Download - catedra Juridica Orue 25 julio 12[1].pdf
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES UCA COLECTIVO DE DERECHO PRIVADO
CATEDRA JURIDICA
“LA INCIDENCIA EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL DEL PROYECTO DE
CÓDIGO PROCESAL CIVIL”
MSc. José René Orúe Cruz ©
25 de Julio de 2012
“ Summun ius, summa iniuria.” *
Justicia inflexible es injusticia
* W. Shakespeare, El Mercader de Venecia.
BUENAS TARDES ESTUDIANTES, PROFESORES, FUNCIONARIOS DE NUESTRA
FACULTAD, JUECES Y MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL, COLEGAS
ABOGADOS, EL COLECTIVO DE DERECHO PRIVADO LE DAMOS UNA CORDIAL
BIENVENIDA, A LA SEGUNDA CÁTEDRA JURÍDICA
ANTECEDENTES
Amplio proceso de consulta a nivel nacional de la Comisión redactora
del Proyecto de Código Procesal Civil .
Participé en el proceso de consulta que realizó la Comisión Redactora
del Proyecto de Código Procesal Civil, que se efectuó en CACONIC,
en donde presenté el 1er análisis.
ANTECEDENTES
Fui invitado, por los miembros de la Comisión a exponer mis
argumentos (2do análisis ).
Presento nuevamente diversos criterios (3er análisis) sobre la versión
que la Corte Suprema de Justicia entregó en la Asamblea Nacional.
ANÁLISIS SE BASA EN TRES AREAS
Mediacion, Transacción y Arbitraje.
Libros de los Comerciantes.
Medidas cautelares.
PUNTO DE PARTIDA
MEDIACIÒN , TRANSACCIÒN Y ARBITRAJE
Constitución Política de Nicaragua, artículo 5:
“…Reconoce el principio de solución pacifica de las
controversias internacionales por los medios que ofrece el
derecho internacional, y proscribe el uso de armas
nucleares…”
TRATADOS O ACUERDOS INTERNACIONALES
DE LOS CUALES NICARAGUA ES PARTE
INTRUMENTOS INTERNACIONALES *
Convenio sobre la Diversidad Biológica.
Tratado DR-CAFTA.
Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia.
Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales en Centroamérica.
Convención de Washington, Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.
* No menciono todos.
INTRUMENTOS INTERNACIONALES
Acuerdos Bilaterales de Inversión.
Convención de Panamá, Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional.
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York).
10/64
ELEMENTOS COMUNES EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES SUSCRITOS POR EL PAÍS
Nicaragua reconoce los métodos alternos para la solución de las
disputas.
Reconoce que el compromiso o acuerdo producto de una negociación
es obligatorio.
Reconoce la ejecutabilidad directa del laudo o sentencia arbitral.
DESTACO LO SIGUIENTE
Convención de Panamá:
En el art. 4, estipula que los laudos tendrán fuerza de sentencia
judicial ejecutoriada.
DESTACO LO SIGUIENTE
Convención de Nueva York:
Art. III “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad
de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las
normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea
invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los
artículos siguientes.”
AMBAS CONVENCIONES
Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a
someter a decisión arbitral las diferencias
REFLEXIÒN
LOS ASUNTOS REFERIDOS A LA CONVENCIÒN DE PANAMÁ Y LA
CONVENCIÒN DE NUEVA YORK NO PUEDEN QUEDAR SIN RESPUESTA.
COMO NOS ENCONTRAMOS CON RESPECTO AL MUNDO EN CUANTO
A LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÒN DE CONTROVERSIAS ?
DERECHO COMPARADO.
.
Ley Modelo de Conciliación y Ley Modelo de Arbitraje de la
CNUDMI-UNCITRAL
Países de América que tienen ley basa en la Ley Modelo de Arbitraje
de 1985, Canadá, Costa Rica*, Estados Unidos de América en 7 Estados,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú*, República
Dominicana, Venezuela.(* basada en la Ley Modelo de 2006)
Armonización del Derecho Mercantil en África, impulsada por la
OHADA.
