Dosar nr. 11678/300/2014

R O M Â N I AJUDECĂTORIA SECTORULUI 2 BUCUREŞTI-SECŢIA CIVILĂ

SECŢIA CIVILĂIncheiere

Şedinţa publică din data de 19.11.2014Instanţa constituită din

PREŞEDINTE: PETRESCU VALENTINA LILIANAGREFIER: BĂLAŞA FLORENTINA

Pe rol se află pronunţarea asupra cauzei civile, având ca obiect constatare nulitate clauze abuzive contract de credit şi pretenţii, privind pe reclamantii Nutu Emil-Marian si Nutu Carmen-Ionela şi pe pârâta S.C. Volksbank Romania S.A.

La apelul nominal făcut în şedinţă publică la prima si a doua strigare au lipsit partile.

Procedura legal îndeplinită.S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care:Instanta constata ca s-a solicitat judecata in lipsa conform art. 411

alin. 1 punct 2 C.pr.civ. si, in baza art. 248 alin. 1 C.pr.civ., respinge exceptia de necompetenta materiala invocata de parata prin intampinare ca neantemeiata avand in vedere ca cererea, in asamblul sau, este o cerere evaluabila in bani.

Astfel, instanta, in raport de prevederile art. 131 C.pr.civ. , constata ca este competenta sa solutioneze cauza in baza art. 94 punct 1 lit. j coroborat cu art. 107 alin. 1 C.pr.civ. si, in baza art. 238 alin. 1 C.pr.civ., estimeaza durata cercetarii procesului la 10 zile .

Instanţa, apreciind că proba cu inscrisuri este pertinenta, concludenta şi utila soluţionării cauzei, în temeiul art. 258 C.pr.civ. , o încuviinţează ca fiind utila soluţionării cauzei si dispune administrarea acesteia conform art. 260 alin. 2 C.pr.civ. la termenul de azi. Respinge proba cu interogatoriul reclamantilor solicitata de parata prin intampinare ca nefiind utila solutionarii cauzei avand in vedere pozitia petentilor si inscrisurile dosarului.

Nemaifiind alte cererii de formulat, excepţii de invocat, instanţa , in baza art. 394 C.pr.civ., reţine cauza spre soluţionare.

INSTANŢA

Avand nevoie de timp pentru a delibera, urmează a amâna pronunţarea, motiv pentru care:

DISPUNE

Amână pronunţarea la data de 26.11.2014 conform art. 396 alin. 1 C.pr.civ.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19.11.2014. PREŞEDINTE GREFIER,Petrescu Valentina Liliana Bălaşa

Florentina

Dosar nr. 11678/300/2014

R O M Â N I AJUDECĂTORIA SECTORULUI 2 BUCUREŞTI-SECŢIA CIVILĂ

SECŢIA CIVILĂSentinţa civilă nr.

Şedinţa publică din data de 26.11.2014Instanţa constituită din

PREŞEDINTE: PETRESCU VALENTINA LILIANAGREFIER: BĂLAŞA FLORENTINA

Pe rol se află pronunţarea asupra cauzei civile, având ca obiect constatare nulitate clauze abuzive contract de credit şi pretenţii, privind pe reclamantii Nutu Emil-Marian si Nutu Carmen-Ionela şi pe pârâta S.C. Volksbank Romania S.A.

Dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în şedinţa publică de la termenul din data de 19.11.2014, care fac parte integrantă din prezenta, când instanţa a amânat pronunţarea la data de 26.11.2014 conform art. 396 alin.1 C.pr.civ.

I N S T A N Ţ A

Asupra cauzei civile de faţă:Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei sectorului 2

Bucureşti în data de 30.05.2014, sub nr. 11678/300/2014 si precizata in data de 24.06.2014 reclamantii Nutu Emil-Marian si Nutu Carmen-Ionela au chemat în judecată pe pârâta S.C. Volksbank Romania S.A., solicitând instanţei de judecată ca prin hotărârea ce va pronunţa să constate caracterul abuziv al clauzei referitoare la riscul valutar inserata in contractul de credit ipotecar nr. HL 11968/08.06.2007 si eliminarea acesteia, stabilizarea ( inghetarea ) cursului de schimb CHF - leu la momentul semnarii contractului de credit ipotecar nr. HL 11968/08.06.2007, curs care sa fie valabil pe toata perioada derularii contractului, denominarea in moneda nationala a platilor in virtutea principiului din Regulamentul Valutar conform caruia pretul marfurilor si al serviciilor intre rezidenti se plateste in moneda nationala, să constate caracterul abuziv al clauzelor inscrise in art. 3 lit. d si art. 4 lit. a din conditiile speciale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 si in art. 5 lit. a, art. 3.5, art. 8.1 lit. a- liniuta a doua si a treia, art. 8 lit. c si d, art. 10.1 si art. 10.2 din conditiile generale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 , să constate nulitatea absoluta a acestor clauze, obligarea paratei sa perceapa o dobanda fixa de 4,25% pe an si sa emita noi grafice de rambursare a creditului cu respectarea dobanzii contractuale prevazuta la art. 3 lit.a din conditiile speciale ale conventiei de credit si sa dispuna restituirea sumelor platite nedatorat ca si comision de risc/administrare in temeiul clauzei nule in perioada 21.05.2007 - 20.06.2014, respectiv suma de 5.201,91 CHF in lei la data platii si obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata.

În motivarea cererii petentii au aratat ca au incheiat cu parata contractul de credit nr. 0092497/20.04.2007 pentru suma de 66.247 CHF, cu garantie ipotecara, in vederea dobandirii unui imobil in Bucuresti. Au incheiat acest contract in considerarea faptului ca

2

imprumutul in CHF era cel mai avantajos intrucat cursul de schimb valutar era de 1,7 - 2,2. Pe parcursul derularii contractului acest curs s-a dublat cu consecinte grave asupra capacitatii lor de a-si putea indeplini obligatiile contractuale asumate, determinand astfel o imposibilitate fortuita de executare. Aceasta situatie a determinat o pozitie de inegalitate intre partile contractante iar parata nu si-a respectat obligatia de informare in mod complet, corect si precis cu privire la produsul achizitionat conform art. 18 din OG 21/1992 si implicit cu privire la implicatiile indatorarii si la riscurile reprezentate de volabilitatea cursului valutar.

Solicita constatarea caracterului abuziv al clauzei de risc valutar intrucat raportat la momentul incheierii contractului si la circumstantele acestuia precum si la caracterul sau prestabilit si impus consumatorului fara a-i acorda posibilitatea influentarii naturii acesteia, determina un dezechilibru major intre drepturile si obligatiile partilor, riscul valutar fiind suportat exclusiv de catre consumator. Omisiunea bancii de a informa consumatorul asupra riscului de hiper-valorizare a CHF, fenomen previzibil pentru expertii financiari din cadrul bancii, constituie o incalcare a obligatiei de consiliere sever sanctionata de dreptul european si national . Aceasta clauza nu a fost negociata direct cu ei, fiind incidente dispozitiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Contractul incheiat de parti este un contract de adeziune ce contine clauze prestabilite de banca, fara a putea fi negociate ce determina inegalitatea pozitiilor juridice a partilor iar clauza de risc valutar ingreuneaza excesiv situatia consumatorului si confera bancii un avantaj economic vadit disproportionat.

Astfel, se impune restabilirea prestatiilor inerente contractului asumat prin inghetarea cursului de schimb CHF-leu la momentul semnarii contractului astfel incat sa se asigure o proportionalitate a prestatiilor asumate cde parti care sa corespunda manifestarii de vointa . Contractul de credit este un contract comutativ ce exclude expunerea uneia dintre parti la riscul unei pierderi cauzate de un eveniment viitor si incert si oferirea celeilalte parti a unei sanse de castig. Prin aceasta clauza contractul devine aleatoriu fara ca partile sa fi convenit in mod expres in acest sens.

Conform art. 75 coroborat cu art. 76 din Legea nr. 296/2004 privind Codul Consumatorului, contractele de credit pentru consum trebuie sa contina clauze clare, corecte, care sa nu determine interpretari echivoce ale acestora si pentru intelegerea carora sa nu fie necesare cunostiinte de specialitate iar norma BNR 17/2003 prevede obligatia bancii de a administra riscul in sensul diminuarii lui prin organizarea adecvata a activitatii de creditare. Avandu-se in vedere prevederie art. 969 Cod civil de la 1864 se impune aplicarea principiului bunei-credinte si , in temeiul teoriei impreviziunii reglementata de Noul Cod civil care a preluat solutiile din practica judiciara, se impune revizuirea efectului contractului. In aceste conditii, nu s-ar putea retine ca s-ar da efect retroactiv legii civile intrucat noua reglementare consacra doar una dintre solutiile date de jurisprudenta. In sensul admiterii teoriei impreviziunii a statuat Curtea Suprema de Justitie in decizia nr. 21/1994 privind revizuirea clauzei referitoare la pret intr-un contract cu executare succesiva.

