UNIVERSITATEA “SPIRU HARET”Facultatea de Drept şi Administraţie Publică

Constanţa

INSTITUŢII DE DREPT ROMAN II- IF

Culegere de date pentru studenţi

Titular de curs:Lect. Univ. Dr. ION M. ANGHEL

Constanţa 2012

INTRODUCERE 7

TEORIA GENERALĂ A OBLIGAŢIILOR 8

1. Definiţia obligaţiei 8

2. Condiţiile obiectului obligaţiei 8

3. Clasificarea obligaţiunilor 93.1. În funcţie de izvoare 93.2. În funcţie de sancţiuni 93.3. Din punct de vedere al numărului de persoane 9

4. Elementele contractului 104.1. Obiectul contractului (id quod debetur) 104.2. Consimţământul 104.3. Capacitatea 124.4. Cauza 124.5. Elementele accidentale ale contractelor 134.6. Clasificarea contractelor în dreptul roman 14

EFECTELE OBLIGAŢIILOR ÎN DREPTUL ROMAN 14

1. Principii călăuzitoare în materie 15

2. Reprezentarea perfectă 17

3. Reprezentarea imperfectă 17

4. Sisteme şi acţiuni în revendicare 18

5. Efectele accidentale ale obligaţiilor 195.1. Cazul fortuit şi forţa majoră 205.2. Culpa 205.3. Dolul 205.4. Mora 215.5. Daunele interese 215.6. Custodia 22

STINGEREA OBLIGAŢIUNILOR 22

1. Modurile voluntare de stingere a obligaţiilor 221.1. Plata (solutio) 221.2. Darea în plata (datio in solutum) 231.3. Novaţiunea 24

1.3.1. Condiţiile specifice novaţiunii 241.3.2. Efectele novaţiunii 24

1.4. Compensaţia 241.5. Remiterea de datorie 25

2. Moduri nevoluntare de stingere a obligaţiilor 262.1. Imposibilitatea de executare 262.2. Confuziunea 262.3. Moartea 272.4. Capitis deminutio (pierderea personalităţii juridice) 272.5. Prescripţia extinctivă 28

TRANSFERUL OBLIGAŢIILOR ŞI GARANŢIILE 28

1. Transferul obligaţiilor 281.1. Cesiunea de creanţă 291.2. Novaţiunea prin schimbare 291.3. Mandatul in rem suam (în propriul său interes) 291.4. Cesiunea de datorie 30

2. Garanţiile 302.1. Garanţia personală formală 302.2. Fideiussio 312.3. Garanţii personale neformale 322.4. Garanţiile reale 32

CONTRACTELE SOLEMNE ÎN DREPTUL ROMAN 35

1. Contractele solemne în formă religioasă şi verbală 351.1. Forma religioasă 35

1.1.1. Sponsio religiosa 351.1.2. Jusiurandum liberti 36

1.2. Forma verbală 361.2.1. Sponsio laica 361.2.2. Stipulatio 37

2. Contractele solemne in forma autentică şi scrisă 432.1. Contractele solemne în formă autentică 432.2. Contractele solemne in formă scrisă 44

CONTRACTELE NEFORMALE ŞI CONSENSUALE ÎN DREPTUL ROMAN 47

1. Contracte neformale - reale 471.1. Mutuum 471.2. Fiducia 481.3. Gajul 481.4. Comodatul 491.5. Depozitul 50

2. Contracte consensuale 512.1. Vânzarea 52

2.1.1. Vânzarea mancipaţiune 522.1.2. Vânzarea prin stipulaţiuni 52

2.2. Locaţiunea 552.2.1. Locatio rei 552.2.2. Locatio operarum 562.2.3. Locatio operis faciendi 57

2.3. Societatea 572.4. Mandatul 592.5. Emfiteoza 60

CONTRACTELE NENUMITE ŞI QUASICONTRACTELE ÎN DREPTUL ROMAN 60

1. Contracte nenumite 601.1. Noţiuni generale 611.2. Sancţiunea contratelor nenumite 61

1.2.1. Actio praescriptis verbis 611.2.2. Condictio ob rem dati - cererea lucrului dat pentru un lucru 621.2.3. Condictio proter paenitentiom – cerere din cauza regretului 62

1.3. Tipuri de contracte nenumite 621.4. Principalele contracte nenumite 62

1.4.1. Aestimatum 621.4.2. Permutatio – (schimbul) 631.4.3. Precarium 63

2. Quasicontracte 642.1. Gestiunea de afaceri “negtiorum gestio” 642.2. Gestiunea tutorelui pentru pupil 652.3. Indiviziunea 652.4. Plata lucrului nedatorat 662.5. Acceptarea succesiunii 68

DELICTELE ÎN DREPTUL ROMAN 68

1. Generalităţi 68

2. Importanţa delictelor private 68

3. Evoluţia sancţiunii delictelor private 69

4. Trăsături caracteristice 69

5. Delicte private vechi 715.1 Furtum (furtul) 715.2 Injuria 735.3. Damnum injuria datum (paguba cauzată pe nedrept) 74

6. Delictele private noi 756.1. Rapina 766.2. Metus (violarea morală) 766.3. Dolus malus (dolul rău) 766.4. Fraus creditorum (paguba creditorului) 77

7. Delictele private secundare 78

QUASIDELICTE ŞI PACTE ÎN DREPTUL ROMAN 79

1. Quasidelicte 791.1. Fapta judecătorului care şi-a încălcat obligaţiile sarcinilor sale 801.2. Vărsarea sau aruncarea unui lucru 801.3. Atârnarea obiectelor 801.4. Paguba comisă de o persoană aflată în serviciul corăbierilor, hangiilor şi a proprietarilor de grajduri

80

2. Pacte 802.1. Pactele pretoriene 81

2.1.1. Receptum 812.1.2. Pactul de jurământ (de iure iurando) 822.1.3. Pactul de constitut 82

2.2. Pacte alăturate 822.3. Pacte legitime 82

2.3.1. Donaţiunea între vii - obişnuită 832.3.2. Donaţiunea între soţi 832.3.3. Dota 832.3.4. Donaţiunea „ante nuptias” 842.3.5. Donaţiunea „mortis causa” 84

PROCEDURA DE JUDECATĂ ROMANĂ - LEGIS ACTIONES 84

1. Noţiuni generale despre procedura de judecată 84

2. Procedura legisacţiunilor (legis actiones) 862.1. Procedura „in iure” 87

2.2.1. Littis contestatio 882.1.3. Mijloace de soluţionare a litigiilor întemeiate pe” imperium” 88

2.2. Procedura „in iudicio” 892.3. Organizarea instanţelor de judecată 892.4. Legisacţiunile 90

2.4.1. Legisacţiunile de judecată 902.4.2. Legisacţiunile de executare 91

PROCEDURA DE JUDECATĂ FORMULARĂ - LITIGARE PER FORMULAS 91

1. Cauzele apariţiei procedurii formulare 91

2. Apariţia procedurii formulare. Lex Aebutia 92

3. Originea şi definiţia formulei 93

4. Structura formulei 954.1. Părţile principale ale formulei 95

4.2. Părţile secundare ale formulei 97

5. Tipuri de acţiuni (genera actionem) 985.1. Cele mai importante acţiuni (dintre care unele s-au păstrat până în zilele noastre)995.2. Acţiunile pretoriene sau onorarii 100

DESFĂŞURAREA PROCESULUI DE JUDECATĂ ÎN CADRUL PROCEDURII „LITIGARE PER FORMULAS” 104

1. Faza in iure 1041.1. Activitatea părţilor 1041.2. Litis contestatio 1051.3. Reprezentaţia în instanţă 1071.4. Efectele reprezentării 108

2. Faza „apud iudicem” in iudicio 1092.1. Activitatea părţilor 1092.2. Perimarea instanţei 1102.3. Avocaţii 110

3. Efectele hotărârii. Autoritatea lucrului judecat 111

4. Procedura de executare 112

5. Căile de atac împotriva hotărârii judecătoreşti 114

ORGANIZAREA INSTANŢELOR ŞI PROCEDURA DE JUDECATĂ EXTRAORDINARĂ114

1. Organizarea judecătoreascã 1151.1. Rolul pretorului 1151.2. Judecătorii 1171.3. Importanţa judecătorului unic 1181.4. Tribunalele nepermanente 1181.5. Tribunalele permanente 118

2. Procedura extraordinară - congnitio extraordinaria 119

BIBLIOGRAFIE 120

INTRODUCERE

Dreptul roman, temeiul juridic de reglementare al instituţiilor-cheie de drept modern, necesită o cunoaştere profundă a principalelor sale aspecte (pozitive şi negative), cu care societatea se confruntă în vederea legiferării în conformitate cu interesele sale. Sub aspect conceptual, normativ sau de reglementare, moştenirea trecutului a fost obligatorie şi trebuie să fie luată în considerare.

Dintre toate monumentele juridice ale societăţii antice, dreptul roman - “Cartea Cărţilor Juridice” - este cel mai important atât pentru formularea ştiinţifică a normelor şi regulilor juridice, cât şi pentru uriaşa influenţă pe care a exercitat-o de-a lungul mai multor perioade istorice, începând cu cea romană şi până în epoca contemporană.

Problema importanţei dreptului roman a intrat în preocupările romaniştilor din toate timpurile. Aceste preocupări îşi au explicaţia în faptul că dreptul roman nu a rămas un simplu document arheologic, aşa cum este cazul altor legislaţii din antichitate, ci a trăit o viaţă proprie, a depăşit sub aspectul formei sale limitele societăţii care l-a generat şi a exercitat o influenţă hotărâtoare asupra dreptului de mai târziu.

Făcând dovada unei vitalităţi excepţionale, dreptul roman şi-a pus amprenta asupra evoluţiei generale a ideilor şi instituţiilor juridice, fiind preluat şi adaptat la realităţile societăţii feudale, pentru ca mai târziu să constituie principalul izvor de inspiraţie în procesul elaborării codurilor moderne .

Juriştii din epoca modernă au împrumutat din arsenalul dreptului roman numeroase construcţii şi categorii juridice, precum şi o serie de categorii şi principii generale pe care le-au pus la baza întregii reglementări.

Explicaţia acestui fenomen de vitalitate cu totul excepţional stă într-un complex de factori obiectivi şi subiectivi, în realităţile economice şi sociale specifice Romei antice şi, în primul rând, în faptul că dreptul

roman este expresia juridică generală şi abstractă a relaţiilor dintr-o societate întemeiată pe proprietatea privată şi pe producţia de mărfuri.

Instituţiile fundamentale ale dreptului privat roman s-au configurat în condiţiile dezvoltării fără precedent a economiei de schimb, ca instrumente menite să o apere şi să o consolideze.

Din abecedarul dreptului roman se învaţă că romanii au creat, în domeniul privat, alfabetul dreptului şi, totodată, categorii şi principii care s-au integrat într-un sistem de drept armonios. În acelaşi timp, romanii au creat procedeele juridice necesare pentru reglementarea celor mai diverse categorii de relaţii sociale, în spiritul echităţii şi al bunei credinţe. Un asemenea tip de reglementare juridică, şi-a dovedit din plin eficacitatea şi a devenit un model pentru popoarele din lumea antică şi de mai târziu.

Numeroasele exemple de practică judiciară, metodologia de reglementare, intervenţia politică şi reformele au contribuit, de asemenea, la modificări permanente a legislaţiei pentru a îndeplinii cerinţele epocii. Analiza noţiunilor şi conceptelor, născuta din dorinţa de a observa evoluţia de la societatea primitivă la cea modernă a condus la o legislaţie conformă epocii şi dezvoltării economice şi sociale.

În pofida faptului că şi alte state antice au avut propriul sistem de drept, dreptul roman se face remarcat prin superioritatea, stăruinţa şi libertatea de gândire, şi prin faptul că acesta este un drept cazuistic ce are la bază o mare contribuţie a pretorilor pentru rezolvarea problemelor cetăţenilor (un fapt ce poate constitui un model pentru administrarea curentă). Astfel, prin actualitatea numeroaselor exemple date de analiza principalelor instituţii de drept roman şi modern, se consideră necesară o permanentă adaptare, extindere şi legiferare a acestor instituţii, aşa cum se solicită la momentul respectiv.

E suficient să remarcăm extraordinara vitalitate a normelor şi instituţiilor de drept roman, care au vieţuit şi supravieţuit, existat şi rezistat multe perioade istorice, începând cu cea romană şi până în epoca contemporană, pentru a evidenţia adevărata lui valoare.

CURSUL 1.

TEORIA GENERALĂ A OBLIGAŢIILOR Obiectivele cursului

Din abecedarul disciplinei de drept roman se va învăţa alfabetul dreptului, în vederea exprimării ideilor juridice cu aplicaţiune în viaţa practică. Cursul prezentat îşi propune :

Cunoaşterea de către studenţi a intituţiilor de drept roman de la apariţia lor după fondarea Romei şi evoluţia istorică a acestora până la sfărşitul sec. V e.n. ;

Însuşirea terminologiei juridice a adagiilor şi a maximelor romane pentru înţelegerea legislaţiei moderne ;

Explicarea si interpretarea institutiei juridice a obligatiilor in dreptul roman, intelegerea genezei si conditiei in care a aparut si s-a dezvoltat fenomenul juridic în sistemul valorilor sociale ;

Cunoasterea procedurii de judecata civila in dreptul roman de la aparitie si pana la simplificare prin procedura extraordinara care sta la baza procesului judecatoresc modern ;

Abordarea unui comportament civic faţă de arta binelui  şi a dreptăţii cât şi pentru supremaţia legii ; Dezvoltarea simţului juridic practic la studenţi întrucât dreptul roman însuşi s-a format pe baza

cazuisticii ; Realizarea faptului că dreptul roman constituie temelia construcţiei dreptului privat modern teoretic şi

practic, in special in materia obligatiunilor.

TEORIA GENERALĂ A OBLIGAŢIILOR 1. Definiţia obligaţiei

Cu privire la definiţia obligaţiei „Institutele lui Justinian” ne-au transmis următoarea definiţie:” obligatio est iuris vinculum quo necessitate ad stringimur alicuis solvendae rei secundum nostrae citivatis iura”. (Obligaţia este legătura de drept prin care suntem siliţi a plăti ceva potrivit drepturilor cetăţii noastre). Această definiţie nu este completă, ea prezentând numai aspectul pasiv şi anume, situaţia debitorului faţă de creditor. De asemenea, se vorbeşte numai de constrângerea la care debitorul era supus (quo necessitate abstringimur) fără să amintească de dreptul creditorului de a pretinde plată. Pe de altă parte, în definiţie nu se precizează că obligaţia într-un stadiu evoluat presupune datoria juridică de a face şi nu numai, constrângerea de a nu plăti. Se constată prin definiţie legătura strânsă între noţiunea de obligaţie si ideea de constrângere. Chiar cuvântul” obligatio” este format din o ti legate (a lega). O altă definiţie a obligaţiei ii este atribuită lui Paul:” obligationum substantia non in e a consistut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat set ut alium nobis ad

stringat ad dondum aliquit faciendum vel praestandum”. (Natura obligaţiei nu consta în faptul că un lucru devine al nostru sau ne este constituită o servitute, ci în faptul că cineva e constrâns a ne transmite proprietatea unui lucru, a face ceva sau a îndeplini o prestaţie).

De fapt Paul nu dă o definiţie propriu-zisă, ci opune conceptul de obligaţie dreptului real sau actelor ce sunt utilizate in scopul dobândirii unor drepturi reale. Natura obligaţiei se defineşte prin termenii: dare, facere şi prestare.

Termenul” dare” desemnează obligaţia de a transmite proprietatea unui lucru, a constitui un drept real sau a plăti o sumă de bani. Prin” facere” înţelegem obligaţia de a face orice pentru un creditor (de exemplu o prestaţie de servicii) sau chiar de a nu face. Prestare desemnează obligaţia de a procura folosinţa unui lucru fără a se constitui un drept real sau de pildă, remiterea posesiunii unui lucru sau transmiterea posesiunii de către vânzător, cumpărătorului.

2. Condiţiile obiectului obligaţiei

Pentru ca obligaţia să fie valabilă, obiectul său trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

A) Să fie licit (conform legii sau bunelor moravuri). Nu are un obiect licit şi deci nici valoare juridică promisiunea de a comite un delict, convenţia relativă la o succesiune viitoare;

B) Obiectul să fie posibil de executat. Există imposibilitatea juridică în cazul în care se promitea transferul proprietăţii unui lucru consacrat zeilor (templul); era o imposibilitate fizică în cazul în care se promitea să se dea ceea ce nu exista (hipocentaur). Regula” impossibilum nulla obligatio est” făcea ca obligaţia cu un obiect imposibil să nu fie valabilă.

C) Obiectul să prezinte interes pentru creditor. Nu exista interes dacă se promitea un lucru care era al creditorului.

D) Să existe o prestaţie pe care debitorul o procura creditorului, întrucât obligaţia este legătura de drept între două persoane anumite (” res inter alios octa, alis nocque nocere nocque prodesse prodest”);

Obiectul să fie suficient determinat; dacă nu este suficient determinat, obligaţia e nulă (dau grâu fără a preciza cât).

Obligatio este denumirea nu numai a datoriei debitorului. În acest sens larg, noţiunea de obligaţie desemnează întregul raport dintre creditor şi debitor. Aceasta este noţiunea pe care o vom folosi în cele ce urmează.

3. Clasificarea obligaţiunilor

3.1. În funcţie de izvoare

Prin noţiunea de izvor al obligaţiei se înţelege un act juridic sau un fapt ce dă naştere unei obligaţii. În vechiul drept, izvoarele obligaţiilor erau contractele şi delictele. Potrivit lui Gaius, aceasta este cea mai importantă clasificare a obligaţiilor (summa dividio):” omnis enim obligatio vel ex contractu noscitur vel ex delicto”.

Această clasificare bipartită, dovedindu-se incompletă a fost înlocuită cu una tripartită: contracte, delicte şi alte tipuri de izvoare de obligaţii (variae causarum figurae) ca rudenia, vecinătatea sau detenţiunea exemplu – un moştenitor care acceptă succesiunea este obligat să plătească legatele. Este limpede că obligaţia acestuia nu decurge dintr-un contract, deoarece n-a contractat nici cu defunctul, nici cu legatarul; nu decurge nici dintr-un delict, deoarece succesorul n-a săvârşit un asemenea act. Cu toate acestea, manifestarea de voinţă a succesorului făcută cu intenţia de a accepta moştenirea îl obligă să plătească legatele.

Clasificarea quadripartită apare în legislaţia lui Justinian, ea prezentând un caracter sistematic mai pronunţat în sensul că oferă elemente mai sigure deşi nu în toate cazurile pentru încadrarea actelor sau faptelor juridice în anumite categorii de izvoare.

În această clasificare apar obligaţiile contractelor, delictelor, quasidelictelor şi quasicontractelor.

Obligaţiile contractuale erau cele izvorâte nemijlocit din contract. Obligaţiile delictuale erau obligaţiile care izvorau din delictele civile.

Obligaţiile quasi-delictuale (quasi ex delictul) erau obligaţiile care izvorau din fapte asemănătoare delictelor.

Obligaţiile quasi contractuale (quasi ex contractu) erau acele obligaţii care izvorau din acte juridice ca şi cum ar fi fost contracte.

3.2. În funcţie de sancţiuni

Obligaţiile civile: erau sancţionate juridice cu o acţiune şi conform procedurii civile se obţinea o hotărâre care se executa în mod forţat.

Obligaţiile naturale: nu erau sancţionate printr-o acţiune, ci printr-o excepţiune. Debitorul nu putea fi urmărit, dar dacă executase o asemenea obligaţie, nu putea cere să i se restituie plata făcută. Din cauză că sancţiunea intervenea numai accidental, se spunea că obligaţiile naturale sunt imperfecte. În epoca veche, n-au existat obligaţii naturale; ele au apărut în epoca clasică şi s-au dezvoltat în epoca postclasică. Prima obligaţie naturală a apărut în raporturile dintre sclavi si terţi. Obligaţiile naturale au fost extinse de la sclavi la pater familias şi apoi la persoanele lovite de capitis deminutio. Obligaţiile naturale au trecut şi în dreptul modern şi sunt definite ca obligaţii a căror executare nu se poate obţine pe cale silită, dar o dată executate, de bunăvoie de debitor, nu sunt permise restituirile lor.

3.3. Din punct de vedere al numărului de persoane

La obligaţie puteau participa mai multe persoane ca creditor sau debitor. În ipoteza existenţei mai multor creditori sau debitori nu sunt pe poziţii de egalitate, există un creditor principal, si unul accesoriu sau un debitor principal şi unul accesoriu sau garant.

Obligaţiile conjuncte funcţionează după principiul divizibilităţii creanţelor şi datoriilor. Astfel, dacă sunt mai multi creditori, fiecare dintre ei va pretinde numai partea sa din creanţă, iar dacă sunt mai muţi debitori, fiecare dintre ei va putea fi ţinut numai pentru partea sa de datorie.

În mod excepţional, ca expresia a voinţei părţilor, obligaţiile cu pluralitate de subiecte, pot apărea ca obligaţii coreale.

Obligaţiile coreale (de la correus) sau solidare, se definesc prin aceea că, oricare dintre creditori poate pretinde întreaga creanţă, după cum, simetric oricare dintre debitori poate fi ţinut pentru întreaga datorie. Atunci când sunt mai mulţi creditori, corealitatea este activă, iar când sunt mai mulţi debitori, corealitatea este pasivă.

Creanţele şi datoriile sunt indivizibile. Obligaţiile coreale au o fizionomie proprie ce se exprimă în unicitatea de obiect şi în pluralitatea de raporturi juridice. În concluzie, în cazul obligaţiilor conjuncte, există mai multe obiecte şi un singur raport juridic, pe când în cazul obligaţiilor coreale, există un singur obiect şi mai multe raporturi juridice.

Adstipulatio şi adpromiso. Există un caz de pluralitate de subiecte când creditorii şi debitorii nu se află pe poziţie de egalitate. Se pot distinge două situaţii

A) Când un creditor accesor se alătură creditorului principal printr-o stipulaţie, avem ceea ce se numeşte adstipulator. Adstipulator avea faţă de situaţia unui creditor, dar nu şi faţă de creditorul principal căruia trebuia să-i restituie tot ceea ce primise. Adstipulatorul putea să-l urmărească pe debitor, atunci când creditorul principal nu putea face acest lucru.

B) Adpromisio – însemna o promisiune accesorie prin stipulaţie alături de promisiunea principală a debitorului; adpromissor este o expresie generală pentru a desemna debitorul accesor sau garant al cărui rol este acela de a-l pune la adăpost pe creditor de consecinţele eventualei insolvabilităţi a debitorului principal.

Obligaţiile reale (propter rem) apar ca un accesoriu al unui drept real privitor la un bun oarecare, cum sunt cele prevăzute pentru deţinătorii de terenuri agricole, de a asigura cultivarea acestora şi protecţia solului.

Obligaţiile opozabile terţilor (scriptae in rem) se caracterizează prin aceea că, sunt atât de strâns legate de posesia lucrului, încât creditorul nu poate obţine satisfacerea dreptului său decât dacă posesorul actual al lucrului va fi obligat să respecte acest drept, deşi nu a participat direct şi personal la formarea raportului de obligaţie.

4. Elementele contractului

4.1. Obiectul contractului (id quod debetur)

Este prestaţia la care debitorul se angajează faţă de creditor. În acest sens, obiectul contractului se confundă cu efectele sale. În sens larg, obiectul contractului se confundă cu obiectul obligaţiei, care consistă în prestaţiunea pe care debitorul trebuie să o facă faţă de creditorul său (dare, facere, prestare).

În legătură cu obiectul contractului, în dreptul roman, spre deosebire de cel modern, contractual are funcţie exclusivă de a crea obligaţii. Astfel, contractual de vânzare-cumpărare poate genera între părţi obligaţia de transmitere a proprietăţii asupra unui lucru, obligație care urmează să se execute prin intermediul unor acte ca mancipatio sau in iure casio.

4.2. Consimţământul

Este acordul de voinţă a două sau mai multe persoane (duorum pluriumve in idem placitum consensus) manifestarea de voinţă a unei părţi în sensul dorit de cealaltă parte.

Termenul de consimţământ (consensus) vine de la cum sentire, adică a avea o părere comună cu cealaltă parte.

O singură voinţă nu este suficientă pentru a crea un contract, căci oferta unei persoane nu obligă pe cel care a făcut-o, atâta vreme cât nu există un acord de voinţă. Cu toate acestea, oferta sau promisiunea unilateral de voinţă, cum i se mai spune (pollicitatio), era valabilă cu titlul de excepţie în următoarele cazuri:

A) Când era făcută unei cetăţenii cu condiţia ca oferta să fi fost luată în temeiul unei juste cause;

B) Când promisiunea este făcută unei zeiţe (votum) exemplu – un cetăţean se obligă să ridice un templu zeului ocrotitor al cetăţii;

C) Când oferta constă într-o făgăduială făcută de către stăpân, că va răsplăti pe cel care îi va aduce sclavul fugit, un lucru pierdut (indicium).

Dreptul roman cunoaşte anumite cause care duc să fie la inexistenţa consimţământului, fie la vicierea sa. Cauzele care duc la inexistenţa consimţământului sunt: neseriozitatea şi eroarea. Viciile consimţământului sunt: teama (metus) şi dolul (dolus).

Consimţământul trebuie să fie dat în mod serios şi nu în glumă (iocondi causa); în acest caz contractul nu se formează. De asemenea, consimţământul nu trebuie simulat, adică nu se îngăduie ca actul real încheiat între părţi să fie îmbrăcat într-o formă juridică diferită decât aceea care îi este proprie. Iată de ce nu este îngăduit ca un act de donaţie să fie ascuns în forma unui contract de vânzare. Este regula prevăzută în codul lui Justinian care stabileşte că mai multă eficacitate are ceea ce se simulează (plus volere quod agitur quom quod simulate concipitur). Cu alte cuvinte actul simulat este valabil numai în măsura în care este valabil actul real încheiat între părţi, iar regula de mai sus, interzicând folosirea categoriilor contractuale în alt scop decât cel pentru care au fost create, urmăreşte în ultimă analiză să împiedice eludarea legii.

Eroarea (error, ignorantia) este o reprezentare falsă a realităţii care împiedică pe contractant să-şi dea adeziunea în deplina cunoştinţă de cauză.

În asemenea situaţii, contractual era lovit de nulitatea absolută, dreptul roman necunoscând în asemenea cazuri nulitatea relativă, căci în concepţia romană contractual era ori valabil ori pe deplin nul. Numai eroarea de fapt era socotită viciu de consimţământ, nu şi eroarea asupra normelor de drept. De aceea jurisconsultul Paul scria în lucrarea sa dedicată erorilor de fapt şi de drept (libro singulari de iuris et facti ignorantia) că „este o regulă care afirmă că pe oricine eroarea de drept îl prejudiciază, dar nu şi cea de fapt (Regula est iuris quidem ignorantium cuique nocere, facti vero ignoratiam non nocere). Totuşi, în unele cazuri eroarea de drept putea fi invocată ca scuză de unele persoane a căror redusă participare la viaţa politică şi socială era de natură să explice neştiinţa lor (femeile, minorii, soldaţii, ţăranii). În această măsură limitată judecătorul avea o libertate de apreciere care era inerentă oficiului său, dar pe care legislaţia postclasică a restrâns-o tot mai mult.

Eroarea era de trei feluri:

A) Error in negotio – asupra naturii juridice a actului încheiat. Apare atunci când o anumită parte intenţionează să încheie un anumit contract, iar cealaltă parte crede că este vorba de o altă operaţiune juridică. O asemenea situaţie întâlnim atunci când Primus intenţionează să vadă un lucru, iar Secundus crede că este vorba de un împrumut.

B) Error in persona – eroare asupra identităţii fizice a persoanei cu care contractez. Se produce când o parte crede că a încheiat contractul cu o anumită persoană, şi în realitate, l-a încheiat cu altcineva (Primus crede că se asociază cu Secundus şi în realitate, s-a asociat cu Tertius).

C) Error in corpore – eroare asupra identităţii lucrului care formează obiectul contractului. Se produce când o parte crede că obiectul material al contractului este un anumit lucru, iar cealaltă parte crede că este vorba de un alt lucru (Primus intenţionează să vândă un fond, iar Secundus crede că dobândeşte o casă).

În sistemul vechiului drept roman, rigid şi formalist, error in substantia, in materia – eroarea asupra materiei din care era alcătuit lucrul ce forma obiectul contractului nu avea nici o consecinţă juridică (dacă Primus cumpăra un vas de aramă pe care îl credea din aur sau un sclav femeie pe care-l credea bărbat, contractul era valabil). Dezvoltarea relaţiilor şi schimburilor economice au sporit atât pretenţiile părţilor care încheiau diverse acte comerciale, cât şi răspunderea lor civilă. De aceea, eroarea asupra substanţei devine, cel puţin în anumite cazuri, cauza de nulitate a contractului.

4.3. Capacitatea

Este aptitudinea unei persoane de a încheia acte juridice. În dreptul roman capacitatea se definea în raport cu condiţia juridică a persoanelor.

Între cetăţeanul roman sui iuris care avea plenitudinea drepturilor şi sclavul care nu avea nici un drept fiind asimilat cu lucrurile, se aflau numeroase categorii de persoane cu capacitate limitată.

Capacitatea de drept sau de folosinţă lipsea sclavilor, peregrinilor cu excepţia celor care au dobândit aşa-zisul ius comercii, adică dreptul de a dobândi o proprietate şi de a fi creditor şi debitor potrivit legii romane şi a celor care

figurează în contractele de dreptul ginţilor, cum sunt contractele neformale, fiilor de familie (filii familias) numai cât priveşte împrumuturile de bani, întrucât în celelalte privinţe ei sunt de la finele Republicii, capabili de a se obliga faţă de terţi, după cum aceştia se puteau obliga faţă de ei; fiicelor de familie (filioe familias) şi a femeilor căsătorite cum manu, cu precizarea că cele dintâi devin în dreptul postclasic capabile de a se obliga ca şi fii de familie.

Capacitatea de drept sau de exerciţiu lipsea prodigilor adică risipitorilor care nu puteau deveni debitori; puteau deveni însă creditori în virtutea principiului că oricine putea să-şi facă situaţia mai bună dar nu mai rea. Această capacitate lipsea şi impuberilor independenţi, deoarece aceştia nu aveau dreptul de a se obliga în calitatea de debitori, decât în încuviinţarea tutorilor lor, dar puteau deveni creditori. În dreptul lui Justinian, impuberul care se obliga fără autorizaţia tutorelui era totuşi răspunzător în limitele îmbogăţirii sale. Într-o situaţie similară se aflau femeile independente cărora nu le era îngăduit să devină debitori decât cu autorizarea tutorilor lor.

Este necesar să se facă distincţia între capacitatea de drept şi capacitatea de fapt. Limitele capacităţii de drept sunt fixate de către lege, pe când capacitatea de fapt e determinată de factorii subiectivi şi constă în posibilitatea cuiva de a-ţi da seama de consecinţele actelor sale. Incapacitatea de drept decurgea din lipsa unuia sau a tuturor elementelor personalităţii.

4.4. Cauza

Nu a constituit în dreptul roman un element esenţial pentru orice contract, dar practica judiciară acordându-i treptat o valoare tot mai accentuată în scopul soluţionării adecvate a speţelor juriconsulţilor Romei. Cauza contractului, mai exact a obligaţiilor ce rezultă din contract, constă în scopul direct şi imediat pe care-l urmăresc părţile prin încheierea contractului. Petru a găsi cauza unui contract putem pune întrebarea” pentru ce datorează debitorul?”,” în ce scop?”. Cauza obligaţiei, scopul ei final imediat şi direct are un caracter obiectiv. Cauza nu trebuie confundată cu motivul, adică cu mobilul de fapt care i-a impus pe contractanţi să se oblige.

Juriştii romani au dat cauzei, în soluţionarea cazuistică a speţelor importanţa cuvenită, dar nu au creat o teorie generală a cauzei.

În contractele vechiului drept roman obligaţiile erau valabile independent de ideea în cauză. Indiferent de scopul urmărit, contractul era valabil dacă formele solemne cerute pentru încheierea lui er îndeplinite (exemplu: dacă cineva promitea printr-un contract verbal – stipulaţie – unei alte persoane o sumă de bani pentru a nu săvârşi un delict, obligaţia sa era valabilă, deşi fusese încheiată într-un scop ilicit, adică pentru o cauză ilicita – ob turpem causam).

4.5. Elementele accidentale ale contractelor

Spre deosebire de cele esenţiale, pot figura sau nu, potrivit voinţei părţilor. Cele mai importante elemente accidentale ale contractelor sunt termenul (dies) şi condiţia (condicio).

Termenul este un element viitor şi sigur de care depinde exigibilitatea unui drept, termenul se numeşte suspesio (dies a quem). Dacă afectează stingerea dreptului se numeşte extictio (dies ad quem). Dacă debitorul se obligă să plătească până la calendele lui aprilie (1 Aprilie), termenul este suspensio. Până la acea dată deşi dreptul există, nu este totuşi exigibil, dacă nu poate fi valorificat. Aşadar, termenul suspensio nu suspendă existenţa dreptului, ci numai exigibilitatea sa.

Dacă creditorul intentează acţiune în justiţie în scopul valorificării unui drept, înainte de îndeplinirea termenului, acţiunea va fi respinsă şi va pierde şi dreptul material, ca urmare a mecanismelor procedurale pe care le-au cercetat la locul potrivit. Dacă însă debitorul va plăti înainte de termen, el nu va avea acţiune în repetire întrucât nu sunt întrunite condiţiile pe care le reclamă plata lucrului nedatorat. În acest caz debitorul a plătit ce a datorat. Momentul în care dreptul ia naştere se numeşte dies cedens iar momentul în care devine exigibil este numit dies veniens.

Termenul extinctio este evenimentul viitor şi sigur de care depinde stingerea unui drept. De exemplu Primus se obligă să plătească o sumă de bani până la moartea creditorului său. Acest termen este incert în sensul că nu se ştie când va avea loc evenimentul deşi el se va produce cu certitudine. Spre deosebire de condiţie, termenul cuprinde întotdeauna o certitudine. Din acest punct de vedere, termenele pot fi grupate în mai multe categorii:

A) Dies certus an, certus quando [ex: calendele lui aprilie ale anului în curs]

B) Dies certus an, incertus quando [ex: moartea unei persoane]

C) Dies incertus an, certus quando [ex: ziua când cineva va împlini o anumită vârstă]

D) Dies incertus a, incertus quando [ex: ziua când o anumită persoană se va căsători].

În dreptul modern există şi alte criterii de clasificare a termenului.

A) În funcţie de izvorul sau există termen legal (stabilit printr-o dispoziţie a legii), termen convenţional (fixat prin convenţia părţilor) şi termen judiciar (fixat de instanţa de judecată; ex: termenul de graţie);

B) În funcţie de persoana care beneficiază de termen există termen stabilit în favoarea creditorului, termen stabilit în favoarea debitorului şi termen stabilit în favoarea ambelor părţi;

C) În funcţie de modul în care a fost precizat în raportul juridic obligaţional există termene exprese şi termene tacite.

Condiţia este une eveniment viitor şi nesigur de care depinde naşterea sau stingerea unui drept. Condiţia suspensivă (conditio a quo) afectează naşterea unui drept, iar condiţia rezolutorie (conditio ad quod) afectează stingerea dreptului.

A) Condiţia suspensivă mă oblig să-şi plătesc 100 de sesterţi dacă corabia ta se va întoarce din Grecia. După cum se poate constata, în cazul condiţiei suspensive deşi contractul s-a încheiat, raportul juridic obligaţional este suspendat, el urmărind să se nască numai dacă s-a îndeplinit condiţia. Drept urmare, acţiunea intentată de creditor înainte de îndeplinirea condiţiei, nu va avea nici un efect, întrucât dreptul nu există, şi ca atare nu s-a redus nimic în justiţie.

