C1 DREPTUL COMER ŢULUI INTERNAŢIONAL

În condiţiile revoluţiei tehnico-ştiintifice şi a revoluţiei informaţionale încheierea, reglementarea sau realizarea în aceeaşi ţară a tuturor bunurilor şi serviciilor necesare traiului cotidian este tehnic imposibilă şi economic nerentabilă. Este raţiunea pentru care statele lumii se văd determinate obiectiv să participe la circuitul mondial de valori materiale şi spirituale. Această participare nu este haotică, ea este direcţionată, reglementată de anumite reguli juridice, de anumite norme de drept.

Revine între altele DCI sarcina de a disciplina, de a reglementa relaţiile care se stabilesc în acest proces de schimb mondial de valori materiale şi spirituale. Acest proces are 2 componente: - comerţ mondial cu bunuri şi servicii

- activitate de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţionalăCele 2 componente se reunesc într-un concept mai larg, acela de comerţ

internaţional (care nu înseamnă numai comercializare, cum comerţul intern nu se reduce la comercializare). In această sferă a comerţului mondial în sensul cel mai cuprinzător se stabilesc relaţii între state suverane şi egale în drepturi, între state pe de o parte şi comercianţi (persoane fizice sau juridice) din alte state pe de altă parte sau în sfârşit între comercianţi (persoane fizice sau juridice) din diferitele state.

DCI, într-o primă abordare, în condiţiile în care nu există pe plan mondial o definiţie sintetică a acestei discipline, poate fi considerat ca reprezentând totalitatea normelor juridice ce reglementează raporturile ce se stabilesc în sfera comerţului mondial în sensul cel mai cuprinzător al acestuia între state suverane şi egale în drepturi, între state şi comercianţi (persoane fizice sau juridice) din alte state sau între comercianţi din diferitele state.

DCI aşa cum s-a conturat el în doctrina internaţională, iar ca instrumente interstatale în actul final al Conferinţei de la Helsinki pentru Cooperare şi Securitate în Europa (1992-1993) se precizează caracterul interdisciplinar şi pluridisciplinar al DCI. Este primul şi singurul instrument interstatal care abordează şi problematica DCI.

Din această perspectivă DCI reprezintă o aşezare la confluenţa sistemelor naţionale de drept cu dreptul internaţional public şi cuprinde norme de drept naţional (intern) şi norme de drept internaţional care reglementează raporturile înfăţişate. Cât priveşte componenta naţională, DCI va cuprinde toate normele de drept intern ale statelor lumii care pentru fiecare stat în parte organizează şi reglementează comerţul exterior al respectivelor state, iar în ce priveşte componenta de drept internaţional public DCI va cuprinde acele norme de drept internaţional public care reglementează participarea statului la raporturile comerciale sau participarea statelor.

Ca totalitate de norme juridice în condiţii diferite DCI materie interdisciplinară şi pluridisciplinară nu se prezintă ca un conglomerat de norme juridice, ca o juxtapunere mecanică de asemenea reguli obligatorii de conduită ci ca o materie juridică de sine stătătoare definită printr-un obiect propriu de reglementare şi prin metode specifice de reglementare. Cât priveşte obiectul de reglementare, acesta este dat de un fenomen obiectiv al relaţiilor sociale, respectiv de raportul juridic care se stabileşte în sfera comerţului mondial.

Ca expresie a caracterului de sine stătător al materiei, raportul juridic de comerţ internaţional se particularizează faţă de alte raporturi juridice. Această particularizare este dată de prezenţa concomitentă a 2 trăsături: comercialitatea şi internaţionalitatea.

1

Comercialitatea este o trăsătură definită de fiecare sistem naţional de drept în parte. Din acest punct de vedere se reţin 2 criterii esenţiale de definire a comercialităţii:

- subiectiv care caracterizează sistemul de drept german şi de influenţă germanică. Potrivit acestui sistem de drept sunt considerate ca fiind comerciale raporturile juridice încheiate de comercianţi respectiv societăţi comerciale şi persoane fizice ce au înmatriculată în Registrul Comerţului o firmă.

- obiectiv care porneşte de la natura intrinsecă, obiectivă a actelor şi faptelor juridice considerate. Sistemele de drept care reţin acest criteriu de calificare a raporturilor comerciale procedează de regulă la o enumerare în lege a actelor şi faptelor juridice pe care le califică drept comerciale. Este situaţia sistemelor de drept de inspiraţie romanistă (care provin din dreptul roman: dreptul francez, român).Întrucât viaţa economică este mult mai rapidă prin raportare la fenomenul juridic,

această enumerare poate fi exhaustistă. De exemplu în Codul comercial se vorbeşte de contractul de cărăuşie şi de transportul naval, dar nu există nici o referire la transportul feroviar sau aerian, sau despre contractele de leasing. Este raţiunea pentru care doctrinarii au stabilit criteriile care permit calificarea unui act sau fapt juridic, aunui raport juridic sau raport comercial. Aceste criterii sunt:

- interpunerea în schimb - activitatea organizată sub formă de întreprindere - acte şi fapte juridice grefate pe primele două ca accesorii - fidejusiuneAşadar, comercialitatea se defineşte în sistemele naţionale de drept.Internaţionalitatea constă în prezenţa în structura raportului juridic considerat a

unui element străin, internaţional, de extraneitate, de asemenea intensitate încât face pasibilă supunerea raportului juridic considerat, concomitent, la cel puţin două sisteme de drept diferite.

Datorită faptului că acest element de extraneitate atrage problema aplicării unei legi străine, numită şi problema conflictului de legi s-a încercat definirea elementului de extraneitate în primul rând în legea naţională. Astfel, din economia dreptului român rezultă că sunt considerate ca raporturi internaţionale raporturile încheiate între parteneri având sediul, domiciliul sau reşedinţa pe teritorii străine, deci raporturile juridice încheiate cu străinătatea sau raporturile încheiate pe pieţe străine (locul încheierii). Codul comercial român în vigoare spune că nu sunt considerate ca având caracter internaţional acele raporturi care se încheie şi se consumă pe aceleaşi teritoriu.

Elementul de extraneitate în optica legislaţiilor naţionale trebuie să fie atât de puternic încât să atragă aplicarea concomitentă a cel puţin două legi din două state diferite deoarece această problemă a conflictului de legi este de natură să creeze incertitudine pentru comercianţi (ei ocupându-se de comerţ, nu de drept).

Prin instrumentele interstatale care se ocupă de reglementarea unor materii comerciale s-a evidenţiat preocuparea pentru definirea unitară, uniformă a elementului de extraneitate.

Astfel în convenţiile internaţionale în materie de transporturi internaţionale:- Convenţia de la Varşovia din 1929 modificată prin Protocolul de la Haga din

1955 şi a fost renegociată prin Convenţia de la Montreal din 1996 privind transportul internaţional aerian de mărfuri, călători şi bagaje. Prin aceste convenţii s-a definit şi elementul de internaţionalitate şi se consideră ca fiind internaţional un contract de transport aerian dacă locul de încărcare/îmbarcare şi locul de descărcare/debarcare se

2

găsesc pe teritorii statale deosebite sau dacă aflându-se pe acelaşi teritoriu nava survolează un teritoriu terţ cu escală.

- în materie de vânzare internaţională de mărfuri Convenţia de la Viena din 1980 consideră o vânzare având caracter internaţional dacă la momentul încheierii contractului vânzătorul şi cumpărătorul îşi au sediul, domiciliul sau reşedinţa pe teritorii statale deosebite.

Raportul juridic caracterizat concomitent prin comercialitate şi internaţionalitate este un raport juridic de comerţ internaţional.

Al doilea element definitoriu, particularizant pentru o disciplină juridică este metoda de reglementare.

DCI are o metodă de reglementare proprie, specifică. Aceasta este metoda dreptului uniform şi are o metodă împrumutată din dreptul internaţional privat, aceasta fiind metoda conflictuală. Cât priveşte metoda dreptului uniform aceasta are în vedere efortul sporit al comunităţii internaţionale pentru elaborarea de instrumente interstatale care să cuprindă norme de drept material reglementând domenii ale comerţului internaţional.

Exemple:- Convenţiile de la Geneva 1930-1931 privind legea uniformă aplicabilă cambiei,

biletului la ordin şi cecului;- Convenţia de la New York 1988 privind cambia şi biletul la ordin internaţionale;- Convenţia de la Ottawa 1988 privind contractul internaţional de factoring;- Convenţia de la Ottawa 1988 privind contractul internaţional de leasing financiar;- Convenţia de la Haga 1978 privind legea aplicabilă intermedierii;- Convenţia de la New York 1958 privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor

arbitrare străine;- Convenţia de la Washington 1965 privind soluţionarea litigiilor născute în

legătură cu investiţiile străine între un stat şi un investitor străin;- Convenţia de la Seul 1985 privind agenţia multilaterală de garantare a investiţiilor

străine;- Convenţia de la Haga 1986 privind legea aplicabilă vânzării internaţionale.

Pe calea acestor convenţii se realizează un drept uniform şi uneori chiar un drept unificat în materia unora dintre raporturile de comerţ internaţional.

Metoda conflictuală este împrumutată din dreptul internaţional privat.

Departajarea dintre DCI şi alte materii juridice conexe

DCI şi dreptul internaţional publicDreptul internaţional public este un sistem de drept care coexistă cu sistemele

naţionale de drept şi care reprezintă totalitatea normelor juridice elaborate de state şi care reglementează în esenţă raporturile de luptă şi colaborare dintre state suverane şi egale în drepturi.

Dreptul internaţional public este un drept coordonator în sensul că norma de drept este elaborată de chiar subiectul căruia i se aplică (norma este elaborată de stat şi se aplică statelor). Dreptul internaţional public are ca subiect de drept originar, tipic statul suveran şi are ca subiecte de drept atipice, derivate organizaţiile interstatale dacă şi în măsura în care statele membre i-au conferit calitate de subiect de drept.

3

Sfera de reglementare a DCI este concomitent mai largă şi mai restrânsă decât aceea a dreptul internaţional public:

- este mai largă pentru că pe lângă raporturile de comerţ internaţional dintre state, DCI reglementează şi raporturi la care participă persoane fizice sau juridice (comercianţii), adică alte subiecte decât cele ale dreptului internaţional public;

- este mai restrânsă pentru că din totalitatea raporturilor juridice interstatale (culturale, militare, politice) DCI reglementează numai raporturile interstatale care se leagă în sfera comerţului mondial în sensul cel mai larg al acestuia.

Punctele de interferenţă sunt statul ca subiect comun de drept şi izvoarele internaţionale de reglementare.

DCI şi dreptul internaţional privatDreptul internaţional privat este o ramură a fiecărui sistem naţional de drept care

cuprinde totalitatea normelor juridice ce reglementează raporturile juridice civile în sens larg având un element de extraneitate (căsătoria între străini, adopţia între străini). Norma juridică de drept internaţional privat nu este o normă de drept material, nu soluţionează un raport juridic, ea este este o normă de drept conflictual numită şi normă colizională pentru că indică numai care este legea străină aplicabilă. Această specificitate face ca norma de drept conflictual să fie o normă de trimitere.

Norma de drept conflictual este norma care datorită punctului de legătură (datorită elementului de extraneitate) indică legea străină normal competentă.

Pentru a se putea stabili care este legea străină normal competentă, cel care este chemat să soluţioneze raportul juridic forul de jurisdicţie trebuie să procedeze mai întâi la calificare, la încadrarea juridică a situaţiei de fapt cu care se confruntă. Această calificare se face întotdeauna potrivit legii forului şi este diferită de la un sistem de drept la altul.

C2 D reptul internaţional privat

În temeiul normei de drept internaţional privat este posibilă aplicarea unei legi străine. Pe teritoriul unui stat se aplică numai dreptul acelui stat însă sunt şi excepţii prin care se poate aplica legea altui stat.

Problema aplicării legii străine are ca bază un principiu de drept internaţional public, respectiv principiul egalităţii în drepturi al statelor, care are drept componentă şi egalitatea sistemelor de drept din statele respective. Datorită egalităţii în drepturi a statelor (datorită egalităţii sistemelor de drept) pe teritoriul unui stat se poate aplica teoretic sistemul de drept al celuilalt stat pentru că au aceeaşi valoare.

O a doua componentă, aplicarea legii străine pe teritoriul unui stat nu se face în temeiul suveranităţii străine, respectiv în temeiul suveranităţii statului căruia îi aparţine legea (statului emitent al legii), ci se face în temeiul suveranităţii statului care acceptă aplicarea legii străine, deci în temeiul lui lex fori. Cu alte cuvinte când aplic pe teritoriul român legea belgiană pentru femeia belgiană şi legea italiană pentru bărbatul italian, nu o fac pentru că astfel îmi ordonă suveranitatea italiană sau cea belgiană, ci o fac pentru că astfel dispune dreptul internaţional privat al României, deci dreptul internaţional privat al forului de jurisdicţie.

4

Aplicarea legii străine are 2 limite : 1. Frauda la lege în dreptul internaţional privat

Frauda la lege este o cauză de nulitate absolută.Exemplu: Soţii pe durata căsătoriei nu au voie să încheie între ei contracte de

vânzare-cumpărare, nu au capacitate de folosinţă. Aceasta este o dispoziţie nefavorabilă părţilor implicate (soţilor). Deşi nu au voie să facă contract de vânzare-cumpărare, însă legea le permite să facă contract de donaţie. De fapt este un contract de vânzare-cumpărare deghizat într-un contract de donaţie. A fost fraudată legea care interzicea vânzarea, s-a înlăturat aplicarea legii competente, nefavorabile părţilor însă, şi s-a inlocuit cu altă lege care permitea donaţia (favorabilă părţilor).

Înţelegem prin fraudă la lege în dreptul internaţional privat utilizarea de mijloace permise de lege pentru modificarea punctului de legătură şi prin aceasta înlocuirea aplicării legii străine normal competente defavorabilă părţii interesate cu o altă lege favorabilă acesteia.

Excepţia de fraudă la lege se ridică de partea interesată şi are drept consecinţă, în general, înlăturarea aplicării legii străine aduse prin fraudă şi înlocuirea acesteia cu legea fraudată. Cât priveşte dreptul român, potrivit Legii 105/1992 privind raporturile juridice de drept internaţional privat, consecinţa admiterii excepţiei de fraudă la lege constă în înlocuirea legii aduse prin fraudă cu legea corespunzătoare din dreptul român.

2. Ordinea publică în dreptul internaţional privat Înţelegem prin ordine publică în dreptul internaţional privat totalitatea normelor

juridice de maximă imperativitate care pentru fiecare stat în parte consfinţesc şi apără valori esenţiale, definitorii pentru societate, pentru sistemul social politic, istoric al statului în cauză. Ordinea publică de drept internaţional privat este diferită de la un stat la altul, pentru că tradiţiile sunt diferite de la un stat la altul, sistemul politic, religios şi ordinea publică de drept internaţional privat este diferită şi de ordinea publică în dreptul intern al acelui stat. Dacă orice normă de ordine publică în dreptul internaţional privat este şi normă de ordine publică în dreptul intern, nu orice normă de ordine publică din dreptul intern este şi normă de ordine publică în dreptul internaţional privat.

Excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat se invocă şi din oficiu şi are drept consecinţă înlăturarea aplicării legii străine normal competente, potrivit lui lex fori şi înlocuirea acesteia cu norma corespunzătoare din legea forului.

Exemplu cu poligamia (un bărbat din Iran care are deja 2 neveste vine în România să încheie o a treia căsătorie cu o femeie iraniană – i se opune o normă de ordine publică în dreptul internaţional privat român care spune că pentru societatea română, pentru tradiţiile româneşti, familia monogamă este o unitate indestructibilă )

Retrimiterea Această instituţie a apărut în doctrina de drept internaţional privat de la problema

de a şti dacă trimiterea pe care norma conflictuală a forului o face la o lege străină, operează cu privire la întregul sistem de drept străin inclusiv norma conflictuală a acestuia sau dacă operează cu privire la legea materială din dreptul străin. (Speţa Forgo)

Retrimiterea este de 2 grade :Potrivit retrimiterii de gradul unu, dreptul forului trimite la un sistem de drept străin şi acesta retrimite la legea materială a forului (ca în speţa Forgo).Retrimiterea de gradul al doilea operează când dreptul forului trimite la un sistem de drept străin şi acesta retrimite la legea materială a unui stat terţ.

5

Cât priveşte dreptul român prin Legea 105/1992 nu se recunoaşte decât retrimiterea de gradul unu. Dacă dreptul forului prin ipoteză ar trimite la un sistem de drept străin urmează a se aplica legea română.

Întrucât mecanismul retrimiterii este de natură a crea incertitudine comercianţilor, instrumentele internaţionale care cuprind norme uniforme în materie de comerţ internaţional urmăresc, de regulă, înlăturarea retrimiterii. Aceasta se realizează prin precizarea în actul internaţional respectiv a ce se înţelege prin legea străina aplicabilă.

Dreptul comerţului internaţional are o sferă de reglementare concomitent mai largă şi mai restrânsă decât dreptul internaţional privat.

Are o sferă de reglementare - mai largă pentru că spre deosebire de dreptul internaţional privat care

reglementează raporturile dintre subiecte de drept civil, persoane fizice şi juridice, dreptul comerţului internaţional regelmentează şi raporturi cu participare statală

- mai restrânsă pentru că din totalitatea raporturilor juridice cu element de extraneitate, legate între persoane aflate de picior de egalitate juridică, dreptul comerţului internaţional reglementează numai pe acelea care se caracterizează concomitent şi prin comercialitate

Punctele comune: metoda conflictuală de reglementare şi norma conflictuală care se aplică deopotrivă şi la nivelul subiectelor, persoanele fizice sau juridice având calitatea de comerciant.

DCI şi dreptul internaţional economicDreptul internaţional economic este o ramură a dreptului internaţional public,

reglementând raporturile interstatale de drept public care se leagă între state, raporturi în care statul este reprezentat prin Ministrul Afacerilor Externe, raporturi în care statul apare în exerciţiul lui iure imperi (în exerciţiul puterii suverane).

Dreptul comerţului internaţional reglementează raporturile interstatale comerciale de drept privat, în care statul este reprezentat de Ministrul Finanţelor şi se află în exerciţiul lui iure gestionis (de administrator de proprietate, de gestionar de proprietate sau chiar de proprietar). Deci, în nici un caz nu se poate pune semnul egalităţii între dreptul internaţional economic, care este o ramură a sistemului de drept internaţional public şi dreptul comerţului internaţional care este o materie interdisciplinară, cuprinde în mod special norme de drept privat

DCI – dreptul comercialUn reputat autor de drept comercial, Stanciu Cărpenaru face o greşeală ce priveşte

calificarea dreptului comerţului internaţional. Acesta consideră dreptul comerţului internaţional ca o subramură a dreptului comercial. Este total eronat pentru că ar însemna să existe pe mapamond atâtea drepturi comerciale internaţionale câte state există, pentru că pentru fiecare stat ar trebui să fie subramură a dreptului respectiv; alt motiv – statele lumii nu cunosc toate drept comercial (sistemele de common–law).

Dreptul comerţului internaţional nu este subordonat dreptului comercial, ci este supraordonat dreptului comercial, adică atunci când este vorba de un raport al dreptului comerţului internaţional, dacă se pune problema aplicării unei legi interne, legea internă este aleasă din cadrul dreptului comercial. Deci, normele de drept comercial pot să fie incluse în dreptul comerţului internaţional, însă nu şi invers

6

Prof. Dragoş Sitaru acceptă că dreptul comerţului internaţional este o materie pluridisciplinară şi interdisciplinară, dar consideră că dreptul internaţional privat, că normele de drept internaţional privat nu fac parte din dreptul comerţului internaţional. În contraponedere autori de drept francez consideră, din contră, că substanţa dreptului comerţului internaţional o reprezintă normele de drept internaţional privat.

Dreptul comerţului internaţional, ca materie pluridisciplinară, cuprinzând norme de drept intern şi norme de drept internaţional public cuprinde din categoria normelor de drept intern şi norme de drept internaţional privat pentru că altfel nu am stii care este legea aplicabilă raportului comercial internaţional în discuţie.

În structura dreptului comerţului internaţional intră şi norme de drept internaţional privat din fiecare stat al comunităţii internaţionale.

C3 Denumirea materieiÎn doctina de specialitate au fost utilizate mai multe denumiri.

O primă denumire a fost aceea de drept internaţional privat al comerţului (prezentă în lucrări din primul sfert al secolului XX). O asemenea denumire este neştiinţifică pentru că dacă am accepta-o ar trebui să acceptăm ideea că există un singur drept internaţional privat de aplicaţiune mondială (ceea ce nu este real). Fiecare sistem naţional de drept având propriul drept internaţional privat. O a doua raţiune: dacă am accepta această denumire ar trebui să ne limităm numai la raporturile de comerţ internaţional legate între subiecte ale dreptului internaţional privat; deci, am lăsa în afara reglementării raporturile de comerţ între state.

O altă denumire utilizată este dreptul internaţional al comerţului sau dreptul internaţional comercial – de asemenea neştiinţifică. Dacă am accepta-o ar trebui să considerăm materia noastră ca ramură a dreptului internaţional public. Este neadevărat pentru că se ignoră specificitatea materiei, caracterul său interdisciplinar şi rămâne în afară substanţa raporturilor, respectiv raporturile dintre comercianţi persoane fizice şi juridice din diferitele state, pentru că, dacă am accepta că este ramură a dreptului internaţional public ar acoperi numai raporturile interstatale.

Denumirea de drept comercial internaţional prezentă pe raţiuni istorice, până la apariţia OMC-ului şi în lucrările ONU, denumirea este neştiinţifică pentru următoarele raţiuni:

1. dacă am accepta-o ar trebui să existe un drept comecial unic şi unitar de aplicaţiune mondială.

2. dacă am accepta-o ar însemna să nu existe corespondent pentru sistemele de drept care nu cunosc dualitatea dreptului privat şi care, deci, nu au în structura lor un drept comercial (dreptul italian, elveţian, din Israel, anglo-american).

Denumirea care a câştigat teren şi care astăzi este utilizată în cvasitotalitatea lucrărilor doctrinare este aceea de drept al comerţului internaţional, denumire prezentă şi în lucrările OMC-ului. Această denumire are valenţe ştiinţifice prin aceea că, pe de o parte sugerează dintr-un început caracterul interdisciplinar al materiei (drept - totalitate de norme juridice) şi pe de altă parte, tot din denumire, rezultă caracterul de sine stătător dat de obiectul de reglementare – comerţul internaţional.

Există unele lucrări de sorginte anglo-americană care folosesc denumirea de dreptul afacerilor internaţionale (denumire care nu se suprapune în totalitate pentru că

7

în dreptul afacerilor internaţionale ar trebui să fie incluse şi norme de drept internaţional economic, sfera de drept al afacerilor fiind mai cuprinzătoare).

Izvoarele DCIFiind o materie interdisciplinară se disting izvoare internaţionale de

reglementare şi izvoare interne.Izvoarele internaţionale de reglementare le vom găsi între izvoarele dreptului

internaţional public, în măsura în care acestea cuprind norme aplicabile raporturilor juridice de comerţ internaţional.

Dreptul internaţional public are 2 izvoare: CUTUMA şi TRATATUL.Cutuma este cel mai vechi izvor de drept, un izvor nescris care reprezintă o

practică îndelungată, repetată, urmată de state cu conştiinţa că valorează drept, cu conştiinţa obligativităţii acesteia. Ori de câte ori o cutumă reglementează o materie de comerţ internaţional ea este şi izvor al DCI. Astfel, transportul de mărfuri pe mare cunoaşte numeroase obligaţii, aşa numitele obligaţii subînţelese ale părţilor care au sorginte cutumiară. Indiferent că nu se scrie nimic despre aceasta în contract, expeditorul de marfă este obligat să aducă marfa la locul de încărcare pentru că există cutuma că marfa aşteaptă nava (dacă a venit nava şi nu a venit marfa se plătesc locaţiile, dacă a venit marfa şi n-a venit nava nu se plăteşte nimic).

Cutuma ca izvor de drept trebuie deosebită de UZURI şi UZANŢE.În materie internaţională uzurile reprezintă reguli de conduită stabilite pe cale de

practică, întocmai ca şi cutuma, dar care nu au valoare obligatorie în sensul că înfrângerea unui uz nu are consecinţe juridice. În materie de drept internaţional public sunt mai ales uzurile diplomatice care reprezintă şi ele reguli de conduită, de asemenea stabilite pe cale de practică, prin repetabilitate dar care nu au caracter obligatoriu. Înfrângerea unei asemenea reguli nu atrage consecinţe juridice. Astfel în materia diplomatică există uzul ca ori de câte ori în maşina ambasadei unui stat în alt stat se găseşte ambasadorul sau un reprezentant oficial al statului de origine să fie arborat fanionul. Ori de câte ori un şef de stat este primit în vizită oficială de un alt şef de stat se desfăşoară covorul roşu. Dar dacă acest covor este galben, are picăţele sau lipseşte, nu apare din aceasta un conflict diplomatic.

Cutuma ca izvor al DCI trebuie deosebită şi de uzanţe.Uzanţele internaţionale comerciale sunt reguli de predare a mărfii şi de partajare

a cheltuielilor de transport în vânzarea internaţinală de mărfuri. Au fost stabilite pe cale de practică de către comercianţi; au fost reunite, codificate de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris, dar nu au valoare obligatorie, părţile le aplică numai dacă vor. Astfel INCOTERMS reprezintă o codificare a acestor uzanţe.

Cel mai important izvor internaţional al DCI este tratatul – un izvor scris. Indiferent de denumire acord, protocol, notă diplomatică, gentlemen agreement, declaraţie, act final, proces verbal, ad memoire, compromis, concordat, convenţie, tratatul reprezintă acordul de voinţp a 2 sau mai multe state prin care acestea convin să reglementeze, într-un anumit mod, relaţiile lor reciproce într-un anumit domeniu.

Ori de câte ori, domeniul de reglementare se suprapune pe domeniul comerţului mondial, acordul respectiv, tratatul respectiv este şi izvor internaţional al DCI.

Vom distinge între:

8

- tratate internaţionale multilaterale sau bilaterale, care cuprind incidental norme care se aplică şi raporturilor juridice de comerţ internaţional

- tratatele speciale multilaterale şi bilaterale care reglementează materii de DCI.

Astfel cel mai cuprinzător tratat internaţional, Carta ONU, atunci când reglementează principiul cooperării dintre state, principiul egalităţii în drepturi a statelor, principiul soluţionării paşnice a diferendelor, principiul pacta sunt servanda (principiul executării obligaţiilor asumate prin acorduri), acestea toate se aplică şi raporturilor de comerţ internaţional. La fel, un acord bilateral de frontieră, care reglementează regimul frontierei comune, reglementând şi micul trafic de frontieră, se aplică şi raporturilor de comerţ exterior dintre cele 2 state. O convenţie bilaterală care reglementează asistenţa juridică bilaterală implicit cuprinde şi asistenţa juridică în materia raporturilor juridice de comerţ internaţional.

Cele mai importante sunt acordurile speciale şi între acestea distingem acordurile multilaterale, care sunt tot mai numeroase, fie că sunt acorduri de tip acordurile de la Marachesh, aplicabile comerţului internaţional, fie că sunt acorduri internaţionale speciale precum:

- în materie de vânzare Convenţia de la New York (1974), modificată prin Protocolul de la Viena (1980) privind prescripţia extinctivă în vânzarea internaţională de mărfuri;

- Convenţia de la Haga (1964) privind legea uniformă asupra vânzării internaţionale de mărfuri:

- Convenţia de la Geneva (1961) privind convenţia de arbitraj; - Convenţia de la Berna (1861) renegociată la Budapesta; - Convenţia Cotif care are 2 componente: Convenţia privind transportul

internaţional de mărfuri pe calea ferată (CMR) şi Convenţia pentru transportul internaţional de călători pe calea ferată (CIV);

- Convenţia SMGP (transportul feroviar): transport de mărfuri pe calea ferată între state care au fost membre CAER;

- Convenţia de la Geneva (1956) renegociată în 1978 privind transportul internaţional de mărfuri pe şosele;

- Convenţia CMR, Convenţia TIR convenţie vamală încheiată la Geneva în 1959 şi renegociată în 1975.

Acordurile bilaterale speciale – acestea sunt acordurile de plăţi, acordurile de comerţ şi navigaţie, acordurile aeriene, acordurile de transport rutier bilateral, acordurile de cooperare, de regulă pentru exploatarea în comun a cursurilor de apă frontieră, acordurile economice, acordurile comerciale.

Pe lângă izvoarele internaţionale, DCI are şi izvoare interne. Acestea vor fi izvoarele specifice fiecărui sistem de drept care cuprind norme ce organizează şi reglementează comerţul exterior al respectivelor state, precum şi participarea statelor în cauză la activitatea de cooperare economică ţi tehnico-ştiinţifică internaţională.

Cât privesc sistemele de drept ale lumii putem, în general, să le clasificam în trei categorii:

1 sisteme de drept de inspiraţie romanistă (provin din preluarea şi prelucrarea dreptului român);

2 sisteme de common-law (anglo-american);

9

3 sisteme religioase de drept (musulmane).Cât priveşte prima categorie, sistemele de drept de inspiraţie romanistă,

caracterizează în special sistemele de drept din Europa şi o parte din Asia. Aceste sisteme de drept sunt de 2 feluri:

sisteme care cunosc unitatea dreptului privat, care reglementează indistinct raporturile juridice civile şi raporturile juridice comerciale;

sisteme care cunosc dualitatea dreptului privat, care reglementează distinct raporturile juridice civile de raporturile juridice comerciale.Pentru sistemele de sorginte romanistă, izvorul principal de drept este LEGEA. În

ordine valorică descrescătoare urmează celelalte acte normative bazate pe lege, care au denumiri diferite de la un stat la altul. Iar cât priveşte raportul de drept comercial fie în unitate, fie în dualitatea dreptului privat se recunoaşte valoare de izvor de drept şi obiceiului.

Pentru sistemele de sorginte romanistă care cunosc unitatea dreptului privat (Elveţia, Italia), izvorul principal intern va fi legea civilă (Codul civil) şi apoi legile speciale care întregesc legea civilă: legile constituţionale, administrative, funciare, penale, vamale care cuprind şi norme aplicabile raporturilor de comerţ internaţional.

Pentru statele care cunosc dualitatea dreptului privat, izvorul principal va fi Codul comercial întregit de legile comerciale speciale şi ca drept comun, legea civilă.

Cât privesc sistemele de common-law, acestea au o puternică specificitate şi din punctul de vedere al izvoarelor pentru că sistemul de common-law s-a format prin efortul judecătorilor itineranţi. Izvorul principal de drept îl reprezintă precedentul judecătoresc. Soluţia dată de o anumită instanţă este obligatorie a se aplica tuturor litigiilor similare soluţionate de instanţele inferioare sau de instanţele de acelaşi grad. Soluţia judecătorească are 2 componente – ratio decidenti (de ce s-a ajuns aşa, situaţia de fapt) şi ce s-a spus în legatură cu situaţia de faţă.

În ordine valorică descrescătoare urmează cutuma, obiceiul şi numai în ultim rând legea.

Cât privesc sistemele de drept islamic (religioase) izvorul principal de drept îl reprezintă CORANUL şi alături de Coran, SUNELE – interpretările date Coranului de către Imani (preoţi musulmani). Pe lângă Coran şi sune în ordine descrescătoare urmează obiceiul pământului şi în măsură foarte mică legea.

C4 CODIFICAREA DCI

Codificarea presupune ordonarea normelor juridice în instituţii juridice pentru a fi facilitată utilizarea acestora de către cei cărora normele se adresează. În materie juridică şi în mod special în materia DCI, codificarea presupune activitatea de armonizare, de standardizare, de unificare si uniformizare. Această activitate este rezultatul efortului depus fie de comercianţi reuniţi în asociaţii internaţionale, fie efortul unor instituţii internaţionale, cel mai adesea organizaţii interstatale, fie efortul statelor reunite în conferinţe internaţionale.

Cât priveşte activitatea de armonizare, cea mai importantă activitate de armonizare în materia DCI, a fost realizată de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris, care a realizat o interpretare armonizată a uzanţelor comerciale internaţionale. Acestea sunt reguli evidenţiate de practica comercianţilor şi privesc: partajarea cheltuielilor de transport şi predarea mărfii în vânzarea internaţională de mărfuri.

10

Uzanţele comerciale internaţionale au apărut, cât priveşte efortul Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris, într-o primă varianta în 1936. Este vorba de INCOTERMS (International Rules for Interpretation of Commercial Terms). Codificarea cea mai importantă în evoluţia armonizării acestor uzanţe s-a realizat în 1953 când a fost publicat pentru prima oară acest document, INCOTERMS. Ele au fost ulterior îmbunătăţite, adăugite, ultima variantă datând din anul 2000 (este vorba de clauzele CIF, FOB). Aceste uzanţe, aşa cum sunt ele codificate în INCOTERMS, au aplicaţiune teritorială, respectiv se aplică la nivelul continentului european. Cu aceeaşi denumire, dar cu un conţinut diferit, la nivelul SUA, aceste uzanţe au apărut prima oară în 1946, fiind codificate într-un document care poartă denumirea de RAFTD.

Uzanţele comerciale internaţionale au aplicaţiune facultativă, în sensul că într-un caz concret, partenerii concreţi pot decide aplicarea uneia sau alteia dintre uzanţe, existând obligativitatea ca referirea la uzanţă să se facă şi cu precizarea variantei care se aplică (varianta 2000, 1999, 1990).

