlul nominativ;

b) legii locului de plată a titlului la ordin; c) legii locului unde se află titlul la purtător în momentul

transmiterii, în raporturile dintre posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi terţele persoane. Art. 59. - Legea arătată expres în cuprinsul unui titlu de valoare stabileşte dacă acesta întruneşte condiţiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică. În lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină potrivit legii statului în care îşi are sediul întreprinderea emitentă.

Dacă titlul reprezintă marfa, legea care i se aplică, în calitatea sa de bun mobil, potrivit alineatului precedent, cîrmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică.

Secţiunea a V-a Bunurile necorporale Art. 60. - Naşterea, conţinutul şi stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală sînt supuse legii statului unde aceasta a fost pentru întîia oară adusă la cunoştinţa publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod adecvat.

Operele de creaţie intelectuală nedivulgate sînt supuse legii naţionale a autorului. Art. 61. - Naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de proprietate industrială sînt supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit sau de înregistrare. Art. 62. - Obţinerea reparaţiei materiale şi morale este supusă legii statului unde a avut loc încălcarea dreptului de autor sau de

- 298 -

proprietate industrială. Art. 63. - Drepturile de autor şi de proprietate industrială ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice străine sînt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române şi convenţiilor internaţionale la care România este parte.

Secţiunea a VI-a Formele de publicitate Art. 64. - Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sînt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc. Art. 65. - Formele arătate în art. 64, precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil sînt supuse legii statului unde acesta se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrîngerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi.

CAPITOLUL VI Moştenirea

Art. 66. - Moştenirea este supusă:

a) în ce priveşte bunurile mobile, oriunde acestea s-ar afla, legii naţionale pe care persoana decedată o avea la data morţii;

b) în ce priveşte bunurile imobile şi fondul de comerţ, legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat. Art. 67. - Legea aplicabilă moştenirii stabileşte îndeosebi:

a) momentul deschiderii moştenirii; b) persoanele cu vocaţie de a moşteni; c) calităţile cerute pentru a moşteni; d) exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct; e) condiţiile şi efectele opţiunii succesorale; f) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul; g) drepturile statului asupra succesiunii vacante.

Art. 68. - Testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decît cea arătată în art. 66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ei imperative.

Legea astfel aleasă se aplică situaţiilor prevăzute la art. 67. Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sînt

socotite valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data cînd a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data

- 299 -

decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare: a) legea naţională a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau

revocat; d) legea situaţiei imobilului ce formează obiectul

testamentului; e) legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura

de transmitere a bunurilor moştenite.

CAPITOLUL VII Actul juridic

Art. 69. - Condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sînt stabilite de legea aleasă de către autorul său.

În lipsă, se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strînse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit. Art. 70. - Actul juridic accesoriu este cîrmuit de legea care se aplică fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferită. Art. 71. - Condiţiile de formă ale unui act juridic sînt stabilite de legea care îi cîrmuieşte fondul.

Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile următoare:

a) legea locului unde a fost întocmit; b) legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a

consimţit; c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al

autorităţii care examinează validitatea actului juridic. Art. 72. - În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele menţionate în art. 71 nu poate să înlăture această cerinţă, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate.

- 300 -

CAPITOLUL VIII Obligaţiile contractuale şi extracontractuale

Secţiunea I Condiţiile de fond ale contractului Art. 73. - Contractul este supus legii alese prin consens de părţi. Art. 74. - Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. Art. 75. - Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a contractului. Art. 76. - Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile, potrivit art. 73, poate fi modificată prin acordul părţilor.

Modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv, fără să poată totuşi:

a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobîndite între timp de terţi.

Art. 77. - În lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strînse.

Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar.

Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strînse cu legea statului unde acesta se află situat. Art. 78. - Prin prestaţie caracteristică se înţelege:

a) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract translativ, precum vînzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil;

b) prestaţia părţii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinţa unui bun;

c) prestaţia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire;

d) prestaţia garantului în contractele de garanţie, de cauţiune sau altele similare.

Prezumţiile stabilite în alineatul precedent pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că

- 301 -

există legături mai strînse ale contractului cu legea altui stat. Art. 79. - Contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi este supus, cît priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat.

Dacă, în acest scop, părţile aflate în state diferite au negociat prin schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată. Art. 80. - Legea aplicabilă fondului contractului, potrivit art. 73-79, se aplică îndeosebi:

a) interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde;

b) executării obligaţiilor izvorîte din contract; c) consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a acestor

obligaţii, precum şi evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat; d) modului de stingere a obligaţiilor izvorîte din contract; e) cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acesteia. Modul de executare a obligaţiilor izvorîte din contract trebuie

să se conformeze legii locului de executare. Creditorul este obligat să respecte această lege în luarea măsurilor destinate, potrivit contractului, să preîntîmpine sau să remedieze neexecutarea ori să-i restrîngă efectele prejudiciabile. Art. 81. - Existenţa şi validitatea de fond a consimţămîntului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sînt determinate de însăşi legea pe care au ales-o.

Dacă legea menţionată declară nevalabilă alegerea astfel convenită, contractul este cîrmuit de legea arătată în art. 77-79. Art. 82. - Existenţa şi validitatea de fond a contractului contestat de către una dintre părţi se determină în conformitate cu legea care i s-ar fi aplicat dacă era socotit ca valabil. Art. 83. - Efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că şi-a dat consimţămîntul la un contract sînt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau legii statutului organic al persoanei juridice în cauză. Art. 84. - Contractul dintre părţi care îşi au domiciliul sau sediul în state diferite se consideră încheiat la data cînd acceptarea a ajuns la cunoştinţa ofertantului.

Contractul, care prin natura sa ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată a prestaţiei caracteristice, se consideră încheiat în momentul cînd debitorul acesteia a început executarea, afară numai dacă ofertantul a cerut ca, în prealabil, să i se comunice acceptarea. În acest ultim caz se aplică prevederile alineatului precedent. Art. 85. - Legea străină aplicabilă contractului, în temeiul prezentului

- 302 -

capitol, cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele ei conflictuale.

Secţiunea a II-a Condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului Art. 86. - Contractul este supus condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art. 71 alin. 1, care se aplică în mod corespunzător.

Contractul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă:

a) părţile care se găsesc, la data cînd l-au încheiat, în state diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state;

b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului. Art. 87. - Formele de publicitate necesare spre a conferi validitate sau opozabilitate contractului prin care se constituie, se modifică, se transmit ori se sting drepturi asupra bunurilor corporale, sînt supuse legii locului unde acestea se află sau sînt situate.