DERECHO COMPARADO
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Albania
Alemania Austria Belarus Bélgica Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Checa
República, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Francia,
Hungría, Italia, Kazajstán, Luxemburgo, Macedonia, Moldova, Polonia,
Rumanía, Rusia, Federación, Serbia y Montenegro, Turquía, Ucrania ).
Convención de Panamá (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.)
CUAL QUIER ANÁLISIS DEBE PARTIR, EN PRIMER LUGAR, LO
ESTIPULADO EN LA CONSTITUCIÒN DE LA REPÚBLICA, LAS
OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS DIFERENTES INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES SUSCRITOS Y CONOCER Y ENTENDER LAS
DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA NEGOCIAL Y LA JUSTICIA
ORDINARIA.
DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL
Las partes acuden a Centros que administran procesos de arbitraje, o
por medio del arbitraje ad hoc, obtienen en plazo plausibles poner fin
a sus diferencias, por eso es que algunos tratadistas le denominan
como una justicia a la medida.
Solo los jueces tienen el poder de ejecución forzada, el árbitro carece
de potestad de ejecutar mediante la fuerza.
20/64
DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL
El sistema arbitral, a diferencia de la justicia del Estado, corresponde
a la denominada justicia privada, entendiendo esta como las formas y
modos en que los interesados en el conflicto deciden articularlo,
desenvolverlo, resolverlo y respetarlo.
Es justicia privada porque nace de contrato que tiene por presupuesto
el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL
La cláusula arbitral, es un mero título contractual que confiere o
instituye la facultad de resolver el litigio.
El juez ˂juzga˃ el árbitro ˂resuelve˃ una controversia previamente
delimitada y dentro del margen estatuido por las partes.
DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL
El objetivo que se alcanza mediante el laudo arbitral es negocial ya
que su justificación es exclusivamente negocial.
La opción contenida en el convenio de arbitraje permite que actúen
como árbitros expertos en la materia en discusión, a diferencia del
proceso judicial en el que el juez, las más de las veces, posee una
formación generalista.
DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PROCESO JUDICIAL
No pueden aplicarse sobre el procedimiento arbitral los mismos
principios que rigen para la jurisdicción ordinaria.
TENER CLARIDAD SOBRE TODO LO SEŇALADO, NOS PERMITIRÁ
COMPRENDER EL ALCANCE LAS ESTIPULACIONES EN EL PROYECTO DE
CÒDIGO PROCESAL CIVIL
CONCILIACIÒN-TRANSACCIÒN-ARBITRAJE
ESTIPULACIONES
En el art. 26 del Proyecto, sobre la extensión y límites de la
jurisdicción civil, numeral 2, literal F, se hace referencia a la siguiente
expresión: “Por la existencia de compromiso o cláusula válida”.
Se sugiere suprimir la palabra válida; en vista que corresponde al
Tribunal Arbitral, una vez que se inicia el procedimiento arbitral,
determinar, de ser necesario, la validez, y pertinencia del acuerdo de
arbitraje
ESTIPULACIONES
Otro aspecto a mencionar, se encuentra en la misma expresión:
“Por la existencia de compromiso o cláusula…”
La LMA en el art. 27, en base a lo estipulado en la Convención
Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, articulo 1 y la
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras, articulo II, determinan que debe diferenciarse
lo que implica y significa cláusula arbitral o compromisoria, del
amplio significado que tiene la palabra ACUERDO DE ARBITRAJE.
QUE IMPLICA EL ACUERDO DE ARBITRAJE
El Acuerdo de Arbitraje, tiene como amplio significado:
La existencia de una cláusula arbitral, el intercambio por cualquier
medio de comunicación, el intercambio de escritos de demanda y
contestación, o la referencia hecha en un contrato a un documento que
contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje
siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que
esa cláusula forma parte del contrato.
ESTIPULACIONES
El art. 26 presenta el mismo error, por consiguiente se sugiere cambiar
su redacción:
“f. Por la existencia de un acuerdo de arbitraje de las partes, para someter
cualquier conflicto a un procedimiento arbitral o a otro método alterno
de solución de conflictos.”
