drept comercial ii - tematica drept iii, 2015

88
DREPT COMERCIAL II Tematica examen, Drept III, zi, ID Iunie 2015 I. SOCIETĂȚI COMERCIALE – PARTEA SPECIALĂ SOCIETĂȚI COMERCIALE Act normativ și dispoziții legale 1. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale A. Dispoziții introductive: Art. 1-8 1 , art. 9- 17 alin. 1 și 2. B. Aporturi, capital social: Art. 9 alin. 2, art. 9 1 , art. 10 alin. 1,2, art. 11 alin. 1, 2, art. 16, art.65 C. Procedura înmatriculării în Registrul comerțului: Art. 36-60 D. Dispoziții comune privind plata și distribuirea dividendelor: Art. 67, art. 272 1 pct. 2 E. Dispoziții privind conducerea, administrarea și controlul soc. comerciale: Art. 70-73 1 (dispoziții comune) SNC, SCS – art. 75-90 SA, SCA – art. 110-117 1 , 137-138 2 , 140-140 2 , 142-152, 153-153 16 , 155-155 1 , 177-186. SRL – art. 191-199. F. Cenzorii Art. 159, 160, 163, 164 1

Upload: dima-micleusan

Post on 06-Feb-2016

33 views

Category:

Documents


5 download

DESCRIPTION

diez

TRANSCRIPT

Page 1: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

DREPT COMERCIAL II

Tematica examen, Drept III, zi, ID

Iunie 2015

I. SOCIETĂȚI COMERCIALE – PARTEA SPECIALĂ

SOCIETĂȚI COMERCIALEAct normativ și dispoziții legale

1. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale

A. Dispoziții introductive:Art. 1-81, art. 9- 17 alin. 1 și 2.

B. Aporturi, capital social:Art. 9 alin. 2, art. 91, art. 10 alin. 1,2, art. 11 alin. 1, 2, art. 16, art.65

C. Procedura înmatriculării în Registrul comerțului:Art. 36-60D. Dispoziții comune privind plata și distribuirea dividendelor:Art. 67, art. 2721 pct. 2

E. Dispoziții privind conducerea, administrarea și controlul soc. comerciale:Art. 70-731 (dispoziții comune)SNC, SCS – art. 75-90SA, SCA – art. 110-1171, 137-1382, 140-1402, 142-152, 153-15316, 155-1551, 177-186.SRL – art. 191-199.

F. CenzoriiArt. 159, 160, 163, 1641

G. Excluderea și retragerea asociațilorArt. 222-226 (SNC, SCS, SRL)

Art. 194 alin. 2 (SRL)

Art. 206 alin. 2

Page 2: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

H. Dizolvarea și lichidarea societăților comercialeArt. 227-2371

Art. 252-253, 255-260 (SNC, SCS, SRL)

Art. 262, 264, 266, 2701 (SA, SCA)

J. SA – dobândirea de către societate a propriilor acțiuniArt. 103-1071

SA – despre acțiuniAcțiunile sunt fracțiuni ale capitalului social, de o valoare nominală egală,

indivizibile, încorporând o valoare patrimonială, Valoarea nominală minimă a unei acțiuni este de 0,1 RON.Valoarea nominală a unei acțiuni nu trebuie confundată cu valoarea de

piață.Câtă vreme prima se raportează întotdeauna la capitalul social și la numărul

de fracțiuni ale acestuia (așa cum au fost convenite prin actul cnstitutiv), cea de-a doua poate fluctua în decursul existenței societății, depinzând de profitabilitatea sau, dimpotrivă, lipsa de profitabilitate a acesteia.

Valoarea nominală a unei acțiuni poate fi modificată prin hotărârea AGEA privind majorarea sau reducerea capitalului social, atunci când o atare majorare/reducere se realizează prin majorarea/reducerea valorii nominale a acțiunilor și nu prin creșterea/scăderea numărului acestora (a se vedea art. 207, respectiv 210 din L. 31/1990).

Clasificarea acțunilor:- Acțiuni ordinare: - se împart la rândul lor în categorii - nominative (care identifică pe titularul acțiunii, îl nominalizează);- la purtător (nu identifică titularul acțiunii, acesta fiind deținătorul său ori persoana care posedă titlul)- Acțiuni preferențiale cu dividend prioritar fără drept de vot – cele

care conferă titularului un drept de culegere a dividendelor cu prioritate față de ceilalți acționari, însă nu conferă dreptul de a vota în AGA1 sau AGEA2.

Acțiunile nominative pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie (fie ca titlu individual încorporând o acțiune, fie ca titlu cumulativ încorporând mai multe acțiuni), sau în formă dematerializată, prin înscriere în cont.

1 AGA – adunarea generală a acționarilor2 AGEA – adunarea generală extraordinară a acționarilor

Page 3: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

În acest din urmă caz se eliberează acționarului un certificat de acționar, conform art. 97 din Legea nr. 31/1990.

Titularii de acțiuni preferențiale alcătuiesc așa-numita adunare specială, în vreme ce AGA sau AGEA după caz, este formată din deținătorii de acțiuni ordinare.

Din L. Nr. 31/1990: Art. 91-102

SA – despre obligațiuniObligațiunile sunt titluri de credit emise de societate în schimbul sumelor de

bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societății de a rambursa aceste sume și de a plăti dobânzile aferente.

Pot fi:

- Nominative- La purtător

Obligațiunile din aceeași emisiune sunt fracțiuni ale unui împrumut unic contractat de societate, având valoare nominală egală și fiind indivizibile.

ATENȚIE! Calitatea de obligatar nu se confundă cu cea de acționar: obligatarii nu au drepturile și obligațiile specifice acționarilor, ei au calitatea de creditori ai societății având dreptul la restituirea sumei împrumutate și la plata dobânzii aferente. Acest drept există indiferent dacă soc ietatea a înregistrat profit sau nu.

Acționarii dețin o serie de drepturi și obligații specifice. Unul dintre drepturile acestora se referă la dreptul la dividende (cota-parte din profitul înregistrat de societate), însă acest drept apare numai în cazul în care societatea a înregistrat profit distribuibil sau net.

Obligatarii nu fac parte din AGA, însă au posibilitatea de a se organiza în Adunarea generală a obligatarilor, de a-și desemna reprezentanți care să asiste la ședințele AGA (art. 172 din L. 31/1990)

Obligațiunile se rambursează la scadență, dată la care societatea va achita suma datorată cu titlu de împrumut plus dobânda aferentă.

Obligațiunile din aceeași emisiune și cu aceeași valoare pot fi rambursate anticipat, prin tragere la sorți. În acest caz rambursarea se face la o valoare superioară valorii nominale, diferența reprezentând prima sau premiul ce are menireade a compensa dobânzile pe perioada rămasă până la scadență.

Page 4: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

II. SOCIETATEA (COMERCIALA) EUROPEANA SE:Ideea unei Societăţi europene este lansată la jumătatea secolului al XX-lea

de câţiva jurişti francezi3, fiind preluată ulterior (anul 1967) de Comisia CE care instituie un grup de experţi pentru a studia această problematică şi pentru a stabili principiile generale menite să acopere toate aspectele clasice ale dreptului societar. Obiectivul acestui proiect iniţial îl formează crearea statutului unei societăţi care să fie reglementat printr-un act normativ unic, valid şi direct aplicabil în toate statele membre ale Uniunii.Constituire

Potrivit art.1 alin.1 din Regulamentul nr. 2157/2001/CE o societate europeana se poate constitui pe teritoriul Comunităţii sub forma unei societăţi anonime europene4 sau S.E.5, beneficiind de personalitate juridică.

Modalităţile de constituire a unei S.E. sunt în număr de patru şi constau în:

- constituirea prin fuziune;- constituirea unei S.E. holding;- constituirea unei S.E./filiale;- transformarea unei societăţi anonime în S.E.

a). Constituirea unei S.E. prin fuziune este limitată la societăţile anonime (pe acţiuni)6 aparţinând unor state europene diferite (art. 2 alin.1 din Regulament).O astfel de fuziune se poate realiza în conformitate cu procedura de fuziune prin absorbţie în condiţiile art. 3 alin.1 din a treia Directivă a Consiliului 78/855 CEE, respectiv potrivit prevederilor art. 4 alin.1 din directiva menţionată care reglementează procedura de fuziune prin constituirea unei noi societăţi, ce corespunde, în planul dreptului intern, fuziunii prin contopire7.

În cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă devine S.E., iar în cazul fuziunii prin constituirea unei noi societăţi S.E. este noua societate.

3 Peter Sanders şi M. Thibierge sunt cei ce au conceput proiectul iniţial, ce a fost preluat apoi de un grup constituit la început din 6 experţi desemnaţi de Consiliu.4 În dreptul intern societatea anonimă corespunde societăţii comerciale pe acţiuni (S.A.)5 Denumirea de societate europeană derivă din latinescul Societas Europaea.6 În Belgia „société anonyme”(societate anonimă), în Germania „die Aktiengesellschaft”(societate pe acţiuni), în Spania „la sociedad anonima”, în Franţa „le société anonyme”, în Italia „societa per azioni”, în Irlanda „public companies limited by shares” sau „public companies limited by guarantee having a share capital”7 În sensul Directivei se consideră fuziune prin absorbţie: „operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă toate activele şi pasivele lor unei alte societăţi în schimbul emiterii către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală, sau în absenţa acesteia, din echivalentul contabil al acţiunilor astfel emise”.

În schimb, fuziunea prin constituirea unei noi societăţi este definită prin prevederile Directivei astfel: „operaţiunea prin care mai multe societăţi sunt dizolvate fără a fi lichidate şi transferă toate activele şi pasivele lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul emiterii către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală, sau, în absenţa acesteia, din echivalentul contabil al acţiunilor astfel emise”.

Page 5: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

b). Crearea unei S.E holding este deschisă societăţilor anonime sau pe acţiuni şi societăţilor cu răspundere limitată care au o prezenţă comunitară şi sediile în state membre diferite sau care deţin, de cel puţin doi ani, filiale sau sucursale pe teritoriul altui stat membru decât cel în care se află sediul lor.

Societăţile care promovează constituirea unei S.E. holding nu îşi încetează, prin aceasta, existenţa.

Crearea unei S.E. holding se realizează pe baza unui proiect de constituire întocmit de organele de conducere sau administrare ale societăţii iniţiatoare, ce cuprinde un raport explicativ şi justificativ privind aspectele juridice şi economice ale constituirii, precum şi consecinţele pe care adoptarea formei de S.E. le produce în privinţa acţionarilor şi lucrătorilor.

Pentru fiecare din societăţile care promovează operaţiunea proiectul trebuie dat publicităţii cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale chemate să se pronunţe asupra constituirii unei S.E.

S.E. se constituie numai dacă, în termen de 3 luni de la data întocmirii actului constitutiv, acţionarii sau deţinătorii de părţi ai societăţilor care au promovat operaţiunea au aportat procentul minim de acţiuni sau părţi ale fiecărei societăţi, în conformitate cu proiectul de constituire, iar celelalte cerinţe legale sunt îndeplinite.

c) Constituirea unei societăţi europene filiale, prin subscrierea la acţiunile acesteia, implică cel puţin două entităţi juridice de drept public sau privat reglementate de legislaţia unor sate membre diferite sau care deţin, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de dreptul unui alt stat membru ori o sucursală pe teritoriul altui stat comunitar, în condiţiile art. 2 alin.3 din Regulament.

d). S.E. se poate constitui prin transformarea unei societăţi anonime/pe acţiuni, creată cu respectarea legislaţiei unui stat membru şi având sediul social şi administraţia centrală pe teritoriul Comunităţii, dacă deţine de cel puţin doi ani o filială reglementată de dreptul altui stat european. O astfel de transformare nu are drept efect nici dizolvarea societăţii, nici crearea unei persoane juridice noi.

Înmatricularea S.E. se efectuează, potrivit dispoziţiilor Regulamentului, în statul comunitar unde îşi au sediul principal, în registrul special stabilit potrivit legislaţiei acelei ţări, urmând a fi publicată totodată şi în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene.

Societatea comercială europeană cu sediul social în România se înmatriculează în registrul comerţului, dobândind de la această dată, personalitate juridică. Potrivit art. 2702b) alin. 2, înmatricularea societăţii se poate efectua numai după încheierea unui acord privind implicarea angajaţilor în activitatea societăţii, în condiţiile prevăzute de H.G. nr. 187/20078. În termen de 30 de zile de la înmatriculare, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului 8 Prevederile art. 3 alin. 1 şi 2, art. 4-7, art. 10 alin. 1 şi 2 lit. a, g şi h, art. 11-24, 27 şi 28 din Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 reglementează mecanismul de cointeresare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, mecanism ce reprezintă influenţa exercitată de organul de reprezentare a angajaţilor şi/sau de reprezentanţii angajaţilor asupra activităţii unei societăţi, prin:

Page 6: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

comunică Jurnalului Oficial al Uniunii Europene un anunţ9 privind înmatricularea societăţii.

Firma unei societăţi europene este precedată sau urmată de abrevierea S.E. Întrucât denumirea societăţii reprezintă un element de identificare şi individualizare a acesteia, abrevierea S.E. poate fi inclusă numai în firma unei societăţi europene. Pentru societăţile comerciale şi celelalte entităţi juridice înmatriculate într-un stat comunitar anterior intrării în vigoare a Regulamentului şi în a căror denumire figurează abrevierea S.E., dispoziţiile antemenţionate nu îşi găsesc aplicabilitate, acestea nefiind obligate să-şi modifice denumirea.

Sediul S.E. se află situat pe teritoriul Uniunii în statul membru unde se regăseşte şi administraţia centrală a societăţii. Acesta poate fi transferat, în conformitate cu dispoziţiile art. 8 din Regulament, pe baza unei propuneri de transfer elaborată şi publicată de organul director sau de administrare, fapt ce nu poate genera nici dizolvarea S.E. şi nici crearea unei noi persoane juridice. Transferul urmează a-şi produce efectele numai de la data înmatriculării S.E. în registrul de la noul sediu social.

Dispoziţiile Regulamentului privind posibilitatea transferării sediului social sunt transpuse în legislaţia internă prin prevederile art. 2702c) alin. 1, 2 şi 3 din Legea nr. 31/1990. Potrivit acestora, cu cel puţin 30 de zile înaintea datei şedinţei în care adunarea generală extraordinară urmează a hotărî asupra transferului sediului societăţii, proiectul de transfer, vizat de judecătorul-delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.

Pentru adoptarea hotărârii adunării generale privind transferul sediului social al S.E. este necesară majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Legea nr.31/ 1990 recunoaşte dreptul la acţiunea în anulare, intitulată opoziţie, oricărui creditor al societăţii europene cu o creanţă anterioară datei publicării proiectului de transfer şi nescadentă la data publicării.

- exercitarea dreptului de a alege sau de a numi unii membrii ai organului de control ori de administrare a societăţii, sau;

- exercitarea dreptului de a recomanda sau de a se opune desemnării unei părţi, ori tuturor membrilor organului de control sau de administrare a societăţii.În acest sens, organele de conducere sau de administraţie ale societăţilor participante iau, de îndată ce

este posibil, măsurile necesare, (inclusiv furnizarea de informaţii cu privire la identitatea societăţilor participante, a filialelor, a sucursalelor, sau a altor sedii secundare, precum şi la numărul de angajaţi ai acestora), în vederea demarării negocierilor cu reprezentanţii angajaţilor, aceştia din urmă fiind reprezentaţi de un grup special de negociere.

În România, membrii grupului special de negociere sunt desemnaţi de organizaţiile sindicale legal constituite. În cazul în care nu există astfel de organizaţii sindicale, membrii grupului special de negociere sunt desemnaţi de reprezentanţii angajaţilor, sau, în situaţia inexistenţei acestor reprezentanţi, prin votul majorităţii angajaţilor din România ai SE.

Grupul special de negociere decide, prin acord scris, modalităţile de informare, consultare şi alte mecanisme de implicare a angajaţilor în activitatea SE.9 Respectivul anunţ precizează denumirea, numărul, data şi locul înmatriculării SE, data şi locul publicării şi titlul publicaţiei, precum şi sediul social şi domeniul de activitate a SE.

Page 7: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Acţiunea în anularea în parte sau în întregime a proiectului de transfer trebuie exercitată în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii asociaţilor sau a actului adiţional modificator, dacă legea nu prevede un alt termen.

Cererea se depune la oficiul registrului comerţului unde se va menţiona în registrul societăţilor iar în termen de 3 zile de la data depunerii, va fi înaintată tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea comercială al cărui proiect este atacat.

Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor, fiind aplicabile dispoziţiile art. 114 alin. 5 din Codul de procedură civilă. Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului.

Înaintarea cererii în anularea proiectului de transfer suspendă executarea operaţiunii până la data la care hotărârea judecătorească devine irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori, ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor. 

Pe de altă parte, acţionarii/asociaţii care nu votează în favoarea transferului, au dreptul la retragerea din societate cu obligaţia societăţii la rambursarea acţiunilor lor/părţilor sociale.

Dreptul de reragere poate fi exercitat, potrivit art. 2702e) din Legea nr. 31/1990 în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărârii, acţionarii având obligaţia de a depune la sediul societăţii declaraţia scrisă de retragere însoţită de acţiunile pe care le posedă sau, după caz, certificatul de acţionar.

În schimbul acţiunilor, retractantul este îndrituit la o sumă de bani stabilită de un expert autorizat independent10, ca valoare medie ce rezultă din aplicarea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării.

Capitalul S.E.Potrivit art. 4 alin. 1 şi 2 din Regulamentul nr. 2157/2001 capitalul

minimal al unei societăţi europene este de 120.000 euro, iar în ipoteza în care legislaţia statului comunitar pe al cărui teritoriu îşi are sediul S.E. prevede un capital social subscris mai mare pentru societăţile ce desfăşoară un anumit tip de activităţi, se vor aplica aceste din urmă prevederi.

Structura S.E.Societatea europeană funcţionează prin intermediul adunării generale a

acţionarilor şi, fie un organ de supraveghere şi unul de conducere (sistemul dualist), fie un organ de administraţie (sistemul monist), opţiunea pentru unul din aceste două sisteme exprimându-se prin statut.

În ce priveşte sistemul dualist, gestiunea societăţii se realizează de către organul de conducere sau direcţie. Membrul sau membrii organului de conducere sunt numiţi sau revocaţi de organul de supraveghere, însă este

10 Expertul este numit de judecătorul-delegat în conformitate cu dispoziţiile art. 38 şi 39 din Legea nr. 31/1990, costurile de evaluare fiind suportate de societate.

Page 8: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

posibilă şi numirea sau revocarea lor de adunarea generală a acţionarilor în condiţiile prevăzute de legislaţia statelor comunitare pentru societăţile anonime/pe acţiuni. Organul de conducere este cel care antrenează S.E. în raporturile cu terţii şi care reprezintă societatea în justiţie.

Organul de supraveghere este cel însărcinat cu controlul activităţii desfăşurate de organul de direcţie al societăţii, sens în care poate solicita acestuia orice informaţii pe care le consideră necesare în vederea îndeplinirii misiunii sale.

Referitor la sistemul monist, organul de administraţie este cel ce asigură gestiunea S.E. şi reprezentarea acesteia în raporturile cu terţii şi în justiţie, desemnând din rândul membrilor săi un preşedinte.

În conformitate cu prevederile art.47 alin.2 din Regulament, nu pot fi membri ai unui organ al S.E. sau reprezentanţi ai unui membru - entitate juridică persoanele cărora legislaţia statului membru pe teritoriul căruia se află sediul social al S.E. în cauză nu le dă dreptul să facă parte din organul corespunzător al unei societăţi anonime/pe acţiuni reglementate de legislaţia acelui stat, precum şi persoanele cărora o hotărâre judecătorească sau o decizie administrativă pronunţată într-un stat membru nu le dă dreptul de a face parte din organul corespunzător al unei societăţi anonime sau pe acţiuni reglementată prin dispoziţiile acelui stat.

Adunarea generală a acţionarilor se întruneşte cel puţin o dată pe an, în termen de 6 luni de la încheierea exerciţiului financiar, putând fi convocată în orice moment de organul de conducere, de supraveghere sau de acţionarii reprezentând împreună cel puţin 10% din capitalul social subscris şi luând hotărâri legate de modificarea statutului societăţii cu o majoritate de minimum două treimi din voturile exprimate, cu excepţia cazului în care legislaţia statului comunitar pe al cărui teritoriu îşi are sediul cere sau permite o majoritate mai largă.

Conturile anuale.Societatea europeană ţine evidenţa contabilă anuală incluzând bilanţul şi

contul de profit şi pierderi. De asemenea întocmeşte o situaţie anexă, cuprinzând raportul de gestiune al administratorului în care trebuie expusă evoluţia afacerilor, modul de administrare al societăţii iar, în cazul în care societatea are filiale, şi situaţia conturilor consolidate.

Sub acest aspect, S.E. face obiectul normelor aplicabile societăţilor anonime reglementate de dreptul intern al statului membru pe al cărui teritoriu îşi are sediul social.

Fiscalitatea S.E. În plan fiscal S.E. este tratată ca o persoană cu o singură naţionalitate şi

nu multinaţională, regimul fiscal aplicabil fiind cel prevăzut de legislaţia aplicabilă de la sediul societăţii, inclusiv în privinţa sucursalelor sau celorlalte dezmembrăminte lipsite de personalitate juridică. S.E. e plătitoare de impozite şi

Page 9: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

taxe în statul în care şi-a stabilit sediul social. Din acest punct de vedere, regimul juridic nu e perfect, fiind necesară o armonizare completă în materie.

Dizolvarea S.E. Atât dizolvarea unei S.E., cât şi lichidarea, insolvabilitatea, încetarea de

plăţi şi alte proceduri similare, sunt reglementate de dispoziţiile legale aplicabile societăţilor anonime/pe acţiuni constituite în temeiul dreptului intern al statului membru pe teritoriul căruia se află sediul social al societăţii europene (art. 63 din Regulament).

III. GRUPURILE DE INTERES ECONOMIC (GIE)Conform Legii nr. 161/2003 denumirea de grup de interes economic,

raportat şi la modul de organizare a acestuia, reprezintă o formă de asociaţie temporară sau ocazională a mai multor societăţi în scopul realizării uneia sau mai multor operaţiuni comerciale determinate.

Cu toate că la o primă vedere GIE11 ar putea apărea ca un nou tip de societate comercială (art. 184 alin. 1 lit. f din lege prevăd ca şi cauză de dizolvare „declararea falimentului grupului”12), totuşi nu este clar dacă e vorba de o entitate care să aibă caracter comercial atâta timp cât în temeiul art. 165 alin. 1-3 grupul nu poate avea ca scop obţinerea de profituri pentru sine, instituind obligaţia ca profitul înregistrat să fie distribuit între membrii săi, iar art. 118 permite constituirea sa numai „în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi. Dacă din activitatea grupului rezultă profit potrivit situaţiei financiare anuale, acesta va fi distribuit în totalitate, în mod obligatoriu, între membrii grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale.

Din profitul grupului nu se vor putea aloca, sub nici o forma, sume de bani pentru constituirea de fonduri de rezervă.

Pe de altă parte însă, GIE trebuie să se înmatriculeze în registrul comerţului în vederea dobândirii personalităţii juridice, formalitate care, porivit legii, nu prezumă calitatea de comerciant a grupului.

Aşadar, avem de a face cu o reglementare contradictorie, care nu clarifică statutul de comerciant sau necomerciant al grupului. Aceasta întrucât GIE nu este nici societate simplă, însăşi denumirea indicând specificul activităţii comerciale producătoare de profit sau de economii.

Din analiza prevederilor art. 118 alin. 2 din Legea nr. 161/2003, rezultă că grupul de interes economic – G.I.E. – poate avea o natură comercială sau necomercială, putând dobândi calitatea de comerciant sau necomerciant. Criteriul de diferenţiere îl constituie natura faptelor juridice pe care le săvârşeşte

11 Potrivit lui R. I. Motica, L. Bercea, în Drept comercial român, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 206, „grupul de interese economice este o creaţie a legislaţiei franceze care permite membrilor să desfăşoare acţiuni comune şi să înfrunte concurenţa, respectând independenţa fiecăruia”. 12 În acelaşi sens a se vedea: I. Turcu, Noii potenţiali debitori în insolvenţă. Necomercianţii Revista de Drept comercial nr. 11/2003, p. 7.

Page 10: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

ori a actelor juridice pe care le încheie. Prin urmare, trebuie analizată natura operaţiunilor economice menţionate în obiectul de activitate, dacă acestea sunt fapte de comerţ sau nu13.

Concret, potrivit art. 118: ”(1) Grupul de interes economic - G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioada determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.(2) Grupul de interes economic este persoana juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.    (3) Numărul membrilor unui grup de interes economic nu poate fi mai mare de 20”.

Grupul nu poate:- exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activităţii membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanţelor şi investiţiilor;- sa deţină acţiuni, părţi sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societăţile comerciale membre; deţinerea de acţiuni, părţi sociale sau de interes în alta societate comercială este permisă doar în măsura în care aceasta este necesară pentru îndeplinirea obiectivelor grupului şi dacă se face în numele membrilor;- angaja mai mult de 500 de persoane;- fi folosit de către o societate comercială în scopul creditării, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a unui administrator ori director al societăţii comerciale sau a soţului, rudelor sau afinilor pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea de creditare priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singura sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cota de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris;- fi folosit de către o societate comercială în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiţii decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la şi de la administratorul sau directorul societăţii comerciale ori soţul, rudele sau afinii pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, dacă operaţiunea priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singura sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cota de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala celeilalte;

13 C. Ardeleanu-Popa, C. Vidican, Constituirea grupurilor de interes economic, http://steconomice.uoradea.ro/anale/volume/2006/economie-si-administrarea-afacerilor/29.pdf.

Page 11: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

- să fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic.

Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii co-contractanţi. Creditorii grupului se vor indrepta mai întâi impotriva acestuia pentru obligaţiile lui si, numai dacă acesta nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea indrepta impotriva membrilor grupului.

Prin derogare şi în măsura în care actul constitutiv o permite, un membru nou al grupului poate fi exonerat de obligaţiile acestuia, născute anterior aderării sale; hotărârea de exonerare este opozabilă terţilor de la data menţionării în registrul comerţului şi a publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

În cursul existenţei sale, grupul de interes economic poate accepta membri noi, cu votul unanim al membrilor săi.

Grupul de interes economic nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile.

Situaţia financiară anuală a grupului de interes economic va fi întocmită după normele prevăzute pentru societatea în nume colectiv. După aprobarea de către adunarea generală a membrilor, situaţia financiară va fi depusă de administratori, în termen de 15 zile, la administraţia finanţelor publice.

S-a concluzionat14 că acest subiect de drept este o formă asociativă de tip nou, sui-generis, căreia legea îi conferă personalitate juridică plasând-o între societăţile comerciale şi asociaţiile civile.

În ce priveşte natura juridică a GIE, înclinăm înspre calitatea de persoană juridică-comerciant, cu atât mai mult cu cât, înmatriculându-se în registrul comerţului, este supus prevederilor Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului (dispoziţii aplicabile numai comercianţilor), iar potrivit prevederilor legale, este subiect al raporturilor de concurenţă, revenindu-i obligaţia de a nu recurge la practici restrictive de concurenţă.

IV. GRUPUL EUROPEAN DE INTERES ECONOMIC (GEIE)Spre deosebire de grupul de interes economic, grupurile europene de

interes economic (GEIE) reprezintă o concentrare a puterii, asigurând transferurile de capitaluri private şi fiind supuse, alături de membrii componenţi ai grupului, normelor comunitare aplicabile în domeniul concurenţei.

GEIE sunt organizate potrivit Regulamentului nr. 2137/85/25 iulie 1985, care s-a aplicat începând cu anul 1989 şi pot fi formate din societăţi cu capital de stat sau privat (acestea trebuie să aibă sediul într-unul din statele membre ale 14 E. Florescu, Dreptul Concurenţei, Editura Alma Mater, Sibiu, 2005, p. 110 .

Page 12: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

comunităţii şi să fie constituite conform legii statului respectiv), dar şi din persoane fizice care exercită într-un stat membru activităţi comerciale, agricole, artizanale etc.

Asocierea se desfăşoară pe baza unui contract între cel puţin doi membri ai unor state comunitare diferite, având un obiect de activitate ce trebuie să prezinte afinităţi cu cel desfăşurat de membrii săi, fără însă a-l înlocui.15

GEIE îşi poate înfiinţa filiale, sucursale sau reprezentanţe pe teritoriul ţării noastre cu obligativitatea respectării dispoziţiilor Legii nr. 26/1990 şi ale Legii nr. 31/1990 în ce priveşte înmatricularea acestora în Registrul comerţului.

V. PROCEDURA EXECUTĂRII SILITE CONCURSUALEAceasta procedura este reglementata de Legea nr. 85/2014 privind

procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă16.Scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea

pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia.

Procedurile prevăzute de Legea nr. 85/2014 se aplică profesioniştilor, astfel cum sunt definiţi la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepţia celor care exercită profesii liberale, precum şi a celor cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce priveşte regimul insolvenţei lor.

Dispozițiile legii se aplică regiilor autonome, instituțiilor de credit și societăților de asigurare/reasigurare.

Secțiunea 1. Proceduri de prevenire a insolvenţeiProcedurile de prevenire a insolvenţei se aplică debitorilor aflaţi în

dificultate financiară.Organele care aplică procedurile de prevenire a insolvenței sunt: - instanţele judecătoreşti, prin preşedintele tribunalului sau, după caz,

prin judecătorul-sindic ;- mandatarul ad-hoc ;- administratorul concordatar. Creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de

drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, prin adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor.

Debitorul participă la procedură prin reprezentanţii săi legali sau convenţionali.

Soluţionarea cererilor în materia prevenirii insolvenței sunt de competența Tribunalului în a cărui circumscripţie se află sediul principal sau sediul profesional al debitorului, un rol principal jucându-l judecătorul-sindic.

15 E. Florescu, A.C.Târşia, op.cit. p. 112.16 Publicată în Monitorul Oficial al Riomâniei nr. 466 din 25 iunie 2014.

Page 13: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, sunt executorii, putând fi atacate de părţi numai cu apel, în termen de 7 zile, care se calculează de la comunicare, pentru absenţi, şi de la pronunţare, pentru cei prezenţi.

Apelul nu este suspensiv de executare.Curtea de apel este instanţa de apel pentru hotărârile pronunţate de

preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, după caz. Hotărârile curţii de apel sunt definitive.

  §1. Mandatul ad-hoc

Potrivit art. 5 pct. 36 mandatul ad-hoc este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află.

Debitorul poate adresa preşedintelui tribunalului o cerere de numire a unui mandatar ad-hoc.

Prin cererea sa, debitorul propune un mandatar ad-hoc dintre practicienii în insolvenţă, autorizaţi potrivit legii.

Cererea trebuie să cuprindă o descriere detaliată a motivelor care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc și se depune la cabinetul preşedintelui tribunalului, înregistrându-se într-un registru special.

După primirea cererii, preşedintele tribunalului dispune citarea, în termen de 5 zile, prin agent procedural, a debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus.

Procedura se desfăşoară în camera de consiliu şi se menţine confidenţială pe toată durata sa.

Confidenţialitatea procedurii este obligatorie pentru toate persoanele şi instituţiile care iau parte sau sunt implicate în aceasta.

După ascultarea debitorului, dacă se constată că dificultăţile financiare ale acestuia sunt reale, iar persoana propusă ca mandatar ad-hoc întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului desemnează, prin încheiere executorie, mandatarul ad-hoc propus.

Obiectivul mandatarului ad-hoc va fi acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară în care se află debitorul, a salvgardării acestuia, păstrării locurilor de muncă şi acoperirii creanţelor asupra debitorului.

În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri considerate a fi necesare.

Onorariul mandatarului ad-hoc va fi stabilit provizoriu de către preşedintele tribunalului, la propunerea debitorului şi cu acordul mandatarului

Page 14: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar. Acesta va putea fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului.  Mandatul ad-hoc încetează:

a) prin denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către mandatarul ad-hoc;

b) prin încheierea înţelegerii între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară ;

c) dacă, în termenul de 90 de zile mandatarul nu a reuşit să intermedieze încheierea unei înţelegeri între debitor şi creditorii săi.

La cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului va constata încetarea mandatului ad-hoc, prin încheiere definitivă.

  §2. Concordatul preventiv1. Definiție, atribuțiile judecătorului-sindic, ale administratorului

concordatar și ale adunării creditorilor concordatari

   Potrivit art. 5 pct. 17 din lege, concordatul preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, şi creditorii care deţin cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare şi de realizare a creanţelor acestor creditori, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află.