Secţiunea a III-a Contractul de vînzare Art. 88. - În lipsa unei legi convenite de părţi spre a se aplica vînzării mobiliare, aceasta este supusă legii statului în care vînzătorul are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul social. Art. 89. - Prin excepţie de la prevederile art. 88, contractul de vînzare-cumpărare comercială este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerţ sau sediul social, dacă:

a) negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părţi prezente în acel stat; sau

b) contractul prevede în mod expres că vînzătorul trebuie să execute obligaţia de livrare a mărfii în acel stat. Art. 90. - Vînzarea prin licitaţie, prin burse sau tîrguri este supusă legii statului unde are loc încheierea pe această cale a contractului, afară numai dacă legea statului respectiv admite ca părţile să aleagă prin acord legea aplicabilă şi ele au procedat explicit la o asemenea alegere. Art. 91. - Legea aplicabilă vînzării, în temeiul art. 73, 76-77 şi 88-90, cîrmuieşte îndeosebi:

- 303 -

a) interpretarea contractului; b) drepturile şi obligaţiile părţilor; c) executarea obligaţiilor ce izvorăsc din contract; d) momentul de cînd cumpărătorul are dreptul la produsele şi

fructele bunului sau mărfii transmise; e) momentul de cînd cumpărătorul suportă riscurile referitoare

la bunul sau marfa transmisă: f) validitatea şi efectele între părţi ale clauzelor de rezervă a

proprietăţii; g) consecinţele neexecutării contractului, inclusiv obţinerea

reparaţiei pentru prejudicii, cu excepţia chestiunilor care sînt supuse legii procedurale a forului;

h) modul de stingere a obligaţiilor izvorîte din contract, precum şi decăderea întemeiată pe expirarea unui termen;

i) consecinţele nulităţii contractului. Art. 92. - Legea statului unde se efectuează recepţia mărfii stabileşte, dacă nu s-a convenit expres altfel, termenele şi procedura de verificare cantitativă şi calitativă, precum şi măsurile ce pot fi luate referitor la aceste bunuri în cazul în care sînt refuzate.

Secţiunea a IV-a Contractul de intermediere Art. 93. - În raporturile dintre reprezentat şi mandatar sau comisionar se aplică, dacă nu s-a convenit altfel, legea statului în care intermediarul exercită împuternicirea.

În cazul în care acesta exercită, cu titlu profesional, funcţia de intermediar sau agent, se aplică legea sediului său profesional. Art. 94. - Legea arătată în art. 93 se aplică îndeosebi:

a) existenţei, întinderii, modificării şi încetării puterilor intermediarului;

b) consecinţelor depăşirii acestor puteri sau folosirii lor abuzive;

c) facultăţii intermediarului de a delega, în totul sau în parte, puterile şi de a desemna un intermediar adiţional sau substituit;

d) posibilităţii ca intermediarul să încheie un contract pentru reprezentat, cînd există riscul unui conflict de interese între el însuşi şi reprezentat;

e) clauzei de neconcurenţă; f) cazurilor de prejudicii care urmează să fie reparate.

Art. 95. - Raporturile dintre persoana reprezentată şi terţi sînt supuse, dacă nu au convenit explicit altfel, legii unde se află sediul

- 304 -

profesional al intermediarului. În lipsa unui asemenea sediu, se aplică legea statului unde a

acţionat intermediarul, dacă pe teritoriul respectiv se află: a) sediul, domiciliul sau reşedinţa persoanei reprezentate; sau b) sediul, domiciliul sau reşedinţa terţului; sau c) sediul bursei, tîrgului sau locului unde s-a organizat o

licitaţie la care a participat intermediarul spre a îndeplini împuternicirea. Art. 96. - Legea arătată de art. 95 stabileşte îndeosebi efectele actelor pe care intermediarul le-a încheiat în exerciţiul real sau pretins al împuternicirii. Art. 97. - Modul de executare a împuternicirii trebuie să se conformeze condiţiilor stabilite de legea statului unde are loc executarea. Art. 98. - Intermediarul care a comunicat cu terţul dintr-un stat în altul, prin scrisori, telegrame, telex, telefon sau prin alte mijloace de telecomunicaţie, este socotit că a acţionat de la sediul său profesional ori, în lipsă, de la domiciliul sau reşedinţa sa. Art. 99. - Dacă reprezentatul, intermediarul sau terţul are mai multe sedii profesionale în state diferite, se ţine seama de cel care prezintă legătura cea mai strînsă cu actul îndeplinit de intermediar. Art. 100. - Reprezentarea care are ca obiect acte de administrare sau de dispoziţie referitoare la un imobil este supusă legii situaţiei bunului.

Secţiunea a V-a Contractul de muncă Art. 101. - Legea convenită de părţi, potrivit art. 73 şi 76, spre a cîrmui contractul de muncă este aplicabilă numai în măsura în care nu aduce restrîngeri ocrotirii pe care o asigură salariatului dispoziţiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri. Art. 102. - Contractul de muncă este supus, dacă părţile nu au convenit altfel, legii statului pe al cărui teritoriu:

a) salariatul îşi îndeplineşte în mod obişnuit munca, în temeiul contractului, chiar dacă este temporar detaşat într-un alt stat;

b) se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul, dacă acesta îşi îndeplineşte munca, prin natura funcţiei sale, în mai multe state; în cazul în care totuşi există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt stat, devine aplicabilă legea acestuia.

- 305 -

Secţiunea a VI-a Alte contracte Art. 103. - În lipsă de lege convenită de părţi se aplică:

a) în contractele de executare de lucrări, legea sediului antreprenorului;

b) în contractele de transport, de expediţii şi altele similare, legea sediului transportatorului sau expeditorului;

c) în contractele bancare, inclusiv cele de garanţie bancară autonomă, legea sediului întreprinderii de credit; în raporturile dintre cele două bănci se aplică legea celei care prestează serviciul în favoarea celeilalte;

d) în contractele de asigurare împotriva riscurilor, legea sediului asigurătorului; această lege se aplică, de asemenea, cesiunii sau gajării poliţei de asigurare;

e) în contractele de depozit, legea sediului depozitarului; f) donaţiei, legea naţională a donatorului.

Secţiunea a VII-a Îmbogăţirea fără cauză şi gestiunea de afaceri Art. 104. - Îmbogăţirea fără cauză a unei persoane fizice sau juridice este supusă legii statului unde s-a produs. Art. 105. - În cazul în care îmbogăţirea fără cauză decurge dintr-o prestaţie întemeiată pe un raport juridic anulat sau ale cărui efecte încetaseră în orice alt mod, legea acestuia este aplicabilă şi îmbogăţirii. Art. 106. - Gestiunea de afaceri este supusă legii locului unde persoana care îndeplineşte actele curente de gestiune exercită această activitate.