B) Condiţia rezolutorie: având un lucru cu condiţia de a rezilia vânzarea dacă în termen de 30 de zile voi primi un preţ mai mare. După trecerea acestui termen, dacă nu s-a primit un preţ mai mare, vânzarea

rămâne definitivă. În concepţia jurisconsulţilor romani, în asemenea cazuri nu suntem în prezenţa unui act încheiat sub condiţie, ci avem două condiţii distincte: prima este pură şi simplă, iar cea de-a doua are ca obiect desfiinţarea primei convenţii dacă condiţia se va fi îndeplinit. Aşadar contractul apare încheiat fără condiţie, dar este supus unei eventuale desfiinţări condiţionale:” negotiu purum” este actul care nu conţine termen sau condiţie. Când este încheiat cu termen sau sub condiţie, actul încetează să mai fie purum: ” omnis stipulatio aut pure aut in diem aut sub condicione fit”.

4.6. Clasificarea contractelor în dreptul roman

Contractele în dreptul roman se clasifică în baza a 3 criterii:

A) După modul de formare: solemne şi nesolemne

Contractele solemne sunt acele contracte care pentru a lua naştere este nevoie de întrebuinţarea unor forme.

Contractele nesolemne1, sunt acele contracte care nu necesită o formă specială pentru a lua naştere şi se subdivid.

B) După sancţiune:

După acest criteriu, al sancţiunii2, contractele sunt:

De drept strict - cele sancţionate prin acţiuni de drept strict De bună credinţă - cele sancţionate prin acţiuni de bună credinţă

C) După efecte

În funcţie de efectele lor, contractele sunt:

Unilaterale Bilaterale sau sinalagmatice

Contractele unilaterale creează obligaţii3 în sarcina unei singure persoane; de exemplu: împrumutul.

Contractele bilaterale dau naştere unor obligaţii în sarcina ambelor părţi; de exemplu: vânzarea.

CURSUL 2 .

EFECTELE OBLIGAŢIILOR ÎN DREPTUL ROMAN

Obiectivele şi competenţele unităţii de învăţareDin teoria generala a obligaţiilor in dreptul roman face parte si aceasta unitate de învăţare care preconizează sa fie aprofundate principiile călăuzitoare in materia obligaţiilor cat si sistemele de acţiuni in revendicare ;De asemeni din conţinutul unităţii de învăţare se pot retine cu exactitate efectele accidentale ale obligaţiilor ce constau in: = Cazul fortuit si forţa majora;

= Culpa, dolul si mora; = Daunele interese si custodia;Dobândirea cunoştinţelor necesare pentru buna înţelegere a evoluţiei instituţiei obligaţiunilor;

EFECTELE OBLIGAŢIILOR ÎN DREPTUL ROMAN

În mod normal, efectul obligaţiilor constă în acţiunea pe care o efectuează debitorul, adică în a face sau a nu face ceva în favoarea creditorului; acesta este efectul normal al obligaţiilor şi astfel rezidă raţiunea lor de

1 N. Corodeanu, “Curs de drept roman”, Bucureşti, 1937, p. 88.2.Teodor Sâmbrian, “Principii, instituţii şi texte celebre”, Casa de editură “ Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1994, p.1372 Vladimir Hanga, “Drept privat roman”, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1978, p. 352.3Vladimir Hanga, Mihai Jacotă, “Drept privat roman”, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1964, p. 352.

a fi. Este vorba de un act voluntar, pentru că de obicei debitorul îşi execută de bună voie obligaţia. În cazul în care refuză totuşi executarea, creditorul are la dispoziţie un mijloc de constrângere pentru a obţine executarea pe calea unei acţiuni. Asta reprezintă efectul accidental al obligaţiilor şi constă în dreptul creditorului de a obţine daune, interese (despăgubiri) atunci când obligaţia nu este executată, ori este executată cu întârziere.

Efectul normal al obligaţiilor constă în actul debitorului de a executa obligaţia asumată prin contract, pentru ca creditorul să-şi poată valorifica drepturile sale de creanţă.

A) Modul de executare are loc în conformitate cu procedura civilă, creditorul obţinând o sentinţă de condamnare pe care o execută;

B) Obiectul executării: executarea fiind pecuniară, între obiectul obligaţiunii şi cel în care se face executarea există deosebire. Executarea purta asupra unei sume de bani şi numai indirect, prin anumite acţiuni se ajungea la executarea în natură;

C) Locul executării obligaţiunii este prevăzut prin contract; în lipsă de prevedere, este locul unde creditorul poate intenta acţiunea potrivit regulilor de competenţă.

D) Persoanele care participă la executare – în această privinţă vom face distincţie după cum cel obligat era un sui iuris sau un alieni iuris.

Ipoteza în care cel care se obligă era un sui iuris. Asemenea situaţii puteau să survină în trei cazuri:

A) În cazul în care chiar sui iuris lua parte la contract. Acesta era cel mai simplu deoarece efectele se produceau direct asupra lui sui iuris.

B) Parter familias putea devin creditori prin cei aflaţi sub puterea sa – sclavi sau liberti - deoarece tatăl se considera că a vorbit prin persoana fiului. Dacă în dreptul vechi acest lucru nu era posibil, mai târziu necesităţile comerţului au dus la crearea acestui procedeu de bază conform căruia fiul şi sclavul puteau să-l facă pe parter familias nu numai creditor ci şi debitor.

Pretorul a creat anumite acţiuni in interesul negustorilor. Acestea s-au numit „actiones”, adiecticiae, quolitatis.

Ele se acordau în anumite ipostaze:

A) În cazul în care parter familias l-a autorizat în mod expres pe sclav sau pe fiu să facă un anumit contract. Se dă contra lui parter familias o actio de quod iussu (acţiunea pentru ca în baza unei declaraţiuni speciale (iussum = adeziune) îşi asumă consecinţele unui act;

B) În cazul în care pater familias proprietar al unei corăbii (executor) l-a numit pe sclav ori pe fiu comandant al acestui vas, care-l aparţinea şi care-l servea pentru comerţul maritim.

Pentru contractele încheiate în această calitate, pretorul dă contra lui parte familias o actio executoria (exercitor = amator). Acţiunea a fost creată datorită necesităţilor comerţului maritim pentru ca terţii nu contractau decât dacă ştiau că pot trage la răspundere amatori.

C) În cazul în care parter familias încredinţează fiului său sclavului conducerea unui comerţ terestru, se acordă împotriva lui actio institutoria (institor = cel pus să conducă un comerţ pe uscat);

1. Principii călăuzitoare în materie

A) Principiul relativităţii efectelor contractelor - se aplică în situaţia când un pater familias a luat parte la un contract. Acest principiu s-a menţinut nealterat în întreaga istorie a dreptului roman, găsindu-şi la comentatori următoarele forumulări: res inter alios octa aliis nocere neque potest (contractul încheiat între unii nici nu vatămă, nici profită altora).

În categoria părţilor contractante intră: persoanele care au încheiat actul, moştenitorii acestora şi creditorii lor chirografi.

La origine, în condiţiile formalismului rigid, contractul se năştea numai dacă formele erau îndeplinite, iar efectele sale se răsfrângeau numai asupra celor care participaseră la solemnitate.

Din acest principiu deriva şi alte trei principii secundare, subordonate primului, şi anume: principiul nulităţi stipulaţiuni pentru altul, principiul nulităţi promisiuni pentru altul, principiul ne reprezentării în acte juridice.

B) Principiul nulităţii stipulaţiunii pentru altul nemo alteri stipulari – nimeni nu poate stipula pentru altul.

Stipulaţia pentru altul are drept scuza de naştere unei creanţe în profitul unei persoane care nu a participat la încheierea actului. Mecanismul formării acestei stipulaţiunii este următorul: primus îl întreabă pe secundus „promiţi să-i dai 100 de asi lui Titus”. Secundus răspunde: „Promit”. Această stipulaţiune este nulă potrivit principiului „alteri stipulari nemo protest”

Stipulaţiunea pentru altul este nulă faţă de Primus cât şi fată de Tertius. Faţă de Primus, stipulaţiunea este nulă întrucât acesta nu are nici un interes, ori se ştie că potrivit dreptului roman, acolo unde nu exista interes, nu există nici acţiune. Faţă de Tertius stipulaţiunea este nulă întrucât el nu a participat la încheierea contractului.

Din punct de vedere practic, însă acest principiu atât de justificat din punct de vedre al tehnicii formale, apărea ca o piedică în calea operaţiunilor comerciale. Datorită acestui fapt romanii au creat un mecanism de natură să facă executoriile stipulaţia pentru altul, cu toate că în sens formal ea continua să rămână nulă. Acest mecanism este stipulatio poenoe (stipulaţiunea unei despăgubiri). După încheierea stipulaţiunii pentru altul, intervine stipulatio poenae în cadrul căreia Primus îl întreabă pe Secundus „dacă nu-i vei da lui Titus 100 de aşi, promiţi să îmi dai mie 500 de asi” Promiti. Cea de-a doua stipulaţiune este valabilă întrucât urmează să-şi producă efectele între părţi aşa încât Secundus va prefera să execute stipulaţiunea nevalabilă, căci altminteri va fi nevoit s-o execute pe ce-a de-a doua care este valabilă şi care are ca obiect în valoare mai mult mai mare decât prima. În ciuda mentalităţi lor conservatoare, romanii au admis unele excepţii de la principiul nulităţii pentru altul.

C) Nulitatea promisiunii pentru altul - Sau mai exact nulitatea promisiunii pentru fapta altuia, se exprimă în principiul nemo alienum factum promitere potest (nimeni nu poate promite fapta altuia). În acest caz Primus promite lui Secundus că Tertius ii va da 100 de aşi. Acesta promisiune este nulă faţă de Primus, întrucât acesta nu a promis fapta sa după cum este nulă faţă de Tertius deoarece neparticipând la încheierea contractului, Tertius nu a promis nimic. În cazul unei astfel de promisiuni Secundus nu va avea acţiune nici împotriva lui Primus, nici împotriva lui Tertius.

Romanii au ajuns totuşi la executarea promisiunii pentru altul prin modificarea unor termeni. Astfel Primus spune că va face în aşa fel ca Tertius să-l dea lui Secundus 100 de aşi4

De data această, Primus promite propria-i faptă, aşa încât contractul este valabil, iar dacă la scadenţa Tertius nu plăteşte, Secundus va avea o acţiune împotriva lui Primus.

Principiul acesta are o sferă de aplicare mai restrânsă. Textele, fără nici o excepţie, limitează aplicarea sa la categoria proceselor verbale. La contractele de bună credinţă apărută în epoca dezvoltării economiei de schimb, acest principiu nu s-a mai aplicat, căci ar fi constituit o piedică pentru sporirea ritmului afacerilor.

D) Principiul nereprezentării în actele juridice

În vechiul drept roman nu exista instituţia reprezentării, iar parter familias nu putea deveni creditor sau debitor în baza unui contract încheiat de o altă persoană.

Efectele contractului se produceau numai asupra persoanei care încheiase actul. Reprezentarea este acel sistem juridic prin care un parter familias se obligă prin contractul încheiat de un alt parter familas. Parter familias în numele căruia se încheie contractul se numeşte reprezentant, iar cel ce încheie contractul de însărcinare altuia se numeşte reprezentant.

2. Reprezentarea perfectă

Sub influenţa dreptului egiptean, dreptul roman a evoluat către reprezentaţiunea perfectă pe care a admis-o în anumite cazuri, deşi nu ajuns niciodată să o consacre pe o scară egală.

4 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

A) În material tutelei, pretorul a admis că toate acţiunile pe care le avea tutorele, precum şi toate acţiunile date împotriva tutorelui trec asupra pupilului. În acest caz, se aplică principiul reprezentării perfecte, dar numai dacă sfârşitul tutelei, întrucât până atunci pupilul îi lipseşte capacitatea juridica de fapt.

B) Cazul reprezentantului insolvabil. Atunci când în executarea mandatului pe care l-a primit de la reprezentant, reprezentantul devine insolvabil, se aplică principiul reprezentări perfecte. Raţiunea acestei soluţii stă în anumite implicaţii de ordin practic, ce apar în cazul reprezentantului insolvabil. Conform regulilor generale, creanţa este dobândită de către reprezentant. Astfel prin acte ulterioare şi distincte reprezentantul urmează să transmită asupra reprezentatului tot ce a dobândit de către reprezentant. Pentru a evita o asemenea eventualitate, s-a admis ca în cazul reprezentantului insolvabil creanţa să treacă direct asupra reprezentantului. Pe această cale, creanţa dobândită de către reprezentant nu va mai intra în patrimoniul sau şi nu va mai putea fi urmărită de către creditori.

C) În cazul împrumutului în vederea consumaţiunii (mutum) romanii au admis reprezentarea perfectă activă şi perfectă.

Împrumutul în vederea consumaţiei se realizează prin intermediul contractului real numit mutuum, care presupune încheierea convenţii, însoţită de remiterea materială a lucrului prin tradiţiune. Din momentul în care romanii au admis că tradiţiunea poate fi făcută prin altul, a apărut în acesta materie, posibilitatea realizării reprezentării perfecte. Dacă reprezentantul dă mandat reprezentantului să remită o sumă de bani cu titlul de împrumut unei persoane, reprezentantul va deveni creditor (reprezentarea perfectă activă). Dacă reprezentantul îl însărcinează pe reprezentant să ia cu împrumut o datorie de bani, datoria va apăsa asupra reprezentantului (reprezentarea perfectă pasivă). Se constată ca şi într-un caz şi în celălalt persoana reprezentantului dispare.

3. Reprezentarea imperfectă

Sub presiunea factorilor economici, pretorul a mai făcut un pas către sistemul reprezentării şi a decis ca mecanismul acţiunilor cu caracter alăturat să poată să fie adoptat la raporturile dintre pater familias. În acest sens, el a admis ca acţiunile institutoria şi exercitoria să fie date creditorului, chiar şi atunci când un parte familias a încredinţat unui alt parter familias exercitarea unui comerţ pe mare sau pe uscat.

Noul sistem prezenta mari avantaje, dar prezenta şi inconvenientul ca nu se aplica tuturor operaţiunilor juridice, ci numai celor încheiate în legătura cu exercitarea unui comerţ pe mare sau pe uscat.

În dorinţa de a perfecţiona sistemul reprezentării în contracte, jurisconsulţii au dar creditorului posibilitatea de a intenta o acţiune împotriva reprezentantului, chiar şi atunci când era vorba de o altă operaţie juridică decât una de comerţ pe mare sau uscat (aqtio quasi institutoria).

Din momentul creării quasii institutoria, mecanismul reprezentării în contracte era constituit, dar el prezintă încă unele limite. Reprezentarea nu era admisă decât pentru cazurile în care reprezentantul era debitor. Pentru situaţiile în care reprezentantul urma să devină creditor mecanismul reprezentării nu funcţiona, aşa încât dreptul de creanţă era dobândit de către reprezentant. Alături de reprezentat se obliga şi reprezentantul astfel încât terţul (creditorul) are doi debitori şi prin urmare două acţiuni. O acţiune directă pe care o poate intenta împotriva reprezentantului şi o acţiune utilă pe care o poate îndrepta împotriva reprezentantului. Ca şi în cazul acţiunilor cu caracter alăturat creditorul nu va putea intenta ambele acţiuni ci va trebui să opteze pentru una dintre ele.

4. Sisteme şi acţiuni în revendicare

Sistemul novalităţii

În ceea ce priveşte executarea obligaţiilor delictuale apar unele aspecte legate de capacitatea celui ce se obligă.

În materia delictuală, fiul şi sclavul, potrivit dreptului civil, au capacitatea deplină şi prin urmare răspund însă răspunderea lor se năştea în anumite condiţii. Potrivit sistemului întrucât fii de familie şi sclavii nu au bunuri, răspund cu persoana lor. Astfel pater familias îl putea părăsi pe delicvent care putea fi luat de victima şi supus răzbunării lui. Stăpânul putea să păstreze pe delicvent în schimbul unei sume, stabilite de acord cu victima, iar mai apoi prin lege. Delicventul era astfel sustras răzbunării (victima privată).

Sistemul acţiunii noxale5

În sistemul noxalităţii pater familias are două posibilităţi: fie să-l abandoneze pe delicvent, fie să plătească o sumă de bani. Cu timpul s-a observat că parter familias nu dispune de vreun mijloc juridic prin intermediul căreia să dovedească nevinovăţia persoanei alienii iuris. În scopul înlăturării acestui inconvenient au fost create acţiunii noxale

Potrivit acestui sistem victima avea la dispoziţie contra stăpânului o acţiune pentru a intenta astfel încât putea să se ştie dacă stăpânul îşi apără sau nu sclavul. În caz de refuz din partea lui parter familias de a se justifica, consecinţa era aplicarea abandonului noxal.

Interesul în crearea acţiunilor noxale constă în faptul că stăpânul îşi putea păstra forţa de muncă (sclavii).

Sistemul noxalităţii şi al acţiunii noxale este considerat a fi un compromis între sistemul primitor al răzbunării private şi cel tranzacţiilor voluntare şi legale.

Acţiuni noxale

Se poate intenta o acţiune noxală şi pentru pagubele produse de animale.

Situaţia fiului de familie şi a sclavului se prezenta diferit după cum era vorba de responsabilitatea contractuală sau de cea delictuală.

În materie contractuală, în epoca clasică fiul de familie se obligă natural; civil se putea obliga numai dacă avea lucruri persoanele adică peculiu costresere. Sclavul se putea obliga numai natura (naturalier).

În materie delictuală, atât sclavul cât şi fiul de familie se obligau conform dreptului civil. Neavând bunuri ei răspundeau cu persoana lor. Cu însă delicventul se afla sub puterea altuia, s-a pus problema în ce mod trecea sub puterea lui parter familias pentru a putea intra sub puterea acelui parte familias căruia adusese prejudiciu. Această rezolvare a constituit-o sistemul novaţiunii.

Categorii de acţiunii noxale6

Acţiuni noxale sunt consacrate în Legea celor XII Table.

A) Acţiuni obişnuite, care nu sunt independente şi care acţionează în mod obişnuit delictul comis şi care sunt adaptate pentru a putea fi utilizate pe tărâm noxal. Dacă delictul comis şi care sunt adaptate pentru a putea fi utilizate pe tărâm noxal.

Dacă delictul de furt neflagrant este comis de parter familias, acesta va fi chemat în justiţie prin actop furti nec manifesti. În cazul furtului neflagrant comis de către un fiu de familie, se va intenta aceiaşi acţiune, dar cu formula modificată.

Aşadar când actio furti nec manifesti este dată cu titlul noxal in intentio va fi figura numele delicventului, iar în condemnatio numele lui parter familias.

B) Acţiuni copiate după acţiuni delictuale cu care deveneau însă automate.

De exemplu action de pastu şi actio de pauperie.

Actio de pauperie se acordă pentru reparare prejudiciului cauzat de un patruped, iar actio de pastu pentru pagubele cauzate de păscutul vitelor pe terenul altuia în timpul secerişului.

Condiţiile de exercitare a acţiunilor noxale au fost precizate în epoca clasică.

A) Să fie vorba de săvârşirea unui delict privat. În cazul delictului public nu există acţiune noxală pentru că nu există nici o răscumpărare.

B) Delictul să fie comis de un alieni iuris de o persoană aflată in potestate in manu sau in mancipio;

5 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.6 Legea celor XII Table

C) E posibil ca în momentul în care se făcea acţiunea, delicventul să aparţină altui pater familias decât cel în puterea se afla la săvârşirea delictului. De aceea delicventul trebui să găsească sub putere lui parte familias contra căruia se intentează acţiunea noxală, în momentul lui litis contestatio. În acest caz se aplică noxa caput sequitur (dreptul născut dintr-un delict urmează pe delicvent în diferite situaţii prin care trece).

D) Victima să nu fi avut sub putere sa pe delicvent înainte de intentarea acţiunii pentru că se presupune ca astfel şi-ar fi exercitat dreptul de răzbunare asupra lui.

Din aceste reguli rezultă următoarele consecinţe: acţiunea noxală dată contra lui pater familias care la data procesului are sub puterea sa pe fiu sau sclav, acţiunea noxală se stinge prin moartea sclavului, dacă sclavul este dezrobit între timp se dă acţiunea directă contra lui, când liber devine sclav, se dă o acţiune noxală contra stăpânului.

5. Efectele accidentale ale obligaţiilor

În cazul în care debitorul nu-şi execută obligaţia creditorului avea la îndemâna posibilitatea de a se adresa instanţei cu acţiunea pentru a-l constrânge pe debitor să-şi respecte angajamentul. În acest sens este necesar să fie cercetate împrejurările care au dus la neexecutarea obligaţiei se datorează vinei debitorului, acesta trebuie să plătească anumite daune care se stabilesc de judecător, cu ocazia soluţionării litigiului, fie de către forţa majoră, culpa şi dolul, întârzierea debitorului (mora) şi răspunderea obiectivă (custodia).

În unele cazuri dintre aceste situaţii debitorul răspunde pentru neexecutarea, iar în altele este exonerat de răspundere.

5.1. Cazul fortuit şi forţa majoră

Cazul fortuit (casus minor). Prin termenul de „casus” romanii înţelegeau un fapt neprevăzut care a intervenit fără vina debitorului. Faptele de acest gen se împart în două categorii: cele ce constituie cazul fortuit (casus minores) şi cele ce constituie forţa majoră (casus maiores).

Cazul fortuit consta în faptul că a avut loc fără voie debitorului, cu toate că el luase măsurile obişnuite pentru evitarea unui asemenea fapt. Furtul sclavului datorat este un exemplu de caz fortuit. Regula se aplică numai când obiectul obligaţiei este un bun individual determinat, pentru ca regulile de gen nu pier: genera non perunt.

Forţa majoră (casus maior) este un eveniment căruia nimic nu i se poate opune (cui resist non protest): inundaţie, cutremur, actul inamicului.

Cât priveşte noţiunile de caz fortuit şi de forţă, este vorba de un eveniment străin debitorului, imprevizibil care nu poate fi înlăturat de debitor.

5.2. Culpa

Culpa constă în orice neglijenţă sau neîndemânare pe care un bun administrativ nu ar fi comis-o.

Culpa poate fi delictuală şi contractuală. Culpa delictuală sau aguiliană constă în vina celui care prin activitatea sa nechibzuită a vătămat lucrul altuia. Această vină fost pedepsită de Aqulia. Culpa aguiliană avea conţinut larg deoarece se pedepseşte şi pentru o greşeală oricât de mică 7 (culpa levissima).

Culpa contractuală constă în vina celui obligat printr-un contract de a nu-şi respecta angajamentul. Ea reprezenta o activitate sau o omisiune fără intenţie care a dus la pierderea lucrului datorat. În materia contractuala debitorului răspunde şi pentru obţinerile sale. Potrivit comentatorilor dreptul roman în contracte de drept strict, debitorul este ţinut numai pentru culpa in faciendo, dar nu răspunde pentru culpa in promitendo sau in non faciendo.

Dreptul lui Justinian cunoaşte o nouă distincţie în această materie exprimată în termeni de culpa lata şi culpa levis.

Culpa lata este vina grosolană pe care n-ar comite-o nici cel mai îndemânatic administrator.

Culpa levis este vina uşoară care poate îmbrăca la rândul ei două forme: culpa levis in abstracto şi culpa levis in concreto.

7 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

Criteriul de distincţie între aceste două forme ale culpei stă în aprecierea vinovăţiei debitorului. În primul caz comportarea debitorului faţă de bunul datorat se compară cu comportarea unui bun parte familias (bonus vir). În cazul culpei levis in concreto comportarea debitorului faţă de bunul datorat se compară cu modul acesta îşi administrează celelalte bunuri.

5.3. Dolul

Este acţiunea sau obţinerea intenţionată a debitorul, de natura sa provoace pierirea lucrului datorat. Criteriu de distincţie între dol şi culpa stă în aspectul intenţional. Debitorul răspunde pentru dol chiar şi în contracte unde nu are interes in contact cum este cazul de fiducie sau comodat, va răspunde atât pentru culpa cât şi pentru dol. Rezultă că răspunderea debitorului este stabilită în baza criteriului utilizării; în contactele unde nu are interes răspunde numai pentru dol, iar cele unde are interes răspunde atât pentru dol cât şi pentru culpa.

5.4. Mora

A) Mora debitoris (întârzierea debitorului)

Constă în întârzierea plăţii ajunse la scadentă. Deşi debutul fusese somat de către creditor, nu-şi plăteşte datoria.

În epoca lui Justinian, pe lângă condiţia întârzierii vinovate a debitorului există somaţia creditorului numită interppellatio. Nu era nevoie de somaţie atunci când cineva era pus debitor în urma unui delict, în special în urma unui furt, pentru ca „fur semper moram facere videtur” (hoţul se considera întotdeauna pus în întârziere).

În dreptul feudal, pornindu-se de la un text al lui Papinion, s-a format principiul potrivit căruia dies interpellat pro homine, (termenul somează pe debitor). Potrivit acestui principiu, dacă debitorul nu plăteşte scadenţa, este considerat în întârziere de drept (automat). Mai târziu, această soluţie a fost adoptată şi de unele coduri burgheze.

Principalul efect al morei este perpetuarea obligaţiei (perpetuetio obligationis). Acesta înseamnă că pieirea lucrului, chiar dacă se încadrează cazului fortuit nu stinge obligaţia debitorului. Astfel, dacă sclavul datorat era furat după punerea în întârziere debitorul rămâne şi pe mai departe obligat. Astfel spus răspunderea debitorului este obiectivă. În epoca lui Justinian, pentru cazul fortuit admis debitorului pus în întârziere să se elibereze de obligaţie dacă dovedeşte ca lucrul ar fi pierit şi în mâinile creditorului.

Din momentul executării obligaţiei, efectele morei se sting.

B) Mora creditoris (întârzierea creditorului) constă în întârzierea creditorului care din vina sa refuza să primească executarea obligaţiilor. Întrucât refuzul de a primi plata poate cauza anumite aspecte prejudicii debitorului s-a admis încă din vechiul drept roman ca debitorul poate debita anumite pretenţii faţă de creditor.

Astfel debitorul, are dreptul de a pretinde creditorului anumite despăgubirii pentru întreţinerea sclavului datorat pe care creditorul refuză să-l primească.

Principalul efect al morei creditorului consta în faptul că din momentul punei în întârziere, debitorul numai răspunde pentru culpa sa. El continuă însă să răspundă pentru dol.

5.5. Daunele interese

Debitorul care nu-şi execută obligaţia şi nu se află într-una din situaţiile de exonerare trebuie să plătească daune. Evaluarea daunelor se făcea, de către judecător sau de către părţi. În funcţie de modul de stabilire existau daune interese judecătoreşti şi daune interese convenţionale. În dreptul clasic, sentinţa de condamnare avea caracter pecuniar. Suma de bani este desemnată prin termenul de daune din interese judecătoreşti. În ceea ce priveşte daunele interese judecătoreşti, judecătorul ţinea seama de anumite reguli în fixarea lor. Astfel creditorul trebuia să fie despăgubit integral de paguba suferită prin neexecutarea sau executarea cu întârziere. Judecătorul apreciază valoarea pagubei situându-se fie în momentul litis contestatio, fie în momentul pronunţării sentinţei. La această estimaţie se adaugă valoarea lucrului. Valoarea accesoriilor (ex: fructele) se calculează fie din momentul naşterii obligaţiei (condictio sine causa), fie din momentul litis contestatio (actio ex stipulation). Se avea în vedere faptul paguba, nu şi cea imprevizibilă. Se lua în considerarea nu numai paguba afectivă (danunum emergesens), ci şi câştigul nerealizat (lucrum cessans).

Daune interese convenţionale (stipulatio poenae) reprezentau o stipulaţie obişnuită pentru cazul când obligaţia nu era executată. Caracteristic acestora era faptul că se stabileau înainte.

5.6. Custodia

Unii debitorii fie pe deplin drept, în baza unui contract sunt ţinuţi în executarea unei obligaţii rezultate din custodie. Custodia în sens general însemnă pază

Custodia este o formă specială de răspundere. Debitorul ţinut de custodie trebuie să plătească daune, interese, chiar dacă lucrul piere fără vina sa. El răspunde pentru cazul fortuit, dar nu şi pentru forţa majoră. În dreptul clasic, debitorul era ţinut pentru custodie în numeroase cazuri. Astfel, anumiţi meseriaşi răspundeau pentru custodie întrucât primeau un salariu. Comodatarul răspundea şi el în mod obiectiv (fără vină) întrucât se folosea de bunul luat cu împrumut şi prin acesta realiza un profit. Răspunderea pentru custodie putea fi prevăzută şi prin convenţia părţilor. În dreptul lui Justinian, răspunderea obiectivă a fost menţionată într-un singur caz8.

Capitolul 3.

Cunoaşterea de către studenţi a cailor de stingere a obligaţiunilor prevăzute de dreptul roman;Dezvoltarea capacităţii studenţilor de a face o delimitare intre modurile voluntare si nevoluntare de stingere a obligaţiilor;Determinarea “curiozităţii” studenţilor de a face o comparaţie intre căile de stingere a obligaţiilor in dreptul roman si in dreptul civil actual;

STINGEREA OBLIGAŢIUNILOR

Obligaţiile se sting pe mai multe căi. Unele din acestea căi se numesc căi voluntare, iar altele căi ne voluntare.

Această clasificare a modurilor de stingere a obligaţiilor are la baza prezenţa, respective lipsa elementului volito - voinţa părţilor.

Cazurile în care obligaţiunile se sting prin voinţa părţilor, deci cel voluntare sunt următoarele: plata, darea de plată, novaţiunea, compensaţiunea, remiterea la datorie, contraries, confuziunea, moartea şi prescripţia.

O altă clasificare este cea de moduri de drept civil (produc efecte ipso iure) şi moduri de drept pretorian (produc efecte exceptionis ope).

O altă clasificare împarte modalităţile de stingere a obligaţiilor în formale şi neformale. Pe baza principiului de simetrie, obligaţiile născute din contracte formale nu stingeau prin plata, ci necesitau împlinirea unei solemnităţi opuse celei care le dăduse naştere.

1. Modurile voluntare de stingere a obligaţiilor9

1.1. Plata (solutio)

Prin plata se înţelegea executarea prestaţiei care făcea obiectul obligaţiei cum ar fi: transmiterea proprietăţii unui lucru, îndeplinirea unui lucrări. Plata constituie un mod obişnuit de stingere a obligaţiei. Conform etimologiei cuvântul „plata” (solvere) înseamnă dezlegarea debitorului de raportul juridic respective.

Plata o poate face nu numai debitorul dar şi oricare, chiar împotriva voinţei debitorului, pentru ca un creditor nu îl interesează cine achită datoria. În cazul transmiterii solves (trebuie să fie proprietar al lucrului respectiv şi să aibă capacitatea de a-l înstrăina. Cel care plăteşte trebuie să fie capabil, iar pupilul nu poate plăti fără auctoritus tutoris. Plata se va face creditorului sau persoanei împuternicite de creditor. Creditorul trebuie să fie o persoană capabilă de a primi plata, astfel obligaţia nu se stinge şi debitorul va fi nevoit să plătească din nou.

Împuterniciţii pot fi legali (tutore sau curator) sau convenţional (mandatorul). Dacă plata se face unei terţe persoane, plata nu era valabilă şi nici liberatorie.

8 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti,20049 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

Creditorul nu poate fi silit de debitor să primească altceva, plata trebuie să se poarte asupra lucrului care face obiectul obligaţiei, cu excepţia unui caz admis în vremea lui Justinian şi anume ca plata poate purta chiar asupra altui lucru decât cel datorat (datio in solutzm necessario).

În principiu plata trebuie făcută integrală; debitorul nu poate plăti numai o parte din datorie, dacă creditorul nu consimte, deoarece a oferit creditorului o plată parţial înseamnă a-l plăti altceva decât ceea ce i se datorează.

Locul executării este mod obişnuit stabilit prin contracte sau rezultat din natura obligaţiei.

Dacă există elemente necesare pentru determinarea locului executării, debitorul poate face plata oriunde cu condiţia să nu fie un loc nepotrivit.

În ipoteza de plată nu se face la scadentă la creditorul încetează acţiunea la domiciliu debitorului (actor sequintur forum rei). Pe această cale locul executării este fixat tot domiciliul datornicului. Dacă însă s-a fixat în contact locul executării trebuie să înceteze acţiunea în acel loc.

Creditorul care pretinde să in se plătească în alt loc fixat prin contract, comite potrivit dreptului civil o plurus petito loco. Drept urmare acţiunea sa va fi respinsă, neputând intenta o a doua acţiune întrucât dreptul sau s-a stins cu ocazia intentării primei acţiuni.

Plata oricărei sume putea fi dovedită cu martori. Cu timpul în epoca clasică, creditorul a luat obiceiul sa remită debitorului un înscris.

S-au găsit la Pompei două tipuri de chitanţe.

Primul tip cuprindea chitanţe scrise într-un mod impersonal – de obicei de debitor – în care se arată creditorul habare se dexit (a spus că are) şi chitanţe scrise de creditor scipsis me accepisse (am scris că am putut). Primul tip de chitanţe poartă sigiliile a cel puţin şapte martori, pe când al doilea poartă cinci, trei sau nici un sigiliu. În timp ce primul tip de chitanţe este mai vechi şi de origine romană, al doilea este mai nou şi de origine greacă, introducându-se la Roma în prima jumătate a secolului î.e.n. şi înlocuind în secolul al IV – lea e. n tipul roman de chitanţe.

În vechiul drept roman, plata se va face ca efect stingerea obligaţiei din cauza principiului de simetrie. Câtă vreme un act solemn de acelaşi fel, prin care se crease obligaţia, dar în sens invers nu avusese loc (acceptilatio verbală, acceptilatio literala, plata per oes et libram) chiar dacă debitorul plătise, datoria continuă să subziste. Invers chiar dacă plata nu avusese loc, obligaţia se stinge dacă formele solemne fuseseră îndeplinite.

Accepţiunea (acceptilatio) este plata oarecum simbolică (” dacă vrei să mă eliberezi de ceea ce iţi datorez printr-o obligaţie verbală, acesta v afi posibil să se întâmple dacă vei consimţi să mă adresez ţie cu cuvintele acestea: - Ceea ce ţi-am promis, primit-ai tu oare sau nu? Şi tu ai să răspunzi: - Da, am primit!”.

Prin acest procedeu se sting numai acele obligaţii al căror specific constă în termenii solemnii, iar nu şi celelalte.

Deşi acceptilatiunea se face prin plata simbolică femeia nu poate face o acceptilaţiune fără încuviinţarea tutorelui, chiar dacă de plătit i se poate plăti ei fără încuviinţarea acestuia.

1.2. Darea în plata (datio in solutum)

Constă în operaţiunea juridică prin care debitorul se eliberează de obligaţie, dându-l creditorului un alt lucru decât cel datorat cu condiţia ca acesta să fie de acord. Spre exemplu debitorul dă creditorului o sumă de bani în locul unui sclav. Iniţial, darea de plată era voluntară (datio in solum voluntaria). În timpul lui Justinian a apărut datio in solum necesaria. Instituţia dării în plata a fost creată în avantajul creditorilor, fiind mijlocul care creditorii au pus stăpânire pe pământul debitorilor.

În dreptul clasic, s-a discutat dacă darea în plata stinge obligaţia de plin drept ( ipso iure) sau pe cale de excepţie (exceptiones ope).

Darea de plată se asemănă cu vânzarea - când prestaţia constă într-o sumă de banii dar se execută prin predarea unui lucru – şi schimbul când obligaţia priveşte un obiect cert şi acesta e înlocuit cu un alt obiect cert, precum şi cu novaţiunea tacită prin înlocuirea unei obligaţii cu altă obligaţie urmată de executarea simulată

1.3. Novaţiunea

Este un mod de stingere al obligaţiilor ce constă în înlocuirea unei obligaţii vechi cu alta nouă. În cazul în care acesta are loc printr-un contract, ea poartă denumirea există novaţiunea necesară (în cazul lui litis contestatio).

Este vorba de o transformare a unui raport de obligaţii care au loc prin stingerea vechiului raport de obligaţie şi crearea altui nou.

Deoarece prin intermediul novaţiunii obligaţia naturală se transformă într-un civilă, iar obligaţia civilă se transformă în una de drept strict, situaţia debitorului se înrăutăţeşte în vreme ce creditorul îşi consolidează poziţia. În unele cazuri novaţiunea era folosită pentru a înlătura un termen care se suspensă executarea unei obligaţii ceea ce făcea ca acesta să devină exigibilă de îndată.

1.3.1. Condiţiile specifice novaţiunii 10

1) O obligaţie veche, fie civilă, pretoriană sau naturală;

2) O obligaţie nouă - întotdeauna de drept strict - care rezultă în mod obişnuit dintr-o stipulaţie, ceea ce se explică prin faptul că novaţia s-a născut în epoca veche când actele erau solemne.