3

Se impune si denominarea in moneda nationala a platilor conform art. 3 alin. 1 din Regulamentul nr. 4/2005 privind regimul valutar.

Autoritatile si instantele din Franta au calificat , inca din anul 2011, ca toate creditele in franci elvetieni sunt produse financiare toxice iar instantele din Ungaria, Bulgaria si Croatia au dispus inghetarea cursului de schimb CHF si denominarea in moneda nationala a creditelor. Mai mult CJUE, in cauza C-26/13 ( Arpad Kasler contra OTP) a statuat ca denominarea platilor in moneda straina dupa un curs majorat fata de cel de la data acordarii creditului nu face parte din pret si, deci, poate fi analizata sub raportul caracterului abuziv.

Desi prin art. 3 lit. a din contract partile au stabilit o dobanda curenta de 4,25%, prin art. 3 lit. d, banca a inserat dreptul sau de revizui dobanda in cazul aparitiei unor schimbari semnificative pe piata monetara, fara insa a prezenta elemente de identificare a acestor schimbari.

Prin art. 4 lit. a din contract s-a stabilit plata unui comision de penalizare de 2% calculat la valoarea sumelor datorate si neplatite dar de cel putin 25 CHF, platibil in 5 zile de la data scadentei desi prin art. 4 lit. b din conditiile speciale partile au stabilit o dobanda penalizatoare in cazul intarzierii la plata ratelor. Prin aplicarea ambelor clauze, banca s-ar imbogati fara just temei, fiind contrar art. 1 lit I din Legea nr. 193/2000.

Solicita constatarea caracterului abuziv al clauzei referitoare la comisionul de risc din conventia de credit inclusiv dupa redenumirea acestuia in comision de administrare intrucat aceasta clauza nu a fost negociata direct cu reclamantii in calitate de consumatori, acestia fiind obligati sa semneze un contract preformulat, un contract de adeziune. Nu exista echilibru contractual, reclamantii avand doar obligatii iar banca doar drepturi. Comisionul de risc este perceput fara ca imprumutatul sa beneficieze de vreo contraprestatie, fiind in fapt o dobanda mascata. Ulterior, parata a inlocuit fara drept comisionul de risc cu cel de administrare .

Art. 8.1 lit. a liniuta a doua si a treia prevede o clauza abuziva intrucat nu vizeaza exclusiv raporturile contractuale dintre parti ci pe cele incheiate de client cu alte unitati de creditare sau chiar cu aceeasi banca, punand consumatorul intr-o pozitie defavorabila iar banca putand stabili momentul scadentei anticipate discretionar.

Art. 10. 1 si 10.2 se refera la costuri suplimentare care nu sunt definite iar aceasta clauza creeaza un dezechilbru semnificativ intre drepturile si obligatiile partilor.

În drept au fost invocate dispozitiile art. 1 alin. 3, art. 4 alin. 1, art. 4 alin. 2 din Legea nr. 193/2000 si art. 1 lit.a din Anexa la lege, Cauza CEJ C 76/10 - Pohotovost s.r.o Vs Iveta Corckovska si Cauza CEJ C 241/98 Salvat Editores SA v Jose M. Sanchez Alcon Prades.

În probaţiune s-a solicitat administrarea dovezii cu înscrisuri, la dosar fiind depuse, în copie certificată pentru conformitate cu originalul, invitatie mediere din 27.02.2014, raspuns parata, certificat informare avantaje mediere nr. 05/14.03.2014 emis de BM Chita Elena, conventia de credit nr. 0092497/20.04.2007, extras cont nr. 1/20.01.2014, plan ramburasare credit, dovada plati comision risc/administrare in perioada 21.05.2007-20.06.2014 ( filele 46-94)

Pârâta, la data de 09.08.2014, a formulat întâmpinare prin care a invocat exceptia necompetentei materiale in raport de prevederile art. 94

4

si 95 C.pr.civ. , exceptie respinsa ca neantemeiata la termenul de judecata din 19.11.2014 iar pe fondul cauzei a solicitat respingerea actiunii ca neantemeiata.

A aratat ca in contractul de credit nu este prevazuta clauza de risc valutar intrucat creditul a fost acordat in CHF iar partile au stabilit restituirea acestuia tot in CHF , definitia riscului valutar neputand avea caracter abuziv. Petentii nu precizeaza temeiul de drept care obliga banca sa-i consilieze cu privire la riscul de hiper-valorizare a CHF iar in perioada 2005-2008 cursul de schimb CHF nu a variat foarte mult. Nu se poate pretinde bancii ca aceasta ar fi trebuit sa prevada in anul 2007 ce se va intampla in anul 2010.

Nu se poate stabiliza /ingheta cursul de schimb CHF-leu la momentul contractarii creditului intrucat in art. 4.1 partile au stabilit ca orice plata se face in moneda creditului, cu exceptia cazurilor mentionate expres in conditiile speciale. Nu se poate retine caracterul abuziv cu privire la restituirea creditului in moneda acordata intrucat aceasta se raporteaza la cel de-al 13 considerent al Directivei 93/13 si la Codul civil vechi aplicabil contractului - art. 1584 si 1578 -. Banca nu impune realizarea schimbului valutar la unitatile sale lasand petentilor posibilitatea sa gaseasca cel mai bun schimb. Caracterul comutativ al prestatiilor nu este unul valabil intrucat intinderea prestatiilor se apreciaza in moneda creditului la momentul rambursarii efective conform art. 1578 alin. 2 Cod civil vechi iar caracterul imprevizibil al cursului de schimb la data platii nu determina modificarea intinderilor prestatiilor cu atat mai mult cu cat rata de schimb nu este sub controlul bancii creditoare. Deasemenea referirea la principiul bunei-credinte prevazut de art. 970 Cod civil vechi se face fortand limitele textului legal. In contract nu s-a prevazut nici o paritate CHF-leu pentru a se invoca ca s-au schimbat imprejurarile din momentul semnarii contractului iar art. 970 alin. 2 Cod civil prevede ca ele ( conventiile) obliga nu numai la ceea ce este expres intr-insele, dar la toate urmarile ce echitatea, obiceiul sau legea da obligatiei, dupa natura sa. In acest sens legea consacra principiul nominalismului monetar si restituirea unui imprumut in aceeasi moneda in care a fost acordat iar echitatea trebuie sa vizeze analiza obligatiei de restituire prin prisma efectelor fata de ambele parti. Chiar daca restituirea imprumutului in CHF este impovoratore pentru reclamanti ea nu reprezinta un castig pentru banca. In schimb inghetarea cursului de schimb la data incheierii contractului ar reprezenta o pierdere pentru banca care ar infrange principiul nominalismului monetar reglementat de art. 1578 si 1584 Cod Civil.

Instanta nu poate aplica teoria previziunii prevazuta de art. 1271 Cod civil nou intrucat art. 107 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea in aplicare a Codului Civil prevede ca acest text legal se aplica doar contractelor incheiate dupa intrarea in vigoare a Noului Cod civil.

Denominarea platilor in moneda nationala nu-si gaseste temei in Legea nr. 193/2000 iar aceasta ar insemna introducerea unei noi clauze in contract, ceea ce nu este permis judecatorului, acesta neputand reforma contractul ci doar inlatura eventualele clauze abuzive.

Art. 4.2 si 4.3 din conditiile generale se refera la posibilitatea modificarii monedei creditului dar aceasta poate imbraca doar forma unei novatii prin schimbare de obiect.

5

Regulamentul BNR nr. 4/2005 invocat de petenti se refera la doua tipuri de operatiuni valutare- cele de capital si cele curente iar rambursarea creditelor intra in categoria operatiunilor de capital. Art. 3 alin. 1 despre care se face vorbire se refera la la operatiuni curente astfel incat nu poate fi retinut in cauza.

S-a aratat ca pornind de la interpretarea dreptului intern prin prisma celui comunitar ( cauza C-106/89) si avand chiar considerentele Directivei nr. 93/13, se constata ca dreptul national cu referire la contracte nu contine conditii inechitabile. Dreptul national aplicabil consta in Legea nr. 289/2004, Codul Civil , OUG 99/2006 , reglementarile bancare subsecvente si toate reglementarile din materia protectiei consumatorului. Astfel, clauza privind comisionul de risc este conforma cu dreptul national, neputand fi asimiliat dobanzii chiar daca se raporteaza doar la dispozitiile art. 6 din OG 9/2000.

Interpretarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale trebuie realizata in conformitate cu art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, text de lege care excepteaza de la analiza caracterului eventual abuziv al clauzelor pe cele ce definesc obiectul principal al contractului si pe cele ce satisfac cerintele de pret si piata. In contract se prevede costul total al contractului, respectiv dobanda anuala efectiva -DAE - iar comisionul de risc intra in categoria clauzelor care au calitatea de a satisface cerintele de pret si piata, el facand parte din costul total al creditului. Cum petentii au acceptat DAE iar comisioanele au fost clar exprimate pentru un consumator mediu, rezulta ca petentii puteau contesta comisionul de risc dar nu a facut acest lucru. Reclamantii au ales conditiile de creditare oferite de banca parata in cunostiinta de cauza, astfel incat rezulta existenta negocierii contractului. Comisionul de risc nu era interzis iar in dreptul privat ceea ce nu este interzis este permis. Arata ca banca avea doar obligatia de informare nu si pe cea de sfatuire/consiliere a clientului. Instanta trebuie sa aiba in vedere ca in cauza nu exista dezechilibru semnificativ intre obligatiile partilor astfel cum aceasta notiune se regaseste in normele comunitare, comisionul de risc fiind o componenta a DAE.

Instanta trebuie sa aiba in vedere concluziile CJUE din cauza C-484/08, din cauza C-226/12 si din cauza 415/11 si sa constate ca legea romana a ales sa acorde consumatorilor numai acel minim de protectie prevazut de Directiva, excluzand un control judiciar al clauzelor relative la obiectul si pretul contractului din perspectiva caracterului abuziv. Practica a retinut ca un consumator nu poate profita de calitatea sa pentru a obtine beneficii cu privire la pretul contractului.

Banca a actionat cu buna-credinta, cu respectarea cadrului legal existent la momentul incheierii contractului si conform cerintei unei practici bancare prudente si sanatoase.

Dobanda a fost stabilita la 4,25 % pe an, fiind fixa iar clauza prevazuta de art. 4 lit.a privind comisionul de penalizare se coroboreaza cu cea prevazuta de art. 4 lit. b intrucat prima vizeaza intarzierile la plata de pana la 5 zile iar cea de-a doua intarzierile incepand cu cea de-a 6 zi. In aceste conditii nu se poate retine ca exista vreun dezechilibru contractual.

Clauzele inscrise in art. 8.1 fac aplicarea art. 1020-1021 din Codul Civil, conditia rezolutorie fiind subinteleasa in contractele sinalagmatice iar art. 10 se refera la posibile majorari de costuri ca urmare a unor

6

modificari de interpretare ale oricarei legi, prevederi sau reglementari, neputandu-se retine ca sunt abuzive.

S-a solicitat proba cu inscrisuri, interogatoriul reclamantilor si orice probe utile solutionarii cauzei.

In drept au fost invocate toate dispozitiile legale aplicabile in cauza si jurisprudenta CJUE .

Parata nu a anexat inscrisuri.Reclamantii au depus raspuns la intampinare prin care a solicitat

respingerea apararilor paratei ca nefondate.Partile au depus note scrise.S-a administrat proba cu inscrisuri.Analizand actele dosarului, instanta retine ca avandu-se in vedere

principiul autonomiei (libertatii) de vointa si limitele sale, contractul nu este doar un acord de vointa, ci vointele si interesele reunite ale partilor , ca acestea se fac pentru utilitatea lor, adica vointa este orientata catre ceva, pentru a satisface un interes, ca in contractele ne-voite nu exista vointa sau aceasta este limitata (contracte fortate sau reglementate, contracte de adeziune, contractele societatilor din grup, intre ele sau cu tertii). In mod traditional, contractele clasice (negociate) inseamna acordul de vointa al partilor. In realitate, contractul este un summum al vointelor si intereselor partilor. Acordul vointelor inseamna consimtamantul, adica vointa exprimata a partilor care au capacitatea juridica de a contracta. Continutul contractului inseamna obiectul acestuia (ce vor partile) si cauza incheierii lui (de ce vor partile), adica interesele partilor contractului. Definitia contractului ca acord de vointe si reunire de interese se potriveste doar contractelor negociate. Contractele in care sunt parte profesionistii foarte rar sunt contracte negociate. Unele contracte sunt ne-voite (contracte fortate, contracte de adeziune), vointa uneia dintre parti sau a ambelor lipsind in totalitate, fiind limitata sau fiind alterata de imperativul economic sau psihologic al semnarii contractului. Intr-adevar, cele mai multe contracte ale profesionistilor se incheie nu de voie, ci de nevoie. Cand vointa lipseste sau cand vointa este limitata ori este alterata, ceea ce ramane ca element contractual subiectiv si ceea ce da contractului utilitate este interesul partilor. Ca sa supravietuiasca in lumea globalizata in care traim si ca sa isi mentina calitatea de instrument al optiunii umane, prin care omul isi modifica permanent realitatea si viitorul, contractul trebuie vazut si tratat in utilitatea sa, care inseamna realizarea intereselor partilor.

Interesele partilor trebuie conciliate, prestatiile partilor trebuie sa fie proportionale si coerente iar echilibrul contractual este o cerinta a obligatiilor contractuale implicite de buna credinta si echitate (art. 970 alin.1 si alin.2 din Codul Civil vechi) si al exercitiului util si rezonabil al dreptului (care isi gaseste contrariul in abuzul de drept sau, mai larg, in abuzul de putere economica) . Prin leziune plus clauze interzise/abuzive se intelege dezechibru contractual originar iar prin impreviziune se intelege dezechilibru contractual survenit incheierii contractului. Solidarismul contractual – contractul pe termen lung sau contractul cu prestatii succesive este un parteneriat intre parti in care acestea sunt solidar obligate sa asigure utilitatea contractului, fiecare parte fiind obligata sa puna co-contractantul in postura de a-si realiza interesele (emolumentul contractului) si, in acest

7

fel, se asigura perenitatea contractului. Solidarismul contractual inseamna legatura contractuala intrinseca si profunda pe care contractul o creeaza intre partile contractului, care sunt in solidar obligate sa realizeze continutul contractului, adica interesele fiecareia dintre ele. In contractele pe termen lung sau cu executie succesiva, partile sunt adevarati parteneri la castig, fiecare dintre parti urmarind un emolument din incheierea si executarea contractului, dar si parteneri la riscurile presupuse de executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenta sau executarea contractului. Fiecare dintre parti are obligatia de a-l pune pe celalalt in postura de a-si realiza interesul urmarit prin incheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are dreptul, in contraprestatie, la aceeasi atitudine din partea celuilalt. Solidarismul contractual pretinde concilierea intereselor partilor, care presupune o justa repartitie intre parti a sarcinilor, riscurilor si profiturilor generate de contract, adica echilibrul contractual. Pentru a concilia interesele partilor, continutul contractului trebuie sa raspunda efectiv exigentelor principiului proportionalitatii si principiului coerentei, iar partile sunt datoare la un comportament de natura a permite celuilalt sa isi atinga scopurile pentru care a incheiat contractul.

Partile au in solidar obligatia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare dintre ele, iar in acest scop ele sunt datoare sa asigure realizarea continutului contractului si, la nevoie, supravietuirea acestuia. Solidarismul contractual, astfel vazut, nu se confunda cu domeniul bunei-credinte, desi buna-credinta este, in dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativa care poate fi un mijloc alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se confunda nici cu echitatea, cum nu se confunda nici cu abuzul de putere, care sunt fatete ale solidarismului contractual sau mijoace alternative legale si judiciare de aplicare a acestuia in dreptul nostru.La momentul incheierii contractului, solidarismul contractual legitimeaza cerinta construirii raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestatiilor reciproce, corectand dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive in contractele cu consumatorii). In perioada executarii contractului, solidarismul contractual fundamenteaza datoriile de cooperare si de coerenta ale partilor, vizand fie executarea contractului, fie terminarea sa. Solidarismul contractul este menit a prezerva si salva contractul, oferind solutii in acest scop atat in cazul dificultatilor in executarea contractului, cat si in cazul ne-executarii contractului (impreviziune, eroare, abuz de putere).Solidarismul contractual se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune ca solidarismul contractual este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul partii, la nivelul parteneriatului pe care il creeaza contractul intre parti, adica un individualism bazat nu pe vointa individuala a partilor, ci pe interesele partilor contractuale, pentru realizarea caruia partile sunt solidar obligate. Asadar, nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea absoluta de a contracta, pe interesul uneia dintre parti sau pe arbitrariul acesteia, ci de un individualism bazat pe utilitatea contractului pentru parti. In orice caz, solidarismul contractual nu se confunda cu solidarismul social, care tine de alt domeniu alt dreptului si care are, in multe privinte, un pronuntat caracter populist sau de fatada.