Alături de aceste uzanţe, trebuie să reţinem că aceeaşi Cameră Internaţională de Comerţ de la Paris a elaborat, tot pe baza codificării practicii, reguli şi uzanţe uniforme în materia modalităţilor internaţionale de plată (în materia incaso-ului, acreditivului, scrisorii comerciale de credit, garanţiilor independente, garanţiilor la prima cerere). Aceste reguli, datorită utilităţii lor, au fost recomandate comercianţilor de Adunarea Generală a ONU, şi sunt astăzi aplicate de covârşitoarea majoritate a băncilor lumii (modalităţile internaţionale de plată fiind operaţiuni interbancare, între altele).

O altă activitate de codificare este realizată sub forma standardizării. Aceasta constă în elaborarea de modele de contract: contracte tip, contracte cadru, contracte standard, ghiduri de contractare, condiţii generale, de asemenea, cu valoare facultativă, realizate de comercianţi printr-o practică repetată şi de cele mai multe ori elaborate de asociaţii internaţionale de comercianţi sau organisme internaţionale.

Cât priveşte contractul tip, acesta cuprinde de regulă o parte specială care se negociază în fiecare situaţie concretă şi o parte generală, preelaborată, recomandată părţilor ca reprezentând clauzele utile respectivei operaţii.

Ghidul de contractare atenţionează părţile asupra a ceea ce este util să se înscrie în contractul în cauză, fiind recomandate respectivelor părţi diferite variante ale clauzelor utile şi posibile. Spre exemplu, ghidul de contractare al contractului de „know-how” în industria mecanică, elaborat de Comisia Economică ONU pentru Europa.

Contractele cadru elaborează numai elementele esenţiale ale contractului cu precizarea posibilităţii completării acestora de subcontracte subsumate aceluiaşi obiectiv. Sunt de regulă utilizate în acţiunile de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională.

Contractele standard sunt contracte ţinând de anumite activităţi comerciale, în care o parte sau un grup de părţi au poziţie dominantă. Astfel, în materia transportului de mărfuri pe mare sunt utilizate asemenea contracte standard în funcţie de natura mărfii transportate (contractul RETCON, METCON, LETCON). Contractele standard sunt de asemenea elaborate de asociaţii de comercianţi.

Condiţiile generale au în vedere elaborarea obligaţiilor uneia dintre părţi în contractul respectiv, în dependenţă de specificitatea acelui contract. Spre exemplu, condiţiile generale 588 A elaborate de Comisia Economică ONU pentru Europa, privind furnizarea la export de echipament industrial, sau condiţiile generale 574 D privind montarea în străinătate de echipament industrial.

11

Toate aceste modele de contract - contracte tip, contracte standard, contracte cadru, ghiduri de contractare, condiţii generale – sunt de aplicaţiune facultativă. Părţile le aplică dacă în cazul concret convin în mod expres la aceasta.

Cea mai importantă activitate de codificare este realizată însă de state, de statele reunite în conferinţe internaţionale sau în cadrul organizaţiilor interstatale. Această activitate îmbracă 2 forme: activitatea de uniformizare şi activitatea de unificare, care se realizează prin intermediul unor instrumente interstatale, de valoare obligatorie. În consecinţă, părţile unui contract care cunoaşte o asemenea reglementare, provenind din state părţi la convenţie sunt obligate să se conformeze normelor prevăzute în acea convenţie.

Cât priveşte uniformizarea, aceasta rezultă din includerea în convenţia în cauză a unor norme uniforme de drept conflictual. Aceasta înseamnă că în convenţie s-a inclus o normă de drept internaţional privat, aceeaşi pentru statele membre.

De exemplu, în ceea ce priveşte legea alicabilă vânzării internaţionale de mărfuri, există reglementarea într-o convenţie din 1955, care spune că „legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri este legea vânzătorului”, dar în fiecare stat în parte legea materială aplicabilă vânzării poate să fie diferită. Să presupunem că la această convenţie este parte România (care în realitate nu este parte) îi este parte Belgia, ca de altfel şi Olanda; în România există o lege aplicabilă vânzării comerciale (Codul comercial), în Belgia este o altă reglementare, iar în Olanda altă reglementare. În aceste condiţii, va şti vânzătorul că este legea sa, dar cumpărătorul nu va şti decât în cadru concret care este această lege. Dacă se va încheia contractul cu un vânzător belgian, atunci se aplică legea belgiană, dacă vânzătorul este olandez, se aplică legea olandeză. Dar niciodată nu se va cunoaşte de la început conţinutul acestor legi pentru că nu este posibil. Această soluţie este utilă, dar nu este cea mai utilă. Cea mai utilă soluţie o reprezintă dreptul unificat.

Dreptul unificat rezultă din includerea în convenţiile în cauză a unor norme de drept material uniform care la nivelul statelor părţi la convenţie presupun includerea lor în dreptul naţional al statelor respective. Dacă în materie de vânzare se elaborează o lege uniformă, pentru statele părţi nu mai are importanţă dacă va fi legea vânzătorului pentru că prin preluarea normelor în dreptul intern ca drept material va fi aceeaşi lege. Astfel, în materia vânzării internaţionale de mărfuri, în 1955, cu renegociere în 1986 ultima oară, s-a adoptat Convenţia privind legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri, care indică o normă conflictuală uniformă „lex venditori”. În 1964, s-a adoptat tot la Haga, Convenţia cuprinzând legea uniformă asupra vânzării internaţionale de mărfuri. Această lege, devenind prin ratificare drept intern al statelor părţi, a realizat o reglementare unificată a vânzării de mărfuri la nivelul respectivelor state.

În materia titlurilor de credit, în 1930, la Geneva s-au adoptat 2 convenţii privind cambia şi biletul la ordin:

1. o convenţie cuprinzând legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin care a condus la nivelul statelor ratificante la realizarea unui drept unificat, preluându-se reglementarea în dreptul naţional al statelor respective 2. o a doua convenţie, cuprinzând unele principii de soluţionare a conflictelor de legi în materie de cambie şi bilet la ordin, convenţie care a introdus la nivelul statelor ratificante soluţii conflictuale uniforme. Astfel, se prevede în această convenţie că plata titlului de credit este supusă legii locului plăţii. De asemenea, se mai prevede că în materie de capacitate, capacitatea obligaţiilor cambiale este supusă legii naţionale. Acestea sunt soluţii conflictuale uniforme care nu pun semnul de egalitate între reglementările dintre statele membre.

12

Activitatea de codificare se datorează asociaţiilor internaţionale de comercianţi, cum este Camera Internaţională de Comerţ de la Paris (sau de exemplu contractele tip în materia de consulting engineering în industria electrică, elaborate de Asociaţia Internaţională a Inginerilor care lucrează în materie de electricitate). Ea este şi rezultatul activităţii unor organizaţii internaţionale (ONU – Organizaţia Naţiunilor Unite, cea mai cuprinzătoare organizaţie internaţională).

Prin rezoluţia 2205 din 1966 a Adunării Generale ONU, s-a înfiinţat UNCITRAL-ul, adică Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internaţional. UNCITRAL-ul a fost constituit pentru:

1. stimularea adoptării în cadrul statelor membre ale ONU de norme reglementând materiile comerciale 2. să întocmească studii3. să facă propuneri de reglementare uniformă a unor asemenea materii 4. să elaboreze proiecte de convenţii (la nivelul experţilor) pe care să le propună statelor pentru ratificare, respectiv aderare.

Datorăm UNCITRAL-ului (United Nations Commission on International Trade Law):- Convenţia de la New York (1974) modificată prin Protocolul de la Viena (1980)

privind prescripţia extinctivă în vânzarea internaţională de mărfuri- Convenţia de la Viena (1980) privind vânzarea internaţională de mărfuri- Convenţia de la Hamburg (1978) privind contractul internaţional de transport de

mărfuri pe mare sub conosament- Convenţia de la New York (1988) privind cambia şi biletul la ordin internaţionale

(nu a intrat în vigoare)- Convenţia de la New York (2002) privind cesiunea de creanţă (nu a intrat în

vigoare)- Convenţia de la Geneva (1982) privind transportul internaţional multimodal de

mărfuriUNCITRAL a elaborat legi model precum: ~ legea model privind comerţul electronic ~ legea model privind semnătura electronică ~ legea model privind arbitrajul

A perfectat o lege model privind falimentul şi de asemenea privind terminalele de transport – proiect de convenţie care nu a intrat încă în vigoare.

Alături de UNCITRAL un rol major în codificarea DCI l-au avut Comisiile Economice ONU. Există 5 comisii economice cu competenţă zonală.

Comisia Economică ONU pentru Europa a elaborat norme uniforme de care este şi România interesată, pe care România le-a ratificat.

Datorăm Comisiei Economice ONU pentru Europa: Ghidul de contractare, contracte standard, condiţii generale de aplicaţiune facultativă.

De asemenea datorăm şi convenţii interstatale în materie:- Convenţia de la Geneva (1956) renegociată privind transportul internaţional de

mărfuri pe şosele – Convenţia CMR- Convenţia de la Berna cunoscută sub numele de Cotif care are în vedere

transportul de mărfuri şi de călători pe calea ferată- Convenţia de la Geneva (1961) privind convenţia de arbitraj

13

A participat alături de UNCITRAL la elaborarea Convenţiei de la Hamburg şi a Convenţiei de la Geneva (1980) privind vânzarea.

Datorăm Comisiei Economice ONU pentru Europa prin Comitetul pentru Transporturi aşa numitul Uniform Agreement (1951) care pune în lucru Cartea Verde respectiv poliţa de asigurare civilă auto practicată în statele Europei mai puţin în Albania şi Rusia (care nu a ratificat-o).

Alături de ONU activităţi de codificare au desfăşurat şi alte organizaţii interstatale precum Consiliul Europei căruia îi datorăm:

- Convenţia de la Strabourg (1964) privind recunoaşterea persoanelor juridice europene

- Convenţia de la Istanbul (1990) privind falimentulActivităţi în domeniu a desfăşurat şi Organizaţia de Cooperare şi Dezvoltare

Economică (OCDE) care s-a născut din ruinele OCEE (Organizaţia de Cooperare Economică Europeană).

OCDE a elaborat coduri de conduită pentru societăţile transnaţionale şi multinaţionale aplicabile materiei investiţiilor străine şi care au stat la baza elaborării convenţiilor bilaterale pentru protecţia şi garantarea reciprocă a investiţiilor străine. De asemenea, OCDE a elaborat numai în fază de proiect (îngheţat în 1998) – Acordul multilateral privind investiţiile străine.

În materia strictă a codificării DCI există două organizaţii internaţionale respectiv UNIDROIT şi Conferinţa de la Haga pentru unificarea dreptului privat.

UNIDROIT (Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat) – organizaţie interstatală de la Roma – căruia îi datorăm:

~ două convenţii intrate în vigoare – Convenţiile de la Ottawa (1988) una privind contractul internaţional de factoring şi a doua privind contractul internaţional de leasing financiar

~ principiile fundamentale ale contractelor de comerţ internaţional – ultima ediţiie din 2004

Are pe agenda de lucru elaborarea unei convenţii internaţionale în materie de contract de franchising.

Conferinţa internaţională de la Haga pentru unificarea dreptului privat căreia îi datorăm numeroase convenţii printre care:

- convenţia din 1956 (nu a intrat în vigoare) privind recunoaşterea persoanelor juridice străine

- convenţia din 1955 renegociată în 1986 privind legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri

- convenţia din 1964 privind legea uniformă asupra vânzării internaţionale de mărfuri

- convenţia din 1978 privind legea aplicabilă intermedierii

Trebuie amintit rolul deosebit în materie al comunităţilor europene şi mai precis al Comunităţii Europene. Pe de o parte, între statele membre s-a stimulat încheierea de convenţii internaţionale în materie comercială, dar, datorită mecanismului greoi de intrare în vigoare al acestor convenţii s-a adoptat metoda elaborării (reglementării) a materiilor prevăzute de convenţie prin regulamente care sunt acte direct aplicabile în ordinea internă de drept a statelor membre. Amintim regulamentul care a intrat în vigoare în 2002 privind falimentul, deşi convenţia fusese elaborată în 1996.

14

Fără a fi vorba de domeniul comunitar, între statele membre s-au adoptat convenţii internaţionale cu aplicabilitate în materii comerciale. Astfel:

- Convenţia de la Bruxelles (februarie 1968) privind recunoaşterea societăţilor comerciale europene (nu a intrat în vigoare)

- Convenţia de la Bruxelles (septembrie 1968) cunoscută sub numele de Bruxelles 1 care reglementează procedura şi recunoaşterea sentinţelor judecătoreşti în materie civilă şi comercială care a fost modificată în 1978 prin Tratatul de la Lugano

- Convenţia de la Roma (1980) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale; se pregăteşte aşa-numita Roma 2 care se va ocupa de legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale

- Convenţia de la Munchen (1994) privind evitarea dublei impuneri pe profitul consolidat al societăţilor comerciale

- Convenţia de la Munchen (1973) privind brevetul european.În momentul în care România va deveni stat membru al UE va aplica toate aceste convenţii. Aceste convenţii se aplică şi astăzi deoarece statele membre se obligă să respecte convenţiile respective între ele şi în relaţiile cu terţii.

Principiile fundamentale ale DCI

Ca materie interdisciplinară situată la confluenţa sistemelor naţionale de drept cu dreptul internaţional public, DCI va avea ca principii fundamentale principiile fundamentale ale relaţiilor interstatale aşa cum au fost ele conturate de Carta ONU.

Între aceste principii vom menţiona ca fiind pertinente DCI: principiul egalităţii în drepturi a statelor principiul soluţionării paşnice a diferendelor inclusiv cele economice principiul pacta sunt servanda (obligativitatea îndeplinirii angajamentelor asumate

prin acorduri, tratate, contracte) principiul cooperării economice internaţionale şi al avantajului reciproc

Celelalte principii nu sunt direct aplicabile raporturilor comerciale internaţionale.În afara acestor principii există principii speciale ale DCI conturate juridic de

actul constitutiv al Organizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC) respectiv de Tratatul de la Marrakesh (1994).

Aceste principii speciale au în vedere principiul libertăţii comerţului care este însoţit firesc de principiul liberei circulaţii a mărfurilor, a capitalurilor. Raţiune pentru care în componenţa Tratatului de la Marrakesh există acordul general pentru tarife şi comerţ, acordul privind comerţul cu servicii, acordul privind circulaţia capitalurilor legate de comerţ şi acordul privind dreptul de proprietate industrială legat de comerţ.

Alt principiu care decurge din principiul libertăţii comerţului este principiul liberei concurenţe. Legat de acesta, la nivelul OMC-ului discutăm despre Codul internaţional anti-dumping. Adăugăm datorită componentei de drept naţional în cadrul DCI principiul libertăţii contractuale.

Participanţii la raporturile de comerţ internaţional

Participă la raporturile de comerţ internaţional:

15

- statele suverane, statul ca participant la raporturile de comerţ internaţional este reprezentat prin Ministrul Finanţelor

- comercianţii – comerciantul persoană fizică sau comerciantul persoană juridică

Comerciantul persoană fizică

Toate statele lumii definesc într-un fel sau altul comerciantul persoană fizică. Unele sisteme de drept cum este dreptul român consideră ca fiind comerciant persoana fizică ce desfăşoară în nume propriu, pe cont propriu, cu titlu de profesie (adică în mod repetat) acte obiective de comerţ în scopul obţinerii de mijloace de existenţă.

Alte sisteme de drept, cum este dreptul german, consideră ca fiind comerciant persoana fizică ce are înmatriculată în Registrul Comerţului o firmă. Pentru dreptul german, înmatricularea firmei are caracter constitutiv. Toate sistemele de drept reglementează condiţiile accesului la profesia comercială.

O primă condiţie este capacitatea. Toate sistemele de drept cer ca persoana în cauză să aibă înainte de toate deplină capacitate de exerciţiu civilă. Aceasta este realizată la vârsta majorităţii civile, dar unele sisteme de drept datorită riscului comerţului stabilesc ca limită minimă a deplinei capacităţi comerciale de exerciţiu o vârstă superioară vârstei majorităţii civile. În unele state vârsta majorităţii comerciale intervine la 21 ani Anglia, 23 ani SUA sau la vârste superioare în alte state – Mexic.

În general, statele care reglementează ca punct de pornire a capacităţii depline comerciale o vârstă superioară prin raportare la majoritatea civilă reglementează aşa numita instituţie a emancipării minorului în temeiul căreia cu implicarea instanţelor judecătoreşti şi a autorităţii tutelare se permite (se recunoaşte) persoanei fizice care a depăşit vârsta majorităţii civile până la atingerea vârstei majorităţii comerciale să aibă o anumită capacitate de comerţ, respectiv să săvârşească acte de comerţ cu excepţia actelor de dispoziţie asupra fondului de comerţ.

Unele sisteme de drept, de regulă toate, stabilesc incompatibilităţi, mai precis incapacităţi de folosinţă comercială determinate de o anumită stare socială, situaţie socială, de exerciţiul unei anumite funcţii. Astfel, pe durata funcţiei nu pot fi comercianţi persoane fizice: - magistraţii de orice fel

- avocaţii, notarii - funcţionarii de carieră - ofiţerii superiori - clericii

Unele sisteme de drept cunosc incapacităţi de folosinţă care privesc mai ales femeia. În sistemele de drept islamic, femeia nu are nici un fel de capacitate de folosinţă comercială. Există şi sisteme de drept ale unor state evoluate unde femeia măritată are o anumită incapacitate de exerciţiu, în sensul că actele de dispoziţie asupra fondului de comerţ trebuie încuviinţate de soţ (Elveţia, Franţa).

În anumite sisteme de drept este obturat (îngreunat) accesul la activitatea comercială al străinul. Fie că străinii nu au deloc capacitate comercială, fie că nu pot săvârşi anumite activităţi comerciale, fie că ele sunt condiţionate de obţinerea în prealabil a unui permis de sejur (şedere) eliberat de autorităţile poliţieneşti.

Toate sistemele de drept obligă comerciantul la transparenţă, la publicitate. El este obligat să se înmatriculeze într-un registru de evidenţă care este ţinut diferit – în unele state la primărie (Italia), în alte state la tribunal (Germania), în alte state la

16

Ministerul de Justiţie (România), la Ministerul Comerţului sau la Camerele de Comerţ şi Industrie. Organismul tutelar este diferit de la un stat la altul, dar în aceste registre de evidenţă comerciantul trebuie să-şi înmatriculeze firma şi să declare orice modificare în statutul său personal. Înţelegem prin statut personal totalitatea problemelor care privesc starea civilă, capacitatea şi în materia noastră, şi averea persoanei în cauză.

Toate sistemele de drept obligă pe comerciant la o riguroasă evidenţă a activităţii comerciale a acestuia. Ea este realizată prin intermediul registrelor.

C5 Comerciantul persoană fizicăComercianţii sunt obligaţi la o riguroasă evidenţă; unele sisteme de drept stabilesc

prin lege registrele obligatorii a fi ţinute de comercianţi: Registrul jurnal Registrul inventar Registrul Cartea Mare Registul copiar (copier)

Ele trebuiesc ţinute sub controlul judecătorului delegat la Registrul Comerţului sau la Registrul de evidenţă, se numerotează, se parafează şi se sigilează. Dacă s-au făcut înregistrări greşite se anulează pagina, nu se rupe. Orice ştersătură, corectură, răzatură trebuie ştampilată şi semnată.

Registrul copier este registrul de intrări-ieşiri în care se menţionează corespondenţa primită în legătură cu comerţul şi se ţine o copie şi se înregistrează; se ţine toată corespondenţa primită (inclusiv plicurile). În alte sisteme de drept, evidenţa poate fi ţinută oricum (Germania, Anglia, Ţările Nordice) sub condiţia însă ca înregistrările să fie cronologice şi jurnaliere. Aceste registre pot fi utilizate ca mijloc de probă.

Comercianţii sunt obligaţi să respecte ordinea publică, uzurile cinstite ale comerţului şi bunele moravuri. În consecinţă, şi chiar dacă este vorba de Olanda activităţile care afectează bunele moravuri nu pot fi desfăşurate ca activităţi comerciale. Toate statele lumii, deci, reglementează regulile concurenţei leale.

Toţi comercianţii se identifică prin întreprindere de comerţ. Înţelegem prin întreprindere de comerţ totalitatea mijloacelor materiale şi umane ansamblate, organizate şi exploatate de comercianţi în scopul obţinerii de profit. Întreprinderea de comerţ cuprinde deci 2 componente: mijloacele materiale şi forţa de muncă. În anumite sisteme de drept cum este dreptul român, comerciantul persoană fizică nu are voie prin lege să utilizeze munca salariată cu excepţia ucenicilor. În alte sisteme de drept este permisă utilizarea muncii salariate pentru realizarea activităţii autorizate.

Mijloacele materiale ansamblate, organizate şi exploatate de comerciant formează fondul de comerţ şi aceasta cuprinde: elemente corporale şi elemente incorporale. Elementele corporale – unele sisteme de drept acceptă includerea între elementele corporale şi a bunurilor imobile (situaţia României după modificarea Legii 11/1990 prin Legea 298/2000); alte sisteme de drept (dreptul francez) exclud bunurile imobile din fondul de comerţ datorită faptului că fondul de comerţ este o universalitate de fapt mobiliară în timp ce bunurile imobile cunosc sub aspectul circulaţiei lor un alt regim juridic.

Elementele incorporale – sunt diferite de la un stat la altul. Unele sisteme de drept reţin drept elemente incorporale (cum este Franţa): numele comercial, insigna,

17

achalandajul (sau vadul comercial), drepturile de proprietate intelectuală. Altele (cum este România sau Germania) reţin: firma, emblema, clientela, achalandajul şi drepturile de proprietate industrială. Se impune o menţiune particulară în legătură cu firma şi cu emblema.

1. Firma- ea este reţinută de dreptul român şi de dreptul german şi este numele pe care îl utilizează comerciantul în comerţul său. Determinarea firmei se face potrivit a două metode:

Sistemul veracităţii Sistemul libertăţii

În sistemul veracităţii, firma constă în numele patronimic al comerciantului, persoană fizică respectiv în numele de stare civilă (numele şi prenumele, numele şi iniţiala prenumelui). În alte sisteme de drept, firma poate să constea într-o denumire aleasă de comerciant cu obligaţia menţionării acesteia în Registrul Comerţului, dacă este diferită de numele de stare civilă cum se precizează în dreptul englez.

De reţinut specificitatea firmei în dreptul român – pentru că din necunoaşterea acestei specificităţi legislaţia română în legătură cu contractul de franchising este greşită. În dreptul francez, fiind vorba de nume comercial potrivit legislaţiei franceze numele (numele patronimic) poate fi utilizat şi ca marcă de comerţ, de fabrică sau de servicii şi pornind de la această specificitate s-a confundat în dreptul român unde s-a copiat legislaţia franceză numele comercial ca marcă cu firma.

Reţinem că în dreptul englez teoria determinării firmei este teoria libertăţii.

2. Emblema – în dreptul român – Legea 26/1990 aşa cum a fost modificată este greşită. Emblema este un semn, o grafie, o denumire care deosebeşte un comerţ de alt comerţ de acelaşi fel, mai corect un stabiliment de alt stabiliment de acelaşi fel. Este raţiunea pentru care pe de o parte ea nu este obligatorie pe de altă parte un acelaşi comerciant poate avea mai multe embleme care să deosebească stabilimentele de acelaşi fel (are 5 restaurante un comerciant – nimeni nu o sa zică hai să mergem la restaurantul lui Ionescu Vasile din Dorobanţi – emblemele sunt cele care pot sa deosebească două restaurante între ele – Calul fară coadă, Vulpea fară picior- nu cum spune legea română doi comercianţi între ei pentru că şi firma deosebeşte doi comercianţi între ei, chiar dacă sunt de acelaşi fel). Deci, de fapt se deosebesc două stabilimente între ele, două stabilimente de acelaşi fel.

Se constată că de la un sistem de drept la altul există diferenţe de reglementare. În aceste condiţii se pune problema de a şti care este legea aplicabilă statutului personal al comerciantului persoană fizică pentru a şti dacă într-un raport de comerţ internaţional pot sau nu să închei valabil un contract cu un comerciant care provine din alt stat.

Se acceptă că legea aplicabilă statutului personal al străinului în general (al comerciantului implicit) este legea personală – lex personalis. Această lex personalis se determină diferit de la un sistem de drept la altul.

Unele sisteme de drept determină lex personalis ca fiind: Lex patriae (cum este dreptul român) – este situaţia statelor de emigraţie.

Soluţia lex patriae permite acordarea protecţiei diplomatice resortisanţilor statului în cauză (statului de cetăţenie) oriunde s-ar găsi aceştia. Statele care pornesc de la soluţia lex patriae supun statutul personal al

18

comerciantului persoană fizică legii sale naţionale (de cetăţenie) – element mai stabil care nu este lăsat la voinţa persoanei fizice în cauză care de regulă se dobândeşte la naştere şi tot de regulă se pierde la moarte – iar dacă se modifică pe parcursul vieţii poate fi totdeauna probat prin acte autentice.

Un alt sistem de determinare a legii personale este lex domicilii – legea domiciliului adoptat de sistemele statelor de imigraţie. Soluţia este singura care permite un regim unitar tuturor indivizilor aflaţi la un moment dat pe teritoriul statului în cauză. Demarcaţia între cele două regimuri nu este foarte fermă pentru că statele care adoptă sistemul lex domicili, pentru a acorda unei persoane fizice domiciliul cer:

O condiţie de fapt (un sejur neîntrerupt un anumit număr de ani pe teritoriul statului respectiv – 5 ani America, 3 ani, 7 ani, o zi în Danemarca)

Un element – animus – respectiv voinţa individului de a fi legat de statul respectiv – în America se probează prin cunoşterea Constituţiei Americane şi posibilitatea de reproducere a acesteia în limba engleză, altfel este nevoie de anumite declaraţii făcute statului în cauză o dată cu cererea de obţinere a domiciliului pe teritoriul statului respectiv.

Cât privesc statele care adoptă soluţia lex patriae pentru persoanele fără cetăţenie – apatrizi sau având mai multe cetăţenii, acestea supun statutul personal al apatridului legii domiciliului. Iar dacă persoana are mai multe cetăţenii se supune de asemenea lui lex domicilii cu excepţia soluţiei din dreptul român – Legea 105/1992 supune statutul personal al persoanei fizice care având mai multe cetăţenii (una dintre ele fiind cetăţenia română), indiferent unde are domiciliul, legii române.

Ex: Dacă este un belgian care are cetăţenie belgiană, franceză şi turcă şi domiciliază la Londra legea aplicabilă este legea engleză, legea domiciliului. Dacă acelaşi belgian are cetăţenie belgiană, română şi turcă şi stă tot la Londra legea aplicabilă este cea română pentru statutul personal.

În general o persoană capabilă potrivit legii sale personale este capabilă oriunde s-ar mişca în spaţiu şi invers, inclusiv în materie comercială, o persoană incapabilă potrivit legii sale personale este incapabilă oriunde s-ar mişca ea in spaţiu.

Ex: O femeie din Iran care vine să încheie un contract de comerţ internaţional în România nu poate să o facă pentru că nu are capacitate, este supusă legii de acolo, deşi potrivit legii române ar avea capacitate dacă are 18 ani (o iraniană nu poate avea cetăţenie dublă). Anglia supune legii domiciliului aşa că dacă femeia ar avea cetăţenie engleză ar avea capacitate potrivit legii domiciliului.

Determinarea porneşte de la protecţia diplomatică - această protecţie diplomatică este un lucru extrem de important; în istoria relaţiilor internaţionale au existat diferite probleme cu privire la acest aspect.

Ex: La un moment dat o doctoriţă de cetăţenie română s-a casătorit cu un sirian, sirianul era dintr-o familie musulmană. El a plecat din Siria cu activităţi de comerţ şi familia care n-a agreat-o pe româncă a vândut-o pe 3 cămile şi a fost găsită de nişte turişti în Egipt şi a fost anunţată ambasada – care a răscumpărat-o plătind cele trei cămile şi a ajutat-o să

19

se repatrieze, iar pentru o lungă perioadă de vreme ea a plătit statului român cele 3 cămile. Dacă nu ar fi fost această protecţie diplomatică nu ar fi putut să fie salvată.

La fel şi în cazul marinarilor români sechestraţi pe vase în alte ţări – poate să intervină numai statul român şi nu altcineva.

De aceea se aplică legea română ca să dea posibilitatea statului român să-şi protejeze indivizii oriunde s-ar găsi ei.

♦ În materie de drept internaţional privat se aplică întotdeauna lex fori – legea statului unde se judecă situaţia respectivă şi dacă situaţia se produce în conexiune cu România se aplică legea română că aşa spune legea română , dacă se produce în Anglia aplicăm legea engleză în funcţie de ce spune aceasta.

Persoana capabilă potrivit legii naţionale este capabilă oriunde s-ar duce cu o excepţie – ce a fost reglementată pornind de la o speţă numită speţa Lezardi.

Ex: Lezardi era un cetăţean mexican care la vârsta de 23 de ani a venit la Paris, a cumpărat o cantitate mare de bijuterii pe care le-a plătit cu o cambie. Când a primit cambia în plată bijutierul francez a verificat dacă Lezardi are 23 de ani (vârsta majorităţii comerciale potrivit dreptului francez), verificând paşaportul a văzut că are mai mult de 23 de ani şi a primit cambia. S-a dus apoi la bancă să sconteze cambia - să primească în avans suma prevăzută în cambie. Când a prezentat cambia la scontat banca a invocat incapacitatea lui Lezardi pentru că potrivit dreptului mexican atunci în vigoare capacitatea comercială era la 25 de ani ceea ce însemna că este vorba de o cambie emisă de o persoana incapabilă. Consecinţa era bijutierul francez rămâne fără bijuterii şi fără bani deoarece a încheiat un act cu un incapabil. Acesta s-a adresat instanţei de la Paris arătând că el a fost un comerciant de bună credinţă. Pornind de la această situaţie de fapt instanţa de la Paris a apreciat că Lezardi, deşi incapabil potrivit legii sale naţionale – mexicane era capabil potrivit legii locului încheierii actului – franceze pentru că a încheiat actul cu resortisanţi de bună credinţă (a verificat dacă are mai mult de 23 de ani) ai statului locului de încheiere, cu bijutierul francez, aflat în exerciţiul profesiei obişnuite (bijutierul francez asta făcea - vindea bijuterii el răspundea pentru comerţul său şi nu avea nici cum şi nici de ce să cunoască legislaţia mapamondului).

Pornind de la această situaţie de speţă a apărut teoria ocrotirii interesului naţionalului – dacă actul de comerţ este încheiat de o persoană incapabilă potrivit legii sale naţionale, dar capabilă potrivit legii locului de încheiere şi actul este încheiat cu resortisanţi de bună credinţă ai statului locului de încheiere, aflaţi în exerciţiul profesiei lor obişnuite este considerată capabilă. Această excepţie a fost reglementată mai întâi în Codul Elveţian al Obligaţiilor în 1900, mai apoi, în Convenţiile de la Geneva din 1930 şi 1931 privind unele principii de soluţionare a conflictelor de legi (în materie de cambie şi bilet la ordin în 1930 şi în materie de cec în 1931) şi este reţinută şi în Legea 105/1992 din România.

Condiţia juridică a comerciantului străin

Înţelegem prin condiţie juridică a comerciantului străin totalitatea drepturilor economice de care se poate bucura pe teritoriul statului de referinţă comerciantul străin. Condiţia juridică a comerciantului străin este înglobată în condiţia juridică a străinului în general. Se cunosc 3 regimuri posibile:

regimul naţional – al tratamentului naţional; regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate; regimul capitulaţiilor.

20

Regimul naţional presupune acordarea pentru străini, pe teritoriul statului de referinţă a aceloraşi drepturi economice de care se bucură pe respectivul teritoriu propriii resortisanţi(naţionali). Regimul naţional se acordă prin act unilateral de suveranitate – legea privind regimul străinilor de exemplu. De regulă reciprocitatea este presupusă.

Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate – acesta se acordă numai prin tratat internaţional bilateral sau multilateral sub condiţia reciprocităţii expres prevăzută (Acordul General pentru Tarife şi Comerţ – Organizaţia Mondială a Comerţului). Înţelegem prin tratamentul clauzei naţiunii celei mai favorizate obligaţia statului A de a acorda pe teritoriul său resortisanţilor statului B cu care statul A încheie acordul, a cel puţin aceloraşi drepturi pe care statul A le-a acordat până atunci resortisanţilor statului C, care la momentul încheierii acordului cu statul B se bucurau de cele mai multe drepturi.

Ex: Presupunem că la 1 ianuarie 2006 România a încheiat un acord cu Egiptul în temeiul căruia se acordă egiptenilor o reducere de taxe vamale de 10%; faţă de toţi ceilalţi comercianţi inclusiv din UE sau alte organizaţii, egiptenii au cele mai multe drepturi - scutirile de taxe înseamnă drepturi. Dacă la 1 februarie 2006 România încheie un acord cu Tunisia şi reciproc îşi acordă clauza naţiunii celei mai favorizate este obligată să acorde resortisanţilor tunisieni pe teritoriul românesc cel puţin aceleaşi drepturi care s-au acordat egiptenilor (o scutire de taxe de cel puţin 10%, poate să acorde însă şi de 11%, 12% dar în nici un caz mai mică de 10%). Dar şi Tunisia trebuie să acorde României regimul clauzei, însă s-ar putea ca pe teritoriul tunisian clauza cea mai favorizată să fie Franţa, deci va acorda românilor cel puţin facilităţile, drepturile pe care le-a acordat mai înainte prin acord Franţei.

În istorie a mai existat regimul capitulaţiilor, care însă nu mai este de actualitate în prezent – este deci numai formal. El a fost acordat de Soleman Magnificul prin aşa numitul Tratat Sublim resortisanţilor francezi care se bucurau în Imperiul Otoman de mai multe drepturi decât aveau otomanii în ţara lor. Este regimul care l-au avut francezii în Algeria până în 1962 în mod oficial şi regimul pe care l-au avut americanii în Iran câtă vreme la putere a fost Şahul Pahlavia Ariamer, în termini oficiali.