Secţiunea a VIII-a Actul ilicit Art. 107. - Legea statului unde are loc un fapt juridic stabileşte dacă acesta constituie un act ilicit şi îl cîrmuieşte îndeosebi în ce priveşte:

a) capacitatea delictuală; b) condiţiile şi întinderea răspunderii; c) cauzele de limitare sau de exonerare de răspundere şi de

împărţire a răspunderii între autor şi victimă;

- 306 -

d) răspunderea comitentului pentru fapta prepusului; e) natura daunelor care pot să dea loc la reparaţie; f) modalităţile şi întinderea reparaţiei; g) transmisibilitatea dreptului la reparaţie; h) persoanele îndreptăţite să obţină reparaţia pentru

prejudiciul suferit. Art. 108. - În cazul în care toate sau o parte din consecinţele păgubitoare ale actului ilicit se produc într-un alt stat decît în cel unde a avut loc, se aplică reparaţiei corelative legea acestui stat, în conformitate cu dispoziţiile de la lit. b)-h) din art. 107. Art. 109. - Persoana prejudiciată poate introduce acţiunea de despăgubiri direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă dacă legea contractului de asigurare o admite. Art. 110. - Regulile de securitate şi de comportament din statul unde a avut loc actul ilicit trebuie să fie respectate în toate cazurile. Art. 111. - Dispoziţiile art. 107-110 se aplică în mod corespunzător oricărei forme de răspundere izvorîtă din acte ilicite, dacă nu se dispune expres altfel în secţiunile următoare.

Secţiunea a IX-a Răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii Art. 112. - Pretenţiile de reparaţii întemeiate pe o atingere adusă personalităţii de către mass-media, îndeosebi prin presă, radio, televiziune sau orice alt mijloc public de informare, sînt cîrmuite, la alegerea persoanei lezate, de:

a) legea statului domiciliului sau reşedinţei sale; b) legea statului în care s-a produs rezultatul păgubitor; c) legea statului în care autorul daunei îşi are domiciliul sau

reşedinţa ori sediul social. În cazurile prevăzute la lit. a) şi b) se cere şi condiţia ca

autorul daunei să fi trebuit în mod rezonabil să se aştepte ca efectele atingerii aduse personalităţii să se producă în unul din acele două state. Art. 113. - Dreptul de replică împotriva daunelor aduse personalităţii este supus legii statului în care a apărut publicaţia sau de unde s-a difuzat emisiunea.

- 307 -

Secţiunea a X-a Răspunderea pentru produse Art. 114. - Pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un defect al produsului, pe o descriere defectuoasă de natură să creeze confuzii sau pe lipsa instrucţiunilor de folosire sînt supuse, la alegerea consumatorului prejudiciat:

a) legii domiciliului sau reşedinţei sale obişnuite; b) legii statului de unde a fost dobîndit produsul, afară numai

dacă fabricantul, producătorul sau furnizorul face dovada că produsul a fost pus în circulaţie pe piaţa acelui stat fără consimţămîntul său. Art. 115. - Pretenţiile de reparaţii prevăzute la art. 114 pot fi formulate dacă produsul face parte dintre cele destinate unei folosinţe personale sau familiale a consumatorului şi este lipsit de legătură cu activitatea sa profesională sau comercială. Art. 116. - Instanţele din România pot să acorde despăgubiri conform art. 114, întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea română pentru prejudicii corespunzătoare.

Secţiunea a XI-a Răspunderea pentru concurenţă neloială Art. 117. - Pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un act de concurenţă neloială sau pe un alt act care provoacă restrîngeri nelegitime liberei concurenţe sînt supuse legii statului pe a cărui piaţă s-a produs rezultatul dăunător. Art. 118. - Poate fi aplicată, de asemenea, la cererea persoanei prejudiciate, în locul legii arătate la art. 117:

a) legea statului de sediu al acestei persoane, dacă actul de concurenţă neloială a produs daune care o privesc în exclusivitate;

b) legea contractului dintre părţi, dacă actul de concurenţă neloială a fost săvîrşit şi a adus prejudicii raporturilor dintre ele. Art. 119. - Instanţele din România pot acorda despăgubiri, conform art. 117 şi 118, întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea română pentru prejudicii corespunzătoare.

Secţiunea a XII-a Transmiterea şi stingerea obligaţiilor Art. 120. - Cesiunea de creanţă este supusă, dacă părţile nu au

- 308 -

convenit altfel, legii creanţei cedate. Alegerea altei legi, prin acordul cedentului şi cesionarului, nu este opozabilă debitorului cedat decît cu consimţămîntul său.

Obligaţiile dintre cedent şi cesionar sînt supuse legii care se aplică raportului juridic pe care s-a bazat cesiunea. Art. 121. - Subrogarea convenţională este supusă, dacă părţile nu au convenit altfel, legii obligaţiei al cărei creditor este înlocuit.

Subrogarea legală este supusă legii în temeiul căreia o persoană poate sau trebuie să dezintereseze pe creditor. Această lege stabileşte:

a) dacă plătitorul se subrogă în locul creditorului originar, în raporturile sale cu debitorul;

b) drepturile ce pot fi exercitate împotriva debitorului. Art. 122. - Delegaţia şi novaţia sînt supuse legii aplicabile obligaţiei care le formează obiectul. Art. 123. - Compensaţia este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea, parţială sau totală, prin compensaţie.

Secţiunea a XIII-a Dispoziţii comune Art. 124. - Creditorul care îşi valorifică drepturile împotriva mai multor debitori trebuie să se conformeze legii aplicabile în raporturile sale cu fiecare dintre ei. Art. 125. - Dreptul unui debitor de a exercita regresul împotriva unui codebitor există numai dacă legile aplicabile ambelor datorii îl admit.

Condiţiile de exercitare a regresului sînt determinate de legea aplicabilă datoriei pe care codebitorul o are faţă de creditorul urmăritor.

Raporturile dintre creditorul care a fost dezinteresat şi debitorul plătitor sînt supuse legii aplicabile datoriei acestuia din urmă.

Dreptul unei instituţii publice de a exercita regresul este stabilit de legea sa organică. Admisibilitatea şi exerciţiul regresului sînt cîrmuite de dispoziţiile alin. 2 şi 3 din prezentul articol. Art. 126. - Moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o.

Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sînt determinate de legea aplicabilă datoriei.

Legea statului în care trebuie efectuată plata determină în ce anume monedă urmează ca ea să fie făcută, afară numai dacă, în raporturile de drept internaţional privat născute din contract, părţile au convenit o altă monedă de plată.