Poate recurge la procedura de concordat preventiv orice debitor în dificultate financiară, cu următoarele excepţii:a) dacă în cei 3 ani anteriori ofertei de concordat preventiv debitorul a mai beneficiat de un concordat preventiv care a eşuat;b) dacă debitorul şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului sau administratorii/directorii acestuia au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege, în ultimii 5

Page 15: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

ani anterior deschiderii procedurii prevăzute de prezenta lege. Această prevedere nu se aplică titularilor acţiunilor la purtător;c) dacă s-a dispus suportarea unei părţi a pasivului debitorului de către membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere ale debitorului, potrivit prevederilor art. 16917 şi următoarele sau prevederilor unor legi speciale, pentru ajungerea acestuia în stare de insolvenţă; prevederile lit. b) rămân aplicabile.   Judecătorul-sindic are următoarele atribuţii în procedura concordatului preventiv:a) să numească administratorul concordatar provizoriu;b) să omologheze, la cererea administratorului concordatar, concordatul preventiv;c) să constate, la cererea oricărui creditor nesemnatar al concordatului preventiv, îndeplinirea condiţiilor cerute pentru a fi înscris pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul preventiv;d) să dispună prin încheiere suspendarea provizorie a executărilor silite contra debitorului, în baza ofertei de concordat preventiv formulate de debitor şi transmise creditorilor;e) să judece acţiunile în nulitate şi în rezoluţiune a concordatului preventiv.

Cererile formulate se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, părţile fiind citate în termen de 48 de ore de la primirea cererii.

Părţile cu sediul în străinătate sunt citate prin mijloace rapide de comunicare, la sediul sau, după caz, la domiciliul ori reşedinţa cunoscut/cunoscută al/a acestora; în lipsă, citarea se face prin afişare la uşa instanţei.

Atribuţiile administratorului concordatar sunt următoarele:a) întocmeşte tabelul creditorilor, care include şi creditorii contestaţi sau ale căror creanţe sunt în litigiu, şi tabelul creditorilor concordatari; o creanţă a unui creditor cu mai mulţi debitori solidari aflaţi în procedură de concordat va fi

17 ART. 169 (1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;b) au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori;h) orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

Page 16: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

înscrisă în toate tablourile creditorilor cu valoarea nominală a creanţei deţinute până ce aceasta va fi complet acoperită;b) elaborează, împreună cu debitorul, oferta de concordat, cu elementele componente ale acesteia, respectiv proiectul de concordat şi planul de redresare;c) face demersuri pentru soluţionarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor şi creditori ori între creditori;d) solicită judecătorului-sindic omologarea concordatului preventiv;e) supraveghează îndeplinirea obligaţiilor asumate de către debitor prin concordatul preventiv;f) informează, de urgenţă, adunarea creditorilor concordatari asupra neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către debitor a obligaţiilor sale;g) întocmeşte şi transmite adunării creditorilor concordatari rapoarte lunare sau trimestriale asupra activităţii sale şi a debitorului; raportul administratorului concordatar va conţine şi opinia acestuia privind existenţa sau, după caz, inexistenţa unor motive de rezoluţiune a concordatului preventiv;h) convoacă adunarea creditorilor concordatari;i) cere instanţei închiderea procedurii concordatului preventiv;j) îndeplineşte orice alte atribuţii prevăzute de prezentul capitol, instituite prin concordatul preventiv ori stabilite de judecătorul-sindic.

Onorariul administratorului concordatar se propune prin proiectul de concordat şi se stabileşte prin concordatul preventiv; acesta va fi suportat din averea debitorului.

Onorariul administratorului concordatar va consta, în funcţie de natura obligaţiilor acestuia, într-o sumă fixă, un onorariu lunar şi/sau un onorariu de succes; la stabilirea cuantumului onorariului se vor avea în vedere natura activităţii desfăşurate de către debitor, precum şi complexitatea planului de redresare.

Adunarea creditorilor concordatari are următoarele atribuţii:a) aprobă rapoartele administratorului concordatar privitoare la activitatea debitorului şi la îndeplinirea obligaţiilor asumate prin concordat;b) desemnează reprezentantul creditorilor;c) este titularul acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv.

În cursul derulării procedurii, adunarea creditorilor concordatari poate fi convocată de administratorul concordatar, din oficiu sau la cererea creditorilor reprezentând cel puţin 10% din valoarea totală a creanţelor concordatare.

Adunarea creditorilor concordatari adoptă hotărâri cu majoritatea de voturi stabilită prin raportare la valoarea creanţelor creditorilor concordatari prezenţi.

Votul creditorilor concordatari poate fi exercitat şi prin corespondenţă.Şedinţa adunării creditorilor concordatari va fi organizată şi prezidată de

administratorul concordatar.

Page 17: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

La adunările creditorilor concordatari va fi invitat şi debitorul.   Orice debitor aflat în dificultate financiară, mai puţin cei excluşi conform prevederilor art. 16, poate introduce la tribunalul competent o cerere de deschidere a procedurii de concordat preventiv. Prin cererea sa, debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvenţă autorizaţi potrivit legii.

Judecătorul-sindic numeşte administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie.

În termen de 30 de zile de la numirea sa, administratorul concordatar elaborează, împreună cu debitorul, lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv.

Oferta de concordat preventiv se notifică de către administratorul concordatar provizoriu creditorilor prin mijloace de comunicare rapidă şi care asigură posibilitatea confirmării primirii acesteia.

Aceasta va fi depusă în dosarul deschis şi, pentru opozabilitate faţă de terţi, se depune la grefa tribunalului, unde va fi înregistrată într-un registru special. Despre depunerea şi notificarea acesteia se face menţiune în registrul în care este înregistrat debitorul.

Oferta de concordat preventiv va cuprinde şi proiectul de concordat preventiv, la care se vor anexa declaraţia debitorului privind starea de dificultate financiară în care se află, precum şi lista creditorilor cunoscuţi, inclusiv cei ale căror creanţe sunt contestate integral sau parţial, cu precizarea cuantumului şi a cauzelor de preferinţă acceptate de debitor.

Proiectul de concordat preventiv trebuie să prezinte, în mod detaliat:a) situaţia analitică a activului şi a pasivului debitorului, certificată de un expert contabil sau, după caz, auditată de un auditor autorizat potrivit legii;b) cauzele stării de dificultate financiară şi, dacă este cazul, măsurile luate de debitor pentru depăşirea acesteia până la depunerea ofertei de concordat preventiv;c) proiecţia evoluţiei financiar-contabile pe următoarele 24 de luni.

Proiectul de concordat preventiv trebuie să includă un plan de redresare, care prevede cel puţin următoarele măsuri:

a) reorganizarea activităţii debitorului, prin măsuri precum: restructurarea conducerii debitorului, modificarea structurii funcţionale, reducerea personalului sau orice alte măsuri considerate a fi necesare;

b) modalităţile prin care debitorul înţelege să depăşească starea de dificultate financiară, precum: majorarea capitalului social, conversia unor creanţe în acţiuni/părţi sociale, împrumut bancar, obligaţional sau de altă natură, inclusiv împrumuturi ale asociaţilor/acţionarilor, înfiinţarea ori desfiinţarea unor sucursale sau puncte de lucru, vânzarea de active, constituirea de cauze de preferinţă; în cazul acordării de noi finanţări în perioada de concordat, se va prevedea prioritatea la distribuire a acestor sume, după plata cheltuielilor de procedură.

Page 18: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

În cazul contractelor a căror scadenţă depăşeşte termenul de 24 de luni prevăzut pentru realizarea concordatului sau al celor pentru care se propun eşalonări de plată în afara acestei perioade, după închiderea procedurii de concordat, aceste plăţi vor continua conform contractelor din care rezultă.

Termenul pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat este de 24 de luni de la data omologării acestuia prin hotărâre executorie, cu posibilitatea de prelungire cu 12 luni. În primul an este obligatorie plata a minimum 20% din valoarea creanţelor stabilite prin concordat.

În cazul în care prin proiectul de concordat se propun reduceri ale creanţelor bugetare, este obligatorie prezentarea rezultatelor testului creditorului privat.

Prin proiectul de concordat preventiv, supus aprobării creditorilor, debitorul propune, de asemenea, confirmarea administratorului concordatar provizoriu, precum şi onorariul acestuia pentru perioada ulterioară datei încheierii concordatului.

În baza ofertei de concordat preventiv, debitorul poate cere judecătorului-sindic suspendarea provizorie a urmăririlor silite, potrivit prevederilor art. 996 şi 999 din Codul de procedură civilă (referitoare la procedura ordonanței președințiale).

Cererea se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, fără citarea părţilor.

Suspendarea provizorie a urmăririlor silite individuale se menţine până la pronunţarea unei hotărâri executorii de omologare a concordatului sau până la respingerea ofertei de concordat prin vot de către creditorii ale căror creanţe necontestate compun masa credală, conform legii.

2. Încheierea şi omologarea concordatului preventivÎn vederea exercitării votului creditorilor asupra proiectului de concordat

preventiv, debitorul poate organiza una sau mai multe şedinţe, colective ori individuale, de negociere cu creditorii, în prezenţa administratorului concordatar propus de debitor.

Iniţiativa negocierii poate aparţine şi unuia sau mai multor creditori, precum şi acţionarilor sau asociaţilor debitorului care deţin controlul.

Perioada în care se desfăşoară negocierile asupra proiectului de concordat preventiv nu poate depăşi 60 de zile calendaristice.

Asupra ofertei de concordat preventiv, cu eventualele amendamente rezultate în urma negocierilor, creditorii votează, în principiu, prin corespondenţă.

Votul creditorilor se trimite prin mijloace de comunicare rapidă pe adresa debitorului, în termen de maximum 60 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv. Votul favorabil necondiţionat asupra concordatului preventiv are valoare de acceptare a concordatului. Orice condiţionare a votului este considerată vot negativ.

Page 19: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

În cazuri excepţionale, administratorul concordatar poate convoca o adunare a tuturor creditorilor.

Dacă în termenul prevăzut unul sau mai mulţi creditori deţinând cel puţin 10% din valoarea totală a creanţelor solicită convocarea adunării tuturor creditorilor, administratorul concordatar este obligat să o convoace în termen de maximum 5 zile de la data primirii cererii. Convocarea este transmisă creditorilor prin mijloace de comunicare rapidă şi care asigură confirmarea primirii acesteia.

Concordatul preventiv se consideră aprobat de creditori dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate.

Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi ori se află sub control comun cu debitorul pot participa la şedinţă, dar pot vota cu privire la concordat doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.

După aprobarea concordatului de către creditori, administratorul concordatar solicită judecătorului-sindic să omologheze concordatul preventiv.

Pentru omologare, judecătorul-sindic verifică îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:a) valoarea creanţelor contestate şi/sau în litigiu nu depăşeşte 25% din masa credală;b) concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezintă cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate.

Judecătorul-sindic omologhează concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după citarea şi ascultarea administratorului concordatar. Cererea de omologare a concordatului preventiv poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate.

Concordatul preventiv, aprobat de creditori şi omologat de judecătorul-sindic prin încheiere, se comunică creditorilor, prin intermediul administratorului concordatar, şi se menţionează în registrul în care este înregistrat debitorul.

De la data comunicării hotărârii de omologare a concordatului preventiv se suspendă de drept urmăririle individuale ale creditorilor semnatari asupra debitorului şi curgerea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită a creanţelor acestora contra debitorului.

Curgerea dobânzilor, a penalităţilor şi a oricăror altor cheltuieli aferente creanţelor nu se suspendă faţă de creditorii semnatari, cu excepţia situaţiei în care aceştia îşi exprimă expres, în scris, acordul în sens contrar, acord ce va fi menţionat în proiectul de concordat.

Dispunând omologarea, judecătorul-sindic suspendă toate procedurile de executare silită.

La cererea administratorului concordatar, sub condiţia acordării de garanţii creditorilor de către debitor, judecătorul-sindic poate impune

Page 20: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

creditorilor nesemnatari ai concordatului preventiv un termen de maximum 18 luni de amânare a scadenţei creanţei lor, perioadă în care nu vor curge dobânzi, penalităţi, precum şi orice alte cheltuieli aferente creanţelor. Prevederile referitoare la amânarea scadenţei creanţei nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală.

Concordatul va fi opozabil creditorilor bugetari, cu condiţia respectării prevederilor legale cu privire la ajutorul de stat din legislaţia internă şi europeană, potrivit prevederilor art. 24 alin. (5)18.

În perioada concordatului preventiv omologat nu se poate deschide procedura insolvenţei faţă de debitor.

Orice creditor care obţine un titlu executoriu asupra debitorului în cursul procedurii poate formula cerere de aderare la concordat sau poate să îşi recupereze creanţa prin orice alte modalităţi prevăzute de lege.

Cererea de aderare se depune la administratorul concordatar, care o include în tabelul creditorilor concordatari.

În cursul procedurii, debitorul îşi desfăşoară activitatea în limitele afacerii sale obişnuite, în condiţiile concordatului preventiv, sub supravegherea administratorului concordatar.

Măsurile cuprinse în concordatul preventiv, inclusiv modificările creanţelor, profită şi codebitorilor, fidejusorilor şi terţilor garanţi.

3. Închiderea procedurii concordatului preventivCreditorii care au votat împotriva concordatului preventiv pot cere

anularea acestuia, în termen de 15 zile de la data omologării acestuia.Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea

nulităţii se prescrie în termen de 6 luni de la data omologării concordatului.Judecătorul-sindic, la cererea reclamantului, poate dispune, pe cale de

ordonanţă preşedinţială, suspendarea concordatului preventiv.În situaţia în care se constată încălcarea gravă de către debitor a

obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv, adunarea creditorilor concordatari poate hotărî introducerea acţiunii în rezoluţiune a concordatului preventiv. Asupra acestui aspect adunarea poate delibera chiar dacă nu a fost înscris pe ordinea de zi. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate.

Reprezintă încălcare gravă a obligaţiilor asumate de debitor prin concordatul preventiv acţiuni precum: favorizarea unuia sau a mai multor creditori în dauna celorlalţi, ascunderea sau înstrăinarea de active în perioada concordatului preventiv, efectuarea de plăţi fără contraprestaţie sau în condiţii ruinătoare.

18 În cazul în care prin proiectul de concordat se propun reduceri ale creanţelor bugetare, este obligatorie prezentarea rezultatelor testului creditorului privat.

Page 21: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Dacă adunarea creditorilor concordatari a decis introducerea acţiunii în rezoluţiune, procedura concordatului preventiv se suspendă de drept.

Prin hotărârea de admitere a acţiunii în rezoluţiune, judecătorul-sindic acordă creditorilor daune-interese, potrivit dreptului comun.

Dacă procedura concordatului preventiv se finalizează cu succes, la termenul prevăzut în contract sau anterior acestuia, după caz, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere prin care va constata realizarea obiectului concordatului preventiv. În acest caz, modificările creanţelor prevăzute în concordatul preventiv rămân definitive.

În cazul în care, în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului de 24 de luni de la data omologării acestuia prin hotărâre executorie, pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat, administratorul concordatar apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului, poate cere judecătorului-sindic constatarea nereuşitei concordatului preventiv şi închiderea procedurii.

   Secțiunea 2. Proceduri aplicabile în caz de insolvență

Prin sintagma „procedura executarii silite concursuale si colective” trebuie sa intelegem procedura reorganizarii judiciare si a lichidarii judiciare totale (proceduri distincte, aplicabile numai in cazul indeplinirii cumulative a conditiilor pe care urmeaza sa le expunem mai jos).

Legea circumscrie sfera persoanelor sau a instituţiilor care administrează procedura executării silite concursuale. Acestea sunt:

- tribunalul în a cărui rază de jurisdicţie se află sediul comerciantului debitor (în a cărui circumscripţie debitorul şi-a avut sediul social/profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării instanţei. Dacă în cadrul tribunalului a fost creată o secţie specială de insolvenţă, acesteia îi aparţine competenţa pentru derularea procedurilor.

Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţilor şi fundaţiilor. În cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puţin de 6 luni anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, sediul social/profesional al debitorului este cel cu care acesta figura la registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor înainte de schimbare. Tribunalul, legal învestit cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei rămâne competent să soluţioneze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu al debitorului);

- judecătorul sindic desemnat de preşedintele tribunalului ;- creditorii;- administratorul judiciar;- administratorul special;

Page 22: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

- curtea de apel ca instanţă de apel (hotărârile curții de apel sunt definitive).

În cazul în care procedura este deschisă faţă de o societate bancară sau faţă de o altă societate cooperatistă de credit, o societate de servicii în investiţii financiare, ori o societate de asigurări, în procedură sunt implicate şi Banca Naţională a României sau, după caz, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, ori Comisia de supraveghere a Asigurărilor.