Comercianţii persoane juridice

Este cea mai importantă categorie de comercianţi participanţi la raporturile de comerţ internaţional.

Ca şi în ipoteza comercianţilor persoane fizice, sfera comercianţior persoane juridice este determinată de legislaţiile naţionale. În această categorie locul preponderent îl deţin societăţile comerciale. Toate sistemele de drept deosebesc societăţile comerciale de societăţile civile. Deosebirea se face din două puncte de vedere:

o Unele sisteme de drept reţin numai criteriul specialităţii capacităţii de folosinţă – dacă societatea are ca obiect de activitate săvârşirea de acte civile este civilă, dacă are ca obiect de activitate săvârşirea de acte comerciale este comercială.

o Alte sisteme de drept – şi cel român – reţin ca distincţie şi un criteriu formal, acela al organizării. Astfel sunt comerciale societăţile organizate ca societăţi în nume colectiv, în comandită simplă sau pe acţiuni, pe acţiuni sau cu răspundere limitată.

21

În majoritatea sistemelor de drept actul constitutiv al societăţii se publicitează – se înscrie în Registrul Comerţului, se publică în Monitorul Oficial sau în Jurnalul Oficial – şi tot în majoritatea sistemelor de drept societăţile comerciale au prin lege calitatea de persoană juridică – cum este în România. În alte sisteme de drept cum este cel englez societăţile de persoane nu sunt persoane juridice – Private Partenerships, dar ele se bucură de o anumită capacitate juridică în sensul că pot încheia contracte de comerţ şi pot sta în justiţie pentru comerţul lor.

La nivelul tuturor sistemelor de drept actul constitutiv, contractul de societate trebuie să cuprindă:

aportul la capitalul social; modul de participare la profit şi pierderi; afectio societatis - voinţa de colaborare în exploatarea aportului, capitalului

social pentru obţinerea de profit.

Toate sistemele de drept într-o formă sau alta recunosc distincţia între societăţile de persoane şi cele de capitaluri la limită fiind societatea cu răspundere limitată. Există însă unele particularităţi – în anumite sisteme de drept asociaţii într-o societate comercială de persoane şi chiar într-o societate cu răspundere limitată trebuie să fie comercianţi, iar dacă nu sunt la constituire devin comercianţi prin dobândirea calităţii de asociat (în dreptul român nu este aşa).

Există diferenţe de reglementare cât priveşte organizarea societăţilor comerciale- 2 sisteme de conducere a societăţilor comerciale:

Sistemul clasic – cu Adunarea Generală care alege Consiliul de Administraţie şi pe Preşedintele Director General existând şi o formă de control al gestiunii realizată de un corp independent – comisarii de conturi – cu care seamană la noi auditorii dar nu cenzorii (la noi pot exista şi cenzori)

Sistemul german mai modern care presupune Adunarea Generală care alege Consiliul de Supraveghere şi acesta desemnează Directoratul. Consiliul de Supraveghere are atribuţii parte ale Adunării Generale, parte ale Consiliului de Administraţie. Din Consiliul de Supraveghere fac parte pentru societăţile care au mai mult de 500 de salariaţi – în proporţie de 30% cu vot consultativ reprezentanţii salariaţilor. Organul executiv este Directoratul care poate fi format din unul sau mai mulţi directori.

Există diferenţe de reglementare de la un stat la altul în legătură cu societăţile comerciale. În dreptul englez societăţile de persoane – Private Partenership şi Public Partenership Limited by Shares. Primele ar semăna cu societăţile în nume colectiv, iar următoarele cu societăţile cu răspundere limitată. Mai sunt Companies – societăţile de capital, pe acţiuni care pot fi şi ele private - închise şi public - deschise.

Problema legii aplicabile statutului organic al societăţilor comerciale

Întelegem prin statut organic totalitatea problemelor privind constituirea, organizarea, funcţionarea, reorganizarea şi încetarea persoanei juridice în general, a societăţii comerciale în special.

Ex: Ne interesează dacă încheind un contract de comerţ internaţional cu societatea Dupon SPA din Franţa trebuie să ştim dacă domnul Dupon Luis are capacitatea să semneze contractul sau nu. Societatea respectivă are capacitatea de a încheia contractul dacă să zicem se ocupă cu comerţul cu brânza şi vine in România să cumpere pantofi?

22

Pentru a şti dacă are capacitatea de a cotracta trebuie să cunoaştem legea aplicabilă statutului organic şi întocmai persoanei fizice, legea aplicabilă statutului organic inclusiv a societăţii comerciale – persoană juridică – este legea naţională.

Diferitele sisteme de drept stabilesc însă diferit naţionalitatea societăţilor comerciale, ale persoanelor juridice in general.

Sunt cunoscute în sistemele de drept 4 criterii pentru determinarea naţionalităţii persoanelor juridice:

Criteriul locului activităţii principale Criteriul locului de constituire Criteriul sediului social principal Criteriul controlului

Criteriul locului activităţii principale este utilizat în statele Pactului Andin – statele din America Centrală şi de Sud. Potrivit acestor state, societatea comercială este considerată ca având naţionalitatea statului pe teritoriul căruia desfăşoară activitatea principală realizând cifra prioritară de afaceri. De regulă, aceste societăţi nu-şi declară sediul social. Numai că în condiţiile proliferării dezmembrămintelor extrateritoriale ale societăţilor comerciale (filiale şi sucursale) în alte state este greu ca activitatea comercială să fie identică în toate statele (pentru aceeaşi societate) şi mai mult este greu în condiţiile actuale ca cifra de afaceri să fie menţinută constantă ca fiind cea mai importantă pe acelaşi teritoriu (nu se poate sa avem o societate care în 2006 şi fie venezueleană, în 2007 să fie irakiană şi tot aşa pentru că nu oferă stabilitate).

Aceasta este raţiunea pentru care alte sisteme de drept mai moderne au reţinut criteriul locului de constituire – dreptul anglo-american, dar şi cel rus şi al statelor care s-au desprins din fosta Uniune Sovietică, mai puţin Moldova. Potrivit acestor legi societăţile comerciale sunt considerate ca având naţionalitate statului pe teritoriul căruia s-au constituit nefiind important unde se găseşte sediul social principal. Această soluţie a încurajat paradisele fiscale – o societate care are capital integral american se constituie în Liechtenstein şi îşi desfăşoară activitatea aici deşi e societate americană pentru că locul de constituire este Liechtenstein. Un asemenea criteriu poate conduce la fraudă la lege.

De aceea criteriul cel mai utilizat şi care oferă cea mai mare transparenţă şi certitudine partenerilor este criteriul sediului social principal potrivit căruia societatea este considerată ca având naţionalitatea statului pe teritoriul căruia îşi are sediul social principal (sediul real) adică administraţia centrală de unde pornesc indicaţii pentru întreaga activitate.

CURSUL 6

Criteriul controlului a apărut în perioada primului război mondial în dreptul francez pentru societăţile anonime pe acţiuni (pe când acţiunile erau la purtător) pentru descoperirea capitalului inamic şi s-a considerat că o societate pe acţiuni are naţionalitatea acţionarului care deţine cota prioritară de capital - care controlează capitalul şi decizia - şi dacă nu se cunoaşte cetăţenia respectivului acţionar s-a considerat

23

că are naţionalitatea unicului administrator sau a majorităţii administratorilor dacă este Consiliu de Administraţie.

Acest criteriu s-a păstrat în legislaţia franceză şi astăzi cu privire la societăţile cu capital străin şi cu privire la bănci. El este utilizat pentru calificarea investitorului străin în:

Convenţia de la Washington 1965 referitoare la soluţionarea litigiilor născute între un stat şi un investitor străin referitor la investiţiile străine

Convenţia de la Seul 1985 privind înfiinţarea şi regimul juridic al agenţiei multilaterale pentru garantarea investiţiilor străine.

Criteriul sediului social principal este cel mai utilizat şi cel mai răspândit. Datorită faptului că din UE fac parte state cu sisteme de drept diferite şi care au criterii de naţionalitate diferită (Anglia, Franţa, etc.) tot mai mult se vorbeşte de criteriul locului intereselor principale care coincide, de fapt, cu sediul social principal sau sediul real.

Cea de-a doua problemă legată de naţionalitate, mai precis, de condiţia juridică a societăţilor comerciale străine – acestea sunt o creaţie a dreptului din statele respective, iar pentru a li se putea recunoaşte drepturi în alte state această creaţie a dreptului dintr-un stat ar trebui să fie recunoscută, se pune astfel problema recunoaşterii societăţilor comerciale străine. Datorită importanţei acestei recunoaşterii pentru activitatea extrateritorială a societăţilor comerciale şi a persoanelor juridice, în general, în materie s-au încheiat mai multe convenţii internaţionale:

Convenţia de la Haga 1956 – încă nu a intrat în vigoare – cea mai importantă (România a preluat-o în legislaţie) din două motive: precizează deopotrivă criteriul locului de constituire ca şi criteriul sediului social principal, defineşte noţiunea de sediu real şi stabileşte limitele condiţiei juridice a persoanelor juridice străine

Convenţia de la Strasbourg 1964–încheiată sub egida Consiliului Europei Convenţia de la Bruxelles 1968 – privind recunoaşterea societăţilor

comerciale europene.În general, recunoaşterea societăţilor comerciale străine se face automat de fiecare

stat în parte prin acte unilaterale de suveranitate sub condiţia reciprocităţii şi dacă respectiva societate îndeplineşte condiţiile de valabilitate (de existenţă validă) prevăzute de legea naţională (legea lor naţională).

Societăţile comerciale străine cunosc sub aspectul condiţiei juridice fie regimul tratamentului naţional acordat prin act unilateral de suveranitate, fie tratamentul clauzei naţiunii celei mai favorizate. Ambele tratamente cunosc două limite precizate în Convenţia de la Haga:

o societate comercială străină nu poate avea în statul vizitat mai multe drepturi decât are în statul său naţional potrivit legii sale naţionale;

o societate comercială străină nu poate avea în statul de referinţă mai multe drepturi decât au în acest stat societăţile comerciale naţionale de acelaşi fel.

Grupurile de societăţi comerciale

Sunt reglementate în unele state şi au menirea să permită concentrarea capitalurilor în condiţiile în care legislaţiile naţionale cuprind reglementări care interzic

24

concurenţa de tip monopolist sau asocieri de întreprinderi de natură să distorsioneze concurenţa.

Aceste forme sunt: în dreptul geman: concern-ul în dreptul francez: grupurile de interes economic şi participaţiunile în dreptul englez: holding-urileConcernul se poate constitui în 2 moduri:

contract de dominare – societatea dominantă cumpără pe piaţă (la bursă sau pentru societăţile de persoane prin negociere directă) părţi sociale (nu se pot negocia) sau acţiuni (liber negociabile) şi dobândesc cota de control de capital – care permite controlul deciziei. Astfel influenţează compunerea organelor de conducere şi apoi politica economică şi comercială. Se ajunge prin acest mecanism la controlarea, de fapt, a unei întregi pieţe de produs sau de serviciu.

contract de încorporare – o societate dominantă devine singurul asociat (acţionar) al societăţii încorporate; practic conducerea societăţii încorporate este asigurată de organele de conducere ale societăţii dominante care decide şi politica firmei.

Toate societăţile îţi păstrează individualitatea, respectiv capacitatea lor comercială, personalitatea juridică.

Holding-ul constă în cumpărarea pe piaţa liberă a acţiunilor asupra uneia sau a mai multor societăţi comerciale.

Ex:dacă societatea holding deţine 90% din capitalul social al societăţii controlate va negocia cu acţionarii ce deţin restul acţiunilor, de regulă fondatorii, şi le oferă la schimb acţiuni asupra holding-ului în schimbul celor asupra societăţii. Astfel, societatea holding devine singurul acţionar al societăţilor controlate şi fondatorii din societăţile controlate devin acţionari la holding. Prin aceasta se controlează decizia economică a societăţilor controlate.

Grupurile de interes economic (GIE) – în legislaţia franceză unde au apărut pentru prima dată – sunt forme asociative, persoane juridice fără scop lucrativ care realizează pentru asociaţi activităţi de interes comun: cercetare ştiinţifică, case de comenzi, publicitate, marketing, etc. – cheltuielile fiind acoperite de către asociaţi.

Grupul de interes economic nu are patrimoniu propriu şi reprezintă o persoană juridică nouă, distinctă de asociaţi. La nivel european vorbim de Grupurile Europene de Interes Economic (GEIE) – cu membri din diverse state UE.

În dreptul român sunt reglementate de Legea 161/2003 care reglementează GIE şi GEIE.

Participaţiunile (asociaţiile în participaţiune) nu au personalitate juridică şi au în vedere asocierea la întregul comerţ sau la o activitate a comerciantului a uneia sau mai multora persoane. Sunt prezente în dreptul italian, francez, român, belgian, dar nu reprezintă propriu-zis grupare de societăţi comerciale.

Există însă posibilitatea ca o societate-mamă să înfiinţeze mai multe filiale – deci cu personalitate juridică – asupra cărora să aibă capitalul majoritar (de control) sau o societate să cumpere asupra altei societăţi părţi sociale sau acţiuni, adică să facă investiţii de portofoliu controlând astfel decizia. Dar aceasta nu presupune un contract între societatea-mamă şi filială ci controlul se realizează prin dobândirea de participaţiuni.

25

Societăţile multinaţionale şi transnaţionale

Societăţile transnaţionale sunt societăţi naţionale care au dezmembrăminte (filiale sau sucursale) în mai multe state. Acestea se supun legilor naţionale, filialele sunt supuse legii naţionale şi criteriului de naţionalitate al statului unde îşi au sediul sau unde s-au constituit, iar sucursalele (nu au personalitate juridică) se supun legii naţionale a societăţii-mamă cu respectarea normelor de aplicaţiune necesară (norme de poliţie) de la locul de activitate.

Societăţile multinaţionale sunt societăţi care provin din fuziunea societăţilor naţionale din mai multe state. Ele se constituie dacă şi în măsura în care legea permite fuziunea cu capitalul străin. De regulă, se constituie prin acte internaţionale şi prin actul constitutiv se prevede şi naţionalitatea fie direct (cazul societăţii EUROSHIMI), fie indirect prin desemnarea sediului social principal.

Ori de câte ori se contractează o societate multinaţională trebuie să se ceară precizarea naţionalităţii pentru contractul respectiv pentru ca partenerul să ştie la ce se aşteaptă. De altfel, trebuie ştiut că aşa cum OCDE a elaborat un cod de conduită al societăţilor transnaţionale, şi UNCITRAL a elaborat un cod de conduită al societăţilor multinaţionale tocmai pentru a obliga societăţile multinaţionale să-şi definească naţionalitatea în raporturile contractuale.

FalimentulProcedura falimentului a cunoscut o evoluţie de reglementare în sensul că la

început când numărul prioritar de comercianţi era dat de persoanele fizice comercianţi, hotărârea de faliment avea consecinţe asupra persoanei falitului care nu mai putea să săvârşească fapte comerţ, nu putea să fie tutore, nu putea să fie curator, nu putea fi administrator într-o societate comercială, nu mai avea voie să intre în Clădirea Burselor.

Ulterior, numărul (ponderea) s-a schimbat în favoare societăţilor comerciale care aveau în spatele lor un număr mare de salariaţi şi s-a încercat prin schimbarea procedurii falimentului găsirea unor soluţii pentru salvarea întreprinderii de comerţ, tocmai datorită salariaţilor care eliberaţi ar fi condus la creşterea şomajului. De aceea au apărut reglementări privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului. Această procedură se aplică diferit de un stat la altul. În America, ea se aplică tuturor persoanelor (fizice, juridice, comercianţi sau necomercianţti) aflaţi în stare manifestă de încetare de plăţi, în Anglia se aplică numai persoanelor juridice, în Franţa se aplică numai comercianţilor. Această diferenţă de reglementare a pus problema de a şti care este legea aplicabilă falimentului. Dat fiind faptul că societăţile comerciale au activitate extrateritorială şi mai mult au creanţe asupra lor localizate în diferite state şi au bunuri care le aparţin localizate în diferitele state.

În diferitele sisteme de drept se reţin două teorii cu privire la faliment: una porneşte de la definiţia patrimoniului care este o universalitate juridică

şi cuprinde drepturi şi obligaţiile aferente. Şi în optica acestor state se reţine teoria unităţii şi universalităţii falimentului. Adică, se deschide o unică procedură de faliment la sediul (domiciliul) comerciantului care priveşte toate bunurile şi creanţele oriunde s-ar găsi ele.

26

a doua optică, teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentului care presupune deschiderea de proceduri de faliment în fiecare stat în care sunt localizate bunurile sau creanţele.

În unele state, falimentul se cere pentru insolvabilitate când pasivul este mai mare decât activul, în alte state (Franţa, România, Belgia) procedura se deschide pentru insolvenţă – situaţia în care societatea (comerciantul) este în stare manifestă de încetare de plăţi, nu au cu ce să plătească, deşi activul este mai mare decât pasivul.

C7 INSTITUŢIA CONTRACTULUI DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Contractul de comerţ internaţional este contractul comercial marcat de prezenţa unui element de extraneitate atât de puternic încât antrenează posibilitatea reglementării concomitente a respectivului contract de cel puţin două sisteme de drept diferite.

În legătură cu contractul de comerţ internaţional vom discuta clasificarea (are consecinţe pe planul regimului juridic), încheierea contractului, cuprinsul contractului, legea aplicabilă contractului şi soluţionarea litigiilor născute din contractele de comerţ internaţional.

Cât priveşte clasificarea contractelor de comerţ internaţional:1) un prim criteriu de clasificare este acela al partenerilor şi în funcţie de

participanţii la contractul de comerţ internaţional distingem între: - contracte încheiate între state- contracte încheiate între state şi comercianţi din alte state (contracte

mixte sau semiinternaţionale) - contracte încheiate între comercianţi din diferitele state

Cât priveşte contractele încheiate între state – statul ca partener contractual este reprezentat prin Ministrul Finanţelor care legitimat în această calitate nu are nevoie de depline puteri. Ori de câte ori contractul în cauză este încheiat pentru statul respectiv de o altă persoană decât Ministrul Finanţelor sau la rigoare ambasadorul statului respectiv în ţara locului de încheiere – persoana în cauză trebuie să se legitimeze printr-o scrisoare de depline puteri, adică dovada că statul a împuternicit expres un ministru, ministru adjunct, un expert ca pentru stat şi în numele statului să încheie respectivul contract.

În legătură cu regimul juridic al acestor contracte – în contractele comerciale încheiate de state, părţile (statele) trebuie în mod obligatoriu să aleagă legea aplicabilă contractului respectiv şi să o precizeze în contract. De asemenea, în contractele respective este obligatoriu să se precizeze instanţa competentă să soluţioneze eventualele litigii născute din acel contract. În contractul respectiv statele părţi trebuie să facă declaraţie expresă de renunţare la imunitatea de jurisdicţie pentru contractul în cauză.

A doua categorie de contracte şi anume contractele încheiate între state şi comercianţi din diferitele state – în aceste contracte statul continuă să fie reprezentat prin Ministrul Finanţelor. Părţile la contract pot să aleagă legea aplicabilă, dacă nu au făcut-o contractul este supus legii în vigoare în statul parte. Părţile pot să aleagă instanţa competentă să soluţioneze litigiile, dacă nu au făcut-o competenţa revine instanţei

27

judecătoreşti supreme din statul parte. Statul parte la contract trebuie să facă declaraţie expresă de renunţare la imunitatea de jurisdicţie pentru acest contract.

Contractele încheiate între comercianţi din diferitele state reprezintă categoria cea mai numeroasă.

2) un al doilea criteriu este cel al duratei contractului – în funcţie de durata contractului este bine ca în cuprinsul acestora să fie inserate anumite clauze. Distingem între contracte pe termen scurt până la 1 an, contracte pe termen mediu (3-5 ani) şi contracte pe termen lung (peste 5 ani).

Nu există un instrument internaţional, interstatal care să cuprindă elemente obiective care să permită clasificarea în funcţie de o anumită durată determinată. Aceste intervale temporare evocate au fost stabilite pe cale de practică – pe de o parte împrumutate din materia contractelor bancare internaţionale, pe de altă parte din materia investiţiilor străine directe.

În Convenţia de la Washington din 1965 care se ocupă de soluţionarea litigiilor în legătură cu investiţiile străine născute între un stat şi un investitor străin se apreciază că putem vorbi despre investiţie străină directă dacă aceasta a depăşit 3 ani.

În Convenţia de la Seul din 1985 privind înfiinţarea Agenţiei Multilaterale pentru Garantarea Investiţiilor Străine se reţine de asemenea ca prag de timp durata de 3 ani. În principiile directoare adoptate de Banca Internaţională de Reconstrucţie şi Dezvoltare (BIRD – Banca Mondială) cu privire la investiţii apare aceeaşi durată sub 3 ani, 3-5 ani, peste 5 ani.

Din aceste instrumente coroborate ca avânt la această clasificare considerându-se contracte pe termen scurt între 1-3 ani, pe termen mediu 3-5 ani şi pe termen lung peste 5 ani în funcţie de această durată în contract este bine să fie numite anumite clauze.

3) o a treia clasificare are în vedere structura contractului şi distingem contracte simple (de regulă contracte clasice) şi contracte complexe.

Contractele simple cuprind în structura lor o singură operaţie juridică (vânzare, transport, depozit, mandat).

Contractele complexe cuprind în structura lor mai multe operaţii juridice, de regulă interdependente; interdependenţă din cauza căreia regimul juridic al contractului complex este diferit, raportat la operaţiile componente. Astfel contractul de factoring, de franchising, de leasing, de consignaţie sunt contracte complexe.

4) existenţa sau inexistenţa reglementărilor proprii pertinente în legislaţiile naţionale sau în instrumentele interstatale şi distingem contractele numite care cunosc reglementări specifice (vânzarea, mandatul, comisionul, consignaţia, transportul) şi contractele nenumite care nu au reglementări specifice în legislaţiile naţionale şi care de regulă sunt reglementate prin analogie. Exemple: contractul de consulting engineering, contractul de comunicare de know-how. Aceste contracte nenumite ridică problema regimului lor juridic care se stabileşte, de regulă prin analogie. Metoda analogiei nu conduce la suficientă siguranţă pentru partenerii la respectivul contract.

O menţiune particulară cât priveşte elementul de internaţionalitate al contractelor, de regulă, internaţionalitatea este definită în fiecare sistem naţional de drept. Datorită importanţei unei sigure desfăşurări a operaţiilor de comerţ exterior instrumentele interstatale care reglementează strict materii de comerţ internaţional pe categorii de contracte au evidenţiat şi preocuparea definirii internaţionalităţii acestora. Astfel:

28

Convenţia de la Haga (1978) privind legea aplicabilă intermedierii consideră un contract de intermediere ca având caracter internaţional dacă reprezentatul şi intermediarul îşi au sediul, domiciliul sau reşedinţa pe teritorii statale deosebite şi dacă intermediarul acţionează pentru reprezentat pe o piaţă străină

Convenţia de la Haga (1986) privind legea aplicabilă vânzării internaţionale de mărfuri

Convenţia de la Viena (1980) privind vânzarea internaţională de mărfuri consideră o vânzare ca având caracter internaţional dacă vânzătorul şi cumpărătorul la momentul încheierii contractului îşi aveau sediul, domiciliu sau reşedinţa pe teritorii statale deosebite.

În materie de transport internaţional, elementul de internaţionalitate este dat de condiţia ca locul de încărcare şi locul de descărcare să se găsească pe teritorii statale deosebite.

Convenţia de la New York (2000) privind cesiunea de creanţă consideră o asemenea cesiune ca fiind internaţională dacă cesionarul şi cedentul se găsesc pe teritorii statale deosebite sau dacă cedentul şi debitorul cedat se găsesc pe teritorii statale deosebite.

Încheierea contractului Orice contract se consideră încheiat în momentul în care se realizează acordul de

voinţă, mai precis în momentul în care voinţa acceptantului se suprapune întrutotul pe voinţa ofertantului.

În comerţul internaţional ne interesează în mod special momentul încheierii contractului pentru că de la acest moment curg termenele şi se pune problema executării obligaţiilor asumate şi ne mai interesează locul încheierii contractului care poate atrage determinarea legii aplicabile acestuia.

Distingem cât priveşte încheierea de contractului de comerţ internaţional :a) încheierea contractului între prezenţi b) încheierea contractului prin corespondenţă (între absenţi)

Cât preveşte încheierea contractului între prezenţi – momentul încheierii contractului este momentul acordului de voinţă (cele mai multe fiind contracte consensuale). Locul încheierii contractului este locul negocierilor finalizate cu acordul de voinţă.

De regulă, părţile la un contract deşi acesta este un contract consensual elaborează, redactează un înscris, un instrumentum şi în acest înscris care consemnează obligaţiile părţilor şi clauzele convenite se precizează locul încheierii contractului şi momentul încheierii contractului. Dacă părţile nu au confecţionat acest înscris, momentul încheierii contractului şi locul încheierii contractului se vor stabili potrivit protocolului redactat în urma şedinţei de negociere.

Probleme deosebite apar când contractul se încheie între absenţi, între persoane despărţite de mari distanţe geografice. Între contractele încheiate între absenţi distingem contractele încheiate la telefon şi contractele încheiate prin corespondenţă. Situaţia clasică este aceea a contractelor încheiate prin corespondenţă.

Toate sistemele de drept au convenit că un contract este considerat încheiat în momentul în care scrisoarea de acceptare se suprapune pe ofertă. Dacă acceptarea diferă

29

elementelor din ofertă ne găsim în faţa unei contraoferte. Scrisoarea de acceptare trebuie să circule către ofertant prin mijloace de siguranţă şi rapiditate cel puţin egale cu mijloacele prin care a circulat oferta. Diferitele sisteme de drept au reţinut teorii diferite privind momentul încheierii contractului şi teorii diferite privind locul încheierii contractului.

Sistemele de drept anglo-americane reţin cu privire la încheierea contractului prin corespondenţă aşa numita teorie a expediţiunii potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptantul a expediat scrisoarea de acceptare. Data se probează cu data înscrisă în ştampila serviciului de cartare de la poşta acceptantului. Momentul încheierii contractului este probat de această dată, locul încheierii contractului este dat de locul suprapunerii voinţelor deci de sediul acceptantului care exteriorizând voinţa de acceptare a suprapus-o pe voinţa ofertantului.

Sistemele de drept cere cuprind legislaţii mai recente au reţinut o altă teorie – teoria recepţiunii potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul a primit scrisoarea de acceptare, momentul este probat cu data menţionată în ştampila aplicată pe plic de serviciul de poştă de la sediul ofertantului, iar locul încheierii contractului este locul dat de suprapunerea voinţelor - sediul ofertantului. Dreptul român, ca şi dreptul portughez, ca şi dreptul brazilian reţin o variantă a acestei din urmă teorii.

Teoria informaţiunii care îşi găseşte reglementare în art. 35 Cod comercial român şi în ceea ce ne priveşte este reluată şi în Legea 105/1992. Potrivit acestei teorii contractul între absenţi se consideră încheiat în momentul în care prin orice mijloc ofertantul s-a informat, a luat cunoştinţă de acceptare. Acest moment poate fi situat teoretic, cel puţin, înaintea recepţiunii sau ulterior recepţiunii. Teoretic momentul informaţiunii este situat înaintea momentului recepţiunii scrisorii de acceptare, dar poate fi şi ulterior momentului recepţiunii. Este raţiunea pentru care această teorie cea mai acoperitoare pentru ambele părţi. Cât priveşte locul încheierii contractului în această ipoteză este tot sediul ofertantului.

În legătură cu contractul încheiat telefonic (telefonul anulează distanţele) - momentul încheierii contractului este dat de momentul convorbirii telefonice care materializează acordul de voinţă. Probleme se pun numai în legătură cu locul încheierii contractului. Dacă ne situăm pe tărâmul dreptului anglo-american, locul încheierii este sediul celui chemat. Dacă ne situăm pe tărâmul dreptului continental, locul încheierii este sediul celui care a avut iniţiativa convorbirii telefonice. Se ridică problema dacă oferta respectiv acceptarea pot sau nu să fie revocate.

Oferta trebuie să fie precisă, serioasă, să aibă suficiente elemente de indentificare pentru a conduce la contract, să depăşească aspectul de policitaţiune şi să fie păstrată fie înăuntrul termenului prevăzut în ofertă, fie în raport de natura operaţiei cu un termen rezonabil. Acceptarea trebuie să fie dată de îndată dacă oferta este fără termen, înăuntrul termenului prevăzut în ofertă dacă oferta este cu termen şi trebuie să corespundă întrutotul elementelor ofertei. Teoretic, înăuntrul termenului rezonabil sau al termenului prevăzut în ofertă, oferta nu se poate revoca şi tot teoretic acceptarea odată dată nu mai poate fi revocată. Se acceptă însă că atât oferta cât şi acceptarea pot fi revocate fără daune.

Pot fi revocate dacă scrisoarea de revocare ajunge la destinatar înainte de sau cel târziu odată cu scrisoarea de ofertă respectiv de acceptare. Excepţie aceea a dreptului englez - când Anglia a ratificat Convenţia poştală universală încheiată prin anii 1883 a făcut o rezervă şi a arătat în convenţie poşta este intermediara, reprezentanta

30

expeditorului. În consecinţă, depunerea unei scrisori la poştă fie de ofertă, fie de acceptare în dreptul englez face imposibilă revocarea acesteia.

Cuprinsul contractelor de comerţ internaţional Orice contract de comerţ internaţional trebuie să precizeze mai întâi identificarea

părţilor la contract. Dacă este vorba de un stat se va preciza statul, numele persoanei care îl reprezintă

cu precizarea calităţii acesteia. Dacă partenerul este un comerciant persoană juridică trebuie să se precizeze

denumirea, sediul, naţionalitatea, după caz numărul de înmatriculare, numele persoanei fizice care reprezintă persoana juridică cu cetăţenia acesteia, domiciliul şi actul de identitate cu care se legitimează şi cu precizarea calităţii pe care o are.

Dacă partenerul este o persoană fizică (comerciant) se menţionează numele său de stare civilă, domiciliu, cetăţenia, numărul de înmatriculare după caz, actul de identitate cu care se legitimează.

Natura juridică a contractuluiEste foarte important să se precizeze natura juridică a contractului pentru că în

raport de aceasta mai ales dacă este un contract numit se poate stabili legea aplicabilă sau pot fi aplicate acele dispoziţii supletive din lege pe care părţile nu le-au avut în vedere expres în contract şi nu le-au reglementat eventual într-un sens diferit.

Părţile trebuie să determine în contract drepturile şi obligaţiile lor, deci să precizeze conţinutul contractului, elementele de preţ, de plată (modalităţi şi instrumente), dacă este cazul calitatea, termene. În afara acestora, părţile pot să includă în contract anumite clauze în dependenţă de durata contractului şi de natura juridică a contractului respectiv. Unele dintre clauze sunt chiar subînţelese şi chiar dacă părţile nu le-au inclus expres, ele înfiinţează automat decurgând din natura specifică a contractului:

clauza de confidenţialitate (contractul de comunicare de know-how, contractul de franchising)

clauza de nonconcurenţă (contractul de publicitate) clauza de exclusivitate (contractul de concesiune exclusivă)

Părţile pot include în contractul lor clauze referitoare la răspundere şi în această categorie intră:

clauza penală clauza de limitare a răspunderii clauza de agravare a răspunderii clauza de diminuare (exonerare) de răspundere clauza de forţă majoră.

Clauza penală reprezintă preevaluarea prejudiciului pe care oricare dintre părţile la contract l-ar putea suporta ca urmare a executării necorespunzătoare sau a neexecutării obligaţiilor asumate. Spre deosebire de materia dreptului civil, clauza penală nu poate fi diminuată de instanţă.

Ex: „...partea care nu îşi execută obligaţia va plăti 15% din valoare obligaţiei neexecutate pe fiecare zi de întârziere...”

31

Trebuie ales între dobânzi şi clauză penală, dobânzile se pot pretinde într-un contract dacă nu s-a înscris o clauză penală.

Clauzele de agravare a răspunderii sunt clauze prin care părţile convin ca în ipoteza neexecutării contractului sau chiar cu privire la executarea contractului, aceasta să aibă în vedere un plafon de răspundere mai mare decât cel uzual.

Clauza de diminuare a răspunderii – se răspunde numai efectiv în limita pagubei efectiv suferite, nu a beneficiului nerealizat.

Clauza de exonerare de răspundere – în materia transportului de mărfuri pe mare a existat Convenţia de la Bruxelles (1924) privind regulile de la Haga care se refereau la transportul de mărfuri sub conosament şi această convenţie a fost însoţită de catalogul exonerărilor respectiv de precizarea situaţiilor în care armatorul prin căpitanul vasului nu răspundea pentru pagubele create mărfurilor.

Clauzele de limitare a răspunderii pot îmbrăca uneori forma legală în sensul că în Convenţia Cotif, convenţia privind trasportul de mărfuri pe calea ferată se prevede că dacă expeditorul nu a declarat corect sau nu a declarat deloc valoarea şi natura mărfii, cărăuşul (transportatorul) va răspunde în limita unui anumit număr de DST/colet.

CURSUL 8

Clauza de forţă majoră este o clauză exoneratoare de răspundere. Exonerarea de răspundere este efectul automat al includerii în contract a clauzei de forţă majoră. Forţa majoră înseamnă producerea pe parcursul contractului a unui eveniment independent de voinţa şi fapta părţilor, absolut insurmontabil care face executarea contractului pentru una dintre părţi absolut imposibilă. Întrucât forţa majoră nu are o definiţie unanim acceptată întrucât în numeroase legislaţii nu este definită ci este evidenţiată d epractică, o dată cu includerea în contract a clauzei de forţă majoră, părţile trebuie să definească ce înţeleg prin forţă majoră pentru contractul respectiv.