Legislatia referitoare la clauzele abuzive este o

8

aplicatie a solidarismului contractual, clauzele abuzive fiind o fateta specifica legislatiei protectiei consumatorului a leziunii, care este un dezechilibru contractual orginar si care potrivit art. 6 din Legea 193/2000, clauzele abuzive sunt fara efect pentru consumator ( legea avand efect de levier pentru consumator). Mai mult, potrivit art. 4 si art. 14 din Legea 193/2000 , clauzele abuzive sunt nule, administratia sau sistemul judiciar avand atributia de a constata, chiar si din oficiu, aceasta nulitate (interventia judecatorului in contracte : judecatorul este competent nu numai sa constatate nulitatea clauzelor, ci si sa le inlocuiasca cu alte clauze contractuale, care sa corespunda cerintei echilibrului contractual si utilitatii pentru parti a contractului).

Intreaga legislatie a protectiei consumatorului este de tip levier (“leverage”)iar efectele nefaste pentru partea slaba in contract ale principiului libertatii de vointa sunt corectate/atenuate de dispozitii legale de ordine publica menite a sprijini consumatorul intr-o relatie juridica inegalitara, construita pe temeiul unei forte economice a comerciantului disproportionat de mare in raport cu consumatorul care, la data incheierii contractului are o libertate redusa de a contracta sau, in orice caz, o vointa alterata de imperativul psihologic sau economic al incheierii contractului. Cum comerciantul isi impune vointa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil, art. 969 C.civ. vechi nu isi gaseste aplicarea in toate consecintele sale, mai ales ca el trebuie corectat prin raportare la art. 5 C.civ (prin conventiile particularilor nu se poate deroga de la ordinea publica si bunele moravuri, fiind evident ca aceste doua elemente limiteaza libertatea de a contracta si circumscriu efectele contractului in spatiu si timp, in functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnarii contractului sau ulterior, in cursul executarii lor). Inegalitatea economica, tehnica si juridica intre cei doi contractanti este situatia premisă care explică spiritul întregii legislatii privind protectia consumatorilor, care nu poate fi altul decât acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul incheierii contractului sau survenit incheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de putere, actionind ca un levier (“leverage”) in favoarea consumatorului si, in acest fel, determinind un dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să se supună unor serii de constrângeri.

Prin efectul de levier, legea restabileste echilibrul in contract, suprimand sau atenuand vointa contractuala a profesionistului. Aceeasi competenta de re-echilibrare a prestatiilor partilor o au si instantele, adaptand contractele sau suplinind în contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternica in contract), dar care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slaba in contract).

Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii, lege care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CE din 5 aprilie 1993, s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul abuziv al clauzelor din aceste contracte. Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98) că protecţia

9

conferita consumatorului de acest act normativ permite judecătorului naţional sa aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale, în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către instanţa de judecată. Ca atare, faptul că aceste contract a fost executat ca atare sau partial de consumatori nu echivaleaza cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el contine clauze abuzive . Raţiunea acestui act normativ consta in poziţia de inferioritate economica, juridic si tehnica a consumatorului în raport cu comerciantul, inferioritate care se manifesta atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe consumator în postura de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a influenţa conţinutul lor.

Legea interzice profesionistilor sa includa in contractele lor profesionale clauze abuzive. Legislatia chiar stabileste o lista de clauze considerate ab initio abuzive. In cazul in care, totusi, astfel de clauze sunt inscrise in contract, mai ales daca acesta este un contract pre-formulat, clauzele respective sunt considerate fara efect fata de consumator, pe langa faptul ca ele pot fi declarate nule de instanta, la sesizarea autoritatilor in domeniul protectiei consumatorului sau chiar a consumatorilor, actionand individual sau in asociatii. Conform art. 6 din Legea 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii, clauzele abuzive sunt fara efect pentru consumator, iar contractul va continua sa fie executat de parti doar daca, prin eliminarea acestor clauze abuzive, contractul nu se impune a fi anulat sau reziliat. Art. 4 si art. 13-14 din aceeasi Lege 193/2000 permit judecatorului sa intervina in contract, pentru a-l revizui sau reconstrui, dupa ce, in prealabil, a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele contractului, aplicand sanctiunea nulitatii absolute a acestor clauze. Daca rezilierea contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune, contractul putand fi executat in continuare, judecatorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe pozitii echilibrate ale partilor.

Contractele de credit de reatail sunt contracte pre-formulate, in baza unui model care se impune bancii romanesti – subsidiara a unei banci straine care, in calitate de societate dominanta, isi impune vointa, intersul si strategia, transportandu-le in contractele bancii cu tertii prin instrumentalizarea acesteia in vederea atingerii propriilor scopuri; vointa bancii romanesti – subsidiara a bancii straine nu este decat aparent vointa sa, iar interesul sau in contract este subsumat interesului general al grupului de societati din care face parte banca romaneasca.

Regulamentul BNR nr.3/2007 prevede ca orice produs bancar nou este supus BNR, in vederea validarii, ca normele interne ale bancilor, inclusiv cele relative la circuitul contractului de credit de retail in interiorul bancii, in vederea tratarii lui din perspectiva riscului sunt, conform regulilor Basel II (implementate in dreptul bancar roman incepind cu decembrie 2006), supuse aprobarii prealabile a BNR, avand, asadar, de-a face cu un contract – tip, un standard pe care il valideaza BNR inainte de a fi pus in vinzare iar conditiile generale de afaceri, care

10

sunt integrate oricarui contract luat in mod individual, sunt indubitabil contracte de adeziune, intrucit ele nu se negociaza, acceptarea lor fiind o conditie pentru a inchieia orice contracte cu banca. Contractul in sine este importat din sistemul informatic al bancii, unde este integrat un model de contract pe baza caruia se completeaza orice contract, sistemul informatic al bancii lasa in mod voit spatii goale in zona numelui si a altor date de identificare ale clientului, in zona dobanzii si in zona garantiilor suplimentare iar toate celelalte clauze sunt importate din contractul tip, fixat in sistemul informatic al bancii, cel care vinde creditul neputand modifica acest contract-tip si, in consecinta, neputand negocia contractul cu clientul. Vointa clientului se rezuma la a semna sau nu contractul, singura sa optiune fiind aceea de a alege intre diferite tipuri standard de contracte , optiune care este si ea controlata de banca, intrucit banca este cea care stabileste scoringul/ratingul clientului, elemente in functie de care, dupa analiza dosarului (pentru care banca incaseaza un comision consistent), banca indica clientului tipul de credit in care se incadreaza conform ratingului. Vointa consumatorului, chiar atat de redusa ca optiuni, este in plus alterata de timpul scurt in care trebuie sa semneze contractul intrucat dupa aprobarea creditului de catre banca, aprobare care se da dupa „analiza dosarului” (ceea ce dureaza uneori 2-3 saptamani) mai raman clientului cateva zile sau ore pentru a analiza si eventual negocia, intrucat semnarea contractului de achizitie sau achizitia in sine este iminenta. Astfel, vointa clientului este alterata mai ales la creditele ipotecare, unde refuzul de a semna ar putea duce la pierderea avansului platit de client in ante-contractul de vanzare-cumparare incheiat pentru imobilul ce ar urma sa fie finantat cu acel credit. Procesul de fata nu se refera la procente (in primul rand pentru ca nu se intemeiaza pe contract, ci pe lege), prin cerere cerandu-se constatarea clauzelor abuzive care permit bancii sa modifice aceste procente, astfel incat chiar daca s-ar sustine ca a existat totusi o negociere a procentelor de dobinda/comision de risc, caracterul ne-negociat al contractului subzista, intrucat clauzele care sunt negociabile sunt cele care permit bancii controlul total al executarii contractului si transferul tuturor riscurilor pe seama clientului.