Condiţiile de admisibilitate a cererii de deschidere a procedurii (de reorganizare judiciară, respectiv de lichidare judiciară totală)sunt următoarele :

- existenţa unei creanţe comerciale, fiscale sau salariale ;- creanţa să fie certă lichidă şi exigibilă ;- cuantumul minim al creanţei să fie de 40.000 lei (RON), iar pentru

salariaţi, de 6 salarii medii brute pe economie/salariat ;- debitorul să aibă calitatea de comerciant sau face parte din

categoriile enumerate la art. 3 din lege ;- lipsa de lichidităţi din activul patrimonial al debitorului (sau acesta

să se afle în stare de insolvenţă) temporară – pentru reorganizare judiciara – si definitivă sau iremediabilă – pentru lichidare judiciară totală.

Conform art. 38 procedura generală se aplică debitorilor prevăzuţi la art. 3, cu excepţia celor cărora li se aplică procedura simplificată.

Rezultă așadar că procedura generală se aplică profesioniştilor, astfel cum sunt definiţi la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepţia celor care exercită profesii liberale, precum şi a celor cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce priveşte regimul insolvenţei lor.

De asemenea, procedura generală se aplică şi regiilor autonome.Pe de altă parte, procedura simplificată prevăzută de prezentul capitol se

aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă care se încadrează în una dintre următoarele categorii:a) profesionişti persoane fizice supuse obligaţiei de înregistrare în registrul comerţului, cu excepţia celor care exercită profesii liberale;b) întreprinderi familiale, membrii întreprinderii familiale;c) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii:1. nu deţin niciun bun în patrimoniul lor;2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;3. administratorul nu poate fi găsit;4. sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului;d) persoane juridice dizolvate voluntar, judiciar sau de drept, anterior formulării cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deşi numit, menţiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerţului;

Page 23: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

e) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment;f) orice persoană care desfăşoară activităţi specifice profesioniştilor, care nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei întreprinderi şi nu este înregistrată în registrele speciale de publicitate; aplicarea prezentei legi faţă de aceste persoane nu exclude sancţiunile aplicabile pentru lipsa autorizării sau înregistrării respectivei persoane.

În primul rând trebuie precizat faptul că „procedura generală” este una şi aceeaşi cu procedura reorganizării judiciare, iar „procedura simplificată” este de fapt procedura lichidării judiciare totale sau aplicabilă în caz de faliment.

Utilizarea acestor denumiri nu prezintă interes practic, iar conceptele sunt contrazise de toate celelalte dispoziţii ale legii care, în funcţie de felul procedurii – reorganizare judiciară sau faliment – cu care debitorul, sau după caz, creditorul l-a învestit pe judecătorul sindic prin cererea înaintată tribunalului, descriu fazele şi „paşii” specifici ce trebuie urmaţi şi operaţiunile ce trebuie îndeplinite.

Sintagmele procedură generală şi procedură simplificată sunt utilizate de o parte a doctrinei franceze, dar numai pentru a distinge între procedura de reorganizare judiciară (caracterizată de numărul mare de participanţi, de puterile importante deţinute de ministerul public şi de reglementările greoaie şi formaliste aplicabile acesteia) şi procedura de lichidare judiciară (lipsită de unele din complicaţiile enunţate), supusă unei reglementări mult simplificate19.

Nu pot fi declaraţi în faliment şi nu pot participa ca subiecte în cadrul procedurii de concordat preventiv:

- persoanele juridice de drept public;- agricultorii;- artizanii;- societăţile civile sau „simple”(le societa semplici);- asocierile în participaţiune.

Prin creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii executării silite concursuale (insolvenţei) se înţelege creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care, după compensarea

19 Pentru mai multe informaţii se poate consulta: G. Ripert, R. Roblot par Ph. Delbecque et M. Germain, Traite de Droit commercial, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 958-1320. Autorii francezi, au intitulat Titlul III Organizarea procedurii, susţinând că prin art. 3-136 din Legea din 1985, procedurile redresării şi lichidării judiciare sunt reglementate ca un trunchi comun, după care, art. 137-147 sunt dedicate procedurii lichidării judiciare care apare ca o ramură a trunchiului. În opinia autorilor, această concepţie de reglementare fost denumită „Régime général et régime simplifié du redressement judiciaire”, (Regimul general şi regimul simplificat de redresare judiciară), fără ca prin aceasta să fie create noi proceduri faţă de cele două reglementate şi prin legea franceză.

Page 24: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăşi suma prevăzută valoarea-prag (40000 lei).

Pe de altă parte, creditorul îndreptăţit să participe la procedura aplicabilă în caz de insolvenţă este acel titular al unui drept de creanţă asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanţei, în urma admiterii căreia acesta dobândeşte drepturile şi obligaţiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii. Calitatea de creditor încetează ca urmare a neînscrierii sau a înlăturării din tabelele creditorilor întocmite succesiv în procedură, precum şi prin închiderea procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de creanţă, salariaţii debitorului.

Toţi creditorii înscrişi în tabelul preliminar de creanţe alcătuiesc adunarea creditorilor.

Pentru înscrierea în tabelul definitiv de creanţe şi dobândirea, pe această cale, a calităţii de participant la procedura reorganizării judiciare, creanţele invocate împotriva debitorului trebuie verificate de către administratorul judiciar prin prisma actelor contabile doveditoare emise de fiecare creditor şi cu evidenţele contabile ale debitoarei, conform modalităţilor de control specifice organizării şi ţinerii evidenţei contabile, obligaţie impusă persoanelor fizice şi juridice arătate de Legea nr. 82/1991.

Tabelul preliminar de creanțe cuprinde toate creanţele scadente sau nescadente, sub condiţie sau în litigiu, născute înainte de data deschiderii procedurii, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de prioritate, iar în situaţia creditorului aflat în procedura insolvenţei se va arăta şi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment.

Prin tabel definitiv de creante este tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor sau cele admise provizoriu de către judecătorul-sindic. În cazul procedurii simplificate, tabelul definitiv de creanţe cuprinde, pe lângă creanţele născute anterior deschiderii procedurii, şi creanţele născute în perioada de observaţie, ce au fost admise la masa credală. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate al creanţei.

Tabelul suplimentar cuprinde toate creanţele născute după data deschiderii procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către lichidatorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă.

Tabelul definitiv consolidat cuprinde totalitatea creanţelor care figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar

Page 25: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

necontestate, precum şi cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, tabelul definitiv consolidat va cuprinde: totalitatea creanţelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe, cele din tabelul suplimentar necontestate, cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar, din care se vor deduce sumele achitate pe parcursul derulării planului de reorganizare

Insolvenţa debitorului.Actele normative anterioare (Legea nr. 64/1995 şi Legea nr. 99/1999 de

modificare a celei dintâi) nu au definit insolvenţa comercială, această sarcină revenind doctrinei şi jurisprudenţei care au considerat în mod constant insolvenţa sau încetarea de plăţi ca desemnând lipsa de lichidităţi (sume de bani) necesare achitării datoriilor.

În înţelesul art. 5 pct. 29 din actuala reglementare în materie, respectiv Legea nr. 85/2014, insolvenţa reprezintă ” ... insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel:   a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă;   b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei”.

Actuala reglementare definește totdată insolvența instituțiilor de credit, astfel că, potrivit pct. 30 ”...insolvenţa instituţiei de credit este acea stare a instituţiei de credit aflate în una dintre următoarele situaţii:a) incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;b) scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate a instituţiei de credit;c) retragerea autorizaţiei de funcţionare a instituţiei de credit, potrivit prevederilor legale, ca urmare a imposibilităţii de redresare financiară a unei instituţii de credit.”

Mai mult, actul normativ reglementează și insolvența societățior de asigurare/reasigurare. În acest sens, pct. 31 al aceluiași articol definește insolvenţa societăţii de asigurare/reasigurare ca fiind ”..acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii:a) incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;b) scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă;c) imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară.”

Page 26: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Insolvenţa trebuie delimitată de conceptul de insolvabilitate. Câtă vreme insolvabilitatea constă în acea stare patrimonială caracterizată printr-un dezechilibru financiar, în sensul că pasivul (datoriile) este mai mare decât activul patrimonial (drepturile şi valoarea bunurilor din patrimoniu), insolvenţa, aşa cum am arătat mai devreme, înseamnă lipsa de lichidităţi pentru acoperirea datoriilor certe, lichide şi exigibile. Aceasta înseamnă că, deşi se află în încetare de plăţi, debitorul, totuşi, nu este insolvabil atâta timp cât deţine în patrimoniu bunuri care pot fi executate silit pentru a-şi continua activitatea sau pentru a fi îndestulaţi creditorii. Într-o atare situaţie avem de a dace cu un debitor insolvent dar nu şi insolvabil.

Aşadar, existenţa insolvenţei nu presupune existenţa prealabilă sau simultană a insolvabilităţii, prima fiind independentă de cea de-a doua, astfel că insolvenţa există chiar dacă activul patrimonial depăşeşte pasivul patrimonial20.

Este însă posibilă şi situaţia inversă, aşa cum s-a subliniat în doctrină21, când debitorul, deşi insolvabil, nu se află în stare de insolvenţă. O atare situaţie ce poate apărea în practică se referă la cazul debitorului comerciant cu datorii mai mari decât activul patrimonial, care însă nu se află în incapacitate de plată, întrucât beneficiază de credite sau de termene de graţie acordate de creditori.

De asemenea insolvenţa22 nu trebuie confundată cu refuzul de plată al debitorului, fie că acesta este întemeiat (de pildă în cazul în care debitorul şi-a executat obligaţiile şi se pretinde o nouă plată, de această dată nedatorată, din partea lui, ori în situaţia în care creanţele s-au prescris prin trecerea termenului sau a intervenit compensaţia, ca mod de stingere a obligaţiilor reciproce, etc.) sau nu (este, de pildă, neîntemeiat refuzul de plată atunci când debitorul, deşi dispune de lichidităţi, cu rea credinţă nu-şi achită datoriile).

Procedura reorganizării judiciareProcedura „reorganizării judiciare” este definită prin dispoziţiile Legii nr. 85/2014, art. 5 pct. 54. ca fiind

”procedura ce se aplică debitorului în insolvenţă, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare

20 I. Adam, C. N. Savu, op. cit., p. 36. 21 S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, Drept Comercial. Curs universitar, Ediţia 3, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 285; I. Adam, C. N. Savu, op. cit., p. 36. 22 P. Michel Le Corre în op. cit., p. 281, vorbeşte despre elemente care pot constitui indicii ale stării de insolvenţă. Astfel sunt, de pildă, existenţa unor proteste de plată sau respingerea cecurilor pentru absenţa provizionului.

Page 27: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;c) restrângerea activităţii prin lichidarea parţială sau totală a activului din averea debitorului.”

Cu privire la definiţia dată de legiuitor se impun, în primul rând, critici care evidenţiază reglementarea discriminatorie a comercianţilor, în condiţiile în care, nu există nicio raţiune ca micii comercianţi să fie decăzuţi din dreptul de a-şi conserva exerciţiul profesiei şi de a-şi continua activitatea conform unui plan de redresare financiară.

Definiţia este deficitară şi pentru că nu surprinde esenţa acestei proceduri, de continuare a activităţii debitorului şi de plată a datoriilor către creditorii acestuia, conform planului de redresare financiară aprobat de adunarea creditorilor şi omologat de judecătorul sindic.

Persoanele îndreptăţite să solicite deschiderea procedurii reorganizării judiciare sau, după caz, lichidării judiciareCererea de declanșare a uneia sau alteia din proceduri (reorganizare sau

lichidare totala) se adreseaza tribunalului care verifica daca sunt indeplinite toate conditiile în vederea deschiderii procedurii cu care a fost investit. În caz afirmativ, judecatorul sindic dispune deschiderea procedurii reorganizarii judiciare sau a lichidarii judiciare totale.

Cererea de deschidere a procedurii redresării poate fi introdusă la tribunal, de către debitor sau de către creditori, precum si de orice alte persoane sau instituţii prevăzute expres de lege.

Instituţiile la care face referire legiuitorul sunt Banca Naţională a României atunci când se solicită deschiderea procedurii faţă de o societate bancară sau faţă de o altă societate cooperatistă de credit, respectiv Autoritatea de Supraveghere Financiară când se solicită deschiderea procedurii faţă de o societate în investiţii financiare, ori în cazul unei societăţi de asigurări.

Potrivit art. 66 alin.1, debitorul aflat în stare de insolvenţă temporară este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor legii, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. Dacă la data expirării termenului debitorul este angrenat, cu bună-credinţă, în negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligaţia de a adresa tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de 5 zile de la eşuarea negocierilor.

Debitorul poate solicita deschiderea procedurii doar dacă îndeplineşte condiţiile enumerate şi, în acelaşi timp, nu se află în nici una din situaţiile în care legea nu îi permite acest lucru.

Ne referim la ipoteza în care debitorul a mai fost supus unei reorganizări în ultimii 5 ani, caz în care nu mai poate formula cerere de deschiere a aceleiaşi

Page 28: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

proceduri. De asemenea, nu va putea cere deschiderea procedurii nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru falsificare sau pentru infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996 sau ai cărui administratori, directori şi/sau asociaţi23 au fost condamnaţi definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii.

Creditorul nu poate declanşa procedura decât pentru creanţe certe, lichide şi exigibile. Caracterul cert al creanţei vizează atât existenţa acesteia, cât şi cuantumul său, iar caracterul lichid al creanţei presupune că întinderea acesteia, având ca obiect o sumă de bani, să fie determinată sau determinabilă. În plus, creanţa trebuie să fie exigibilă, adică să fie ajunsă la scadenţă. Faptul că debitorul acceptă să facă plăţi în baza pretenţiilor invocate de creditor nu substituie cerinţa dovedirii calităţilor pe care creanţa trebuie să le îndeplinească în mod cumulativ

In cadrul procedurii reorganizarii judiciare activeaza administratorul judiciar (desemnat de judecatorul sindic), administratorul special (desemnat de creditorii inscrisi la masa credala), se intocmeste un plan de redresare ce trebuie confirmat si pus in aplicare. Dacă planul de reorganizare nu duce la redresarea debitorului, sau dacă a expirat termenul prevazut pentru reorganizarea acestuia, se va dispune convertirea provedurii reorganizarii in lichidare judiciară totală.

Tot procedura lichidarii judiciare totale se deschide (fara a se mai trece prin reorganizare judiciara) în ipoteza în care acest lucru se solicită de catre debitorul aflat in insolventa definitiva sau de catre creditorii care fac dovada indeplinirii tuturor conditiilor cerute de lege.

Lichidarea judiciara totala presupune numirea unui lichidator care inventariaza si sigileaza toate bunurile debitorului, dupa care trece la lichidarea patrimoniala activa si pasiva a acestuia, culminand cu disparitia persoanei debitorului, urmare a declararii sale in faliment si a finalizarii ultimului act de lichidare.

Efectele deschiderii procedurii- De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale;

23 Considerăm dispoziţiile ca fiind contrare principiului caracterului personal al răspunderii penale, statuat prin prevederile art. 2 C. penal din care rezultă faptul că pedepsele se aplică infractorilor, în măsura în care nu există dubii cu privire la faptul că debitorul – societate comercială – este subiect distinct de drepturi şi obligaţii, este persoană juridică distinctă de administratorii, directorii şi/sau asociaţii cu care se află în raporturi juridice specifice şi, cu atât mai mult cu cât, răspunderea penală a persoanelor juridice, introdusă prin Legea nr. 278/2006, este reglementată prin dispoziţiile art. 191 C. penal. Or, ni se pare injust ca debitorul - societate comercială-, câtă vreme nu a suferit nici o condamnare pentru infracţiunile enumerate, să suporte consecinţele unor fapte pentru care au fost condamnate alte persoane, chiar dacă acestea ar avea anumite legături cu societatea.

În acest sens, de lege ferenda se impune înlăturarea tezei ultime din alin. 4 al art. 9.