Părţile trebuie să precizeze ce durată a evenimentului de forţă majoră antrenează rezilierea contractului fără daune sau ce durată este acceptată doar pentru întârziere în executare. Trebuie de asemenea să precizeze în ce interval părţile trebuie să îşi comunice reciproc producerea evenimentului de forţă majoră şi încetarea acestuia şi în sfârşit dacă şi cine anume urmează să certifice evenimentul de forţă majoră. Dacă părţile nu au stabilit cine dă certificatul – pentru România certificatul de forţă majoră este dat de Camera teritorială de Comerţ şi Industrie.

O altă categorie de posibile clauze sunt aşa numitele clauze de menţinere a valorii contractului. Acestea decurg din faptul că în covârşitoarea lor majoritate contractele de comerţ international sunt contracte cu titlu oneros; cu alte cuvinte părţile îşi procură echivalente fiind totodată contracte comutative, covârşitoarea lor majoritate. Acest element face părţile să fie preocupate de menţinerea echilibrului prestaţiilor lor în condiţiile evoluţiilor uneori extrem de rapide ale pieţei. Clauzele de menţinere a valorii contractului sunt prezente în toate contractele şi se mai numesc clauze de consolidare a preţului. Cele mai cunoscute sunt: 1. clauza de indexare 2. clauza de opţiune asupra monedei liberatorii 3. clauza valutară

32

4. clauza aur

1. Clauza de indexare presupune determinarea în contract a monedei de plată a preţului cu exprimarea acestuia în unităţi de măsură, de materie primă sau materie energetică deficitară presupusă de executarea respectivului contract. O asemenea clauză de indexare (consolidare a preţului) pune la adăpost ambele părţi (de modificările apărute pe piaţă).2. Clauza de opţiune asupra monedei liberatorii presupune determinarea preţului contractual într-o monedă de cont cu posibilitatea achitării acestuia la termen într-una din mai multele valute convenite la momentul încheierii contractului. Această clauză conduce la menţinerea echilibrului prestaţiilor prin evitarea riscului de schimb valutar.3. Clauza valutară îmbrăcă mai multe forme:

3.1. Clauza monovalutară – se va preciza în contract moneda de plată şi preţul va fi indexat în raport ce priveşte clauza monovalutară de o valută considerată forte pe piaţa respectivă.

3.2. Clauza plurivalutară – aceasta presupune luarea în considerare a unui coş valutar adică am mai multe valute şi preţul se determină în raport de media ponderată a ratelor reciproce de schimb dintre monedele avute în vedere în coşul valutar.

3.3. Clauza D.S.T. – are în vedere raportarea, indexarea preţului contractual în funcţie de dreptul special de tragere (D.S.T) – moneda structurală a FMI. Este utilizată în contractele care au la bază un împrumut de la Fondul Monetar.4. Clauza aur are în vedere precizarea monedei de plată, dar exprimarea preţului contractual în funcţie de valoarea gramului de aur. Ea nu este admisă în statele care nu cotează aurul la bursă.

În contractele pe termen lung e util ca părţile să insereze o altă categorie de clauze – clauze de adaptare a contractului. Acestea au în vedere restabilirea echilibrului rupt al prestaţiilor, ruptura fiind făcută de evoluţia pieţei. Clauzele de adaptare aliniază contractul la piaţă; este o aliniere care decurge din contract şi care nu este purtătoare de daune, nu antrenează plata de daune. Cele mai utilizate sunt:

clauzele clientului mai favorizat clauza ofertei concurente clauza de impreviziune sau de hardship clauza de renegociere a preţului

Clauza clientului mai favorizat are un grad mai mare de automatism apropiindu-se din acest punct de vedere de clauzele de menţinere a valorii contractului care toate sunt cu un mecanism automat de aplicare. Presupune că dacă pe durata contractului primar, cel care a acordat clauza, încheie cu un terţ un contract de acelaşi fel, în condiţii mai favorabile terţului respectiv, să fie ţinut să alinieze şi primul contract acestor condiţii mai favorabile, adică acestor condiţii acordate clientului mai favorizat.

Clauza ofertei concurente are un grad de automatism mai redus. Mecanismul clauzei se declanşează de către beneficiarul clauzei care dacă pe durata contractului primar primeşte de la un terţ o ofertă mai avantajoasă pentru un contract de acelaşi fel să poată prezenta această ofertă clientului primar. Acesta are următoarele posibilităţi:

- fie situaţia financiară îi permite şi atunci aliniază contractul primar ofertei concurente şi relaţia contractuală continuă

33

- fie contractul primar – partenerul neavând posibilităţi financiare, se suspendă, fără daune şi pe o durată (durata suspendării); beneficiarul clauzei va încheia contractul cu terţul ofertant

- fie contractul primar se reziliază fără daune şi beneficiarul clauzei va încheia contractul cu terţul ofertant.Pentru ca o clauză a ofertei concurente să opereze trebuie ca în contractul primar

să se precizeze limitele în care o ofertă este concurentă. Clauza de hardship – această clauză are ca punct de pornire un principiu

fundamental de drept; acela potrivit căruia “pacta sunt servanta dacă rebus sic stantibus'' = obligaţiile asumate prin contracte trebuie aduse la îndeplinire dacă nu s-au modificat esenţial condiţiile determinante la încheierea acelui contract. Clauza de hardship are în vedere tocmai posibilitatea producerii pe durata contractului de lungă durată a unei modificări esenţiale a condiţiilor care au fost determinante pentru încheierea acelui contract. Evenimentul de hardship produs este imprevizibil, insurmontabil pentru părţi, nu depinde de fapta sau voinţa părţilor care face executarea pe mai departe a contractului pentru una dintre părţi cel puţin posibilă, dar extrem de înrobitoare. Caracterul insurmontabil nu este absolut, este rapostat la posibilităţile părţii in cauză.

Ori de câte ori în contract e prevăzut clauza hardship şi una din părţi se confruntă cu un eveniment de hardship trebuie să prezinte situaţia partenerului şi dacă acesta acceptă calificarea menţionatului eveniment ca fiind un eveniment de hardship vor proceda împreună la renegocierea acelui element contractual afectat de evenimentul de hardship. Dacă partenerul contractual nu acceptă calificarea evenimentului ca fiind un eveniment de hardship, părţile se vor adresa unei instanţe de arbitraj (arbitru) care are a se pronunţa numai asupra calificărilor evenimentului: hardship sau nu – soluţia dată de arbitru fiind obligatorie pentru părţi. Evenimentul de hardship trebuie deosebit de evenimentul de forţă majoră

Spre deosebire de forţa majoră care exonerează de răspundere automat pentru că face executarea pe mai departe a contractului absolut imposibilă, în ipoteza situaţiei de hardship pe de o parte nu trebuie enumerate evenimentele de hardship (nu pot fi previzionate), dar producerea unui asemenea eveniment face executarea pe mai departe a contractului posibilă, dar foarte oneroasă (înrobitoare).

O altă categorie de clauze care pot figura în contract sunt clauze care îşi produc efectul după încetarea contractului. Acestea sunt clauzele de continuitate care au în vedere prezervarea unei pieţe de aprovizionare, a unei pieţe de desfacere, a bunelor relaţii dintre clienţi. Clauza îmbracă forma: clauzei primului refuz sau clauza primului şi ultimului refuz.

Dacă în contractul primar a fost inclusă clauza primului refuz părţile la contract sunt obligate ca după expirarea acestuia să nu încheie un contract de acelaşi fel cu un terţ decât după ce au făcut oferta partenerului primar şi acesta a refuzat.

În contractul de comerţ internaţional poate figura clauza de electio juris (de alegere a dreptului aplicabil) şi clauza compromisorie. Ambele sunt incluse în temeiul libertăţii contractuale care în materia contractului de comerţ internaţional are valenţe sporite. De regulă în exercitarea principiului libertăţii contractuale, părţile pot să insereze în contractul lor orice clauză în limita dispoziţiilor supletive din legislaţiile naţionale. Mai mult însă, în materie de comerţ internaţional părţile pot să stabilească de comun acord care este legea aplicabilă contractului respectiv.

34

C9 Clauza de electio juris-

Dreptul comerţului internaţional implică norme de drept internaţional privat şi mai ales aduce în discuţie problema legii aplicabile. Pentru ca părţile la un contract să dispună de cât mai multă certitudine, sistemele naţionale de drept, inclusiv dreptul internaţional privat din acestea recunosc părţilor la un contract dreptul de a alege legea aplicabilă contractului. Principiul este un principiu conflictual, aparţinând dreptului internaţional privat şi poartă denumirea de lex voluntatis. În temeiul lui lex voluntatis, părţile la contract pot să aleagă lex contractus (legea contractului). În unele sisteme de drept acest principiu are valoare legală (este prevăzut în lege) şi este situaţia în ceea ce ne priveşte a Legii 105/1992. În alte sisteme de drept principiul este evidenţiat, recunoscut în practica judecătorească şi arbritrară (situaţia sistemelor anglo-americane de drept). Instrumente internaţionale în materie recunosc părţilor dreptul de a alege legea aplicabilă: Convenţia de la Haga din 1978 în materie de intermediere, Convenţia de la Haga din 1986 în materie de vânzare, Convenţia de la Geneva din 1930-1931.

Cât priveşte dreptul părţilor, posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă reţinem că unele sisteme de drept permit părţilor să aleagă ca lex contractus orice lege în vigoare (dreptul român). Se şi citează din practica de arbitraj un contract încheiat între un vânzător turc şi un cumpărător român de măsline supus legii greceşti (în dreptul grecesc este o lege ce se ocupa de calitatea măslinelor). Alte sisteme de drept obligă părţile să aleagă ca lex contractus o lege cu care contractul are o legătură efectivă, serioasă, semnificativă, substanţială - precum dreptul american, englez , polonez. Indiferent de soluţie părţile pot alege ca lex contractus numai o lege în vigoare.

Dacă părţile la contract au trimis la o lege abrogată sau la un proiect de lege, această trimitere are semnificaţia a ceea ce dreptul numeşte receptare contractuală. Dacă în contractul lor părţile trimit la o lege abrogată, asta înseamnă că lor le-a convenit acest text de lege şi în loc să scrie în contract, să copieze textul de lege, înteleg să transforme acest text de lege al contractului în corp al contractului, în înscris contractual; sau le-a căzut în mână un proiect de lege, li se pare foarte potrivit acest proiect de lege, nu se ştie când va intra în vigoare, din aceeaşi problemă a comodităţii vor face trimitere la acest proiect de lege pe care îl preiau ca text al contractului.

Ex: În practică, la nivelul statelor socialiste a existat o organizaţie CAER (Consiliul de Ajutor Economic Reciproc) care nu mai există astăzi. La nivelul lui s-au făcut diferite lucruri, printre altele s-au elaborat nişte norme uniforme care erau obligatorii într-o manieră sau alta. Printre aceste norme erau condiţiile generale de livrare CAER – varianta cea mai completă era cea din 1985 – nişte reguli care priveau vânzarea de mărfuri, dar erau extrem de minuţios elaborate. Ele priveau: cum se aplică etichetele, cum se face marcajul, cum se face ambalarea, cum se încarcă în mijlocul de transport, în câte zile trebuie făcută declaraţia ş.a.m.d, deci o elaborare extrem de minuţioasă care nu mai există. Nu mai există nici aceste condiţii dar există niste comercianţi care au avut o îndelungă perioadă relaţii reciproce şi provin din aceste state foste membre ale CAER-ului; pentru aceşti comercianţi pe categorii de operaţii aceste condiţii erau foarte utile şi atunci astăzi când CAER-ul nu mai există, ei pot să treacă în contractul lor aplicarea condiţiilor generale ale CAER varianta din 1985. Asta nu înseamnă în nici un fel că au înţeles să supună contractul respectivelor condiţii generale care nu mai există, ci înseamnă că în loc să copieze ce scrie acolo, înţeleg saă trimitaă la acel text care le este comun cunoscut şi să-l transforme în text al contractului şi

35

independent de aceasta, părţile la contract vor putea alege legea aplicabilă, totdeauna o lege în vigoare.

A se face diferenţă între legea aplicată de părţi şi receptarea contractuală.Astăzi părţile la contract pot să aleagă mai multe legi care să guverneze parţial

contractul. Astfel ele pot să aleagă o lege pentru obligaţiile uneia dintre părţi, o alta pentru obligaţiile celeilalte părţi, o lege aplicabilă calităţii sau după care se apreciază calitatea, o alta după care se apreciază penalităţile. De regulă părţile nu cunosc acest lucru şi tot de regulă omit să aleagă legea aplicabilă (din neglijenţă, grabă, din nepricepere, neştiinţă) şi nici nu are semnificaţie pentru ele – de exemplu pentru că unul ştie să vândă pantofi celălalt ştie să cumpere pantofi şi nu este interesat de nimic altceva. Probleme apar în momentul în care apar litigiile (unul nu-şi execută obligaţiile şi celălalt are nevoie de plata preţurilor sau dovada pentru care nu s-au plătit preţurile ca să-şi poată continua comerţul). În momentul în care apare litigiul, instanţa chematî sau forul de jurisdicţie chemat să soluţioneze litigiul trebuie să ştie care este legea înfrântă care a fost legea care guverna contractul, părţile nu au ales-o şi atunci instanţa sau forul de jurisdicţie trebuie să stabilească legea aplicabilă prin mecanismul soluţiilor conflictuale subsidiare.

În tăcerea părţilor forul de juriscdicţie va stabili legea aplicabilă contractului făcând aplicare principiilor conflictuale subsidiare. Acestea pot fi: principii conflictuale subsidiare legale, prevăzute în lege, cum este de exemplu în dreptul român sau pot fi principii conflictuale evidenţiate de practică cum este situaţia dreptului anglo-american.

Cât priveşte dreptul român care este din acest punct de vedere aliniat Convenţiei de la Roma din 1980 încheiată între statele membre ale UE şi referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma1) – pregătindu-se o variantă privind obligaţiile extracontractuale (Roma2) – dacă părţile nu au ales legea, Legea 105/1992 spune că respectivul contract sinalagmatic (cum este contactul de comerţ internaţional în general) este supus legii cu care contractul are legătura cea mai semnificativă. Legiuitorul român consideră în acord cu practica internaţională că un contract sinalagmatic are legătura cea mai semnificativă cu legea în vigoare la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului prestaţiei caracteristice contractului respectiv. Dacă într-un caz concret nu se poate stabili prestaţia caracteristică, datorită complexităţii contractului sau dacă nu se cunoaşte sediul debitorului prestaţiei caracteristice, contractul se consideră supus legii în vigoare la locul încheierii contractului (lex loci contractus sau lex loci solutiones). Aceeaşi este soluţia dreptului român şi pentru contractele unilaterale (care nasc obligaţii pentru una dintre părţi numai).

În dreptul anglo-american, practica a evidenţiat drept soluţie în tăcerea părţilor, cu precădere, lex locis executiones (legea locului de executare) pornindu-se de la ideea că executarea contractului este cauza, scopul ambelor părţi la contract. Dacă un contract are executare succesivă el se consideră a fi supus legii în vigoare la locul executării principale. Iar dacă, în mod excepţional, nu se poate stabili locul executării principale sau nu se cunoaşte locul executării sau acesta este incidental – contractul se consideră deţinând subsidiar supus legii locului de încheiere. Asemenea soluţii conflictuale, de regulă, sunt străine părţilor, de aceea practicienii, comercianţii au simţit nevoia să găsească mijoace de a proteja părtile la un contract sub aspect al dreptului aplicabil şi s-a procedat la elaborarera unui cadru uniform al contractului. Acesta se poate realiza prin 2 modalităţi: cadru uniform contractual al contractului de drept internaţional şi cadru uniform legal.

36

Cadrul uniform contractual este realizat de asociaţii internaţionale de comercianţi sau organisme internaţionale şi are o aplicaţiune facultativă, indiferent de forma de manifestare; devine obligatoriu numai dacă într-o ipoteză concretă părţile au convenit să-l aplice.

Cadrul uniform legal este rezultatul efortului statelor, este materializat în convenţii interstatale care sunt obligatorii pentru partenerii concreţi din statele aderante ale convenţiei.

Cadrul contractual rezidă în: contracte tip, contracte cadru, model de contract, ghidul de contractare, condiţii generale sau uzanţe comerciale internaţionale (INCOTERMS).

Clauza compromisorieAceasta aduce în discuţie problema soluţionării litigiilor născute în legătură cu

executarea necorespunzătoare sau neexecutarea contractelor de comerţ internaţional.Competenţa de drept comun a soluţionării litigiilor revine instanţelor de ordin

judecătoresc, în special instanţei judecătoreşti de la sediul pârâtului. Există însă ipoteze prevăzute de legea procedurală când independent de sediul pârâtului se stabileşte drept competentă o altă instanţă – competenţele exclusive. Astfel, un litigiu în legătură cu un bun imobil este de competenţa exclusivă a instanţei de la locul de situare a imobilului indiferent cine este reclamantul sau pârâtul.

Alteori legea procedurală prevede de asemenea o competenţă obligatorie, independent de pârât şi reclamant, dar alternativă respectiv lăsând posibilitate reclamantului să aleagă între mai multe instanţe deopotrivă competente, dar numai dintre acelea.

Într-un contract de transport internaţional de mărfuri este competentă instanţa staţiei de încărcare, instanţa locului de descărcare, instanţa din parcurs unde s-a produs faptul prejudiciabil (accidentul, furtul mărfii).

Într-un contract de asigurare este competentă instanţa de la sediul asiguratorului, de la sediul asiguratului, de la locul sinistrului, de la locul situării obiectului asigurării.

În legătură cu cambiile este competentă instanţa locului de emitere sau instanţa locului plăţii. Cât priveşte girul este competentă instanţa locului girului, instanţa locului avalului.

Dacă în legea procedurală nu se prevede o competenţă exclusivă sau o competenţă alternativă, părţile la contract sau părţile în litigiu pot prin aşa numita convenţie de prorogare de competenţă să convină să soluţioneze litigiul dintre ele în faţa unei alte instanţe decât instanţa de la sediul pârâtului – poate să fie instanţa de la sediul reclamantului, instanţa de la locul încheierii contractului sau orice altă instanţă.

Soluţionarea litigiilor în faţa instanţelor judecătoreşti prezintă foarte multe inconveniente pentru comercianţi:

durata soluţionării este foarte mare ceea ce împiedică bunul mers al relaţiilor comerciale dintre parteneri;

regulile procedurale sunt foarte complicate, greu de cunoscut şi de stăpânit de părţi, de aceea trebuie să apeleze la serviciile avocaţilor care practică onorarii mai mult decât impresionante;

avocaţii, în funcţie de vechime, au anumite competenţe ce duc la onorarii suplimentare.

37

Din această cauză s-a simţit nevoia găsirii unei mecanism care să răspundă mai bine imperativului celerităţii comerţului şi acest mecanism este dat de arbitrajul pentru comerţul internaţional.

Arbitrajul comercial reprezintă o modalitate jurisdicţională de soluţionare a litigiului. Părţile la un contract pot să apeleze la soluţionarea litigiului pe calea arbitrajului numai dacă, în legea lor procedurală, se permite aceasta (Codul de Procedură Civilă cartea a 4-a).

Acest arbitraj poate fi clasificat din mai multe puncte de vedere:1. după elementele pe care le utilizează arbitrii în soluţionarea cauzei:

- arbitraj in jure (în drept) în cazul căruia arbitrii soluţionează cauza făcând aplicarea unei legi în vigoare fie aleasă de părţi, fie desemnată de ei;

- arbitraj ex ecvo edvono (în echitate) este utilizat dacă contractul este un contract nenumit (nu are o lege), este un contract complex şi arbitrii vor soluţiona cauza făcând aplicarea principiilor generale de drept, principiului bunei-credinţe, principiului echităţii;

2. dupa durata instanţei de arbitraj:- arbitraj ocazional (ad-hoc) presupune ca instanţa de arbitraj să se

constituie pentru un litigiu special şi să dureze numai cât durează soluţionarea acelui litigiu. - arbitraj permanent (instituţionalizat) - în comercial sunt utilizate tot mai multe aceste instanţe de arbitraj, acestea au de regulă o durată nedeterminată în timp, permanentă şi totdeauna o structură proprie, de sine-stătătoare.

Acestea, la rândul lor, pot fi clasificate din 2 unghiuri de vedere : 1. dpdv al competenţei materiale avem:

→ arbitraje generale - pot soluţiona orice fel de litigii, legate de orice categorie de contracte de comerţ internaţional (Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie Internaţională de la Paris; Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României)→ arbitraje specializate - pot soluţiona litigii născute în vedere cu anumite contracte (Curtea de Arbitraj de la Londra în materia transportului pe mare; Comisia de Arbitraj de la Bremen în comerţul cu bumbac; arbitrajul de la Montreal în comerţul cu produse de peşte)

2. dpdv al competenţei teritoriale: → instanţe de arbitraj cu vocaţie universală (Curtea de Internaţională de Arbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ de la Paris care poate soluţiona litigii dintre parteneri comerciali din orice colţ al lumii)→ instanţe cu competenţă regională (pot soluţiona litigii numai dintre partenerii din anumite puncte geografice) – arbitrajul asiatic de la Kuala Lumpur, arbitrajul afro-asiatic de la New Delhi

Pot exista arbitraje bilaterale care pot soluţiona litigii dintre partenerii a două state (Comisia de Arbitraj americano-canadiană).

Cele mai multe instanţe de arbitraj sunt arbitraje naţionale cu competenţă internaţională: Institutul Regal de Arbitraj de la Stockolm, Comisia de Arbitraj de la Berlin, Curtea de Arbitraj de la Zurich, Comisia de Arbitraj de la Sofia, Comisia de Arbitraj de la Moscova, Comisia de Arbitraj de la Atena, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

38

Toate aceste instanţe permanente de arbitraj au propriile lor reguli de procedură care se aplică soluţionării litigiilor dacă părţile nu au convenit altfel. Regulamentele de procedură sunt aliniate unele unui regulament de procedură uniform elaborat de UNCITRAL, iar alte regulamente sunt aliniate regulamentului elaborat de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris şi toate fără excepţie respectă legea procedurală ale statului sediului.

Arbitrajul comercial reprezintă o modalitate derogatorie faţă de competenţa de drept comun a instanţelor judecătoreşti, este raţiunea pentru care investirea instanţei de arbitraj trebuie făcută în forme speciale. Această investire se poate realiza:

1. prin voinţa statelor;2. prin voinţa părţilor care îmbracă două forme:

- forma clauzei de arbitraj (compromisorie) - clauza compromisului.

CURSUL 10

Investirea instanţei de arbitraj trebuie făcută în forme speciale. Aceste forme de investire rezultă fie:

1. din voinţa statelor, care încheie între ele în acest sens o convenţie internaţională2. din voinţa părţilor

1. Cât priveşte investirea prin voinţa statelor - a existat o convenţie încheiată între statele foste socialiste: Convenţia de la Moscova din 1972, care este încă în vigoare şi care obligă ca toate litigiile comerciale dintre parteneri provenind din statele partenere la convenţie, să fie soluţionate de arbitraj – Convenţia ce stabileşte competenţa arbitrajului de la sediul pârâtului. Apoi se pot investi în baza unor convenţii bilaterale.

2. Modalitatea cea mai uzitată este investirea prin voinţa părţilor.Voinţa părţilor îmbracă forma convenţiei de arbitraj care are 2 categorii de

manifestare:● Clauza compromisorie sau clauza de arbitraj● Compromisul

Datorită importanţei deosebite a regularităţii formulării convenţiei de arbitraj s-a încheiat Convenţia de la Geneva din 1963, cunoscută sub denumirea de Convenţia Europeană de Arbitraj care reglementează tocmai problematica convenţiei de arbitraj. România este parte la această convenţie.

Clauza de arbitraj se formulează în contractul părţilor o dată cu încheierea acestui act sau pe parcursul derulării contractului, totdeauna înainte de ivirea litigiului şi presupune voinţa concordantă a părţilor de a supune orice posibil litigiu dintre ele, născut în legătură cu operaţiunea contractuală în cauză, să fie supus soluţionării arbitrajului cu excluderea competenţei instanţelor judecătoreşti. Clauza de arbitraj trebuie să împlinească anumite condiţii sub sancţiunea nulităţii sale absolute:

1. spre deosebire de contract care poate fi şi consensual, clauza de arbitraj trebuie ca obligatoriu să fie redactată în formă scrisă, asigurată printr-un înscris sub semnatură privată;

2. trebuie să fie clară

39

3. să cuprindă fără echivoc voinţa soluţionării cauzei posibile pe calea arbitrajului, cu precizarea instanţei de arbitraj competente sau a modului de desemnare a arbitrilor, precum şi cu precizarea normelor de procedură aplicabile.O formulă de genul: „Orice litigiu născut în legătură cu executarea prezentului

contract” care nu s-a soluţionat pe cale amiabilă se poate soluţiona fie de instanţele judecătoreşti, fie de arbitraj. Chiar dacă este dată în formă scrisă o asemenea clauză nu este o clauza de arbitraj pentru că o a treia soluţie nu există în soluţionare. Deci, în nici un fel nu este clară şi neechivocă. Pentru a putea fi clauza de arbitraj trebuie formulat: „Părţile convin ca orice eventual litigiu dintre ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, fiind competent arbitrajul...”. Legea procedurală aplicabilă – dacă instanţa de arbitraj este o instanţă permanentă la care părţile au făcut trimitere vor fi aplicabile regulile de procedură ale acestei instanţe, dacă există. Dacă instanţa nu are propriile sale reguli de procedură, părţile pot indica o altă lege procedurală, iar dacă nu au făcut o asemenea indicare se vor aplica regulile de procedură din legea procedurală în vigoare la locul arbitrajului lex fori.

Exemplu: sunt nenumărate situaţii în care părţile convin să judece litigiul la Curtea de Arbitraj Comercial de la Bucureşti şi spun expres ca arbitrajul sau completul va aplica regulile de procedură ale Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris sau regulile de procedură UNCITRAL sau regulile de procedură ale Camerei de la Zurich. Dacă nu s-a spus nimic, cum Curtea de Arbitraj de la Bucureşti are propriile sale reguli de procedură se vor aplica acestea. Părţile pot spune că se judecă de arbitraj, dar se aplică numai regulile de procedură din Cartea a IV-a Acordul de Procedură Civilă. Altfel, chiar dacă instanţa de arbitraj are propriile sale reguli de procedură, acestea se completează ca drept comun cu legea procedurală în vigoare la locul soluţionării arbitrajului.

Compromisul se încheie între părţile între care s-a născut litigiul şi în contractul cărora nu s-a formulat, nici la încheiere, nici pe parcurs o clauză compromisorie.

Prin compromis, care trebuie fără excepţie să fie redactat în formă scrisă, părţile vor preciza:

1. voinţa comună de a soluţiona litigiul născut pe calea arbitrajului2. indicarea instanţei de arbitraj 3. indicarea modului de desemnare a arbitrilor 4. precizarea legii aplicabile.

Procedura în faţa instanţei de arbitraj este mult mai elastică. Părţile pot fi asistate de avocaţi, li se dă cuvantul în replică, în duplică, în triplică până când instanţa este lămurită asupra fondului litigiului. Se accepta orice mijloc de probă şi se finalizează cu o hotărâre. De regulă, hotărârea este rezultatul majorităţii.

În dreptul român şi practica arbitrală română, hotărârea trebuie motivată în fapt şi în drept, se acceptă opinia separată.

Alte instanţe de arbitraj, de exemplu Curtea de Arbitraj de la Cairo, nu cer decât motivarea în drept, nu se acceptă opinia separată. Regulile pot fi diferite de la un stat la altul, de la o reglementare la alta.

Hotărârea este obligatorie. Ea poate fi reformată în ceea ce priveşte dreptul român prin revizuire pentru acte noi de către aceeaşi instanţă de arbitraj sau poate fi cenzurată prin mecanismul acţiunii în anulare care se promovează pentru motive strict şi limitativ prevăzute de Codul de Procedură Cartea a IV-a la instanţa judecătorească superioară instanţei judecătoreşti care ar fi fost competentă să soluţioneze litigiul dacă nu ar fi existat clauza de arbitraj sau compromisul.

40

Formarea completului de arbitrare

Completul de arbitrare poate fi format:1. dintr-un arbitru unic, dacă astfel convin părţile2. dintr-un număr egal de arbitri desemnaţi de fiecare parte care, de regulă, îşi aleg

un supraarbitru.

Sisteme de desemnare a arbitrilor:

1. Instanţa permanentă de arbitraj dispune de o listă de arbitrii care îndeplinesc condiţiile de probitate ştiinţifică şi morală necesare soluţionării unui litigiu şi care sunt recomandaţi părţilor. Din această listă părţile vor alege de comun acord arbitrul unic, dacă este cazul, sau vor desemna propriii arbitri. Arbitrii desemnaţi de părţi îşi vor alege un supraarbitru din aceeaşi listă.

2. Există şi posibilitatea ca în ipoteza în care părţile nu se înţeleg sau nu fac efortul să desemneze arbitri, aceştia să fie desemnaţi din oficiu de preşedintele instanţei de arbitraj. Acesta este mecanismul cel mai larg răspândit.Comisia de Arbitraj Americano-Canadiană are un alt sistem de desemnare a

arbitrilor. Din lista de arbitri pusă la dispoziţia părţilor între care s-a născut litigiul, acestea radiază persoanele pe care le consideră incompatibile cu cauza. Din rândul persoanelor neradiate, preşedintele comisiei urmează să desemneze unul sau mai mulţi arbitri, după cum au stabilit părţile.

Hotărârea arbitrală este motivată în fapt şi în drept, de regulă se execută de bună voie. Probleme apar când una dintre părţi, respectiv cea căzută în pretenţii, face opozitie, nu doreşte să se execute hotărârea şi se pune problema executării silite a acesteia. Procedura executării silite nu ridică probleme deosebite dacă executarea urmează să se facă în acelaşi loc în care s-a produs şi arbitrajul. Partea interesată va cere instanţei de executare (judecătoriei) să investească sentinţa arbitrală cu formulă executorie şi se va proceda la executarea silită prin executor judecătoresc. Probleme deosebite apar dacă hotărârea este dată într-un alt stat decât statul în care urmează a fi executată.

Datorită importanţei executării hotărârilor, în materie s-a încheiat o convenţie internaţională: Convenţia de la New York din 1958 privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine. Potrivit acestei convenţii sentinţele arbitrale străine sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti străine cu privire la executarea silită a acestora.

Executarea silită nu trebuie să fie nici mai costisitoare şi nici mai greoaie pentru o hotărâre arbitrală străină prin raportare la executarea silită a hotărârilor arbitrale naţionale. Aceste prevederi conduc la ideea că pentru a fi executată silit într-o altă ţară decât ţara locului arbitrajului, sentinţa arbitrală străină trebuie să parcurgă în ţara locului de executare, în faţa instanţelor judecătoreşti competente procedura de exequatur. Pentru ca o hotărâre străină judecătorească sau de arbitraj să fie recunoscută, judecătorul de la locul de executare va examina dacă hotărârea respectivă a fost dată de instanţa competentă să judece şi cu aplicarea legii competente şi dacă acestea sunt acoperite va recunoaşte hotărârea şi o va însuşi.

Procedura de exequatur este parcursă şi de sentinţele arbitrale străine care sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti străine. Există însă mai ales atunci cand investirea instanţei de arbitraj se face în baza unei convenţii interstatale există situaţia în care

41

hotărârea de arbitraj străină este asimilată hotărârii judecătoreşti naţionale. În această ipoteză ea este dispensată de parcurgerea procedurii de exequatur.

Exemplu: Curtea de la Luxembourg (Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene) are şi competenţa de a soluţiona ca instanţă de arbitraj. O sentinţă arbitrală pronunţată de Curte este asimilată în toate statele membre cu hotărâre judecătorească naţională şi nu mai parcurge în nici un fel procedura de exequatur.

În baza Convenţiei de la Moscova sentinţele arbitrale date în temeiul acestei convenţii sunt asimilate cu hotărârile judecătoreşti naţionale şi dispensate de parcurgerea procedurii de exequatur.

Prin Convenţia de la Washington din 1965 s-a constituit Centrul de Arbitraj de la Washington abilitat cu soluţionarea litigiilor născute în legătură cu investiţiile străine între un stat (stat gazdă) şi investitorul străin (persoană fizică sau juridică).

Centrul de la Washington are 2 categorii de competenţe:1. de a concilia litigiul care se finalizează fie cu găsirea unei soluţii de către

părţi şi se consemnează într-un proces verbal, fie cu imposibilitatea soluţionării amiabile

2. de arbitrare care se realizează dacă părţile doresc şi dacă nu s-a ajuns la nici o soluţie prin conciliere

Supunerea unui litigiu arbitrării presupune încheierea unui compromis între stat şi investitorul străin, statul putând condiţiona supunerea litigiului Centrului de la Washington, de epilizare în prealabil a tuturor procedurilor prevăzute de legislaţia naţională a statului în cauză. Litigiul poate fi supus Centrului şi dacă el se naşte între investitor şi orice organism sau autoritate care implică puterea statală.

Modul de constituire a completului de arbitrare - arbitrii sunt desemnaţi şi de părţi dar şi de un consiliu care conduce Centrul. Se aplică regulile de procedură ale Centrului. Hotărârea poate fi revizuită pentru acte noi şi poate fi reformată de un alt complet desemnat tot de Centru pentru anumite situaţii strict prevăzute în regulile de procedură între care suspiciunea de încălcare a obligaţiei de un parchet care deţine corectitudinea arbitrilor. Hotărârea dată de tribunalul arbitral este dispensată de parcurgerea procedurii de exequatur.