30/64
ESTIPULACIONES
Sobre la extensión y límites de la jurisdicción civil, articulo 26, literal f
y el contenido de la declinatoria, articulo 43 numeral 2 inciso b, del
Proyecto, es conveniente modificar y uniformar la redacción:
“Por la existencia de un acuerdo de arbitraje de las partes, para someter
cualquier conflicto a un procedimiento arbitral o a otro método alterno
de solución de conflictos.”
ESTIPULACIONES
Art. 404 Estipula: “La mediación y cualquier otra forma alterna de
resolución de conflictos se aplicarán a las controversias civiles, de
conformidad con las disposiciones que se regulan en el presente capítulo
y demás leyes.”
El art. 405, numeral 1, regula que las partes deberán acudir a un
centro autorizado.
Se omite la referencia directa: deberán acudir a un proceso de
mediación
ESTIPULACIONES
Las anteriores disposiciones del Proyecto, además, de normar el
sistema procesal civil del país, derecho adjetivo, erróneamente
pretende regular el derecho sustantivo, es decir modificando la
legislación relacionada al amplio espectro de los métodos alternos de
solución de controversias y la transacción
ESTIPULACIONES
Artos 407, 408 y 409.
Estipulan que el acuerdo de mediación, de conciliación, de
negociación, no será definitivo, y por consiguiente no será ejecutable,
en vista que debe recurrirse al juez competente, para que este proceda
a homologarlo.
Modifica y deroga el art. 11 y 20 de la LMA y el art. 2185 y siguientes
del Código Civil de Nicaragua.
Fundamento para la derogación: “Artículo 886. Derogación tácita. Se deroga
toda normativa legal que se oponga total o parcialmente con lo dispuesto en el
presente Código Procesal Civil de la República de Nicaragua.”
Código Procesal Civil de Honduras:
“MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN Artículo 415.- REMISIÓN. 1. Antes
de iniciar un proceso civil se podrá instar la conciliación del modo
previsto en la ley reguladora de la misma. 2. Del mismo modo, de
acuerdo con la Ley se podrá acudir a un organismo de mediación para
evitar el proceso.”
ESTIPULACIONES
Art. 410 del Proyecto y los facilitadores judiciales, es importante
insistir, que la DIRAC no acredita a los mediadores, ni a los árbitros,
excepto al árbitro extranjero.
¿RESULTA POSITIVO?
Titulo III, Ejecución de Títulos Judiciales, Capítulo IV, Ejecución de
Títulos Extranjeros, artículo 623, literal c, señala:
“Serán títulos de ejecución extranjeros: Los laudos arbitrales dictados
fuera de Nicaragua.”
VEAMOS…
El Proyecto, con esa disposición pretender aproximarse a lo estipulado
en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, articulo III, “Cada uno de los
Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral
…”.
Y lo estipulado en la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial, artículo 4: “Las sentencias o laudos arbitrales no
impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza
de sentencia judicial ejecutoriada…”
A pesar de mi optimismo, se observa un error, para identificarlo es
conveniente aclarar que hay dos figuras diferentes, a saber:
1- Las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado
distinto de aquel en que se pide el reconocimiento o las sentencias
arbítrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el
Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.
(Convención de Nueva York art. I)
2- Los laudos arbitrales dictados fuera de Nicaragua.
(LMA artos 21, 22 y 57)
ESTIPULACIONES
El Proyecto en los artículos 407,408 y 409 señala que el laudo arbitral
firme, entiéndase laudo nacional, no tendrá fuerza de sentencia
judicial ejecutoriada.
Es decir, que al tenor de lo estipulado en el Proyecto, el procedimiento
arbitral no finaliza con el laudo definitivo, sino que se debe solicitar al
juez la homologación, previa verificación del respeto a las normas de
orden público y la legalidad de su contenido.
Esto último, implica que la autoridad judicial tendrá que pronunciarse
sobre el fondo de la controversia.
40/64
ESTIPULACIONES
Otra inconsistencia se encuentra en el artículo 408, y corresponde a los
numerales 1 y 2.