3) Idem debitum (aceiaşi datorie); dacă m-am obligat să iţi dau un sclav, printr-o a doua stipulaţie nu mai pot să iţi dau 100 de aşi.

4) Aliquid novi (ceva nou) - obligaţia nouă trebuie să se deosebească prin ceva de cea veche, deoarece astfel cele două obligaţii ar fi identice. De exemplu adăugarea sau suprimarea unui termen sau a unei condiţii în cazul căreia novatio inter novas personas (novaţiune între persoane noi), elementul nou constă în schimbarea creditorului sau debitorului. Novaţiunea prin schimbare de debitor este numită expromissio care atunci când are loc cu consimţământul vechiului debitor poartă numele de delegaţie. Debitorul vechi se numeşte delegat, iar noul debitor – delegat; creditorul se numeşte delegator.

5) Animus novadi (intenţia de a nova). În dreptul vechi şi în dreptul clasic intenţia dea nova rezultă automat din faptul că se întrebuinţează contractul lettis sau anumiţi termenii prin stipulaţie. În epoca post clasică, prin faptul că termenii solemnii ai stipulaţiei au fost suprimaţi, intenţia de a nova a rezultat din anumite prezumţii ca, de pildă suprimarea sau adăugarea unui termen. Justinian a înlăturat aceste prezumţii şi a cerut ca intenţia părţilor să fie exprimată în mod neîndoielnic, fără a necesita utilizarea anumitor termenii.

1.3.2. Efectele novaţiunii

Prin realizarea novaţiunii, accesoriile vechii obligaţiuni se sting.

În acest mod garanţiile personale sau reale ale vechii obligaţii dispar. Dobânzile datorate de debitor se sting. Dacă debitorul fusese pus în întârziere înaintea novaţiunii, prin novarea obligaţiei efectele moare se sting.

1.4. Compensaţia

Este un mod de stingerea a două obligaţii reciproce până la curenta celei mai mici, executarea putând numai asupra diferenţei (compesatio est debiti et credit inter se contributio). Compensaţia intervine atunci când două persoane sunt în acelaşi timp una faţă de cealaltă, creditor şi debitor.

Acesta era trei feluri: compensaţia voluntară (recunoscută de judecător la cererea părţilor), judecătorească (pronunţată la cererea unei singure părţi chiar dacă cealaltă se opune) şi legală (proclamată de judecător cu de la sine putere).

Dreptul vechi roman nu cunoştea compensaţia judiciară, ci era guvernat de principiul interdependenţei creanţelor reciproce. Fiecare creditor trebuia să intenteze o acţiune şi să obţină o sentinţă. Judecătorul dădeau două sentinţe deosebite. Judecătorul nu putea să examineze decât cererea reclamantului, nu şi pretenţiile pârâtului faţă de reclamant, deoarece aceste pretenţii ar fi trebuit să ia o forma unor excepţii, însă în vechiul drept roman nu existau excepţii.

10 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

Cu toate acestea chiar şi atunci când s-a admis în două cazuri, cu titlul de excepţie realizarea compensaţiilor judiciare.

A) În procesele pe care le intenta clienţilor săi, bancherul (argentarius) trebuia să opereze compensaţia scăzând din creanţele sale, sumele pe care la rândului lui, le datora clienţilor. Astfel in intentio a formulei acesta trebuie să figureze numai suma rezultată din compensaţie. Dacă nu scădea respectiva sumă se consideră că face un plus petitio şi riscă să piardă întreaga sumă.

B) Emptor bonorum (cumpărătorul bunurilor) substituindu-se debitorului insolvabil are dreptul de a urmări în justiţie pe unii dintre debitorii falitului.

Emptor bonorum nu poate comite plus petito, compensaţiunea fiind făcută de judecător.

În dreptul clasic, înainte de reforma lui Marcus Aurelio (169 - 180) compensaţia nu avea loc decât în puţine cazuri, nefiind o instituţie bine definită. Dintre cazurile excepţionale unul dintre acestea îl reprezintă faptul că respectiva compensaţie era admisă în acţiunile de bună credinţă atunci când creanţele derivă de exemplu eadem causa (din acelaşi cauza) adică din acelaşi contract.

În vremea lui Marcus Aurelio s-a dat o largă utilizare compensaţiei. Acesta a plecat de la principiul după cel care cere ceea ce trebuie restituit comite un dol (dolo facit qui petit quad statim redditurus). De aceea în procesele introduse prin acţiuni de drept strict, a permis pârâtului care afirmă că este creditorul reclamantului, să opună o excepţie de dol.

Judecătorul va trebui să examineze cererea pârâtului. În caz că excepţia de dol este întemeiată, reclamantul pierde procesul şi chiar dreptul său. În dreptul postclasic au dispărut compensaţiile speciale ale lui Justinian a combinat regulile întâlnite la diferite cazuri de compensaţii, creând un singur tip de compensaţie. Astfel se constată încă odată caracterul unificator al legislaţiei lui Justinian.

Compensaţia poate fi legală sau convenţională.

1.5. Remiterea de datorie11

Este renunţarea de către creditor la creanţa sa; prin modurile în care se realizează implică consimţământul debitorului şi este deci un act convenţional. Remiterea la datorie se realizează în trei moduri formale (solutio per aes et libram, acceptilitatio verbală şi acceptilatio literară) şi un singur mod neformal- pactul de non petendo.

Plata prin arma şi balanţa se realiza cu formele actului per et libram: balanţă, cinci martori, libripens şi pronunţarea unor cuvinte solemne de către debitor. Potrivit lui Gaius acestea sunt” Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me em eo nomine a te solvo liberoque hac aere aeneaque libra. Hanc tibi primama postremamque expendo secundam legem publicam”.

Acceptilatio verbis era actul contrar stipulaţiunii (contarieras actus) şi se realiza printr-o întrebare şi răspuns: Quod ego tibi promisi habesne acceptum? Habeto: (Oare ai primit ceea ce ţi-am promis? Am primit.) Se putea recurge la această formulă chiar dacă plata efectivă nu a avut loc.

Acceptilatio litteris este actul simetric contractului literis. Formulele acesteia nu se cunosc.

Se cunosc două moduri pretoriene de remitere la datorie: pactul non pantedo si contrarius consus.

1) Pactul non petendo (ca să nu ceară) consta dintr-o convenţie între debitor şi creditor prin care debitorul renunţă a mai cere debitorului plata. Pretorul a dat debitorului, pentru a se opune creditorului care l-ar fi urmărit – în ciuda acestui pact – o excepţie pentru pactul de după drept civil, nu stingea obligaţia (except pact non petendo).

Trebuie făcută distincţie între pactul care liberează numai persoana cu care s-a încheiat (pactum de non petendo in personam) şi cel prin care se eliberează codebitorii şi garanţii (pactum de non petendo in rem)

2) Contrarius consensu (acordul în sens contrar) este o convenţie prin care părţile renunţă la un contract consensual.

11 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.

Este aplicaţia principiului de simetrie la contractele consensuale. Contrarius consensus necesită aplicaţia îndeplinită a două condiţii speciale.

A) convenţia trebuie să aibă ca obiect desfiinţarea întregului contract nu numai una din obligaţiile care năşteau din el;

B) convenţia trebuia să intervină înainte ca una din obligaţiile să fi fost stinsă prin executare.

2. Moduri nevoluntare de stingere a obligaţiilor

Spre deosebire de modurile voluntare de stingere a obligaţiilor, care presupun acordul de voinţă al părţilor, modurile ne voluntare nu reclamă vreo manifestare de voinţă din partea subiectelor raportului juridic obligaţional. Datorită acestui fapt modurile nevoluntare de stingere a obligaţiilor sau uneori desemnate şi prin termenii de moduri forţate sau necesare. Acestea sunt: imposibilitate de executare, confuziunea, moartea şi prescripţia extinctive.

2.1. Imposibilitatea de executare

Obligaţia se stinge în cazul în care executarea ei a devenit imposibilă. Acest lucru se întâmplă numai dacă obiectul obligaţiei este un lucru cert, adică individualizat (debitor rei cerate interitu rei liberatur - debitorul unui lucru cert este eliberat prin pierirea lucrului).

Imposibilitatea de executare poate fi materială, fizică (moartea sclavului) sau juridică (când sclavul a fost dezrobit). Pierirea lucrului nu duce la stingerea obligaţiei în cazul în care debitorul a fost pus în întârziere, a fost în culpa, a comis un dol. În aceste cazuri debitorul trebuie să plătească daune interese.

Sarcina probei revine debitorului care invocă libertatea sa prin imposibilitatea de executare. Codul civil român se precizează:” Debitorul este ţinut dea proba cazurile fortuite să alegă”:

2.2. Confuziunea

Este reuniunea asupra aceleiaşi persoane a calităţii de creditor şi debitor. Cel mai frecvent caz de confuzie îl constituie moştenirea creditorului de către debitor nu se poate îndrepta împotriva lui însăşi, după cum nici debitorul nu l-a moştenit pe creditor, nu-şi poate plăti lui însuşi.

În cazul obligaţiilor cu pluralitate de subiecte, dacă creditorul îl moşteneşte pe debitor, se stinge şi obligaţia garantului, pe când în ipoteza moştenirii garantului de către creditor, obligaţia debitorului principal nu se stinge.

Dacă sunt mai mulţi codebitorii şi nici unul dintre ei nu este moştenit creditor, trebuie făcută distincţie între obligaţiile divizibile şi de cele indivizibile. La obligaţiile divizibile prin moştenirea unui debitor rămânând obligaţii în continuare pentru partea lor. În cazul obligaţiilor indivizibile, unde avem unicitate de obiect, prin venirea creditorului la moştenirea debitorului, doctrina nu se stinge ceilalţi debitori rămânând obligaţi pentru tot.

Efectele confuziuni rezultă din prevederile Codului civil român în concursul celor două calităţi – de creditor şi de debitor principal - liberează pe fidejusori deoarece în caz contra, aceştia ar putea cere restituirea pe calea acţiunii prevăzută de lege.

Obligaţia principală nu se stinge în cazul confuziuni realizate prin concursul calităţilor de creditor şi debitor şi cea de fidejusor ceea ce se stinge fiind numai obligaţia accesorie a fidejusorului; dacă îndeplineşte în favoarea unui debit solidar, confuziunea nu profită şi celorlalţi codebitori decât pentru partea sa de datorie.

Încetarea confuziunii se produce dacă dispare cauza care a condus la reunirea în aceeaşi persoană a celor două calităţi.

2.3. Moartea

În vechiul drept roman prin moartea debitorului sau a creditorului obligaţia se stinge în virtutea principiului intransmisibil datoriile şi creanţele. Acest principiu foarte vechi trebuie pus în legătură cu primei obligaţii care s-a

format cu ocazia comiterii unui delict prin transformarea legăturii materiale într-o legătură juridică (prin culum iuris).

Întrucât dreptul de răzbunare, pe terenul căruia s-a născut ideea de obligaţie, era transmisibil, nici obligaţia ca reflect al acestui fapt, n-a putut fi transmisă la origine de către moştenitori.

Dacă la originea datoriilor de sponsio, cel mai vechi contract roman se stingea prin moartea debitorului, cu timpul în procesul apariţiei unor categorii de obligaţii romanii au creat anumite procedee juridice în vederea transmiterii lor, procedea a căror fizionomie diferită, în funcţie de izvorul de obligaţii ce urmăreau a fi transmise.

În dreptul clasic, procedeele juridice utilizate în epoca veche au fost perfecţionate şi unificate.

Creanţele născute de anumite delicte şi care au un caracter foarte pronunţat personal, se sting prin decesul creditorului. Aceste obligaţii sunt acţiuni sancţionate prin vindictam spirants (care respiră răzbunare), cum este acţiunea de injurii (actio injuriarum). În cazul acestor acţiuni, romanii au considerat că fapta delictuală atinge persoana victimei şi că numai ei îi poate reveni suma de bani ce constituie echivalentul dreptului de răzbunare. Întrucât dreptul de răzbunare este intransmisibil, creanţa care ia locul acestui drept se stinge prin moartea victimei. Tot astfel creanţa de adstipulator (creditorul accesor) se stinge prin moartea sa. Potrivit lui Gaius, obligaţiile unor garanţii (sponsor si fideipromissor) se sting de asemenea prin moarte12.

2.4. Capitis deminutio (pierderea personalităţii juridice)

Stingerea datoriile celui care era lovit de una din formele acestei incapacităţi. Astfel in cazul unei adrogaţiuni, se transmiteau la adrogat numai creanţele adrogantului, în schimb datoriile lui se stingeau.

În cazul adrogaţiunii, adrogatul suferă o capitis deminutio minima, devenind persoana aliena iuris, iar bunurile sale trec în proprietatea adrogatului. Potrivit dreptului civil, actul adrogatului are ca efect stingerea datoriilor adrogatului, întrucât acesta, în calitatea de persoana alieni iuris nu poate avea bunuri proprii.

Cu toate aceste creanţele adrogatului trec asupra adrogatului. Dispoziţiile dreptului civil în această materie puteau duce la consecinţe inechitabile, întrucât adrogatul dobândea creanţele adrogatului dar nu îi prelua şi datoriile, acestea stingându-se prin capitis deminutio.

Pe de altă parte creditorii adrogatului se aflau în imposibilitatea de a-şi valorifica drepturile de creanţă.

Pretorul a intervenit in interesul creditorilor lui capite minutus stabilind că nu se vor putea dobândi bunurile unei capiti minutus, decât plătindu-se datoriile sale. Practice pretorul a acordat creditoriilor contra capite minutus o restitutio in integrum.

2.5. Prescripţia extinctivă

În vechiul drept roman obligaţiile erau perpetue, ele neputând fi stinse prin ajungerea la termen, ceea ce se exprimă prin adagiul „ad tempus deberi non protest” adagiul care este consecinţa a principiului simetriei.

În dreptul clasic obligaţiile honoria, adică obligaţiile sancţionate de pretor sau de edilii curuli.

Acţiunile care le sancţionează durează un an de zile deoarece şi puterea acestor magistraţi nu durează decât un an, după un termen fiind aleşi magistraţi.

Acţiunile care se stingeau prin trecerea acestui termen se numeau temporales.

În dreptul post clasic, vechiul principiu, vechiul principiul al perpetuării obligaţiilor este desfiinţat.

În anul 424, împăraţii Honorio şi Teodosio al II – lea a introdus prescripţia de 30 de ani pentru acţiunile care la acea dată erau încă perpetue.

În legătură cu efectele prescripţiei, dreptul se stinge în întregime. Din alt punct de vedere se afirmă că dreptul se stinge numai în sensul că debitorul poate opune în apărarea faptul prescripţiei, de natură să paralizeze pretenţiile reclamantului. Debitorul rămâne totuşi obligat natural, aşa încât dacă se face plata de bună voie, nu poate intenta acţiunea de repetare, căci nu este, conform opiniei de mai sus, în situaţia celui ce a făcut plata lucrului nedatorat.

12 Gaius - Instituţii

CURSUL 4.Cunoaşterea de către studenţi a modalităţilor de transfer al obligaţiunilor ;Însuşirea de către studenţi a diferitelor forme de garanţii personale pentru obligaţiile datorate;Familiarizarea studenţilor cu noţiunile de cesiune de creanţă, novaţiune prin schimbare si cesiune de datorie;Înţelegerea diferenţei dintre garanţia personala formala si informala;Cunoaşterea de către studenţi a evoluţiei posibilităţii transmiterii de obligaţii in dreptul roman, având in vedere dezvoltarea continua a societăţii romane.

TRANSFERUL OBLIGAŢIILOR ŞI GARANŢIILE

1. Transferul obligaţiilor

O obligaţie poate fi nu numai stinsă ci şi transmisă ceea ce poate avea fie la moartea unei persoane, fie între persoanele aflate in viaţă. În vechea concepţie a dreptului roman, obligaţia este raportul dintre două persoane numite. Transmisia obligaţiilor de moştenitor s-a admis de timpuriu, plecându-se de la ideea că moştenitorul continua persoana defunctului, astfel că, vechiul raport se menţine între aceleaşi persoane.

Cu mai mult mai greu s-a admis transmiterea obligaţiilor între persoane în viaţa. Pentru realizarea transmiterii creanţelor şi a datoriilor ei au recurs la două procedee juridice pe care le-au deturnat de la scopurile iniţiale: novaţiunea şi mandatul judiciar.

1.1. Cesiunea de creanţă13

Este convenţia prin care creditorul cedează unui terţ dreptul de creanţă pe care îl are contra unui debitor.

Vechiul creditor se numeşte cedent, cel care devine creditor se numeşte cesionar iar debitorul se numeşte debitor cedat.

Romanii nu au cunoscut niciodată un procedeu special pentru a da valabilitatea simplei convenţiei de cesiune, deoarece această convenţie era cu totul contrară concepţiei vechii şi obligaţiei. Totuşi datorită dezvoltării producţie şi circulaţiei de mărfuri din secolului al II lea i.e.n. Totuşi datorii dezvoltării producţiei şi circulaţiei de mărfuri din sec al II lea i.e. n s-a căutat incă de timpuriu o realizare a transferul unei creanţe. Cazul cel mai frecvent este: creditorul are nevoie de bani şi fără a accepta scadenţa creanţei sale o vinde unui terţ care va plăti un preţ mai mare sau mai mic potrivit cu data scadenţei şi cu solvabilitatea debitorului.

1.2. Novaţiunea prin schimbare

De creditor prezintă şi anumite inconvenienţe. Prin stingerea vechii creanţe se sting şi accesoriile sale (garanţii), iar cesionarul dobândeşte o creanţă mai puţin decât a cedentului. Deasemenea, acesta presupune consimţământul debitorului care urmează să se oblige prin intermediul unei noi stipulaţiuni. În consecinţă voinţa părţilor de a transmite o creanţă nu se poate înfăptui dacă debitorul refuza să se oblige faţă de noul său creditor.

1.3. Mandatul in rem suam (în propriul său interes)

Este un instrument mai simplu şi mai eficient realizarea cesiunii de creanţă. Potrivit acestuia, cedentul dădea mandat cesionarului să urmărească în justiţie pe debitor în scopul valorificării creanţei.

Mandatul in rem suam putea fi de două feluri.

A) Congnito in rem suam dacă era vorba de un congitor, adică de un reprezentant numit in form e solemne.

B) Procurio in rem suam dacă era vorba de un procurator care era numit fără forme solemne.

În primă fază, mandatorul (cesionarul) nu dobândea un drept propriu asupra creanţei decât în momentul când creanţa ajungea la scadentă. Există deci o perioadă de la cesiune până la executarea. În acest interval există posibilitatea ca mandatul să fie revocat ori ca cesionarul sau cedentul să moară.

Faţă de novaţiunea prin schimbarea de debitor, mandatul in rem suam prezintă avantajul care nu presupune consimţământul debitorului.

13 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.

În a doua faza (sistemul acţiunilor utile) cesionarul dobândeşte acţiunii proprii numite acţiunii utile. Prin termenul de acţiunii utile se înţelege acţiunea izvorâtă din mandat care numai depind de soarta mandatului ca sistem de precedent.

Cesionarul dobândeşte acţiunii în nume propriu pe care cedentul nu le mai poate revoca. Chiar dacă mandatul dispare cesionarul va continua să îşi păstreze acţiunile.

Există totuşi şi inconvenienţe. Cedentul continuă să-şi păstreze acţiunile directe pe care le poate intenta oricând, valorificând creanţa în paguba cesionarului. Debitorul are in realitate doi creditori: cedentul care reţine acţiunile directe şi cesionarul care deţine acţiunile utile.

Faza a treia in rem suam (perfecţionarea acţiunilor utile) s-a realizat prin interpolarea de către Justinian a unei construcţii a lui Gordion. Potrivit aceste reforme, după somaţia făcută de către cesionarului. Dacă plătea cedentului, debitorul continua să fie obligat, întrucât această plata nu stinge datoria. În cazul în care cesionarul nu l-a somat pe debitor să plătească, dar a acceptat o plată parţială din partea acestuia, se apreciază ca debitorul l-a recunoscut pe noul creditor.

Efectele mandatului in rem suam

Cesiunea de creanţă realizată prin mandatul în propriul interes, se deosebeşte profund de cea mai realizată prin novaţiunile cu schimbare de creditor. În cazul acţiunilor utile, cesionarul valorifică dreptul originar şi astfel accesoriile dreptului transmis nu se sting, cesionarul având posibilitatea să le valorifice14.

Cu toate că nu s-a creat un act special în vederea transmiterii creanţelor mandatul in rem suam, în forma perfecţionată a lui Justinian, s-a dovedit a fi un instrument perfect adecvat cerinţelor acestei operaţii juridice.

1.4. Cesiunea de datorie

Se realizează prin mijloace juridice indirecte, în acest scop folosindu-se prin schimbarea de debitor şi mandatul judiciar.

În cazul novaţiunii o altă persoană se obligă să plătească datoria. Novaţiunea cu schimbarea de debitor, realizată cu consimţământul vechiul debitor poartă numele de deligaţie (expromissio).

În cel de-al doilea caz, procuratio in rem suam, mandatorul (noul debitor) îşi asumă sarcina dea sta în justiţie în calitate de pârât şi de a plăti suma de bani prevăzută în sentinţa de condamnare.

2. Garanţiile

2.1. Garanţia personală formală

Este precedentul juridic prin care debitorului principal i se alătură unul sau mai mulţi debitori accesori numiţi garanţi. Această garanţie corespunde măsurilor luate de creditori pentru a se pune la adăpost de consecinţele insolvabilităţi debitorului. Mijloacele utilizate în scopuri personale au fost aplicaţi ale contractului verbal. În dreptul vechi şi clasic romanii au utilizat stipulaţia sub trei forme: sponsio fi de promisio, fii de iusio. Ulterior dreptul pretorian şi jurisprudenţa au perfecţionat sistemul garanţiilor personale creând noi forme de realizare a garanţiilor. Acestea sunt pactul de constitut, receptum argentari şi mandatum pecuniae credendae. În epoca post clasică au fot introduse reglementări unitare, respectiv:

Sponsio 15– era una dintre garanţiile care se aplica încă din epoca veche a dreptului roman. Garantul de venit sponsor, nu putea fi decât un cetăţean roman pentru că sponsio era o garanţie aplicabilă numai între raporturile dintre cetăţeni romani. Constituirea lui sponsor avea loc consecuţio încheierii unui contract numit sponsio. După ce se încheia stipulaţiunea principală între creditor şi debitorul principal, intervenea o a doua stipulaţiune încheiată între creditor şi garant. Creditorul îl întreba pe garant, Idem dari spondes? (promiti acelaşi lucru), garantul răspunzând: Spondeo (promit).

14 C-tin Stătescu şi C. Bârsan, Drept civil, teoria generală a drepturilor reale, Bucureşti, 198015 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti,2004

Fidepromissio16 avea loc în acelaşi mod ca şi sponsio numai că în loc de verbul spondeo (promit) se întrebuinţează verbul fiidepromitto, care însemna acelaşi lucru (promit cu lealitate). Această formă de garanţie s-a născut în sec î.e. n ca urmare a extinderii relaţiilor sociale cu peregrinii.

Întrucât peregrinii nu aveau ius comerci n u avea acces la instituţiile de drept civil neputând pronunţa verbul spondeo. Acesta este motivul apariţiei verbului fiidepromissio: Ceditorul întreba Idem fidepromitissme? (promiţi acelaşi lucru, cealaltă parte răspundea cu formula fiidepromito.

Garanţii - sponsorul şi fidepromisoro – aveau o situaţie grea pentru că creditorii li se puteau adresa discret, fără ca în prealabil să ceară debitorului principal executarea obligaţiei. În plus ei nu aveau o acţiune în recurs în potriva debitorului principal a cărui datorie o plătise.

Acest sistem profund defavorabil debitorului exprimă interesele patriciene, care au dat o asemenea reglementare garanţiilor, întrucât să-şi poată valorifica drepturile de creanţă fără nici un risc. Ca urmare a debitorii plebei u desfăşurat o luptă sistematică la capătul căreia situaţia garanţilor a cunoscut importante transformării. Noile reglementării au fost introduse în patru legii succesive: lege Publilia, legea Appulea, legea Ciceria şi legea Furia de sponsu.

Potrivit legii Pubilia garantul care s-a obligat în forma lui sponsio are dreptul dea a se întoarce împotriva debitorului principal dacă într-un anumit termen acesta din urmă nu-l remite ceea cea plătit creditorul pentru el. Garantul (sponsorul) va utiliza în acest scop manus inectio pro indicatio (ca şi când ar fi avut loc un proces).

Legea Appulia a introdus noi raporturi între cogaranţi, oricare dintre ei putând fi urmărit pentru întreaga datorie. Garantul care plătea dispunea de o acţiune prin care le cerea partea lor contributivă.

Prin legea Ciceria creditorul a fost obligat să facă o declaraţie privitoare la numărul garanţilor şi la valoarea datoriei. Legea Ciceria se aplică atât pentru sponsores cât şi la fide promissores.

Legea de Furia - sponso cuprinde două dispoziţii: prima se prevede ca datoria se va împărţi de drept între garanţii în viaţa la scadenţa indiferent daca sunt sau nu solvabile. Legea furia îndreaptă contra creditorilor care au încheiat contractul de garanţie se stinge prin trecerea a doi ani de la scadenţa dipoziţiile menită a sili pe creditorii să urmărească mai repede pe debitorii pentru ca datoria sa nu se mărească prin dobânzi.

2.2. Fideiussio17

În epoca clasică au existat în afară de sponsio şi fidepromissio, fideiussio care era un procedeu formal de garanţie şi pactul de constitut, receptum argentariorum şi mandatul pecuniae credendae, care erau procedee de neformale de garanţie.

Fideussio era o nouă formă de garanţiei, creată în scopul ocolirii dispoziţiilor legilor prezentate anterior.

În interesul garantului – fideiusorul – s-a creat beneficiul de diviziune, beneficiul de cesiune şi beneficiul de discuţiune.

A) Beneficiul de diviziune - a fost creat în epoca clasică şi constă în aceea ca în situaţia în care ar fi existat mai mulţi fideiusori fiecare dintre ei ar fi putut să plătească numai o cotă parte. La această soluţie s-a ajuns însă prea târziu iniţial fiecare fideiusor fiind de executarea întregii datorii. Potrivit constituţie lui Hadrian, atunci când sunt mai multe fidejusori, cel urmărit de creditor are dreptul să ceară că datoria să se împartă între garanţii în viaţa solvabilii în momentul lui litis contestatio.

B) Beneficiarul de cesiune constă în dreptul garantului care a plătit datoria faţă de a cere creditorului să-l cedeze toate acţiunile pe care le are împotriva debitorului principal pentru a se putea întoarce împotriva acestuia. Se ajungea la această excepţiune de dol pe care garantul cere pretorului s-o insereze în formula pe care creditorului în baza lui fideiussio. Excepţia fiind cerută de garant creditorul era nevoit să transmită fideiussorului acţiunile pe care le avea împotriva debitorului principal. Transmiterea acţiunilor se putea face prin novaţiune, fie printr-un mandat in rem suam.

C) Beneficiarul de discuţie consta în dreptul garantului de a-i cere creditorului să-l urmărească pe debitorul principal şi numai dacă acesta nu plăteşte să se îndrepte împotriva sa. Acest beneficiu a apărut în

16 Ibidem17 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

epoca post-clasică când a dispărut litis contestatio. Creditorul trebuia să aleagă între debitorul principal şi garant, întrucât dreptul sau odată dedus în justiţie, se stinge în întregime.

Justinian a desfiinţat în anul 531 efectul extinctio al lui litis contestatio. Potrivit noului sistem creditorul putea să îl urmărească pe rând atât pe debitorul principal cât şi pe debitorul accesor, până la plăţii integrale.

Sistemul a fost pefecţionat în anul 535 când s-a prevăzut expres obligaţia creditorul de a-l urmării mai întâi pe debitorul principal,

În dreptul civil roman se arată „cel ce garantează o obligaţie se leagă către creditor de a îndeplini însuşi obligaţia pe care debitorul nu o îndeplineşte”.

2.3. Garanţii personale neformale

Pactul de constitut18 creaţie a pretorului a fost utilizat şi în scopul garantării unor anumite obligaţii. Prin intermediul uneia dintre aplicaţiile acestui pact sub numele constitum debiti anieni (pactul pentru fixarea unui nou termen datoriei altuia), o persoană (de obicei un bancher) se obligă să plătească datoria clientului sau alt termen decât cel prevăzut în obligaţiunea preexistentă. La origine constitutum debiti alieni sancţionat de către pretor prin actio de pecunia constituită se aplică numai la obligaţii care aveau ca obiect suma de bani. Cu timpul sfera de acţiuni a acestuia pact s-a redus. Constitutum debiti alieni care se încheie printr-o singură convenţie nu prezintă inconveniente decurgând din caracterul formal al fideiusiunii.

Mandum pecuniae credendae este garanţia personală prin care o persoană (mandatul) însărcinează pe altul (mandatorul) să acorde un credit unui terţ. Dacă terţul nu plăteşte la scadenţa mandatorul se poate îndrepta asupra mandatului prin actio mandati contrario.

Receptum argentarii - constă în convenţia prin care bancherul se obligă să plătească datoriile eventuale ale clientului sau faţă de un terţ. Ceea ce particularizează această formă de garanţie este faptul că obligaţia garantului se naşte înaintea obligaţiei debitorului principal.

2.4. Garanţiile reale

Constau din afectarea (atribuirea) provizorie a unui lucru creditorului în scopul garantării unei creanţe. Această atribuire se face fie sub forma transmiterii dreptului de proprietate asupra unui lucru, fie sub forma remiterii posesiunii unui lucru, fie sub forma cererii unui drept real special. Corespunzător celor trei forme de afectare a lucrului avem trei garanţii reale: fiducia, gajul şi ipoteca.

Fiducia cum creditore19 şi gajul (pignus) au aplicaţie in ipoteca veche. Ipoteca este forma voluntară de garanţie, apare abia în dreptul clasic.

A) Fiducia cum creditore (fiducia cu creditorul) era un contract încheiat între creditor şi debitor prin care debitorul se obliga să restituie debitorului proprietatea lucrului transmis de el cu titlul de garanţii. Fiducia cum creditore era un contract real pentru că lua fiinţa prin remiterea reală a lucrului dat de garanţie. Contractul fiducia cum creditore însoţea modul solemn de transmitere a proprietăţii (mancipio sau iure cesio) care avuse loc în vederea garantării datoriei. În epoca clasică după apariţia contractelor reale fiducia cum creditore se naşte contractul real de fiducie contract sancţionat printr-o acţiune de bună credinţă. Deşi e foarte avantajoasă pentru creditor fiducia prezintă inconvenienţa pentru debitor căci pierzându-şi dreptul de proprietate acesta nu avea împotriva creditorului decât o acţiune personală prin a cere restituire lucrului. Pe de altă parte un bun de valoare superioară care ar fi putut garanta mai multe datorii trecând în proprietatea unui creditor nu putea fi folosit decât la garantarea unei singure datorii trecând în proprietatea unui creditor valoric bunului transmis. O parte dintre aceste inconvenienţe au fost înlăturate prin instituţia gajului.

B) Gajul (pignus) ca garanţei se naşte prin contractul real care implică transmiterea posesiunii unui lucru de către debitor creditorului său; în consecinţa debitorului nu se mai putea folosi dea cest lucru pentru a se împrumuta cu altă sumă de bani deşi valoarea lucrului dat în gaj putea fi mai mare decât a creanţei. Creditorul trebuie să păstreze gajul cu excepţia cazul în care se înţeleseseră astfel. Gajul este accesibil şi peregrinilor. Iniţial gajul nu conferea creditorului decât o siguranţă de fapt. Ulterior gajul a fost sancţionat prin interdictele pretorului care ocrotea dreptul de reţinere a lui ius possidenti pe care-l avea creditorul gajist. După legea Aebutia gajul era sancţionat printr-o acţiune personală.

18 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.19 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti,2004

Gajul n-a devenit garanţie reală decât în dreptul lui Justinian.

Spre deosebire de fiducia cum creditore, gajul prezintă anumite avantaje pentru debitor. Astfel că la scadenţa debitorul plăteşte, poate intenta acţiune în revendicare în calitatea de proprietar al lucrului. Creditorul nu poate înstrăina lucrul dat în gaj dacă la scadenţa debitorul nu plăteşte datoria. Creditorul se poate folosi de lucrul lăsat gaj.

În Codul civil român gajul sau amanetul este definit ca „un contract prin care datornicul remite creditorului sau un lucru mobil spre siguranţa datoriei”. Bunul mobil poate fi corporal sau incorporal.

Creditorul gajist are o serie de drepturi şi obligaţii. În ceea ce priveşte stingerea gajului, acesta dispare odată cu stingerea obligaţiei principale. Amanetul se poate stinge şi din motive independente de obligaţia principală şi anume prin renunţarea creditorului la gaj şi restituirea lucrului gajat către debitor.

C) Ipoteca20

Deşi numele ei grecesc a existat în Roma încă din secolul I e. n a derivat din gaj reprezentând o extindere a acestuia şi a fost creată pentru a corecta fiducia şi gajul.

Ipoteca prezintă avantajul că lasă lucrul afectat în posesiunea debitorului şi numai dacă acesta nu plăteşte la scadenţa creditorului ipotecar are dreptul de a intra în posesia lucrului şi a-l vinde valorificându-şi astfel creanţa. Este o formă de garanţie foarte bine adaptată cerinţelor unei societăţi întemeiată pe marfa şi scadenţa.

Dreptul de retenţie reprezintă în primă faza din evoluţia ipotecii. Prezintă inconvenienţe pentru ca pe de o parte proprietarul nu va avea nici o acţiune contrar chiriaşului dacă acesta îşi luase lucrurile de pe moşie. Deci sistemul retnic de detenţie era imperfect.

Într-o fază ulterioară apare interdictul Silvian care perfecţionează ipoteca. În baza sa de proprietate devenea posesor al lucrurilor invecta et ilata, dacă la scadenţa nu plătea arenda. Posesia rămânea pană la scadenţa la arendaş. Într-o a treia faza a afost creată o acţiune specială – acţiunea Serviana (actio Servioa). Creditorul poate urmării lucrurile oriunde s-ar afla. Ipoteca apare acum perfect conturată cu efecte precise.

Caracterele ipotecii:

A) Este drept real (ius possidendi) deci creditorul are drept de urmărire şi de preferinţă.

B) Este constituită prin acordul părţilor spre deosebire de majoritatea drepturilor reale;

C) Ipoteca putea să aibă ca obiect fie un bun imobil fie un bun mobil;

D) Ipoteca era ocultă (secretă) în sensul că nu exista nici un mod de publicitate prin care să se facă cunoscut terţilor existenţa unui mobil.

Clandestinitatea ipotecii dădea posibilitatea de a se frauda pentru ca acelaşi bun era ipotecat de mai multe persoane iar în caz dădea posibilitatea de a frauda pentru acelaşi bun era ipotecat de mai multe persoane iar în caz de concurs se putea antrena.

În cazul în care existau mai mulţi creditori ipotecari cu privire la acelaşi lucrul câştiga drept de ipoteca anterior. În dreptul clasic pentru a corecta situaţia s-a produs un drept de ipotecă anterior.

În dreptul clasic pentru asemenea situaţii s-a introdus pedeapsa cel ce vindea sau ipoteca un lucru fără să declare ipotecile care îl gravau. Prin utilizarea lui ius afferendae pecuniae (mijloc de cercetare al clandestinităţii ipotecii), creditorul posterior în rang mare creanţa luând asupra sa şi dreptul creditorului dezinteresat riscând să suporte consecinţele insolvabilităţii debitorului.

Pentru a exercita ius afferendae pecuniae creditorul ipotecar şi de posterior în rang avea nevoie de banii lichizi.

În timpul împăratului Leon s-a stabilit că ipoteca constituită prin act public sau un act de semnătură privată dacă este subscrisă de 3 martori are precădere faţă de altele.

20Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 1978

E) Ipoteca e un drept real accesor deoarece e creată pentru a garanta o creanţă.

F) Ipoteca indivizibilă fapt ce rezultă din aceea că ipoteca apasă în întregime asupra fiecărei părţi din bunul ipotecat şi de ipoteca garantează întreaga datorie.

G) Ipoteca generală în sensul că poate fi constituită şi asupra bunurilor prezentate şi viitoare ale unei persoane cu ajutorul clauzei de generalitate a ipotecii se evitau consecinţele clandestinităţii.