- 309 -

CAPITOLUL IX Cambia, biletul la ordin şi cecul

Secţiunea I Dispoziţii comune Art. 127. - Persoana care, potrivit legii sale naţionale, este lipsită de capacitatea de a se angaja prin cambie, bilet la ordin sau cec, se obligă totuşi valabil printr-un asemenea titlu, dacă semnătura a fost dată într-un stat a cărui lege îl consideră capabil pe subscriitor. Art. 128. - Angajamentul asumat în materie de cambie, bilet la ordin sau cec este supus condiţiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. În materie de cec, îndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de legea locului plăţii este suficientă.

Dacă angajamentul este nevalabil, potrivit legii arătate în alineatul precedent, dar se conformează legii statului unde are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea de formă a primului angajament nu infirmă validitatea celui ulterior. Art. 129. - Termenele stabilite pentru exercitarea acţiunii de regres sînt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat naştere. Art. 130. - Forma şi termenele de protest, cît şi condiţiile de formă ale unor acte necesare pentru exercitarea sau conservarea drepturilor în materie de cambie, bilet la ordin sau cec sînt stabilite de legea statului unde trebuie întocmit protestul sau un alt act necesar.

Secţiunea a II-a Cambia şi biletul la ordin Art. 131. - Efectele obligaţiilor acceptantului unei cambii şi semnatarului unui bilet la ordin sînt supuse legii locului unde aceste titluri sînt plătibile.

Efectele pe care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin cambie sau prin bilet la ordin sînt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile. Art. 132. - Legea locului unde titlul a fost constituit stabileşte dacă posesorul cambiei dobîndeşte creanţa care a dat loc emisiunii titlului. Art. 133. - Legea statului unde este plătibilă cambia stabileşte dacă

- 310 -

acceptarea poate fi restrînsă la o parte din sumă, precum şi dacă posesorul titlului este sau nu obligat să primească o plată parţială. Art. 134. - Legea statului unde cambia sau biletul la ordin sînt plătibile determină măsurile ce pot fi luate în caz de pierdere sau furt al titlului.

Secţiunea a III-a Cecul Art. 135. - Legea statului unde cecul este plătibil determină persoanele asupra cărora poate fi tras un asemenea titlu. Art. 136. - În cazul în care, potrivit legii arătate în art. 135, cecul este nul din cauză că a fost tras asupra unei persoane neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în alte state, ale căror legi nu cuprind o asemenea restricţie, sînt valabile. Art. 137. - Legea statului pe al cărui teritoriu au fost subscrise obligaţiile ce decurg din cec determină efectele acestor obligaţii. Art. 138. - Legea statului unde cecul este plătibil determină îndeosebi:

a) dacă titlul trebuie tras la vedere sau dacă poate fi tras la un anumit termen de la vedere, precum şi efectele postdatării;

b) termenul de prezentare; c) dacă cecul poate fi acceptat, certificat, confirmat sau vizat

şi care sînt efectele produse de aceste menţiuni; d) dacă posesorul poate cere şi dacă este obligat să

primească o plată parţială; e) dacă cecul poate fi barat sau poate să cuprindă clauza

"plătibil în cont" ori o expresie echivalentă şi care sînt efectele acestei barări, clauze sau expresii echivalente;

f) dacă posesorul are drepturi speciale asupra provizionului şi care este natura lor;

g) dacă trăgătorul poate să revoce cecul sau să facă opoziţie la plata acestuia;

h) măsurile care pot fi luate în caz de pierdere sau de furt al cecului;

i) dacă un protest sau o constatare echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalţi obligaţi.

- 311 -

CAPITOLUL X Navigaţia civilă, fluvială, maritimă şi aeriană

Secţiunea I Dispoziţii comune Art. 139. - Legea pavilionului navei sau legea statului de înmatriculare a aeronavei se aplică faptelor şi actelor juridice intervenite la bord, dacă, în conformitate cu natura lor, acestea sînt supuse legii locului unde au survenit.

În porturi şi aeroporturi se aplică legea locală. Art. 140. - Legea pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei cîrmuieşte îndeosebi:

a) puterile, competenţele şi obligaţiile comandantului navei sau aeronavei;

b) contractul de angajare a personalului navigant, dacă părţile nu au ales o altă lege;

c) răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian pentru faptele şi actele comandantului şi echipajului;

d) drepturile reale şi de garanţie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit şi se sting asemenea drepturi.

Secţiunea a II-a Navele fluviale şi maritime Art. 141. - Răspunderea izvorîtă dintr-un abordaj survenit într-un port sau în apele teritoriale este supusă legii locului abordajului.

În marea liberă, abordajul este supus legii naţionale comune a navelor, iar dacă naţionalitatea diferă, legii navei avariate. În cazul cînd ambele nave sînt avariate, iar una are naţionalitate română, se aplică legea română, daca nava avariată nu alege legea naţională a celeilalte nave.

În zona economică exclusivă a României, abordajul este supus legii române. Art. 142. - Obligaţiile ce decurg din actele de asistenţă şi salvare a persoanelor şi bunurilor sînt supuse legii locului evenimentului, dacă acesta s-a produs în apele teritoriale, iar dacă a survenit în marea liberă, legii naţionale a navei care a acordat asistenţa sau a realizat salvarea.

- 312 -

Legea arătată în alineatul precedent stabileşte, de asemenea, modul de repartizare a compensaţiei pentru asistenţă şi salvare între armator şi echipajul navei salvatoare sau care a acordat asistenţă tehnică.

Secţiunea a III-a Aeronavele Art. 143. - Dispoziţiile legii române referitoare la rutele şi securitatea zborului în spaţiul aerian român se aplică oricărei aeronave, independent de statul înmatriculării, precum şi echipajului şi călătorilor aflaţi la bord. Art. 144. - Daunele cauzate pe sol de aeronavă sînt supuse legii statului pe al cărui teritoriu s-au produs.

În marea liberă şi în alte spaţii nesupuse vreunei suveranităţi se aplică răspunderii izvorîte dintr-un abordaj, în mod corespunzător, legea prevăzută de art. 141 alin. 2.

CAPITOLUL XI

Prescripţia achizitivă şi extinctivă

Art. 145. - Uzucapiunea este cîrmuită de legea statului unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop. Art. 146. - În cazul în care bunul a fost adus într-un alt stat, unde se împlineşte durata termenului de uzucapiune, posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat, dacă sînt reunite, cu începere de la data deplasării bunului, toate condiţiile cerute de menţionata lege. Art. 147. - Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este supusă legii care se aplică dreptului subiectiv însuşi.