Page 29: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

- Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului toate informaţiile cerute de acesta, precum şi toate informaţiile apreciate ca necesare cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii;- orice furnizor de servicii (electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice, etc.) nu are dreptul să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor, în perioada de observaţie24 şi în perioada de reorganizare, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii;- Deschiderea procedurii (nu cererea de deschidere a procedurii) suspendă cursul prescripţiei pentru acţiunile în realizarea creanţelor contra debitorului, urmând a se relua după epuizarea împrejurării ce a condus la suspendare25, în calculul prescripţiei neintrând perioada de suspendare26. Aceasta înseamnă că prescripţia va reîncepe să curgă imediat după închiderea procedurii (în cazul implementării cu succes a planului de reorganizare ori ca urmare a neînscrierii nici unui creditor la masa credală) sau după desfiinţarea hotărârii de deschidere a procedurii în recurs.- După deschiderea procedurii reorganizării judiciare, legea interzice administratorilor debitorilor, persoane juridice, sub sancţiunea nulităţii, să înstrăineze, fără acordul judecătorului sindic, acţiunile ori părţile sociale sau de interes deţinute de debitorul supus acestei proceduri;- Odată rămasă irevocabilă hotărârea de deschidere a procedurii, toate actele şi corespondenţa emise de către debitor, administratorul judiciar vor cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea „în insolvenţă”, „in insolvency”, „en procedure collective”;- după intrarea în procedura reorganizării judiciare, actele şi corespondenţa debitorului vor purta menţiunea „în reorganizare judiciară”, „in judicial reorganization”, „en redressement”;- Deschiderea procedurii redresării judiciare îşi extinde efectele şi asupra dreptului de administrare al debitorului. Astfel, debitorul pierde dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile şi de a dispune de acestea, dacă:nu şi-a declarat intenţia de reorganizare în termenul prevăzut de lege ori, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă (ridicarea totală sau parţială a

24 Perioada de observaţie este definită la art. 1 pct. 13.25 Potrivit lui O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, Ediţia a VII-a, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 249, „..prin suspendare prescripţia nu curge cât timp durează împiedicarea, dar îşi reia cursul la încetarea împiedicării, iar la stabilirea momentului împlinirii termenului se ţine seama şi de termenul scurs înainte de ivirea împiedicării”.26 Cursul prescripţiei se suspendă, nu se întrerupe. Pentru detalii privind cauzele de întrerupere a prescripţiei prevăzute de art. 16 din Decretul nr. 167/1958, a se vedea: O. Ungureanu, op. cit., p. 251.

Page 30: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

dreptului de administrare27 se dispune de către judecătorul delegat, odată cu desemnarea unui administrator judiciar).- Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii

Delimitarea procedurii reorganizării judiciare de procedura lichidării judiciare totale

Deşi ambele sunt proceduri de executare silită concursuală, spre deosebire de procedura reorganizării judiciare, procedura lichidării judiciare totale28 se aplică debitorului comerciant aflat în stare de insolvenţă definitivă, adică în imposibilitatea achitării creanţelor sau obligaţiilor băneşti datorită lipsei de lichidităţi.

Conform art. 5 pct. 45 „procedura falimentului este procedura de insolvenţă, concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”.În primul rând învederăm că, deşi a intrat ca atare în conştiinţa publică, este incorectă utilizarea în lege a sintagmei procedura falimentului29, iar definiţia dată de noua lege procedurii falimentului este eronată sub dublu aspect.

Utilizarea sintagmei nu este corectă, dacă avem în vedere că falimentul este starea patrimonială, de incapacitate definitivă şi iremediabilă de plată a datoriilor exigibile, din lipsă de lichidităţi disponibile30.

Dacă s-ar aprecia că este necesară definirea procedurii falimentului ar fi fost corect şi riguros ştiinţific ca legiuitorul să ţină seama de faptul că, în cazul declarării debitorului în faliment, se deschide procedura lichidării totale31 a

27 Aceeaşi soluţie era consacrată şi prin prevederile art. 717 Codului comercial (în prezent abrogate) potrivit cărora: „Sentinţa declarativă de faliment ridică de drept falitului, din ziua pronunţării sale, administraţiunea bunurilor sale chiar şi a acelora pe care le-a dobândit în timpul falimentului.”28 Potrivit lui Prades Cutillas D., La fase de liquidación. Responsabilidad de administradores y liquidadores de la sociedad, Editura Dykinson, Madrid, 2004, p. 227-255, „Lichidarea judiciară pune punct procedurii concursuale şi trebuie înţeleasă drept soluţia finală pentru obţinerea satisfacerii creanţelor…”.29 Cu toate acestea, sintagma este preluată şi utilizată ca atare de o serie de autori din doctrina juridică, precum: St. D. Cărpenaru, V. Nemeş, M. A. Hotca , în Noua lege a insolvenţei, Legea nr. 85/2006, Comentarii pe articole, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006; I. Adam, C. N. Savu, în Legea procedurii insolvenţei, Comentarii şi explicaţii, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2006; V. Pătulea, C. Turianu, în Curs de drept comercial român, Ediţia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2000; S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, în Drept comercial, Curs universitar, Ediţia 3, Editura All Beck, Bucureşti 2004 ş.a. În opinia acestora din urmă, prin revenirea la conceptul de faliment (după ce s-a renunţat la cel de „lichidare judiciară”), legiuitorul „.. a dorit să sublinieze caracterul sancţionator al procedurii aplicabilă acelor comercianţi care au înşelat buna-credinţă a partenerilor de afaceri şi a creditorilor în general”(op. cit., p. 278).30 Cu alte cuvinte nu există sinonimie între starea de fapt şi procedură, fapt ignorat însă de legiuitor. 31 În acest sens doctrina juridică franceză utilizează sintagma „lichidare judiciară”, respectiv „procedura colectivă a lichidării judiciare”, iar nu „procedura falimentului”(G. Ripert, R. Roblot, Traite de Droit Commercial, Tome 2, 15e Edition par P. Delebecque et M. Germain, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1996, p. 882; A. Jauffret, Droit Commercial, 21e Edition par J. Mestre, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1993, p. 689; P. Didier, P. Didier, Droit Commercial, Tome I, introduction generale, L`entreprise commerciale, Editura Economica, 2005, Paris, p. 697; D. Vidal, Droit des societes, 5 e

Page 31: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

activului patrimonial al debitorului, urmând ca fondurile obţinute din valorificarea acelor bunuri să fie repartizate între creditori, în funcţie de preferinţa creanţelor şi de ordinea de distribuire stabilite prin lege32.

Procedura reorganizării judiciare trebuie înţeleasă ca o procedură distinctă de procedura lichidării judiciare totale (sau aşa-numita „procedură simplificată”), deosebindu-se de aceasta din urmă şi prin scopul urmărit în momentul declanşării ei. Astfel, în vreme ce procedura reorganizării judiciare urmăreşte redresarea debitorului concomitent cu plata datoriilor certe, lichide şi exigibile ale acestuia, procedura lichidării judiciare totale se declanşează în momentul în care starea de insolvenţă a debitorului este iremediabilă, singurul scop33 urmărit fiind acela de a lichida întregul activ patrimonial al debitorului pentru acoperirea pasivului. Aşadar, deschiderea procedurii lichidării judiciare totale exclude posibilitatea redresării şi continuării activităţii debitorului, fapt specific reorganizării judiciare.

O deosebire importantă vizează şi persoanele implicate în cele două proceduri de executare silită concursuală. Astfel, în cadrul procedurii lichidării judiciare totale nu mai regăsim administratorul judiciar şi administratorul special – prezenţi în procedura de reorganizare judiciară -, ci intervine lichidatorul

edition, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 2006, p. 170; D. Vidal, Droit des procedures collectives, Editura Gualino, Paris, 2006, p. 9).

În schimb, tot pentru a desemna procedura lichidării judiciare totale, în literatura italiană de specialitate (A. Fiale A. Fiale, Diritto Fallimentare, XIV Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2006, p. 209; A. Fiale, Diritto Commerciale, XVII Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, 2006, p. 899; Compendio di diritto commerciale, IX Edizione, Edizioni Simone, Napoli, 2006, p. 499), se foloseşte sintagma „ procedură falimentară” (la procedura fallimentare), criticabilă însă, întrucât lasă impresia reglementării unei proceduri ce ar avea drept finalitate crearea unei stări falimentare.32 Stanciu D. Cărpenaru, V. Nemeş, M. A. Hotca, în op. cit., p. 287, defineşte falimentul ca fiind: “…dizolvarea şi lichidarea, în cazul persoanelor juridice, sau numai lichidarea averii, în cazul persoanelor fizice…Procedura falimentului constă într-un ansamblu de operaţiuni şi acte juridice care privesc: hotărârea de intrare în faliment; stabilirea masei active; lichidarea bunurilor debitorului; distribuirea lichidităţilor; închiderea procedurii.”.

Într-o altă definiţie falimentul reprezintă totalitatea normelor de drept substanţial şi de drept procesual prin care se organizează apărarea în comun a creditorilor unui comerciant în încetare de plăţi, în scopul de a lichida patrimoniul acestuia şi de a repartiza între ei ceea ce va rezulta, până la concurenţa creanţelor lor - I. N. Finţescu, Drept comercial român, vol. III. Falimentul, Editura Al. Th. Doicescu, Bucureşti, 1930, p.13.

Potrivit lui I. Turcu ( Falimentul. Actuala procedură. Tratat, ediţia a V-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 19) „..procedura falimentului este o procedură colectivă şi egalitară pentru că reprezintă o apărare comună a intereselor creditorilor şi realizează acoperirea tuturor creanţelor, direct proporţional cu ponderea pe care fiecare creanţă o are asupra patrimoniului debitorului”, iar S. Angheni, M. Volonciu şi C. Stoica în op. cit., p. 278, definesc „ falimentul” pornind de la cele două sensuri ale termenului: „..etimologic termenul „faliment” îşi are originea în cuvântul latin „fallere”, care înseamnă a nu reuşi, a greşi sau chiar a înşela în afaceri; conceptual, falimentul este o procedură de executare silită colectivă, de care beneficiază creditorii debitorului falit, chiar dacă procedura este pornită numai de unii dintre ei”.

Doctrina juridică italiană (A. Fiale, op. cit., p. 13; A. Fiale, op. cit.,p. 849) defineşte falimentul ca fiind „..starea patrimonială a unui subiect care nu mai are capacitatea obiectivă de a face faţă punctual propriilor obligaţii”.33 A se vedea în acelaşi sens: St. D. Cărpenaru, , V. Nemeş, M. A. Hotca, op. cit., p. 287; I. Adam, C. N. Savu, op. cit., p. 652. Autorii disting între „..scopul mediat al procedurii falimentului..” care este „..chiar scopul legii - acoperirea pasivului debitorului..”, respectiv „..reglementarea unei proceduri pentru plata pasivului debitorului insolvent..” şi scopul imediat ce „..constă în lichidarea tuturor bunurilor din averea debitorului şi acoperirea creanţelor creditorilor..”.

Page 32: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

judiciar34, ale cărui principale atribuţii sunt stabilite prin dispoziţiile art. 64 lit. a-l din Legea nr. 85/201435.

O altă deosebire esenţială constă în măsurile luate pe parcursul derulării celor două proceduri. În acest sens, dacă în cursul procedurii reorganizării judiciare se urmăreşte aducerea la îndeplinire a tuturor măsurilor necesare pentru punerea în aplicare a planului de redresare, în cadrul procedurii lichidării judiciare totale se iau unele măsuri premergătoare lichidării (dintre care cele mai

34 Lichidatorul nu activează în cadrul procedurii de reorganizare judiciară (denumită impropriu procedură generală).

Numai dacă procedura reorganizării judiciare eşuează şi se converteşte în procedura lichidării judiciare trebuie numit un lichidator care poate fi administratorul legal sau cel desemnat de judecătorul sindic (administratorul judiciar), ori o altă persoană ce are calitatea de practician în lichidare.

Prin urmare, legea ar trebui să enunţe că lichidatorul este mandatarul judiciar însărcinat cu îndeplinirea tuturor operaţiunilor necesare aplicării procedurii lichidării judiciare a comerciantului debitor, persoană fizică sau juridică, având ca scop, realizarea activului patrimonial şi stingerea pasivului. Dacă în calitatea de lichidator, este desemnată o persoană juridică, de lege ferenda se impune instituirea obligaţiei de a fi nominalizată persoana fizică ce o reprezintă şi care este responsabilă pentru aplicarea procedurii lichidării judiciare a debitorului. 35 Principalele atribuţii ale lichidatorului constau în:

a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 40 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul;

b) conducerea activităţii debitorului;c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor

creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial (cum ar fi, de pildă, acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, exceptate fiind sponsorizările în scop umanitar), a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor (în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, sau încheiate cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori) şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea, precum şi

întocmirea tabelelor creanţelor;g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferuri de bunuri sau de sume de

bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanţelor;h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile legii nr. 85/2006;j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub

condiţia confirmării de către judecătorul-sindic;k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta;l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.

Page 33: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

importante sunt sigilarea bunurilor debitorului36 şi inventarierea lor37), după care se trece la efectuarea acesteia38.

Mai mult, distribuirea sumelor de bani rezultate în urma operaţiunilor de lichidare se realizează, în cadrul reorganizării judiciare, potrivit planului de redresare, iar în cadrul procedurii lichidării judiciare, potrivit art. 123 din Legea nr. 85/2014. Aşadar, cu prioritate se achită taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestora, precum şi remuneraţia lichidatorului. Secundar, urmează a fi achitate creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând tot capitalul, dobânzile şi penalităţile de orice fel, precum şi cheltuielile39.36 Bunurile care urmează a fi sigilate sunt enumerate la art. 151 alin. 1 cu titlu de exemplu: „…magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenţa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaţiei, contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile aparţinând averii debitorului”.

Pe de altă parte, nu vor putea fi sigilate: „..a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare; b) registrele de contabilitate; c) cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp, precum şi acţiunile ori alte tipuri de participaţie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile de conservare cerute; d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune în bancă în contul averii debitorului”.

Aplicarea sigiliilor nu se impune în situaţia în care, averea debitorului putând fi inventariată într-o singură zi, lichidatorul va proceda imediat la inventariere.37 Inventarul trebuie să descrie toate bunurile identificate ale debitorului şi să indice valoarea lor aproximativă la data inventarului. În acest scop lichidatorul poate angaja un expert evaluator, cu aprobarea comitetului creditorilor şi pe cheltuiala averii debitorului. Actul de inventar se semnează de lichidatorul judiciar şi de debitor prin administratorul special, dacă acesta participă la inventariere. Pe măsura inventarierii, lichidatorul ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar.38 Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va lua toate măsurile în vederea expunerii pe piaţă a acestora, într-o formă adecvată, cheltuielile de publicitate fiind suportate de debitor. Efectuarea lichidării de către lichidator trebuie realizată rapid, îndată după finalizarea inventarierii bunurilor din averea debitorului, şi cât mai avantajos, pentru satisfacerea creanţelor tuturor creditorilor.

Operaţiunile de lichidare se efectuează sub supravegherea judecătorului-sindic.Legea prevede două modalităţi prin care se poate realiza vânzarea bunurilor debitorului comerciant: în

bloc sau individual. Ca metodă de vânzare a bunurilor poate fi folosită licitaţia publică, negocierea directă sau o combinaţie

a celor două. Aceasta se aprobă de adunarea generală a creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor.39Concret, creanţele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine:1. taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezentul titlu, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, pentru continuarea activităţii, precum şi pentru plata remuneraţiilor persoanelor angajate potrivit prevederilor art. 57 alin. (2), art. 61, 63 şi 73, sub rezerva celor prevăzute la art. 140 alin. (6);2. creanţele provenind din finanţări acordate potrivit art. 87 alin. (4);3. creanţele izvorâte din raporturi de muncă;4. creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii, cele datorate cocontractanţilor potrivit prevederilor art. 123 alin. (4) şi cele datorate terţilor dobânditori de bună-credinţă sau subdobânditorilor care restituie averii debitorului bunurile ori contravaloarea acestora potrivit prevederilor art. 120 alin. (2), respectiv ale art. 121 alin. (1);5. creanţele bugetare;6. creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi, în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;7. creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;8. creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, creanţele corespunzătoare art. 123 alin. (11) lit. b), inclusiv obligaţiunile;9. alte creanţe chirografare;

Page 34: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

În fine, închiderea celor două proceduri are loc în situaţii diferite, producând efecte juridice diferite. Ca atare, procedura reorganizării judiciare se închide prin sentinţa judecătorului-sindic, fie ca urmare a redresării debitorului, fie ca urmare a trecerii la procedura lichidării judiciare totale, în cazul în care planul de redresare nu s-a pus în aplicare ori, deşi s-a pus în aplicare, nu s-au obţinut lichidităţile necesare acoperirii creanţelor scadente la data deschiderii acestei proceduri, ori în ipoteza în care, în cei trei ani (sau, în caz de prelungire a duratei procedurii, patru) care reprezintă perioada maximă de derulare a procedurii de reorganizare, planul nu se realizează.