Contractele speciale de comerţ internaţional

Plata în contractele de comerţ internaţional

1. Modalităţile internaţionale de plată 2. Mijloacele de plată

Cât privesc mijloacele de plată, în condiţiile sumelor foarte mari care sunt implicate în comerţul internaţional s-a simţit nevoia găsirii unor mijloace care să conducă la evitarea mişcării directe de bani lichizi. Între acestea un rol important îl au titlurile de credit: cambia, biletul la ordin şi cecul. Cambia şi biletul la ordin sunt concomitent mijloace de plată şi instrumente de credit, cecul fiind mijloc de plată.

Datorită importanţei şi utilităţii acestora s-au încheiat convenţii internaţionale – cele mai importante sunt Convenţiile de la Geneva.

Titlul de valoare, hârtiile de valoare sunt înscrisuri literale, formale şi autonome care înglobează în favoarea titularului sau posesorului un anumit drept şi sunt:

42

● formale, înscrisuri formale - pentru că dreptul încorporat în ele există atâta vreme cât există înscrisul, hârtia.● literale – pentru că întinderea dreptului este strict limitată la litera înscrisului. Dacă pe un titlu de valoare există menţiuni în cifre şi în litere, în dezacord unele faţă de celelalte, primează menţiunea în litere.● autonome – fiecare subscriitură, fiecare semnătură pusă pe titlu, fie pe faţă, fie pe verso creează un drept autonom faţă de raportul juridic anterior.

Clasificarea titlurilor de valoare

A. Natura dreptului înglobat în titlu

1. Titluri reprezentative ale mărfii – înglobează un drept real asupra unui bun corporal, fiind vorba despre conosament, de warrant, de recipisa de depozit.

2. Titluri complexe – cuprind drepturi reale, drepturi de creanţă, drepturi personale nepatrimoniale; acţiunile asupra unei societăţi comerciale.

3. Titluri de legitimare – carnetele de bilete de transport, bilete de tratament şi odihnă.

4. Titluri de credit – înglobează un drept de creanţă, dreptul asupra unei sume de bani.

B. Modul în care circulă titlurile

1. Titluri nominative – au pe faţa titlului numele titularului. Circulă prin procedura girului însoţită de confirmarea girului de către emitentul original. Transmiterea unei acţiuni nominative este valabilă numai dacă pe verso-ul acţiunii operaţia girului este confirmată de administratorul societăţii emitente care este abilitat cu această operaţie şi dacă în Registrul de acţionari şi de acţiuni al societăţii se face menţiunea, altfel nu este valabilă vânzarea unei acţiuni.

2. Titluri la ordin – circulă prin procedura girului, au numele înscris pe faţa titlului.3. Titluri la purtător – circulă prin simpla remisiune materială şi nu au numele

titularului înscris pe titlu.

C. Raportul primar

1. Efecte financiare – cele mai puţin sigure, au ca punct de pornire o operaţie financiară – spre exemplu un împrumut bancar.

2. Efecte de comerţ – au ca punct de pornire o comercializare de marfă existând garanţia vânzătorului asupra mărfii.

CAMBIA

Cambia este ordinul necondiţionat dat de trăgător trasului de a plăti beneficiarului sau la ordinul beneficiarului, la scadenţă, o anumită sumă de bani.

Sub sancţiunea nulităţii cambia trebuie să cuprindă: ● denumirea de cambie pe faţa titlului în limba de redactare a înscrisului: „cambie” în limba română, „trata” în limba italiană, „lettre de change” în franceză, „vecsal” în germană şi rusă şi „bill of exchange” în engleză ● numele trăgătorului

43

● locul emiterii ● data emiterii ● semnătura trăgătorului ● numele trasului ● locul plăţii ● suma ● scadenţa ● numele beneficiarului

Legea română acceptă următoarele excepţii: dacă nu s-a trecut locul emiterii se consideră că a fost emis titlul în localitatea

care însoţeşte numele trăgătorului; dacă nu s-a prevăzut locul plăţii se consideră a fi localitatea care însoţeşte numele

trasului; dacă nu s-a prevăzut scadenţa se presupune că este un titlu la vedere care se

plăteşte la prezentare sau la un anumit interval de la prezentare, dar nu mai târziu de un an de la emitere.

Cât priveşte cambia se discută următoarele chestiuni:

A. Acceptarea

Cambia cuprinde 2 categorii de raporturi juridice:1. unul aparent, vizibil – între trăgător ca debitor şi beneficiar în calitate de creditor2. unul ocult – între trăgător (în calitate de creditor) şi tras (în calitate de debitor)

Nu există relaţie juridică între beneficiar şi tras. Pentru ca trasul să plătească suma prevăzută în mâinile beneficiarului, el trebuie înştiinţat prin procedura prezentării la acceptare. Cât priveşte cambia la vedere prezentarea la acceptare este absolut obligatorie; cât priveşte cambia cu scadenţă, întrucât trăgătorul are control asupra momentului plăţii datoriei de către tras el poate dispensa pe beneficiar de prezentarea cambiei la acceptare şi menţiunea se dă pe faţa cambiei şi constă în: fără cheltuieli sau fără acceptare.

În sistemul de drept anglo-american, prezentarea la acceptare este obligatorie numai pentru cambia emisă într-un stat şi care se încasează într-un alt stat, în spaţiul anglo-american.

În dreptul român şi cel continental trasul are următoarea conduită posibilă: - acceptă cambia şi pe faţa cambiei pune menţiunea „acceptat”, data, semnătura; - constată că mai datorează numai o parte din sumă şi va pune acceptat suma, menţiunea “acceptat”, data şi semnatura; - refuză acceptarea pentru că deja a achitat suma pe care o datora trăgătorului.

Dacă acceptarea este parţială sau dacă se refuză acceptarea la judecătoria competentă, beneficiarul trebuie să dreseze un protest de neacceptare în formă autentică şi care se înscrie în registrele de proteste ţinute de judecătorie. Acest protest de neacceptare permite beneficiarului să se îndrepte împotriva altor obligaţi cambiali.

B. Plata

Prezentarea la plată se face în 2 zile consecutive la scadenţă sau la intervalul stabilit de la prezentarea la acceptare dacă este titlu la vedere, pentru ca trasul să verifice dacă mai este sau nu dator.

44

Dreptul continental şi cel român - trasul poate plăti suma şi reţine titlul sau poate face o plată parţială, menţionează “plătit suma de...”, data, semnătura. Nu este permisă plata în rate. Dacă s-a făcut o plată parţială sau dacă s-a refuzat plata, la judecătorie beneficiarul trebuie să dreseze un protest de neplată care se înscrie în registrul de proteste de neplată şi permite promovarea acţiunilor cambiale.

În dreptul anglo-american nu este permisă plata parţială, este însă permisă plata în rate.

C. Circulaţia cambiei (transmitera cambiei)

Se face prin procedura girului care se dă totdeauna pe spatele cambiei - de aceea se mai numeşte şi andosare.

Girul presupune relaţia dintre beneficiarul actual al cambiei numit girant şi dobânditor numit giratar şi este raportul juridic prin care girantul transmite cambia giratarului. Trebuie să cuprindă obligatoriu: numele giratarului, locul girului (localitatea unde s-a facut operaţia), semnătura girantului şi data girului.

Girul este de mai multe feluri: ● Gir translativ de proprietate – prin care girantul transmite cambia în proprietatea giratarului. Formula din dreptul român este: „plăteşte lui”, „pentru gir lui” (se trece numele beneficiarului)

● Gir netranslativ de proprietate – girul de procuraţiune prin care girantul constituie în mâna giratarului procura de a încasa suma prevăzută în cambie dar pe contul girantului; formula este „prin procură lui”

− girul pignorativ prin care girantul constituie în mâna giratarului un drept de gaj asupra cambiei sau a sumei din cambie; formula este „pentru gaj lui”

D. Avalul

Avalul reprezintă garantarea cambiei. Este o instituţie proprie dreptului continental. Nu este cunoscut în dreptul anglo-american. Se dă pe faţa cambiei şi presupune raportul juridic dintre avalist şi avalizat, prin care avalistul se obligă să plătească în locul avalizatului toată suma din cambie sau o anumită parte a acesteia. Formula este „pentru aval lui” (se trece numele avalizatului), cu locul avalului (localitatea), cu data avalului si cu semnătura avalistului.

Dacă în aval nu se menţionează numele avalizatului, legea presupune că acesta este trăgătorul; dacă nu se menţionează suma avalizată se presupune că avalul a fost dat pentru întreaga sumă.

Avalistul care seamănă cu fidejusorul spre deosebire de acesta, raportul fiind un raport de drept comercial, nu beneficiază nici de beneficiul de diviziune, nici de beneficiul de discuţiune. Dacă sunt mai mulţi avalişti ei răspund solidar (beneficiarul se poate îndrepta pentru întreaga sumă împotriva fiecărui avalist, dacă însă au dat pentru sume parţiale faţă de cambie nu se poate cere decât suma menţionată în aval.

BILETUL LA ORDIN

Biletul la ordin este angajamentul necondiţionat luat de emitent, de a plăti beneficiarului la scadenţă o sumă de bani. Se numeşte „via ordre” franceză, „promissory note” engleză.

Trebuie să cuprindă sub sancţiunea nulităţii:

45

denumirea de “bilet la ordin” în limba de redactare a înscrisului locul emiterii numele emitentului data şi semnătura locul plăţii numele beneficiarului suma scadenţa.

Legea acceptă ca excepţii: - dacă nu a fost trecută scadenţa titlul este la vedere şi se plăteşte la prezentare sau la un interval de la prezentare, dar nu mai târziu de 1 an de la emitere

- dacă nu este trecut locul plăţii se consideră a fi localitatea care însoţeşte numele emitentului.

Tot ceea ce apare la cambie este valabil şi pentru biletul la ordin, mai puţin acceptarea. Biletul la ordin nu se prezintă la acceptare pentru că raportul este cunoscut între obligat (emitent) şi beneficiar (creditor). El se plăteşte la prezentare care se face la scadenţă. Orice menţiune despre acceptare se consideră nescrisă. El poate fi prezentat la verificare şi asa face un beneficiar diligent pentru a-l atenţiona pe emitent că se apropie momentul plăţii.

C11 CEC-ulAcesta se aseamana cu cambia, de aceea nici nu se deosebeste de cambie. Este

angajat ordinul pe care îl dă emitentul băncii sale de a plăti beneficiarului sau la ordinul beneficiarului, la prezentare, o anumită sumă de bani. Trebuie sa cuprinda: - denumirea de cec in limba de redactare a inscrisului

- numele emitentului- numele trasului- locul platii - care este sediul trasului - suma - scadenta.

Spre deosebire de cambie: Trasul este totdeauna o banca. Este o banca la care emitentul are constituit in prealabil un provizion, in

cuantum cel putin egal cu suma mentionata pe cec Acest provizion rezulta dintr-un comision prealabil sau dintr-un credit prealabil

dat de tras emitentului. Spre deosebire de celelalte titluri de credit, cecul nu se prezintă la acceptare, orice

mentiune despre acceptare se considera nescrisa, el se plateste obligatoriu la prezentare. Daca la prezentare, trasul constata ca emitentul nu mai are bani in depozit (nu mai exista provizionul) actul de a fi emis cecuri fără acoperire reprezintă infracţiune şi antrenează pedeapsa privativă de libertate pentru emitent.

Cecul trebuie prezentat la plata cel tarziu in 8 zile de la emitere daca trasul este in aceeasi localitate, in 15 zile pentru localitati diferite din aceeasi tara, in 30 zile de la emitere daca este vorba de localitati diferite din tari care se afla pe acelasi continent, in 70 de zile daca este vorba de continente diferite.

46

In cadrul Convenţiei de la Geneva din 1930 sub auspiciile Ligii Naţiunilor Tempore, s-au elaborat 3 conventii privind cambia si biletul la ordin:

- o conventie privind legea uniformă asupra cambiei si biletului le ordin, - o a doua conventie privind unele principii de soluţionare a conflictelor de legi in

materie de cambie si bilet la ordin - a treia conventie privind taxa de timbru in materie de cambie si bilet la ordin. In 1931 la Geneva, au fost adoptate 3 conventii in materie de CEC. Statele lumii s-au impartit cu privire la aceste conventii: unele au participat la

elaborarea conventiilor dar nu le-au ratificat (Romania), altele au ratificat numai unele conventii (Mexic), o a treia categorie de state care nu au ratificat conventiile dar atunci cand au adoptat legea proprie s-au inspirat din legislatia statelor care au ratificat conventiile (Romania).

Romania a adoptat in materie Legea 58/1934 privind cambia si biletul la ordin si Legea 59/1934 privind cecul, ambele modificate in 1994 (nesemnificativ). Cele doua legi au fost copiate dupa legislatia italiana, Italia ratificand Conventiile de la Geneva in 1933. In consecinta, reglementarea din Legea 58 si 59 este perfect aliniata legii uniforme adoptate la Geneva. Au ramas diferente de reglementare numai in materia dreptului international privat, dar dreptul international privat roman este principial aliniat solutiilor din dreptul international privat al statelor continentale.

Intrucat exista diferente de reglementare intre dreptul continental si dreptul anglo-american, in materia titlurilor de credit s-a incercat elaborarea unei legi care sa marieze cele 2 tendinte si este Convenţia de la New York din 1988 elaborata sub auspiciile UNCITRAL-ului si care incearca sa puna cap la cap dreptul continental cu dreptul anglo-american. Conventia nu a intrat in vigoare si chiar daca va intra in vigoare reglementarile sunt aplicabile numai daca si in masura in care intr-un caz concret partile trimit la conventie.

Cat privesc aspectele de drept international privat legate de aceste instrumente de plata care antreneaza teritorii statale diferite - potrivit Conventiilor de le Geneva s-a retinut autonomia titlurilor.

In materie se confrunta 2 tendinte: - o tendinta care are in vedere asa numita teorie pluralistă retinuta si de Romania

si de Conventiile de la Geneva - o a doua tendinta teoria unicităţii care caracterizeaza sistemele anglo-

americane. Potrivit sistemelor anglo-americane titlul este supus unei singure legi de la emitere pana la plata, de regula legea locului platii.

Cat priveste sistemul continental retinut si de Conventiile de la Geneva in teoria pluralista, pornindu-se de la caracterul autonom fiecare subscriitură este supusă locului emiterii. Fiecare raport cambial este supus legii locului de emitere daca partile nu au ales cumva anterior o alta lege pe care sa o mentioneze pe titlu. Cat priveste plata, ea este supusa legii locului platii, in functie de care vom şti daca se accepta plata partiala, plata in rate, etc.

Cat priveste capacitatea obligatiilor cambiale, Conventiile de la Geneva supun aceasta capacitate legii nationale si prevad ca daca legea nationala trimite la o alta lege se va aplica aceasta lege, deci se accepta retrimiterea de gradul unu, iar daca obligatul cambial este incapabil potrivit legii nationale, dar este capabil potrivit legii locului de

47

emitere este considerat capabil, solutia este retinuta si de dreptul roman in Legea 105/1992 cu mentiunea ca nu este acceptata retrimiterea.

Cat privesc modalitatile internationale de plata cele mai utilizate sunt: incaso-ul, acreditivul si scrisoarea comercială de credit. Datorita importantei acestora pentru buna desfasurare a comertului international si pentru realizarea platilor internationale care sunt intotdeauna interbancare in materie s-au elaborat de catre Camera Internationala de Comert de la Paris, reguli si uzante uniforme, intregite si modificate in timp. Acestea au fost recomandate de Adunarea Generala ONU tuturor statelor si bancilor din aceste state, ratiune pentru care covarsitoarea majoritate a bancilor lumii aplica in raporturile lor reciproce referitor la aceste modalitati internationale de plata regulile si uzantele uniforme elaborate de Camera Internationala de Comert de la Paris.

Cat priveste incaso-ul – acesta are in vedere ordinul dat de exportator băncii sale ca pe baza prezentării documentelor atestând executarea contractului de export să încaseze de la importator prin banca importatorului preţul exportului.

In functie de documentele care circula de la exportator la importator prin intermediul celor 2 banci, incaso-ul poate fi:

Incaso simplu – cand circula documente financiare Incaso documentar – cand circula documente comerciale, facturi

conosamente etc.

In functie de momentul platii incaso-ul poate fi: Incaso cu acceptare prealabilă : este de doua feluri:

a) incaso-ul document contra plată – exportatorul transmite bancii sale documentele atestand executarea contractului, banca le transmite bancii importatorului, banca importatorului i le prezinta importatorului si daca acesta le confirma ca reprezentand executarea exportului, ordona plata (intai le accepta si apoi ordona plata). b) incaso-ul document contra acceptare – are in vedere ca o data cu documentele care atesta executarea contractului sa se transmita la importator cambia trasa de exportator asupra importatorului si in aceasta ipoteza, verificand documentele atestand verificarea contractului si constatand ca ele confirma aceasta executare, importatorul va accepta cambia trasa asupra sa de catre exportator.

Incaso cu acceptare ulterioară presupune ca cele 2 banci, a exportatorului si a importatorului, sa aiba o banca corespondent comuna la care ambele banci sa aiba conturi. In aceasta ipoteza, banca exportatorului prezinta documentele bancii sale care ii alimenteaza contul cu contravaloarea exportului si transmite documentele la banca corespondent comuna. Aceasta va alimenta contul bancii exportatorului cu contravaloarea exportului. Banca corespondent va debita cu suma corespunzatoare contul bancii importatorului si va remite documentele atestand executarea exportului. Banca importatorului va debita totul importatorului cu contravaloarea exportului si va prezenta documentele. Daca verificand documentele, importatorul va constata ca ele atesta executarea exportului va confirma plata. Daca va constata ca documentele remise nu atesta executarea contractului va avea la dispozitie acţiune în regres impotriva exportatorului pentru restituirea platii.

48

Modalitatea internationala de plata a incaso-ului este destul de greoaie si cu multe incertitudini pentru importator si exportator, ratiune pentru care se utilizeaza cu mare succes acreditivul.

ACREDITIVULAcreditivul are concomitent şi funcţia de garantare a plăţii, el este un titlu

bancar, între banca importatorului şi banca exportatorului. Mecanismul este declansat de importator care ordona bancii sale ca aceasta sa permita bancii exportatorului ca pe baza verificarii documentelor atestand executarea exportului sa procedeze la efectuarea platii din creditul deschis de banca importatorului. De aceea se numeste acreditiv, pentru ca are la baza un credit. Exista mai multe tipuri de acreditive dar ne intereseaza urmatoarele:

Acreditiv revocabil - are la baza un credit revocabil. Se utilizeaza ori de cate ori exista dubii din partea importatorului in legatura ca capacitatea exportatorului de a executa de indata contractul sau daca importatorul este interesat ca exportul sa se realizeze cat mai repede. In aceasta ipoteza banca importatorului comunica bancii exportatorului deschiderea creditului si caracterul revocabil al acestuia. Banca exportatorului comunică la rândul său exportatorului deschiderea acreditivului din care exportatorul poate fi platit daca prezinta cat mai repede documentele ce atesta executarea exportului. În aceasta ipoteza banca exportatorului este bancă notificatoare (ea doar comunica deschiderea acreditivului).

Acreditiv irevocabil - banca importatorului va comunica bancii exportatorului deschiderea acreditivului, comunicandu-i totodata intervalul de timp in care creditul este deschis, de regula 30 – 60 zile potrivit conventiei partilor. In aceasta ipoteza, banca exportatorului este o banca confirmatoare, in sensul ca: daca primeste documentele care atesta executarea contractului, ea poate proceda la plata.

SCRISOAREA COMERCIALĂ DE CREDITEste modalitatea de plata in care este exclusa prezenta bancii exportatorului. Este

ordinul dat de importator băncii sale ca pe baza verificării documentelor atestând executarea exportului, să accepte cambia trasă de exportator asupra importatorului.

In aceasta ipoteza, scrisoarea comerciala de credit este domiciliata totdeauna in tara exportatorului, toate spezele bancare sunt suportate de importator. Spre deosebire de acreditiv, care poate fi domiciliat in tara exportatorului, spezele bancare sunt suportate de importator, in tara importatorului cand spezele bancare sunt suportate de exportator sau intr-un stat tert unde cele 2 banci a exportatorului si a importatorului au o banca corespondent comuna, ipoteza in care spezele bancare se partajeaza intre importator si exportator.

Contractele speciale de comerţ internaţional

Contracte de intermediere în dreptul comerţului internaţional

Intermedierea de comert are la bază o instituţie a dreptului civil respectiv “reprezentarea voluntară convenţională” în temeiul căreia o persoană numită reprezentant este împuternicită să încheie acte juridice în numele şi pe contul reprezentatului.

49

Dreptul continental, in legiuirile civile reglementeaza ca prototip al reprezentarii conventionale contractul civil de mandat, dreptul anglo-american nu cunoaste institutia mandatului civil. Este ratiunea pentru care intermedierea de comert in dreptul comertului international cunoaste reglementari diferite in dreptul continental fata de dreptul anglo-american.

In dreptul continental civil, in legiuirea civila este reglementat contractul civil de mandat. Acesta este contractul care se incheie intre reprezentat numit mandante si reprezentant numit mandatar. Pornind de la acest contract legiuirile comerciale au reglementat contractul de mandat comercial precum si contractul de comision, contractul de agent, contractul de curtaj.

Contractul de mandat comercial Se deosebeste de mandatul civil prin urmatoarele: mandatarul este retribuit, spre

deosebire de contractul civil este un contract cu titlu oneros. Ca expresie a caracterului cu titlu oneros mandatarul in contractul comercial de mandat este remunerat pentru activitatea sa si se bucura de privilegiul dreptului de retenţie asupra bunurilor corporale pe care le detine pentru mandante si din valoarea carora se poate indestula cu precadere, pentru recuperarea sumei datorate ca plata si pentru debursarea cheltuielilor utile si necesare facute cu mandatul. Mandatarul are dreptul sa i se ramburseze cheltuielile utile si necesare (diferite de cele voluptorii – care sunt optionale)

El nu poate retine sumele de bani pe care le-a incasat pentru mandante. El este obligat sa remita de indata mandantului aceste sume de bani, in caz contrar fiind tinut la plata dobanzilor.

Spre deosebire de mandatul civil, mandatarul in contractul comercial de mandat poate depasi puterile date de mandante daca acestea profita mandantelui. Depasire pentru care nu are nevoie de confirmare. Daca ne gasim pe taramul relatiei de drept civil mandatarul trebuie sa se limiteze la procura data de mandante. Orice depasire antreneaza propria sa raspundere, aceasta raspundere nu este antrenata daca mandantele confirma. În materie comerciala, depasirea nu are nevoie de confirmare daca:

1. profita interesului comercial al mandantelui2. se incadreaza in notiunea de mandat aparent potrivit obiceiului

locului pe piata mandatarului. Mandatarul în mandatul comercial trebuie sa aiba ca si in mandatul civil o vointa

neviciata dar mai mult el trebuie sa fie comerciant. In materia comerciala mandatul este de doua feluri:

a) Mandat cu reprezentare – este contractul de mandat in temeiul caruia mandatarul încheie actul juridic cu terţul în numele şi pe contul mandantelui “nomine alieno”. In aceasta ipoteza parte in contractul cu tertul este mandantele, in consecinta numai mandantele trebuie sa aiba capacitatea comerciala necesara pentru incheierea contractului cu tertul. Numai mandantele are actiune impotriva tertului pentru executarea contractului.

b) Mandat fără reprezentare – mandatarul încheie actul juridic cu terţul “nomine proprio”( în numele său) dar pe contul mandantelui. El este obligat sa arate tertului ca lucreaza pe contul mandantelui.

In aceasta ipoteza trebuie sa aiba capacitatea comerciala necesara incheierii contractului cu tertul, deopotriva mandatarul care este parte si mandantele, in contul

50

caruia se incheie, si au actiune impotriva tertului pentru executarea contractului atat mandantele cat si mandatarul.

Ori de cate ori mandantele si mandatarul isi au sediul, domiciliu sau resedinta pe teritorii statale deosebite contractul are caracter international si se pune problema legii aplicabile. Partile pot alege legea aplicabila.

Daca nu au facut-o, in practica se confrunta doua solutii: > prima solutie retinuta de dreptul ceh, care supune contractul legii in vigoare la sediul mandantelui;> o a doua solutie, majoritara, retinuta si de dreptul roman, care supune contractul legii in vigoare la sediul debitorului prestatiei caracteristice, respectiv, la sediul mandatarului; > in sfarsit, o solutie de exceptie, in dreptul rus, contractul este supus legii locului de incheiere.

Contractul de comision Se incheie intre doi comercianti: comitentul si comisionarul, prin contractul prin

care în schimbul unui comision, comisionarul se obligă să încheie în nume propriu “nomine proprio” şi pe contul comitentului acte juridice. Este un contract cu titlu oneros. Comisionarul este platit prin comision, care se calculeaza ca procent asupra valorii contractului incheiat cu tertul. Si comisionarul se bucura de dreptul de retenţie. Ca si mandatarul, si comisionarul este tinut sa dea socoteala reprezentatului comitent de mandatul sau, de puterile sale.

Spre deosebire de mandat insa, actiune impotriva tertului pentru executarea contractului are numai comisionarul, pentru ca spre deosebire de ipoteza mandatului, cand mandatarul trebuie sa aduca la cunostinta tertului ca lucreaza pentru mandante, in ipoteza contractului de comision, comitentul ramane ocult tertului.

Comisonarul se comportă faţă de terţ ca şi cum ar încheia contractul pentru sine. Dreptul continental reglementeaza o varietate a contractului de comision asa numitul comision del credere sau ducroire.

Contractul de comision del credere presupune obligatia asumata de comisionar nu numai de a incheia contractul cu tertul, care este generala, ci de a face tot ce ii este in putere pentru ca tertul sa execute contractul. In aceasta ipoteza, comisionarul raspunde solidar cu tertul pentru executarea contractului fata de comitent. Este ratiune pentru care se adauga comisionului sumei un asa numit provizion – o suma suplimentara care sa acopere tocmai aceasta obligatie suplimentara.

Partile pot alege legea aplicabila, daca nu au facut-o, contractul este supus legii în vigoare la sediul comisionarului, pentru ca in general comitentul ramine ocult.

Contractul de agent Este reglementat relativ recent – in dreptul roman prin Legea 509 in mod expres.

Potrivit acestui contract el se incheie intre reprezentat şi agent prin contractul prin care în schimbul unui comision agentul încheie în numele şi pe contul reprezentatului pe o anumită piaţă toate actele juridice ale acestuia sau toate actele juridice de acelaşi fel. Agentul este un comerciant independent, in sensul ca el este si un intermediar profesionist, comertul sau consta din intermediere, el se comportă ca un mandatar cu reprezentare şi este plătit ca un comisionar. Se deosebeste concomitent de ambii pentru ca este un intermediar profesionist, singura sa profesie este intermedierea.

51

De regula contractul de agent este insotit de clauza de exlusivitate teritorială, materiala si temporala, adica, se stabileste durata, de regula mai lunga, a relatiei cu reprezentatul, teritoriul pe care agentul actioneaza si domeniul actelor juridice pe care le negociaza si le inscrie.

Ambele părţi la contract sunt interesate pentru ca reprezentatul fie nu poate patrunde pe piata agentului pentru ca este necunoscut, are produse noi, nu stie sa-si faca publicitate, pentru ca nu are timp sau mijloace sa o faca, sau nu poate incheia potrivit legislatiei in vigoare pe piata reprezentatului, acte cu tertii. Este interesat sa apeleze la serviciile agentului si la clientela agentului. Iar agentul este interesat pentru ca nu are mijloace cu care sa isi construiasca un alt comert, comertul sau consta din intemediere si traieste din comisioane, deci este interesat sa incheie cat mai multe contracte si sa-si pastreze relatia cu reprezentaţii pentru a incasa aceste comisioane.

Specificitate: cand se incheie contractul de agent, obligatoriu trebuie să se precizeze întinderea şi durata exclusivităţii. In materie s-au elaborat de catre Camera Internationala de la Paris reguli uniforme de aplicatiune facultativa privind contractul de agent – la care este aliniata in mare si legislatia romana.

Contractul de curtajIn dreptul roman (Codul comercial roman) este denumit contractul de samsărie.

Este reglementat de aceeasi Lege 509 – este contractul care se incheie intre reprezentat si curtier si prin care si în schimbul unei sume de bani numită curtaj curtierul se obligă să procure reprezentatului un cocontractant, un partener de afaceri. Curtierul nu incheie actul juridic cu tertul, el se obliga, doar, faţă de reprezentat sa certifice identitatea tertului si bonitatea acestuia.

Este platit prin curtaj care se calculeaza in raport de natura operatiei incheiate cu tertul si de valoarea acesteia. Se plateste dupa incheierea contractului cu tertul de catre reprezentat.

Curtierul este un intermediar profesionist care a ajuns sa se specializeze foarte mult dispunând de adevarate baze de date pe categorii de operatii. Datorita activitatilor profesioniste, de regula, sunt supusi si unor reguli ale profesiei. Spre deosebire de mandatar, comisionar si agent, intrucat curtierul nu incheie acte juridice si nu primeste nimic de la sau pentru reprezentat, nu se bucură de privilegiul dreptului de retenţie.

Daca pentru contractul international, partile nu au ales legea aplicabila, in practica acesta este supus fie legii in vigoare la sediul reprezentatului ca in dreptul ceh, fie ca in dreptul roman, belgian, francez legii in vigoare la sediul debitorului prestatiei caracteristice, la sediul curtierului.

CURSUL 12In dreptul continental, alaturi de contractele comerciale de intermediere exista

situatii in care intermedierea se realizeaza in baza unui contract de munca.Pe langa aceste contracte comerciale exista si situatia in care intermedierea are la

baza un contract de munca si este situatia auxiliarilor de comert care incheie un contract de munca cu firma, cu societatea comerciala. Auxiliarii de comert sunt:

- procuristul

52

- comisul de vanzare- comis voiajorul

Procuristul numit si prepus in Codul comercial este un salariat al firmei comerciale, abilitat ca atribuţie de serviciu cu închieierea contractelor comerciale ale firmei pe care le semnează în numele său si cu mentiunea “prin procură”.

- Este platit prin salariu la care se poate adauga un comision negociat aplicat la valoarea contractelor incheiate.

- Contractul de munca incheiat cu procuristul este marcat de clauza de confidenţialitate, dar si de clauza de nonconcurenţă.

Clauza de nonconcurenţă este deosebita (cat priveste dreptul roman cel putin) de reglementarea clauzei de nonconcurenta din Codul muncii pentu ca ea produce efecte si pe durata contractului de munca. Este clauza in temeiul careia procuristul se obliga ca pe durata contractului cu firma sa nu desfasoare pe cont propriu un comert identic cu al firmei (concurential cu firma) si nici sa nu presteze concomitent munca la o alta firma concurenta primeia.

Comisul de vânzare sau vânzătorul din magazine este salariat al firmei comerciale abilitat in temeiul atributiilor de serviciu sa vanda marfurile in magazine.

- Este platit prin salariu la care se poate adauga un comision de cointeresare aplicat valorii vanzarilor.

- El incaseaza pretul si da chitanta si, atata vreme cat incheie acte de vanzare in spatiile autorizate ale firmei, angajeaza raspunderea firmei.

- Este intermediarul proprietarului marfii sau vanzatorului marfii fata de cumparator. Daca insa vanzarea se face in afara spatiului autorizat, isi angajeaza propria raspundere.

Exemplu: Daca aceeasi persoana vinde in magazinul din colt pantaloni, angajeaza pentru calitatea marfii, angajeaza firma si poti sa te duci sa dai in judecata firma, nu are importanta vanzatorul care ti-a dat marfa. Daca aceiasi pantaloni ii ia din magazin 6 perechi si se duce cu ei acasa si vinde vecinilor din jur, chiar daca nu ia pretul pentru el insusi, ia pretul si pune si taxa magazinului, angajeaza propria raspundere. Si daca unul din pantaloni are defecte, raspunde persoana in cauza si nu firma careia pantalonii ii apartine.

Comisul de vânzare sau comisul voiajorul pentru negoţ spune Codul comercial - acesta este un angajat al firmei comerciale care se comportă ca un mandatar cu reprezentare şi ca un curtier.

- culege comenzi;- face publicitate; - încheie contracte pentru firme pe care le semneaza cu numele firmei; - este platit printr-un salariu minim garantat, nu este vorba de salariul minim

pe economie, un salariu minim pe care il negociaza, pe care i-l garanteaza firma la care se adauga procente asupra valorii vanzarilor.

Exemplu: Deci e un comis voiajor pentru aspiratoare, el negociaza un salariu minim de 7 miloane la care se adauga procentul, a vandut aspiratoare in valoare de 100 miloane, are o anumita cota din pretul incasat

Contractul de munca cu acest comis voiajor este marcat de aceeasi clauza de neconcurenta in sensul ca pe durata contractului nu are voie sa desfasoare un comert concurential cu firma si nici sa presteze munca pentru firme concurente.

53

Exemplu: Deci un comis voiajor care vinde asemenea aspiratoare nu poate sa se angajeze concomitent si la alta firma care vinde aspiratoare. Dar daca exista o firma care vine aspiratoare, una care vinde fiare de calcat si alta care vinde periute de dinti el poate sa presteze servicii concomitant la toate 3 pentru ca ele nu fac concurenta una alteia.

Daca s-ar pune problema unui contract internaţional este aplicabilă legea locului muncii.

In dreptul anglo-american nu exista contractul de mandat civil, este ratiunea pentru care reglementarea intermedierii de comert este alta. Aceasta este inclusa intr-o institutie mult mai cuprinzatoare numita agency care presupune relaţia dintre reprezentat numit principal şi reprezentant numit agent si variaza in intensitate de la agentul servant care se comporta intocmai mandatarului cu reprezentare actionand strict in limita si pe baza puterilor date de reprezentat, authority se numeste puterea si pana la agentul independent care se comporta intocmai comisionarului ca si cum principalul nu ar exista.