CAPITOLUL XII

Norme de procedură în materie de drept internaţional privat

Secţiunea I Competenţa jurisdicţională Art. 148. - Instanţele judecătoreşti române sînt competente, în condiţiile prevăzute de dispoziţiile ce urmează, să soluţioneze procesele dintre o parte română şi o parte străină sau numai dintre

- 313 -

străini, persoane fizice sau persoane juridice. Art. 149. - Instanţele judecătoreşti române sînt competente dacă:

1. pîrîtul sau unul dintre pîrîţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de comerţ în România; dacă pîrîtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, cererea se introduce la instanţa domiciliului sau reşedinţei reclamantului din ţară;

2. sediul pîrîtului, persoană juridică, se află în România; în sensul prezentului articol, persoana juridică străină este socotită cu sediul în România şi în cazul cînd are pe teritoriul ţării o filială, o sucursală, o agenţie sau o reprezentanţă;

3. reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are domiciliul în România;

4. locul unde a luat naştere sau trebuie executată, fie chiar în parte, o obligaţie izvorîtă dintr-un contract, se află în România;

5. locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaţii extracontractuale sau efectele sale se află în România;

6. staţia feroviară sau rutieră, precum şi portul sau aeroportul de încărcare sau descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate se află în România;

7. bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în România;

8. ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase de la acesta se află în România;

9. imobilul la care se referă cererea se află în România. Art. 150. - Instanţele române sînt, de asemenea, competente să judece:

1. procese dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte de stare civilă înregistrate în România, dacă cel puţin una dintre părţi este cetăţean român;

2. procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetăţean român cu domiciliul în străinătate;

3. declararea morţii prezumate a unui cetăţean român, chiar dacă el se afla în străinătate la data cînd a intervenit dispariţia. Pînă la luarea unor măsuri provizorii de către instanţa română, rămîn valabile măsurile provizorii luate de instanţa străină;

4. procese privitoare la ocrotirea în străinătate a proprietăţii intelectuale a unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie, dacă prin convenţia părţilor nu s-a stabilit o altă competenţă;

5. procese dintre străini, dacă aceştia au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, în legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din România;

6. procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave,

- 314 -

precum şi cele referitoare la asistenţa sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri în marea liberă ori într-un loc sau spaţiu nesupus suveranităţii vreunui stat, dacă:

a) nava sau aeronava are naţionalitatea română; b) locul de destinaţie sau primul port sau aeroport, unde nava

sau aeronava a ajuns, se găseşte pe teritoriul României; c) nava sau aeronava a fost sechestrată în România; d) pîrîtul are domiciliul sau reşedinţa în România; 7. falimentul sau orice altă procedură judiciară privind

încetarea plăţilor în cazul unei societăţi comerciale străine cu sediul în România;

8. orice alte procese prevăzute de lege. Art. 151. - Instanţele române sînt exclusiv competente să judece procesele privind raporturi de drept internaţional privat referitoare la:

1. acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără cetăţenie;

2. încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat are domiciliul în România şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

3. tutela şi curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

4. punerea sub interdicţie a unei persoane care are domiciliul în România;

5. desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor privind imobile situate în străinătate, dacă, la data cererii, ambii soţi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;

6. moştenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu în România;

7. imobile situate pe teritoriul României; 8. executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul

României. Art. 152. - Instanţele din România pot să dispună, la cerere, măsuri asigurătorii în cazuri urgente, spre a ocroti drepturi, interese sau bunuri ce au legătură cu jurisdicţia lor, chiar dacă nu sînt competente, potrivit dispoziţiilor prezentului capitol, să soluţioneze în fond procesul în vederea căruia sau în cursul căruia măsurile sînt necesare. Art. 153. - În cazul în care o jurisdicţie străină se declară necompetentă să soluţioneze o acţiune formulată de către un cetăţean român, aceasta poate fi introdusă la instanţa din România cu care procesul prezintă cele mai strînse legături.

- 315 -

Art. 154. - Dacă părţile au supus, prin convenţie, litigiul dintre ele sau litigiile ce se vor naşte din actul pe care l-au încheiat, competenţei unei anumite instanţe, aceasta va fi învestită cu competenţa jurisdicţională, afară numai dacă:

1. instanţa este străină, iar litigiul intră în competenţa exclusivă a unei instanţe române;

2. instanţa este română, iar una dintre părţi învederează că o instanţă străină este exclusiv competentă. Art. 155. - În cazul în care instanţele române sînt competente, potrivit dispoziţiilor prezentului capitol, şi nu se poate stabili care anume dintre ele este îndreptăţită să soluţioneze procesul, cererea va fi îndreptată, potrivit regulilor de competenţă materială, la Judecătoria sectorului 1 al municipiului Bucureşti sau la Tribunalul municipiului Bucureşti. Art. 156. - Competenţa instanţelor române, stabilită conform art. 148-152, nu este înlăturată prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost dedus în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. Art. 157. - Instanţa sesizată verifică, din oficiu, competenţa sa de a soluţiona procesul privind raporturi de drept internaţional privat şi, în cazul în care constată că nu este competentă nici ea şi nici o altă instanţă română, respinge cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române.

Secţiunea a II-a Legea aplicabilă în procesele de drept internaţional privat Art. 158. - Capacitatea procesuală a fiecăreia dintre părţile în proces este cîrmuită de legea sa naţională. Art. 159. - În procesele privind raporturi de drept internaţional privat instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres.

Legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material. Art. 160. - Obiectul şi cauza acţiunii civile, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, sînt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios. După aceeaşi lege se determină calitatea procesuală a părţilor. Art. 161. - Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată, sînt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă.

Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au

- 316 -

produs. Cu toate acestea, va fi aplicabilă legea română, dacă aceasta

admite şi alte mijloace de probă decît cele prevăzute de legile arătate la alin. 1 şi 2. Legea română este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori şi cu prezumţii ale instanţei, chiar dacă aceste mijloace de probă nu sînt admisibile potrivit legii străine.

Dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sînt reglementate de legea locului unde s-a întocmit înscrisul invocat.

Administrarea probelor se face potrivit legii române. Art. 162. - Actele oficiale întocmite sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în faţă instanţelor române numai dacă sînt supralegalizate, pe cale administrativă ierarhică şi în continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnăturilor şi sigiliului.

Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine al actului, urmată de supralegalizarea efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular român din statul de origine, fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular al statului de origine în România şi, în continuare, în ambele situaţii, de către Ministerul Afacerilor Externe.

Scutirea de supralegalizare este permisă în temeiul legii, al unei înţelegeri internaţionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate.

Supralegalizarea actelor întocmite sau legalizate de instanţele române se face, din partea autorităţilor române, de către Ministerul Justiţiei şi Ministerul Afacerilor Externe, în această ordine.

Secţiunea a III-a Condiţia străinului ca parte în proces Art. 163. - Străinii, persoane fizice şi persoane juridice au, în condiţiile legii, în faţa instanţelor române, aceleaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice de cetăţenie română şi persoanele juridice române.

Cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor române, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor.