În schimb, procedura lichidării judiciare totale se încheie în momentul în care judecătorul-sindic pronunţă o sentinţă în acest sens, de îndată ce creanţele sunt complet acoperite prin distribuirile făcute, sau, chiar dacă nu sunt satisfăcute toate creanţele, de îndată ce se constată că, în urma lichidării averii debitorului şi distribuirii fondurilor către creditori, nu au mai rămas alte bunuri - care să mai poată fi lichidate - în patrimoniul celui declarat în faliment. Odată cu închiderea procedurii lichidării judiciare totale se dispune şi radierea debitorului din registrul comerţului40.

Insolvența grupului de societăți

În cazul deschiderii procedurii insolvenţei împotriva unor membri ai grupului de societăţi, în urma depunerii unei cereri comune de deschidere a procedurii insolvenţei, instanţa competentă este tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare publicate, pentru toate societăţile membre ale grupului.

Pentru fiecare membru al grupului se va forma un dosar separat.În cazul în care creditorii care deţin cel puţin 50% din masa credală sunt

aceiaşi pentru fiecare membru al grupului, pentru fiecare membru al grupului va fi desemnat acelaşi administrator judiciar sau consorţiu de administratori judiciari

Administratorul judiciar desemnat pentru oricare dintre membrii grupului va avea calitate procesuală de a propune un plan de reorganizare în cadrul procedurii/procedurilor celorlalţi membri.

10. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă:a) creanţele născute în patrimoniul terţilor dobânditori de rea-credinţă ai bunurilor debitorului în temeiul art. 120 alin. (2), cele cuvenite subdobânditorilor de rea-credinţă în condiţiile art. 121 alin. (1), precum şi creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit40Apreciem că momentul dispariţiei personalităţii juridice nu are loc în momentul radierii, ci odată cu ultimul act de lichidare a averii debitorului, când dispare patrimoniul acestuia, condiţie esenţială pentru existenţa unei persoane juridice (alături de organizare de sine stătătoare şi scop licit şi bine determinat).

Page 35: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Doi sau mai mulţi debitori, membri ai unui grup, aflaţi în stare de insolvenţă, ori unul sau mai mulţi membri ai grupului de societăţi care îndeplinesc condiţiile art. 19641, pot adresa tribunalului competent o cerere comună de deschidere a procedurii insolvenţei.

Un membru al grupului poate încheia un contract de împrumut cu alt membru al grupului după data deschiderii procedurii insolvenţei în vederea susţinerii activităţii debitorului, respectiv în perioada de observaţie sau în vederea susţinerii planului de reorganizare, cu acordul comitetului creditorilor. În acest caz, membrul grupului care a acordat împrumutul va deţine împotriva averii împrumutatului o creanţă având ordinea de prioritate stabilită de art. 161 pct. 4.

Un membru al grupului poate garanta un contract de împrumut încheiat cu o terţă parte de alt membru al grupului aflat în insolvenţă, cu acordul comitetului creditorilor.

Dispoziţii privind falimentul instituţiilor de credit

În plus faţă de atribuţiile stabilite la art. 45, judecătorul-sindic are următoarele atribuţii:a) judecarea contestaţiei instituţiei de credit debitoare împotriva cererii introductive formulate de Banca Naţională a României pentru deschiderea procedurii;b) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a lichidatorului judiciar care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea creanţelor, fixarea onorariului în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă. Ofertele vor fi depuse la dosar după obţinerea avizului prealabil al Băncii Naţionale a României. În lipsa unor oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna un lichidator judiciar din rândul practicienilor în insolvenţă agreaţi de Banca Naţională a României. Obligaţia obţinerii avizului prealabil al Băncii Naţionale a României revine şi practicienilor în insolvenţă propuşi spre desemnare ca lichidatori judiciari de către adunarea creditorilor;c) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, a directorilor şi a persoanelor din conducerea direcţiilor, departamentelor şi altor structuri asemănătoare, a cenzorilor şi a personalului de

41 un membru al unui grup care nu este în stare de insolvenţă sau insolvenţă iminentă poate subscrie la o cerere comună de deschidere a procedurii insolvenţei. În acest caz, cererea comună de deschidere a procedurii insolvenţei va fi aprobată de adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor respectivului membru al grupului.

Page 36: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

execuţie cu atribuţie de control din cadrul instituţiei de credit în stare de insolvenţă, care au contribuit la ajungerea acesteia în insolvenţă, precum şi sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor specifice;d) judecarea contestaţiilor formulate de reprezentantul acţionarilor instituţiei de credit debitoare sau de creditori împotriva măsurilor luate de lichidatorul judiciar.

Hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii. Ele pot fi atacate separat numai cu apel în termen de 7 zile de la comunicare.

Din comitetul creditorilor va face parte, în mod obligatoriu, Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar.

Prin hotărârea judecătorească privind deschiderea procedurii falimentului, judecătorul-sindic desemnează lichidatorul judiciar provizoriu şi stabileşte atribuţiile şi onorariul acestuia.

La momentul deschiderii procedurii falimentului prin hotărâre judecătorească, drepturile şi atribuţiile adunării generale, ale consiliului de administraţie şi ale conducerii executive a instituţiei de credit încetează de plin drept.

Reprezentantul acţionarilor sau oricare dintre creditori poate face contestaţie împotriva măsurilor luate de lichidatorul judiciar.

Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 5 zile de la înregistrarea ei, în Camera de consiliu, cu citarea contestatorului şi a lichidatorului judiciar, putând, dacă va considera necesar, să suspende executarea măsurii contestate. Judecătorul-sindic va cita şi Banca Naţională a României, dacă cererea introductivă a fost formulată de aceasta.

Procedura falimentului începe pe baza unei cereri introduse de către instituţia de credit debitoare sau de creditorii acesteia ori de Banca Naţională a României.

Cererea instituţiei de credit debitoare sau a creditorilor acesteia va fi însoţită de aprobarea prealabilă a Băncii Naţionale a României.

Banca Naţională a României poate respinge solicitarea instituţiei de credit debitoare sau a creditorilor acesteia, atunci când apreciază că aceasta nu se află în stare de insolvenţă. În acest caz, Banca Naţională a României poate decide instituirea administrării speciale, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile legale pentru instituirea acestei proceduri.

Instituţia de credit debitoare aflată în stare prin insolvenţă este obligată să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supusă prevederilor prezentului capitol, în termen de maximum 30 de zile de la data la care a intervenit starea de insolvenţă.

În prealabil, instituţia de credit debitoare este obligată să solicite Băncii Naţionale a României, în termen de maximum 10 zile de la data la care a

Page 37: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

intervenit starea de insolvenţă, aprobarea pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii falimentului.

Banca Naţională a României se pronunţă asupra solicitării în termen de 10 zile de la data primirii acesteia, prin hotărâre motivată.

În termen de 10 zile de la data primirii aprobării prealabile de la Banca Naţională a României pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii falimentului, instituţia de credit debitoare este obligată să adreseze tribunalului cererea pentru a fi supusă prevederilor prezentului capitol.

Orice creditor care are o creanţă certă, lichidă şi exigibilă poate introduce la tribunal o cerere, în condiţiile art. 70 alin. (1) şi (2), împotriva unei instituţii de credit debitoare care nu a onorat integral o astfel de creanţă pe o perioadă de cel puţin 30 de zile lucrătoare de la scadenţă, în cazul caselor centrale ale cooperativelor de credit, inclusiv în cazul cooperativelor de credit afiliate la acestea, respectiv pe o perioadă de cel puţin 7 zile lucrătoare de la scadenţă, în cazul celorlalte instituţii de credit.

Creditorul nu va putea introduce cererea fără să facă dovada aprobării prealabile de către Banca Naţională a României a introducerii cererii de deschidere a procedurii falimentului.

Banca Naţională a României se pronunţă asupra solicitării creditorului în termen de 10 zile de la data primirii acesteia, prin hotărâre motivată.

Banca Naţională a României, în calitatea sa de autoritate de supraveghere prudenţială, va introduce cerere pentru deschiderea procedurii falimentului împotriva instituţiei de credit aflate în una dintre situaţiile prevăzute la art. 5 pct. 30.

Cererea Băncii Naţionale a României va fi însoţită de hotărârea Consiliului de administraţie al Băncii Naţionale a României de retragere a autorizaţiei instituţiei de credit respective şi de orice alte documente necesare justificării actului de sesizare a tribunalului.

Banca Naţională a României va desemna un administrator interimar şi îi va stabili remuneraţia la data depunerii cererii sale sau la data primirii notificării prevăzute la alin. (1). Dacă instituţia de credit se află în procedură de administrare specială la acea dată, atribuţiile administratorului interimar vor fi exercitate de administratorul special, în condiţiile prezentului capitol.

Cheltuielile legate de administrarea interimară se suportă de către instituţia de credit debitoare. Administratorul interimar poate fi revocat de Banca Naţională a României.

Dacă instituţia de credit nu s-a aflat în administrare specială, atribuţiile consiliului de administraţie al instituţiei de credit debitoare se suspendă de plin drept la data numirii administratorului interimar, până la expirarea mandatului acestuia.

Administratorul interimar nu poate lua decât acele măsuri care sunt necesare pentru a împiedica diminuarea activului şi sporirea pasivului.

Page 38: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

De la data depunerii cererii de către un creditor sau de către instituţia de credit debitoare, în condiţiile art. 217-219, şi a numirii administratorului interimar, autorizaţia instituţiei de credit se consideră acordată numai pentru luarea măsurilor conservatorii şi pentru derularea operaţiunilor curente.

Administratorul interimar nu va putea accepta noi depozite şi nu va putea acorda noi credite. Contractele în curs se vor executa conform termenilor acestora ori potrivit acordului părţilor.

Judecătorul-sindic va comunica Băncii Naţionale a României hotărârea sa privind deschiderea procedurii falimentului instituţiei de credit debitoare, de îndată, în ziua pronunţării acesteia, prin fax, e-mail sau prin telefon. Banca Naţională a României va închide imediat, după finalizarea decontării plăţilor din ziua respectivă, în conformitate cu reglementările în vigoare, conturile instituţiei de credit debitoare deschise în evidenţele sale. Disponibilităţile vor fi transferate în conturile tip instituţie de credit în faliment.

După ce s-a dispus deschiderea procedurii falimentului potrivit art. 221, este interzis, sub sancţiunea nulităţii, persoanelor care au deţinut funcţii de conducere, precum şi acţionarilor semnificativi ai instituţiei de credit debitoare să înstrăineze fără acordul judecătorului-sindic acţiunile deţinute la instituţia de credit debitoare.

Salariaţii instituţiei de credit aflate în procedura falimentului vor desemna două persoane care să îi reprezinte în cursul procedurii pentru recuperarea creanţelor reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti.

Creanţele vor fi plătite în lei, în cazul falimentului unei instituţii de credit, în următoarea ordine:1. taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii falimentului, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea instituţiei de credit debitoare, precum şi plata onorariilor persoanelor angajate în condiţiile legii, inclusiv ale lichidatorului judiciar;2. creanţele rezultate din depozitele garantate, inclusiv cele ale Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar rezultate din subrogarea în drepturile deponenţilor garantaţi şi/sau din finanţarea, inclusiv prin emiterea de garanţii, a unor operaţiuni care au implicat transferul de depozite garantate ale instituţiei de credit debitoare, precum şi creanţele izvorâte din raporturi de muncă pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;3. creanţele rezultând din activitatea debitorului după deschiderea procedurii;4. creanţele bugetare, creanţele Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar, altele decât cele prevăzute la pct. 2, precum şi creanţele Băncii Naţionale a României decurgând din credite acordate de aceasta instituţiei de credit;5. creanţele decurgând din operaţiuni de trezorerie, din operaţiuni interbancare, din operaţiuni cu clientelă, operaţiuni cu titluri, alte operaţiuni bancare, precum şi din cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, din chirii, precum şi alte creanţe chirografare;

Page 39: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

6. creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit;7. creanţele decurgând din instrumente de datorie şi din împrumuturi, având la bază convenţii care prevăd o clauză de subordonare potrivit căreia, în caz de lichidare sau faliment al instituţiei de credit, astfel de creanţe urmează să fie plătite după creanţele tuturor creditorilor chirografari nesubordonaţi şi, după caz, ale altor creditori chirografari subordonaţi; în cadrul acestei categorii de creanţe, plata acestora se va efectua cu respectarea ordinii de preferinţă stabilite prin clauza de subordonare aferentă fiecărei creanţe;8. creanţele acţionarilor instituţiei de credit în faliment, respectiv creanţele membrilor cooperatori ai cooperativelor de credit afiliate casei centrale a cooperativelor de credit în faliment, derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, potrivit prevederilor legale şi statutare.

Procedura falimentului va fi închisă de judecătorul-sindic, la solicitarea lichidatorului judiciar, printr-o hotărâre de închidere, atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea instituţiei de credit în faliment au fost distribuite şi când fondurile nereclamate de către cei îndreptăţiţi, în termen de 90 de zile de la data raportului final, au fost depuse de lichidatorul judiciar la Trezoreria Statului, iar extrasul de cont va fi depus la judecătorul-sindic. Hotărârea va fi comunicată în scris sau în presă, în cel puţin două ziare de circulaţie naţională, tuturor părţilor implicate.

Dispoziţii privind falimentul societăţilor de asigurare/reasigurare

Măsurile aplicate în cadrul procedurii falimentului reglementate de prezentul capitol urmăresc protejarea intereselor legitime şi a drepturilor creditorilor de asigurări.

Procedura falimentului societăţii de asigurare/reasigurare se deschide pe baza unei cereri introduse fie de Autoritatea de Supraveghere Financiară, fie de societatea de asigurare/reasigurare debitoare sau de creditorii acesteia, după caz.

Procedura falimentului unei societăţi de asigurare/reasigurare autorizate în România, precum şi a sucursalelor acesteia stabilite în alte state membre este guvernată de legea română în ceea ce priveşte regimul şi aplicarea procedurii falimentului, în mod special cu privire la:a) bunurile care fac obiectul acestei proceduri, precum şi regimul bunurilor dobândite de societatea de asigurare/reasigurare debitoare după deschiderea procedurii falimentului;b) atribuţiile societăţii de asigurare/reasigurare debitoare şi ale lichidatorului judiciar;c) condiţiile în care se poate invoca o compensare;d) efectele procedurii falimentului asupra contractelor în derulare, în care societatea de asigurare/reasigurare debitoare este parte;

Page 40: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

e) efectele procedurii falimentului asupra procedurilor individuale de executare silită promovate de creditorii de asigurări, cu excepţia cauzelor aflate pe rolul instanţelor din alte state membre;f) creanţele care trebuie să fie declarate asupra societăţii de asigurare/reasigurare debitoare şi regimul creanţelor care iau naştere după deschiderea procedurii falimentului;g) regulile privind declararea, verificarea şi admiterea creanţelor;h) regulile privind distribuirea veniturilor obţinute din valorificarea activelor, ordinea de prioritate a achitării creanţelor de asigurări şi drepturile creditorilor de asigurări care au obţinut o plată parţială după deschiderea procedurii falimentului în temeiul unui drept real sau prin invocarea compensării;i) condiţiile şi efectele închiderii procedurii falimentului;j) drepturile creditorilor după închiderea procedurii falimentului; suportarea costurilor şi a cheltuielilor aferente procedurii falimentului;k) regulile privind nulitatea, anularea sau inopozabilitatea actelor juridice care prejudiciază drepturile şi interesele legitime ale creditorilor de asigurări.

În temeiul prezentului capitol, societatea de asigurare/reasigurare debitoare aflată în stare de insolvenţă este obligată să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supusă procedurii falimentului. Cererea se depune în termen de cel mult 20 de zile de la data apariţiei stării de insolvenţă.

Înainte de înregistrarea la tribunal, cererea se înaintează Autorităţii de Supraveghere Financiară odată cu actele şi documentele doveditoare, în vederea analizării acesteia şi a formulării întâmpinării

Creditorii societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, alţii decât creditorii de asigurări ale căror sume pretinse se plătesc din disponibilităţile Fondului de garantare, pot înregistra la tribunal o cerere de deschidere a procedurii de faliment împotriva societăţii debitoare, în condiţiile prezentului capitol, dacă deţin o creanţă ce îndeplineşte condiţiile cu privire la caracterulcert, lichid și exigibil, precum și cu privire la valoarea-prag.

Deschiderea procedurii falimentului se pronunţă de judecătorul-sindic dacă:

a) Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicat, prin întâmpinare, că la data formulării cererii de deschidere a procedurii falimentului nu se află în curs de desfăşurare o procedură de redresare financiară a activităţii societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, în condiţiile Legii nr. 503/2004, republicată, cu modificările ulterioare; sau

b) Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicat, prin întâmpinare, că nu există posibilităţi reale de restabilire a situaţiei financiare a societăţii şi de plată a creanţelor tuturor creditorilor acesteia în cadrul unei proceduri de redresare financiară.