Banca insasi recunoaste ca acest contract este unul de adeziune, din documentele depuse la dosar rezultand ca toate riscurile contractului sunt in sarcina consumatorului. Toate pierderile, inclusiv cele care nu sunt din vina clientilor sunt suportate de client. Situatia initiala – si-asa afectata masiv de clauzele abuzive – se agraveaza dat fiind ca intre timp s-a ivit criza economica, pentru care numai clientul a raspuns, nu si banca. Banca percepe un comision de administrare, de risc, de monitorizare a riscului sau de rezerva minima obligatorie, platibil lunar si aplicat la soldul creditului, percepe o taxa pentru o polita de asigurare emisa de o societate aleasa de banca, sunt constituite garantii, atat materiale, cat si personale sau constituite de terti, se cer garantii suplimentare in caz de devalorizare a celor initiale, se percep penalitati de intarziere, contractul de credit este titlu executoriu, ceea ce absolva banca de stresul unui proces de drept comun in care sa se obtina un titlu executoriu contra consumatorului, creditul este cesionabil catre recuperatorii de creanta, fara acordul clientului iar in cazul in care cesionarul este o subsidiara sau o afiliata a

11

bancii, nici macar nu mai este necesara notificarea clientului, pentru orice incident de plata, consumatorul este trimis pe lista neagra a debitorilor rau platnici, atat la Biroul de credit, cat si la Centrala Riscurilor Bancare de la BNR, cu consecinta excluderii clientului respectiv de la orice forma de creditare pe urmatorii 4-7 ani. Comisionul este o dobanda ascunsa, dovada fiind declaratia financiara a VBR pe anul 2009, unde comisionul este inregistrat la venituri din dobanzi iar comisionul nu poate fi considerat un pret al banilor, caci „pretul” banilor este dobanda. Iar daca acest comision ar fi considerat un pret al banilor, prezumtia de caracter abuziv ar fi si mai puternica, intrucat pentru aceeasi prestatie/serviciu, banca incaseaza doua preturi. Comisionul este platibil lunar (dar nu se stie daca este pe an sau pe luna ori pe zi; cu toata aceasta neclaritate, banca il incaseaza luna de luna, de la inceputul contractului) si aplicat la valoarea la soldul creditului.

Prezumtia de clauza abuziva poate fi ridicata doar prin dovada scrisa, facuta de banca, a caracterului negociat al contractului, si nu doar a unuia sau altuia dintre detaliile contractului (art. 4 alin.3, teza a doua : daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe in acest sens; asadar, proba nu se poate face nici cu martori, nici cu interogatoriul si, cu atit mai putin, cu expertiza, caci acestea nu sunt probe prezentate de banca, ci provocate de banca; o proba nu poate fi prezentata daca nu pre-exista prezentarii).

Nu intra sub incidenta prezumtiei de caracter abuziv clauzele referitoare la pretul marfii sau la tariful serviciului, cu conditia ca pretul sa fie clar si usor inteligibil pentru un om cu un nivel de cunostinte mediu – art. 4 alin.6; daca pretul nu e clar exprimat, atunci prezumtia redevine aplicabila; in orice caz, contractul de credit bancar este o varianta de imprumut; el nu are pret (pentru ca banii nu sunt marfa) si nici tarif (pentru ca imprumutul nu este un seriviciu prestat clientului) si, in consecinta, nu se poate sustine excluderea acestuia de la aplicabilitatea art. 4.

Dobanda ar trebui sa fie fixa intrucat asa trebuie sa fie interpretat contractul („dobinda este fixa, pe toata perioada contractului”). Cand tipul de dobanda nu este clar specificat in contract, se prezuma ca dobanda este fixa, intrucat o astfel de interpretare este in favoarea celui care se obliga iar comisionul de risc este abuziv intrucat este, de fapt, o dobanda mascata, este platit pentru aceeasi prestatie pentru care se plateste deja dobanda, este inregistrat ca atare in contabilitatea bancii, ca „venituri din dobanzi”, este menit sa asigure banca in contra riscului dat de portofoliul sau de credite neperformante, ceea ce inseamna ca riscul bancii din aceste credite neperformante nu este suportat nici de banca, nici de debitorii neperformanti, ci de debitorii bun-platnici, asa cum sunt si reclamantii.

In cauza dedusa judecatii, procedând la analizarea clauzelor invocate de reclamanti ca fiind abuzive, instanţa constată că acestea se înscriu în definiţia legală stabilită de art. 4 alin. 1 din actul Legea nr.193/2000 doar clauzele inscrise in art. 3 lit. d si art. 5 lit. a din conditiile speciale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 si in art. 3.5, art. 8.1 lit. a- liniuta a doua si a treia, art. 8 lit. c si d, art. 10.1 si art. 10.2 din conditiile generale ale conventiei de credit

12

nr. 0092497/20.04.2007 , pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Prima clauză contractuală criticată ca fiind abuzivă este cuprinsă în art. 3 lit. d din Condiţiile Speciale ale convenţiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 şi vizează data ajustării dobânzii, în conţinutul său fiind prevăzut că „Banca îşi rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii; Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării”.

În primul rând, instanţa constată că părţile au stipulat în art. 3 lit. a din aceleaşi condiţii speciale ale convenţiei de credit , clauza potrivit căreia rata dobânzii curente este de 4,25 % pe an - dobânda fixă. Ca atare, deşi prin acordul lor concordant părţile au stabilit perceperea unei dobânzi procentuale fixe, banca a stipulat într-un paragraf ulterior dreptul său de a modifica rata dobânzii curente în ipoteza apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară. Această clauză de impreviziune a efectelor contractului în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la momentul încheierii sale, precum şi următoarele clauze ce vor face obiectul analizei instanţei, neprobate de pârâta ca fiind negociate direct cu reclamantii, instanţa le va aprecia ca fiind clauze standard preformulate, prin raportare la dispoziţiile art. 4 alin. 3 teza finală din Legea nr. 193/2000.

În al doilea rând, această clauză a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, oferind pârâtei dreptul discreţionar de a revizui rata dobânzii curente şi, implicit dreptul de a o încasa în detrimentul reclamantilor, fără ca noua rată să fie negociată cu acestia, deşi efectele manifestării unilaterale de voinţă a pârâtei se repercutează în mod esenţial asupra patrimoniului reclamantilor. Astfel, în timp ce banca avea dreptul de a stabili în mod unilateral o dobândă majorată şi de a solicita plata acesteia, singurul drept al reclamantilor era acela de a fi informati asupra acestui fapt, urmând a se conforma, pe cale de consecinţă, prescripţiilor clauzei, fără a avea posibilitatea de a se opune sau de a modifica cuprinsul acesteia.

Potrivit prevederilor inserate la lit. a din anexa legii speciale, clauza care dă dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv, specificat în contract şi acceptat de consumator prin semnarea acestuia, este considerată abuzivă ex lege.

Instanţa apreciază că motivul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, ce conferă dreptul băncii de a revizui unilateral structura ratei dobânzii, fără prezentarea altor elemente de identificare, nu este redactat în termeni clari şi neechivoci, astfel încât se poate considera că acesta nu reprezintă un motiv în înţelesul Legii nr. 193/2000.

Pentru a reţine stipularea în contract a unui motiv de natură a conduce la revizuirea ratei dobânzii este necesară prezentarea unei situaţii clare, corespunzător descrisă, care să ofere clientului posibilitatea de a cunoaşte, din momentul încheierii contractului, aspectul majorării ratei dobânzii, în ipoteza producerii situaţiei vizate.

Caracterul conştient al actului juridic impune ca subiectul de drept civil să aibă puterea de a aprecia efectele juridice pe care le implică perfectarea sa, având reprezentarea corectă şi determinată a consecinţelor actului juridic pe care îl semnează. Plecând de la premisele

13

cerinţei de previzibilitate a actelor normative şi a regulii de drept civil potrivit căreia actul juridic se impune părţilor întocmai ca legea, având forţă obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 969 alin. 1 Cod civil vechi, se deprinde concluzia că şi actul juridic trebuie caracterizat prin previzibilitate, clauzele contractuale fiind necesar a fi formulate astfel încât consumatorul să poată anticipa producerea consecinţei în ipoteza producerii situaţiei.

Având în vedere că, pe de-o parte, piaţa financiară evoluează diferit în funcţie de indicele la care se raportează, precum şi că, pe de altă parte, cuvântul semnificativ, caracterizând amplitudinea schimbării intervenite, nu conferă un criteriu determinat în mod obiectiv, nefiind de natură de acorde posibilitatea unui observator independent de a aprecia asupra incidenţei situaţiei vizate, instanţa consideră că motivul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară nu este obiectiv determinat sau determinabil, astfel încât se poate susţine că prevederea contractuală analizată menţiona dreptul exclusiv şi discreţionar al băncii de a modifica rata dobânzii, fără stipularea unui motiv ce poate fi acceptat de consumator în deplină cunoştinţă de cauză.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar accepta ca fiind îndeplinită condiţia „motivului întemeiat”, pentru ca o astfel de clauză să nu fie abuzivă, ar trebui, conform art.1 lit.a din Anexa la Legea nr.193/2000, ca, în urma revizuirii ratei dobânzii, clientul să aibă libertatea de a rezilia imediat contractul: „sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.” O astfel de posibilitate nu este însă prevăzută în contractul analizat, astfel că, indiferent de alte consideraţii, clauza analizată este abuzivă.

Prin actul aditional banca a modificat rata dobanzii in raport de indicele Libor dar prin cresterea marjei fixe a facut ca dobanda sa nu scada niciodata, ceea ce intareste caracterul de clauza abuziva.

A alta clauză contractuală criticată ca fiind abuzivă este cuprinsă în art. 5 lit. a din Condiţiile Speciale ale convenţiei de credit si art. 3.5 din Condiţiile Generale şi vizează comisionul de risc, în conţinutul său fiind prevăzut dreptul băncii de a percepe "un comision de risc de 0,1%, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadenţă, pe toată perioada de derulare a convenţiei de credit”.