“… previa verificación del respeto a las normas de orden público y la
legalidad de su contenido lo declarará así mediante sentencia en la que
se incluirá íntegramente el acuerdo, laudo o transacción…”
: “En el caso de los laudos arbitrales, el Juez denegará su homologación
conforme los motivos establecidos en el artículo 63 de la Ley de
mediación y arbitraje.”
Causales para denegar el reconocimiento o ejecución de un laudo
cualquiera sea el país en que se dictó a instancia de parte y pruebe.
ESTIPULACIONES
Proyecto art. 536, sobre clases de recursos, omite lo relacionado al
recurso de nulidad, previsto en la LMA, artículo 61, la Convención
sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, artículo V y la Convención Interamericana de Arbitraje
Comercial, artículo V.
Con dicha omisión, se viola algunos de los principios que la LMA,
determina en el artículo 3: Pro arbitraje, Debido proceso y Derecho a
la defensa.
ESTIPULACIONES
Proyecto, artículo 408 numeral 3, encuentro una breve referencia al
recurso de nulidad:
” Cuando se haya promovido el recurso de nulidad contra un laudo arbitral de
conformidad con el artículo 61 de la Ley de Mediación y arbitraje, y dicho
recurso se haya denegado por la Corte Suprema de Justicia, el Juez para su
homologación, deberá revisar solo aquellos motivos que no hayan sido objeto del
recurso de nulidad.”
Pero, contradictoriamente, estipula el Proyecto, artículo 536, que sólo
caben los recursos contra las resoluciones judiciales o cuando se
deniegue la interposición de un recurso de apelación o casación
ESTIPULACIONES
En el artículo 337 del Proyecto me preocupa lo siguiente:
Delimita en el numeral 1 que sólo pueden solicitar medidas cautelares
el demandante, o el reconvinente (contrademandante).
A pesar, que la LMA, establece claramente en el artículo 29, que no
será incompatible con un acuerdo de arbitraje que cualquiera de las
partes (demandante-demandado), ya sea con anterioridad a las
actuaciones arbitrales o durante transcurso, solicite de un tribunal la
adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal
conceda esas medidas.
ESTIPULACIONES
Que señala Panamá:
“ Medidas provisionales de protección Artículo 23 1- A petición de
cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las
medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto en
litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que
constituyen el objeto en litigio tales como ordenar que los bienes se
depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.
2. Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo
provisional. El tribunal podrá exigir una garantía para asegurar el costo
de esas medidas.3. La solicitud de adopción de medidas provisionales
dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se
considerará incompatible con el convenio de arbitraje, ni como una
renuncia a ese convenio.”
ESTIPULACIONES
Contradictoriamente, el art. 337 numeral 2 establece:
“2. El tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá
solicitar la adopción de medidas cautelares,..”
ESTIPULACIONES
Con la propuesta de derogación del artículo 43 de la LMA, Proyecto
se restringe la posibilidad para que el Tribunal Arbitral dicte medidas
cautelares, incluso la restricción no solo se limita a las previstas en el
Código Procesal Civil, sino, que a cualquier otra medida cautelar que
no corresponde a las previstas de forma única y exclusiva decretar a la
autoridad judicial.
Por el contrario, cuando se realiza un arbitraje teniendo como
fundamento legal para el arbitraje (Lex arbitrii) la Convención de
Panamá y sus Reglas de Procedimiento Arbitral, mismas que estipulan
la facultad del Tribunal Arbitral de dictar medidas cautelares, articulo
23.
LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL PROCESO CIVIL
ESTIPULACIONES
El Proyecto en el articulo 63 numeral 2 estipula:
“Las administraciones publicas al intervenir en un proceso civil,
cualquiera que sea su posición procesal, se someterán al Poder Judicial
sin más normas particulares que las expresamente señaladas en este
Código u otras leyes.”
Contrariamente, en el artículo 343, numeral 11, establece que son
inembargables los bienes del Estado y bienes públicos de las
municipalidades, cuando actúen como persona jurídica de derecho
público.
ESTIPULACIONES
Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso -
Administrativo, articulo 6, estipulando, muy por el contrario al
Proyecto, la igualdad de las partes, indicando en la parte final del
mismo que cualquier disposición contraria se tendría como no puesta.