- 317 -

Sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul de cetăţenie străină nu poate fi obligat să depună cauţiune ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau că nu are domiciliul ori sediul în România. Art. 164. - În cazul în care reprezentarea ori asistarea străinului lipsit de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restrînsă nu a fost asigurată potrivit legii sale naţionale, iar din această cauză judecarea procesului întîrzie, instanţa îi va putea numi în mod provizoriu un curator special.

Secţiunea a IV-a Efectele hotărîrilor străine Art. 165. - În sensul prezentei legi, termenul de hotărîri străine se referă la actele de jurisdicţie ale instanţelor judecătoreşti, notariatelor sau oricăror autorităţi competente dintr-un alt stat. Art. 166. - Hotărîrile străine sînt recunoscute de plin drept în România, dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat terţ, au fost recunoscute mai întîi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi. Art. 167. - Hotărîrile referitoare la alte procese decît cele arătate în art. 166 pot fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă sînt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) hotărîrea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată;

b) instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii menţionate, competenţa să judece procesul;

c) există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărîrilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărîrea.

Dacă hotărîrea a fost pronunţată în lipsa părţii care a pierdut procesul, trebuie să se constate, de asemenea, că i-a fost înmînată în timp util citaţia pentru termenul de dezbateri în fond, cît şi actul de sesizare a instanţei şi că i s-a dat posibilitatea de a se apăra şi de a exercita calea de atac împotriva hotărîrii.

Caracterul nedefinitiv al hotărîrii străine, decurgînd din omisiunea citării persoanei care nu a participat la proces în faţa instanţei străine, poate fi invocat numai de către acea persoană. Art. 168. - Recunoaşterea hotărîrii străine poate fi refuzată în unul dintre următoarele cazuri:

1. hotărîrea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;

2. hotărîrea încalcă ordinea publică de drept internaţional

- 318 -

privat român; constituie un asemenea temei de refuz al recunoaşterii încălcarea dispoziţiilor art. 151 privitoare la competenţa exclusivă a jurisdicţiei române;

3. procesul a fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărîre, chiar nedefinitivă, a instanţelor române sau se afla în curs de judecare în faţa acestora la data sesizării instanţei străine.

Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanţa care a pronunţat hotărîrea străină a aplicat o altă lege decît cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. Art. 169. - Sub rezerva verificării condiţiilor prevăzute de art. 167 şi 168, instanţa română nu poate proceda la examinarea în fond a hotărîrii străine şi nici la modificarea ei. Art. 170. - Cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale principală de tribunalul judeţean în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărîrii străine.

Cererea de recunoaştere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidenţă, de către instanţa sesizată cu un proces avînd un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepţia puterii lucrului judecat, întemeiată pe hotărîrea străină. Art. 171. - Cererea de recunoaştere a hotărîrii străine se întocmeşte potrivit cerinţelor prevăzute de legea procedurală română şi va fi însoţită de următoarele acte:

a) copia hotărîrii străine; b) dovada caracterului definitiv al acesteia; c) copia dovezii de înmînare a citaţiei şi actului de sesizare,

comunicate părţii care a fost lipsă în instanţa străină sau orice alt act oficial care să ateste că citaţia şi actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva căreia s-a dat hotărîrea;

d) orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărîrea străină îndeplineşte celelalte condiţii prevăzute de art. 167.

Actele prevăzute în alin. 1 vor fi însoţite de traduceri autorizate şi vor fi supralegalizate, cu respectarea dispoziţiilor art. 162. Supralegalizarea nu se cere în cazul în care părţile sînt de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate. Art. 172. - Cererea de recunoaştere a hotărîrii străine se soluţionează pe cale principală prin hotărîre, iar pe cale incidentă prin încheiere interlocutorie, în ambele cazuri după citarea părţilor.

Cererea poate fi soluţionată fără citarea părţilor dacă, din hotărîrea străină, rezultă că pîrîtul a fost de acord cu admiterea acţiunii.

- 319 -

Art. 173. - Hotărîrile străine, care nu sînt aduse la îndeplinire de bunăvoie de către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza încuviinţării date, la cererea persoanei interesate, de către tribunalul judeţean în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea.

Hotărîrile străine prin care s-au luat măsuri asigurătorii şi cele date cu executarea provizorie nu pot fi puse în executare pe teritoriul României. Art. 174. - Executarea hotărîrii străine se încuviinţează cu respectarea condiţiilor prevăzute de art. 167, cît şi a celor ce urmează:

a) hotărîrea este executorie potrivit legii instanţei care a pronunţat-o;

b) dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române.

Dispoziţiile art. 168 şi 169 sînt aplicabile în mod corespunzător şi cererii de încuviinţare a executării. Art. 175. - Cererea de încuviinţare a executării, întocmită în condiţiile prevăzute de art. 171, va fi însoţită şi de dovada caracterului executor al hotărîrii străine, eliberată de instanţa care a pronunţat-o. Art. 176. - Cererea de încuviinţare a executării se soluţionează prin hotărîre, după citarea părţilor.

În cazul în care hotărîrea străină conţine soluţii asupra mai multor capete de cerere, care sînt disociabile, încuviinţarea poate fi acordată separat. Art. 177. - Pe baza hotărîrii definitive de încuviinţare a executării se emite titlul executoriu, în condiţiile legii române, menţionîndu-se în titlu şi hotărîrea de încuviinţare. Art. 178. - Hotărîrea străină, dată de către o instanţă competentă, are forţă probantă în faţa instanţelor române cu privire la situaţiile de fapt pe care le constată.

Secţiunea a V-a Tranzacţiile judiciare Art. 179. - Tranzacţiile judiciare încheiate în străinătate produc în România efectele ce decurg din legea care le-a fost aplicată, în condiţiile art. 173 alin. 1 şi art. 174-178.

Secţiunea a VI-a Arbitrajul de drept internaţional privat

- 320 -

Art. 180. - În cazul în care părţile în proces au încheiat o convenţie arbitrală, pe care una dintre ele o invocă în instanţa judecătorească, aceasta îşi verifică competenţa.

Instanţa va reţine spre soluţionare procesul dacă: a) pîrîtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă

întemeiată pe convenţia arbitrală; sau b) convenţia arbitrală este lovită de nulitate ori inoperantă; sau c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit

imputabile pîrîtului în arbitraj. Art. 181. - Dispoziţiile art. 167-178 privind recunoaşterea şi executarea hotărîrilor judecătoreşti străine se aplică, în mod corespunzător, şi sentinţelor arbitrale străine.

CAPITOLUL XIII Dispoziţii finale

Art. 182. - Prezenta lege intră în vigoare la 60 de zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial al României. Art. 183. - Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă art. 2 din Codul civil, art. 375 din Codul de procedură civilă, precum şi orice dispoziţii contrare.