În urma deschiderii procedurii falimentului se interzice, sub sancţiunea nulităţii, acţionarilor semnificativi ai societăţii de asigurare/reasigurare debitoare sau persoanelor care au deţinut funcţii de conducere să înstrăineze acţiunile

Page 41: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

deţinute la societatea de asigurare/reasigurare debitoare, fără avizul prealabil al Autorităţii de Supraveghere Financiară şi fără aprobarea judecătorului-sindic.

Judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acţiunilor, potrivit alin. (1), în registrele speciale de evidenţă ţinute de societatea de asigurare/reasigurare debitoare sau în registrele independente.

Procedura falimentului prevăzută în prezentul capitol, cu excepţia apelului prevăzut la art. 256 alin. (2), este de competenţa exclusivă a tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul principal al societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, care figurează în evidenţele oficiului registrului comerţului, şi este exercitată de un judecător-sindic desemnat în condiţiile legii.

În plus faţă de dispoziţiile stabilite prin art. 45, judecătorul-sindic are următoarele atribuţii:a) notificarea Fondului de garantare, precum şi a Autorităţii de Supraveghere Financiară cu privire la înregistrarea cererilor introductive;b) judecarea contestaţiei asigurătorului/reasigurătorului împotriva cererii introductive formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, de creditorii de asigurări şi de ceilalţi creditori, după caz;c) judecarea cererilor Autorităţii de Supraveghere Financiară privind nulitatea sau anularea unor acte frauduloase, prejudiciabile intereselor şi drepturilor creditorilor de asigurări, anterioare deschiderii procedurii de faliment;d) judecarea cererilor de compensare a creanţelor, formulate de societatea de asigurare/reasigurare sau de creditorii de asigurări, după caz, cu avizul Autorităţii de Supraveghere Financiară;e) judecarea contestaţiilor formulate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, de societatea de asigurare/reasigurare debitoare, de creditorii de asigurări ori de oricare persoană interesată, după caz, împotriva măsurilor dispuse de lichidatorul judiciar;f) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere, a cenzorilor, a auditorilor financiari şi a personalului de execuţie sau cu atribuţii de control din cadrul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare care au contribuit la ajungerea asigurătorului/reasigurătorului în insolvenţă.

Societatea de asigurare/reasigurare debitoare şi/sau oricare dintre creditorii de asigurări, Autoritatea de Supraveghere Financiară, Fondul de garantare, precum şi orice altă persoană interesată, după caz, pot formula contestaţie împotriva măsurilor luate de lichidatorul judiciar.

Hotărârea de deschidere a procedurii falimentului are drept consecinţă retragerea de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a autorizaţiei de funcţionare a societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, dacă această măsură nu s-a dispus anterior pronunţării hotărârii. Lichidatorul judiciar va publica hotărârea judecătorului-sindic în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, precum şi în cel puţin două ziare de circulaţie naţională. Odată cu publicarea va comunica hotărârea atât autorităţii competente, cât şi Fondului de garantare.

Page 42: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Retragerea autorizaţiei de funcţionare nu împiedică lichidatorul judiciar sau orice altă persoană împuternicită în acest sens de către acesta să desfăşoare unele dintre operaţiunile de asigurare ale societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, în măsura în care acest lucru este necesar sau adecvat, în scopul finalizării procedurii de faliment. Aceste operaţiuni se vor putea desfăşura numai cu avizul prealabil al autorităţii competente.

Hotărârea de deschidere a procedurii falimentului are ca efect suspendarea de drept a tuturor acţiunilor judiciare sau extrajudiciare şi a măsurilor de executare silită îndreptate împotriva societăţii de asigurare/reasigurare debitoare. Creanţele pretinse în aceste procese se înregistrează la dosarul de faliment al tribunalului şi se supun examinării şi înscrierii lor în tabelul creanţelor, potrivit prezentei legi. Efectele procedurii de faliment asupra unui proces civil în curs privind un bun sau un drept de care a fost deposedată societatea de asigurare/reasigurare sunt reglementate de legea statului membru în care procesul este în curs.

Creanţele de asigurări, constatate prin titluri executorii obţinute ulterior momentului pronunţării hotărârii de faliment, se înregistrează la tribunal, sub sancţiunea decăderii din drept, în termen de cel mult 10 zile de la data obţinerii titlului. Lichidatorul judiciar este obligat să verifice şi, dacă este cazul, să înscrie aceste creanţe în tabelul creanţelor, cu respectarea ordinii de preferinţă şi/sau a cauzelor de preferinţă legale ale acestora. În toate cazurile, cererea de înregistrare a acestor creanţe nu poate fi depusă mai târziu de data întocmirii tabelului definitiv consolidat al creanţelor

La data publicării deciziei prin care Autoritatea de Supraveghere Financiară constată existenţa indiciilor stării de insolvenţă a societăţii de asigurare/reasigurare şi imposibilitatea redresării se naşte dreptul creditorilor de asigurări de a solicita plata sumelor cuvenite de la Fondul de garantare.

De la data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii falimentului, în condiţiile prezentului titlu, Fondul de garantare este în drept să efectueze plăţi din disponibilităţile acestui fond, în vederea achitării sumelor cuvenite creditorilor de asigurări, potrivit legii.

Este interzis creditorilor de asigurări ale căror creanţe de asigurări au fost plătite de la Fondul de garantare să mai înregistreze cereri şi/sau să mai solicite valorificarea creanţelor şi/sau plata sumelor pretinse, în cadrul procedurii falimentului societăţii de asigurare/reasigurare debitoare. Fondul de garantare este îndreptăţit să solicite autorităţilor competente stabilirea răspunderii pretinşilor creditori şi să îi oblige pe aceştia la restituirea sumelor încasate în mod necuvenit.

VI. FORMELE REORGANIZĂRII PERSOANEI JURIDICE

Page 43: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

Reorganizarea persoanei juridice apare ca o necesitate în contextul evoluţiei şi dinamizării raporturilor pe plan juridic dar şi a creşterii nivelului de dezvoltare economică şi socială.

Formele reorganizării, enunţate generic în art. 233 alin. (1) C. civ., sunt: fuziunea, divizarea şi transformarea.

5.1. Fuziunea42 persoanei juridice de drept privat

„Fuziunea se face prin absorbţia unei persoane juridice de către o altă persoană juridică sau prin contopirea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă” (art. 234 C. civ.).

Modalităţile în care se poate realiza operaţiunea fuziunii unor persoane juridice sunt aşadar două: absorbţia şi contopirea.

Absorbţia reprezintă o formă a fuziunii constând în atragerea şi absorbirea uneia sau mai multor persoane juridice, care încetează în acest fel a mai exista, de către o altă persoană juridică care îşi sporeşte astfel patrimoniul, preluând situaţia juridică a entităţilor absorbite.

Aşadar, efectele absorbţiei se răsfrâng atât asupra persoanei juridice absorbante, cât şi asupra celei/celor absorbite astfel:

- entitatea/entităţile absorbite îşi încetează existenţa;- nu se formează o nouă persoană juridică, ci patrimoniul subiectelor

absorbite se transferă entităţii absorbante existente care se consolidează, cunoscând o dezvoltare în special economică;

- membrii entităţii sau ai entităţilor absorbite pierd calitatea pe care o deţineau în cadrul acesteia/acestora, urmând a dobândi calitatea de asociat, acţionar, fondator etc. în subiectul absorbant.

Pe de altă parte, potrivit C. civ., contopirea se realizează între mai multe „(...) persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă”, având ca principal efect trecerea drepturilor şi obligaţiilor persoanelor juridice fuzionate asupra „(...)persoanei juridice nou-înfiinţate”[art. 235 alin. (2)].

Consecutiv fuziunii prin contopire a două sau mai multor entităţi, se înregistrează efecte juridice de importanţă practică deosebită şi anume:

1. Personalitatea juridică a subiectelor ce se contopesc încetează în scopul creării unei singure unităţi omogene care va fi supusă condiţiilor prevăzute prin lege, actul de înfiinţare sau statut pentru dobândirea personalităţii juridice.

2. Patrimoniile persoanelor juridice care se contopesc se transmit universal43 către noua entitate astfel înfiinţată, ceea ce înseamnă că aceasta va 42 Vechea reglementare, Decretul nr. 31/1954, reglementa comasarea ca formă a reorganizării persoanei juridice, cunoscând la rândul său alte două modalităţi de realizare: absorbţia şi fuziunea.43 L. Pop, în Tratat de drept civil. Obligaţiile, vol. I. Regimul juridic general, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 106, defineşte transmisiunea universală ca fiind „(...) transmiterea nefracţionată a întregului patrimoniu al unei persoane la o altă persoană;..în cazul persoanelor juridice, transmisiunea universală intervine numai în situaţia reorganizării lor prin absorbţie sau prin fuziune, când întregul patrimoniu al persoanei juridice absorbite este transmis persoanei juridice absorbante sau, după caz, patrimoniile persoanelor juridice care fuzionează se transmit la noua persoană juridică, înfiinţată prin acea fuziune”.

Page 44: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

prelua în principiu toate drepturile şi obligaţiile patrimoniale existente la data fuziunii, specificul acestora depinzând de felul şi natura juridică a subiectelor ce se contopesc.

Conform legii, transferul patrimonial în cazul fuzionării persoanelor juridice supuse înregistrării se realizează cu efecte opozabile între părţi cât şi faţă de cel de-al treilea, numai prin înregistrarea operaţiunii şi pe data acesteia. În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice, nesupuse înregistrării, transmisiunea drepturilor şi obligaţiilor se îndeplineşte atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării, de către organul competent, a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în vederea predării-primirii, a oricăror alte asemenea acte pe care legea le-ar prevedea, precum şi a evidenţei contractelor în curs de executare, care trebuie să cuprindă şi repartizarea tuturor contractelor, în principiu, către o singură persoană juridică dobânditoare; repartizarea unui singur contract la mai multe persoane juridice se va putea realiza numai dacă împărţirea executării acestuia este posibilă.

3. Părţile implicate în această formă de fuziune îşi încetează existenţa pierzându-şi fiecare individualitatea prin procesul contopirii, iar persoanele care au constituit entităţile pierzând calitatea pe care o deţineau în interiorul lor (asociaţi, fondatori, cenzori, administratori, preşedinte, membru de sindicat, salariat etc.) şi dobândind o nouă calitate în persoana juridică nou înfiinţată.

Din punct de vedere economico-social, fuziunea răspunde exigenţelor fundamentale de adecvare a activităţii întreprinzătorilor la cerinţele pieţei44 şi a activităţii nelucrative la necesităţile umanitare, educaţionale, sportive, artistice şi de binefacere.

În ce priveşte natura juridică a fuziunii, doctrina juridică italiană45 o consideră ca fiind un contract corporativ, adică un contract ce operează asupra organizării persoanelor juridice, modificându-le, iar schimbările care se produc în poziţiile asociaţilor precum şi în patrimoniul entităţilor participante nu sunt altceva decât reflexii sau consecinţe ale modificărilor la nivel organizatoric.

5.2. Divizarea persoanei juridice de drept privat

De lege lata, conţinutul juridic al divizării nu a fost explicat, iar noţiunea nu a fost definită, dispoziţiile mărginindu-se să se refere la formele divizării.

Doctrina juridică străină nu a fost preocupată de definirea acestei instituţii juridice, în concepţia căreia divizarea este de fapt o sciziune.

Juriştii români46 au definit divizarea persoanei juridice ca fiind o formă a reorganizării realizată prin împărţirea patrimoniului persoanei juridice şi 44 Raportat la acest aspect, fuziunea intervine, în concepţia lui A. Fiale, fie între societăţi comerciale de mari dimensiuni, în scopul excluderii concurenţei şi înfiinţării unei singure societăţi cu caracter monopolist, fie între societăţi de dimensiuni mici sau medii pentru a putea face faţă marilor întreprinzători. În acest sens a se vedea: A. Fiale, Diritto Commerciale, XVII Edizione, Edizione Giuridiche Simone, Napoli, 2006, p. 477. 45 A. Fiale, op. cit., p. 47846 În acest sens a se vedea: O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil, Persoanele, ed. a 2-a, revăzută, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 355.

Page 45: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

transmiterea fracţiunilor obţinute către una sau mai multe persoane juridice existente ori care iau fiinţă cu acest prilej.

Definiţia evidenţiază actul juridic în virtutea căruia, o parte din bunurile ce compun patrimoniul unei persoane, ies de sub puterea dreptului său de proprietate şi, la voinţa sa, intră în patrimoniul uneia sau mai multor persoane existente, sau formează patrimoniul unei entităţi care va lua naştere.

Apreciem că utilizarea sintagmei „transmiterea fracţiunilor” nu este întâmplătoare, având menirea de a sugera, într-un prim plan, trăsătura patrimoniului de universalitate juridică, distinct de drepturile şi obligaţiile care îl compun, precum şi păstrarea identităţii patrimoniului, indiferent de modificările intervenite în elementele sale.

Sub cel de-al doilea aspect, sintagma „împărţirea patrimoniului” reflectă denumirea de „divizare a persoanei” improprie dată de lege operaţiunii care se aplică asupra şi în considerarea trăsăturii valorice patrimoniului, din ale cărui cote sau fracţiuni formate, o parte se desprind şi se transferă către alte persoane.

Noul Cod păstrează neschimbate dispoziţiile legale care privesc modalităţile şi efectele divizării, aşa cum se regăseau în vechea reglementare abrogată. Mai mult, sunt menţinute şi dispoziţiile care reglementează modul de împărţire a patrimoniului persoanei juridice în situaţia divizării totale sau parţiale (în acest din urmă caz cu privire la modalitatea de împărţire a fragmentului de patrimoniu desprins între societăţile beneficiare, precum şi între entitatea divizată şi entitatea/entităţile beneficiară/beneficiare).

Aşadar, fracţionarea patrimoniului se poate realiza sub două forme: divizarea parţială şi divizarea totală.

A. Divizarea totală se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între două sau mai multe persoane juridice care există deja sau care se înfiinţează prin divizare.

B. Divizarea parţială constă în desprinderea unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe, şi în transmiterea acestei părţi către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înfiinţează în acest mod.

Consecutiv împărţirii patrimoniului, formării fracţiunilor şi transmiterii lor către alte persoane, se nasc următoarele efecte juridice:

- entitatea transmiţătoare nu îşi încetează existenţa, ci îşi menţine personalitatea juridică, patrimoniul său diminuându-se corespunzător părţii desprinse în urma divizării;

- transmiterea fracţiunii din patrimoniu este o transmisiune cu titlu universal, având ca beneficiari una sau mai multe persoane juridice;

- persoana (persoanele) juridică beneficiară a transmisiunii ia naştere în acest fel sau îşi consolidează, îşi măreşte patrimoniul, în măsura în care la data divizării se afla în fiinţă;

Page 46: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

- asociaţii, fondatorii, acţionarii, respectiv membrii subiectului divizat, îşi menţin această calitate, dobândind simultan însă o alta similară în cadrul subiectului sau subiectelor beneficiare, corespunzător părţii din patrimoniu transmise47.

Spre deosebire de divizarea parţială, divizarea totală presupune fragmentarea întregului patrimoniu al unei persoane juridice şi transmiterea părţilor astfel rezultate către una sau mai multe entităţi existente sau care iau fiinţă în acest mod.

Consecinţele juridice ale divizării totale sunt:- din perspectiva persoanei juridice divizate sau fragmentate în întregime

– aceasta dispare de la data la care are loc divizarea, încetându-i personalitatea juridică; patrimoniul său urmează a se împărţi în mod egal între persoanele juridice dobânditoare „(…) dacă prin actul care a dispus divizarea nu s-a stabilit altă proporţie” [art. 237 alin. (1) din C. civ.];

- din perspectiva entităţii/entităţilor beneficiare – în ipoteza în care acestea există la momentul divizării, efectul constă în mărirea patrimoniilor lor ca urmare a transmisiunii cu titlu universal a drepturilor şi obligaţiilor cu conţinut economic iniţial deţinute de către subiectul divizat. În cazul în care persoanele beneficiare nu există la momentul divizării, ea are ca efect înfiinţarea acestora;

- din perspectiva persoanelor ce alcătuiesc subiectul divizat – calitatea pe care o deţin în cadrul acestuia din urmă se stinge fiind înlocuită de una similară deţinută însă în entităţile beneficiare48.

În temeiul prevederilor Codului civil, patrimoniul persoanei juridice care a încetat de a avea fiinţă prin divizare se împarte în mod egal între persoanele juridice dobânditoare, dacă prin actul care a dispus dizolvarea nu s-a stabilit o altă proporţie.