Instanţa apreciază că riscul în legătură cu care banca percepe un comision nu este determinat sau determinabil, cu atât mai mult cu cât contractul de credit are caracter comutativ, iar nu aleatoriu, în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către consumator existând dreptul băncii de a recurge la executarea silită a bunurilor acestuia, în temeiul titlului executoriu reprezentat de contractul de credit, precum şi obţinerea de despăgubiri, astfel încât prejudiciul să fie acoperit. Instanţa constată că terminologia folosită – comision de risc, nu este descrisă în

14

cuprinsul condiţiilor generale ale contractului încheiat de pârâtă pentru ca reclamantul să fie în deplină cunoştinţă de cauză cu privire la motivele pentru care sunt percepute aceste sume cu titlu de comision de risc, din moment ce motivaţia perceperii acestor comisioane nu este detaliată nici în cuprinsul condiţiilor speciale, nici în cel al condiţiilor generale ale convenţiei de credit.

Chiar dacă în actul adiţional nu mai este reluată aceasta clauza, instanta constata ca notiunea de comision de risc a fost inlocuita cu cea de comision de administrare care, asa cum sustine si banca , inlocuieste comisionul de risc.

Instanta retine ca acest comision de administrare, calculat si perceput lunar, disimuleaza, de fapt, un procent consistent de dobanda, marind artificial costul efectiv al creditului si, in plus, creand bancii un avantaj concurential contrar uzantelor cinstite fata de celelalte banci. Acest comision nu reprezinta altceva decat o dobanda mascata care, pe langa faptul ca lezeaza interesele economice ale clientului, aduce atingere si mediului concurential al bancii, dezavantajand bancile concurente prin prezentarea unor dobanzi doar aparent reduse, dar care, de fapt, disimuleaza un spor de dobanda sub denumirea de comision. Aceasta disimulare a dobanzii echivaleaza cu un dol intrucat, in mod evident, o dobanda (aparent) redusa atrage mai multi clienti si, deci, o cifra de afaceri mai mare raportata la ceea ce ar fi putut obtine banca in conditiile in care ar fi aratat in mod transparent costurile reale ale creditului (asa cum, de altfel, au facut o mare parte din bancile concurente illo temporis).Disimularea unei parti a dobanzii sub denumirea de comision este o dovada irefutabila a relei credinte a bancii care percepe un astfel de comision, intrucat, pe de o parte, reprezinta o modalitate de inducere in eroare a clientilor, prin prezentarea de dobanzi avantajoase in raport cu ofertele altor banci care actionau pe aceeasi piata relevanta cu banca respectiva (dar care, in realitate, datorita adaugarii la DAE a comisionului de administrare, nu mai erau chiar atat de avantajoase) si, pe de alta parte, reprezinta o modalitate de procurare a unui avantaj concurential contrar uzantelor cinstite ale comerciantilor.  

Astfel, se impune constatarea caracterului abuziv al clauzelor care reglementeaza plata unui comision de administrare dar si pentru ca este interzis ca banca să introducă în contract un nou comision prevăzut de OUG 50/2010, dar pe care nu îl avea în contractul iniţial.

Mai mult, OUG 50/2010 nu permite ca banca să însumeze valoarea comisionului de risc la comisionul de administrare iar majorarea valorii comisioanelor pe durata contractului este interzisă.

Alta clauză contractuală considerată de reclamanti abuzivă este prevăzută în art. 8.1 lit a, iniuta a doua si a treia, c şi d din Condiţiile Generale ale convenţiei de credit şi vizează scadenţa anticipată, referindu-se la dreptul băncii, pe baza unei notificări transmise împrumutatului, de a declara soldul creditului ca fiind scadent anticipat, rambursabil imediat împreună cu dobânda acumulată şi cu toate celelalte costuri datorate băncii conform convenţiei „în cazul apariţiei unei situaţii neprevăzute care, în opinia băncii, face să devină improbabil ca împrumutatul să-şi poată îndeplini obligaţiile asumate conform convenţiei”, precum şi „în cazul apariţiei unei situaţii neprevăzute conform căreia, în opinia băncii, creditul acordat nu mai este garantat corespunzător”.

15

Instanţa apreciază că, prin formulările echivoce de tipul „situaţie neprevăzută”, „improbabil”, „garantat corespunzător”, lăsate spre interpretare exclusiv la aprecierea băncii, terminologie ce nu este de natură a da posibilitatea aprecierii obiective a temeiniciei eventualei acţiuni întreprinse de bancă, clauzele menţionate anterior stipulează în favoarea pârâtei un drept exclusiv şi discreţionar de a proceda la declararea scadenţei anticipate a creditului, ce contrazice echilibrul contractual ce trebuie să existe între drepturile şi obligaţiile ambelor părţi, fiind de natură să producă prejudicii consumatorului.

Ultima clauză contractuală a cărui caracter abuziv se solicită a fi constatat este prevăzută în art. 10.1 si 10.2 din Condiţiile Generale ale convenţiei de credit şi vizează costurile suplimentare datorate băncii, arătându-se în cuprinsul său, că "în oricare din cazurile menţionate la art. 10.1., în termen de 15 zile de la data la care a fost notificat în scris de către bancă, împrumutatul va plăti acesteia sumele suplimentare, astfel încât să compenseze banca pentru creşterile costurilor sau a altor rambursări".

Potrivit disp. art. 10.1. din Condiţiile Generale ale convenţiei de credit la care se face trimitere în clauza considerată abuzivă, „Referitor la convenţie pot apărea, la data semnării sau ulterior, modificări de interpretare ale oricărei legi, prevederi sau reglementări aplicabile, care: lit. a) supun banca la orice impozit, taxă cu privire la creditele acordate sau la obligaţiile sale de a acorda credite sau care schimbă baza de impozitare pentru suma principală şi dobânzi la creditele acordate sau care se referă la orice alte sume datorate rezultând din convenţie, cu privire la creditele acordate sau la obligaţia sa de a acorda credite, în conformitate cu prevederile legale în baza cărora funcţionează şi este organizată banca; lit. b) impun, modifică sau consideră aplicabile orice rezerve, depozit special sau orice cerinţă similară (de exemplu, în corelaţie/legătură cu propunerea noului Acord de la Basel privind capitalul propus de către Comitetul de Supraveghere a Băncilor Basel) afectează activele băncii, constituite cu sau pentru costurile băncii, sau care impun băncii orice altă condiţie care afectează creditele acordate sau obligaţia sa de a acorda credite; lit. c) al căror rezultat este: i. creşterea costurilor băncii legate de acordarea sau de punerea la dispoziţie a oricărui credit; ii. reducerea cuantumului oricărei sume primite sau a oricărei creanţe a băncii, în baza convenţiei”.

Instanţa constată că prin clauza menţionată anterior, în ipoteza în care costurile suportate de bancă sunt majorate, indiferent dacă această majorare are sau nu legătură cu împrumutul ce face obiectul contractului analizat, ea va fi suportată exclusiv de către consumator, prin plata unor sume suplimentare, nedeterminate la momentul încheierii convenţiei, pentru a acoperi orice daună de natură a se produce în patrimoniul băncii. Ca atare, cu încălcarea cerinţelor bunei-credinţe ce trebuie să caracterizeze raporturile juridice contractuale, pârâta a stipulat o clauză pentru a-şi asigura repararea oricărui prejudiciu suferit, provenit inclusiv din relaţiile sale stabilite cu alte persoane fizice sau juridice, fără a lua în considerare aspectul prejudicierii inerente a consumatorului prin obligarea acestuia la plata unor sume suplimentare neimputabile conduitei sale contractuale.

Considerând că toate clauzele analizate anterior au caracter abuziv, fiind contrare normelor edictate de Legea nr. 193/2000 pentru încheierea

16

valabilă a actului dintre comerciant şi consumator, instanţa va declara nulitatea absolută a acestora, păstrând valabile restul prevederilor convenţiei de credit vizata, parata urmand sa emita un nou grafic de rambursare dupa eliminarea clauzelor constatate abuzive.

In ceea ce priveste clauza inscrisa in art. 4 lit. a din conditiile speciale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 privind comisionul de penalizare de 2% calculat la valoarea sumelor datorate si neplatite dar de cel putin 25 CHF, platibil in 5 zile de la data scadentei se retine ca aceasta nu este o clauza abuziva intrucat ea nu se aplica in acelasi timp cu cea prevazuta de art. 4 lit. b din conditiile speciale prin care partile au stabilit o dobanda penalizatoare in cazul intarzierii la plata ratelor . Astfel , penalizarea prevazuta de art. 4 lit.a se aplica pentru primele 5 zile de intarziere iar cea prevazuta de art. 4 lit.b pentru intarzierea incepand cu cea de-a 6 zi.