Această lege a fost adoptată de Senat în şedinţă din 4 februarie 1991.

PREŞEDINTELE SENATULUI

academician ALEXANDRU BÎRLĂDEANU

Această lege a fost adoptată de Camera Deputaţilor în şedinţa din 7 septembrie 1992, cu respectarea prevederilor art. 74 alin. (2)

din Constituţia României.

PREŞEDINTELE CAMEREI DEPUTAŢILOR MARŢIAN DAN

Bucureşti, 22 septembrie 1992.

Nr. 105.

- 321 -

BIBLIOGRAFIE

• Albu I., „Drept civil. Introducere în studiul obligaţiilor”, Editura

Dacia, Cluj-Napoca, 1984; • Antonescu M.V., „Regimul juridic al străinilor în România.

Străinul - persoană fizică”, Editura All Beck, Bucureşti, 2001; • Aurescu B., „Sistemul jurisdicţiilor internaţionale”, Editura All

Beck, Bucureşti, 2005; • Babiuc V., „Riscurile contractuale în vânzarea comercială

internaţională”, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982;

• Bacaci Al., „Excepţiile de procedură în procesul civil”, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1983;

• Bacaci Al., V. Dumitrache, C.Hageanu, „Dreptul familiei”, ed.a V-a, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006;

• Bacaci Al., Gh. Comăniţă, „Drept civil. Succesiunile”, ed.a II-a. Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006;

• Batiffol H., Legarde P., „Droit international privé”, ed. 8, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993;

• Beleiu Gh., „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1995;

• Beleiu Gh., „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, ed. a VII-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P.Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001;

• Beleiu Gh., „Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil”, ed. a X-a, revăzută şi adăugită de M. Nicolae, P.Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005;

• Beşteliu-Miga R., „Drept internaţional public.Introducere în dreptul internaţional public”, Editura All, Bucureşti, 1998;

• Bîrsan C., M. Eftimie, „Convenţia europeană a drepturilor omului”, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006;

• Bîrsan C., „Drept civil. Drepturile reale principale”, ed. a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007;

• Bîrsan C., D.A. Sitaru, „Dreptul comerţului internaţional”, vol. I, Universitatea din Bucureşti, 1988;

• Bobei R.B., „Calificarea şi conflictul de calificări”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005;

• Bobei R.B., „Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea

- 322 -

raporturilor de drept internaţional privat”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005;

• Boroi A., „Drept penal, partea generală”, ed. a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2000;

• Boroi G., „Drept civil. Partea generală. Persoanele”, Editura All Beck, Bucureşti, 2002;

• Căpăţână O., „Efectele hotărârilor judecătoreşti străine în România”, Editura Acadamiei, Bucureşti, 1971;

• Căpăţână O., B.Ştefănescu, „Tratat de drept al comerţului internaţional”, Editura Acadamiei, Bucureşti, 1985;

• Căpăţână O., „Dreptul concurenţei comerciale - concurenţa onestă”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994;

• Căpăţână O., „Dreptul concurenţei comerciale. Concurenţa neloială pe piaţa internă şi internaţională”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994;

• Cărpenaru St., V.Nemeş, M.A.Hotca, „Noua lege a insolvenţei, Comentarii pe articole”, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006;

• Chelaru E., „Drept civil. Partea generală”, Editura All Beck, Bucureşti, 2003;

• Chelaru I., Gh. Gheorghiu, „Drept internaţional privat”, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007;

• Cheschire G.C., „Private interantional Law”, London, 1965; • Chirică D., „Drept civil. Succesiuni şi testamente”, Editura

Rosetti, Bucureşti, 2003; • Chirică D., „Contractele speciale civile şi comerciale”, vol. I,

Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; • Ciobanu V.M., „Drept procesual civil. Executarea silită”, vol. I,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996; • Ciobanu V.M., „Tratat teoretic şi practic de procedură civilă”,

vol. II, Editura Naţional, Bucureşti, 1997; • Costin M.N., „Dicţionar de drept internaţional al afacerilor”,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996; • Costin M.N., S. Deleanu, „Dreptul comerţului internaţional,

vol.I, Partea generală”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997; • Crăciunescu D.M., „Regimuri matrimoniale”, Editura All Beck,

Bucureşti, 2000; • Deleanu I., „Cetăţenia română”, Editura Dacia, Cluj-Napoca; • Deleanu I., „Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat”, vol

II, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1996; • Deleanu S. , „Drept internaţional privat”, vol. I, Editura Dacia

Europa Nova, Lugoj, 2000;

- 323 -

• Derruppe J., „Droit international privé”, ed. 11, Dalloz, 1995; • Diaconu I., „Curs de drept internaţional public”, Casa de

Editurăşi Presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1993; • Diaconu N., „Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului cu

element străin”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006; • Diaconu N., „Drept internaţional privat. Curs universitar”, ed. a

III-a, editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007; • Dogaru I., Cercel S., „Drept civil. Partea generală”, Editura

C.H.Beck, Bucureşti, 2007; • Draganu T., „Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat

elementar”, vol I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998; • Dumitrache S., „Persoana juridică în dreptul internaţional

privat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti; • Filipescu I.P., „Drept internaţional privat”, Editura Proarcadia,

1993; • Filipescu I.P.,„Tratat de dreptul familiei”, Editura All, Bucureşti,

1993; • Filipescu I.P., Filipescu A.I., „Tratat de drept internaţional

privat” ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic,Bucureşti, 2005;

• Filipescu I.P., Filipescu A.I., „Adopţia. Protecţia şi promovarea drepturilor copilului”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005;

• Filipescu I.P., Jacotă M., „Drept internaţional privat”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1968;

• Filipescu I.P., Filipescu A.I., ”Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 2002;

• Fuerea A., „Drept comunitat al afacerilor”, ed. a II-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

• Fuerea A, „Drept internaţional privat”, ed. a II-a, Editura Universul Juridic, 2005;

• Geamănu G., „Drept internaţional contemporan”, ed.a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975;

• Geamănu G., „Drept internaţional public”, vol. I, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1987;

• Geamănu R.Gh., „Transferul de tehnologie prin contractul de engineering”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001;

• Geamănu R.Gh., „Dreptul comerţului internaţional”, Partea I, Partea generală, Editura „Alma Mater”, Sibiu, 2002;

• Ghimpu S., Ţiclea Al., „Dreptul muncii”, Editura Şansa S.R.L., Bucureşti, 1995;

- 324 -

• Graveson R.H., „Conflict of laws Private International Law”, London, 1974;

• Hanga Vl., „Drept privat roman”, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 1996;

• Hanga Vl., Bocşan M.-D., „Curs de drept privat roman”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005;