Categorii de ipoteci:

Ipoteca convenţională; Ipoteca tacită – ia naştere în virtutea unor dispoziţii de legi sau în virtutea obiceiului juridic în situaţii bine

determinate. Voinţa debitorului de a ipoteca un lucru e prezumată. În dreptul modern această formă de garanţie este desemnată prin termenul de ipotecă legală;

Ipoteca privilegiată – clauză testamentară în titularul ipotecii privilegiate poate exercita înaintea celorlalţi creditorii ipotecarii dreptul de a poseda şi de a vinde lucrul gravat de ipoteca. Este o variantă a ipotecii legale sau tacite.

Ipoteca testamentară – apare în dreptul post clasic şi se constituie printr-o clauză testamentară în favoarea unui legător sau a unui fideicomisar, anumite bunuri ale moştenirii sunt ipotecate pentru a asigura plata unor legate.

Ipoteca autentică – trecea înaintea ipotecilor constituite fără o formă de publicitate chiar dacă acestea aveau o dată mai vechea.

Stingerea ipoteticii21

Ipoteca se stinge pe cale accesorie atunci când se stinge creaţa garantată. Se stinge pe cale principală adică independent de creanţa garantată prin mai multe moduri:

Pierderea în întregime a lucrului ipotecat;Confuzia, adică întrunirea în aceeaşi persoană a ambelor calităţi calitatea de creditor ipotecar şi de

proprietar al bunului ipotecat;Vânzarea lucrului ipotecatRenunţarea creditorului ipotecatPrescripţia. Intercesiunea - este actul juridic prin care cineva lua asupra sa datoria. Ea era de două feluri:Cumulativă: constând într-o garanţie când cineva se obligă alături de debitor;Privativă: când cineva se obliga în locul debitorului;

În Dreptul roman intercesiunea a fost întotdeauna reglementată în mod restrictiv. Nu era permisă sclavilor şi femeilor. În cazul în care sclavul ai era interesat avea peculiu, stăpânul de sclavi era interesat să-l împiedice pe sclav la acte de intercesiune. Femeilor li s-a interzis prin edicte ale lui August şi Claudiu de a intercede pentru soţii lor.

Senatus - Consultul Velleian se aplica dacă:

Era vorba de o intercesiune şi nu de o înstrăinare;Era vorba de o intercesiune şi nu de act de libertate.

Justificarea care s-a dat a fost aceea că femeilor ar avea slăbiciunea facultăţilor mintale; motivul real era menţinerea bunurilor în cadrul aceleiaşi familii.

CONTRACTELE SOLEMNE ÎN DREPTUL ROMAN

1. Contractele solemne în formă religioasă şi verbală

1.1. Forma religioasă

1.1.1. Sponsio religiosa

Iniţial, forma pe care au îmbrăcat-o convenţiile pentru a deveni contracte a fost cea religioasă. Conturarea instituţiilor juridice în epoca veche a dreptului roman a stat sub semnul ideologiei religioase căci, în

21 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.

concepţia romanilor primitivi, rurali si superstiţioşi, cultul legilor figura alături de cultul zeilor. Cele mai importante contracte în această formă sunt sponsio religiosa şi jusiurandum liberti.

În procesul formării conceptului de obligaţie, început în condiţiile descompunerii orânduirii gentilice, cea dintâi obligaţie contractuală a rezultat din înţelegerea intervenită între păgubaş şi garant, înţelegere însoţită de pronunţarea unui jurământ religios. Ulterior, acest mod de contractare şi-a extins sfera de aplicaţie şi asupra altor cazuri. Era utilizată în vechime şi în dreptul familiei. Pater promitea fiica sa în căsătorie printr-o sponsio obligatorie. Mai era utilizată în relaţiile internaţionale şi comandantul armatei romane promitea valabil pacea unui popor străin.De la înfrângerea de la Caudium de către samniti, senatul a negat valabilitatea unei astfel de sponsio.

Mod de formareSe încheia în felul următor:

Creditorul punea întrebarea solemnă: “Spondesne mihi centum (promiţi 100)?”

Debitorul răspundea: “Spondeo centum (promit 100!)”

Astfel, debitorul se obliga prin pronunţarea cuvântului “spondeo” –promit, urmat de invocarea divinităţii printr-un jurământ a cărui nerespectare era considerată a atrage mânia zeilor asupra celui vinovat. De altfel, însuşi cuvântul “spondeo” avea, în concepţia romană, însuşirea de a asigura favoarea zeilor Romei fiind, în consecinţă, rezervat în exclusivitate cetăţenilor romani.

Cicero ne relatează că forţa jurământului era recunoscută şi în timpul Legii celor XII Table, iar Dionis din Halicarnas spune că cei care voiau să întărească înţelegerile lor făceau un jurământ la altarul lui Hercule. Este contractul verbal, în care jurământul avea drept menirea de a întări promisiunea “spondeo” În caz contrar, zeităţile invocate prin jurământ îşi vor revărsa mânia asupra celui vinovat22. Această formă de încheiere a contractului este specifică vechiului drept roman, sprijinind cultul zeilor a căror bunăvoinţă era invocată pentru buna desfăşurare a raporturilor sociale.

1.1.2. Jusiurandum liberti

Este contractul care constituia jurământul dezrobitului. Este un contract solemn intervenit între patron şi dezrobit, după modelul lui sponsio religiosa în virtutea căruia pentru acordarea libertăţii, dezrobitul se obligă să presteze unele servicii speciale, cum ar fi: “operae fabriles”, care reprezenta un anumit număr de zile pe an, muncite la patron.

Stăpânul îl obliga pe sclav să jure că va munci după dezrobire în calitate de libert. Astfel, se poate vedea că, proprietarul de sclavi, dezrobind pe unul din aceştia, nu pierde posibilitatea de a-l exploata, dezrobitul rămânând în continuare obligat fată de stăpânul său. Dominus putea să-şi asigure exploatarea sclavului după dezrobire23 în noua calitate de patron, prin două jurăminte succesive, astfel:

Primul jurământ, de natură religioasă, era făcut înainte de actul dezrobirii şi nu conţinea o valoare juridică, deoarece sclavul fiind un res, nu avea capacitate juridică. Era jurământul prin care sclavul se angaja religios să presteze numărul de zile fixat pentru muncă în favoarea patronului.

Al doilea jurământ era făcut de fostul sclav după manumisiune, în calitate de persoană cu capacitate juridică, respectiv libert, jurământ prin care se obliga sub forma unei stipulaţiuni, să muncească un număr de zile în beneficiul fostului său stăpân, acum devenit patron24. Acest jurământ constituia actul de natură să-l oblige pe fostul sclav în conformitate cu dreptul civil.

Fizionomia specială acestui contract este atestată şi de Gaius, care arată că era singurul caz în care, un jurământ religios producea efecte pe plan juridic. Jusiurandum liberti era sancţionat printr-o acţiune numitǎ: “iudicium operarum” - acţiune privind zilele de muncă.

1.2. Forma verbală

1.2.1. Sponsio laica

22 1.C. St. Tomulescu, “ Manual de drept privat roman”, Litografia Învăţământului, Bucureşti,p.469. 23 1.Ştefan Cocoş, “ Drept roman”, Ed. All Beck 2000, p. 2024Ştefan Cocoş, Mircea Toma, Gh. Pârvan, “ Breviar terminologic de drept roman”, Ed. Scorpio 78, Bucureşti 1999, p.202

Sponsio laica sau promisiunea civilă (fără jurământ) este o formă evoluată a contractului religios, care de altfel pierde caracterul sacral, având totuşi aceeaşi eficacitate juridică a formei religioase şi care se forma tot prin întrebare şi răspuns.

Încheierea avea loc prin întrebarea creditorului: “Spondesne mihi centum dare? (Promiţi să-mi dai o sută de aşi)?”; debitorul răspundea: “Spondeo! (Promit!)”.

Spondeo ne arăta atât momentul încheierii contractului, cât şi asumarea de către debitor a obligaţiunilor ce incumbă din acel contract.

Cert este că, sponsio laica, rămâne în continuare accesibil numai cetăţenilor romani, datorită însuşirilor sale de a mijloci raporturile cu divinitatea. Întrucât străinii aveau alţi zei, ei nu puteau recurge la utilizarea acestui act. Astfel, rezervată exclusiv cetăţenilor romani, ea apare ca o expresie a raporturilor din sânul unei societăţi închise, cu o economie de schimb slab dezvoltată, în cadrul căreia relaţiile comerciale cu străinii aveau un caracter sporadic, accidental.

Sponsio laica, reprezintă modul general de a contracta şi putea fi utilizată în vederea realizării unei multitudini de operaţiuni juridice, constituind deci un mod de creare a unei obligaţiuni, fără să mai fie dublată de un jurământ religios.

1.2.2. Stipulatio

Stipulatio este cel mai important mod de contractare la romani. Fragmentele din Gaius descoperite în Egipt au arătat că stipulaţiunea era cunoscută încă de pe vremea Legii celor XII table. Spre deosebire de sponsio, stipulatio se poate folosi şi de peregrini-este un contract iuris gentium.

Fideli spiritului lor conservator şi exclusivist, romanii au interzis în continuare peregrinilor accesul la cuvântul spondeo, locul acestuia fiind luat de alte verbe, cu înţeles similar: „Fidepromittissne? – Fidepromitto; Promittis? – Promitto; Dabis? – Dabo; Facies? – Facio.

Apariţia sa nu a însemnat şi dispariţia lui sponsio laica, care a continuat să se aplice, dar exclusiv în raporturile dintre cetăţeni, ultima devenind însă, în noul context, o aplicaţiune a stipulaţiunii. Astfel se explică de ce, indiferent de verbul pronunţat de către debitor (spondeo, fidepromitto, dabo) contractul era desemnat prin termenul de stipulatio.

Termenul de stipulaţie derivă, spune jurisconsultul Paul, de la “stipulus”, care înseamnă tare, ferm, deoarece stipulaţiunea serveşte să dea tărie convenţiei pe care o îmbracă.

Stipulaţiunea este un contract special, care naşte obligaţii în sarcina debitorului, fără a şti în ce scop s-a obligat debitorul. Din acest punct de vedere stipulaţiunea25 se deosebeşte de celelalte acte juridice care au scopuri bine precizate. Stipulaţiunea este o formă generală pe care o poate îmbrăca orice convenţie şi-n felul acesta devine obligatorie.

Ea nu poate fi cunoscută decât sub un singur aspect, respectiv26 cel al obligaţiei debitorului, de aici rezultând caracterul său imperfect.

Se observă o distincţie netă între actul juridic sub forma lui stipulatio şi scopul urmărit de creditor. Adică mai exact obligaţia creditorului nu apare şi acest fapt ascunde interesul proprietarilor de sclavi romani.

Deci, stipulaţia este o convenţie ce se stabileşte între creditor şi debitor şi care implică obligaţia debitorului în funcţie de voinţa creditorului. Ea devine valabilă numai sub forma obligaţiei debitorului. Din punct de vedere juridic, obligaţia creditorului dispare. Mai mult, fie că îşi îndeplineşte sau nu obligaţia creditorul, debitorul este şi rămâne obligat.

Stipulatio este cel mai desăvârşit instrument juridic de exploatare a debitorului. Aşa se explică de ce stipulaţiunea este principalul contract al romanilor, cel mai vechi şi mai important neavând, datorită caracteristicilor formării sale, un corespondent în dreptul modern.

Formele stipulaţiei sunt următoarele:

25 Teodor Sâmbrian, “Principii, instituţii şi texte celebre”, Casa de editură “Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1994, p. 139.26 N. Corodeanu, “Curs de drept roman”, Bucureşti, 1937-1938, p. 89.

În vechiul drept roman-stipulatio este un contract verbal care constă dintr-o întrebare solemnă pusă de creditor şi un răspuns corespunzător dat de debitor în termenii fixaţi de cutumă.

Întrebarea este pusă de creditor cu următoarele formule: dabis (vei da)? – Dabo (voi da); promittis (promiţi)? – Promitto (promit); fidepromittis (promiţi pe cinstea ta)? – Fidepromitto (promit pe cinstea mea).

În secolul al II-lea, pe lângă formulele acestea latine, se puteau folosi şi formulele greceşti, care erau traducerea cuvintelor corespunzătoare latine. Nu se puteau însă folosi formule în limba punică. Şi romanii puteau folosi formule greceşti, dacă le înţelegeau, precum şi grecii pe cele latine. Numai formula “dari spondes”? Spondeo nu se putea traduce în greceşte nici întrebuinţa de greci.

Formele stipulaţiei erau esenţialmente orale. Din cauza aceasta nu puteau încheia o stipulaţie surzii, muţii, etc.

Nu se putea încheia o stipulaţie între persoane absente, prin mandatar sau prin scrisori.

- Întrebarea şi răspunsul trebuie să urmeze una după alta, fără a interveni vreun act între ele. Este un act simplu..

Nu poate da loc la mai multe drepturi deosebite prin aceeaşi întrebare şi prin acelaşi răspuns. Dă naştere la o singură obligaţie - între întrebare şi răspuns trebuie să fie o potrivire. Această condiţie mai este încă, la epoca clasică a dreptului roman, considerată ca esenţială (este nulă stipulaţia în care, la întrebarea creditorului: primiţi 100?, debitorul răspunde cu termen sau cu condiţie).

Este nulă, pentru aceleaşi motive, stipulaţia în care, la întrebarea creditorului27, promiţi 100?, debitorul răspunde: promit 50. Dar, pe de altă parte, dacă părţile respectau condiţiile de formă puse de cutumă, stipulaţia era valabilă, chiar dacă, în fond, exista o eroare.

Stipulaţia scrisă.În vechiul drept roman proba stipulaţiei se făcea prin martori. Încă din epoca lui Cicero se foloseşte

proba stipulaţiei prin înscrisuri, numite “cautiones”.

Cu timpul importanţa înscrisului, ca mijloc de probă a stipulaţiei a crescut. Proba cu înscrisuri prezenta avantaje chiar în epoca aceea veche, faţă de proba cu martori (martorii pot uita termenii precişi ai angajamentului, pot dispărea, pot fi absenţi în momentul procesului). În perioada veche, când conţinutul actelor juridice era simplu, şi termenele scurte, cunoaşterea scrisului fiind puţin răspândită, proba cu martori era aproape exclusivă.

Din secolul al II-lea însă, o dată cu dezvoltarea economiei şi a schimbului, complexitatea operaţiilor juridice, importanţa lor valorică au făcut necesară proba cu înscrisuri – “cautiones” sau “instrumenta”.

Spre deosebire de alte acte ale străvechiului drept roman (nexum, sponsio), stipulaţia s-a transformat, începând din secolul al II-lea î.e.n., şi s-a adaptat nevoilor unei societăţi care ajunsese la treapta de dezvoltare economică.

Formele stipulaţiei în dreptul clasicÎntre secolele I-III e.n., jurisconsulţii continuă să afirme că stipulaţia se face printr-o întrebare şi un

răspuns solemne şi că este o obligaţie “verbis”. Se menţin, de asemenea, regulile derivate din natura orală a stipulaţiei. Dar, în fond, cuvintele solemne se pronunţau din ce în ce mai puţin. Se face un înscris constatator al actului, în care se trece într-o formă indirectă întrebarea şi răspunsul specific stipulaţiei.

În două triptice din Transilvania şi în tripticele din Pompei ne putem da seama care erau formulele folosite în actele scrise. Practica aceasta este aprobată de jurisconsulţi.

Paul (secolele II-III) notează: dacă s-a scris într-un instrumentum că cineva a promis, se consideră că la întrebarea pusă de creditor s-a răspuns.

Totuşi, până la finele epocii clasice, stipulaţia este considerată un act oral, poate mai mult în virtutea tradiţiei. Paul arată că obligaţia decurge nu din înscris, ci din cuvintele solemne pe care le exprimă înscrisul – “non figura litterarum, sed oratione quam exprimunt litterae, obligamur”.

Şi Ulpian (secolul al III-lea) subliniază că stipulaţia nu se poate încheia decât oral – “stipulatio non potest confici nisi utroque loquente”.

27 V. Hanga, M. Jacotă, “Drept privat roman”, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1964, p. 278-279.

În practică însă, stipulaţia se adaptează rapid, probabil şi sub influenţa practicii greceşti şi egiptene, nevoilor unui comerţ dezvoltat. Asupra modificărilor pe care le-au suferit formele stipulaţiei în epoca clasică există oarecare nesiguranţă, deoarece textele din acea epocă sânt în general modificate de comisia însărcinată de Iustinian să alcătuiască Digestele. Formele stipulaţiei în timpul lui Iustinian.

Instituţiile lui Iustinian continuă să prezinte stipulaţia ca un contract solemn, care se încheie cu forme orale: “verbis obligatio contrahitur ex interrogatione et respensione”. Dar, în realitate, din vechile forme solemne n-a mai rămas nimic.

Astfel, o constituţie a împăratului Leon din 472 dispensează părţile de a folosi cuvinte solemne. Stipulaţiile vor fi valabile – spune constituţia – chiar dacă nu s-au întrebuinţat cuvinte solemne.

Nu mai este necesar ca răspunsul să urmeze imediat întrebarea. Stipulantul întreabă, pleacă, şi când vine, primeşte răspunsul.

De asemenea, nu se mai cere ca întrebarea şi răspunsul să fie congruente (potrivite). Când se stipulează 20 şi se promite 10, stipulaţia este valabilă pentru 10. Când debitorul răspunde ceva deosebit, dacă creditorul aprobă, se încheie o stipulaţie. În general, dacă debitorul scoate ceva din formulă sau adaugă ceva, obligaţia este nulă.

În timpul lui Iustinian, din toate cerinţele de formă ale stipulaţiei a mai rămas în vigoare numai cerinţa prezenţei părţilor, şi aceasta încă atenuată.

Când înscrisul menţionează ziua, locul încheierii, numele părţilor şi menţionează că s-a făcut o stipulaţie, se consideră că există o stipulaţie, afară dacă nu se probează că una dintre părţi a fost absentă în ziua respectivă din acel oraş:

“licet epistolae quam libello inseruisti additum non sit stipulatum esse cui cavebatur, tamen si res inter praesentes gesta est, credendum esse praecedente stipulatione vocem spondentis subsecutam esse.”

ü Caracterele stipulaţieiAvând o construcţie juridică distinctă, stipulaţia prezintă următoarele caractere:

· Oralitatea rezultă din modul de formare a actului: întrebare - un răspuns.Părţile puteau folosi diferite verbe în limba latină.

Peregrinii puteau folosi oricare dintre verbele din limba latină, cu excepţia lui “spondeo” care aşa cum s-a mai văzut, era rezervat numai cetăţenilor romani. Totuşi, Gaius arată că în privinţa28 lui “spondeo” exista o excepţie când acest verb putea fi întrebuinţat valabil de peregrini, şi anume, când comandantul armatei romane îl întreba pe comandantul unui popor peregrin: “Pacem futuram spondes- Spondeo!” , “Promiţi pe viitor pace-Promit!”

· SolemnitateaStipulaţiunea era un act solemn. În conformitate cu acesta, părţile contractante puteau utiliza numai

anumite verbe: iniţial verbul spondeo, apoi altele cu înţeles similar, cum ar fi, fidepromitto, etc. De asemenea, părţile trebuiau să vorbească într-o anumită ordine – întâi stipulantul, apoi promitentul. Nerespectarea acestei condiţii făcea ca actul să nu fie valabil.

· Caracterul abstractStipulaţiunea era un act în care nu se arată scopul pentru care cineva se obligă, scop care poartă

numele de cauza obligaţiunii. Pe această particularitate se fundamentează, de altfel, funcţia sa generală, aptitudinea stipulaţiunii de a reprezenta acel tipar în care se pot turna orice fel de obligaţiuni. Imposibilitatea stabilirii unei relaţii între actul şi scopul stipulaţiunii face ca aceasta să se distingă net de alte contracte, create pentru realizarea unor scopuri bine precizate.

De exemplu într-o stipulaţie de genul “Spondesne mihi centum dare? – Spondeo!” – suma de 100 la care se obligă debitorul nu se ştie dacă reprezintă preţul într-un contract de vânzare sau chiria într-un contract de locaţiune, sau o sumă împrumutată ce urmează a fi restituită sau obiectul unei donaţii. Nu se ştie, de asemenea, nici măcar dacă, în cazul în care ar fi vorba de un contract de împrumut, debitorul primise suma respectivă.

28 Teodor Sâmbrian, “Principii, instituţii şi texte celebre”, Casa de editură “Şansa” S.R.L.,Bucureşti, 1994, p.135.

Astfel că, într-un asemenea caz, chiar dacă debitorul nu primise suma împrumutată, dar se obligase să o restituie, judecătorul îl condamna pe debitor întrucât, contractele formale fiind contracte “stricti iuris” adică de interpretare riguroasă, este irelevantă voinţa părţilor. În exemplul dat, pentru judecător este relevant numai faptul că debitorul s-a obligat să restituie o sumă împrumutată, chiar dacă nu o primise sau primise mai puţin.

Caracterul abstract al stipulaţiunii se explică prin interesele patricienilor, deoarece ei se serveau de aceasta pentru a practica în mod deghizat camăta. Debitorul, de obicei plebeu, era obligat să plătească din moment ce formele solemne erau îndeplinite, indiferent dacă el primise întreaga sumă sau numai o parte din suma cerută cu titlu de împrumut.

· CongruenţaÎnseamnă potrivire, adică, se cerea ca între întrebare şi răspuns să fie congruenţă, răspunsul să

corespundă întrebării. Cerinţa congruenţei se manifesta pe două planuri, cu privire atât la verbul utilizat, cât şi la obiectul prevăzut în întrebare şi răspuns. Astfel, cuvântul întrebuinţat în întrebare trebuia să fie acelaşi şi în răspuns: “Spondesne? - Spondeo!; Dabis? - Dabo!”. La fel, obiectul întrebării şi cel al răspunsului trebuiau să fie identice. Dacă stipulantul îl întreabă pe promitent: “Promiţi să-mi dai 100?; promitentul nu poate răspunde: “promit 50”, căci într-o asemenea ipoteză, actul este lovit de nulitate. Aceeaşi consecinţă se produce dacă la o întrebare pură şi simplă se răspunde adăugându-se o condiţie sau un termen.

În anul 472, împăratul Leon a declarat că orice stipulaţiune este valabilă, indiferent de cuvintele folosite, dacă voinţa era clar exprimată.

· Caracterul continuuPrin care întrebarea şi răspunsul alcătuiau un tot, întreg, adică răspunsul debitorului trebuia să urmeze

imediat întrebarea creditorului. Numai astfel se putea realiza acea unitate a actului – “unitas actus”, fără de care acesta nu era valabil. Justinian printr-o constituţie imperială a făcut o derogare în sensul că a admis chiar trecerea unui interval de timp.

· Caracterul unilateralAct unilateral deoarece năştea obligaţiuni numai în sarcina debitorului.

- Stipulaţiunea era un act de drept strict, deoarece era valabilă numai folosirea unor termeni solemni, stabiliţi de lege

- Stipulaţiunea este un act de drept al ginţilor.

- Caracterul unităţii de timp şi de loc.

Acesta rezultă din modul de formare a actului. Ca o consecinţă a oralităţii, se cerea ca părţile să se găsească într-un moment anume într-un anumit loc. Pentru a obţine o sentinţă de absolvire, debitorul căuta uneori să dovedească că nu a fost prezent la locul stipulaţiunii în momentul încheierii ei.

ü Transformările stipulaţieiCaracterele stipulaţiunii, astfel cum au fost înfăţişate mai sus, sunt proprii fizionomiei stipulaţiunii din

epoca veche, înconjurate de un formalism riguros. Cu timpul, acesta tinde să se atenueze, începând în special din epoca clasică, în contextul decăderii generale a formalismului. Astfel, deşi teoretic stipulaţiunea a continuat să fie orală, în practică începe să fie utilizată tot mai mult forma scrisă.

Încă din vremea lui Cicero, părţile obişnuiau să redacteze un act scris (cautio) în cuprinsul căruia se menţiona că o stipulaţiune a avut loc. Aceste înscrisuri se redactau la persoana a III-a (Stipulatus est Maevius, spopondit Titus). În condiţiile în care a devenit tot mai puternică prezumţia că s-au respectat formalităţile stipulaţiunii atunci când s-a redactat un înscris, părţile se dispensau de a mai încheia actul şi în formă orală. Chiar şi în aceste împrejurări, s-a menţinut totuşi condiţia prezenţei părţilor, ce a devenit astfel un obstacol serios în calea adaptării stipulaţiunii la exigenţele unei economii de schimb aflate în plină dezvoltare. Dacă debitorul dovedea că el sau creditorul au lipsit din localitate în ziua în care se menţiona în actul scris că ar fi avut loc întrebarea şi răspunsul, judecătorul trebuia să pronunţe o sentinţă de absolvire.

Dispare treptat şi necesitatea unui răspuns congruent cu întrebarea, putându-se răspunde în alţi termeni decât în cei utilizaţi pentru întrebare sau chiar cu o altă întrebare.

La întrebarea: “Spondesne decem? – Promiţi să-mi dai 10?

Se putea răspunde valabil: Quidni? De ce nu?”

De asemenea, răspunsul poate să nu corespundă decât parţial întrebării. Obligativitatea utilizării exclusiv a limbii latine dispare şi aceasta, părţile putând recurge şi la o altă limbă în vederea încheierii actului, excepţie făcând “sponsio”, care şi-a menţinut forma originară. Ulpian ne relatează că s-a admis chiar ca întrebarea să fie formulată în limba latină şi răspunsul în greacă sau invers.

În epoca postclasică, formalismul stipulaţiunii decade şi mai mult, ajungând să se apropie de contractele consensuale.

Prin reforma împăratului Leon din anul 472 a fost suprimată condiţia întrebuinţării termenilor solemni. Din acest moment, părţile au putut utiliza orice cuvinte cu condiţia ca voinţa lor să fie clar exprimată. Ca şi mai înainte, se cerea ca întrebării să îi urmeze imediat un răspuns, ceea ce necesită prezenţa părţilor29

Menţinerea acestei condiţii era însă de natură a genera dificultăţi, în special datorită relei credinţe a debitorului care, mai ales în cazul unei stipulaţiuni încheiate printr-o scrisoare, putea dovedi că a lipsit din localitate la momentul în care a avut loc stipulaţiunea, obţinând indirect anularea acesteia.

Întrucât condiţia prezenţei părţilor a condus la nenumărate procese, Justinian a decis printr-o constituţiune din anul 531 că actul constatator al stipulaţiunii nu putea fi atacat decât cu condiţia ca debitorul să dovedească că una dintre părţi a lipsit din localitate întreaga zi. Prin constituţia din anul 534 e.n. a împăratului Iustinian a fost atenuată condiţia prezenţei părţilor în momentul realizării stipulaţiei.

ü Funcţiunile stipulaţieiStipulaţiunea prezenta mari avantaje. Era un contract de ius gentium, drept strict, un mod abstract de

creare a unei obligaţiuni, având două funcţiuni:

· Funcţia generalăAceastă funcţie a stipulaţiunii derivă, sub aspect tehnic, din caracterul său abstract. Datorită acestei

fizionomii aparte, stipulaţiunea a putut servi realizării unei multitudini de operaţiuni juridice. Ca aplicaţiune a acestei funcţiuni derivau următoarele situaţii: cazul stipulaţiunilor pretoriene, procedeul de creare a creditorilor accesoriii – “adstipulatio”. Adstipulatorul putea urmări pe debitor în absenţa creditorului principal, procedeul de creare a debitorilor accesoriii – “adpromissio”.

· Funcţia novatoareStipulaţiunea prin deturnarea sa de la scopul iniţial putea servi la înlocuirea unei obligaţiuni cu alta. În

acest caz, se pune accentul pe caracterul abstract al stipulaţiunii care rezultă din faptul că nu se cunoştea cauza stipulaţiunii.

În epoca veche era mijlocul de exploatare a plebei de către patricieni. De exemplu, debitorul împrumută 50 şi se obligă să restituie 100. Pretorul a dat posibilitatea debitorului să atace actul, când este urmărit să plătească o sumă de bani în baza unei stipulaţiuni, deşi primise mai puţin. El se poate folosi în acest sens de excepţia de dol – “exceptio doli”.

De asemenea, când printr-un înscris a recunoscut împrumutul unei sume de bani prin mutuum, deşi în realitate primise mai puţin, debitorul putea să ceară restituirea înscrisului. În felul acesta el nu era nevoit să stea în nesiguranţă până când îl va urmări creditorul, ci putea chiar el să ia iniţiativa. Situaţia debitorului era numai parţial îmbunătăţită. El urma să facă o probă negativă, adică proba că nu a primit suma, ceea ce era foarte greu.

Împăratul Caracalla, printr-o constituţie din anul 215, a răsturnat sarcina probei. În baza acestei constituţii când debitorul era urmărit de creditor să plătească printr-o stipulaţiune sau în baza unui înscris care serveşte ca dovadă a unei stipulaţii sau a unui mutuum, creditorul urma să facă dovada. Această excepţie cu răsturnarea probei pe care o putea opune debitorul se numea “exceptio non numeratae pecuniae” excepţia sumei de bani nepredată. Debitorul avea la îndemână şi o acţiune prin care putea să se ceară stabilirea inexistenţei sumei datorate, având el iniţiativa şi neaşteptând să fie dat în judecată de creditori. Acţiunea se numea “querella non numeratae pecuniae” plângere pentru suma de bani nepredată. Mai târziu s-a dat această denumire tuturor mijloacelor de protecţie stabilite în favoarea debitorului.

Acest sistem implică, în ce priveşte pe creditor, prezumţia de minciună şi fraudă.

29 . Ştefan Cocoş, “Drept roman”, Ed. All-Beck, Bucureşti, 2000, p. 212.

ü Sancţiunea stipulaţieiÎn cazul neexecutării de către debitor a obligaţiei asumate prin stipulaţie, creditorul avea la îndemână

mai multe mijloace juridice, în funcţie de obiectul actului.

Gaius ne relatează că la origine, potrivit Legii celor XII Table, obligaţia debitorului era sancţionată prin “iudicis postulatio”, probabil numai în materie bănească.

Mai târziu, în temeiul legilor Sillia şi Calpurnia, dacă debitorul se obliga la plata unei sume de bani (certa pecunia) putea fi urmărit, în caz de neexecutare, prin (condictio certae pecuniae) iar dacă promitea un lucru determinat (alia certa res), prin (condictio certae rei sau condictio triticaria) dacă promitea un fapt oarecare, creditorul avea împotriva lui o (actio ex stipulatu).

Datorită caracterului abstract şi de drept strict al stipulaţiunii, sentinţa de condamnare a debitorului nu putea purta decât asupra a ceea ce a promis debitorul (pecunia sau certa res) şi nimic mai mult. Drept urmare, în cazul în care lucrul pierea sau îşi pierdea calitatea de “res in patrimonio”, debitorul se libera de obligaţie prin remiterea rămăşiţelor fizice sau juridice ale acestuia. Pentru a se pune la adăpost de reaua – credinţă a debitorului, în epoca veche creditorii încheiau cu aceştia stipulaţiuni alăturate având ca obiect plata unor sume de bani pentru cazul în care executarea obligaţiei de către debitor era necorespunzătoare sau dacă după executare creditorul era învins de către adevăratul proprietar. De asemenea, părţile puteau încheia, în acelaşi scop, o “clausula doli”, în virtutea căreia judecătorul putea aprecia în mod liber “ex fide bona” împrejurările cauzei şi sancţiona dolul comis de debitor.

ü Promisiunea pentru altulA promite fapta altuia (alium facturum promittere), stipulantul întreba pe promitent dacă se obliga ca un

terţ să facă o anumită prestaţie. Întrebarea era: “Te obligi că Titius îmi va da 100? (Spondesne mihi Titium centum dare?), iar promitentul răspundea: “Mă oblig!” (Spondeo!); asemenea promisiune făcută în numele unui terţ nu era valabilă, întrucât promitentul nu devenise debitor, deoarece nu se obligase pentru faptul propriu şi nici Titius, care rămăsese străin faţă de convenţia ce s-a încheiat. Practica a inventat, pentru a valida în anumite limite promisiunea pentru altul, două procedee.

Cel care promite fapta altuia se obligă să plătească o amendă (stipulatio poenae) dacă terţul nu-şi va executa prestaţia. Promitentul promite nu faptul altuia, ci “că va face tot ce-i stă în putinţă ca terţul să-şi execute prestaţia”, cu alte cuvinte propriul său fapt

ü Dotis dictioDotis dictio sau promisiunea de dotă, este formă specială a contractului verbal, utilizat pentru

constituirea dotei viitoarei soţii.

Dota este zestrea, bunurile pe care le primea bărbatul în vederea căsătoriei. Era o declaraţie unilaterală de dotă, făcută în termeni solemni, de debitorul fetei, cu consimţământul acesteia – tatăl sau bunicul ei din partea tatălui se putea obliga faţă de viitorul soţ, de a face o prestaţie, a-i da ceva cu titlu de dotă. Se deosebeşte de stipulaţia obişnuită, în cadrul acestui contract, prin faptul că nu mai există întrebarea şi nici răspunsul viitorului soţ, care are un rol pasiv.

La origine, dotis dictio, se presupune că însoţea contractul de logodnă, ca urmare a obiceiului de a înzestra fetele pentru a uşura sarcinile viitoarei căsătorii. Acest contract s-a născut în interesul celor bogaţi pentru care lipsa zestrei era considerată o adevărată dezonoare.

Uneori chiar statul dota fetele unor personalităţi înalte, cum ar fi de exemplu cazul lui Cnaeius Scipio, comandantul armatei din Spania. Averea la Roma era considerată o condiţie “sine qua non” pentru a fi considerat o persoană onorabilă, omul sărac fiind considerat infam.

În epoca postclasică, dotis dictio a căzut în desuetudine, din moment ce s-a admis constituirea unei dote printr-un simplu pact în timpul împăraţilor Theodosiu şi Valentinian. Dotis dictio a dispărut din uz în orient unde erau mulţi străini, în special greci. Ea s-a menţinut multă vreme în occident dat fiind numărul mare al romanilor.

2. Contractele solemne in forma autentică şi scrisă

2.1. Contractele solemne în formă autentică

Nexum sau contractul de aservire

· Originea şi contextul social-economic al apariţiei lui nexum.Prin nexum înţelegem, termenul ce provine de la verbul “nectere” care înseamnă a lega.

Nexum este o convenţie de aservire, încheiată în faţa magistratului, în forma unei declaraţii prin care creditorul afirmă că munca debitorului îi este aservită pentru un număr de zile, declaraţie ratificată de magistrat. Când debitorul nu-şi putea plăti o datorie născută din stipulaţiune, părţile, în baza unei înţelegeri prealabile, se prezentau în faţa magistratului unde vorbea numai creditorul, care pronunţă următoarea formulă:

“Afirm că serviciile acestui om îmi sunt aservite pentru suma de... până la calendele lui aprilie”.

Faţă de tăcerea debitorului, magistratul ratifică declaraţia creditorului prin pronunţarea cuvântului “addico”. Se poate constata că nexum apare ca fiind o aplicaţie a lui “in iure cessio” deoarece, pentru realizarea sa, părţile recurg la un simulacru de proces. Datorită funcţiei sale, nexum constituia o alternativă pentru debitorul insolvabil, în sensul că în acest fel el putea evita consecinţele executării sale silite prin “manus iniectio”, procedeu care purta asupra persoanei şi ducea, în epoca veche, în ultimă instanţă la vindecarea debitorului trans Tiberim. Pe de altă parte, nexum îi oferea creditorului posibilitatea de a-şi procura pe această cale forţa de muncă de care avea nevoie.

· Condiţia juridică a lui nexusDefiniţia lui nexus ne este transmisă de către Varro, într-una din lucrările sale: “Omul liber care îşi angaja

serviciile sale pentru suma de bani pe care o avea ca datorie.”

După cum se ştie, nexus face parte dintr-o categorie de oameni cu o condiţie juridică specială “addicti”, în sensul că era considerat om liber, deşi în fapt era tratat ca sclav. În cadrul acestei categorii trebuie făcută distincţia dintre nexus şi iudicatus. Astfel, pe când nexus munceşte în baza unei înţelegeri cu creditorul său, iudicatus este condamnat pentru neplata datoriei şi ţinut 60 de zile în închisoare personală a creditorului (carcer privatus), după care, dacă totuşi nu plăteşte, urmează a fi vândut ca sclav în străinătate (Etruria). O dată ajuns nexus, debitorul (de regulă plebeu) era tratat de patrician ca un sclav, fiind ţinut în această stare, în mod abuziv, chiar şi după ce îşi îndeplinise zilele de muncă la care se obligase.