Instanta nu poate retine caracterul abuziv al clauzei de risc valutar intrucat in contractul de credit nr. 0092497/20.04.2007 nu este prevazuta o astfel de clauza pentru simplul motiv ca creditul a fost acordat in CHF iar partile au stabilit restituirea acestuia tot in CHF , definitia riscului valutar neputand avea caracter abuziv.

Petentii nu precizeaza temeiul de drept care obliga banca sa-i consilieze cu privire la riscul de hiper-valorizare a CHF iar in perioada 2005-2008 cursul de schimb CHF nu a variat foarte mult, neputandu-se pretinde bancii ca aceasta ar fi trebuit sa prevada in anul 2007 ce se va intampla in anul 2014. Mai mult, din legislatia aplicabila in cauza rezulta ca banca are doar obligatia de informare nu obligatia de consiliere a clientilor.

Nu se poate stabiliza /ingheta cursul de schimb CHF-leu la momentul contractarii creditului intrucat in art. 4.1 partile au stabilit ca orice plata se face in moneda creditului, cu exceptia cazurilor mentionate expres in conditiile speciale si nici nu se poate retine caracterul abuziv cu privire la restituirea creditului in moneda acordata intrucat aceasta se raporteaza la cel de-al 13 considerent al Directivei 93/13 si la Codul civil vechi aplicabil contractului - art. 1584 si 1578 -.

Cum banca nu impune realizarea schimbului valutar la unitatile sale, lasand petentilor posibilitatea sa gaseasca cel mai bun schimb valutar este exclus a se consta ca restituirea creditului in moneda acordata are caracter abuziv.

Caracterul comutativ al prestatiilor nu este unul valabil intrucat intinderea prestatiilor se apreciaza in moneda creditului la momentul rambursarii efective conform art. 1578 alin. 2 Cod civil vechi iar caracterul imprevizibil al cursului de schimb la data platii nu determina modificarea intinderilor prestatiilor cu atat mai mult cu cat rata de schimb nu este sub controlul bancii creditoare.

Referirea la principiul bunei-credinte prevazut de art. 970 Cod civil vechi se face fortand limitele textului legal intrucat in contract nu s-a prevazut nici o paritate CHF-leu pentru a se invoca ca s-au schimbat imprejurarile din momentul semnarii contractului iar art. 970 alin. 2 Cod civil prevede ca ele ( conventiile)” obliga nu numai la ceea ce este expres intr-insele, dar la toate urmarile ce echitatea, obiceiul sau legea da obligatiei, dupa natura sa”.

In acest sens legea consacra principiul nominalismului monetar si restituirea unui imprumut in aceeasi moneda in care a fost acordat iar

17

echitatea trebuie sa vizeze analiza obligatiei de restituire prin prisma efectelor fata de ambele parti.

Chiar daca in prezent restituirea imprumutului in CHF este impovoratore pentru reclamanti ea nu reprezinta un castig pentru banca, in schimb inghetarea cursului de schimb valutar la data incheierii contractului ar reprezenta o pierdere pentru banca care ar infrange principiul nominalismului monetar reglementat de art. 1578 si 1584 Cod Civil vechi aplicabil in cauza in raport de momentul incheierii contractului.

Instanta nu poate aplica teoria previziunii prevazuta de art. 1271 Cod civil nou intrucat art. 107 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea in aplicare a Codului Civil prevede ca acest text legal se aplica doar contractelor incheiate dupa intrarea in vigoare a Noului Cod civil.

Denominarea platilor in moneda nationala solicitata de petenti nu-si gaseste temei in Legea nr. 193/2000 iar aceasta ar insemna introducerea unei noi clauze in contract, ceea ce nu este permis judecatorului, acesta neputand reforma contractul peste vointa partilor ci doar inlatura eventualele clauze abuzive.

Chiar daca art. 4.2 si 4.3 din conditiile generale ale contractului incheiat de parti se refera la posibilitatea modificarii monedei creditului aceasta nu poate fi realizata de instanta intrucat reprezinta o novatie prin schimbare de obiect care este atributul exclusiv al partilor contractante.

Regulamentul BNR nr. 4/2005 invocat de petenti se refera la doua tipuri de operatiuni valutare- cele de capital si cele curente iar rambursarea creditelor intra in categoria operatiunilor de capital. Art. 3 alin. 1 despre care se face vorbire se refera la la operatiuni curente astfel incat nu poate fi retinut in cauza.

S-a avut in vedere si ca hotararea pronuntata de CJUE in cauza C-26/13 nu priveste si nu transeaza chestiunea riscului valutar, in aceasta cauza fiind vorba despre acordarea unui imprumut in moneda nationala care urma sa fie restituit in functie de CHF si nu ca in speta dedusa judecatii unde imprumutul a fost acordat in CHF.

În dreptul european, cadrul principal de reglementare este conferit de Directiva 1993/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, Directiva 2008/48/CE privind contractele de credit pentru consumatori si de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului; Directiva 2009/22/CE privind acţiunile în încetare în ceea ce priveşte protecţia intereselor consumatorilor. Anul acesta a fost adoptată Directiva 17/2014 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidenţiale şi de modificare a Directivelor 2008/48 şi 2013/36/UE şi a Regulamentului UE nr. 1093/2010.

În dreptul intern, Directiva 1993/13/CEE a fost transpusă prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori. Ultima modificare a legii, adusă prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, care a reglementat posibilitatea formulării aşa-numitor acţiuni colective în încetare, a devenit aplicabilă începând cu data de 1 octombrie 2013. Directiva 2008/48/CE a fost transpusă prin OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori. Referitor la recenta Directiva 17/2004, până la data de 21 martie 2016, statele membre sunt obligate să transpună în legislaţia

18

internă această directivă, aplicabilă însă numai contractelor de credit existente înainte de această dată. De asemenea, recenta modificare a Legii nr. 304/2004 privind organizarea judecătorească, prin Legea nr. 296/2013, a creat cadrul pentru înfiinţarea unor tribunale specializate să judece anumite litigii, inclusiv cele privind protecţia consumatorilor.

În esenţă, asistăm în cadrul acestor reglementări europene şi naţionale la o îmbogăţire a principiilor, precum şi a mecanismelor juridice de protecţie a consumatorilor, cu aplicaţie specială în materia contractelor de credit. În mod corespunzător, jurisprudenţa naţională a statelor membre se confruntă cu probleme complexe legate de soluţionarea litigiilor privind clauzele abuzive, reverberând, la nivelul jurisprudenţei europene a Curţii Europene de Justiţie (CEJ), care, cu precădere în perioada 2010-2014 s-a pronunţat asupra mai multor probleme legate de interpretarea şi aplicarea unor dispoziţii din Directiva 93/13/CEE, pe calea procedurii întrebării preliminare (la care au recurs şi unele instanţele din România ca instanţe de trimitere), cea mai recentă soluţie fiind Hotărârea din 30 aprilie 2014, pronuntată în cauza Kasler contra OTP Ungaria (C-26/13).

Hotărârea pronuntată în cauza Kasler nu este nici favorabilă consumatorilor, nici defavorabilă băncilor. Este o hotarare “neutră” şi binevenită, prin care instanta europeană explicitează unele noţiuni destul de generale şi echivoce din Directiva 1993/13 CEE si lasă judecătorului naţional puterea de a aprecia cu privire la caracterul abuziv al unor clauze din contractele de credit în valută.

Contractul de credit în valută conţine un element de risc valutar, însă acesta nu îl transformă automat într-un contract abuziv. Dimpotrivă. Semnificativ este faptul că atât Codul civil din 1864 cât şi noul Cod civil consacră în materia împrumutului principiul nominalismului, potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia.

Prin urmare, principiul nominalismului este tradiţional în contractele de împrumut. În realitate, în cazul creditelor acordate în valută nu suntem în prezenţa niciunei clauze abuzive, pentru că nu banca a instituit printr-o clauză în contract regula nominalismului, ci însuşi legiuitorul. Nu se poate abdica de la acest principiu deoarece teoria clauzelor abuzive nu înseamnă negarea unor principii sau a unei reguli tradiţionale de funcţionare ale unor instituţii juridice. Chiar dacă în contractul de credit sau în graficul de rambursare figurează o asemenea clauză de risc valutar, aceasta nu este altceva decât reproducerea, preluarea principiului nominalismului consacrat de lege. De altfel, chiar CEJ s-a pronunţat în sensul că nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv decât clauzele din contractele încheiate cu consumatorii, nu şi dispoziţiile legale. Astfel, prin Hotărârea CEJ din 30 aprilie 2014, pronunţată în procedura C 280/1, Barclays Bank contra Sara Sannchez Garcia, Alejandro Chacon Barrera, Curtea a reţinut că: “Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii si principiile dreptului Uniunii referitoare la protectia consumatorilor si la echilibrul contractual, trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege si norme administrative ale unui stat membru, precum cele în discutie în litigiul principal, în lipsa unei clauze

19

contractuale de modificare a continutului sau a domeniului de aplicare al acestora.”