50/64
LIBROS DE LOS COMERCIANTES
ESTIPULACIONES
El Proyecto estipula en el artículo 273, en cuanto a la aportación de
los libros del comerciante en el proceso civil, que se estará a lo
dispuesto en la legislación mercantil. (CC. Art. 43, 44 y 45)
Pero a reglón seguido estipula: De forma excepcional el juez o tribunal
podrá reclamar se presenten ante él los libros o su soporte informático.
MEDIDAS CAUTELARES
ESTIPULACIONES
Proyecto art. 349, embargo preventivo de títulos valores, de forma
especial destaco el contenido del numeral 1.
El cual dice, en una redacción poco clara, que cuando se afecten títulos
valores conforme a la Ley General de Títulos Valores y otras leyes
especiales, éstos serán entregados al depositario haciéndose la
anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia
certificada de su designación y del acta de embargo.
La Ley General de Títulos Valores señala que cualquier afectación o
gravamen es sobre el derecho consignado o mercaderías
representadas, y no simplemente la referencia a la afectación de títulos
valores, prevista en el Proyecto.
ESTIPULACIONES
Precedencia del embargo preventivo, Art. 345 del Proyecto, numeral
2, literal c, estableciendo
“ Cuando la existencia del crédito conste en contrato bilateral, siempre
que el acreedor haya cumplido con su parte o que su obligación fuese a
plazo.”
Se sugiere revisar la redacción y además, corregir el error conceptual
sobre la bilateralidad del contrato de crédito.
ESTIPULACIONES
Proyecto art.675 del Proyecto, en cuanto al embargo de títulos valores
o instrumentos financieros, el juez acordará el embargo de dividendos,
intereses, rendimientos de toda clase, notificando al obligado.
LGTV “El portador legítimo de un titulo valor, tiene derecho a exigir la
prestación consignada en el titulo, aun cuando no sea propietario del
mismo
ESTIPULACIONES
Proyecto articulo 675, en los aspectos referidos a la obligación del
tenedor legitimado del título valor y del tercero obligado al
cumplimiento, difiere con lo previsto en el artículo 349 numeral 2 del
Proyecto, sobre las obligaciones del depositario.
ESTIPULACIONES
Artos 351 y 674 hace referencia al embargo sobre derechos de crédito
o créditos.
ESTIPULACIONES
Libro III, Titulo III, sobre el Procedimiento para la adopción de
medidas cautelares, presenta un elemento novedoso y a la vez
preocupante, artículo 370, realiza de previo una audiencia ante juez,
con presencia de la parte contraria.
Indicando, además, que en caso de trámite de urgencia sobre las
medidas cautelares, artículo 378, el juez mandará a oír a la parte
contraria.
Incluso se prevé un trámite de oposición, articulo 379.
CONCLUSIONES
Con el Proyecto, además, de normar el sistema procesal civil del país, derecho adjetivo, erróneamente pretende regular el derecho sustantivo, es decir modificando la legislación relacionada al amplio espectro de los métodos alternos de solución de controversias, la transacción; Código de Comercio, Ley General de Títulos Valores, Ley de Mercado de Capitales, Ley General de Bancos, etc.
Las modificaciones y derogaciones a la Ley de Mediacion y Arbitraje, sacan al país del sistema de países con normas basadas en Ley Modelo.
Invalidar el laudo y el acuerdo de mediación y transacción, se realiza sin contar con un análisis estadístico previo.
60/64
CONCLUSIONES
El país retrocede en cuanto a los métodos alternos de solución de
controversias.
Diversos instrumentos internacionales referidos a los MASC entran en
contradicción con lo estipulado en el Proyecto.
No existe claridad sobre el funcionamiento de los TV; y la
desmaterialización de los mismos.
Se priva de eficacia a las medidas cautelares.
CONCLUSIONES
El derecho de crédito no puede embargarse.
Se invade innecesariamente la privacidad de la información de los
empresarios y para los empresarios.
GRACIAS
José René Orúe Cruz
Tel. 22666100-22666988
Cel. 888-77140
Apartado Postal 896 Managua