Numeroase date referitoare atât la amploarea luată de această formă de aservire a plebeilor cât şi la tratamentul la care erau supuşi nexii ne-au fost transmise prin textele lui Titus Livius. În acest sens, el ne arată că tratamentul barbar aplicat nexilor, faptul că cei săraci erau aproape încontinuu copleşiţi de datorii precum şi războaiele numeroase şi costisitoare duse de romani au exasperat în aşa măsură plebea încât au împins-o la adevărate răscoale, generate în principal de severitatea cu care se aplica nexum.

2.2. Contractele solemne in formă scrisă

Contractus litterisContractul în formă scrisă, este tipul de contract ce apare ca urmare a inconvenientelor în materia

probaţiunii, în cazul contractelor verbale. A apărut la finele vechiului drept roman, şi în secolul al IV-lea al erei noastre căzuse în desuetudine.

Dezvoltarea economică fără precedent a Romei de la sfârşitul Republicii, avântul luat de comerţ şi de operaţiunile bancare au făcut ca romanii să resimtă din ce în ce mai mult nevoia unui climat de securitate în ce priveşte dovada actelor juridice pe care le încheiau.

În acest sens, un mare inconvenient al contractelor verbale era acela că proba lor se făcea cu martori, ceea ce atrăgea după sine numeroase dificultăţi. În caz de litigiu, citarea trebuia făcută de către reclamant, instanţa de judecată neavând astfel de atribuţiuni, lucru deseori dificil de realizat; de asemenea, se putea întâmpla ca martorii să refuze mărturia, să fie de rea credinţă sau să fi murit. Toate aceste inconveniente au dus la utilizarea tot mai frecventă, în viaţa comercială, a formei scrise, a cărei principală calitate era aceea de a fi uşor de probat.

Astfel, şefii de familie, la sfârşitul Republicii şi la începutul Principatului, notau pe nişte registre domestice, numite “adversaria”, veniturile şi cheltuielile lor, în ordinea în care aveau loc. De pe aceste registre treceau o dată pe lună încasările şi cheltuielile pe un registru ţinut mai îngrijit, care se numea “codex accepti et expensi” - registru al sumelor primite şi al sumelor plătite.

Menţiunile din codex arătau suma, cauza şi numele persoanei care a plătit sau n- a primit o sumă de bani.

- Funcţiile contractului litterisGaius, în secolul al II-lea, semnalează că nomina transcripticia avea două funcţii:

ð transcriptio a persona in personam – pentru înlocuirea unui debitor prin altulð transcriptio a re in personam – pentru schimbarea temeiului juridic al unei obligaţii.· Transcriptio a persona in personamConstituia modalitatea prin care contractul litteris era folosit la schimbarea unui debitor cu alt debitor.

Astfel o creanţă era trecută de pe numele unei persoane pe numele altei persoane. Schimbarea debitorului se făcea prin înscrierea a două menţiuni în registrul de plăţi şi încasări.

De exemplu:

Titius îi datorează o sumă de bani creditorului său.

Titius are însă, la rândul său, un debitor Maevius.

Pentru a se face numai o singură plată, în loc de două, Titius convine cu creditorul său ca Maevius să plătească în locul lui. În acest scop creditorul lui Titius menţionează la coloana plăţilor că i-a dat lui Maevius o sumă de bani, menţiune pe care acesta o confirmă la aceeaşi coloană (expensilatio), totodată, el stinge obligaţia lui Titius, trecând la coloana încasărilor că a primit de la Titius aceeaşi sumă, deşi în realitate nu primise nimic (acceptilatio). Astfel, obligaţia lui Titius se stinge în mod fictiv. Se naşte nouă obligaţie în sarcina lui Maevius, realizându-se astfel o novaţiune prin schimbare de debitor. Această operaţiune, menţionată mai sus presupunea consimţământul tuturor persoanelor implicate.

· Transcriptio a re in personamConstituie modalitatea prin care contractul litteris era folosit la schimbarea cauzei, adică a temeiului

juridic al unei obligaţii, părţile, respectiv creditorul şi debitorul, rămânând aceleaşi.

Această funcţie a contractului litteris presupune că debitorul era dator creditorului în baza unui contract oarecare, de exemplu o vânzare, iar părţile voiau ca această datorie să devină litteris.

Schimbarea cauzei obligaţiei avea în vedere interesele creditorului, căci vânzarea era un contract de bună-credinţă, pe când contractul litteris era de drept strict – situaţia debitorului înrăutăţindu-se.

În acest scop, creditorul trecea la coloana încasărilor că datoria izvorâtă din vânzare s-a primit deşi nu primise nimic. În acelaşi timp, la coloana plăţilor el menţiona că a dat debitorului său aceeaşi sumă, deşi în realitate nu-i dăduse nimic. Astfel, se ajungea la schimbarea cauzei obligaţiei, căci debitorul nu mai datora în baza contractului de vânzare, ci a contractului litteris.

Utilitatea unei astfel de operaţiuni consta în faptul că în epoca în care a apărut contractul literal, alte contracte, precum contractul de vânzare, de locaţiune sau de societate nu erau încă recunoscute, fiind lipsite de eficienţă juridică, astfel că printr-o transcriptio a re in personam, o obligaţie de bună-credinţă era înlocuită cu o obligaţie de drept strict, ce decurgea dintr-un contract formal, aşa cum era contractul litteris.

- Caracterele obligaţiei literaleObligaţia literală face parte din categoria obligaţiilor de drept strict, aşa încât este de riguroasă

interpretare, judecătorul ţinând cont de litera actului şi nu de voinţa internă a părţilor.

Obiectul contractului literal este o sumă de bani, iar nu şi o “alia certa res sau un incertum” ca în contractul verbis.

Este sancţionat printr-o acţiune numită: “actio certae creditae pecuniae”. Termenul era permis, condiţiunea însă nu, afară poate de condiţiunea tacită. Contractul literal putea interveni între absenţi, în schimb nu era accesibil orişicui. Numai cetăţenii romani se puteau obliga “litteris” întrucât numai ei puteau ţine un registru de plăţi şi încasări.

- Utilizarea formei litteris între peregriniDupă opinia Proculienilor “nomina transcripticia”, era cu totul interzisă peregrinilor.

Gaius menţionează că peregrinii se puteau obliga în formă scrisă, prin utilizarea a două categorii de acte:

- Chirographae

- Syngraphae.

Chirographum era redactat într-un singur exemplar, subscris de debitor, prin care acesta recunoaşte că datorează o sumă cuiva. Se putea însă, când actul era bilateral, ca ambele părţi să indice cele convenite sau ca una singură să redacteze amândouă declaraţiunile, adeziunea celeilalte rezultând din simpla “subscrptio” a actului.

Syngrapha era redactat în mai multe exemplare, distribuite cu funcţiile acestor înscrisuri. Era un înscris redactat în mod impersonal şi confecţionat faţă de martorii care, împreună cu redactorul, îşi aplicau sigiliile pe act, fiecare din ei scriindu-şi numele în dreptul peceţii, dându-se apoi actul în păstrare unuia din martori şi uneori înregistrându-se în arhiva magistratului.

Natura şi efectul acestor înscrisuri a dat naştere la controverse. Din relatările lui Gaius, rezultă că ele se pare că ar izvorî un fel de obligaţiune “litteris” (litterarum obligatio fieri videtur), ceea ce denotă că jurisconsultul le considera ca nişte simple titluri probatorii.

Poetul Pseudo-Asconius face o distincţie, afirmând că în chirograf “tantum quae gesta sunt scribi solent”, dar că “in syngraphis etiam contra fidem veritatis pactio venit”.

Dacă singrafa este un înscris al cărui conţinut trece drept expresiunea adevărului chiar când lucrurile în realitate se petrecuseră altfel, reiese de aici că avem un act creator de obligaţiuni, deci cu un adevărat contract literal. Unii autori extind soluţia şi chirografelor.

- Obligaţia litteris în epoca lui JustinianÎn epoca postclasică, în contextul decăderii formalismului în materia actelor juridice, încetează practica

ţinerii registrelor de plăţi şi încasări şi, odată cu acesta, dispare şi contractul litteris. Totuşi, în Institutele lui Justinian se face încă vorbire despre obligaţia litteris.

Obligaţia literală din epoca lui Justinian nu se confundă însă cu cea născută din contractul litteris, întrucât se caracterizează printr-o fizionomie distinctă, un mod propriu de formare şi o funcţie proprie.

Ipoteza la care se referă titlul corespunzător din Institute este următoarea: debitorul care a recunoscut printr-un înscris primirea unei sume de bani, după trecerea unui anumit interval de timp, nu mai are dreptul să facă dovada că nu a primit în realitate această sumă şi rămâne deci obligat în baza acestui înscris.

În dreptul postclasic are loc o tendinţă de generalizare a formei scrise, dat fiind interesul creditorilor de a-şi constitui mijloace de probă cât mai sigure într-o epocă de instabilitate şi de criză economică. Drept urmare, atunci când încheiau o operaţiune juridică, părţile obişnuiau să redacteze înscrisuri în care se menţiona că aceasta a avut loc.

Aceste înscrisuri constatatoare ale operaţiunii juridice încheiate nu se confundă însă cu contractul litteris, deoarece nu aveau o funcţie creatoare, ci doar una probatorie, ele fiind încheiate cu scopul de a proba existenţa unor obligaţii.

Asemenea acte scrise puteau fi atacate, prin “querela non numeratae pecuniae”. “Querela” putea fi intentată într-un anumit termen, termen care în epoca lui Justinian a fost fixat la doi ani. Dacă în acest interval de timp debitorul nu intenta “querela non numeratae pecuniae” împotriva actului ce menţiona existenţa obligaţiei sale, actul devenea inatacabil. Obligaţia izvorâtă din actul inatacabil poartă în vremea lui Justinian numele de obligaţie literală.

În noua sa accepţiune30, obligaţia nu este propriu-zis efectul unui act. În fapt, obligaţia se naşte din operaţiunea juridică consemnată în actul scris, dar devine literală numai dacă debitorul nu atacă înscrisul în termen de doi ani.

Prin sistemul cunoscut în epoca lui Justinian, proba unei obligaţii se confundă cu naşterea ei. Altfel spus, obligaţia literală îşi capătă identitatea proprie numai după trecerea a doi ani, timp după care debitorul nu mai are posibilitatea de a ataca actul în care este menţionată datoria sa.

Faptul că romanii au păstrat un termen care exprimă în epoca postclasică alt conţinut juridic decât în epoca veche, literatura juridică a exprimat mai multe opinii. Deşi sunt diverse, majoritatea autorilor susţin ideea că acest procedeu, care nu apare ca izolat în practica romanilor, reprezintă încă o modalitate de

30 Emil Molcuţ, “Drept roman”, Edit Press Mihaela S.R.L., Bucureşti, 2000, p, 250-251.

exprimare a spiritului conservator roman, a dorinţei de a înfăţişa dreptul ca pe un fenomen imuabil, atât în planul conţinutului cât şi al formei sale.

Rolul scrisului în materie de acte juridice a variat din cauza dublei posibilităţi ce presupune:

- El poate constitui un simplu mijloc de dovadă

- El mai poate să fie ridicat la rangul de condiţiune esenţială, de formalitate indispensabilă pentru validitatea unei operaţiuni date.

De aici, se poate vedea şi autonomia dintre concepţia grecească şi cea romană, aceasta deosebind actul juridic de titlul care-l materializează, iar cealaltă considerând facerea înscrisului ca o cerinţă necesară existenţei însăşi a actului juridic.

Cu timpul însă, contractul literal a dispărut, mai exact în epoca postclasică.

CONTRACTELE NEFORMALE ŞI CONSENSUALE ÎN DREPTUL ROMAN

1. Contracte neformale - reale

Contractele reale au apărut la sfârşitul epocii vechi şi începutul epocii clasice, cu excepţia gajului, care a fost sancţionat abia în secolul al doilea e.n.

Ele se formează printr-o convenţie însoţită de remiterea materială a lucrului (re\ceea ce explică şi termenul tehnic prin care sunt desemnate.

Apariţia contractelor reale trebuie pusă în legătură cu avântul pe care viaţa economică 1-a cunoscut spre sfârşitul republicii şi care nu mai putea suporta forma rigidă a contractelor solemne. Prin intermediul lor se realizau operaţiuni juridice ca împrumutul de consumaţie, împrumutul de folosinţă, constituirea unor garanţii reale, păstrarea unor lucruri.

Ca o replică dată actelor solemne, contractele reale creează posibilitatea efectuării unor operaţiuni economice dintre cele mai diverse, într-o formă simplă şi eficientă, cu efecte juridice bine precizat în afară de mutuum, care este un contract unilateral, contractele reale sunt sinalagmatice imperfecte. In planul efectelor pe care le declanşează contractele reale se situează la zona de interferenţă dintre contractele formale (care sunt unilaterale) şi contractele consensuale care, cu o singură excepţie, sunt bilaterale.

1.1. Mutuum31

Contractul prin intermediul căruia romanii realizau împrumuturi de consumaţie, este desemnat în texte fie prin termenul mutui datio (care este mai adecvat), fie prin cel de mutuum (fără un sens originar precis) care a fost pus în legătură cu expresia ex meo tuum fit (de la mine devine al tău). Aceste cuvinte, sugerau faptul că încheierea contractului presupunea transmiterea unui lucru de către creditor debitorului său.

Mutuum este contractul prin care debitorul se obligă să restituie creditorului său, lucruri de acelaşi fel, de aceeaşi calitate şi în aceeaşi cantitate cu cele pe care le-a primit în vederea consumaţiunii.

Ca orice contract real, mutuum se formează prin convenţia părţilor, însoţită de remiterea materială a lucrului. Simpla convenţie nu prezintă vreo semnificaţie juridică în acest caz, ea având regimul unui pact oarecare. Remiterea materială a lucrului care însoţeşte convenţia părţilor apare aici ca o condiţie de formă (necesară pentru naşterea actului) şi nu ca un efect al contractului, întrucât lucrurile împrumutate erau destinate consumului, creditorul le transmitea debitorului cu titlul de proprietate.

Caracterele lui mutuum* Este un contract real, întrucât, aşa cum spuneam, pentru formarea sa este necesară transmiterea

proprietăţii lucrului care face obiectul contractului.* Face parte din categoria contractelor nesolemne, dar ţine de o specie aparte a acestor contracte,

simpla convenţie nefiind suficientă, ea trebuind să fie însoţită de transmiterea proprietăţii prin tradiţiune.* Este în acelaşi timp un contract unilateral fiindcă transmiterea lucrului de către creditor nu se face

în vederea executării unei obligaţii, ci este o condiţie de formă, necesară pentru naşterea contractului.* Face parte din categoria contractelor de drept strict, spre deosebire de celelalte contracte reale,

care se interpretează cu bună credinţă.* Fiind un act de drept al ginţilor, mutuum putea fi utilizat în raporturile dintre cetăţeni şi peregrini.- Este un act destinat să dea haină juridică împrumutului gratuit. Efectele lui mutuum

31 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

Mutuum dă naştere unei obligaţii de drept strict şi unilateral. In virtutea acestei obligaţii, debitorul trebuie să restituie la scadenţă lucrul de aceeaşi calitate şi în aceeaşi cantitate cu cele pe care le-a primit

În epoca veche, obligaţia debitorului a fost sancţionată prin legis actio per condictionem, înlocuită spre sfârşitul republicii prin actio certae creditae pecuniae, atunci când obiectul obligaţiei era o sumă de bani sau prin actio certae rei, atunci când debitorul trebuia să restituie alia certa res.

Debitorul trebuia să restituie numai cât a împrumutat, căci, aşa cum spuneam, mutuum era un contract gratuit.

1.2. Fiducia

Fiducia este contractul real care se naşte prin transmiterea lucrului în forma mancipaţiunii sau a lui in iure cessio, însoţită de o convenţie prin care dobânditorul promite să retransmită proprietatea asupra lucrului, celui de la care 1-a primit.

La origine, contractul de fiducie a îndeplinit mai multe funcţii, care au fost preluate apoi de către alte contracte reale, pe măsura apariţiei lor.

Este util să subliniem că în definiţia contractului de fiducie nu utilizăm termenii de creditor şi debitor, şi nici n-am putea-o face, deoarece fiducia îndeplinind mai multe funcţii, cel ce transmite proprietatea asupra lucrului este fie debitor al unei sume de bani şi creditor condiţional al lucrului, fie pur şi simplu creditor al lucrului transmis.

Deoarece fiducia este o convenţie grefată pe mancipatio sau in iure cessio, sancţionată printr-o acţiune personală, în mod firesc, apar anumite inconveniente, în special pentru cel ce transmite proprietatea asupra lucrului. Astfel, cel ce transmite lucrul riscă să nu-l poată dobândi, după cum riscă să nu dobândească nici măcar valoarea lui. Fiducia mai prezintă şi inconvenientul că presupune utilizarea unor acte solemne ca mancipatio şi in iure cessio, într-o epocă în care ritmul afacerilor era în continuă creştere, iar părţile erau interesate să recurgă la acte libere de forme. Pe de altă parte, întrucât reclamă acte de drept civil, fiducia nu era accesibilă peregrinilor, cu care romanii întreţineau la începutul imperiului intense relaţii comerciale. Aşa se explică faptul că rând pe rând, funcţiile fiduciei au fost preluate de către gaj, comodat şi depozit, acte grefate pe tradiţiune, simple şi eficiente, mult mai bine adaptate scopurilor urmărite de către părţi.

După ce mancipatio şi in iure cessio nu s-au mai aplicat, prin forţa lucrurilor, fiducia a dispărut din practica juridică.

1.3. Gajul32

Gajul se formează prin transmiterea posesiunii unui lucru de către debitor creditorului său, în forma tradiţiunii, transmitere însoţită de o convenţie prin care creditorul promite să retransmită posesiunea lucrului, după ce debitorul îşi va fi plătit datoria.

Contractul de gaj a fost sancţionat abia în secolul al II - lea e.n., după comodat şi depozit, dar preferăm să-i fixăm locul în această expunere imediat după fiducia, întrucât i-a preluat principala funcţiune - aceea de a crea o garanţie reală.

Faţă de fiducia, gajul prezintă o serie de avantaje:* Este o convenţie grefată pe tradiţiune, act deosebit de suplu, la îndemâna atât a cetăţenilor cât şi a

peregrinilor.* Tradiţiunea este utilizată în scopul transmiterii posesiunii şi nu a proprietăţii. Consecinţa este că

debitorul rămâne proprietar al lucrului transmis cu titlu de garanţie, bucurându-se atât de dreptul de urmărire cât şi de dreptul de preferinţă.

* Situaţia creditorului este perfect asigurată atât în raporturile cu debitorul cât şi în cele cu terţii. Astfel, debitorul nu poate intra în stăpânirea lucrului dat în gaj înainte de a-şi plăti datoria.

* Părţile pot încheia o convenţie, pe baza căreia fructele produse de lucrul transmis cu titlu de garanţie pot fi păstrate de către creditor în contul dobânzilor. Această convenţie, numită anticreză, simplifică raporturile dintre părţi în legătură cu regimul fructelor, ca şi în legătură cu plăţile ce urmează a fi făcute.

Deşi garanţia reală de gaj este efectul contractului de gaj, cele două figuri juridice nu trebuie confundate, ele având fizionomii distincte. Aşa se face că uneori contractul de gaj poate exista independent de garanţia reală de gaj.

În dreptul postclasic, debitorul avea actio pigneraticia directa (acţiunea directă a celui ce a lăsat zălog, amanet un lucru) prin care putea să ceară, numai după efectuarea plăţii, restituirea lucrului sau plata unor despăgubiri, dacă lucrul pierea din vina creditorului. Creditorul răspundea pentru culpa levis in abstracto.

32Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.

La rândul său, creditorul dispunea de actio pigneraticia contraria (acţiune contra celui ce a lăsat zălog) prin care cerea despăgubiri pentru cheltuielile făcute cu păstrarea lucrului.

In raporturile cu terţii, situaţia creditorului gaj ist a fost pe deplin asigurată abia în epoca lui Justinian. In epoca clasică, creditorul apărea ca un simplu titular de drept personal, aşa încât nu avea nici o putere împotriva terţilor. În vremea lui Justinian însă, prin unificarea ipotecii cu gajul, creditorul devine un veritabil titular de drept real şi poate urmări lucrul în mâinile oricui.

Fizionomia pe care garanţia reală de gaj a dobândit-o în epoca lui Justinian (unificarea ei cu ipoteca) aruncă o şi mai puternică lumină asupra distincţiei pe care o face între contractul de gaj, care generează drepturi personale, sancţionate prin acţiuni corespunzătoare şi garanţia reală de gaj, care a sfârşit prin a se contopi cu ipoteca. Precizăm că unificarea s-a realizat numai în privinţa efectelor, căci modul de formare al gajului a rămas acelaşi.

1.4. Comodatul

Contractul de comodat se formează prin transmiterea detenţiunii unui lucru în forma tradiţiunii de către creditor (comodantul) debitorului său (comodatarul), în vederea folosinţei, transmitere însoţită de o convenţie prin care debitorul promite să restituie lucrul la termen.

Ca şi în cazul gajului, convenţia părţilor este grefată pe tradiţiune numai că de data aceasta tradiţiunea este utilizată în scopul transmiterii, detenţiunii şi nu a posesiunii. Exercitând o simplă detenţiune, dobânditorul lucrului nu dispune de mijloace juridice proprii prin care să se apere împotriva eventualelor pretenţii ale terţilor. Drept urmare, în cazul unui conflict cu terţe persoane, comodatarul trebuie să se adreseze comodantului pentru ca acesta să-i asigure protecţia juridică.

Fiind destinat realizării împrumutului de folosinţă, comodatul are ca obiect lucruri ce nu se consumă prin întrebuinţare. Cu toate acestea, în mod excepţional, s-a admis că şi lucrurile consumabile (res quae primo usu consumuntuf) pot fi împrumutate în scopul folosinţei. Este cazul monedelor rare, împrumutate de către bancherii care fac schimb de monezi pentru a le expune vederii publice (ad pompam et ostentatione).

De regulă, lucrurile împrumutate în scopul folosinţei sunt mobile, dar comodatul se aplică deopotrivă şi lucrurilor imobile.

Ca şi mutuum, comodatul este un contract gratuit, aşa încât comodatarul nu trebuie să facă vreo plată pentru folosinţa lucrului. Comodatarul trebuie să folosească lucrul conform înţelegerii avute cu comodantul.

Comodatul este un contract de bună credinţă, sancţionat însă în epoca împăratului August. În principiu, el dă naştere numai obligaţiei de restituire de către comodatar, dar uneori creează obligaţii şi în sarcina comodantului, şi este prin urmare un contract sinalagmatic imperfect.

În calitatea sa de detentor, comodatarul nu stăpâneşte lucrul pentru comodant, aşa încât la termenul fixat trebuie să-l restituie. In cazul dispariţiei lucrului, avem în vedere că este vorba despre un lucru individual determinat comodatarul răspunde atât pentru doi cât şi pentru culpă. Ca atare, debitorul va răspunde nu numai pentru acţiunile sale dolozive, cât şi pentru abstenţiunile sale vinovate. Vinovăţia debitorului se apreciază prin compararea conduitei pe care el a avut-o faţă de bunul datorat, cu conduita pe care trebuie să o aibă un bun şef de familie faţă de bunurile sale (culpa levis in abstract o).

Gaius ne arată că debitorul răspunde şi pentru unele împrejurări care sunt cuprinse în sfera cazului fortuit. Aceasta înseamnă că debitorul răspunde nu numai pentru culpă şi doi, ci şi pentru custodia.

Obligaţiunile comodatarului sunt sancţionate prin actio comodati directa (acţiune directă contra comodatarului). In edictul pretorului această acţiune are două formule: una redactată in factum şi una in ius. Formula redactată in factum pare a fi mai veche, cealaltă fiind introdusă în edict mai târziu, pentru unele avantaje pe care le prezintă.

La rândul său, comodantul poate fi ţinut să execute anumite obligaţiuni, sancţionate prin actio comodati contraria. Reţinem faptul că această acţiune (iudicium contrarium comodati) este cunoscută încă din epoca lui Labeo. În orice caz, comodantul este obligat să-l despăgubească pe comodatar pentru cheltuielile făcute în scopul conservării lucrului.

1.5. Depozitul

Formarea contractului de depozit presupune transmiterea detenţiunii unui lucru prin tradiţiune, de către o persoană numită deponent altei persoane numite depozitar, transmitere însoţită de o convenţie prin care depozitarul promite să păstreze lucrul şi să-l restituie la cererea deponentului.

Ca şi comodatarul, depozitarul este un simplu detentor şi nu dispune de mijloace juridice proprii de apărare faţă de terţi. Spre deosebire de comodatar însă, care este obligat să restituie lucrul la termenul fixat, depozitarul trebuie să-l restituie la cererea deponentului.

Obiectul contractului de depozit este un lucru individual determinat, ca şi la comodat, dar pe când comodatul poate avea ca obiect şi lucruri mobile, depozitul nu se aplică decât lucrurilor imobile.

Depozitarul nu poate folosi lucrul primit în păstrare, căci folosirea lucrului altuia fară drept este calificată în epoca principatului ca faptă delictuală (furtum usus).

Depozitul este un contract gratuit, aşa încât deponentul nu are obligaţia de a plăti ceva depozitarului pentru păstrarea lucrului.

Depozitarul este obligat să restituie lucrul la cerere. Obligaţia sa este sancţionată prin actio depositi directa (acţiune împotriva depozitarului), acţiune civilă şi de bună credinţă. Actio depositi directa este în acelaşi timp o acţiune infamantă.

Depozitarul răspunde pentru dolul său, dar nu răspunde şi pentru culpă, întrucât nu profită cu nimic de pe urma contractului. Şi în cazul depozitului, ca şi în cazul celorlalte contracte reale, cu excepţia lui mutuum, riscurile sunt ale lui tradens. (Nu trebuie să uităm totuşi că la comodat debitorul răspunde în anumite cazuri şi pentru custodia).

Operaţiunea juridică a păstrării lucrului altuia s-a realizat încă înaintea apariţiei contractelor reale, încă din epoca Legii celor XII Table, romanii obişnuiau să încheie convenţii de depozit, cu toate că ele nu erau sancţionate pe tărâm contractual. Cu toate acestea, convenţia de depozit dădea naştere unor consecinţe juridice, în sensul că cel ce refuza să restituie lucrul primit în păstrare era considerat delicvent şi trebuia să plătească dublul valorii lucrului.

Mai târziu, operaţiunea juridică a depozitului s-a realizat prin intermediul contractului de fiducie, iar începând din epoca lui August chiar prin contractul de depozit.

Dacă la origine sancţiunea contractului de depozit a fost o acţiune in ius, în epoca clasică el a fost sancţionat şi printr-o acţiune infactum.

Dreptul lui Justinian cunoaşte o actio depositi contraria, chemată să sancţioneze eventualele obligaţii ale deponentului. In dreptul clasic aceste obligaţii parametri a fi sancţionate printr-o acţiune in factum contraria sau chiar prin dreptul depozitarului de a reţine lucrul. Prin intermediul acestor mijloace juridice, depozitarul îl poate constrânge pe deponent să-l despăgubească pentru cheltuielile făcute în scopul conservării lucrului, precum şi pentru prejudiciul cauzat de acel lucru.

Ca şi comodatul, contractul de depozit se configurează ca un contract sinalagmatic imperfect.Pe lângă depozitul obişnuit, romanii au cunoscut şi trei forme excepţionale de depozit: depozitul

necesar, depozitul sechestru şi depozitul neregulat.Depozitul necesar.Depozitul necesar sau mizerabil, cum îl numesc comentatorii, constituie acea formă de depozit făcută în

mod forţat în situaţii de forţă majoră (inundaţii, naufragiu, cutremure, incendii) când deponentul nu mai are posibilitatea de a opta pentru o persoană sau alta în vederea depunerii lucrului. In consecinţă acest depozitar are o răspundere mai mare. Iată de ce depozitul necesar a fost sancţionat mai grav decât cel obişnuit, pretorul sancţionându-1 cu o actio in duplum (acţiune ce obliga pe depozitar să plătească dublul valorii lucrului transmis, în cazul când refuza restituirea lui). Această formă de depozit a apărut în dreptul clasic.

Depozitul sechestru.Apărut tot în epoca clasică, depozitul sechestru constituie acea formă de depozit ce constă în depunerea

unui lucru la un terţ - depozitar sechestru - de către două persoane ce se află în proces - deponenţi - cu obligaţia depozitarului de a-l restitui acelei părţi care va câştiga procesul.

Datorită finalităţii sale aparte, depozitul sechestru este condus de reguli speciale, care îl individualizează radical în raport cu celelalte forme ale depozitului.

Spre deosebire de depozitul obişnuit sau de cel necesar, depozitul sechestru presupune transmiterea lucrului cu titlu de posesiune. Depozitarul sechestru va deveni posesor al lucrului şi va putea uza de interdictele posesorii, pe când depozitarul obişnuit este un simplu detentor. Această abatere de la regimul depozitului obişnuit, îşi află explicaţia în mecanismul raporturilor dintre părţile aflate în proces şi depozitar, pe de o parte, şi cele dintre depozitar şi terţi, pe de altă parte.

Dacă la depozitul obişnuit se pot transmite numai lucruri mobile, depozitul sechestru are ca obiect atât lucruri mobile cât şi imobile.

Restituirea lucrului se făcea la terminarea procesului, şi anume celui care câştiga, ce putea fi altul decât deponentul.

Nerestituirea lucrului era sancţionată cu o acţiune specială actio sechestraria depositi.

Depozitul neregulat. Spre sfârşitul epocii clasice începe să se contureze forma depozitului neregulat.

Depozitul neregulat este acea formă de depozit ce are ca obiect un genus - deci trebuia restituit nu acelaşi lucru, ci un lucru de aceeaşi natură - fapt ce îl apropie de mutuum, numai că contractul mutuum era de drept strict, iar depozitul un contract de bună credinţă. Tot ca la mutuum depozitarul dobândeşte dreptul de

proprietate asupra lucrului împrumutat; întrucât depozitarul nu păstra pur şi simplu acel lucru, ci îl dădea cu împrumut altora, trebuia să aibă calitatea de proprietar.

Restituirea lucrului depozitat se face la cererea deponentului.

Sancţionarea depozitului neregulat, ca o figură juridică de sine stătătoare, îşi găseşte explicaţia în interesul vârfurilor clasei dominante de a practica împrumutul cu dobândă fară a mai recurge la stipulaţiune, act solemn şi rigid, de natură să încetinească ritmul operaţiunilor bancare în special.

2. Contracte consensuale

Contractele consensuale iau naştere printr-un simplu acord de voinţă şi reprezintă forma cea mai evoluată pe care a cunoscut-o tehnica de creare a obligaţiilor în dreptul roman. Dacă materia contractelor solemne este dominată de un formalism riguros, iar cea a contractelor reale este marcată totuşi de forma remiterii lucrului, contractele consensuale se formează exclusiv pe calea manifestării de voinţă a părţilor, constituind un exemplu grăitor de subiectivizare a actelor juridice. Această linie de evoluţie va deveni de altfel proprie şi pentru alte instituţii sau figuri juridice, astfel încât, în epoca lui Justinian, drepturile subiective, fie personale, fie reale, se vor configura ca efecte ale simplei manifestări de voinţă.

La contractele consensuale, toate operaţiunile materiale sunt generate de convenţia părţilor şi se fac în executarea obligaţiilor născute din acea convenţie.

Cuvântul acord de voinţă se foloseşte în cazul de faţă într-un dublu sens. Un prim sens, respectiv cel formal, este elementul care transformă acordul de voinţă în contract. In al doilea sens vorbim de caracterul formal al acordului de voinţă pentru a arăta că între categoria socială dominantă şi cei săraci nu poate exista un acord de voinţă liberă.

Ca şi contractele reale, contractele consensuale sunt de bună credinţă, sancţionate prin acţiuni corespunzătoare.

Contractele consensuale sunt în număr de cinci, după cum urmează: vânzarea (venditio emptio), locaţiunea (locatio conductio), societatea (societas), mandatul (mandatuum), emfiteoza (emphyteusis).

2.1. Vânzarea

Vânzarea este contractul prin care o parte, numită vânzător, se obligă să transmită posesiunea liniştită a unui lucru celeilalte părţi, numită cumpărător, în schimbul unei cantităţi de metal, numită preţ, pe care cumpărătorul se obligă, la rândul său să i-o transmită.

2.1.1. Vânzarea mancipaţiune

Vânzarea se confunda la origine cu mancipaţiunea. Funcţia originară a mancipaţiunii a fost aceea de a transmite proprietatea asupra lucrurilor mancipii în schimbul unei cantităţi de aramă care reprezenta preţul. Întrucât mancipaţiunea era un act solemn, momentul formării actului coincidea cu executarea sa, transmiterea metalului ce constituia preţul fiind o condiţie de formă a acesteia. Această unitate dintre formarea vânzării şi executarea sa prezenta dificultăţi mai ales în cazurile în care cumpărătorul nu putea face plata imediat. In scopul de a separa formarea vânzării de executarea sa, romanii au adoptat procedee mai adecvate,

2.1.2. Vânzarea prin stipulaţiuni

Valorificând caracterul abstract al stipulaţiunii, romanii au utilizat-o în scopul realizării vânzării. Cele două prestaţiuni, predarea lucrului şi plata preţului, făceau obiectul a două stipulaţiuni distincte. Prima stipulaţiune genera obligaţia de a preda preţul, iar cea de-a doua, obligaţia de a preda lucrul.

Presupunerea că vânzarea consensuală a fost precedată de vânzarea prin stipulaţiuni este confirmată şi de fizionomia termenului prin care romanii au definit vânzarea consensuală: emptio venditio. Această dublă denumire se explică numai prin faptul că înaintea apariţiei contractului consensual, vânzarea s-a făcut prin două stipulaţiuni, reunite în vederea realizării unui singur scop.

Vânzarea consensuală33 (prin simplă convenţie) a fost practicată mai întâi în dreptul public şi numai după aceea în dreptul privat. Întrucât spre sfârşitul republicii, în plină epocă a marilor războaie de cucerire, numărul prizonierilor de război a crescut foarte mult, vânzarea lor în formele solemne ale mancipaţiunii sau stipulaţiunii devenise cu totul nepractică. În scopul accelerării ritmului acestor operaţiuni juridice, romanii au

33 C-tin Stătescu, Drept civil, Bucureşti, 1979.

admis că simplul acord de voinţă dintre questori (magistraţi însărcinaţi cu vânzarea sclavilor) şi particulari este suficient pentru formarea vânzării.

Cu timpul, datorită avantajelor pe care le prezintă această practică, insuficient conturată pe plan tehnic în dreptul public, a fost preluată de către particulari şi perfecţionată prin intervenţia pretorului. In orice caz, simpla convenţie a dobândit valoare juridică în materia vânzării încă de la începutul secolului întâi î.e.n., întrucât acţiunile care sancţionează vânzarea figurau pe lista acţiunilor de bună credinţă cunoscută de Quintus Mucius Scaevola.

Elementele vânzării (contractul de vânzare)A) ConsimţământulDacă în general consimţământul este manifestarea de voinţă a unei părţi în sensul dorit de cealaltă

parte, în cazul vânzării consimţământul constă în acordul (contrahere\întâlnirea dintre voinţa celui ce doreşte să vândă şi a celui ce doreşte să cumpere.

Contractul de vânzare, potrivit principiilor generale se formează din momentul când are loc acordul de voinţă. In mod excepţional, contractul poate lua naştere într-un moment ulterior acordului de voinţă, cu condiţia ca acesta să se răsfrângă asupra obiectului şi preţului contractului.

Astfel este cazul când părţile s-au înţeles să condiţioneze formarea contractului de îndeplinire a unor anumite forme ca de pildă încheierea unor stipulaţiuni reciproce. In dreptul lui Justinian, dacă părţile s-au înţeles să redacteze un înscris (venditio cum scriptura), contractul se formează în momentul redactării acelui înscris şi nu în momentul realizării acordului de voinţă, până la întocmirea înscrisului oricare din părţi având dreptul să renunţe la promisiunea făcută.