Se deosebeste de intermediarul continental pentru ca, pe de o parte, relatia principal-agent nu este neaparat retribuita mai mult, nu se bucura de privilegiul dreptului de retentie. Este obligat sa remita principalului tot ce primeste de la acesta sau pentru acesta inclusiv cadourile, darurile manuale primate cu titlu personal daca au fost facute in scop coruptiv.

Partile la contract pot alege legea aplicabila, daca nu, de regula contractul este supus legii locului de executare. Au calitate de agent salariatii, procuristul, comis voiajorul, etc, au calitate de agent managerii, factory, capitanul de vas.

Datorita importantei intermedierii in comertul international, aceasta institutie agency acopera toate formele de reprezentare cu exceptia a celor din dreptul familiei, care cad sub incidenta unei instititii care se numeste tramp.

Datorita utilitatii in materie s-au elaborat norme uniforme care sunt reprezentate sectorial de Convenţia de la Geneva in 1983 privind reprezentarea in vanzarea internationala de marfuri si de o conventie de aplicatiune generala, Convenţia de la Haga din 1978 elaborata de Conferinta de la Haga pentru unificarea dreptului privat privind legea aplicabila intermedierii. Aceasta conventie retine o solutie de drept comun, aceea a posibilitatii partilor de a alege legea aplicabila, deci recunoaste principiul lex voluntatis si in tacerea partilor contractul este supus legii în vigoare la sediul debitorului prestaţiei caracteristice, respectiv legii in vigoare la sediul intermediarului. Cu o exceptie: daca intr-un caz concret intermediarul desfasoara activitatea de intermediere pe piata reprezentatului urmeaza a se aplica aceasta lege comuna. Conventia acopera toate formele de intermediere cu exceptia celor din dreptul familiei. Este deschisa deopotriva dreptului continental ca si dreptului anglo-american.

Contractul de depozit regulat de mărfuri care este extrem de util pentru ca expeditorul nu gaseste de indata mijloc de transport, vanzatorul nu gaseste de indata cumparator pentru marfa sa si activitatea de organizare a magaziilor generale, a depozitelor, a antrepozitelor a devenit extrem de profitabila, actiune pentru care o lunga perioada de vreme acestea au fost organizate si conduse sub supravegherea statului.

In materia dreptului civil, contractul de deposit este de 2 feluri: regulat si neregulat.

Exemplu: Depozitul regulat este depozitul in care eu dau spre pastrare 2 soareci si un sobolan si mi-i dai inapoi cei doi soareci si sobolanul, deci imi restitui bunul pe

54

care ti l-am dat in pastrare asa cum ti l-am dat. La depozitul neregulat restitui bunul de acelasi fel, ti-am dat 5 kg de faina, imi dai inapoi 5 kg de faina. Ti-am dat sa pastrezi 2 mil de lei in 2 hartii de un mil, imi dai inapoi 4 hartii de 500 de mii.

Depozitul poate fi voluntar si necesar. Depozitul voluntar – am timp să aleg pe depozitar cand intr-un bloc am vecini

si la stanga si la dreapta, vecinul din dreapta iubeste foarte mult animalele, strange toti canii de pe strada, am un caiine, trebuie sa lipsesc de acasa 3 zile, las spre pastrare desigur celui care iubeste cainii. Am timp sa-l aleg pe depozitar. A doua ipoteza , arde casa, reusesc sa scot cate ceva din casa si se ofera, ii dau celui din prima mana, depozitul se face în prima mână, sau ma grabesc sper un vas, si sigur ca toate bunurile le dau in prima mana, nu am timp sa caut pe depozitar sa vad daca este serios sau nu.

In dreptul civil depozitul este esentialmente cu titlu gratuit, depozitarul nu primeste bani pentru activitatea de depozitare. El are dreptul numai la chelttuielile utile si necesare facute cu bunul depozitat.

In comercial depozitul poate fi voluntar si depozit necesar. Cel mai utilizat este depozitul voluntar, depozitul necesar de regula apare ca un

act accesoriu.Exemplu: Depozit ncecesar este depozitul hotelier, ma cazez intr-un hotel si sigur

ca las bagajele in pastrarea hotelului, acest depozit este accesoriu contractului de hotelarie, este necesar pentru ca acesta este hotelierul, nu pot sa le duc in alta parte.

In sfarsit, depozitul poate fi depozit regulat, poate fi si neregulat. Contractul bancar de depozit este un contract comercial, societatea Faur S.A. depune in contt 400 de mld in cupoane de 1 mil si primeste tot 400 de mld in cupoane de 5000, deci este un depozit neregulat.

Noi ne ocupam de depozitul regulat de mărfuri care este cel mai extins – care se încheie între doi comercianţi deponent şi depozitar. Prin contractul prin care, in schimbul unei sume de bani numita taxa de depozitare (nu in ideea comerciala), depozitarul se obliga sa pazeasca, sa pastreze si sa conserve marfa primita in depozit si sa o restituie la prima cerere a deponentului.

Contractul este un contract real in sensul ca el nu produce efecte decat dupa remiterea materiala a marfii. Contractul este un contract cu titlu oneros, depozitarul este retribuit pentru activitatea sa si se bucura de privilegiul dreptului de retentie asupra marfii primita in depozit din valoarea careia se va indestula cu precadere, inaintea oricui, pentru recuperarea taxei de depozit si debursarea cheltuielilor utile si necesare facute cu depozitul.

Contractul se încheie obligatoriu în formă scrisă. Forma scrisa presupune intocmirea in dreptul continental a 3 documente si in dreptul anglo-american a 2 documente cu continut identic, dar de natura juridica diferita. Este vorba in dreptul continental de: talon, recipisa de depozit si warrant si in dreptul anglo-american: talonul si recipisa warrant.

Obligaţiile părţilor

Deponentul are urmatoarele obligatii juridice:- sa predea marfa, ambalata, etichetata si marcata potrivit naturii specifice a

acesteia;- sa utilizeze in cadrul depozitului spatiul special indicat de catre depozitar;

55

- sa completeze corect documentele de depozit, talonul, recipisa, warrantul declarand corect natura, cantitatea si valoarea marfii;

- sa convina cu depozitarul eventualele sarcini suplimentare ale acestuia determinate de specificitatea marfii: aerisire, o anumita temperatura, o anumita umeditate, hranirea, adaparea animalelor;

- sa plateasca taxa de depozit care se calculeaza in raport de cantitate sau spatiu, de durata si eventualele obligatii suplimentare asumate de depozitar.

Depozitarul este obligat: - sa pazeasca, sa pastreze si sa conserve marfa pe durata depozitului, raspunzand de

pierderea sau deterioarea acesteia - sa o restituie la prima cerere a deponentului adica nu are voie sa consume marfa

in interes propriu sau sa dispuna altfel de ea. Revenind la forma contractului, cele 3 documente trebuie sa cuprinda aceleasi

elemente: Mentiuni cu privire la parti, deponent, depozitar, locul depozitului; Mentiuni cu privire la marfa (cantitate, volum, valoare, natura); Mentiuni cu privire la starea aparenta a marfurii; Mentiuni cu privire la obligatiile suplimentare ale depozitarului raportate la

natura marfii, precum si modul de determinare a taxei de depozit.

Talonul se pastreaza in registrul tinut de administratia depozitului si are valoare probatorie (face dovada incheierii contractului de depozit).

Recipisa de depozit si warrantul au natura unor titluri de valoare reprezentative ale marfii. Ele se remit deponentului si probeaza intre altele si primirea marfii in depozit. Deponentul care vrea sa vanda marfa va trebui sa gireze noului cumparator recipisa de depozit si warrantul. Marfa poate fi ridicata din depozit de cel care se legitimaza cu un sir neintrerupt de giruri si prezinta recipisa de depozit si warantul.

Warantul se mai numeste buletin de gaj. Girarea numai a warrantului constituie in mana giratarului, adica in mana dobanditorului inscris pe verso, un drept de gaj asupra mărfii din depozit cu care se garantează giratarul warrantului, creditor gajist, pentru suma imprumutata titularului recipisei de depozit.

Creditorul gajist, giratar al warrantului se va putea indestula din marfa warrantata din depozit numai dupa depozitar. Daca giratarul numai al recipisei de depozit doreste sa ridice marfa din depozit el va putea sa o faca in calitatea sa de proprietar numai daca o curata, adica numai daca va consemna in mana depozitarului suma de bani pentru care marfa a fost warrantata, marfa a fost data in gaj.

Asadar girarea numai a recipisei de depozit atentioneaza pe giratar ca marfa este warrantata (ca marfa este gajata), dupa cum girul warantului este un gir pignorativ, ca el constituie numai un gaj asupara marfii inglobate.

In materie nu exista norme uniforme, in consecinta, daca girantul si giratarul au sediul pe teritorii deosebite, contractul are caracter international, partile pot alege legea aplicabila, daca nu au facut-o, practica supune contractul legii în vigoare la sediul debitorului prestaţiei caracteristice, legii in vigoare la sediul depozitarului.

Cu o exceptie, daca nu se cunoaste locul depozitului sau sediul depozitarului, contractul se cosidera supus legii locului unde marfa a fost predata. Aceeasi este solutia

56

si pentru warrant si recipisa de depozit ca titluri de valoare. Ele vor fi supuse legii locului de emitere, dar legea locului de emitere este legea depozitarului.

C13 Contractul internaţional de vânzare de mărfuri

Este un contract numit, având reglementări în toate sistemele naţionale de drept şi este în acelaşi timp un contract care a făcut obiectul regulilor uniforme deopotrivă legale şi contractuale. Cât privesc reguli contractuale uniforme reţinem pe lângă uzanţele comerciale internaţionale INCOTERMS, existenţa a numeroase contracte tip, condiţii generale elaborate de asociaţiile internaţionale de comercianţi. Cât priveşte cadrul uniform legal este dat de numeroase convenţii unele dintre ele fiind ratificate şi de România. Reţinem:

Convenţia din 1955 de la Haga privind legea aplicabilă vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale renegociată în 1986 tot la Haga.

Convenţia de la Haga 1964 privind formarea contractului de vânzare comercială internaţională şi în acelaşi an în 1964 convenţia cuprinzând legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale internaţionale. Acestea nu au în vedere exportul complex, vânzarea de nave şi aeronave, vânzarea de petrol şi energie electrică.

în 1974 se încheie la New York sub auspiciile UNCITRAL-ului convenţia privind prescripţia extinctivă în vânzarea internaţională de mărfuri modificată prin Protocolul de la Viena din 1980, convenţie ce este ratificată şi de România.

Convenţia de la Viena 1980 privind vânzarea internaţională de mărfuri şi ea ratificată de România. Are în vedere vânzarea internaţională de mărfuri în termenii reţinuţi şi de Convenţia de la Haga incluzându-se însă şi exporturile complexe. Întrucât România a ratificat convenţia de la Viena suntem obligaţi să respectăm

termenii acestei convenţii ori de câte ori contractele de vânzare-cumpărare internaţională se leagă de vânzător şi cumpărător din statele ratificate. În lumina acestor convenţii se precizează în mod uniform şi caracterul internaţional al vânzării.

Potrivit Convenţiei de la Haga din 1964 privind formarea contractului internaţional de vânzare comercială de mărfuri – o vânzare are caracter internaţional dacă sunt întrunite concomitent 2 criterii:1. un criteriu stabil care vizează părţile la contract vânzător şi cumpărător2. un criteriu obligatoriu dar alternativ care se referă la obiectul material la vânzării.

Astfel, în lumina convenţiei evocate, o vânzare are caracter internaţional dacă vânzătorul şi cumpărătorul la momentul încheierii contractului îşi au sediul, domiciliul sau reşedinţa obişnuită pe teritorii statale deosebite şi dacă:

- fie actele care reprezintă oferta şi acceptarea pornesc din teritorii statale deosebite, - fie oferta şi acceptarea consumându-se pe un acelaşi teritoriu, marfa este predată

pe un alt teritoriu, - fie dacă independent şi indiferent de locul unde se consumă oferta şi acceptarea în

executarea contractului, marfa este predată unei unităţi de transport care o deplasează în spaţiu, de la un teritoriu statal la altul.Examinându-se cu atenţie aceste criterii Convenţia de la Viena din 1980 reţine

dintre ele ca reprezentând caracteristica ce condiţionează caracterul internaţional, acea

57

referitoare la părţi. Astfel, contractul de vânzare are caracter internaţional în lumina Convenţiei de la Viena dacă la momentul încheierii contractului, vânzătorul şi cumpărătorul îşi au sediul, domiciliul sau reşedinţa obişnuită pe teritorii statele deosebite.

Toate aceste instrumente internaţionale reţin ca soluţie conflictuală pentru vânzarea internaţională de mărfuri principiul lex voluntatis, cu alte cuvinte, părţile la contract pot să aleagă legea aplicabilă acestuia.

În tăcerea părţilor, contractul este supus potrivit normelor de drept conflictual, legii în vigoare la sediul debitorului prestaţiei caracteristice, respectiv legii vânzătorului deci lex venditionis este lex venditoris (legea vânzătorului). Soluţia este utilă pentru că ori de câte ori, părţile nu au elaborat toate elementele pertinente vânzării şi acestea nu îşi găsesc rezolvare nici în Convenţia de la Viena, se vor completa cu legea aplicabilă deci cu lex venditoris.

Obligaţiile părţilor:Prin contract de vânzare cumpărare se înţelege contractul încheiat între vânzător

şi cumpărător prin care vânzătorul se obligă să transmită în proprietatea cumpărătorului o marfă în schimbul unui preţ

Obligaţiile vânzătorului – are 1 obligaţie de dare şi 2 obligaţii de facere:a) Obligaţia de dare: aceasta se înfăptuieşte diferit, ca moment, după cum obiectul material al vânzării constă în bunuri, în mărfuri individual determinate sau în mărfuri determinate în gen.

Dacă marfa este individual determinată, momentul îndeplinirii obligaţiei de dare operează la încheierea acordului de voinţă. Este şi momentul în care se transmite riscul de la vânzător la cumpărător

Dacă marfa este determinată în gen, momentul predării, implicit al transmiterii riscurilor este momentul la care marfa a fost individualizată prin numărare, cântărire sau măsurare

Acest moment al executării obligaţiilor este deosebit de important pentru că este şi momentul transferului riscului de la vânzător la cumpărător.b) Obligaţiile de facere: acestea sunt două: obligaţia de a preda marfa şi obligaţia de a asigura conformitatea mărfii.

b1) cât priveşte obligaţia de a preda marfa, aceasta comportă 2 elemente: obligaţia de a preda marfa la locul convenit în contract şi la termenul stabilit.

Cât priveşte locul în contract se poate preciza locul predării mărfii, în această ipoteză obligaţia se consideră executată dacă la locul convenit marfa a fost remisă cumpărătorului. În principiu, dacă părţile nu au convenit altfel cheltuielile vânzării sunt în sarcina vânzătorului – este obligat pe cheltuiala sa să aducă marfa la locul de predare)

Dacă în contract nu s-a precizat locul de predare şi marfa este într-un depozit la momentul încheierii contractului şi deci cumpărătorul cunoştea locul depozitului, predarea mărfii se va face la locul depozitului.

A treia ipoteză: în contract nu este precizat locul, marfa nu este în depozit şi în aceste condiţii predarea se face la sediul vânzătorului.

Dacă cumpărătorul nu se prezinta să preia marfa, vânzătorul va putea să reţină marfa în depozitul său pe cheltuiala cumpărătorului, va putea să o dea într-un depozit terţ tot pe cheltuiala cumpărătorului sau dacă marfa este perisabilă în executarea obligaţiei de colaborare dintre părţi pentru maximizarea profitului şi minimizarea pierderilor, obligaţie

58

prezentă în toate contractele de comerţ internaţional, vânzătorul trebuie să procedeze la o vânzare de compensaţie adică trebuie să vândă marfa la licitaţie obligatoriu, diferenţa în minus de preţ urmând a fi suportată de către cumpărător.

Termenul predării poate fi precizat în contract: sub forma unei date ferme, sub forma unui interval sau poate lipsi din contract:

a) dacă este precizat sub forma unei date ferme: vânzătorul nu poate să predea marfa înainte de termen fără acordul cumpărătorului în prealabil; dacă predă marfa după termen, vânzătorul plăteşte penalităţi de întârziere;

b) dacă termenul este prevăzut sub forma unui interval: alegerea momentului predării în cadrul intervalului revine vânzătorului;

c) dacă în contract nu se prevede nimic în legătură cu momentul predării, marfa trebuie predată de îndată potrivit obiceiului practicat pe piaţa vânzătorului şi în funcţie de natura mărfii. Cât priveşte dreptul român, Codul comercial încă în vigoare prevede că marfa trebuie predată în asemenea ipoteză în 2 zile de la încheierea contractuluib2) Obligaţia de facere: asigurarea conformităţii mărfii.Aceasta presupune obligaţia vânzătorului de a preda marfa în cantitatea convenită

şi de calitatea stabilită. Cât priveşte calitatea, ea poate fi determinată în funcţie de caiete de sarcini, modele de fabricaţie, standarde, mostre sau prin referire la calitatea practicată la anumite burse internaţionale. Dacă nu s-a prevăzut nimic în legătură cu calitatea, vânzătorul este ţinut să predea o marfă de calitate medie practicată pe piaţa vânzătorului.

Dacă s-a prevăzut în contract calitatea şi vânzătorul nu respectă condiţiile convenite, cumpărătorul are la dispoziţie următoarea conduită:1. fie acceptă marfa aşa cum a fost livrată şi cere o bonificaţie, o reducere de preţ;2. acceptă marfa în calitatea livrată şi cu acordul prealabil al vânzătorului şi pe

cheltuiala vânzătorului procedează el, cumpărătorul, la remedierea defecţiunilor;3. cumpărătorul va restitui marfa vânzătorului pe cheltuiala vânzătorului (cheltuieli de

transport), acesta urmând să înlocuiască marfa sau să o remedieze plătind însă penalităţi de întârziere.

Cât priveşte cantitatea, aceasta este determinată în contract; dacă vânzătorul nu respectă condiţia de cantitate, cumpărătorul are la dispoziţie următoarele posibilităţi:

1. acceptă cantitatea livrată, renunţă la rest, dar cere o bonificaţie;2. acceptă cantitatea livrată şi pentru diferenţă acordă vânzătorului un termen de

graţie cu sau fără penalităţi;3. procedează pentru diferenţa de cantitate, la o cumpărare de compensaţie pe

cheltuiala vânzătorului totdeauna la licitaţie. Înseamnă că diferenţa în plus de preţ pe care ar plăti-o cumpărătorul pentru diferenţa de marfă va fi suportată de către vânzător.

Obligaţiile cumpărătorului are 2 obligaţii de facere: are obligaţia de a prelua marfa şi obligaţia de a plăti preţul.

1. Cât priveşte preluarea mărfii : cheltuielile de preluare, dacă părţile nu au convenit altfel, sunt în sarcina cumpărătorului. Dacă cumpărătorul nu îşi execută această obligaţie, vânzătorul are posibilităţile de mai sus ( adică dă marfa în depozit, ţine marfa în depozitul propriu, face o vânzare de compensaţie pe cheltuiala cumpărătorului).

59

2. Cât priveşte obligaţia de plată a preţului – în majoritatea legislaţiilor naţionale, inclusiv în cea română, preţul este un element esenţial al contractului. Ca atare pentru a vorbi de o vânzare preţul vânzării trebuie să fie determinat sau cel puţin determinabil. Dacă preţul nu este determinat sau determinabil, contractul nu este valabil pentru

că îi lipseşte un element. Dacă preţul nu este precizat şi marfa a existat la momentul încheierii contractului,

preţul contractual va fi preţul practicat pe piaţa vânzătorului la momentul încheierii contractului.

Dacă marfa nu a existat la momentul încheierii contractului, preţul mărfii va fi preţul practicat pe piaţa vânzătorului la momentul predării mărfii. Preţul practicat pe piaţa vânzătorului se stabileşte fie prin mercuriale, prin preţul mediu (curent) practicat de alţi vânzători care vând aceeaşi marfă, prin preţul burselor de mărfuri locale sau internaţionale fiind vorba de marfa care face obiectul material al vânzării.

În general, preţul, dacă nu s-a precizat în contract, se plăteşte la sediul vânzătorului, plata fiind portabilă şi nu cherabilă (plata care se face la sediul celui obligat – în dreptul civil).

Varietăţi ale contractului de vânzare comercială de mărfuri

Vânzarea la bursă

Vânzarea la bursă este supusă totdeauna legii în vigoare la locul burselor. Bursele se organizează în statele cu economie de piaţă, ele fiind instituţii speculative.

Vânzarea la bursă se particularizează prin următoarele trăsături:1) marfa nu este niciodată prezentă; în consecinţă nu se pot formula pretenţii de

calitate cu privire la respectiva marfă. Dacă bursa în cauză are propriile sale standarde, calitatea mărfii trebuie să corespundă acestora.

2) contractul se încheie, fără excepţie, prin intermediar (numit curtier în dreptul francez, broker în dreptul anglo-american). Curtierii, brokerii sunt obligaţi să se supună sindicului bursei, să păstreze secretul tranzacţiilor şi sunt ţinuţi să nu tranzacţioneze în nume propriu. Există posibilitatea aşa numitei vânzări cu primă care nu este acceptată de toate

bursele, deci de toate statele pentru că vânzarea la bursă se desfăşoară sub supravegherea statului pe teritoriul căruia este organizată bursa.

Vânzarea cu primă presupune fie cel care cumpără nu are banii, fie cel care vinde nu are marfa – fie unul, fie celălalt avansează o primă care semnifică seriozitatea intenţiei de realizare a vânzării. Regula este ca dacă cel care avansează prima nu îşi îndeplineşte obligaţia, pierde prima; dacă cel care primeşte prima nu îşi îndeplineşte obligaţia este ţinut să restituie dublul primei.

Fiind vorba de o vânzare speculativă poate fi vânzare a la hausse sau vânzare a la baisse. Vânzarea a la hausse este vânzarea în care speculează cumpărătorul. El cumpără marfa la un preţ pentru a o revinde ulterior la un preţ mai ridicat, realizând profit din diferenţa de preţ. Vânzarea a la baisse este vânzarea în care speculează vânzătorul care vinde marfa la un preţ pentru a cumpăra ulterior o marfă de acelaşi fel la un preţ mai scăzut, profitul realizându-se din diferenţa de preţ.

60

Vânzarea la burse se face pe documente tipizate specifice fiecărei burse, legea aplicabilă vânzării la bursă este legea locului bursei.

Vânzarea la licitaţie

Licitaţiile se organizează în toate statele lumii, mai mult toate achiziţiile care se realizează din fonduri ONU nu pot fi realizate decât prin licitaţie.

Licitaţiile pot fi de 2 feluri :a) deschise – la licitaţiile deschise participă orice persoană interesată care a

cumpărat caietul de licitaţie şi a plătit taxa de participare;b) închise – dacă licitaţia este închisă, la aceasta participă numai persoanele

invitate.Cât priveşte specificul juridic al licitaţiei: la licitaţie marfa este totdeauna

prezentă – prin mostre sau prin documentaţie tehnică. Dacă marfa este prezentă prin mostră nu se pot formula pretenţii de calitate pentru viciile aparente ale mostrei, presupunândju-se că s-a acceptat marfa aşa cum arată mostra. Dacă marfa este prezentă sub formă de documentaţie tehnică, există obligaţia tuturor celor care participând la licitaţie, au luat cunoştinţă de această documentaţie, chiar dacă nu au adjudecat (chiar dacă nu au câştigat licitaţia) să păstreze secretul asupra respectivei documentaţii.

Legea aplicabilă vânzării la licitaţie este fără excepţie legea în vigoare la locul licitaţiei.

Contractul de vânzare în consignaţieÎn doctrina de specialitate există divergenţe de opinii. Unii consideră vânzarea în

consignaţie o varietate a contractului de intermediere şi alţii consideră contractul o varietate a vânzării. Contractul de vânzare în consignaţie este un contract complex care cuprinde mai multe operaţii juridice.

Este contractul care se încheie între doi comercianţi consignant şi consignatar şi prin care în schimbul unei plăţi consignantul dă spre vânzare consignatarului în schimbul unei plăţi marfa care în prealabil a dat-o în depozitul acestuia.

Consignantul are următoarele obligaţii:- să predea marfa în depozitul consignatarului, ambalată, etichetată şi marcată potrivit naturii specifice a acesteia; - să utilizeze în interiorul depozitului spaţiul special indicat de consignatar ;- să convină cu consignatarul condiţiile vânzării

Are dreptul ca oricând până la momentul vânzării să ceară şi să obţină restituirea mărfii dată în depozit .

Contractul presupune un depozit, un comision şi o vânzare. Cât priveşte consignatarul, acesta este obligat în calitate de depozitar să păstreze,

să păzească şi să conserve marfa primită în depozit. În calitate de depozitar este obligat să restituie marfa la prima cerere a consignantului deponent oricând înainte de vânzare şi este obligat să păstreze evidenţe separate pe fiecare consignant referitoare la marfa dată în depozit. În calitate de comisionar, el vinde marfa în nume propriu şi pe contul comitentului consignant. Este obligat în calitate de comisionar să remită de îndată consignantului comitent preţul încasat pentru marfă; în caz contrar fiind ţinut la plata de

61

dobânzi. Este obligat să respecte condiţiile stabilite de consignant, de astă dată în calitate de comitent, pentru vânzarea respectivei mărfi.

Adică, dacă va face vânzarea comisionarul consignatar în rate fără ca aceasta să fie permisă de consignantul emitent va răspunde solidar cu terţul cumpărător pentru plata preţului mărfii faţă de comitentul consignant. El este obligat de astă dată în calitate de consignatar să ţină evidenţe separate contabile pe fiecare consignant cu privire la vânzarea mărfii.

Deşi este vânzător, comisionar şi depozitar în acelaşi timp, spre deosebire de fiecare dintre aceştia consignatarul nu se bucură de privilegiul dreptului de retenţie asupra mărfii pentru că el încasează comisionul convenit din preţul perceput pentru marfă. Comisionul se calculează în 2 moduri:

a) fie ca procent asupra preţului de vânzare real, aceasta în condiţia în care oferta de marfă este mai mică decât cererea;

b) fie ca diferenţă între preţul real de vânzare şi preţul cerut de consignant. Legea aplicabilă vânzării internaţionale în consignaţie când consignantul şi

consignatarul se găsesc pe teritorii statale deosebite, dacă părţile nu au ales legea, este legea în vigoare la sediul consignatarului care coincide cu legea vânzătorului, cu legea comisionarului, cu legea depozitarului, consignatarul având în contract prestaţia caracteristică.

Contractul de concesiune exclusivăÎn literatura economică se face confuzie între contractul de distribuţie exclusivă şi

contractul de concesiune exclusivă. Contractul de distribuţie exclusivă este un contract de intermediere în care

distribuitorul poate primi exclusivitatea vânzării pe o anumită piaţă, dar marfa aparţine reprezentatului care suportă şi riscul contractului de cele mai multe ori.

Din această confuzie în doctrina de specialitate, unii autori consideră contractul de concesiune exclusivă ca fiind o varietate a contractului de intermediere - este total greşit. El este o varietate a contractului de vânzare. Distribuţia exclusivă este o varietate o contractului de intermediere.

Contractul de concesiune exclusivă se încheie între doi comercianţi: concedent şi concesionar, fiind contractul prin care concedentul vinde concesionarului o marfă şi dreptul exclusiv al acestuia de a recomercializa marfa în cauză pe o anumită piaţă.

De esenţa contractului de concesiune exclusivă este clauza de exclusivitate care în funcţie de intensitate poate îmbrăca mai multe forme. Astfel poate fi:

- exclusivite deschisă - exclusivitate închisă - exclusivitate absolută

Exclusivitatea deschisă presupune obligaţia concedentului de a se abţine el însuşi să comercializeze marfa concesionată pe piaţa concesionată concesionarului.

Exclusivitatea închisă presupune obligaţia concedentului de a nu comercializa el însuşi marfa pe piaţa concesionată şi în plus de a cere clienţilor săi ca nici aceştia să nu comercializeze respectiva marfă pe piaţa concesionată.

Excusivitatea absolută – prin care concedentul se obligă să nu comercializeze el însuşi pe piaţa concesionată, se obligă să ceară clienţilor săi ca aceştia să nu recomercializeze marfa pe piaţa concesionată şi se obligă să ceară clienţilor săi, ca la

62

rândul lor, aceştia să impună clienţilor lor obligaţia de a nu recomercializa marfa pe piaţa concesionată.

Întrucât prin clauza de concesiune exclusivă se poate distorsiona concurenţa pe o piaţă semnificativă, respectiv pe piaţa concesionată, unele legislaţii fie supun clauza unui control prealabil şi unei aprobări prealabile şi este vorba de un regulament care permite Comisiei Uniunii Europene să dea exceptări individuale sau colective pentru contractele de concesiune exclusivă cu clauză de exclusivitate deschisă sau cel mult închisă şi există state care interzic clauza de exclusivitate absolută.

Obligaţiile părţilor:

Obligaţiile concedentului:1. să vândă concesionarului o marfă asigurându-i acestuia pe durata contractului un

anumit stoc convenit. Din această obligaţie rezultă cea de-a doua, care însă trebuie convenită expres ca la încheierea contractului, concedentul să răscumpere marfa rămasă în stoc la preţul iniţial de vânzare;

2. să acorde concesionarului şi să respecte exclusivitatea convenită;3. să acorde concesionarului pe durata contractului asistenţă tehnică în

recomercializarea mărfii în cauză.Obligaţiile concesionarului:

1) să respecte indicaţiile de recomercializare date de concedent, păstrând astfel bunul renume comercial al concedentului pe piaţa concesionată;

2) să îl plătească pe concedent. Plata are 2 componente:

- una fermă care constă în preţul mărfii cumpărate de către concesionar; - una variabilă constând în redevenţe adică în procente asupra valorii preţului

încasat prin recomercializare. Contractul se deosebeşte substanţial de un contract de distribuţie exclusivă pentru

că în ipoteza distribuţiei exclusive proprietar al mărfii rămâne reprezentatul şi dacă marfa prezintă deficienţe calitative, spre exemplu, răspunderea revine reprezentatului.

În ipoteza contractului de concesiune exclusivă, concesionarul devine proprietarul mărfii pe care o revinde şi, în consecinţă, răspunderea pentru calitatea marfii revine concesionarului care este proprietar al mărfii.

Părţile la contract pot alege legea aplicabilă, pentru că în materie nu există norme uniforme. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă, în practică sunt două soluţii:

cea mai răspândită supune contractul legii în vigoare la sediul concesionarului, pornind de la ideea că el este vânzătorul sau revânzătorul mărfii pe de o parte; pe de altă parte clauza de exclusivitate este supravegheată pe această piaţă;

a doua ipoteză, când contractul este supus legii concedentului ca vânzător primar al mărfii, cu respectarea normelor de aplicaţiune necesară (norme de poliţie=monitory law) de la locul de activitate al concesionarului, respectiv regulile cu privire la exclusivitate practicate pe piata concesionarului.

C14 Contractele complexe de comerţ internaţional

Contractele de transfer internaţional de tehnologie

63

Problema accesului liber la tehnologiile avansate s-a pus la nivelul Organizatiei Natiunilor Unite cu mai mare acuitate in perioada anilor ‘70. In 1974, se adopta prin Consens la nivelul Organizatiei Natiunilor Unite in Adunarea Generala Carta Drepturilor si Indatoririlor Economice ale statelor, Carta care recunoaste intre altele dreptul tuturor statelor, inclusiv al statelor subdezvoltate sau in curs de dezvoltare, de a avea acces liber la tehnologiile avansate – ratiune pentru care statele lumii de la acest punct au procedat la modificari legislative in sensul acordarii acestui acces liber.

Cat priveste transferul de tehnologie acesta are ca forma juridica de realizare 2 categorii de contracte:

- contracte care intr-un fel sau altul au in vedere transferul direct al dreptului de folosinta sau al dreptului de proprietate asupra unui brevet de inventie, asupra unei marci de fabrica, de comert sau de serviciu, asupra unui model industrial, asupra unui desen de fabricatie, asupra unui know-how;

- contractele de cooperare economica si tehnico-stintifica ce presupun in mod indirect si transferul de tehnologie.Ne vom ocupa de prima categorie de contracte, respectiv de contractele in

temeiul carora se transmite beneficiarilor fie dreptul de folosinta, fie dreptul de proprietate asupra creatiei intelectuale, asupra componentelor cu prioritate ale dreptului de proprietate industriala:- contracul de licenta de brevet;- contractul de cesiune de brevet;- contractul de comunicare de know-how;- contractul de franchising;- contractul de consulting-engineering.

1. Contractul de licenta de brevetAre in vedere relatia contractuala dintre proprietarul brevetului si beneficiarul,

prin care proprietarul brevetului in calitate de licentiator transmite beneficiarului in calitate de licentiat, dreptul de a folosi o inventie. Contractul poate presupune, in plus, modul in care se stabileste pretul. Acesta imbraca forma anuitatilor, respectiv se poate conveni plata unei sume la incheierea contractului, la care se adauga pe durata exploatarii licentei redevente anuale (de aceea se numesc anuitati) asupra cifrei de afaceri realizate de licentiat ca urmare a utilizarii licentei.

Contractul poate include pe de o parte clauza de exclusivitate in sensul ca licentiatorul se obliga sa transmita licenta numai licentiatului in cauza, dar foarte rar se intampla asa ceva. Poate cuprinde clauza de nonconcurenta si este frecventa o asemenea prevedere, in sensul ca licentiatorul se obliga sa nu transmita licenta (folosinta) si altor comercianti concurenti licentiatului si cuprinde deasemenea contractul obligatia licentiatului ca pe durata contractului sa nu sublicentieze respectiva inventie.