În cazul în care o parte din patrimoniul unei persoane juridice se desprinde şi se transmite la o singură persoană juridică existentă sau care ia astfel fiinţă, împărţirea patrimoniului se face proporţional cu partea desprinsă şi transmisă.

În situaţia în care partea desprinsă se transmite la mai multe persoane juridice existente sau care iau astfel fiinţă, împărţirea patrimoniului între persoana juridică divizată şi persoanele juridice dobânditoare se face proporţional cu partea desprinsă şi transmisă, iar între persoanele juridice beneficiare, fragmentarea părţii de patrimoniu desprinse se face în mod egal, dacă nu s-a stabilit o altă proporţie prin proiectul de divizare.

O noutate cuprinsă în Noul Cod Civil priveşte reglementarea modului de repartizare a contractelor în cazul divizării, reglementare inexistentă în vechiul Decret nr. 31/1954.

47 În acelaşi sens, a se vedea; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 356; E. Lupan, op. cit., p. 246.48 Persoanele care alcătuiesc entitatea divizată vor trece, corespunzător părţilor din patrimoniu, la entităţile cărora acele părţi li se transmit sau care iau astfel fiinţă.

Page 47: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

În acest sens, dispoziţiile art. 239 stabilesc repartizarea contractelor în funcţie de efectele divizării şi întinderea răspunderii, cu respectarea principiului potrivit căruia, persoanele juridice cu scop nepatrimonial nu pot avea decât acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea obiectului de activitate, stabilit prin lege, actul de constituire sau statut. De asemenea, repartizarea se realizează astfel încât executarea fiecăruia dintre contracte să fie făcută în întregime de către o singură persoană juridică dobânditoare, afară numai dacă aceasta nu este cu putinţă.

Persoanele juridice care dobândesc bunuri ca efect al divizării sunt ţinute la obligaţiile ataşate acelor bunuri, întrucât, transferul patrimonial nu are loc numai în privinţa activului ci şi în privinţa pasivului corelativ, după cum urmează:

- pentru bunurile care formează obiectul drepturilor dobândite sau păstrate integral, persoanele juridice vor fi ţinute la obligaţiile legate de acele bunuri;

- proporţional cu valoarea drepturilor dobândite sau păstrate, socotită după scăderea obligaţiilor indicate mai sus, vor fi ţinute la celelalte obligaţii ale persoanei juridice divizate.

5.3. Transformarea persoanei juridice de drept privat

Aşa cum am precizat anterior, Codul civil introduce „transformarea” ca o modalitate nouă prin care se poate realiza operaţiunea reorganizării.

Dacă ne raportăm însă la dispoziţiile cuprinse în legi speciale, aflate în vigoare, care reglementează, de pildă, transformarea societăţii comerciale prin schimbarea formei juridice, transformarea societăţii cooperatiste în societate cooperatistă europeană şi viceversa, transformarea unei societăţi comerciale în societate comercială europeană şi invers, operaţiunea nu mai apare ca o noutate, ci ca o formă de reorganizare deja prezentă atât în practică, cât şi în unele acte normative speciale.

Potrivit dispoziţiilor art. 241 din Codul civil, transformarea persoanei juridice intervine, „(...) atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice”.

Apreciem criticabilă definiţia dată transformării în condiţiile în care practica va întâlni neîndoielnic dificultăţi în realizarea unei astfel de operaţiuni de reorganizare.

Concret, raţiunea reglementării acestei forme de reorganizare a fost aceea de a crea posibilitatea continuării activităţii de către persoana juridică în condiţiile adaptării acestei activităţi la cerinţele şi evoluţia pieţei, fără a mai întâmpina obstacolele create de formalităţile excesive ce trebuie urmate cu ocazia radierii din registrul corespunzător, respectiv a constituirii unei noi persoane.

Tocmai de aceea, ar fi fost indicat ca dispoziţiile legale să creeze premise pentru simplificarea operaţiunii statuând că transformarea nu are drept efect

Page 48: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

dizolvarea persoanei ce se transformă şi nici constituirea unei persoane juridice noi. Ideea este susţinută de legislaţiile altor state membre, aşa cum vom arăta în cele ce urmează, dar şi de norme comunitare ce trebuie să reprezinte izvor legislativ pentru legiuitorul român49.

VII. FUZIUNEA TRANSFRONTALIERĂPotrivit art. 2514 alin.1 lit. a, b şi c din Legea nr. 31/1990, precum şi art.2

alin. 2 lit. a, b şi c din Directiva 2005/56/CEE, prin fuziune transfrontalieră se înţelege operaţiunea la care participă două societăţi comerciale guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sau în care sunt implicate mai multe societăţi comerciale, dintre care cel puţin două sunt supuse legislaţiei a două state membre diferite.

Fuziunea transfrontalieră produce efectul particular al dizolvării uneia sau mai multor societăţi comerciale fără a se păşi la lichidarea patrimonială a acestora.

Operaţiunea fuziunii se poate efectua prin absorbţia patrimonială de către absorbantă, prin contopirea patrimoniilor şi prin predarea faptică a patrimoniului societăţii dizolvate către societatea ce deţine calitatea de asociat unic al dizolvatei.

Potrivit art. 2512 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 fuziunea transfrontalieră se poate realiza între societăţile pe acţiuni (S.A.), în comandită pe acţiuni (S.C.A.), societăţile cu răspundere limitată (S.R.L.) – persoane juridice române – şi societăţile europene (S.E.) cu sediul social în România, pe de o parte, şi societăţile comerciale care au sediul social, sau, după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state membre ale Uniunii Europene, sau în state aparţinând Spaţiului Economic European şi care funcţionează în una din formele juridice prevăzute de art. 1 din Directiva Consiliului 68/151/CEE din 9 martie 196850 (actualmente art. 1 din Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 septembrie 2009).

Societăţile comerciale - persoane juridice române - aparţinând uneia dintre categoriile prevăzute la art. 2512 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi societăţile europene cu sediul social în România, care au calitatea de titulari ai dreptului de proprietate asupra unui teren pe teritoriul acesteia, pot participa la o fuziune transfrontalieră în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este

49 Amintim în acest sens Regulamentul CE nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene care statuează expres faptul că transformarea unei SE nu duce nici la dizolvarea societăţii, nici la crearea unei persoane juridice noi.50 Directiva Consiliului nr. 68/151/CEE privind coordonarea, în vederea echivalării, garanţiilor impuse statelor membre pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratatul de instituire a Comunităţilor Europene, a fost abrogată prin Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 septembrie 2009 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în înțelesul articolului 48 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților.

Page 49: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

În cazul în care patrimoniul societăţilor menţionate cuprinde terenuri agricole, acestea pot participa la o fuziune transfrontalieră în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru sau societate europeană cu sediul în alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

Consecinţele juridice ale fuziunii transfrontaliere sunt enumerate de art. 25115 din Legea nr. 31/1990 şi de art. 14 din Directiva 2005/56/CEE. Acestea se referă la :

- transferul cu efecte opozabile a tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite, în patrimoniul absorbantei sau rezultantei;

- dobândirea legitimării calificate de acţionari sau asociaţi în societatea absorbantă conform cu regulile de repartizare a participaţiilor stabilite în proiectul de fuziune. Sub acest aspect, trebuie menţionat că în cadrul fuziunii, acţiunile sau părţile sociale ale societăţilor absorbite sunt anulate şi scoase din circulaţie, şi vor fi emise noi acţiuni sau părţi sociale ale absorbantei sau rezultantei ce sunt repartizate asociaţilor societăţilor implicate în operaţiune;

- încetarea existenţei societăţilor absorbite prin fuziuneEfectele juridice ale fuziunii se vor produce la data înmatriculării în

registrul comerţului, în cazul constituirii unei societăţi; la data înregistrării în registrul comerţului a actului modificator al actului constitutiv, în cazul fuziunii prin absorbţie, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efecte la o alta dată, care nu poate fi însa ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare şi nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor care îşi transferă patrimoniul; şi tot la data înmatriculării, în cazul în care prin fuziune se constituie o societate europeană.

Prin urmare, drepturile şi obligaţiile societăţilor absorbite decurgând din raporturile de muncă în fiinţă la data intrării în vigoare a fuziunii transfrontaliere, se transferă în patrimoniul societăţii absorbante sau nou-înfiinţate, la data la care fuziunea îşi produce efectele.

Caracterul transfrontalier al operaţiunii de fuziune, precum şi efectele juridice şi economice care se produc în urma acesteia, ridică problema controlului fuziunii, în condiţiile stabilite prin Regulamentul CE 139/2004, în măsura în care reorganizarea creează sau întăreşte o poziţie dominantă.

Se consideră că în ipoteza în care societăţile comerciale se reorganizează prin fuziune transfrontalieră impactul asupra pieţei este pozitiv, întrucât coordonarea activităţilor societăţilor implicate în operaţiune permite dezvoltarea unei noi producţii, iar aplicarea restructurării creează eficienţă şi are efect benefic asupra nivelului preţurilor şi a interesului consumatorilor.

Page 50: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

În schimb, fuziunile care creează sau întăresc o poziţie dominantă, pot duce la apariţia unor structuri dominante având ca efect creşterea preţurilor, restrângerea ofertei de bunuri sau limitarea inovaţiilor.

Din aceste considerente şi pentru a preveni cazurile de abuz, Uniunea Europeană şi statele membre au reglementat un sistem de proceduri care asigură controlul şi interzic anumite fuziuni.

Este cazul tuturor concentrărilor cu dimensiune comunitară astfel cum sunt definite în art. 1 alin. 2 şi 3 din Regulamentul CE139/2004 al Consiliului.

Astfel, o concentrare are dimensiune comunitară în cazul în care: - cifra de afaceri totală realizată la nivel mondial de toate întreprinderile

implicate depăşeşte 5000 de milioane EUR şi - cifra de afaceri totală realizată în Comunitate de către fiecare din cel

puţin două întreprinderi implicate depăşeşte 250 de milioane EUR,cu excepţia cazurilor în care fiecare dintre întreprinderile implicate

realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivel comunitar într-unul şi acelaşi stat membru.

Totodată, o concentrare care nu atinge pragurile menţionate are dimensiune comunitară în cazul în care:

- cifra totală de afaceri combinată realizată la nivel mondial de toate întreprinderile implicate depăşeşte 2500 de milioane EUR;

- în fiecare din cel puţin trei state membre, cifra totală de afaceri combinată realizată de toate întreprinderile implicate depăşeşte 100 de milioane EUR;

- în fiecare din cel puţin trei state membre cifra totală de afaceri realizată de către fiecare din cel puţin două dintre întreprinderile implicate depăşeşte 25 de milioane EUR şi

- cifra totală de afaceri realizată în Comunitate de către fiecare din cel puţin două dintre întreprinderile implicate depăşeşte 100 de milioane EUR, cu excepţia cazurilor în care fiecare dintre întreprinderile implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivel comunitar într-unul şi acelaşi stat membru.

Concentrările care au dimensiune comunitară trebuie notificate Comisiei, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. 1 din Regulament, înainte de punerea în aplicare şi după încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control.

După primirea notificării, se examinează compatibilitatea sau, după caz, incompatibilitatea, concentrării cu piaţa comună.

În ipoteza în care se constată că o concentrare notificată nu intră sub incidenţa Regulamentului, Comisia consemnează această constatare printr-o decizie.

Pe de altă parte, dacă se constată că o concentrare notificată intră sub incidenţa Regulamentului, însă nu generează îndoieli grave privind

Page 51: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

compatibilitatea sa cu piaţa comună, Comisia nu i se opune, declarând-o compatibilă cu piaţa unică.

6. INSTITUȚIILE DE CREDIT (SAU SOCIETĂȚILE COMERCIALE BANCARE)O.U.G. nr. 99/006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului (găsiți varianta la zi a ordonanței pe site-ul B.N.R, secțiunea legislație pentru instituții de credit - http://www.bnro.ro/apage.aspx?pid=404&actid=2), articolele:art. 3-6, art. 7 alin.1, pct. 1, 10, 11, 14, 15, 19, 20, 21; art. 10-15, art. 17, art. 18, art. 19, art. 23, art. 25-30, art. 32-42, art. 101, art. 102, art. 110, art. 111, art. 113-115, art. 117-120.

7. SOCIETĂȚILE COMERCIALE DE ASIGURARELegea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare și supravegherea asigurărilor ( pe site-ul C.S.A, cu toate ca nu e chiar actualizata, cel mai bine ar fi sa apelati la un soft legislativ, Legis Plus spre ex.), articolele:art. 2,lit. A, pct. 1-7, 9, 10, 12, 13, 17, 18, 19, 27, 28, 34, 35, 47, 471, 55, 56, 57-582, 62-64; art. 3, art. 4 alin. 1-7, art. 11, art. 121, art. 13, art. 14, art. 16, art. 241, art. 33 alin. 3, 4, 6, 7, 8

TITLURI DE CREDIT: CAMBIA, BILETUL LA ORDIN SI CEC-ULScurte considerații

CAMBIACambia este inscrisul prin care o persoana, numita tragator sau emitent,

da dispozitie altei persoane, numita tras, sa plateasca la scadenta o suma de bani unei a treia persoane, numita beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Subiectele raporturilor juridice cambiale sunt:- Tragatorul (emitentul) – persoana care emite titlul; el da dispozitie

sa se plateasca o suma de bani beneficiarului. Se numeste tragator deoarece „trage” titlul asupra debitorului care este obligat sa efectueze plata;

- Trasul – persoana careia i se adreseaza dispozitia sau ordinul de a plati;

- Beneficiarul – persoana careia, sau la ordinul careia, urmeaza sa i se faca plata de catre tras.

Emiterea unei cambii are la baza anumite raporturi juridice (numite fundamentale) aparute intre parti anterior momentului emiterii cambiei. In baza acestor raporturi juridice, tragatorul este creditor al trasului si debitor fata de beneficiar. In momentul emiterii cambiei de catre tragator, cei trei devin parti ale raportului juridic cambial care faciliteaza achitarea creantelor reciproce prin

Page 52: Drept Comercial II - Tematica Drept III, 2015

plata directa a sumei de bani de catre tras catre beneficiar. Concret, operatiunea de achitare a creantelor se simplifica, se scurtcircuiteaza, prin plata facuta de catre tras beneficiarului, stingandu-se atat creanta tragatorului fata de tras, cat si cea a beneficiarului fata de tragator. Prima creanta, care justifica emiterea cambiei, se numeste provozion sau acoperirea cambiei, in vreme ce creanta beneficiarului fata de tragator se numeste valoare furnizata.

Beneficiarul cambiei, fiind creditor al sumei mentionate in titlu, va putea folosi cambia pentru a achita la randul sau o datorie fata de un creditor. Acest lucru se poate realiza printr-o operatiune numita gir.

Girul este actul juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite unei alte persoane, numita giratar, printr-o declaratie scrisa si semnata pe titlu si prin predarea titlului, toate drepturile izvorand din titlu.

Cu referire la cambie, girul consta in dispozitia pe care beneficiarul o da trasului de a plati suma mentionata in cambie persoanei indicate de beneficiar.

Avalul reprezinta actul juridic prin care o persoana, numita avalist, se obliga sa garanteze obligatia asumata de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat.

Debitorii cambiali sunt trasul, tragatorul sau girantul. Avalistul intervine pentru a spori increderea in titlu, obligandu-se solidar cu ceilalti semnatari ai cambiei la plata sumei de bani mentionata in titlu.

BILETUL LA ORDIN si CEC-ULBiletul la ordin este un inscris prin care o persoana, numita emitent ori

subscriitor, se obliga sa plateasca o suma de bani la scadenta unei alte persoane, numita beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Spre deosebire de cambie, biletul la ordin este un contract incheiat intre doua parti: emitentul, care este debitor pentru suma de bani inscrisa in titlu, si beneficiarul, care este creditor indreptatit la plata sumei de bani.

CEC-ul este un inscris prin care o persoana, numita tragator, da ordin unei banci la care are un disponibil banesc, numita tras, sa plateasca la prezentarea titlului, o suma de bani altei presoane, numita beneficiar.

In calitate de tras poate fi asadar numita doar o societate bancara.Tragatorul poate emite cecul numai daca are la tras (banca) un disponibil

banesc: depozit bancar, deschidere de credit, etc. Disponibilul trebuie sa existe prealabil emiterii titlului, sa aiba cel putin valoarea acestuia si sa reprezinte o suma de bani certa si exigibila, de care tragatorul sa poata dispune. In caz contrar tragatorul savarseste infractiunea de emitere de cecuri fara acoperire.