B) Obiectul (res, merx).Obiectul vânzării trebuie să întrunească toate condiţiile înfăţişate anterior la obiectul contractului, în plus

unele condiţii speciale:* obiectul vânzării putea fi un lucru care aparţinea altuia deoarece se presupune că vânzătorul îşi va

da silinţa să-i procure lucrul, afară de cazul când acesta a fost furat. La Roma, vânzarea lucrului altuia era posibilă fiindcă ea este creatoare de obligaţiuni şi nicidecum translatoare de proprietate.

* obiectul vânzării putea fi un lucru incorporai. Aşa spre exemplu dreptul de emfiteoză, dreptul de superficie, care sunt drepturi reale dar incorporale, puteau fi vândute.

* obiectul vânzării putea fi un lucru viitor. De exemplu, o recoltă. Vânzarea unui lucru viitor poartă denumirea de emptio rei speratae (cumpărarea unui lucru care este sperat).

* obiectul vânzării putea fi chiar speranţa că se va obţine un lucru, o emptio spei (cumpărarea speranţei).

Un fapt nu poate constitui obiectul vânzării. El poate face obiectul unui mandat sau al unei locaţiuni de serviciu, dar nicidecum obiect al vânzării - cumpărării.

C) Preţul (pretium).In dreptul roman, preţul trebuie să îndeplinească anumite condiţii:* Preţul trebuie să fie real (verum). Romanii nu au admis simularea preţului în contractul de vânzare,

deoarece transmiterea cu titlu gratuit a unui lucru dacă erau întrunite şi alte condiţii, constituia o donaţie şi nu o vânzare. Preţul nu este real când este neserios, adică pentru un lucru de mare valoare se pretinde un preţ derizoriu.

* Preţul trebuie să fie determinat sau cel puţin determinabil (certum). Preţul în dreptul lui Justinian se consideră că este certum atunci când prin contractul de vânzare se prevede că preţul va fi lăsat la aprecierea unei a treia persoane anume arătate, iar dacă aceasta nu consimte să fixeze preţul, vânzarea nu are loc, la fel ca în cazul când nu s-a determinat preţul.

* Preţul trebuie să fie exprimat în bani (pecunia numerata), altfel avem de-a face cu o convenţie de schimb.

Preţul trebuie să fie echitabil (justum). In dreptul clasic se admitea chiar dacă vânzătorul a primit un preţ mult inferior valorii lucrului vândut, ca vânzarea să fie considerată valabilă. In epoca lui Justinian vânzătorul putea să ceară anularea vânzării cu restituirea preţului dacă preţul nu reprezenta nici o jumătate din valoarea lucrului, cumpărătorul având facultatea de a plăti diferenţa dintre preţul plătit şi preţul care trebuia să fie plătit, dacă dorea să păstreze lucrul.

Legislaţia lui Justinian protejează împotriva leziunii numai pe vânzător, nu şi pe cumpărător, şi numai cu privire la imobile.

Efectele vânzăriiIn dreptul roman vânzarea nu este translativă de proprietate ca în dreptul modern, ci numai generatoare

de obligaţii. Aceste obligaţii sunt bilaterale şi de bună credinţă.Vânzarea fiind un contract sinalagmatic perfect naşte obligaţiuni pentru ambele părţi: vânzător şi

cumpărător. Obligaţiile cumpărătorului sunt:* principala obligaţie a cumpărătorului este aceea de a plăti preţul {dare pretium);

* cumpărătorul poate avea obligaţii accesorii care pot să rezulte din contract sau nu. Acestea sunt: obligaţiunea de a plăti cheltuielile pe care le-a făcut vânzătorul cu păstrarea lucrului atunci când cumpărătorul a întârziat de a veni să-l ia în primire, şi obligaţiunea de a plăti dobânzi pentru neplata preţului, chiar dacă nu a fost pus în întârziere, din moment ce lucrul vândut a fost predat.

Obligaţiile vânzătorului:A) obligaţia de a păstra lucrul. Din momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul este obligat

să aibă grijă ca lucrul să nu se strice sau să dispară. Dacă însă lucrul piere fără vina vânzătorului, cumpărătorul este totuşi obligat să plătească preţul, întrucât, în materia vânzării, riscurile sunt ale cumpărătorului, potrivit adagiului emptoris est periculum (riscurile sunt ale cumpărătorului).

Regula emptoris est periculum nu se aplică în următoarele cazuri:- în cazul vânzării condiţionate, când lucrul a pierit până la realizarea condiţiei. Dacă lucrul până în

momentul realizării condiţiei a dispărut, vânzarea nu mai are loc din lipsă de obiect. Cumpărătorul în acest caz nu va plăti preţul, iar vânzătorul va suporta riscurile, adică va pierde lucrul fară a primi preţul. Dacă lucrul este deteriorat până la realizarea condiţiei, odată ce aceasta se îndeplineşte, vânzarea ia fiinţă, iar riscurile le suportă cumpărătorul, conform regulii generale emptoris est periculum.

- In cazul vânzării lucrurilor care trebuie cântărite, măsurate sau numărate, în momentul predării. In acest caz vânzarea nu ia naştere până în momentul cântăririi, măsurării sau numărării.

- În cazul că vânzătorul este vinovat de pierderea lucrului. Regula emptoris est periculum se abate de la principiul după care res perit domino, iar în ceea ce priveşte neexecutarea obligaţiunii de către vânzător ar trebui să scutească pe cumpărător de plata preţului.- Când răspunderea vânzătorului este prevăzută prin contract, cum ar fi de exemplu în cazul fortuit sau

când vânzătorul a fost pus în întârziere.B) obligaţia de a preda lucrul. Vânzătorul este obligat să predea posesiunea liniştită a lucrului (vaciim

possesionem tradere). Ca să fie vorba de posesiunea liniştită, trebuie să nu fie cineva care să aibă pretenţii asupra lucrului, adică să nu fie cineva care să-i tulbure posesiunea prin obţinerea unui interdict.

Dreptul roman clasic cunoştea două cazuri când vânzătorul trebuia să transmită proprietatea chiar a lucrului vândut: primul caz relativ la acela când vânzătorul este proprietar quiritar al lucrurilor vândute, al doilea caz este relativ la convenţia prin care vânzătorul se obligă să transmită proprietatea lucrului vândut.

C) obligaţia de garanţie pentru evicţiune. Prin evicţiune se înţelege faptul de a fi despuiat de un lucru pe cale juridică.

Linia de evoluţie a obligaţiei de garanţie pentru evicţiune trece prin trei stadii: actio auctoritatis (acţiune de garanţie contra vânzătorului), adio ex stipulatu duplae sau acţiune născută din stipulato rem hebere licere (să-i fie permis a păstra lucrul) şi în fine, adio empti.

Pe la mijlocul epocii clasice întâlnim adio auctoritatis în cazul unei mancipaţiuni, iar când s-a făcut o stipulaţiune întâlnim actio ex stipulatu duplae şi adio empti.

Noua funcţie a lui actio empti de a sancţiona obligaţiunea vânzătorului de predare a lucrului şi garantare de evicţiune a avut ca urmare înlăturarea din practică a acţiunii născută din stipulatio rem habere licere, întrucât avea acelaşi subiect, despăgubirea pentru prejudiciu cauzat.

D) Obligaţia de a răspunde pentru viciile ascunse. In dreptul vechi roman nu erau sancţionate decât două aşa numite vicii ce priveau o suprafaţă de teren, şi anume în cazul vânzării mancipaţiune, după cum urmează:

- Prin actio de modo agri (acţiune relativă la suprafaţa terenului) era sancţionat cazul când suprafaţa terenului vândut este mai mică decât cea pe care o declarase vânzătorul.- Prin actio auctoritatis (acţiunea în garanţie) era sancţionat cazul când un teren fusese vândut uti optimus maximus (liber de orice sarcină) şi ulterior se descoperise că era grevat cu servitute.- În epoca clasică, când deja vânzarea devine consensuală, vânzătorul nu răspundea pentru vicii decât

în două cazuri, după cum urmează:- Când făcuse declaraţii false atribuind lucrului calităţi pe care nu le avea;- Când nu declarase viciile, dar le cunoştea, adică era de rea credinţă. Pentru viciile nedeclarate, dar pe care vânzătorul nu le cunoştea, deci în cazul când vânzătorul era de bună credinţă, nu răspundea decât dacă se obligase printr-o stipulaţiune specială.Acestea erau regulile de drept comun, dar pe lângă ele mai existau în această epocă reguli speciale,

sancţionate de edilii curuli. Aceştia au intervenit prin două edicte: un edict de mancipatio vendundis (relativ la vânzarea sclavilor) şi iumentis vendundis (relativ la vânzarea de animale). Prin aceste edicte, edilii crează două acţiuni speciale care agravează situaţia vânzătorului:

- Actio redhibitoria este acţiunea pe care cumpărătorul o avea contra vânzătorului pentru a cere rezoluţiunea vânzării atunci când descoperise că lucrul are vicii sau când nu se făcuse o stipulaţiune pentru vicii, înainte ca edilii curuli să dea o astfel de acţiune, apărau pe cumpărători prin faptul că distrugeau lucrurile de proastă calitate aduse în târguri.

- Actio qnanti minoris - acţiune la cât mai puţin. Graţie acestei acţiuni, cumpărătorul care a descoperit un viciu al lucrului vândut, putea cere o despăgubire egală cu diferenţa dintre preţul pe care 1-a plătit efectiv şi preţul pe care l-ar fi plătit dacă ar fi cunoscut viciul în momentul vânzării.Cele două acţiuni aveau un caracter penal deoarece încălcarea lor era considerată un delict. În sistemul

edililor curuli, vânzătorul răspunde nu numai pentru viciile pe care le cunoaşte, dar şi pentru acelea care îi erau necunoscute. Buna credinţă a vânzătorului nu îl scuteşte de răspundere pentru vicii.

2.2. Locaţiunea

Locaţiunea (locatio conductio) este contractul prin care, în funcţie de scopul urmărit, o parte se obligă să procure folosinţa unui lucru, serviciile sale sau să execute o anumită lucrare, în schimbul preţului pe care cealaltă parte promite să-l plătească.

Aşa cum rezultă din definiţie, locaţiunea este de mai multe feluri: locatio rei (locaţiunea unui lucru), locatio operarum (locaţiunea de serviciu) şi locatio operis faciendi (locaţiunea pentru executarea unei lucrări determinate).

2.2.1. Locatio rei

Constă în transmiterea folosinţei unui lucru (teren sau casă) de către proprietarul său, unei persoane, pe care în terminologia actuală o numim, după caz, arendaş sau chiriaş, în schimbul preţului pe care acesta se obligă a-l plăti.

Locaţiunea unui lucru, ca şi celelalte tipuri de locaţiune, s-a realizat în forma contractului consensual încă de la începutul secolului I î.e.n. când, potrivit lui Cicero, actio locati şi actio conducti figurau pe lista acţiunilor de bună credinţă.

La început, operaţiunea juridică a locaţiunii s-a realizat prin intermediul a două stipulaţiuni, iar această practică este atestată de faptul că romanii au desemnat contractul consensual de locaţiune printr-un nume compus (locatio-conductio). Aşadar, locaţiunea consensuală reuneşte două acte distincte şi solemne într-un singur act nesolemn.

Locaţiunea consensuală, ca şi vânzarea, a trecut în domeniul privat din domeniul dreptului public. Se ştie că statul roman, atunci când închiria particularilor anumite suprafeţe de pământ, nu recurgea la forme solemne. Imitând practica statului, pretorul a recunoscut în convenţia părţilor care avea de obiect încheierea unui lucru, o locaţiune consensuală.

Elementele locaţiunii sunt:* consimţământul părţilor cu privire la lucrul dat în chirie şi la preţ;* obiectul, constând dintr-un lucru mobil sau imobil. Locatio rei poate avea ca obiect o casă, un teren,

un sclav sau un animal.* preţul (merces), trebuia să fie certum, verum şi să constea într-o sumă de bani. Este adevărat că

spre sfârşitul epocii clasice, în anumite cazuri, s-a admis ca preţul locaţiunii să constea într-o parte din recoltă şi nu în bani. Avem în vedere locatio partiaria, unde colonul partiar se obligă să remită proprietarului o parte din fructe, în schimbul pământului primit în folosinţă.

Efecte. Locaţiunea generează obligaţii pentru ambele părţi, obligaţii sancţionate prin actio locati şi actio conducti. Cele două acţiuni sunt de bună credinţă, iar formula cuprinde o condemnatio incerta.

Obligaţiile lui locator sunt următoarele:* transmiterea lucrului (praestare rem) - se face prin intermediul tradiţiunii. Conductor dobândeşte

numai titlul de detentor.* garantarea pentru evicţiune. Această obligaţie a lui locator corespunde dreptului lui conductor de a

se bucura de libera folosinţă a lucrului. Aşadar, atunci când conductor nu poate folosi lucrul închiriat potrivit convenţiei, are dreptul de a intenta împotriva lui locator actio conducti, în scopul de a obţine despăgubirea.

* obligaţia de a plăti preţul pentru lucrul primit în folosinţă. Această obligaţie se naşte numai în măsura în care locator procură chiriaşului (lui conductor) folosinţă lucrului. Dacă lucrul nu ajunge în stăpânirea efectivă a lui conductor, chiar şi fără vina lui locator, acesta din urmă nu mai are dreptul la preţ; rezultă, aşadar, că în materia locaţiunii riscurile sunt pentru locator.

* Obligaţia de a restitui lucrul la stingerea locaţiunii. Această obligaţie este sancţionată prin actio locati, pusă la dispoziţia lui locator.

Conductor răspunde pentru pieirea lucrului ca şi pentru deteriorările produse din vina sa; având obligaţia de a se comporta faţă de lucrul închiriat ca un bun pater familias, el va răspunde pentru culpa levis in abstracte

Stingerea locaţiunii unui lucru34

34 Vl. Hanga, Tratat de drept roman, Bucureşti, 1978

In legătură cu stingerea locaţiunii, trebuie să distingem între două situaţii: când părţile au prevăzut un termen pentru desfiinţarea contractului şi când nu au prevăzut un asemenea termen. In ipoteza decesului uneia din părţi, contractul nu se stinge, moştenitorii preluând drepturile şi obligaţiile celor care au încheiat contractul. Prin urmare, la moartea chiriaşului locaţiunea nu se stinge, urmaşii acestuia având dreptul de a folosi locuinţa până la termenul fixat (dacă s-a fixat un asemenea termen).

Dacă părţile prevedeau un termen, contractul se stingea, de regulă, la termenul stabilit prevedeau un termen, contractul se stingea, de regulă, la termenul stabilit. Dacă locaţiunea avea de obiect un teren arabil, contractul se încheia pe termen de cinci ani, după modelul dreptului public. După expirarea celor cinci ani, contractul putea fi prelungit pe termen de un an, dacă nici una din părţi nu îşi manifesta dorinţa de a renunţa la act. Acest sistem de prelungire a contractului este desemnat prin termenul de tacita reconductio.

Totuşi, contractul putea fi desfăcut şi înainte de ajungerea la termen, dacă părţile erau de acord (mutuus disensus).

În anumite situaţii, locaţiunea putea fi desfăcută chiar şi prin voinţa unei singure părţi. Aşa este cazul neîndeplinirii obligaţiunii de către o parte (de exemplu, dacă chiriaşul nu plăteşte preţul).

Locaţiunea mai putea fi realizată şi în virtutea regulii după care proprietarul poate să-l evacueze pe chiriaş, dacă dovedeşte că are nevoie de locuinţă. Putem constata cât de nesigură era situaţia chiriaşului, simplu detentor al lucrului, în raport cu proprietarul, care putea să obţină când dorea desfiinţarea contractului

În dreptul clasic, ca o măsură în favoarea celor umili, s-a admis prin derogare de la im principiu fundamental în materie, că locaţiunea poate fi desfiinţată de oricare parte, în limitele primului an de la începerea executării sale. Dreptul de a obţine rezilierea contractului prin simpla manifestare de voinţă, încalcă principiul simetriei în materia contractelor, dar constituie un sprijin eficient pentru cei săraci (humiliores\care adeseori se vedeau nevoiţi să încheie contracte înrobitoare cu cei puternici (potentiores).

Dacă locaţiunea se încheia fară termen, părţile puteau renunţa la ea oricând credeau de cuviinţă.

2.2.2. Locatio operarum

Este contractul prin care un om liber îşi oferă serviciile sale; aşa este cazul lucrătorului care se obligă să muncească într-o mină pentru patronul său, în schimbul unei sume de bani.

Prin intermediul lui locatio operarum se realiza operaţiunea juridică a închirierii serviciilor unui om liber. Închirierea serviciilor oamenilor liberi a cunoscut o anumită dezvoltare la romani, în ciuda faptului că munca aservită, precum şi alte forme indirecte de exploatare a muncii altora, i-au limitat în bună măsură sfera de aplicare.

Elemente. Ca şi la locatio rei, locatio operarum presupune întrunirea a trei elemente: consimţământul, obiectul şi preţul.

Consimţământul are un caracter formal, dată fiind diferenţa dintre situaţia economică a lui locator - simplu muncitor - şi a lui conductor, de obicei patron al unor mari exploatări.

Obiectul constă în serviciile pe care omul liber se obligă a le presta, cu precizarea că numai munca fizică poate fi angajată în această formă. Serviciile sclavului fac obiectul locaţiunii unui lucru, căci sclavul era asimilat lucrurilor.

Preţul locaţiunii nu trebuie să fie iustum, spre deosebire de preţul vânzării, fapt explicabil prin aceea că vârfurile clasei dominante aveau interesul să angajeze serviciile oamenilor liberi la preţuri situate mult sub valoarea muncii prestate.

Efecte. Lucrătorul (locator operarum) are obligaţia de a presta serviciile promise pe toată perioada contractului. In materia locaţiunii riscurile fiind pentru locator, în cazul intervenţiei unor împrejurări fortuite, de natură să facă imposibilă prestarea serviciilor promise, lucrătorul nu mai are dreptul la preţ; cu timpul însă, această regulă a suferit unele modificări, cel puţin în cazul locaţiunii de servicii.

La rândul său, patronul (conductor) are obligaţia de a plăti preţul (merces). Am văzut că obligaţia de a plăti preţul trebuie executată numai în măsura în care lucrătorul prestează efectiv serviciile sale, fară să se ţină cont de intervenţia forţei majore. Aşadar, în cazul inundării minei, deşi lucrătorul nu-şi poate îndeplini obligaţia datorită forţei majore, patronul nu trebuie să plătească preţul.

Această reglementare inechitabilă a fost cu timpul modificată, astfel încât, dacă intervenea forţa majoră lucrătorul avea totuşi dreptul la preţ pentru zilele în care fară vina sa nu-şi putuse îndeplini obligaţiile.

2.2.3. Locatio operis faciendi

Este convenţia prin care proprietarul unui teren (clientul) se înţelege cu un întreprinzător, pentru ca acesta din urmă să execute o anumită lucrare (să-i construiască o casă).

Locatio operis faciendi reprezintă forma prin care o persoană se obligă să execute o lucrare determinată în interesul altei persoane, persoană care la rândul ei se obligă a plăti un preţ. Această formă de locaţiune a apărut în secolul al II-lea î.e.n., în condiţiile crizei de locuinţe care s-a declanşat la Roma.

Proprietarul terenului, numit şi clientul unui întreprinzător, are iniţiativa contractului, şi, prin urmare, calitatea de locator, iar întreprinzătorul, cel ce se obligă să construiască sau să execute altă lucrare, are calitatea de conductor.

Elemente. Ca şi la celelalte forme ale locaţiunii, locatio operis faciendi presupune întrunirea a trei elemente: consimţământul, obiectul şi preţul.

In cazul acestui tip de locaţiune, consimţământul nu prezintă aspecte speciale.Obiectul poate consta în construirea unei case, în executarea unui transport maritim sau chiar în

recondiţionarea unor veşminte.Cu privire la preţ, este de reţinut faptul că, spre deosebire de locatio rei şi locatio operarum, el urmează

a fi plătit chiar de către cel ce are iniţiativa contractului.Efecte. Locator are obligaţia de a plăti preţul pentru lucrarea efectuată, obligaţie sancţionată prin actio

conducti. La rândul său, conductor trebuie să execute lucrarea promisă, conform înţelegerii cu locator şi este ţinut prin actio locati.

O regulă specială cunoscută sub numele de "legea insulei Rhodos" (lex Rhodia de jactu) se aplică în cazul transportului maritim35. Astfel, în cazul unei furtuni, dacă o parte din marfa este sacrificată pentru a fi salvată cealaltă parte, paguba trebuie suportată proporţional de către toţi proprietarii mărfurilor şi nu numai de cei a căror marfa a fost aruncată peste bord. Pentru aplicarea acestei reguli a fost creat un mecanism procedural special; căpitanul avea actio conducti contra proprietarilor a căror marfă a fost salvată, iar proprietarii mărfii sacrificate au actio locati împotriva căpitanului pentru a obţine despăgubirile corespunzătoare.

2.3. Societatea

Societatea este contractul consensual prin care două sau mai multe persoane pun în comun activitatea lor, sau anumite bunuri în scopul de a realiza un câştig.

Contractul de societate a fost precedat de o formă a indiviziunii, numită antiquum consortium (forma de societate în care societarii au dreptul să dispună atât de partea ce le revine cât şi de întregul patrimoniu).

Contractul de societate figurează în fruntea listei privitoare la iudicia bonae fidei pe care ne-a transmis-o Cicero. Prin urmare, ca şi vânzarea sau locaţiunea, societatea este un contract de bună credinţă, sinalagmatic şi consensual. Societatea se distinge totuşi faţă de vânzare şi locaţiune, prin aceea că având un caracter foarte pronunţat personal, este încheiat intuitu personae - atrage infamia pentru societarul care a fost condamnat ca urmare a intentării acţiunii pro socio.

Cea mai veche formă a contractului consensual de societate este societas alicuius negotiationis (societatea ce are de obiect un singur fel de afaceri). Prima aplicaţiune a acestui tip de societate a constituit-o societas publicanorum (societatea de publicam), care îşi asuma sarcina strângerii impozitelor statului.

O altă aplicaţiune a societăţii ce are ca obiect un singur fel de afaceri o constituie înţelegerea intervenită între proprietarul unui sclav şi un actor, în baza căreia actorul se obligă să-l înveţe pe sclav actoria pentru ca apoi să-l exploateze împreună.

Societas omnium bonorum (societatea tuturor bunurilor prezente şi viitoare) prezintă unele puncte comune cu antiquum consortium, particularizându-se faţă de această formă de indiviziune mai mult prin elementul intenţional decât prin efectele sale.

Societas unius rei (a unui singur lucru) se realizează prin punerea în comun a unui singur bun (sclav).Societas quaestus (cu privire la venituri) se încheie de obicei între acei negustori care se înţeleg să pună

în comun toate câştigurile realizate de pe urma unor acte cu titlu oneros. Aşadar, bunurile dobândite cu titlu gratuit (donaţiile) nu urmează a fi puse în comun.

Elementele societăţii.Pentru formarea contractului de societate este necesar să se întrunească anumite elemente. Fiecare

asociat trebuie să aducă un aport, al cărui obiect poate fi extrem de variat: transmiterea proprietăţii asupra unui lucru, munca asociatului, prestarea de servicii.

Societatea mai reclamă şi existenţa unui interes comun. Aşa se face că fiecare societar trebuie să participe la beneficiile (precum şi la pagubele) produse de asociaţie conform înţelegerii (comunicatio lucri et damni). Dacă nu s-a stabilit nici o înţelegere cu privire la repartizarea câştigului, părţile vor profita în mod egal de beneficiul realizat. In lipsa interesului comun, societatea este nulă (societatea leonină - societas leonind).

Societatea presupune existenţa unui scop licit. Drept urmare, înţelegerea cu privire la comiterea unor delicte nu generează efecte juridice.

Efectele societăţii.

35 M.V Jacotă, Conflictele de legii în Imperiul Roman VII, 1968.

Contractul de societate dă naştere unor obligaţiuni identice pentru toţi societarii, întrucât interesele acestora sunt la rândul lor identice. Drept urmare, obligaţiile părţilor sunt sancţionate printr-o singură acţiune (actio pro socio), acordată oricărui asociat.

Actio pro socio prezintă caracteristicile esenţiale ale acţiunilor care sancţionează contractele consensuale, în sensul că în formula sa figurează o intentio incertă şi de bună credinţă: condemnatio are de asemenea, o redactare incertă. Pe de altă parte, actio pro socio prezintă şi unele particularităţi decurgând din faptul că judecătorul va condamna pe pârât în limitele mijloacelor de care acesta dispune (in id quod facere pot est). O altă particularitate a acţiunii dată societarilor, constă în faptul că cel condamnat în baza ei devine infam. Acest caracter se explică prin faptul că societatea îşi are originea în vechea indiviziune familială.

Actio pro socio sancţionează mai întâi obligaţia părţilor de a-şi aduce un aport. După formarea contractului, părţile îşi execută obligaţiile recurgând la acte ca mancipatio (dacă este vorba de transmiterea proprietăţii) sau ca traditio (dacă este vorba de transmiterea detenţiunii).

Societarii mai au obligaţia de a se îngriji de afacerile asociaţiei ca de afacerile proprii. In caz contrar, ei vor răspunde pentru culpa levis in concret o.

De regulă, fiecare asociat are dreptul de administrare, deşi uneori, mai ales atunci când numărul societarilor este mare, modul de administrare urmează a fi hotărât prin convenţia părţilor.

Asociaţii au obligaţia de a suporta paguba produsă de societate, fie proporţional cu contribuţia, fie în mod egal; fireşte, toţi membrii asociaţiei au dreptul să participe la câştigul realizat.

La romani, societatea era lipsită de personalitate juridică, ceea ce înseamnă că efectele ei se limitau la a da naştere unor obligaţii între părţi: terţii nu vedeau în asociaţie un subiect de drept distinct. Societatea de publicani, bucurându-se de personalitate juridică, face excepţie de la regulă şi dispune de un patrimoniu distinct de cel al societarilor.

Stingerea societăţii36

Fiind încheiat intuita personae, contractul de societate se stinge ori de câte ori intervine o modificare a numărului ori statutului societarilor.

Aşadar, contractul se poate stinge prin manifestarea de voinţă a tuturor societarilor, ca şi prin voinţa unei singure părţi (aplicaţiune a principiului simetriei în materia contractelor.

In cazul morţii unui asociat, societatea se stinge, dar societarii rămaşi în viaţă pot asigura continuitatea societăţii, cu condiţia să încheie o nouă convenţie. Totuşi, nu era admisă o înţelegere în acest scop între asociaţii supravieţuitori şi moştenitorii defunctului.

Societatea se mai stinge şi prin ajungerea la termen sau prin stingerea scopului pentru care a fost creată.

De asemenea, contractul se stinge prin pieirea activului asociaţiei (din lipsă de obiect).

2.4. Mandatul

Mandatul este convenţia prin care o persoană, numită mandatar, se obligă să presteze un serviciu gratuit în folosul altei persoane, numită mandant.

Mandatul a îmbrăcat forma unei convenţii abia către sfârşitul republicii, în condiţiile dezvoltării economiei şi diversificării relaţiilor de schimb, când aceeaşi persoană trebuie să-şi apere interesele în acelaşi timp în diferite locuri. Sarcina administrării unor bunuri era încredinţată oamenilor liberi (chiar dezrobiţilor) şi nu sclavilor, deoarece aceştia, chiar dacă dispuneau de calităţile intelectuale necesare, nu aveau capacitatea de a sta în justiţie.

În mod obişnuit, cel ce dorea să-şi valorifice o creanţă prin intermediul altuia, recurgea la adstipulatio. Adstipulator (creditorul accesor) era un creditor veritabil numai în raport cu debitorul, căci era obligat să remită creditorului principal (mandantul) creanţa valorificată pe seama debitorului.

Elementele mandatului:A) obiectul constă într-un fapt material sau într-un act juridic, pe care mandatarul se obligă a-a înfăptui.

Actul material sau juridic la care se obligă mandatarul trebuie să fie licit şi moral.B) gratuitatea - se datorează caracterului special al relaţiilor existente între mandant şi mandatar,

întemeiate pe încredere reciprocă, în realitate, la origine, cei ce îndeplineau anumite servicii erau sclavii sau dezrobiţii, care nu puteau pretinde o remuneraţie pentru serviciile făcute în folosul stăpânului sau patronului.

Din caracterul gratuit al mandatului decurge posibilitatea mandantului de a revoca oricând contractul, spre deosebire de locaţiunea de servicii, care nu se poate stinge, în principiu, prin voinţa unei singure părţi.

C) interesul mandantului. Mandatul presupune săvârşirea faptului material sau al actului juridic în interesul mandantului. Dacă faptul este săvârşit în interesul mandatarului nu se formează contractul de mandat, ci o simplă convenţie, fără consecinţe juridice. Cu toate acestea, în scopul realizării transferului de

36 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

creanţe, romanii au admis, dar numai pentru acest caz,Formarea unui mandat în interesul mandatarului (mandatul in rem suam).

S-a admis existenţa mandatului şi atunci când activitatea mandatarului este în interesul unui terţ, dar totodată şi în interesul mandantului. Aşa este cazul mandatului pecuniae credendae prin care mandantul împuterniceşte pe mandatar să remită bani cu titlu de împrumut unui terţ. Terţul devine debitorul mandatarului, iar mandantul răspunde alături de terţ în calitate de garant.

Efectele mandatului.Fiind un contract sinalagmatic imperfect, mandatul crează totdeauna obligaţii în sarcina mandatarului, iar

uneori şi în sarcina mandantului.Obligaţiile mandatarului sunt sancţionate prin actio mandati directa dată mandantului.Obligaţiile mandatarului sunt următoarele:37

A) Mandatarul trebuie să dea socoteală mandantului după efectuarea operaţiunilor juridice cu care a fost împuternicit, transferând asupra acestuia din urmă drepturile şi obligaţiile dobândite. Prin urmare, dacă mandatarul înstrăinează un lucru, el va deveni creditorul preţului şi nu mandantul, tot aşa, dacă mandatarul ia cu împrumut o sumă de bani din însărcinarea mandantului, el şi nu mandatarul va deveni debitor. Acest sistem prezintă serioase inconveniente pentru ambele părţi, motiv pentru care romanii au creat sistemul reprezentaţiunii imperfecte. Astfel, terţul are doi debitori: mandatarul care poate fi urmărit prin acţiunea născută din contractul încheiat, şi mandantul, care poate fi urmărit prin actio quasi institoria. Evident, creditorul va trebui să opteze pentru una din cele două acţiuni.

B) Mandatarul este obligat să execute mandatul cu bună credinţă, fiind răspunzător de pieirea lucrului. În dreptul clasic mandatarul răspunde numai pentru pieirea lucrului datorită dolului său, căci nu avea vreun interes în contract. In vremea lui Justinian, răspunderea mandatarului s-a extins şi la cazul culpei (este ţinut pentru culpa levis in abstracto).

C) Mandatarul poate înstrăina un lucru al mandantului, deşi nu are calitatea de proprietar, însă numai cu împuternicire specială în acest sens.

Ca o consecinţă a caracterului sinalagmatic imperfect, mandatul poate genera obligaţii şi pentru mandant. Astfel, dacă în executarea mandatului, mandatarul face cheltuieli pe cont propriu, are dreptul să pretindă despăgubiri. În scopul acoperirii cheltuielilor făcute (sumptus), mandatarului i se dă o actio mandati contraria pe care o intentează împotriva mandantului.

Stingerea mandatului.

In mod obişnuit, mandatul se stinge prin ajungerea la termen. El se poate stinge şi prin voinţa ambelor părţi, ca o expresie a principiului simetriei, sau prin voinţa unei singure părţi, atunci când încrederea dispare. Menţionăm însă că mandatarul nu poate renunţa la contract într-un moment nepotrivit, căci ar produce pe această cale pagube pentru mandant.

Mandatul se poate stinge şi prin moartea uneia din părţi, întrucât se întemeiază pe încrederea reciprocă a părţilor.

2.5. Emfiteoza

In epoca postclasică, apare ultimul contract consensual, respectiv emfiteoza (emphyteosis) sau contractul emfiteotic. Acest contract este definit ca fiind un contract consensual prin care o persoană se obligă a procura unei alte persoane numită emfiteot un fond (o bucată de pământ) pentru a-l cultiva şi a-i culege fructele pe un timp îndelungat sau chiar fară termen, iar cel din urmă se obligă a-i plăti o sumă de bani anuală care se numeşte canon38.

Tot emfiteoza se numeşte şi dreptul real care se naşte din acest contract. La origine a avut ca obiect arendarea pământurilor necultivate care aparţineau împăratului. Mai târziu s-a aplicat pământurilor bisericii şi ale particularilor.

Emfiteoza se formează prin acordul de voinţă dintre proprietar şi emfiteot.Dacă însă terenul arendat aparţinea bisericii era nevoie de un act scris, simplul acord de voinţă nefiind

suficient. Actul scris se cerea nu atât ad probationem, cât ad validitatem39.

CONTRACTELE NENUMITE ŞI QUASICONTRACTELE ÎN DREPTUL ROMAN

37 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.38 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 199739 Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 1978

1. Contracte nenumite

1.1. Noţiuni generale

Contractele nenumite se formează printr-o convenţie însoţită de executarea obligaţiei de către una din părţi. Aşadar, pentru una din părţi, naşterea contractului nenumit echivalează cu executarea sa.

Potrivit sistemului închis al dreptului roman, contractile se pot forma verbis, litteris, re sau consens. Convenţiile ce nu putea fi încadrate în una dine cele patru categorii nu se bucurau de sancţiune pe tărâm contractual. Aici trebuie să avem în vedere că, deşi spre sfârşitul epocii vechii romanii, au văzut în simpla convenţie un viitor apropiat de obligaţii, ei nu au ajuns niciodată până la conceptul tipului general de contract. Aşadar convenţia părţilor genera drepturi şi obligaţii numai dacă, prin fizionomia şi funcţionalitatea sa, întrunea trăsăturile unei sau alteia din categoriile de contracte cunoscute.

Datorită acestui fapt, convenţiile însoţite de executare prestaţiunii de către o parte, după ce au primit sancţiunea juridică, au fost desemnate prin termenii de nova negotio sau contractus incerti, într-adevăr, ele erau contracte noi, căci nu puteau fi încadrate în vreuna din categoriile de contracte consacrate.

În epoca veche nu putea fi vorba despre sancţionarea acestui tip de convenţii, întrucât simpla înţelegere a părţilor nu se bucura de ocrotire juridică pe plan contractual. Cu toate acestea, dacă una din părţi îşi executase promisiunea, deşi nu putea fi obligată, se producea anumite consecinţe, dar şi pe un tărâm obligaţional, ci pe cel al îmbogăţirii fără just temei. Prin urmare, partea care îşi executase promisiunea nu dispunea de vreun mijloc juridic pentru a oblige cealaltă parte la executarea promisiunii sale, totuşi, ea putea să ceară restituirea lucrului pe motiv că dobânditorul realizase o îmbogăţire fără cauza printr-o acţiune numită condictio (condictio causa data, causa non secunda). Întrucât condictio era dată pe tărâm extracontractual, cel ce primise lucrul trebuie să restituie chiar fără vină nu-şi executase promisiunea. Pe de altă parte, dacă lucrul transmis în executare promisiunii pierise, condictio nu mai putea fi intentată căci lipsea elementul îmbogăţirii.

În epoca clasică, pentru cazurile la care condictio nu era aplicabilă, pretorul a creat o acţiune in factum, dată pe teren penal. Intervenţia pretorului marchează un pas în direcţia recunoaşterii contractelor nenumite, deşi acţiunea penală nu sancţionează încă un contract, ci numai executarea promisiunii de către una din părţi.

1.2. Sancţiunea contratelor nenumite

În dreptul lui Justinian se poate vorbi de o categorie de contracte nenumite care erau sancţionate prin trei acţiunii.