Cat privesc obligatiile specifice ale partilor:- licentiatorul se obliga sa transmita licentiatului folosinta inventiei si sa ii acorde

asistenta tehnica in utilizarea respectivei inventii pe durata contractului de licenta; - licentiatul se obliga: sa utilizeze licenta potrivit indicatiilor date de licentiator

pastrand bunul renume comercial al acestuia; se obliga sa nu sublicentieze si sa protejeze in tara sa, pe cheltuiala sa respectivul brevet de inventie, daca nu a fost

64

anterior protejat de catre titularul brevetului; se obliga sa plateasca pretul convenit.Intrucat in materie exista norme uniforme numai privind protectia titlurilor de

proprietate industriala – protectia brevetului – dar nu exista norme uniforme privind contractul de licenta, problema nesolutionata nici prin tratatul incheiat in cadrul OMC-ului referitor la transmiterea proprietatii intelectuale legate de comert, partile la contract pot alege legea aplicabila. Daca nu au facut-o, de regula contractul este supus legii in vigoare la sediul licentiatorului cu respectarea normelor de aplicatiune necesara de la locul utilizarii inventiei, care de regula este sediul licentiatului.

Spre exemplu, in statele Pactului Andin un contract de licenta de brevet nu poate depasi durata de 5 ani, pentru ca se considera ca dupa 5 ani nu se mai poate vorbi de tehnologie de varf.

2. Contractul de cesiune de brevet Este contractul care se incheie intre proprietarul brevetului, in calitate de

cedent si dobanditorul acestuia, in calitate de cesionar si este de 2 feluri: cesiune totala de brevet si cesiune partiala.

In ipoteza cesiunii totale, titularul brevetului transmite in proprietate dobanditorului (cesionarului), brevetul respectiv, inclusiv dreptul de licentiere a acestuia, rezervandu-si eventual, daca el este creatorul numai dreptul personal nepatrimonial de autor.

Cesiunea poate fi partiala cand cedentul isi rezerva pentru sine si numai pentru a fi utilizat de el insusi, in uzina sa, dreptul de licenta. Cu alte cuvinte, transmite cesionarului proprietatea asupra brevetului, dreptul de licentiere, cu pastrarea posibilitatii de utilizare si in uzina cedentului.

Contractul presupune ca obligatii ale partilor:- cedentul: obligatia de a transmite in proprietate brevetul respectiv cu toata

documentatia aferenta care sa permita utilizarea acestuia. Implicit presupune obligatie de a nu face, de a nu mai transmite unui tert acel brevet sau de a nu licentia unui tert inventia respectiva.

- cesionarul: obligatia de a proteja in tara sa, daca nu a fost anterior protejat brevetul respectiv, inventia respectiva, si de asemenea de a proteja calitatea creatorului inventiei de titular, dreptul intelectual de titular ar acelei inventii. Are obligatia de a-l plati pe cedent. Plata poate cuprinde fie o suma importanta care se plateste la incheierea contractului, fie o suma modica la care, pe un anumit numar de ani, de asemenea stabilit la incheierea contractului, cesionarul se obliga sa adauge anuitati, respectiv redevente asupra cifrei de afaceri pe care o inregistreaza cesionarul ca urmare a licentierii respectivei inventii. Partile pot alege legea aplicabila, daca nu au facut-o, se aplica legea in vigoare la

sediul cedentului.

3. Contractul de comunicare de know-how (“savoir faire” = a sti cum)

65

Know–how-ul reprezinta cunostinte intelectuale, cunostinte tehnice, indemanare , experienta, abilitate in realizarea unui proces tehnologic, a unei tehnologii, a unei retete. Spre deosebire de celelalte elemente ale dreptului de creatie intelectuala si mai precis ale dreptului de proprietate industruiala, know-how-ul nu este protejat, pentru ca el este sau nebrevetat inca sau nebrevetabil. El poate sa nu fie inca brevetat pentru ca reprezinta o etapa in realizarea unei inventii sau poate sa nu fie brevetabil pentru ca nu poate fi incredintat hartiei.

Contractul de comunicare de know-how, datorita faptului ca know-how-ul se caracterizeaza prin noutate relativa, adica la nivelul unitatii unde a aparut si datorita faptului ca este nebrevetat se defineste prin doua particularitati: - pe de o parte, de esenta contractului de comunicare de know-how este clauza de confidentialitate; - o a doua particularitate care decurge din caracterul de nouatate relativa are in vedere obligatia reciproca a partilor de a-si comunica pe durata contractului eventualele imbunatatiri aduse know-how-ului respectiv.

Contractul de comunicare de know-how se incheie intre 2 comercianti: comunicantul si beneficiarul, fiind contractul prin care prin schimbul unei plati comunicantul se obliga sa transmita beneficiarului know-how-ul respectiv si sa ii asigure utilizarea acestuia.

Cat priveste confidentialitatea, aceasta presupune pastrarea secretului asupra know-how-ului respectiv, pe durata contractului, un anumit interval convenit dupa incetarea acestuia si chiar daca contractul nu s-a incheiat, dar potestativul beneficiar a luat cunostinta de continutul know-how-ului in cauza. Plata comunicantului se face prin anuitati, prin procente calculate asupra cifrei de afaceri rezultata pentru beneficiar ca urmare a utilizarii know-how-ului respectiv.

Partile la contract pot alege legea aplicabila; daca nu au facut-o contractul se supune legii in vigoare la sediul comunicantului de know-how cu respectarea normelor de aplicatiune necesara de la locul utilizarii acestuia.

Ma raportez din nou la tarile Pactului Andin unde prin Codul Investiilor Straine adoptat in 1992 s-a precizat ca daca un know-how a fost constituit ca aport la capitalul social al unei societati constituite ca expresie a unei investitii straine directe, societatea fiind in statele andine, beneficiarul (societatea) nu este obligata sa transmita comunicantului sau apostatorului eventualele perfectionari aduse know-how-lui. Iata de ce trebuie intotdeauna observate normele de aplicatiune necesare de la locul utilizarii know-how-lui.

4. Contractul de franchisingLegislatia romana este gresita in ceea ce priveste contractul de franchising,

deoarece cel care a elaborat legea a copiat-o dupa legislatia franceza. Legislatia franceza este corecta raportata la dreptul francez pentru ca in dreptul francez, comerciantii se identifica prin nume comercial si pot avea ca nume comercial numele patronimic, dar in acelasi timp numele patronimic poate fi constituit ca marca de fabrica, de comert sau de servicii. In dreptul roman ca si in cel german comerciantul se identifica prin firma, firma nu poate fi uitilizata ca marca de fabrica, de comert sau de servicii. De aceea au aparut inertii in legislatia romana.

Un contract de franchising este un contract care se incheie intre un comerciant numit francisor si un alt comerciant numit franchisee prin care francisorul transmite

66

beneficiarului dreptul de folosinta a marcii sale de fabrica, de comert sau de servicii, contra unei plati.

Deci, esenta acestui contract este folosinta, licentierea a unei marci de fabrica, de comert sau de servicii si nu este nici vanzare de firma cum zice legea romana nici vanzare de emblema.

Obligatiile partilor Obligatiile francisorului :

1. de a transmite franchisee-ului dreptul de folosinta a marcii;2. de a transmite franchisee-ului know-how-ul aferent marcii, respectiv modul de

utilizare al marcii;3. de a acorda asistenta tehnica franchisee-ului pe durata contractului in utilizarea

marcii respective;4. de a nu face concurenta (clauza de nonconcurenta) frachisee-ului pe piata

acestuia.Obligatiile franchisee-ului:

- de a nu sublicentia marca primita;- de a respecta indicatiile date de francisor pentru a pastra bunul renume al marcii

francisorului pe piata sa; - de a pastra confidentialitatea asupra know-how-ului, confidentialitate care este de

natura know-how-ului nu a contractului de franchising; - de a nu face concurenta francisorului si celorlaltor franchisee-eri;- de a proteja in tara sa, pe cheltuiala sa, calitatea francisorului de proprietar al

marcii in cauza daca ea nu a fost anterior protejata;- de a-l plati pe francisor.

Plata are 2 componente:- una ferma numita royalty sau entry-fee un fel de taxa de intrare in sistemul francisorului, in lantul de franchisee;- una variabila care consta in redevente convenite procentual cu francisorul, aplicabile cifrei de afaceri realizata ca rezultat al utilizarii marcii francisorului.

Ambele parti la contract sunt foarte interesate in operatiune: - francisorul este interesat pentru ca, prin mecanismul acestui contract, marca sa

cucereste piete comerciale fara investitii din partea lui, fara efort, deci dobandeste o piata larga de desfacere. Este interesat si pentru ca traieste in plus fata de comertul principal din aceste royalty sau redevente pentru care nu face investitii suplimentare.

- francisee-ul este cel mai interesat deoarece nu este cunoscut pe piata, nu poate sparge concurenta pietei prin eforturi proprii si profitand de bunul renume comercial al marcii francisorului va putea sa realizeze profit din productie sau comercializare.

De cele mai multe ori francisorul are pe o aceeasi piata mai multi franchisee care impreuna formeaza un lant de franchisee. Membrii acestui lant care sunt independenti economic unul fata de celalalt isi datoreaza reciproc neconcurenta. Intrucat prin mecanismul contractului de franchising, francisorul poate cuceri o piata distorsionand concurenta pe acea piata acapareaza toate fast-food-urile.

Contractul de franchising este supus pe piata franchisee-lor controlului de concurenta realizat de organele de supraveghere a respectivei piete. Este ratiunea pentru

67

care la nivelul Uniunii Europene comisia este abilitata sa dea exceptari individuale sau colective pentru contractele de franchising si tot la nivelul Uniunii Europene s-a elaborat un regulament al franchisee-lor de natura profesionala .

Partile la contract pot sa aleaga legea aplicabila; daca nu au facut-o contractul este supus legii in vigoare la sediul francizorului cu respectarea normelor de aplicatiune necesara de la locul de activitate al franchisee-lor. Aceasta este forma clasica a acestui contract. El a dobandit in timp valente sporite, a devenit un contract complex pentru ca de foarte multe ori francisorul datorita relatiilor sale de comercializare poate cere franchisee-lor ca aprovizionarea cu materie prima si materiale sa se faca de la anumiti furnizori sau chiar de la el insusi. Aceasta aprovizionare are la baza contract independent de vanzare cumparare.

O a doua evolutie: societatile mari de franchising datorita profitului pe care l-a adus aceasta tehnologie au ajuns sa realizeze pe cheltuiala lor, chiar si spatiile pe care urmeaza sa le utilizeze franchisee-i dandu-le acestora in baza unui contract de leasing sau dand francisee-lor nu numai marca de fabrica sau de comert, ci si marca ce are in vedere tehnologia fluxului .

5. Contractul de consulting-engineering

In literatura economica acest contract este definit: ca mijlocul prin care inteligenţa unită capitalului se trasnforma in obiective de investitii. Este o definitie plastica pentru ca altfel contractul se incheie de regula de beneficiarul de investitii cu un prestator . Un beneficiar de investitii care doreste sa-si realizeze o investitie ce nu reprezinta obiectul său de activitate, ci reprezinta conditia, spatiul in care isi va realiza obiectul său de activitate are 2 modalitati:

- sau isi constituie in serviciu propriu cu specialisti care sa realizeze respectiva investitie. Folosirea acestei modalitati este foarte costisitoare pentru beneficiarul de investitii si el prefera sa apeleze la serviciile unor societati specializate – acestia sunt prestatorii de consulting-engineering. Contractul se incheie intre 2 comercianti - prestatorul de consulting-

engineering si beneficiar, fiind contractul prin care in schimbul unei plati prestatorul comunica, savarseste in profitul beneficiarului prestatii intelectuale, cunostinte intelectuale, in scopul realizarii unui obiectiv de investitii.

Este foarte greu sa se desprinda activitatea de consulting de activitatea de engineering. S-a convenit pana la urma pe cale de practica si doctrina ca activitatea de consulting insoteste faza de proiectare a investitiei, iar activitatea de engineering insoteste faza de executare a investitiei.

In etapa intai, cea de proiectare, beneficiarul investitiei este obligat sa comunice prestatorului toate datele de natura confidentiala in masura sa il puna la curent pe prestator de specificitatea si scopul investitiei. Prestatorul savarseste pentru beneficiar in aceasta etapa mai ales prestatii materiale (fapte materiale) dar si prestatii intelectuale. El va face masuratori, probe de teren, foraje calcule, va testa materiile si materialele, va verifica cine anume este mai bun ca proiectant, va propune proiectantul optim, amplasarea optima si va verifica proiectul, beneficiarul fiind obligat daca in acest proces se comunica si cunostinte tehnice nebrevetate sa pastreze confidentialitatea.

In faza de engineering prestatorul este obligat sa supravegheze modul in care montatorul, furnizorul sau constructorul (dupa caz) respecta proiectul.Va trebui de

68

asemenea sa participe in numele beneficiarului la receptiile intermediare, precum si la receptia finala, sesizand imperfectiunile, viciile aparente, neconcordantele si urmarind corectarea acestora de catre executanti. In aceeasi faza este obligat sa participe la receptia finala urmarind modul de functionare in perioada de garantie pentru ca eventual sa solicite executantului efectuarea remedierilor. Semneaza in numele beneficiarului jurnalul de santier si procesul verbal de predare de receptie intermediara, de receptie finala.

Probleme deosebite se ridica in legatura cu plata prestatorului si cu specificittatea juridica a contractului. Cat priveste plata exista mai multe sisteme de plata:> fie plata pe unitate orara de timp utilizata in contractele de consulting-engineering de mai mica amploare cat priveste obiectul investitiei: se stabileste onorariul pe unitate de timp, se cuantifica timpul orar consumat si se plateste prestatorul. > a doua modalitate, care este mai raspandita, este aceea cost + onorariu. Se deburseaza toate cheltuielile facute cu contractul care sunt variabile, la care se adauga onorariul prestabilit pentru prestator. > a treia modalitate, cea mai putin utilizata, dar utilizata de marile societati de consulting-engineering are in vedere un procent – convenit la incheierea contractului –asupra valorii finale a investitiei.

Cat priveste contractul de consulting-engineering acesta nu cunoaste norme uniforme, acesta nu este un contract numit. In practica se utilizeaza mai ales contractele tip elaborate de asociatiile internationale de ingineri consultanti constituite pe domenii. Este ratiunea pentru care in doctrina si in practica s-a pus problema calificarii juridice a contractului nenumit pentru a fi reglementat prin analogie.

S-a redus acest contract la un moment dat in unele instante la contractul de mandat – considerandu-se ca prestatorul de consulting-engineering este mandatarul beneficiarului. Total inexact, deoarece spre deosebire de mandatar care poate doar sa incheie acte juridice pentru mandante (pentru reprezentant), prestatorul de consulting-engineering savarseste mai ales fapte materiale - verifica calcule, verifica masuratori.

O a doua incercare a redus contractul de consulting-engineering la contractul de antrepriza ignorandu-se insa ca intr-un contract de antrepriza antreprenorul are fata de beneficiar o obligatie de rezultat, trebuie sa faca o constructie care sa placa clientului; in timp ce la contractul de consulting-engineering prestatorul se obliga la prestatii, la obligatii de diligenta, de mijloace. Ratiune pentru care se impune elaborarea unor reglementari specifice acestui contract.

Partile pot alege legea aplicabila contractului; daca nu au facut-o practica cunoaste mai multe solutii:

1. contractul este supus legii in vigoare la locul realizarii investitiei;2. contractul este supus legii in vigoare la sediul prestatorului;3. cea mai raspandita solutie contractul – este supus legii in vigoare la sediul

prestatorului cu respectarea normelor de aplicatiune necesara la locul investitiei;4. o ultima solutie – contractul este supus legii in vigoare la sediul beneficiarului cu

respectarea normelor de aplicatiune necesara de la locul investitiei (pentru ca eu pot sa inchei contractul cu un prestator din Romania, beneficiarul sa fie in Franta si investitia sa se realizeze in Germania si atunci aplic legea beneficiarului cu respectarea normelor de aplicatiune necesara de la locul investitiei din Germania).

C15 CONTRACTE DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

69

Contractul de leasing legislaţia română în legătură cu contractul de leasing este incorectă; contractul de leasing este un contract complex care reprezintă în ultima instanţă

o creditare pe termen lung de o formă particulară; a apărut în practica americană unde nu a fost niciodată reglementat (nici până în

prezent). a fost mai întâi reglementat în Franţa, apoi în Belgia; a apărut o convenţie în materie;

În literatura economică, există o confuzie în legătură cu acest contract. În mod eronat sunt asimilate contractului de leasing şi alte operaţiuni juridice care presupun o închiriere.

Contractul de leasing presupune în forma sa clasică o cumpărare în scop de închiriere însoţită de o închiriere în scop de vânzare. Dacă închirierea nu este însoţită de scopul vânzării, nu este un contract de leasing, ci unul de închiriere.

Contractul de leasing este un contract complex din 2 unghiuri de vedere: în forma sa clasică obiectul material al leasingului este dat de instalaţii complexe (de mare tehnicitate, foarte scumpe şi greu vandabile cu plata preţului dintr-o dată). Evoluţia actuală face ca leasingul să îmbrace şi alte forme – leasingul imobiliar, sau cel al mijloacelor de transport. Al doilea unghi de vedere ce justifică complexitatea este reprezentat de operaţiile juridice componente: în forma clasică cuprinde o vânzare- cumpărare, un mandat, o promisiune unilaterală de vânzare şi o închiriere, operaţii care datorită întrepătrunderilor, datorită interdependenţei lor au suportat mutaţii prin raportare la operaţiile clasice.

Vânzarea-cumpărarea se leagă între producătorul - vânzător şi cumpărătorul- societate de leasing numită leasor. Spre deosebire de vânzarea clasică vânzătorul execută faţă de cumpărător numai obligaţia de dare (de transfer al dreptului de proprietate). Ca expresie a executării acestei obligaţii, cel de-al 3-lea participant la operaţie, utilizatorul (leasee) este ţinut să aplice, la vedere, pe bunul care reprezintă obiectul material al leasingului însemne care îl indică pe finanţator (leasor) ca proprietar. Fiind vorba de un bun individual determinat, transferul dreptului de proprietate operează la momentul încheierii contractului.

Dintre celelalte obligaţii (de facere) vânzătorul nu are a executa cumpărătorului nici una dintre aceste obligaţii. Obligaţia de predare şi cea de asigurare a conformităţii se realizează direct către şi în profitul unui terţ faţă de vânzare, către utilizator. Utilizatorul are acţiune directă, în nume propriu împotriva vânzătorului cât priveşte parametrii calitativi ai bunului (solicitând remedierile din partea vânzătorului-producător). Cumpăratorul are obligaţia de plată a preţului şi de preluare a mărfii.

La contractul de leasing cumpărătorul are de executat numai obligaţia de plată a preţului. Plata preţului se face pe baza prezentării procesului verbal de predare-primire semnat în contradictoriu de vânzător şi utilizator. Obligaţia de preluare a bunului se execută de un terţ faţă de vânzare, se execută de către utilizator pe cheltuiala utilizatorului.

Mandatul se leagă între finanţator ca mandante şi utilizator ca mandatar, dar spre deosebire de mandatul clasic, mandatarul nu primeşte nici un fel de indicaţie de la

70

mandant. Utilizatorul-mandatar încheie contractul cu vânzătorul în interes propriu, negociind preţul şi parametrii tehnici ai obiectului potrivit nevoilor sale. El încheie contractul în numele şi pe contul finanţatorului care devine proprietar, dar în interesul său propriu.

Contractul de locaţie (închiriere) se încheie între societatea de leasing (leasor) în calitate de locator şi utilizator în calitate de locatar şi se deosebeşte de locaţia clasică (în care locatorul transmite posesia şi posibilitatea de folosinţa şi tot el are obligaţia să asigure locatarului utila folosinţă a lucrului şi mai are obligaţia – în raport de legislaţie să asigure bunul; locatarul are obligaţia să utilizeze bunul potrivit destinaţiei sale economice, să facă reparaţiile curente- locative şi are obligaţia să plătească chiria pe durata contractului). La contractul de leasing, societatea de leasing în calitate de locator nu are decât obligaţia de a transmite utilizatorului-locatar şi numai acestuia folosinţa bunului. Celelalte obligaţii nu sunt executate de locator, astfel posesia bunului este transmisă de producatorul- vânzător, reparaţiile capitale ca şi cele locative sunt în sarcina utilizatorului-locatar care este obligat să asigure bunul la un asigurator acceptat de leasor-locator şi în beneficiul locatorului. Nu are voie să încheie contracte de sub-închiriere decât cu acordul expres al locatorului iar dacă nu plateşte o rată de chirie este obligat să restituie locatorului materialitatea bunului şi este ţinut să plătească toate ratele de chirie convenite iniţial cu locatorul.

Promisiunea unilaterală de vânzare - societatea de leasing este obligată să se plieze (conformeze) opţiunii utilizatorului (leasee-ului) şi la finele perioadei de locaţie- fie să accepte prelungirea închirierii cu o nouă durată, cu rate de chirie mai mici, fie să accepte rezilierea- încetarea contractului fără daune, fie să accepte vânzarea bunului închiriat la un preţ rezidual (la ceea ce rămâne din valoarea bunului minus ratele de chirie plătite şi cu comisionul convenit cu leasorul); acestea în forma clasică.

Interesul părţilor (în forma clasică):

producătorul- vânzator este interesat pentru că de regulă este vorba de instalaţii de mare tehnicitate, foarte scumpe, greu vandabile cu preţul dintr-o dată - şi mai puţin verificate în producţie. Prin mecanismul leasingului el se vede plătit de îndată cu toată suma şi instalaţia poate să fie verificată în procesul de producţie. De aceea vânzătorul îşi poate asuma obligaţii de conformitate suplimentare (se poate angaja nu numai să remedieze eventualele imperfecţiuni dar chiar să îmbunătăţească instalaţia şi uneori chiar să o înlocuiască cu una mai performantă);

societatea de leasing-finanţatoare este şi ea foarte interesata pentru că ea dispune de mijloace financiare, dar nu are calitatea de bancă (nu poate face credit şi chiar dacă ar fi o bancă şi ar face credit, creditul este purtător de dobândă, ce nu poate depaşi dobânda pieţii – astfel că, comisionul ce îl negociază în cazul leasingului poate fi cu mult mai mare decât dobânda; totodată dacă ar face credit, acesta trebuie garantat fie cu garanţii reale fie cu garanţii personale, cea mai puternică garanţie reală este ipoteca – valoarea ei însa poate să difere în timp). Prin contractul de leasing, creditorul- societate de leasing îşi vede împrumutul garantat cu cea mai puternică garanţie- cu dreptul de proprietate asupra instalaţiei. Înseamnă că dacă dă faliment utilizatorul, bunul respectiv nu intră la masa falimentului. Privilegiul asupra ratelor de chirie restante - pentru ratele restante finanţatorul devine creditor chirografar, îşi înscrie creanţa la masa credala şi va fi

71

plătit potrivit a ceea ce rezultă din faliment. Dacă din lichidarea bunurilor falitului se poate plăti fiecare creditor chirografar cu 10% din valoarea lui şi finanţatorul va fi plătit cu 10% (în nici un caz nu se întamplă astfel dacă făceam credit).

Utilizatorul - are şi el un interes major; dacă este un comerciant cu un comerţ precar contractul de leasing este singurul care-i permite continuarea comerţului şi revigorarea acestuia, deoarece primeşte practic un credit indirect pe termen lung. Durata contractului de leasing în forma normală este de 7 ani (excepţie

leasingul de autoturisme – forma mai modernă adaptată pieţii, concurenţei). Utilizatorul poate fi interesat şi din alte puncte de vedere- utilizatorii care dispun de mijloace financiare dacă ar cumpăra în mod normal instalaţiile respective s-ar uza moral, dacă le-ar avea în proprietate s-ar încărca cu ele, dacă utilizează tehnica de leasing poate să utilizeze ca un mijloc rapid de introducere a tehnologiei avansate fără suportarea uzurii morale => se poate asimila tehnologia avansată cu costuri mult mai mici.

Clasificarea operaţiilor de leasing – singura corectă este aceea în: leasing financiar leasing operaţional.

Leasingul financiar este cel prezentat anterior şi în cadrul căruia finanţatorul- societatea de leasing dispune de mijloacele materiale, financiare pe care vrea să le fructifice mai bine decât prin intermediul creditului sau nu are dreptul (neavând calitatea de bancă). Aceste contracte de leasing financiar se încheie cu clauza irevocabilă de cumpărare deoarece finanţatorul nu este interesat să se încarce cu materialitatea bunului.

Leasingul operaţional este leasingul în care societatea leasor este în acelaşi timp şi producător. În această ipoteză, toate cele trei opţiuni ale utilizatorului sunt posibile pentru că dacă s-a realizat contractul, producătorul intră în posesia instalaţiei pe care fie o poate vinde la mâna a doua, fie o poate închiria în sistem de leasing altui utilizator şi astfel se ajunge la leasingul de gradul I, II…IV. În leasingul operaţional lipseşte prima operaţiune de vânzare- relaţia între producător şi societatea de leasing.

În materia contractului de leasing a fost elaborată o convenţie internaţională privind leasingul financiar. Ea s-a elaborat sub auspiciile UNIDROIT (Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat de la Roma), s-a încheiat la Ottawa în 1988 şi a intrat în vigoare. Părţile la contract pot alege legea aplicabilă, dacă nu au ales-o, în regula generală contractul este supus legii în vigoare la sediul leasorului (pentru că acesta este cel care face creditul şi în comerţul internaţional se protejează creditul).

Varietăţile contractului de leasing- în mod eronat în doctrina economică- reprezintă leasing şi alte operaţi care au la bază o închiriere de tip particular (contractul de renting şi contractul de time- sharing).

Contractul de renting se încheie de regulă între proprietarul mijloacelor de transport-locator şi locatar. Este o locaţie de tip particular:

pentru că se acceptă ca restituirea bunului închiriat să se facă în altă localitate, chiar şi în altă ţară decât aceea unde s-a predat bunul;

pentru că locatorul se obligă la cerere să pună la dispoziţia locatarului, eventual şi pe conducătorul auto;

pentru că locatarul se obligă să suporte asigurarea bunului şi să acopere, eventual, reparaţiile nu numai locative.

Astfel societatea de renting se obligă:o să pună la dispoziţia locatarului mijlocul de transport;

72

o să asigure contra cost service-ul pe durata contractului;o să încheie în numele şi pe contul locatarului şi în profitul locatorului asigurarea;o să accepte ca predarea şi restituirea să se facă pe teritorii statale diferite;

Locatarul se obligă: să plătească chiria; să suporte prima de asigurare; să asigure hrana autovehiculului şi a conducătorului auto (salariul îl plăteşte

societatea de renting dar cazarea şi masa o plăteşte locatarul);

Părţile la contract pot alege legea aplicabilă, în absenţă, se aplică legea în vigoare la sediul societaţii de renting.

Din contract lipseşte promisiunea unilaterală de vânzare şi închirierea care nu este însoţită de această promisiune nu este leasing.

Contractul de time-sharing a apărut în practica de utilizare a calculatoarelor şi presupune închirierea concomitentă către mai mulţi locatari pe tranşe de timp a aceluiaşi bun.

Locatorul nu transmite posesia ci numai folosinţa, toate reparaţiile capitale şi curente, asigurarea, sunt realizate de către locator şi se reflectă în preţul chiriei.

Locatarul este obligat să suporte aceste costuri şi să accepte partajarea folosinţei aceluiaşi bun cu alţi locatari. Este o închiriere de tip particular în care locatarul are numai obligaţia de a plăti chiria. Din contract lipseşte promisiunea unilaterală de vânzare.

Nu este leasing. Este o închiriere de tip particular, părţile pot alege legea aplicabilă, dacă nu au ales-o se aplică legea în vigoare la sediul locatorului care coincide cu locul de situare al bunului (dacă sediul locatorului este diferit de locul de situare al bunului se aplică legea în vigoare la locul de situare al bunului).

Singura varietate juridică de leasing este contractul de lease-back.

C19 Contractul internaţional de turism

In doctrina economica, contractul de turism este gresit definit. El este considerat ca reprezentand o deplasare temporara in afara domiciliului fara scop lucrativ, ceea ce este profund eronat.

In mod corect turismul, care are drept cadru contractul de turism, este un comert invizibil pe de o parte, pe de alta parte el reprezinta pentru numeroase state si mai ales pentru statele pitice singura sursa a venitului national. Din pacate, toate statele lumii cunosc reglementari privind organizarea turismului, cunosc reglementari privind operatorii de turism dar nu reglementeaza contractul de turism.

Contractul de turism se incheie intre turist si prestator, care poate fi oficiu, agentie de turism, fiind contractul in temeiul caruia in schimbul unei plati, prestatorul

73

(agentia de turism) pune la dispozitia turistului un sejur sau un voiaj asigurandu-i reconfortarea si agrementul.

Scopul contractului de turism (cauza contractului de turism) este reconfortarea si agrementul. Orice alta prestatie care poate fi apropiata de prestatiile cuprinse de contractul de turism, care nu se caracterizeaza prin acest scop de reconfortare si agrement pentru turism nu reprezinta activitate turistica. Acest contract este un contract complex pentru ca agentia de turism pune la dispozitie o suma de prestatii precum: transport, organizare de voiaj sau de sejur, activitati de tratament, activitati de reconfortare, activitati de hotelărie.

Intrucat lipsesc reglemetari pentru contractul de turism care este un contract nenumit s-a incercat reglementarea acestuia prin analogie si unii practicieni au redus contractul de turism la prestatia de transport, considerand ca, intocmai carausului si agentia de turism se obliga sa puna la dipsozitia turistului posibilitatea de a-l deplasa de la un punct la altul. Se ignora in aceasta optica faptul ca in ipoteza contractului de transport, scopul carausului ca si scopul calatorului consta in deplasarea in spatiu intre doua puncte, fiind straina acestui contract activitatea de asigurare a reconfortarii si agrementului. De esenţa contractului de turism, deci, este acest scop de reconfortare si agrement.

De asemenea, intr-o alta opinie s-a incercat reducerea contractului de turism la contractul de mandat, aratandu-se ca intocmai mandatarului, agentia de turism organizeaza pentru turisti fie un sejur, fie un voiaj. Si aceasta opinie este nestiintifica pentru ca mandatarul poate doar sa incheie contracte in numele si pe contul mandantelui primind dispozitii din partea mandantelui in legatura cu incheierea acestor acte. In ipoteza contractului de turism, agentia de turism savarseste in profitul turistului si fapte materiale si de de cele mai multe ori pune la dispozitia acestuia un sejur sau un voiaj preorganizate in sistemul pret-a-partir.

S-a incercat reducerea contractului de turism la contractul de antrepriza ignorandu-se ca agentia de turism are numai obligatii de mijloace, in timp ce antreprenorul are obligatii de rezultat. Astfel s-a pus problema cu acuitate a elaborarii unei reglementari speciale contractului de turism, o incercare s-a facut la nivelul Organizatiei Mondiale a Turismului care in 1972 a elaborat la Bruxelles o conventie. Potrivit acestei conventii contractul de turism este de doua tipuri:

- contract de organizare de turism este contractul in temeiul caruia agentia de turism se obliga la prestatia turistica fata de turist, raspunzand de executarea acestor prestatii, eventual subcontractate cu alti prestatori;

- contractul de intermediere de turism este contractul in care agentia de turism incheie doar contracte cu subprestatorii in numele si pe contul turistului, raspunderea fiind directa a subprestatorilor.Contractul de turism se particularizeaza si prin specificitatea participantilor, mai

precis turistul nu este niciodata un comerciant, el este un subiect de drept civil, mai mult poate fi un subiect de drept civil care nu are deplina capacitate de exercitiu (si un copil de 14 ani poate face o excursie). Aceste specificitati carora li se adauga faptul ca la contractul international de turism intervine ca element de internationalitate faptul ca locul de consumare a prestatiei este diferit de locul de provenienţă al turistului.

La acest contract international, de fapt, participa 3 parti:- turistul – persoana fizica de cele mai multe ori;- agentia intermediara de turism din tara turistului (din tara emitenta de turism);- agentia de turism din tara receptivă de turism, fiind agentia organizatoare.

74

Contractul se incheie pe de o parte intre agentia emitenta si turist si intre aceasta si agentia organizatoare. Partile pot alege legea aplicabila, iar daca nu au facut-o, contractul se supune legii debitorului prestatiei caracteristice, respectiv legii in vigoare la sediul agentiei organizatoare de turism, pentru ca aici se consuma prestatia turistica propriu-zisa.

Contractul de asigurareIn materie de asigurări, acestea pot fi de trei feluri:

- asigurari de persoane, in raport de obiectul asigurarii;- asigurari de bunuri;- asigurari de raspundere civila, cu particularitatea asigurarilor profesionale.

In comertul international ne intereseaza numai asigurarea de bunuri si asigurarea de raspundere civila.

Contractul de asigurare este prototipul contractului aleatoriu (intinderea si existenta obligatiilor uneia dintre parti depinde de un eveniment viitor si nesigur, posibil dar nesigur).

Contractul de asigurare se incheie intre asigurat si asigurător, fiind contractul in temeiul caruia in schimbul unei prime de asigurare asigurătorul se obliga sa acopere sau sa diminueze prejudiciul pe care l-ar inregistra asiguratul ca urmare a pagubei create obiectului asigurării prin producerea cazului asigurat.

Prima de asigurare este o suma care se achita de catre asigurat asigurătorului, decadal, lunar, trimestrial sau anual conform conventiei partilor si care se calculeaza in functie de valoarea de asigurare, de suma asigurata si de conditiile de asigurare.