Protecţia consumatorilor poate să se realizeze şi în cadrul contractelor de credit în monedă străină dar calea nu este însă aceea a acţiunilor întemeiate pe Legea nr. 193/2000. Întrucât principiul nominalismului este unul legal, excepţiile de la acest principiu nu pot fi insituite pe cale jurisprudenţială, ci doar pe cale legală. Nimic nu se opune ca legiuitorul să prevadă măsuri speciale de protecţie a consumatorilor în cazul creditelor în valută. Transpunerea în legislaţia română a recentei Directive 17/2014 va constitui o ocazie foarte bună de a legifera în acest domeniu, având în vedere faptul că această directivă reglementează în Capitolul 9, art. 23 ”împrumuturile în monedă străină” şi impune statelor membre să adopte un cadru de reglementare corespunzător care să permită “limitarea riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul în temeiul contractului de credit”, prin convertirea creditului într-o monedă alternativă sau instituirea unui alt mecanism de adaptare a contractului. Rezultă că însăşi Directiva nr. 17/2014 are ca premisă aplicarea principiului nominalismului (împrumutatul suportă riscul valutar), dar obligă statele membre să adopte o reglementare specială, derogatorie, de natură să asigure protecţia consumatorilor, cu aplicabilitate numai pentru viitor, adică pentru contractele care vor fi încheiate sub imperiul unei asemenea reglementări.

In consecinta, instanta retine ca se justifică admiterea cererii in parte, reclamantii avand interes in constarea caracterului abuziv al clauzelor prevazute de art. 3 lit. d si art. 5 lit. a din conditiile speciale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 si in art. 3.5, art. 8.1 lit. a- liniuta a doua si a treia, art. 8 lit. c si d, art. 10.1 si art. 10.2 din conditiile generale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 intrucat dreptul lor este actual din moment ce restituirea sumelor nelegal încasate trebuie să aibă temei juridic plata nedatorată, ca urmare a declarării nulităţii absolute a clauzei abuzive cu referire la comisionul de risc/de administrare.

Instanta a avut in vedere si ca reclamantii nu se incadreaza in categoria consumatorilor medii astfel cum se prevede in legislatie – art. 2 lit.m din Legea nr. 363/2007 si cum aceasta notiune a fost avuta in vedere in cadrul dreptului comunitar al concurentei ( cauza CJCE din 18.03.1993 in cauza Yves Rocher) si in cadrul dreptului comunitar al afacerilor ( cauzele Langguth din 1995, Sprinheide din 1998 si Darbo din 2000) cand s-a avut invedere ca un consumator mediu este unul care, in mod rezonabil, este atent si avizat, ca acestia nu confunda notiunea de „dezechilibru semnificativ” in acceptiunea normelor comunitare atunci cand se raporteaza la suma pe care ar trebui sa o plateasca iar Banca interpreteaza eronat opinia CE in sensul ca exista dezechilibru semnificativ doar daca banca nu are nici o obligatie ( obligatia virarii sumei imprumutate in contul clientului si a adminstrarii creditului pe toata perioada derulari contractului nu pot fi apreciate ca si contraprestatie echivalenta obligatiilor impuse consumatorului).

In ceea ce priveste capatul de cerere avand ca obiect pretentii fundamentate pe plată nedatorată, ca urmare a dispariţiei fundamentului executării prestaţiei reclamantilor, prin declararea nulităţii clauzelor contractuale în baza cărora reclamantii şi-au executat obligaţiile,

20

respectiv plata comisionului de risc si plata comisionului de administrare pana la data introducerii cererii de chemare in judecata, instanta, raportând situaţia de fapt la disp. art. 992 şi urm. din Codul civil vechi si art. 1341-1344 Cod Civil nou, ce reglementează instituţia plăţii nedatorate, constată întrunirea cumulativă a condiţiilor acesteia, din moment ce prestaţia efectuată de reclamanti – solvens cu privire la comisionul de risc /comisionul de administrare a avut semnificaţia operaţiei juridice a unei plăţi, că datoria vizată, deşi a existat iniţial, a dispărut cu efect retroactiv, ca urmare a desfiinţării clauzelor contractuale respective prin aplicarea sancţiunii nulităţi absolute, şi că, în ipoteza restituirii plăţii efectuate în temeiul unei obligaţii lovite de nulitate absolută, legea nu impune condiţia erorii solvensului, acesta având dreptul să pretindă restituirea prestaţiei, în caz contrar eludându-se efectele nulităţii absolute.

Pentru aceste considerente, dând efect obligaţiei de restituire ce incumbă pârâtei – accipiens şi apreciind că aceasta a fost de rea-credinţă, cunoscând caracterul abuziv al clauzelor stipulate în contractele de credit preredactate şi neputând invoca în sprijinul său necunoaşterea Legii nr. 193/2000, instanţa o va obliga la plata către reclamanti a sumei de 5.201,91 CHF in lei la data platii reprezentan comision de risc/de administrare achitat in perioada 21.05.2007-20.06.2014.

Instanta a retinut temeiul juridic al plati nedatorate atat in baza vechiului cod civil cat si in baza celui nou intrucat faptele juridice licite ca izvoare de obligatii, fiind fapte extracontractuale, cad subincidenta regulii stabilite de art. 103 din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia, „obligatiile născute din faptele juridice extracontractuale sunt supuse dispozitiilor legii în vigoare la data producerii ori, după caz, a săvârsirii lor”, dar si a exceptiei de la aceasta, instituită prin art. 118 din aceeasi lege, conform căruia, ”obligatiile extracontractuale născute înainte de intrarea în vigoare a Codului civil sunt supuse modurilor de stingere prevăzute de acesta”.

Pe cale de consecinta, plata nedatorată este guvernată de legea în vigoare la data la care a fost efectuată, adică la data la care solvensul a executat obligatia de care nu era tinut iar in speta, reclamantii au achitat comisioanele a caror restituire s-a dispus atat inainte de data de 01.11.2011 cat si ulterior.

Avand in vedere art. 451 C.pr.civ. , instanţa va respinge cererea reclamantilor privind obligarea paratei la plata chetuielilor de judecata intrucat din inscrisurile dosarului nu rezulta ca au efectuat vreo cheltuiala cu procesul de fata.

PENTRU ACESTE MOTIVEÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE:

Admite în parte cererea formulată de reclamantii Nutu Emil-Marian, CNP 1800120420094 si Nutu Carmen-Ionela, CNP 2820324420090, ambii cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedura in Bucuresti, Bd. Corneliu Coposu nr. 7, bl. 104, sc.1, ap.16, sector 3 - persoana desemnata pentru primirea atelor av. Marin Alexandru-Cristian împotriva pârâtei S.C. Volksbank Romania S.A,

21

avand J40/58/2000 si CUI 12564356, cu sediul in Bucuresti, sos. Pipera nr. 42, et. 3-8 si 10, sector 2.

Constată caracterul abuziv al clauzelor inscrise in art. 3 lit. d si art. 5 lit. a din conditiile speciale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 si in art. 3.5, art. 8.1 lit. a- liniuta a doua si a treia, art. 8 lit. c si d, art. 10.1 si art. 10.2 din conditiile generale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 .

Constată nulitatea absolută a acestor clauze.Respinge cererea ca neantemeiata cu privire la clauza inscrisa in

art. 4 lit.a din conditiile speciale ale conventiei de credit nr. 0092497/20.04.2007 , cu privire la clauza de risc valutar, cu privire la stabilizarea/inghetarea cursului de schimb CHF-LEU la momentul semnarii contractului si cu privire la denominarea in moneda nationala a platilor.

Obligă parata sa emita un nou grafic de rambursare dupa eliminarea clauzelor constatate abuzive .

Obligă pârâta să restituie reclamantilor suma de 5.201,91 CHF in lei la data platii, reprezentand comision de risc/de administrare achitat in perioada 21.05.2007-20.06.2014.

Resinge cererea privind cheltuielile de judecata ca neantemeiata. Cu drept de apel în termen de 30 zile de la comunicare. Cererea de apel se depune la Judecatoria Sectorului 2 Bucuresti. Pronunţată în şedinţă publică, azi 26.11.2014. PREŞEDINTE

GREFIERPetrescu Valentina Liliana Bălaşa Florentina

Red./th.re. P.V.L.5 ex. 27.11.2014

 

22