1.2.1. Actio praescriptis verbis

Originea acţiunii este controversată datorită faptului că domeniul său de aplicare s-a extins treptat până când a căpătat în dreptul lui Justinian, o aplicare general. Prin urmare, acesta noţiunea este susceptibilă de mai multe înţelesuri. Într-un sens general propriu procedurii civile, action praescriptis verbis, desemnează orice acţiune în formula căreia se face o expunere a faptului de către pretor (verba praescripta). În acest sens toate acţiunile in factum sunt praescriptis verbis. Apoi termenul capătă un înţeles mai restrâns utilizat exclusive în material contratelor, şi anume, desemnează acţiunea prin care a fost sancţionat primul contract nenumit: action aestimatoria praescriptis verbis. In fine, în epoca lui Justinian, o serie de acţiuni civile incerte sunt desemnate prin termenul de action praescriptis verbis, care dobândeşte astfel o aplicare general odată cu formarea sistemului contratelor nenumite.

Actio praescriptis verbis, cu înţelesul din epoca lui Justinian, era intentată de către partea care şi-a îndeplinit promisiunea, în scopul de a sili pe cealaltă parte care şi-a îndeplinit promisiunea în scopul de a sili pe cealaltă parte să-şi execute obligaţia, iar dacă nu putea executa, să plătească o sumă de banii. Fiind dată pe tărâm contractual, action praescriptis verbis antrenează răspunderea părţii care nu-şi execută obligaţia praescriptis verbis este numită şi action civilis in factum, deoarece la origine, a rezultat din contopirea acţiunii in facum cu action civilis incerti.

1.2.2. Condictio ob rem dati - cererea lucrului dat pentru un lucru

Această acţiune era dată părţii carea executat promisiunea sa pentru a cere îndărăt ceea ce a dat.

Spre deosebire de dreptul vechi şi clasic, în dreptul lui Justinian, partea care n-a executat contractul nu va fi obligată la restituire decât dacă din vina ei nu a executat contractul. Exemplu: schimbul unu cal cu un bou; să presupunem că Primus a transferat proprietatea boului, Secundus însă, nu poate preda calul căci acesta s-a îmbolnăvit fără vina lui Secundus – şi a murit. Secundus nu va fi totuşi ţinut să restituie boul.

În epoca veche şi clasică, se poate uza de condictio chiar şi când cealaltă parte era în imposibilitatea de a executa prestaţia sa fără să fie de vină. În dreptul lui Justinian, din contră, condictio este dată în baza unui contract - contractul nenumit. De aceea, se ţine seama dacă executarea prestaţiuni se datoreşte sau a unui caz fortuit, aplicându-se principiile cunoscute în materie de răspundere de contracte.

Condictio este o sancţiune de drept strict spre deosebire de praescriptis verbis care este o acţiune de bună credinţă. Partea care a executat contractul poate să prefere condictio lui actio praescriptis verbis dacă valoarea lucrului predat s-a mărit.

1.2.3. Condictio proter paenitentiom – cerere din cauza regretului

Această acţiune se aplică numai în două cazuri:

A) în cazul unui împrumut pe termen limitat (fiducia) în scopul efectuării unei călătorii. Ulpian arată că cel carea adat banii, putea să-şi reia suma înapoi dacă, călătoria nu avea loc sau nu a făcut cheltuieli cu privire la această călătorie.

B) în cazul transformării proprietăţii unui sclav în scopul de a fi dezrobit. Ulpian arată că se putea lua sclavul dacă nu a fost îndeplinit. Ulpian arată că se putea lua sclavul dacă nu a fost îndeplinit scopul transferului, adică dezrobirea.

1.3. Tipuri de contracte nenumite

În dreptul lui Justinian deosebim patru tipuri de contracte nenumite corespunzătoare obiectului obligaţiunii şi anume:

- Do ut des – dau să-mi dai. Îţi transmit proprietatea unui lucru cu scopul ca şi tu să-mi transmiţi proprietatea altui lucru, de pildă schimbul.

- Do ut facias-dau ca să faci. Îţi transmit proprietatea unui lucru cu scopul ca tu să faci ceva. De pildă: îţi dau pe Stichus pentru ca tu să dezrobeşti pe Pamhil.

- Facio ut des – fac să dai. Fac ceva pentru ca tu să îmi transmiţi proprietatea unui lucru. Ex: dezrobesc pe Pamhil pentru ca tu să – mi dai pe Stichus.

- Facio ut facias – fac ca să faci. Fac ceva ca şi tu să faci un anumit lucru. Ex. Dezrobesc pe Pamphil pentru ca tu să dezrobeşti pe Stichus.

Aceste diferite tipuri de contracte nenumite apar într-un text pe care „Digeste” îl atribuie lui Paul, dar carea afost profund interpretat.

1.4. Principalele contracte nenumite

1.4.1. Aestimatum

Primul contract nenumit, recunoscut ca atare în edictul pretorului. Potrivit lui Ulpian, contractul estimator a fost sancţionat printr-o acţiune de aestimatio, având ca formulă redactată in ius, de bună credinţă şi incertă. Datorită acestor caractere, actio de aestimatio era trecut în edictul pretorului sub influenţa jurisprudenţelor, sub numele de actio civilis incerti. Acţiunea se numea civilă întrucât era o creaţie a jurisprudenţei, şi incertă, întrucât formula avea intertio incerta, referindu-se la prestaţiunea nedeterminată.

Contractul estimator este convenţia prin care un mic negustor, la un anumit preţ şi până la un anumit termen, convenţie însoţită de remiterea materială a lucrului.

Dacă micul negustor nu reuşeşte să vândă lucrul, trebuie să-l restituie marelui negustor, iar dacă nu îl vinde la un preţ mai mare decât cel stabilit, are dreptul să păstreze diferenţa.

Dacă analizăm fizionomia lui aestimatum, vom constata că se deosebeşte de toate contractele cunoscute. Astfel, estimatum nu este dat întrucât micul negustor poate realiza un câştig, nu este locaţiune

întrucât nu are preţ (beneficiul nu este sigur) şi nu este vânzare deoarece micul negustor poate restitui lucrul dacă nu reuşeşte să-l înstrăineze.

1.4.2. Permutatio – (schimbul)

Este contractul nenumit în care două părţi îşi promit una alteia să-şi transmită proprietatea unui lucru, contract care se formează prin executarea prestaţiuni de către una din părţi, cealaltă parte fiind obligată să transmită proprietatea altui lucru.

Schimbul se aseamănă foarte mult cu vânzarea, de aceea unui din jurisconsulţi romani nu făceau deosebirea între vânzare şi schimb. Între ele sunt totuşi deosebiri de esenţă după cum urmează:

- Vânzarea se formează prin acordul de voinţă, deci un contract consensual, iar schimbul, pe lângă acordul de voinţă, mai cere şi remiterea lucrului în mod material, mai exact transmiterea proprietăţii lucrului cel puţin de către una din părţi.

- Schimbul este un contract nenumit, vânzarea este un contract consensual.

- La vânzarea, vânzătorul se obligă să transmită posesiunea liniştită a lucrului (dar excepţional proprietatea), iar cumpărătorul se obligă a transmite proprietatea cantităţii de metal dată drept preţ, la schimb, ambele părţi se obligă a-şi transmite proprietatea unui lucru.

- În contractul de vânzarea – cumpărare, cumpărătorul trebuie să plătească un preţ ce nu poate fi înlocuit printr-un alt lucru, la contractul de schimb, obligaţiunile fiecărei părţi pot să aibe ca obiect un lucru oarecare.

1.4.3. Precarium

Este acel contract nenumit care se formează prin remiterea de către o parte, în mod gratuit, a posesiunii unui lucru, în vederea folosirii lui celeilalte părţi care se obligă să-l restituie la cerere. Acest contract nenumit nu este sancţionat decât sub Justinian. Totuşi din epoca veche se dă posibilitatea părţii de a cere restituirea lucrului printr-un interdict-interdictum de precario. Este vorba de acordarea de fâşii de pământ din ager publicus de către patricineni, clienţilor.

În epoca clasică se întâlneşte cazul: un creditor primind un lucru în gaj, consimte a-l lăsa pe debitor cu titlul precar, ceea ce îî dădea dreptul să ceară lucrul înapoi oricând ar fi vrut.

Prin definiţie, contractul nenumit este acel contract neformal prin care se nasc obligaţiuni în sarcina părţilor de a transmite proprietatea unui lucru sau de a face ceva, numai dacă cel puţin una din părţi îşi execută obligaţiunea,

Elementele contractelor nenumite sunt generale şi speciale. Elementele generale sunt acelea ale oricărui contract: consimţământ, obiect, capacitatea. Elementele speciale sunt:

A) Executarea de către una din părţi a prestaţiunii sale, Contractul nu va lua naştere dacă cel puţin una din părţi nu va fi executata prestaţiunea sa.

Rezultă că fiecare din părţi va putea renunţa la convenţiune câtă vreme niciuna din prestaţiuni nu a fost executarea ei şi cu formarea contractului.

B) Bilateralitatea; Fiecare din părţi promite prin convenţiune să facă o prestaţiune. Din contract se nasc obligaţiuni în sarcina ambelor părţi.

C) Convenţiunea să nu facă parte din vreuna din categoriile de contracte cunoscute, reale, consensuale şi formale.2. Quasicontracte

Quasicontractele constituie fapte ilicite care dau naştere unor efecte juridice asemănătoare cu cele care iau naştere din contracte. De asemenea quasicontractul poate fi definit şi ca un fapt licit şi voluntar adică dă

naştere la obligaţii. Justinian enumeră următoarele quasicontracte: “negotivrum gestiv”, (gestiunea tutorelui pentru pupil, acceptarea succesiunii).

2.1. Gestiunea de afaceri “negtiorum gestio”

Gestiunea de afaceri înseamnă administrarea afacerilor cuiva fără a fi însărcinat cu acest lucru.

Dezvoltarea relaţiilor comerciale în bazinul mediteraneean şi intensitatea schimbului de mărfuri sileau pe cei care se ocupau cu încheierea tranzacţiilor să-şi părăsească domiciliul pentru a fi prezenţi acolo unde momentul reclama sa fie de faţă. În acest timp cunoscuţii, rudele sau prietenii puteau interveni în administrarea patrimoniului celui plecat în dorinţa de a veni în ajutorul acestuia. Asemenea situaţii devenind tot mai numeroase au atras atenţia pretorului care spre finele Republici le-a reglementat din punct de vedere juridic. Astfel au fost puse bazele gestiunii de afacere care reglementată în continuare de dreptul civil s-a dezvoltat progresiv în epoca imperial40.

Cel care intervine în afacerile altuia se numeşte gerant “negotiorum gestio” iar cel pentru care s-a intervenit se numeşte great “dominus rei gestae”

Gestiunea de afaceri necesită pentru a lua naştere întrunirea a trei elemente:

A) Elementul de fapt care constă într-un act de gestiune, adică un act de amestec în afacerile cuiva. Actul de gestiune poate fi un act material, ca de exemplu stingerea unui incendiu sau un act juridic, cum ar fi apărarea cuiva în faţa justiţiei cum ar fi asemenea apărarea cuiva în faţa justiţiei.

B) Elementul intenţionat” animus obligtai” cuprinde două aspecte:

Primul aspect constă în intenţia gerantului de a genera bunurile altuia, aspect care nu ezită atunci când gerantul a crezut că administrează propriile sale bunuri în timp ce gera afacerile altuia. Al doilea aspect constă în faptul că trebuia să îşi fi avut obligaţia de a-l obliga pe gerat faţă de el, adică să ceară restituirea cheltuirilor făcute. Dacă nu există „animus obligati” înseamă că gerantul a vrut să facă prin intervenţia sa un act de dărnicie.

C) Elementul negativ constă din neştiinţa gerantului. Actul de gestiune trebuie făcut fără consimţământul lui” dominus” deoarece dacă această a ştiut şi şi-a dat consimţământul nu mai avem o gestiune de afaceri, ci cu un mandat. În cazul când” dominus” cunoaşte gestiunea şi nu se opune, avem un mandat tacit, presupunându-se că prin lipsa sa de opoziţie şi-a dat consimţământul. În consecinţă, gerantul nu va putea intenta contra lui acţiunea de mandat care e informată, în schimb toate cheltuielile făcute de gerant trebuie să fie plătite ca în mandat şi gerantul are în acest scop acţiunea de mandat contra garantului.

Din gestiunea de afaceri rezultă obligaţii atât în sarcina gerantului, cât şi a gerantului.

Obligaţiile gerantului sunt:

A) să continue şi să termine gestiunea cu care a fost însărcinat fără a provoca prejudicii.

B) Să dea socoteală la finele gestiuni.

C) Să administreze cu bună-credinţă ca un bun” parter familias”

D) Să traverseze gerantului drepturile dobândite şi câştigurile realizate.

Obligaţiile gerantului sunt:

A) Să plătească gerantului drepturile dobândite şi câştigurile făcute cu administrarea.

B) Să nu ia aspra sa obligaţiile contractate de gerant.

C) Să accepte gestiunea numai în măsura în care este utilă.

Obligaţiile garantului sunt sancţionate prin acţiunea „negotiorum gestorum contraria”. Aceste două acţiunii au în epoca clasică câte două formule: o formulă în” jus” şi o formulă în” factum”. Prin urmare textele clasice trebuie să fie raportate când la acţiunea civilă de bună credinţă cu privire la care se susţine cea mai veche dovadă o procură Cicero - când la edictul de” negotiis” la formula în” factum concepta”.

40 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

2.2. Gestiunea tutorelui pentru pupil

Printre atribuţiunile tutorelui figurează şi administrarea bunurilor pupilului care din cauza vârstei nu poate face acest lucru. Ca urmare a gestiunii se nasc obligaţii atât în sarcina tutorelui cât şi a pupilului. Tutorele trebuie să dea socoteală de gestiune, iar pupilul este obligat să restituie cheltuielile pe care le-a făcut tutorele cu ocazia gestiunii. Gestiunea tutorelui se asemănă cu contractul de mandat cu deosebirea că nu a ezitat în cazul gestiunii un acord de voinţă deci un contract, un act unilateral al tutorelui.41

2.3. Indiviziunea42

Indiviziunea este o stare care constă în faptul că mai multe persoane sunt proprietare asupra aceluiaşi bun. Stare de indiviziune poate să ia naştere când sunt mai mulţi moştenitori asupra unui bun succesoral.

Astfel e” antiqumm consortium” sau” erect non cito”, stare de indiviziune în care se aflau” sui herdes” după moartea lui” parter familias”

Asupra lui” ercto non cito” există date sigure datorită lui Gaius. Fiecare dintre co-indivizori aveau dreptul să dispună de lucrul comun, cum ar fi să dezrobească pe sclavul comun făcându-l liber faţă de toţi sau să mancipice lucrul comun unei alte persoane. Gaius numea această stare –” societas”.

În cazul lui” anitiqumm consortium” există indiviziune între” sui heredes” moartea lui” partes familias” cei care devin” sui herendes” vor moşteni o proprietate familiară care până atunci era exercitată numai de către acesta, dar acum va putea fi exercitată şi de aceştia însă în starea de indiviziune.

” Legea celor XII Tabele” a creat actio familiae herciscundae (acţiunea pentru împărţirea averii) pentru a se da posibilitatea herdes-ilor ca să iasă din indiviziune să ceară împărţirea bunului familiar. Aici, cuvântul familia cuprinde numai bunurile corporale.

Creanţele şi datoriile erau divizate deplin potrivit legii celor XII Tabele dar stare de indiviziune putea să nască şi în cazul unui bun dobândit astfel decât prin moştenire. De pildă mai multe persoane cumpără o casă. În acest caz a fost creată o acţiune specială numită activ communi dividundo (acţiunea în partaj a lucrului comun) pentru a da posibilitatea coindiviziunii să ceară ieşirea din indiviziune.

Primul caz de indiviziune este cel mai vechi, căci era în interesul patricienilor agricultori pentru a putea obţine cât mai mult profit de pe urma muncii pământului lor.

2.4. Plata lucrului nedatorat

Jurisprudenţa romană a admis de timpuriu principiul că o persoană care s-a îmbogăţit în dauna alteia era obligată la restituirea valorii dobândite pe nedrept. Spre finele Republicii principiul este acceptat de contemporanii lui Q. Macius Scaevola în epoca imperială de jurisconsulţii Sabinus, Celsus, Pompomius, Marcian iar în perioada postclasică dobândeşte o aplicare şi mai largă.

Juristul care dă principiului îmbogăţirii fără justa cauză formularea cea mai generală este Pomponius în următoarea exprimare:” iure naturale aequum est neminem cum alterius determinato et iniuria fierilocupletiorcm” (potrivit cu dreptul naturii este echitabil că nimeni să nu devină mai bogat în regula altuia şi pe nedrept43).

Principiul nu a avut niciodată o aplicare practică generală, deoarece romanii le-au folosit numai în spetele determinate, bine justificate în fapt. Aplicarea cauzaristică a acestui principiu a fost admisă în scopul ocrotirii patrimoniului a cetăţenilor liberi deţinători ai mijloacelor de producţie. În temeiul acestui principiu, orice deplasare nejustificată de valorii de la un patrimoniu la altul era civilmente sancţionată.

Multă vreme acest principiu a avut la început un fundament delictual: se considera în repetiere numită în dreptul clasic condictio-sine cauza şi care nu trebuie confundată cu legea sancţiunea conductivă.

I se spune astfel pentru că este o acţiune abstractă, formula ei nu poate cuprinde cauza, adică temeiul juridic pe baza căruia e intentată.

41 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.42 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.43 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

În dreptul clasic se începe formarea unui sistem care nu se desăvârşeşte decât sub Justinian, sistem după care condictio sine cauza se împarte în mai multe condictiomes.

Fiecare conductive purtând diferite determinative potrivit rolului pentru care a fost creată.

Condiction indeosebiti este acţiunea în repetare care sancţionează plata din greşeală a lucrului nedatorat.

Condiţiile acţiunii:

A) Să existe o plată;

B) Plata să nu fie fost datorată;

Există trei cazuri: să nu fi existat o obligaţie civilă sau naturală, fie că nu a existat niciodată, fie că nu mai există; de pildă, obligaţia a fost executată; fie nu a luat naştere încă, de pildă în cazul unei obligaţi condiţionale44.

- Plata să fi fost făcută altei persoane decât creditorului;

- Plata să fi fost făcută de altă persoană decât debitorului. Este cazul când cineva a plătit în numele său, crezând că e obligat a plăti;

C) plata să fi fost făcută din greşeală;

Dacă nu a fost făcută cu ştiinţă, atunci cel care a plătit este considerat că a vrut să facă o donaţie şi, nu în consecinţă, nu are acţiunea în repetire.

D) Trebuie ca accipines să fi fost de bună credinţă, adică să fi crezut că are dreptul de a primi plata. Dacă a fost cu rea-credinţă adică a ştiut că nu are dreptul de a primi plata şi totuşi a primit-o, atunci se consideră că a comis un furt şi se intenţionează contra lui o acţiune specială, condictio furtima.

E) pretinsa datorie să nu facă parte din aceea care cresc la avere fată de cel care neagă.

Prin urmare, aici se aplică regula exquibus causisi infintiondo lis crescit ex hiscausis non debitum sulutum repetiti non posse (în acele cazuri în care prin tăgada obiectivul litigios creşte în valoare, ceea ce s-a plătit fără să fi datorat nu poate fi repetat). În acest caz, debitorul în loc să îşi fi aşteptat să fie dat în judecată de creditor şi să nege ceea ce în caz de pierdere a procesului ii atrage pedeapsa a ceea ce datora, ar fi putut face următoarele lucruri: să plătească şi apoi să judece susţinând ca a plătit un lucru nedatorat, în felul acesta, regula de mai sus a duvelui ar fi fost eludată.

Prin contradictoriu indeviti ar putea obţine ceea ce s-a întâmplat numai în măsura îmbogăţirii lui accipiens. Astfel, dacă accipens a dezrobit sclavul dat ca plată, nu trebuie să plătească valoarea sclavului, de pildă dreptul la anumite operae şi dreptul eventual la succesiunea dezrobitului. Dacă nu-i rămâne nimic, dacă de pildă a cheltuit suma primită, nu trebuie să restituie ceva.

Obligaţia de a restitui un corp terţ se sancţionează cu” condictiv-certae sei” obligaţia de a restitui o sumă de banii se sancţionează prin condictiv certal pencunial.

Când s-a admis că se putea cere şi restituirea lui incertum (serviciul), de exemplu o remitere de datorie făcută din greşeală, atunci s-a acordat din epoca clasică condictiv incerti.

Justinian a clasificat condiţiile astfel45:

A)” Condictiv indobiti” - sancţionează plata lucrului manual nedatorat;

B)” Condictiv-causa data, causa non executa condictiv ab cousam datorum”. Această condiţie era cunoscută înainte sub numele de condictiv ob rem dati: ea a fost extinsă şi în cazurile în care s-a executat un serviciu în vederea obţinerii unei contraprestaţii care nu s-a îndeplinit. Această condiţie era folosită mai ales în mărturia contractelor nedenumite.

44 Liviu Pop,”Teoria generaă a obligaţiilor”, Editura Lumina Lex, Bucureşti,1998.45 Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 1978

C)” condictiv ob turpem consam” causa turpis era cauza imorală sau contrară dreptului. Astfel, cineva a primit bani pentru a putea comite un delict sau pentru a nu comite un delict” ne sacrilegium faciat”, s-au pentru a înapoia un lucru depistat la el” ut mihi reddas sem depositam”, sau pentru a restitui un lucru furat. Prin această condiţie se putea obţine restituirea sumei predate pentru o cauză imorală. Dar mai era necesar ca această cauză să fie imorală numai pentru accipines fiindcă, în caz contrar, nu există acţiune de restituire. Astfel, cel care a dat bani pentru ca cineva să nu comită un” sacrilegiu” cere suma înapoi. Cel care a plătit o sumă pentru ca altcineva să comită un sacrilegiu nu o putea cere înapoi. În această situaţie, cel care avea banii se găsea într-o poziţie mai bună. Generalizându-se soluţia din aceste texte, în evul mediu s-a spus:” nemo auditur propiriam suam turpitudinem alllcgans” (nimeni nu poate fi primit să invoce propria sa imortalitate46).

D) Conductiv ex injusta consa” ob injustam causam”. Consa injusta este cauza contrară dreptului; de pildă o sumă de banii plătită ca o cauză injustă. Suma plătită pentru a executa a stipulaţie care a fost încheiată sub ameninţare are o cauză injustă.

E) „conductiv sine causa”47

Această acţiune se da împotriva persoanei care a primit o prestaţie făcută în virtutea unei cauze” nule ab intiv” sau care ulterior a dispărut. Dacă prestaţia ar rămâne la” accipiens”, el s-ar îmbogăţi fără justa cauză în dauna lui trandes. O sumă se găseşte fară cauza în mâna cuiva şi în speţa următoare: un fiu emancipat a promis, înainte de a primi succesiunea, că va raporta bunurile dobândite de el ca emancipat la succesiune, şi în fapt le-a raportat.

2.5. Acceptarea succesiunii

Moştenitorul acceptând succesiunea se obligă să plătească legatele. Şi în acest caz nu există un contract pentru tutore ca între testator şi moştenitor nu se stabileşte un acord de voinţă, pentru că testatorul este mort în momentul acceptării succesiuni de către herede.

Prin conţinutul său juridic, această obligaţie pare a face obiectul unui contract de mandat. Dar cum între testator şi erede nu poate exista un acord de voinţă în momentul acceptări de voinţă, testatorul numai este în viaţă, operaţiunea juridică a executării legatelor, s-a constituit într-un fapt juridic cu identitate proprie, şi caractere juridice exclusive.48

Ca şi în cazul gestiunii de afaceri unde între gerat şi gerant nu se stabilea un acord de voinţă deci nu era un contract, şi în cazul acceptării succesiunii interpretarea este aceeaşi.49

DELICTELE ÎN DREPTUL ROMAN

1. Generalităţi

Delictele sunt fapte dăunătoare intereselor clasei dominante a societăţii romane şi pedepsite prin dispoziţii juridice ale statului. În literatura de specialitate plecându-se de la distincţia lui neprianus cu privire la dreptul public şi privat, se împart delictele în două categorii: delictele publice (crimina) şi delictele private (delicta sau maleficia)

Delictele publice se deosebeau de cele private:

A) Prin felul pedepsei. Delictele publice se pedepseau cu moartea, exilul, amendă în folosul statului. Astfel era perduelio (înalta trădare), parricidium (asasinatul), atentatul contra statului. Delictele private erau sancţionate în principiu prin amenzi care aveau caracterul unor despăgubiri, adică prin suma de bani care plătită delicvent victimei.

B) Prin organele care judecă, delictele publice au fost judecate în decursul istoriei dreptului roman de rege, magistraţii, adunarea centuriată, tribunalele supreme permanente, împărat, senat, înalţi funcţionari imperiali. Delictele private erau judecate de acelaşi persoane care judecau procesele civile.

46 Vladimir Hanga şi Mihai Jacotă , Drept privat roman, Bucureşti ,196447 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.48 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.49 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.

C) Prin normele procedurale, delictele publice erau judecate după normele procedurii penale pe când cele private erau judecate după normele procedurii civile.

2. Importanţa delictelor private

Delictele private au o mare importanţă pentru că constituie izvorul obligaţiei delictuale. Obligaţia delictuală a fost socotită categorie generatoare de obligaţii abia din sec. al II – lea.

Multă vreme s-a considerat că din delict se naşte numai o obligaţie legală de a compune, adică dreptul victimei sau chiar al delicventului de a sili pe adversar să compună, adică să accepte acest mod de reglementare a diferendului, adică plata sumei de banii prevăzută de lege, drept care ia loc de timpuriu dreptului de răzbunare al victimei.

Această obligaţie legală de a compune este deopotrivă impusă ambelor părţi, şi deci nu corespundea unui drept de creanţă al victimei contra vinovatului.

În al doilea rând, drepturile private în unele cazuri au fost calea care a condus la recunoaşterea unor contracte sau cvasicontracte.

Astfel, Legea celor XII Table sancţionează cu amendă, deci penal, cazul depozitului unde mai târziu se recunoaşte un contract.

Calea vechiului drept a fost urmată câtva timp şi de pretor în dreptul clasic. Pretorul a sancţionat pe teren delictual prin acţiunii în factum unele ipoteze unde mai târziu s-a văzut un contract (comodatul, gajul, fiducia, mandatul) sau un cvasicontract (gestiunea de afaceri).

3. Evoluţia sancţiunii delictelor private50

1) Modul de a pedepsi delictele private a trecut prin următoarele faze: Răzbunarea prin sânge, victima avea dreptul la început de a se răzbuna pe autorul delictului în orice mod apoi potrivit legii talionului se răzbună săvârşind o faptă identică celei pe care o suferise.

2) Compoziţia (înţelegere voluntară) victima se înţelegea cu delincventul ca în schimbul unei sume de bani să renunţe la dreptul său de răzbunare. Suma reprezentată de fapt răscumpărarea dreptului său de răzbunare.

3) Compoziţia legală, acest sistem cunoaşte în decursul dezvoltării sale trei aspecte. Sub primul aspect, statul fixează o sumă de bani care nu mai este lăsată la înţelegerea părţilor, însă victima nu are dreptul de a reclama cuantumul compoziţiei fixate de lege şi vinovatul nu e obligat să plătească acest cuantum şi are libertatea de a alege între calea de a compune (a înţelege, a plăti suma prevăzută de lege) sau de a suferi răzbunarea victimei.

Sub al doilea aspect, obligaţia legală de a compune se consideră a fi adevărata obligaţie contractuală de a da (a transfera proprietatea: dare oportere), deoarece ca şi în acesta din urmă lui litis constetio, o obligaţie pecuniară - obligaţia de a plăti suma de bani pe care judecătorul va condamna eventual pe pârât – înlocuieşte vechea obligaţie.

4) reprimarea de către stat, Statul începe a folosi pedepse publice chiar în cazul delictelor private transformând astfel delictele private în publice

Această tendinţă se accentuează în epoca postclasică datorită crizei financiare prin care trece imperiul.

Lipsa de monedă şi chiar pauperizarea indivizilor au făcut ca delicventul să poată fi suspus unei pedepse corporale. De astfel, victima avea dreptul de opţiune între pedeapsa corporală sau plata unei sume de banii. De accea, anumite fapte au fost considerate în acelaşi timp ca delicte private şi ca delicte publice.

Evident că victima alegea calea dreptului privat numai dacă delicventul avea cu ce plăti. De aici rezultă că transformarea delictelor private în publice s-a făcut contra celor săraci care, neavând cu ce plăti, erau supuşi bătăii sau închisorii pe când cei bogaţi plăteau.

50 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

4. Trăsături caracteristice51

Obligaţia delictuală a luat locul obligaţiei legale de a compune, care la rândul ei s-a substituit dreptului de răzbunare al victimei.

Are următoarele caractere:

A) datoriile născute din delicte nu trec asupra moştenitorului delicventului, deoarece dreptul de răzbunare al victimei poartă numai asupra celui vinovat şi se stinge odată cu moartea sa.

Este o dovadă că dreptul roman nu admitea solidaritatea familiară. Preotul a permis însă în cazul unor delicte pretoriene să fie urmărit heredele delicventului în măsura în care acesta a realizat un profit. Aşa se proceda de pildă în cazul delictului de violenţă şi de dol. De asemenea moştenitorul este răspunzător dacă delicventul moare după litis contestatio.

B) creanţele delictuale la origine nu trec asupra moştenitorilor victimei. Mai târziu s-a admis transmisibilitatea lor, cu anumite excepţii când e vorba de unele acţiuni date în cazul unor delicte care ating mai îndeaproape persoana cuiva.

Aceste acţiuni sunt numite de comentatori vindictam spirantes52 (care respiră răzbunarea) cum e de pildă activ in injuriarum.

Explicaţia rezistă în faptul că numai victima are dreptul la o sumă de bani fiindcă numai ei îi aparţine dreptul de răzbunare al cărui loc îl ţine suma de bani.

Însă în cazul furtului, fiind vorba de un delict contra bunurilor, s-a admis cu timpul că moştenitorii pot intenta acţiunea furtii.

C) În caz de capitis deminutio, datoriile născute din delicte nu se sting ci continuă să apese pe copite minutus, deoarece dreptul de răzbunare poartă asupra persoanei fizice a delicventului, nu asupra personalităţii sale civile.

Ele nu se pot stinge decât prin moarte, prin plată sau în caz de acord cu victima. Posibilitatea actului de renunţare a victimei la dreptul său de răzbunare în schimbul unei sume de bani datează din vremuri foarte vechi, în singurele cazuri admise, injuria şi furtum.

D) Obligaţia delictuală implică întotdeauna un fapt din partea autorului delictului. Ea nu poate lua naştere dintr-o simplă intenţie sau dintr-o omisiune.

E) Capacitatea de a obliga delictual e mai larg admisă. Astfel sclavi sunt obligaţi delictual chiar potrivit dreptului civil.

F) Răspunderea delictuală era obiectivă, neţinându-se seama dacă e vorba de un nebun, de un copil mic sau chiar de un animal, deoarece şi în aceste cazuri răzbunarea putea avea loc.

G) Nu există drepturi de creanţă între persoanele care aparţin aceleiaşi familii devorarea nu există dreptul de răzbunare, ci numai dreptul de a pedepsi al şefului familiei.

H) Obiectul obligaţiei delictuale era întotdeauna o sumă de bani.

I) Obligaţia delictuală este sancţionată printr-o acţiune penală (activio penalis) pentru că scopul de a obţine o poena (amendă), adică o valoare care constituie o îmbogăţire căci nu corespunde unei valori ieşite din patrimoniul propriu.

J) în caz de pluralitate de delicvenţi, cuantumul acţiunilor delictuale se admite, adică fiecare delicvent va plăti întreaga poena pentru că la origine dreptul de răzbunare privată se exercită contra fiecăruia.

5. Delicte private vechi

Delictele principale se subdivid în delictele principale vechi şi delictele principale noi.

Din categoria delictelor principale vechi, amintim: furtum, injuria, damnum injuria datum.

51 Ibidem52 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.

5.1 Furtum53 (furtul)

Prin furt, în dreptul vechi, se înţelege o sustragere a lucrul altuia.

Legea celor XII Table cunoaşte două feluri de furt:

A) Furtum manifestum este ceea ce numim furtul flagrant adică când hoţul este prins asupra faptului.

În privinţa sancţiunii se făcea distincţia după cum hoţul era un om liber sau sclav.

Dacă delicventul era un om liber puber, era bătut cu nuielele şi atribuit de magistraţi victimei care îl va vinde ca sclav peste graniţă. Victima se putea înţelege însă cu delicventul ca acesta să-i plătească o sumă de bai.

Dacă delicventul era om liber impuber va fi bătut cu nuielele şi magistratul va decide asupra reparări pagubei.

Dacă delicventul era sclav, era ucis şi anume era aruncat de pe stânca tarpeiana.

Numai în două cazuri delicventul, era delicventul, om liber era pedepsit cu moartea:

- Când furtul a fost săvârşit în timpul nopţi

- Când furtul a fost săvârşit în timpul zilei, dar delicventul era înarmat şi se apăra cu arma pentru a nu fi prins.

În ambele cazuri se cerea ca victima să fi strigat astfel ca să vină lumea şi să constate împrejurările în care s-a comis furtul.

B) Furtum nec mainifesti54 (furtul nemanifestat) este acel furt când hoţul nu a fost prins asupra făptuitorului. Se pedepseşte cu o amendă egală cu îndoitul prejudiciului suferit de victimă, prin actio furti devenită în dreptul clasic nec manifesti, pentru a se deosebi de activio furti manifesti.

Furtul manifestat a fost pedepsit mai sever probabil pentru că în acest caz s-a menţinut justiţia privată, recunoscându-se victimei atât de cutumă cât şi de Legea celor XII Table o putere absolută asupra hoţului, dată fiind siguranţa existenţei delictului55.

Găsirea lucrului furat în urma unei percheziţii solemne sau nesolemne atrăgea anumite sancţiuni.

Legea celor XII Table le cunoaşte pe amândouă. Deşi prima e cu siguranţă mai veche.

Forma solemnă constă în faptul că păgubaşul se prezenta la domiciliul bănuitului ţinând în mână o farfurie (lanx) indiferent din ce material era făcută şi încins sumar cu un fel de brâu (licium).

Percheziţia nesolemnă nu cerea astfel de condiţii, ci numai în prezenţa martorilor, care de astfel erau necesari şi în cazul celălalt ca mijloc de dovadă. Ei serveau şi la înconjurarea casei, ocupând toate ieşirile prin care ar fi putut fi scos lucrul furat.

Percheziţia se oprea la dormitorul soţiei celui bănuit, care era însă dator să jure că obiectul căutat nu este acolo.

Găsirea lucrului furat în urma percheziţiei lana et lucio (cu farfuria şi brâul) atrăgea sancţiunea lui fur manifestus, pe când acelaşi fapt e sancţionat în urma percheziţiei nesolemne printr-o acţiune la triplu contra detentorului actio furti concepti (acţiunea relativă la obiectul furat şi găsit)

Pentru a se aplica sancţiunea lui fur manifestus şi găsirea lucrului, ci mai trebuie să se dovedească vinovăţia detentorului. Este cel mai vechi caz de răspundere directă.

Activ furti concepti e dată însă contra detentorului, indiferent dacă este hoţ sau nu. Dacă totuşi detentorul a cumpărat lucrul de la altul cu bună credinţă va avea contra vânzătorului o acţiune specială activio

53 Ion M. Anghel ”Drept privat rman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.54 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 200455 Ibidem

furti (acţiunea relativă la lucrul furat şi oferit). În dreptul clasic furtul este definit astfel de jurisconsultul. Raul:” furtum est rei fraudulosa mari faciendi gratia vei ipsius rei vel etiam usus eius possessionisive” (furtul este atingerea frauduloasă a unui lucru cu scopul de a obţine un profit, sau a lucrului însuşi, sau numai a folosinţei sau a posesiunii lui).

De aici rezultă faptul că furtul nu e numai o ajustare a lucrului altuia, ca în dreptul vechi, ci mânuirea, folosirea, atingerea lucrului altuia în interes propriu.

În noţiunea de furt sunt cuprinse şi alte fapte, ca abuzul de încredere. De exemplu, depozitarul care vindea lucrul lăsat în păstrarea lui nu comite un abuz de încredere, ci un furt.

Ca o urmă a vechii concepţii după care puterea asupra persoanei se considera ca o proprietate era furt faptul de a te face stăpân pe un om liber pus sub puterea altuia.

Tot din acesta cauză definiţie rezultă că există mai multe feluri de furturi în funcţie de natura faptului săvârşit.

- Furtul lucrului (furtum sei) este atingerea cuiva de a se folosi de lucrului altuia deci şi abuzul de încredere56.