Valoarea de asigurare este plafonul valoric luat in considerare de parti la momentul incheierii contractului si care poate fi cel mult egal cu valoarea obiectului asigurat, plus dupa caz, cheltuieli de asigurare sau cheltuieli de transport.

Suma asigurată este plafonul maxim pana la care asigurătorul se obliga sa raspunda. Nu poate depasi valoarea de asigurare.

Indemnizaţia de asigurare este suma pe care o plateste asigurătorul asiguratului in ipoteza producerii riscului asigurat, implicit a cazului asigurat si a pagubei asupra obiectului asigurării. Indemnizatia de asigurare nu poate depasi valoarea prejudiciului suportat in patrimoniul asiguratului si nu poate depasi suma asigurata.

Riscul asigurat este evenimentul viitor, posibil a se intampla, nesigur si de natura a produce un prejudiciu obiectului asigurării si susceptibil de observare statistică. Poate fi un eveniment care nu depinde in nici un fel de voinţa si fapta partilor (asa numitele fait du Dieux – faptele lui Dumnezeu, adica dezlantuirea fortelor naturii) si poate fi de asemenea un eveniment care nedepinzand de fapta si vointa partilor tine de o anumita autoritatea (fait du prende). Pot fi asigurate si riscuri care tin de specificitatea obiectului asigurării – combustia interna a unei marfi .

Cazul asigurat reprezinta riscul asigurat avut in vedere, care s-a produs (asigur masina impotriva inundatiilor, in momentul in care inundatia s-a produs si nu mai se poate recupera masina, aceasta inundatie devine pentru prejudiciu concret - caz asigurat).

Riscurile asigurate sunt de natura prin producerea lor sa cauzeze pagube obiectului asigurării. Riscurile generale produc asa numitele avarii generale, riscurile speciale produc asa numitele avarii speciale (pagube speciale).

Contractul de asigurare se incheie fara exceptie in formă scrisă. Tot fara exceptie, asigurătorii sunt societati comerciale specializate care nu pot avea un alt obiect

75

de activitate decat asigurările. In toate statele lumii, aceste societati de asigurare isi desfasoara activitatea sub supravegherea statului (dat fiind faptul ca asiguratul este parte dezavantajata in acest contract). In Romania, societatile de asigurare isi desfasoara activitatea sub supravegherea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor.

Forma scrisa a contractului de asigurare este obligatorie si imbraca la randul ei doua forme:

1. certificatul de asigurare, in regula generala, are doar valoare probatorie consemnand conventia partilor;

2. poliţa de asigurare este un titlu de valoare negociabil.Unele state ale lumii practica sistemul certificatelor de asigurare (dreptul

german) numai pentru asigurările multiple. Aceste asigurări multiple au in vedere situatia in care obiectul asigurarii prezinta o valoare foarte mare, ratiune pentru care asigurătorii nu acceptă asigurare la valoarea reala a bunului si atunci pentru acelasi bun se incheie pe cote mai multe asigurări cu diferiti asiguratori, in aceasta ipoteza fiecare asigurare este probata printr-un certificat de asigurare.

Specificitate – in ipoteza producerii riscului asigurat si a pagubei, indemnizatiile de asigurare insumate nu pot depasi suma asigurata insumata la toti asigurătorii.

Reasigurările se practica atunci cand sumele asigurate sunt foarte mari. În aceasta ipoteza, asigurătorii primari se reasigură la asigurători mai puternici. Specificitate: - parteneri intr-un contract de asigurare sunt asigurătorii;- obiectul asigurat consta in suma asigurata in asigurarea primară; - conditiile de reasigurare sunt conditiile de asigurare din asigurarea primară.

Ori de cate ori asiguratul si asigurătorul se gasesc pe teritorii statale deosebite, contractul are caracter intenational. In materie nu exista norme uniforme, este foarte raspandit sistemul contractelor tip elaborate de asigurători.

Partile pot alege legea aplicabila, daca nu o fac pe plan international se confrunta trei solutii:

1. cea mai raspandita (retinuta si de dreptul roman) are in vedere supunerea contractului, in tacerea partilor, legii in vigoare la sediul debitorului prestatiei caracteristice, la sediul asigurătorului;

2. supunerea contractului legii in vigoare la locul incheierii contractului, dar, in regula general,a incheierea contractului se face la sediul asigurătorului pentru ca asigurătorul dispune de mijloace de urmarire statistica, ratiune pentru care solutia este identica, legea asigurătorului;

3. solutie speciala aplicata numai de dreptul american, in tacerea partilor tinand cont de starea de inferioritate in contract a asiguratului (care poate plati pe toata durata asigurării si sa nu apara niciodata riscul asigurat) supune contractul, in principiu legii in vigoare la sediul asiguratului. Exceptie: cand legea asigurătorului este mai convenabila (mai buna) pentru asigurat urmeaza a se aplica aceasta lege, a asigurătorului.In materia asigurarilor exista si asigurări mutuale care nu opereaza la nivelul

relatiei asigurat-asigurător, ci care au in vedere relatii de un tip special stabilite intre asigurători.

Asigurările din comertul international sunt: asigurări CARGO; asigurări CASCO;

76

asigurări de răspundere civilă.Asigurarile CARGO au ca obiect asigurarea marfurilor aflate in transport.

De regula, durata asigurarii este de la magazie la magazie (din momentul in care marfa paraseste magazia expeditorului si pana intra in magazia destinatarului). Polita de asigurare poate fi clasificata din mai multe unghiuri de vedere, dupa cum asigurarea este incheiata de proprietarul marfii sau dupa cum asigurarea este incheiata de proprietarul mijlocului de transport (cărăuş). Ea poate fi:

- evaluată – presupune evaluarea marfii aflata in transport la momentul incheierii contractului, practicata de proprietarul marfii;

- neevaluată – presupune ca evaluarea marfii sa se faca numai in momentul producerii cazului asigurat, de regula este practicata de caraus;

- de abonament - are in vedere asigurarea unei anumite cantitati de marfa, de un anumit gen, indiferent de practicularitatile acesteia. Se practica de carausul care in mod curent transporta cu acelasi mijloc de transport un acelasi tip de marfa.

- flotantă – se asigură un plafon de marfă valoric care diminueaza pe masura executarii contractului de transport, de regula, se incheie pentru contractul cu executare succesivă.

Condiţiile de asigurare reprezinta gruparea riscurilor asigurate in raport de frecventa producerii acestora si de consecintele asupra obiectului asigurat, rezultate din producerea riscului asigurat. Ele sunt de regula tipizate, tipizare care se face de catre uniunile internationale, asociatiile internationale de asigurători pe domenii. Asemenea conditii de asigurare in asigurarea CARGO mai frecvente sunt:

1. fără avarie particulară este cea mai putin cuprinzatoare si are in vedere asigurarea marfii numai impotriva riscurilor generale;

2. cu avarie particulară este mai cuprinzatoare si are in vedere asigurarea marfii atat pentru riscurile generale, cat si pentru riscurile speciale;

3. toate riscurile este cea mai cuprinzatoare si are in vedere riscurile generale, riscurile speciale, dar si riscuri care tin de specificitatea obiectului asigurarii, inclusiv de manipularea acestora de catre personalul de deservire.Asigurările CASCO au in vedere asigurarea corpului mijloacelor de transport.

Se practica in legatura cu autovehicule, nave, aeronave si vagoane de cale ferata. Intrucat in materie cea mai veche asigurare a fost asigurarea navelor, toate elementele asigurării CASCO pornesc de la situatia navei.Polita de asigurare are in vedere ipostazele in care se poate gasi nava:

polita de timp presupune asigurarea navei, aeronavei etc. pentru un anumit interval temporar, independent de miscarea mijlocului de transport in acest interval temporal;

polita de voiaj , cand nava este asigurata pe durata executarii unui anumit voiaj determinat, intre doua puncte cu ruta prestabilita;

polita de port are in vedere asigurarea navei, aeronavei pe perioada in care mijlocul de transport se gaseste imobilizat intr-un port, pe un aeroport, intr-o remiza etc.

polita de constructie asigură mijlocul de transport fie pentru perioada in care se gaseste in reparatii capitale, el fiind identificat ca mijloc de transport, fie pe perioada constructiei respectivului mijloc de transport - din momentul in care acesta poate fi identificat ca atare (nava se gaseste intr-o faza de constructie avansata cand poate fi identificat mijlocul de transport ca atare).

77

Conditiile de asigurare au ca sorginte efortul Uniunii Asigurătorilor Navali de la Londra si sunt:

- cu răspundere pentru pierdere si avarii (cea mai cuprinzatoare), situatie in care este asigurata nava pentru naufragiu, scufundare, eşuare sau pentru avariere inclusiv din fapta echipajului;

- fără răspundere pentru avarii – afara numai dacă este vorba de coliziune cu obiectele mării, incendiu la bord, explozie sau naufragiu;

- numai pentru pierdere totală (cea mai putin cuprinzatoare) are in vedere distrugerea mijlocului de transport sau scufundarea navei, ori situatia in care cheltuielile de recuperare depasesc valoarea mijlocului de transport si a chiriei pentru utilizarea acestuia. Datorită faptului că mai ales în materia navelor foarte costisitoare şi valoarea de

asigurare este foarte mare, se practică foarte mult reasigurările, asigurările multiple dar şi asigurările mutuale.

Cât privesc asigurările mutuale acestea se realizează la nivelul cluburilor de armatori. În aceste cluburi, armatorii înscriu toată flota lor sau o parte a acesteia şi cotizează cu 2 cotizaţii distincte:

o cotizaţie fermă raportată la tonajul înscris în club pe toată durata relaţiei cu clubul respectiv;

o a doua cotizaţie variabilă care este calculată tot prin raportare la tonajul înscris în club, dar şi la paguba pe care unul din membrii clubului ar suporta-o la un moment dat.

Exemplu : am 5 armatori care s-au înscris cu un număr diferit de tone: unul cu 10, unul cu 20, unul cu 50 altul cu 70.Va plăti fiecare o anumită sumă convenită pe tonaj. În momentul în care cel care s-a înscris cu 70 tone are un vas care a a suportat un prejudiciu, asupra valorii acestui prejudiciu acesta se împarte între toţi ceilalţi şi cota care îi revine fiecăruia este raportată la tonajul pe care l-a înscris. Deci cel care a înscris 10 tone va plăti mai puţin, cel care a înscris 50 de tone va plăti mai mult din acest prejudiciu.

La nivelul acestor cluburi cele mai cunoscute sunt sistemele P & I - Protecţie şi Indemnizaţie - care acoperă atât pagubele pe care le poate suporta armatorul în calitate de proprietar al navei (pagubele pe care le creează terţilor sau proprie fiecărei nave), cât şi pagubele pe care le-ar suporta în calitate de exploatant al navei (paguba pe care o face echipajul, manevra greşită, pagubele asupra mărfii încărcate) - paleta de acoperire este mai mare, este sistemul cel mai raspândit în materie de asigurare navală. De altfel, aceste asigurări mutuale sunt reţinute şi de legislaţia română în materie de asigurări.

Asigurările de răspundere civilă au în vedere diminuarea prejudiciului pe care l-ar suporta asiguratul prin antrenarea răspunderii sale civile delictuale, prin fapta sa sau fapta lucrului său, mai ales prin fapta lucrului său. Această asigurare de răspundere civilă are particularităţi cât priveşte utilizarea autovehiculelor. Datorită frecvenţei accidentelor rutiere de circulaţie, datorită consecinţelor acestor accidente deopotrivă pentru proprietarul autovehiculului, cât şi pentru terţ, majoritatea statelor au transformat aceste asigurări în asigurări obligatorii.

În raport de sorgintea lor, asigurările pot fi:- facultative - când au la bază voinţa reciprocă a părţilor (asigurat şi asigurător); - obligatorii numite şi asigurări prin efectul legii pentru că legea obligă încheierea unui anumit gen de asigurare civilă.

78

România în acord cu toate statele europene a făcut asigurările de răspundere civilă auto ca asigurări obligatorii. Această specificitate a permis ca la nivelul Europei să se încheie o convenţie: Uniform Agreement încheiat în 1951 în cadrul Comitetului pentru Transporturi al Comisiei Economice ONU pentru Europa şi care pune în lucru sistemul Cărţii Verzi – Cartea Verde fiind poliţa de asigurare obligatorie de răspundere civilă auto. În temeiul acestui instrument încheiat între asigurătorii de răspundere civilă auto din ţările părţi se recunoaşte în ţara vizitată efectul încheierii contractului de răspundere civilă auto în ţara de înmatriculare a autovehiculului. În baza conventiei, în ţara vizitata unde se produce accidentul, biroul de asigurări auto din acea ţară va instrumenta cazul, va desdăunez pe terţ, va sprijini pe asigurat şi va transmite dosarul biroului de asigurare din ţara de înmatriculare de la care recuperează sumele plătite şi comisionul convenit.Exemplu: Aceasta înseamnă că am încheiat asigurarea în România. Mă duc cu autovehiculul în Spania, îl parchez, are o defecţiune, se rupe bara de direcţie, o ia la vale şi loveşte o stivă cu sticle de lapte aduse pentru aprovizionare. Este antrenată răspunderea civilă, sunt obligat să desdăunez pe proprietarul sticlelor de lapte. Nu am bani, cazul se instrumentează de către biroul de asigurări din Spania şi dosarul de daune se transmite biroului de asigurări din România. Eu am dreptul la desdăunare pentru că am încheiată asigurarea de răspundere civilă în ţara mea de origine.

Sistemul a funcţionat, singura obligaţie a conducătorului auto este de a produce la trecerea graniţei Cartea Verde.

Acelaşi mecanism al răspunderii prin efectul legii stă şi la baza Cărţii Albastre ce a funcţionat între Statele Socialiste din Europa şi Asia - avea la bază convenţii bilaterale încheiate între societăţile - Birourile Naţionale de asigurători, care nu mai există. Cartea Albastră mai există, ea se practică între statele care s-au desprins din fosta Uniune Sovietică şi are la bază acest mecanism. Se numeşte Carte Albastră pentru că poliţa de asigurare are culoarea albastră şi trebuia deosebită de Cartea Verde.

În materia transportului de mărfuri pe şosele, pe baza acordurilor bilaterale interstatale de transport, pornindu-se tot de la acest caracter obligatoriu al asigurării de răspundere civilă auto, se recunoaşte efectul extrateritorial al asigurării încheiate în ţara de înmatriculare. Conducătorul auto asigurat nu are de prezentat în ţara vizitată decât certificatul de înmatriculare, ştiindu-se că acest certificat de înmatriculare nu se eliberează decât dacă în prealabil se face dovada încheierii asigurării de răspundere civilă auto. Este foarte raspândit acest sistem mai ales în transporturile bilaterale pe şosele cu mijloace auto articulate.

Contractul de transportTransporturile sunt de mai multe feluri în raport de calea utilizată şi mijloacele

care concură la realizarea respectivei prestaţii. Din acest punct de vedere pot fi:- transporturi navale, maritime şi fluviale;- transporturi aeriene;- transporturi rutiere, feroviare şi pe sosele.

Transporturile pot fi: în trafic direct, dacă deplasarea se face cu un acelaşi mijloc de transport (numai

pe calea ferată, numai cu autovehiculul, numai cu nava); în trafic combinat, dacă la executarea transportului concură mai multe mijloace

de transport.

79

De reţinut este că nu se schimbă natura transportului dacă mijlocul de transport este încărcat pe un alt mijloc de transport fară transbordare de marfă.(ex. Dacă se foloseşte feribotul nu este vorba de a schimba traficul direct cu traficul combinat.)

În sfarşit, el poate fi transport: în trafic intern, când se consumă între graniţele unui singur stat în trafic internaţional, când locul de încărcare, respectiv de descărcare,

se situează pe teritorii statale deosebite. În materia transporturilor se întâlneşte şi transportul de peaj sau în tranzit,

când, deşi locul de încărcare şi de descărcare se găsesc pe alte teritorii, mijlocul de transport tranzitează, traversează şi teritoriul unui alt stat. De reţinut este că, datorită utilităţii deosebite a transportului în comerţul internaţional, în materie s-au elaborat norme uniforme care stabilesc cadrul legal, deci cadrul obligatoriu al contractului de transport când părţile provin din state părţi la respectiva convenţie.

Cât priveşte transportul naval, acesta are caracter internaţional dacă locul de încărcare şi locul de descărcare se găsesc pe teritorii statale deosebite. De regulă, contractul de transport naval îmbracă două forme: a) transportul charter party sau “casa partita”; b) transportul sub conosament.

Transportul charter party se referă la transportul mărfurilor de masă, de regulă. Contractul se încheie fără excepţie în formă scrisă şi poate fi: voyage charter, time charter si charter by demise (bareboat charter).

Voyage charter este contractul în care armatorul pune la dispoziţia expeditorului întreaga navă sau o capacitate de încărcare a acesteia, obligându-se să transporte marfa de la locul de încărcare la locul de descărcare. Obligaţiile armatorului: - de a aduce nava în bună stare tehnică de navigabilitate la locul de încărcare; - de a asigura existenţa echipajului, a hranei echipajului, a apei potabile (apei dulci), a hranei navei (combustibilul şi lubrifianţii); - de a suporta toate cheltuielile accesorii transportului (taxele de port, taxele de canal, etc.).

Obligaţia expeditorului: - să încarce marfa pe navă; - să folosească spaţiul special indicat de armator; - să arimeze marfa (să o asigure, să o lege) sub supravegherea armatorului; - să plăteasca navlul (chiria) – navlul se calculează pe tonă de marfă încărcată.

Părţile pot conveni, dacă expeditorul este interesat ca transportul să se realizeze într-un anumit interval, asupra aşa numitului navlu mort (adica expeditorul să plătească un navlu şi pentru capacitatea de navă neîncărcată) sau, părţile pot conveni, ca în ipoteza în care, deşi a angajat o capacitate mai mare, expeditorul a acoperit parţial această capacitate să i se restituie jumătate din navlul plătit pentru capacitatea neîncărcată.

CURSUL 20

Cat priveste contractul time charter, armatorul pune la dispozitia navlositorului intreaga capacitate de incarcare a navei, cu alte cuvinte inchiriaza nava pentru un anumit interval de timp.

80

In acest interval, obligatiile armatorului sunt: - de a preda nava in buna stare tehnica de navigabilitate; - de a angaja echipajul.

Pe durata contractului, obligatiile navlositorului constau in: plata hranei echipajului, a apei dulci; asigurarea hranei navei (combustibilul si lubrifiantii); suportarea cheltuielilor auxiliare; exploatarea navei potrivit destinatiei.Plata se face prin navlu care se stabileste de regula la bursele de navlu.

Charter by demise (cocnu) este contractul care se practica ori de cate ori constructia de nave este foarte costisitoare si creste brusc pretul. Consta in transmiterea spre exploatare a navei de catre armator navlositorului.

Predarea navei se face pe baza unei expertize suportate de navlositor la incheierea contractului si de armatorul navlosant la incetarea contractului.

Armatorul trebuie sa fie consultat si sa-si dea acordul in legatura cu persoana capitanului navei si a sefului salii masinilor, respectiv a mecanisului sef. El trebuie sa fie consultat si sa-si dea acordul ori de cate ori se fac reparatii in sala masinilor sau in capacitatea, in puterea navei.

Toate celelalte operatii sunt in sarcina navlositorului, inclusiv efectuarea reparatiilor curente si capitale pe durata contractului.

Contractul de charter party nu cunoaste norme uniforme, sunt larg raspandite contractele tip, partile pot alege legea aplicabila, daca nu au facut-o exista mai multe solutii in practica internationala.

De regula, contractul este supus locului de încheiere. Exista unele state care supun contractul legii armatorului - dreptul italian, altele care supun contractul legii pavilionului navei, pentru ca acestei legi ii este supus si regimul juridic al navei, inclusiv al faptelor savarsite la bord.

Contractul de transport naval cu nave de linie (nave care fac curse regulate) cunoaste reguli uniforme care sunt date de Conventia de la Bruxelles din 1924 ratificata si de România, cunoscuta sub denumirea de Regulile de la Haga. Ea a fost modificata prin Conventia de la Bruxelles din 1968 cunoscuta sub denumirea de Regulile Haga… si este inlocuita intre partile ratificante de Conventia de la Hamburg intrata in vigoare, ratificata si de Romania, incheiata in 1978. Aceste conventii au in vedere transportul de marfuri sub conosament.

Conosamentul este un titlu de valori reprezentativ al marfii, care se intocmeste de catre capitanul navei sau sub supravegherea capitanului navei cu semnatura acestuia.

Se intocmeste pe documente tipizate in mai multe exemplare originale care formeaza impreuna un set sau un joc si care se elibereaza la incheierea contractului expeditorului marfii. Capitanul isi retine asa numita copie a capitanului. Marfa se va elibera la destinatie numai daca destinatarul produce capitanului un exemplar din conosament identic cu copia capitanului. Ratiune pentru care expeditorul marfii primind conosamentul va transmite destinatarului un exemplar cu prima posta si un al doilea exemplar cu a doua posta pentru a se evita riscul pieirii conosamentului.

Conosamentul trebuie sa cuprinda date cu privire la parti – obligatoriu trebuie sa cuprinda:

numele navei

81

numele capitanului date cu privire la marfa: - cantitate

- valoare - starea aparenta a marfiiDe retinut ca pentru aceasta stare aparenta a marfii raspunde capitanul, in sensul ca el este tinut sa remita la destinatie marfa in starea in care a primit-o.

Din aceasta cauza, conosamentul este de doua feluri:- conosament curat (clean bill of lending) situatie → in care capitanul nu face

mentiuni in legatura cu starea aparenta a marfii, presupunandu-se ca aceasta a fost trimisa in buna stare;

- conosament cu rezerve (unclean bill of lending) → situatie in care capitanul face mentiuni in legatura cu constatarile sale raportate la starea aparenta a marfii.

Conosamentul are valoare probatorie pentru incheierea contractului si primirea marfii la bord si in acelasi timp este un titlu de valoare care reprezinta marfa aflata in transport. Este ratiunea pentru care proprietarul conosamentului poate vinde marfa prin virarea conosamentului, virare translativa de proprietate.

Cat privesc regulile uniforme, Regulile de la Haga din 1924 erau insotite de asa numitul “catalog al exonerărilor” care cuprindea situatii numeroase de exonerare a capitanului pentru avarierea marfii in transport. Acest catalog a fost eliminat de Conventia de la Haga .... care s-a ocupat si de transportul marfurilor pe punte si a animalelor vii. Ea este inlocuita de Regulile de la Hamburg, astazi in vigoare. Toate aceste 3 conventii cuprind si o clauza asa numita paramount clause potrivit careia, partile la un contract de charter party pot conveni expres sa supuna contractul lor regulilor prevazute de conventiile evocate. Clauza este mentinuta si in varianta Hamburg.

In afara acestor prevederi si independent de forma contractului, in materia transportului de marfuri pe mare fiinteaza asa numitele obligatii subintelese ale partilor, de sorginte cutumiara. Acestea sunt urmatoarele:

Cat priveste pe armator, o obligatie este o obligatie personala care antreneaza raspunderea armatorului cu toata averea sa de apa si de uscat si care se refera la asigurarea bunei stari tehnice de navigabilitate a navei. Aceasta obligatie presupune:

dotarea navei cu documentele de transport (harti, etc.) si cu aparatura de bord necesara unui voiaj in siguranta.

efectuarea reparatiilor capitale si curente ale navei. Celelalte obligatii subintelese ale armatorului sunt executate prin intermediar, respectiv prin capitanul vasului, si pentru neexecutarea acestora, armatorul raspunde in limita valorii vasului si a navlului, acestea sunt:

aducerea navei la locul de incarcare (dana, cheu), respectiv la locul de descarcare sau in ipoteza producerii unor ... fait du prin... interdictii de intrare in port, carantina, etc. - aducerea navei la cel mai apropiat loc de locul de incarcare respectiv de descarcare, si descarcarea marfii pe slepuri. Este ratiune pentru care nava trebuie totdeauna sa fie dotata cu mijloace de trecere a marfii peste prapastie, de descarcare a marfii.

realizarea transportului pe ruta cea mai scurta, cu cea mai mare viteza rezonabil posibila. Aceasta rezonabilitate se raporteaza la parametrii tehnici ai navei.

Abaterea de la ruta este scuzabila in urmatoatele ipoteze:

82

1. salvarea de vieti pe mare;2. nevoia de a evita fenomene ale naturii. aducerea marfii la destinatie in starea in care a fost primita, atingandu-se

interesul comercial al transportului. Cat priveste pe expeditor, acesta are si el o obligatie subinteleasa, aceea de a aduce marfa la locul de incarcare → marfa asteptand intotdeauna nava.

Cele mai multe litigii din contractele de transport pe mare s-au nascut in legatura cu incarcarea si descarcarea navei, ratiune pentru care legat de aceasta se discuta staliile, contrastaliile si dispatch-ul.

Staliile reprezinta timpul normal de incarcare a unei nave.Contrastaliile reprezinta timpi suplimentari stabiliti pentru terminarea incarcarii

si pentru care expeditorul-incarcator plateste sume suplimentare numite contrastalii.Dispatch-ul (…money) reprezinta suma pe care armatorul trebuie sa o plateasca

incarcatorului-expeditor pentru ipoteza in care a incarcat marfa intr-un timp mai scurt decat timpul de staliu.

De regula, staliile, contrastaliile si dispatch-ul se precizeaza in contract; in caz contrar se vor aplica uzurile (regulile) portuare ale portului de incarcare respectiv de descarcare. Staliile curg de la momentul comunicarii notice-ului adica avizului de sosire a marfii la locul de incarcare si ele se calculeaza diferit, in functie de prevederile din contract si in absenta, in functie de regulile si uzurile portuare. Pot fi calculate pe zile libere, pe zile continui, pe zile lumină.

Filmul incarcarii-descarcarii unei nave se consemneaza in asa numitul time-sheeting, document care se intocmeste in contradictoriu de incarcator-expeditor si de capitanul vasului si care face proba pana la inscrierea in fals.

Daca nu este timpul material pentru redactarea time-sheetingului, capitanul navei intocmeste el asa numitul “bill of facts” care este o precizare a filmului incarcarii-descarcarii si care face dovada pana la proba contrara.

Ca o specificitate a dreptului roman o prescriptie mai scurta aplicabila transportului naval cat priveste navlul, staliile, contrastaliile si dispatch-ul - 1 an de la terminarea transportului.

Cat priveste transportul de mărfuri pe fluviu, de regula, exista reglementari privind fiecare fluviu in parte si mai recent exista Convenţia de la Siofoc care priveste transportul de marfuri pe Dunare si care priveste implicit si Romania.

Transportul aerian

Este reglementat de Convenţia de la Montreal (1996) ratificata si de Romania si care inlocuieste Conventia de la Varsovia (1929) modificata prin Protocolul de la Haga (1955).

Contractul de transport aerian de mărfuri se încheie prin scrisoarea de trăsură aeriană.

Specificitate - spre deosebire de transportul naval este data de:

83

obligatia de incarcare a marfii pe aeronava care revine cărăuşului pentru siguranta zborului;

in scrisoarea de transport aerian trebuie precizat volumul marfii pentru ca nu se accepta transportul aerian al unor marfuri care depasesc un anumit volum si trebuie precizata natura marfii.

Scrisoarea se intocmeste in 3 exemplare care au valoare probatorie: un prim exemplar semnat de cărăuş se remite expeditorului si probeaza

primirea marfii la transport; al II-lea exemplar semnat de expeditor/transportator se remite

destinatarului si probeaza ajungerea marfii la destinatie; ultimul exemplar care are si semnatura destinatarului atesta executarea

transportului si se remite cărăuşului.Conventia cuprinde prevederi legate de continutul scrisorii si de raspunderea

cărăuşului precum si prevederi cu privire la solutionarea litigiilor.Un contract de transport aerian este supus acestei conventii numai daca, in mod

expres, pe scrisoarea de trăsură aeriană se precizeaza vointa partilor de a supune transportul respectivei conventii.

Transportul feroviar

Este reglementat de Convenţia de la Berna (incheiata la finele sec XIX) renegociata in timp, astazi fiind cunoscuta cu denumirea de Conventia COTIF care are 2 componente:

Conventia CIV (referitoare la transportul de calatori) Conventia CIM (referitoare la transportul de marfuri pe calea ferata)

Conventia este insotita de o lista a cailor ferate pe care se aplica.Conventia NU se aplica intregii retele de cai ferate din tarile europene. Rusia nu este parte la conventie din cauza ecartamentului diferit.

Intre statele foste socialiste, dar astazi state din Asia desprinse din URSS si Vietnam, Coreea si China se aplica o conventie cunoscuta sub denumirea de Conventia SMGS care este inca in vigoare. Romania a denuntat-o, dar realizeaza transportul pe calea ferata cu tarile din Estul Europei si Asia pe baza unor intelegeri intre caile ferate romane si societatile de cai ferate din tarile respective.

Conventia CIM spune ca transportul se incheie pe baza scrisorii internaţionale de trăsură, care sub sanctiunea nulitatii cuprinde mentiuni obligatorii si poate cuprinde si mentiuni facultative.

Mentiunile obligatorii au in vedere: statia de incarcare si statia de descarcare expeditorul mentiuni cu privire la natura si valoarea marfii, la starea aparenta a

ambalajelor, a marfii, la unitatea de cantarire obligatorie dat fiind faptul ca desi s-a trecut la sistemul metric international tot se mai practica cantarirea potrivit unitatii de masura a Angliei de exemplu.

valoare per colet.La transportul pe calea ferata nu se accepta colete sub 10 kg, nu se accepta

razaturi/stersaturi pe scrisoarea de trasura.

84

Scrisoarea este redactata obligatoriu in limba statiei de incarcare si intr-una din urmatoarele limbi: franceza sau italiana.

Ea se intocmeste in 5 exemplare: Matca se pastreaza in Registrul de Evidenta al statiei de incarcare, probeaza

transmiterea marfii la transport si incalcarea mijlocului de transport, inclusiv aplicarea sigiliilor.

Scrisoarea unicat insoteste marfa pe durata transportului, se remite destinatarului si are valoarea probatorie cea mai mare. Este instrumentul care probeaza momentul trecerii frontierelor.

Scrisoarea duplicat semnata de statia de incarcare se remite expeditorului si atesta primirea marfii la transport.

Avizul avand semnatura expeditorului si a cailor ferate se remite destinatarului si probeaza ajungerea marfii la destinatie.

Recipisa este semnata de destinatar si se remite carausului si atesta executarea contractului.Conventia prevede:

obligatiile partilor termenul de executare si de asemenea impiedicarile la transport limita raspunderii cărăuşului pentru ipoteza in care expeditorul nu a

declarat corect sau nu a declarat deloc valoarea marfii si natura acesteia.

Expeditorul este obligat:- sa completeze corect scrisoarea de trăsură;- sa incarce marfa in mijlocul de transport;- sa plateasca taxa de transport sau sa stabileasca debursarea acesteia de catre

destinatar comunicând destinatarului despre aceasta.Carausul este obligat:

- sa realizeze transportul pe ruta stabilita si cu viteza stabilita scrisoarea fiind intocmita pe o hartie alba cu 2 dungi rosii sus si jos, pe fata si pe verso, paralele pentru transportul de mare viteza, deci trebuie respectata aceasta viteza;

- sa raspunda, avand paza juridica a marfii, de integrarea marfii in transport, eliberand-o la destinatie in starea in care a primit-o.Daca în parcurs are loc un accident care prejudiciaza marfa, trebuie sa se

intocmeasca un asa numit proces verbal comercial la care participa statia in cauza si un reprezentant al expeditorului sau un terţ avand activitate similara cu a expeditorului. Nu se poate formula nici reclamatie administrativa si nici actiune in justitie daca nu este insotita de acest proces verbal.

Transportul pe şosele cu mijloace autoEste reglementat uniform de Convenţia de la Geneva (1956) renegociată in 1979

(România este parte la conventie) insotita de o Convenţie vamală TIR (1959) incheiata tot la Geneva şi renegociată in 1975.

De asemenea, Uniunea Internaţională a Transportatorilor Rutieri a elaborat o scrisoare de trăsură auto tip numită scrisoarea IRU.

85

Partile la contract sunt obligate sa intocmeasca scrisoarea de trăsură care cuprinde mentiuni absolut obligatorii, mentiuni obligatorii tinand de natura marfii si mentiuni facultative.

Obligaţii specifice ale părţilorA. Obligaţiile expeditorului:

- de a completa corect scrisoarea de trăsură;- de a procura documentele mărfii, eventual de a insoti marfa in transport ca

si la transportul feroviar;- de a colabora cu cărăuşul la întocmirea documentelor vamale.

B. Obligaţiile cărăuşului:- de a pune la dispozitie mijlocul de transport;- de a asigura conducatorul auto si documentele mijlocului de transport si

ale conducatorului auto;- de a obtine autorizatiile de transport;- de a raspunde de paza juridica a marfii in transport;- este tinut sa realizeze transportul pe ruta convenita in intervalul de timp

convenit.Daca pe parcurs intervin impiedicari la transport (de exemplu s-a stricat soseaua,

este interzisa circulatia pe un anumit tronson dintr-un motiv sau altul precum inundatii, cutremure etc.) trebuie sa ceara instructiunii de la expeditor sau destinatar, dupa caz, si daca nu le poate cere sau nu le-a putut primi este obligat fie sa depoziteze pe cheltuiala expeditorului, respectiv destinatarului, fie să vândă marfa la licitaţie pentru a diminua pierderea (presupunând ca marfa este perisabila si presupunând ca s-a stricat sa zicem agregatul frigorific)

Atat in materia transportului feroviar, cat si in materia transportului auto răspunderea primului cărăuş presupune răspunderea solidară a tuturor cărăuşilor succesivi, dupa cum si a tuturor cailor ferate implicate in realizarea transportului.

86