• Iorgovan A., Constantinescu M., Muraru I., Tănăsescu E.S., „Constituţia României revizuită - comentarii şi explicaţii”, Editura All Beck, Bucureşti, 2004;

• Jugastru C., „Drept civil. Obligaţiile”, Editura Argonaut, Cluj-Napoca, 2007;

• Jacotă M., „Curs de drept internaţional privat”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1961;

• Jacotă M., „Drept internaţional privat”, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1976;

• Leş I., „Oragnizarea sistemului judiciar a avocaturii şi a activităţii notariale”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997;

• Leş I., „Participarea părţilor în procesul civil”, Cluj-Napoca, Editura Dacia, 1982;

• Leş I., „Sancţiunile procedurale în materie civilă”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997;

• Leş I. „Tratat de drept procesual civil”, ed. a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005;

• Leş I., „Codul de procedură civilă. Comentariu pe articole”, ed. a III-a, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007;

• Loussouarn Y, Bourel P., „Droit international privé”, Dalloz, paris, 1993;

• Lupaşcu D. Gÿongÿ G.M., „Regimul juridic al străinilor în România”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

• Macovei I., „Drept internaţional privat”, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001;

• Manolache O., „Drept comunitar”, ed. a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2001;

• Mazilu D., „Dreptul comerţului internaţional”, Partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001;

• Mayer P., Heuze V., „Droit interantional privé”, ed. 7, Montchrestien, paris, 2001;

• Munteanu R., „Drept european, evoluţia, instituţii, ordine juridică”, Editura Oscar print, Bucureşti, 1996;

• Muraru I., Tănăsescu E.S., „Drept constituţional şi instituţii politice”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002;

- 325 -

• Mureşan M, „Drept civil. Partea generală”, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996;

• Mureşan M., Ciacli P., „Drept civil. Partea generală”, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 2000;

• Niboyet I.P., „Manuel de droit international privé” Paris, Sire, 1928;

• Nicolae M., „Prescripţia extinctivă”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004;

• Nicolae M., „Tratat de publicitate imobiliară, vol. I, Introducere în publicitatea imobiliară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

• Osipenco E., Cozmanciuc M., „Jurisprudenţa comercială arbitrală 1953-2000”, editată de C.C.I.R.B., Bucureşti, 2002;

• Plastara G., „Manual de drept internaţional public, cuprinzând şi o expunere a conflictelor de legi (Drept internaţional privat)”, Editura All Beck, Bucureşti, 2004;

• Pop L., Harosa L.-M., „Drept civil. Drepturile reale principale”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006;

• Pop L., „Teoria generală a obligaţiilor”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998;

• Pop L., „Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. I, Regimul juridic general sau Fiinţa obligaţiilor civile”, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006;

• Popa N., „Teoria generală a dreptului”, Editura Actami, Bucureşti, 1999;

• Popescu D.A., Harosa M., „Drept internaţional privat. Tratat elementar”, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999;

• Popescu T.R.,”Dreptul comerţului internaţional. Tratat”, Editura Didactică şi Pedagigică, Bucureşti, 1976;

• Popescu T.R., Bîrsan C., „Dreptul comerţului internaţional”, vol. IV, Universitatea din Bucureşti, Bucureşti, 1983;

• Popescu T.R., „Dreptul comerţului internaţional”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983;

• Popescu T.R., „Drept internaţional privat”, Editura Romfel, Bucureşti, 1994;

• Popescu D., Năstase A., „Drept internaţional public”, Editura Şansa, 1997;

• Porumb Gr., „Codul de procedură civilă comentat şi adnotat ”, vol. I, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1960;

• Predescu B.M.C., „Fundamentele normelor conflictuale”, Bucureşti, 2001;

- 326 -

• Predescu B.M.C.,”Drept internaţional privat”, Editura Universitaria Craiova, 2002;

• Prescure T., Savu C.N., „Drept internaţinal privat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005;

• Prescure T., Crişan R., „Curs de arbitraj comercial”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005;

• Pricopi A., Toma D., Fuerea A., „Drept internaţional privat. Note de curs”, Editura Paco, Bucureşti;

• Pricopi A. Fuerea A., „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 1999;

• Răuschi Şt., Popa Gh., Răuschi Şt., „Drept civil. Teoria generală. Persoana fizică. Persona juridică”, Editura Junimea, Iaşi, 2000;

• Roş V., Bogdan D., Spineanu-Matei O., „Dreptul de autor şi drepturile conexe”, Editura All Beck, Bucureşti, 2005;

• Roş V., „Arbitrajul comercial internaţional”, Ed. R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000;

• Rucăreanu I.,„Fundamentarea teoretică a dreptului comerţului internaţional”, Editura Academiei, Bucureşti, 1973;

• Sitaru D.A., „Drept internaţional privat”, Editura Actami, Bucureşti, 1997;

• Sitaru D.A., „Drept internaţional privat.Tratat”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000;

• Sitaru D.A., „Dreptul comerţului internaţional. Tratat. Partea generală”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004;

• Stătescu C., Bîrsan C., „Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor”, Editura All, Bucureşti, 1998;

• Stoenescu I., Zilberstein S., „Drept procesual civil. Teoria generală”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983;

• Ştefănescu B., Rucăreanu I.,„Dreptul comerţului internaţional”, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983;

• Stoica V., „Drept civil. Drepturile reale principale”, vol. I, Editura Humanitas, Bucureşti, 2004;

• Tăbârcă M., „Codul de procedură civilă, Comentat şi adnotat cu legislaţie, jurisprudenţă şi doctrină”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003;

• Theodoru G., „Tratat de drept procesual penal”, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007;

• Turcu I., Pop L., „Contractele comerciale, vol. II, Executarea contractelor”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997;

• Ungureanu E.,„Recunoaşterea hotărârilor străine în România”,

- 327 -

Editura Nöel, Iaşi, 1995; • Ungureanu O., „Nulităţile procedurale civile”, Editura All Beck,

Bucureşti, 1998; • Ungureanu O., „Drept civil. Introducere”, ed. a V-a, Editura All

Beck, Bucureşti, 2000; • Ungureanu O., Munteanu C., „Drept civil. Drepturile reale”, ed.

a III-a revizuită şi adăugită, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005; • Ungureanu O., „Drept civil. Introducere”, ed. a VIII-a, Editura

C.H.Beck, Bucureşti, 2007; • Ungureanu O., „Actele de procedură în procesul civil (la

instanţa de fond), ed. a III-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000;

• Ungureanu O., Jugastru C., „Manual de drept internaţional privat”, Editura All Beck, Bucureşti, 1999;

• Vasilescu P., „Regimuri matrimoniale. Partea generală”, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003;

• Zilberstein S., „Procesul civil internaţional. Normele de procedură din Legea nr. 105/1992”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994;