- Furtul uzului (furtum usus) este fapta cuiva de a se folosi de lucrul deşi nu are dreptul, cum este cazul depozitarului care se foloseşte de lucrul dat lui în păstrare.

- Furtul posesiuni (furtum possession) este fapta debitorului care-şi reia lucrul dat unui creditor ca garanţie a datoriei sale pe care n-a plătit-o încă57.

După sancţiune, furtul continuă ca şi în dreptul vechi să fie de două feluri: manifestam şi nec manifestum.

Elementele furtului:58

A) Animus furandi (intenţia de a fura). Faptele trebuie să fie săvârşite cu rea-credinţă, de aceea după majoritatea juriconsulţilor numai impuberul pubertati priximus (foarte apropiat de pubertate) poate comite un furt.

Acest element este cuprins în definiţie prin cuvântul” fraudulosa”. Nu există intenţie frauduloasă când iţi săvârşeşti un lucru pe care-l crezi părăsit.

Animus era căutat şi în dreptul clasic, atât în delicte cât şi în contract. Iată motivul pentru care sunt sancţionate cu nulitatea actelor simulate (voinţa lipseşte cu privire la actul aparent).

B) Scopul de a obţine un folos. Nu este furt când iei lucrul altuia pentru a-l distruge, însă vei fi sancţionat pentru alt delict. Această condiţie nu era cerută în vechiul drept roman.

D) Lucrul să fie luat fără voia stăpânului. De aici rezultă că dacă un lucru nu aparţine nimănui nu poate face obiectul unui furt.

Clandestinitatea nu era o condiţie a furtului vechi şi clasic roman.

Acţiunea arburum furtium caesarum nu se refera la furt ci la dammnum injuria datum.

Sancţiuni. Pretorul a înlocuit o veche sanCţiune a lui furtum manifestum cu o amendă egală cu împătritul prejudiciului suferit, chiar în cazul sclavului. Totuşi s-a continuat a se permite uciderea hoţului prins asupra faptului, în cazul când s-ar fi apărat cu arma.59

Pretorul a adus importante modificări şi în ceea ce priveşte percheziţia nesolemnă, ceea ce priveşte percheziţia nesolemnă, cea solemnă dispărând în urma legii Aebutia. A menţinut actio furti concepti la triplu şi actio furti oblati la triplu. A adăugat însă două acţiuni care tindeau la obţinerea împătritului prejudiciului cauzat:

56 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.57 Ibidem58 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.59 Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 1978

A) Actio furti non exhibiti pentru a sili pe acela la care s-a găsit prin percheziţia nesolemnă un lucru furat, să-l înfăţişeze magistratului pentru ca să facă posibil celui furat intenţia acţiunii în revendicare.

B) actio furti prohibiti contra aceluia care refuză să se supună unei percheziţii nesolemne.

Acţiunea de furt este dată celui care are interes ca să o exercite, indiferent dacă este proprietarul lucrului sau nu, de pildă creditorul gajist.

Toate aceste acţiuni: furti concepti, furti abelati, furti prohibiti şi furti exhibiti nu existau vinovăţie ca şi hoţi neprinşi asupra faptului.

În dreptul clasic s-a mai acordat păgubaşului şi o acţiune personală cu caractere anormale numită conduito furtiva. Deşi proprietar, păgubaşul care prin această acţiune să i se restituie proprietatea lucrului său, sau, în caz contrar, o sumă de bani drept despăgubire.

Condictiv furtiva se putea intenta chiar în cazul când lucrul pierit prin caz fortuit, hoţul continuând să fie ţinut deoarece e considerat ca fiind în întârziere.

De asemenea este dată contra moştenirilor hoţului chiar când aceştia nu deţineau lucrul şi în fine păgubaşul are dreptul la cea mai mare valoare a lucrului din momentul când a fost comis furtul.

5.2 Injuria

În dreptul vechi înseamnă în sens general vătămare corporală iar în sens special înseamnă delictul de lovire simplă.

Legea celor XII Table cunoaşte următoarele cazuri de injuria: meumbrum ruptum, os fructum şi injuria propriu-zisă.

Membrum ruptum. Prin membrum (ruptum) se înţelege orice parte a corpului, nu numai braţele orice parte a corpului, nu numai braţele şi picioarele, ci şi inima etc. Prin rupere nu trebuie să se înţeleagă numai a smulge sau a amputa, ci şi a vătăma60.

În concluzie cuprinde nu numai infracţiunile care implică o amputare sau o smulgere ca tăierea urechii, smulgerea unui ochi din orbită, ci şi alte infracţiuni grave, că bătaia gravă ca un băţ, înjunghierea, biciuirea.61

În concluzie Legea celor XII table prezenta şi membrum rupsit, şi cum ev pacit talio esteo (dacă cineva a tăiat cuiva o mână, un picior şi nu s-a înţeles cu victima, să i se aplice legea talionului)

Os fractum. Legea celor XII Table prevedea: că se va plăti o amendă de 300 de aşi dacă cineva frângea unui om liber un os cu mâna sau cu băţul. Dacă victima e un sclav, amenda va fi de 150 de aşi.

Rănirea unui sclav nu numai că era pedepsită mai uşor decât aceea a unui om liber, dar suma de bani nu era încasată de sclav, ci de stăpânul lui.

Rănirea omului liber era considerată ca vătămare a unei persoane, pe când rănirea sclavului era considerată ca vătămare unui bun.

Injuria propriu-zisă (în sens special) Legea celor XII Table prevedea o amendă de 25 de aşi pentru cazul de injuria adică pentru o violenţă uşoară (de pildă de a da cuiva o palmă)62.

În dreptul clasic, noţiunea de injuria capătă o sferă mai largă, cuprinzând şi simpla insultă (ofensa verbală) ceea ce se explică nu prin dezvoltarea simţului onoarei la romani, ci prin dezvoltarea simţului mercantil deoarece pedeapsa consta dintr-o sumă de bani pe care o încasa victima.

Insulta unei femei măritate (faptul de a-i face propuneri acostând-o) era sancţionată cu trei acţiuni: a ei personală, a soţului şi a tatălui acesteia dacă era sub puterea lui.

Pretorul a încheiat o acţiune al cărei cuantum rămânea la aprecierea estimatoria. Acesta însemna că judecătorul fixa o amendă pe care trebuia s-o plătească delicventului potrivit cu averea lui. Însă judecătorul nu

60 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 200461 Ibidem62 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

putea depăşi în injuria obişnuită valoarea fixată de victimă, iar injuria atrox (gravă) urma evaluarea făcută de pretor.

Tranzacţia de la amenda anterioară fixată de Legea celor XII Table a lui activ injuriarum în cele trei cazuri a făcut-o talionul. Talionul a fost de timpuriu înlocuit cu o sumă de bani potrivit aprecierii judecătorului. Cicero relatează cazul unui cavaler roman care, fiindu-i tăiată o mană a intentat contra agresorului actio injuriarum. Deşi acesta e un caz de usembrum ruptum nu s-a aplicat legea talionului ci actio injuriarum, acţiune judecată de recuperatori şi infamată.

În cazul în care era săvârşită de un sclav, sancţiunea se depărta de cea comună. Stăpânul sclavului avea o întreită posibilitate.

1) servrum nebrandum exhibre (să înfăţişeze pe sclav ca să fie bătut)

2) servum noxae dava (să abandoneze noxal pe sclav)

3) litis aestimatioem suffere (să plătească valoare pagubei)

Lex Cornelia de injurius - relativă la injuria, datorată lui Sulla a avut ca scop transformarea în delicte publice, deci pedepsite mai sever, anumite cazuri de injuria care mai înainte erau delicte private (pulsare, verberare, vi domum introire)63.

Această lege se explică prin faptul că la sfârşitul Republici din cauza războaielor civile şi a revoltelor, ordinea de stat era compromisă. De aici necesitatea reprimări mai severe a violenţelor comise asupra persoanelor.

La început noţiunea de injuria cuprinzând vătămarea corporală apoi insulta devine odată legea Cornelia un mijloc indirect de ocrotirea dreptului de proprietate.

5.3. Damnum injuria datum (paguba cauzată pe nedrept)64

Lex Aquillia, ce poartă numele publicistului din secolul al III lea î.e. n a dictat anumite sancţiuni pentru cazurile când se aduce o pagubă altuia.

Legea nu sancţionează în mod general orice pagubă adusă altuia ci prevede trei ipostaze în trei capitole separate:

Cap. I - are ca obiect uciderea unui sclav aparţinând altui proprietar, sau a unui patruped care trăieşte în fermă cu boi, oi, capre, delicvent pedepsit cu o amendă egală cu cea mai mare valoare pe care er fi putut - o avea sclavul sau animalul în anul care a procedat delictul.

Cap. II - se referă la adstipulator (creditor accesor) care a făcut o acceptilatio (iertare la datorie) în frauda creditorului principal.

Cap. III - are ca obiect rănirea unui sclav sau a unui patruped care trăieşte în turmă, precum şi distrugerea sau vătămarea oricărui obiect corporal. Cel care vătămase lucrul altuia era obligat să plătească o sumă de bani egală cu valoarea pe care o avusese în luna care procedase delictul, valoarea stabilită de judecător.

Cap. II - ocroteşte bunurile incorporale (creanţele) pe când primul şi al treilea bunurile corporale.

Condiţiile delictului. Era necesară îndeplinirea următoarelor condiţii pentru ca dauna prevăzută de legea Aquilia să constituie un delict.

A) paguba să fi fost făcută contrar dreptului (injuria). Dacă cineva omoară pe sclavului altuia fiind în legitimă apărare, această condiţie lipseşte.

B) paguba trebuia să fi fost făcută prin culpa sau dolul celui care a produs - o. Dacă a fost săvârşită casu (din întâmplare) nu se aplică legea (de pildă un soldat care ucide un sclav atunci când făcea exerciţii de luptă în locul destinat pentru acesta).

63 Ibidem64 Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 1978.

C) paguba trebuia să fi fost făcută corpore, adică printr-un act material şi direct delicventului asupra obiectului şi nu prin acţiunea unei cauze străine pe care delicventul a pus-o în mişcare. De pildă, un animal paşte pe marginea unei prăpăstii. Un trecător îl sperie şi animalul sare în prăpastie65.

D) paguba trebuia să fi fost făcută corpori, adică delicventul să fi produs o leziune lucrului. De pildă, un sclav a fost legat de stăpânul lui de un arbore.

Cu toate acestea nu este aplicată legea Aquilia pentru că sclavul n-a suferit nici o vătămare corporală.

E) numai proprietarul lucrului este protejat prin acţiunea legi Aquilia.

F) fapta trebuie să constea într-un act, nu dintr-o obţinerea. Nu comiterea legi Aquilia cineva care văzând că izbucneşte un incendiu nu încearcă să-l stingă.

În dreptul clasic pretorul a mărit mult sfera de aplicare a legi Aquilia întrucât a admis existenţa acestui delict chiar când nu sunt întrunite condiţiile necesare, când paguba n-a fost făcută corpore sau corpori66.

Pretorul (acţiona) acorda când actiones utiles, când actiones in factum, în cazurile în care se găseau întrunite condiţiile legii Aquilia Expresia, activo ad exemplum legis Aquilial (acţiunea după modelul legi Aquilia) cuprindea două feluri de acţiuni precedente.

Legea Aquilia a abrogat dispoziţia respectivă a Legi celor XII Table, înlocuind-o cu un sistem mai desăvârşit de protecţie a sclavului sau mai exact a proprietarului de sclavi, fiindcă sclavul nu era ocrotit ca o persoană ci ca un bun67.

6. Delictele private noi

Delictele private noi sau pretoriene sunt acele fapte ilicite, dăunătoare relaţiilor sclavagiste romane şi care au fost sancţionate de pretor.

6.1. Rapina

Pe la începutul sec. I î.e. n, pretorul Luculus, fratele celebrului L.Licinius Lucullus a sancţionat pagubele săvârşite în banda sau cu arme iar mai târziu a fost sancţionată tâlhăria săvârşită fie de către bande înarmate, fie de către o singură persoană68.

Sancţiunea a fost determinată de faptul că în ultimul secol al Republici au avut loc câteva războaie civile şi revolte.

Din cauza acestora, cazurile de banditism deveniseră destul de frecvente, iar Legea Celor XII Table şi legea Aquilia nu erau suficiente.

Aplicarea pedepsei lui fur manifestus necesita ca victima să pună mâna pe delicvent, ceea ce acum era uşor iar Legea Aquilia nu prevedea pedepse prea severe.

Pretorul a sancţionat acest delict cu împătritul prejudiciului suferit, suma de bani care face obiectul unei acţiuni speciale numită şi bouorum raptvrum (acţiunea relativă la bunurile luate cu violenţă)69.

6.2. Metus (violarea morală)70

Violenţa constituie nu numai un delict, dar are şi efecte asupra contractului.

Multă vreme acest delict nu afost sancţionat pentru actele fiind încheiate în prezenţa martirilor sau a magistratului, violenţa era greu de realizat.

65 Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 197866 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.67 Ibidem68 Emil Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Ed. Şansa, Bucureşti, 1997.69 Ibidem70 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.

La sfârşitul Republici datorită tulburărilor prin care trecea statul, precum şi datorită apariţiei contractelor neformale, astfel de cazuri au devenit frecvente.

Mulţi erau constrânşi să cedeze bunurile lor în vremea dictaturi lui Sulla, fiind ameninţaţii că, în caz contrar vor fi denunţaţi dictatorului.

Iată motivele care au adus la pedepsirea acestui delict de către un pretor Actavius, puţin după moartea lui Sulla, printr-o acţiune metus (de teamă) prin care victima cere împăratului prejudiciul suferit.

Acţiunea metus era arbitrară şi în ren scripta (redactată relativă la un lucru). Acesta înseamnă că putea fi intentată nu numai împotriva delicventului, ci şi a oricărei persoane care a profitat de pe urma actului încheiat prin violenţă, persoana care era ţinută de împăratul îmbogăţirii sale.

În cazul contractelor de bună voinţă (bona fidei), actio metus putea fi înlocuită prin chiar acţiunea izvorâtă din contract

6.3. Dolus malus (dolul rău)71

Servius citindu-l pe Ulpinian, dolus malus poate fi definit ca” o manoperă întrebuinţată” pentru a înşela pe cineva când se pare a face un lucru şi în realitatea se face altul”. Dolul nu a fost sancţionat în epoca veche există un caz de dol pedepsit de legea, cazul legii Plaetoria cu privirea la înşelarea minorului de 25 ani.

Odată cu dezvoltarea relaţiilor comerciale, actele au devenit mai dese, ele nu se mai fac cu o rudă sau un prieten, ci adeseori cu persoane cu totul străine şi de aceea manoperele dolosive au început să devină tot mai frecvente.

În practica s-au ivit cazuri când prin manopere frauduloase o parte determinată să facă un contract. Este adevărat că în contractele de bună – credinţă.

Pericolul de a fi înşelat există însă cu privire la actele juridice, altele decât contractele, şi cu privire la contractele de drept strict..

Cicero relatează că un cavaler roman a fost înşelat de un bancher care-i vându-se o vilă foarte scumpă, făcându-l să creadă că apa de pe tărâmul căreia se găsea vila era plină de peşte. Cicero relatează că acest contract a rămas bun şi cavalerul n-a avut ce face deoarece prietenul său, Aquilius Gallus nu crease încă acţiunea de dol. În speţa vânzarea contract consensual, deci buna credinţă fusese transformată în contract litteris, de drept strict.

Actele juridice necesitau pentru încheierea lor anumite formalităţi şi solemnităţi care se desfăşurau fată de martori în locuri publice, ceea ce excludea în mare parte excercitarea unor manopere dolosive.

În al doilea rând, actele juridice limitate la pieţe şi târguri locale, se închinau între persoanele cunoscute sau care puteau fi uşor identificate, datorită acestui fapt surprizele pe care le puteau avea părţile contractante cu ocazia încheieri unor acte juridice cu persoane total necunoscute, erau de cele mai multe ori excluse.

Actio de dolo – malo (acţiunea de dol) are următoarele caractere72:

A) este subsidiară adică este acordată numai în lipsa caii prin care victima putea să se apere.

B) este acordată congnita causa adică după cercetarea faptelor de către magistrat.

C) este la simplu, ceea ce înseamnă că are ca obiect numai prejudiciul suferit.

D) este anuală, ceea ce înseamnă că se putea intenta numai timp de un an.

E) este arbitrară, către pârâtul poate evita condamnarea executând invitaţia judecătorului.

G) este redactată în personam, ceea ce înseamnă că nu poate fi intentată decât contra autorului dolului şi nu contra acelora care au profitat de pe urma dolului.

71 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956.72 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

Prin urmare poate fi intentată contra părţii contractate numai dacă ea este autoarea manoperelor frauduloase, iar nu dacă aceste manopere au fost săvârşite de altă persoană ci partea a profitat numai, întrucât prin acele manopere s-a ajuns la încheierea contractului.

Pe la sfârşitul epocii clasice, acţiunea de dol pierduse într-o anumită măsură caracterele sale de acţiune penală73.

6.4. Fraus creditorum (paguba creditorului)

Este înşelarea creditorilor făcută de debitorul care pentru a-şi crea sau mări insolvabilitatea a înstrăinat bunurile sale, astfel ca creditorii să numai poată avea posibilitatea de a-şi realiza creanţele. În epoca veche, acest delict nu se pedepsea, deoarece singura executare posibilă era executarea asupra persoanei. Nu era de presupus că debitorul ar fi căutat să păgubească pe creditor date fiind sancţiunile severe care-l aşteptau.

În epoca clasică, executarea asupra persoanei, deşi se menţine, nu mai prezintă caracterele grave din epoca veche. Pe de altă parte apare şi executarea asupra bunurilor care, deşi creată în interesul debitorilor.

Interdictul fraudator, creat posterior lui restitutiv în integrum era destinat să se publice acolo unde restitutiv nu era aplicabilă. Într-adevăr, restitutiv necesită un act juridic între debitor şi terţ, neputându-se deci aplica când debitorul şi-a micşorat patrimoniul printr-un fapt sau o obţinere.

Acţiunea paualiană. Pretorul sancţionează delictul şi printr-o acţiune in factum cunoscuta deja de Cicero denumită apio pauliana.

Acesta denumire se întâlneşte într-un singur text ce aparţine lui Paul, nu este clasică şi nici nu figurează în Digeste ci e datorată unui glosator grec.

Acţiunea pauliană avea scopul de a da posibilitatea creditorilor de a revoca actele încheiate de debitor în paguba drepturilor lor. Este singurul mijloc existent în paguba drepturilor lui Justinian.

Acţiunea nu era înaintată de fiecare creditor în parte, ci de curator bourum (persoana care vindea bunurile debitorului potrivit regulilor lui distractio bourum).

Condiţiile de exercitare ale acţiunii pauliene sunt:

A) debitorul trebuie să fi suferit o sărăcire produsă fie printr-un act de înstrăinare (vânzare-donaţiune), fie printr-o obţinere, de pildă debitorul neintentând o acţiune în termenul prestabilit acţiunea s-a prescris. Totuşi există şi excepţii când este vorba de un act irevocabil, ca acceptarea unei succesiuni insolvabile sau dezrobirea. Însă legea specială Aelia Intensia a prevăzut în acest caz nulitatea dezrobiri.

B) debitorul trebuie să fi fost concis fraudis (conştient de pagubă), adică să fi fost creat sau să fi mărit insolvabilitatea sa în mod voluntar.

C) terţul cu care debitorul a încheiat actul păgubitor creditorilor trebuie să fie concis fraudis, adică să nu ştie că debitorul este insolvabil şi că deci actul păgubeşte pe creditori.

Această condiţie nu se cere din partea oricărui terţ achizitor, ci numai când e vorba de un act cu titlu oneros, pentru că atunci el e certat de damn-vitandv (se luptă pentru ca să evite paguba).

Dacă actul este ca titlu gratuit nu are importanţă că terţul achizitor este de bună credinţă sau de rea credinţă pentru ca actul va fi revocat oricum.

D) Actul să fi fost cauzat o pagubă creditorului. Pentru realizarea acestei condiţii este suficient să se dovedească că debitorul nu-şi poate plăti creditorii. Acţiunea pauliană duce în mod indirect la revocarea actului deoarece este o acţiune arbitrară.

7. Delictele private secundare

Dreptul roman pedepsea câteva fapte de mai puţină importanţă.

A) fapta tutorelui de a sustrage bunuri din averea pupilului. Era pedepsită prin activ rationibus distrahendis (acţiunea relativă la darea socotelilor).

73 Ibidem

B) pagubele cauzate de animale erau sancţionate prin activ de pauperie (acţiunea relativă la paguba cauzată de un patruped). Pentru ca să se aplice trebuie ca actul să fie cauzat de un caracter inerent animalului.

C) fapta cuiva de a fi mancipat un lucru care nu-i aparţinea era sancţionată cu o acţiune la dublu activ autoritatis (acţiune în garanţie) pe care cumpărătorul, în caz de evicţiune, o putea intenta contra vânzătorului74.

D) fapta cuiva de face să pască turmele sale pe terenul altuia era sancţionată prin activ de pastu. Acesta acţiune cere îndeplinirea mai multor condiţii. Astfel implică în mod necesar un act al stăpânului animalului care constă în a mâna turma sa (imitere percus). Ea se deosebeşte deci prin natura sa de activ de pauperie care presupune în mod exclusiv un act al animalului. Prin urmare, în cazul când animalul a pătruns din propria sa iniţiativă pe fondul vecin, activ de pastu numai este aplicabilă şi ar fi locul unei activ de pauperie. Tot astfel, să nu fie vorba de acel delict care constă în a face să pască animalele sale fragem aratum qualsitam un fruct obţinut de plugul sau în acest limbaj juridic un fruct industrial, caz în care ar trebui să vedem o varietate de furt. Acţiunea legii Aquilia în 294 printr-o constituţie a împăraţilor Diolecletian şi pastu ceea ce curând trebuie că a dus la desfăşurarea ultimei acţiuni fată de care acţiunea legii Aquilia avea avantajul de-a face să obţină o sumă de bani mai mare75.

E)) Tăierea unui arbore era sancţionată cu o amendă de 25 de aşi care putea fi cerută de proprietarul acelui arbore printr-o activ de arbribus succisis (acţiune relativă la arborii tăiaţi). Prin arbor se înţelege orice plantă având o anumită stare de duritate şi care a prins rădăcini. Nu trebuie confundată cu acţiunea preventivă arborum furtim colsarum (acţiunea arborilor tăiaţi pe ascuns)

F) Dacă cineva întrebuinţa o grindă furată din construcţia unei case era posibil, indiferent de buna sau de reaua sa credinţă de acţiune la dublu (activ de tigano iunctiv - acţiunea relativă la grinda intrată în construcţia unei case).

Prin tignum se înţelege în Legea celor XII Table o bucată de lemn. În acea vreme casele erau simple colibe, făcute din trunchiuri de arbori, din argilă, cu un acoperiş de pai şi trestie. Grinzile din lemn fiind elemente constitutive ale colibelor, a lua o bârnă înseamnă a dărâma coliba.

Jurisprudenţa a cuprins însă în cuvântul tignum orice material de construcţii (var, nisip, cărămidă). Această extensiune se explică prin dezvoltare artei de a zidi.

Cu timpul însă (după războiul cu Pyrrhus) au apărut casele de cărămidă. Sub imperiu sunt cuprinse în noţiune şi coloanele de marmură.

Activ de tigno iuncto a durat tot timpul statului roman. În dreptul lui Justinian nu se mai cerea ca barca să fi fost furată, ci era de ajuns să fi aparţinut altuia. Acţiunea avea ca scop să despăgubesc pe proprietarul bârnei de pierderea temporară a dreptului de proprietate.

G) Coruperea sclavului altuia, de pildă a-l determina să fugă este sancţionată cu o acţiune la dublu a prejudiciului, actio servi corupti coruperea unui sclav îţi micşorează valoarea comercială.

H) În cazul profanări unui mormânt era admisă o acţiune populară activ sepulori violati care a fost extinsă şi în provincii.

QUASIDELICTE ŞI PACTE ÎN DREPTUL ROMAN

1. Quasidelicte

Pe timpul lui Justinian se cuprind sub denumirea de obligaţii, quasidelictele, un număr de fapte producătoare de obligaţii care n-au fost tradiţional încadrate de ştiinţa dreptului în categoria delictelor, dar care sunt mai apropiate de delicte decât celelalte fapte producătoare de obligaţii76.

Aceste obligaţii au fost sancţionate de pretor la epoci diferite.

În general sunt fapte producătoare de prejudicii, comise din imprudenţă sau din neglijenţă, câteodată şi din dol.

74 Vl. Hanga, Drept privat roman, Bucureşti, 197875 Ibidem76 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

Există patru quasidelicte după Gaius şi Justinian:

1.1. Fapta judecătorului care şi-a încălcat obligaţiile sarcinilor sale

De pildă a pronunţat o sentinţă greşită pentru termenul fIxat pentru a judeca.

Nu are importanţă reaua sau buna sa credinţă, dacă a dat o sentinţă greşită pentru că a fost mituit sau din neglijentă, judecătorul ar fi condamnat în toate situaţiile la o sumă de banii egale cu paguba suferită, pentru că prin fapta sa procesul reclamantului a devenit al său.

Este un fel de novaţiune judecătorul luând locul debitorului, şi făcând posibil un nou proces. Într-adevăr fie prin perimare, fie prin efectul folosit extinctiv al lui litis constetio, dreptul reclamantului era stins faţă de debitorul său.

Judecătorul care lua mită era pedepsit cu moartea conform Legii celor XII Table.

Pentru a face distincţie între buna sau reaua credinţă a judecătorului, pretorul a înlocuit pedeapsa cu moartea cu o amendă în profitul reclamantului, adică cu o sumă de banii egală cu prejudiciul creat prin pierderea procesului.

1.2. Vărsarea sau aruncarea unui lucru

Când s-a vărsat, sau aruncat un lucru din locuinţa cuiva, un lucru care a cauzat paguba altuia, rănind sau ucigând sclavul altuia, distrugând sau vătămând lucrul altuia, proprietarul lucrului vătămat (animal sau sclav) are o acţiune pentru a cere îndoitul pagubei cauzate (activ in dublem).77

Dacă a fost rănit sau ucis un om liber, sancţiunea e mai severă.

Acţiunile care sancţionează aceste fapte sunt diferite aspecte ale acţiunii de effusis et dejectis (relativă la lucrurile vărsate sau aruncate).

Pe la sfârşitul Republici şi în Roma imperială, din cauza crizei de locuinţe, acestea erau foarte scumpe iar oamenii se îngrămădeau într-un spaţiu restrâns. Din aceste locuinţe mai ales de la etaje se aruncau în stradă resturile menajere care dădeau în capul pietonilor.

În epoca clasică acest fapt era sancţionat numai dacă se petrecea ziua, deci noaptea se putea arunca în voie. Din acest motiv toţi care ieşeau noaptea pe stradă erau sfătuiţi să-şi facă mai întâi testamentul.

1.3. Atârnarea obiectelor

Când în exteriorul apartamentului cuiva sunt atârnate obiecte care ar putea cădea pe stradă, astfel întrucât să cauzeze un prejudiciu, se dă primului venit o acţiune contra aceluia care locuieşte apartamentul indiferent dacă el sau o altă persoană este vinovată.

Acţiunea se numeşte actio de positis et suspensisi (relativă la lucrurile puse şi suspendate) şi are ca obiect plata unei amenzi.

1.4. Paguba comisă de o persoană aflată în serviciul corăbierilor, hangiilor şi a proprietarilor de grajduri

Nautarum, cauponun et stabulariorum se dă o acţiune contra acestora din urmă pentru a obţine o sumă de bani. Cei care angajau aceşti oameni erau vinovaţi. Aici există o culpa in eligendo.

2. Pacte

Convenţiile care nu puteau fii încadrate în sistemul inclus al contractelor romane nu produceau, în principiu, efecte juridice.

În vechiul drept, simpla convenţie nu putea fi sancţionată prin acţiune căci s-ar fi încălcat principiul conform căruia „ex nudo pacto actio non nascitur”.

Convenţiile nu puteau fi sancţionate nici pe cale de excepţie deoarece excepţiunile au fost introduse numai după edictarea legii Aebutia.

77 Ibidem

După adoptarea legii Aebutia, îndeplinindu-şi rolul creator, pretorul crează noi forme tehnice, în scopul sancţionării celor mai diverse operaţiuni economice.

În dorinţa de a proteja toate interesele pe care le socotea legitime pretorul a dat sancţiunea unor simple convenţii, fără a le ridica însă la rangul de contracte; convenţiile care se bucură de protecţie juridică, fără a fi trecute în rândul contractelor, poartă denumirea de pacte sancţionate (pactul vestita), spre deosebire de cele nesancţionate, care sunt numite pacte nude iar (pactul nudo). Pretorul deschide astfel calea unei noi evoluţii în materia obligaţiilor, sancţionând anumite fapte, fie prin excepţiune, fie prin acţiune.

În dreptul clasic au fost sancţionate pactele pretoriene (de către pretor) şi pactele alăturate (de către jurisconsulţi).

În epoca post clasică a apărut pactele legitime, sancţionate de către împăraţi.

2.1. Pactele pretoriene

Sunt sancţionate prin acţiuni „in factum”, introduse de către pretor în edictul său şi sunt unilaterale.

Edictul perpetuu înfăţişează următoarele categorii de pacte pretoriene: „recepto” pactul de jurământ şi pactul de constitut.

2.1.1. Receptum78

La rândul lor „recepto” sunt de trei feluri: „receptum arbitri” (promisiunea de arbitraj), receptum argentari (promisiunea bancherului) şi „receptum (mandatarum)” nontarum, couponum et stabu lariorum (promisiunea corăbierilor, a hangiilor şi a proprietarilor de grajduri).

Cele trei feluri de pacte au fizionomii distincte, dar au şi un efect comun, constând în aceea că o persoană se obligă la o facere în folosul altei persoane.

- Receptum arbitrii – Promisiunea de arbitraj este sub secventa unui compromis, compromisul intervine între părţile aflate în litigiu, care se înţeleg să apeleze la un terţ, pentru ca acesta să le soluţioneze cauza.

Dacă pactul de compromis se încheie între părţi receptum arbitrii” se încheie” între părţi şi terţi” arbitrul” prin receptum arbitrii terţul îşi asumă sarcina” receptit” de a a face un arbitraj, arătând de partea cui este dreptatea.

Procedura acestui arbitraj scapă regulilor procesului cu ardo.

Arbitrajul este o persoană particulară aleasă de către părţi, fără investirea magistratului.

- Receptum argentarii- Promisiunea bancherului este pactul prin care „argentarius” se obligă faţă de clientul său, promiţând să ii plătească datoriile pe care eventul le va contracta, faţă de terţ. Promisiunea bancherului era de natură să întărească încrederea terţului creditor în solvabilitatea clientului (debitorului) dacă la scadenţă bancherul nu plătea datoriile clientului (aşa cum se obligase), acţiunea era intentată chiar de client şi nu terţul creditor. Cu timpul, „receptum argentari” s-a transformat într-un procedeu neformal de garanţie.

- Receptum nautorum, conponum et stabulariorum. – Acest pact se formează între corăbierilor, hangii şi proprietari de grajduri. Pe de o parte şi călători, de de altă parte, fie prin convenţia părţilor, fie în mod tacit. Prin intermediul acestor pacte corăbierii, hangii şi proprietari de grajduri se obligă să păstreze lucrurile care le-au fost încredinţate şi sa le restituie intacte la cerere. Obligaţia de restituire rezultă fie din convenţia expresă a părţilor, fie din faptul depunerii unor lucruri, situaţie explicabilă prin rapiditatea pe care o reclamă.

2.1.2. Pactul de jurământ (de iure iurando)

Este convenţia prin care părţile hotăresc să tranşeze litigiul între ele prin intermediul unui jurământ. Conform acestui procedeu, debitorul jură că nu datorează sau, simetric, creditorul jură că nu are un drept de creanţă.

78 Ion M. Anghel ”Drept privat roman vol II”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.

Astfel, dacă debitorul conform pactului încheiat jură că nu datorează, creditorul renunţă la pretenţiile sale. Debitorul are însă posibilitatea de a referi jurământului creditorului cerându-i să jure că are credinţă; dacă acesta din urmă jură, debitorul urmează să efectueze plata. Pactul de jurământ este sancţionat printr-o excepţiune (iuris iurandi) şi o acţiune (iure iurando).

2.1.3. Pactul de constitut

Este convenţia prin care părţile fixează un nou termen pentru plata datoriei.

Convenţia intervine fie între creditor şi debitor, fie între creditor şi o altă persoană de regulă un negustor, pentru care acesta din urmă să-i plătească datoria.

La origine, pactul de constituit s-a aplicat numai pentru datoriile ce aveau ca obiect o sumă de bani, dar mai târziu s-au extins şi asupra lucrurilor ce pot fi înlocuite unele prin altele.

„Constitutum debiti propri” este convenţia prin care debitorul promite să plătească datoria la un nou termen. Amânarea termenului de plată nu se face în interesul debitorului, este tot în interesul creditorului.

Dacă la termenul fixat prin acest pact debitorul nu plăteşte va fi urmărit prin „actio de pecunia constituta”, fiind obligat să plătească, în plus, jumătatea din datorie.

Prin „constitutum debiti alieni”, o altă persoană de cât debitorul se obligă să plătească datoria acestuia din urmă, la un alt termen şi în alt loc decât cel prevăzut pentru executarea obligaţiei iniţiale.

Această formă de constituit se putea forma chiar şi prin scrisoare, între absenţi.” Costitum debit alieni” prezintă două avantaje importante:

1. Contribuie la accelerarea operaţiunilor bancare şi comerciale;

2. Constituie o formă de garanţie persoană nesolemnă.

2.2. Pacte alăturate

Sunt convenţii alăturate încheiate pe lângă obligaţiunea principală, pentru ai aduce unele modificări în conţinut.

Din punct de vedere al momentul încheierii lor „pacto aedicto” sunt de două feluri acte alăturate imediat după contractul principal (in continendi) şi pacte încheiate la un anumit interval de timp (ex: intelvallo).

După scopul lor „pacto aedicto” pot fi încheiate pentru o micşora obligaţia principală (ad minendam obligationem) sau pentru a agrava acea obligaţie (ad angendam obligationem). Astfel debitorul promite să plătească dublul valorii lucrului în cazul descoperirii unor vicii sau promite să plătească datoria în rate.

2.3. Pacte legitime

Sunt convenţii sancţionate în epoca post clasică de către împăraţi, prin acţiuni de drept strict; aceste pacte sunt în număr de trei: promisiunea de dotă, convenţia de donaţiune şi compromisul.

Donaţiunea este actul prin care o parte, numită donator, îşi micşorează patrimoniul în favoarea celeilalte părţi, numită donator, cu scopul de a o îmbogăţii.

2.3.1. Donaţiunea între vii - obişnuită

Pentru a obţine efectele donaţiunii, romanii recurgea fie la unele moduri de dobândire a proprietăţilor (mancipatio, traditio) fie la unele moduri de creare sau de stingere a obligaţiilor stipulaeletio (faptul că unul din actele menţionate erau utilizat în scopul realizării donaţiunii rezultă numai din intenţia părţilor. Înaintea reformei lui Justinian au fost introduse noi condiţii de forma, (proprii numai actelor prin care se făcea o donaţie). Împăratul Constantin a impus transcrierea actului de donaţie într-un registru public iar Constantin cel Mare, a cerut cerut ca transmiterea bunului donat să se facă în faţa unor martori, iar actul scris, redactat cu această ocazie să fie transcris într-un registru public.

Justinian a sancţionat simpla convenţie de donaţiune printr-o „condictio ex lege”. Pentru că donaţiunea devenise un instrument de exploatarea a săracilor au fost adoptate trei legi:

1. Legea publică dispunea ca patronii să nu primească de la clienţii lor, cu ocazia saturnalelor, alte bunuri decât lumânări de ceară.

2. Legea Cincia interzice avocaţilor să primească remuneraţii pentru pledoariile lor şi de asemenea interzice donatorilor să primescă bunuri peste o anumită limită;

3. Legea Calpurnia interzice magistraţilor să primească donaţii de la cei aflaţi sub autoritatea lor.

Revocarea condiţiilor se făcea pentru ingratitudinea donatorului sau pentru survenire de copii.

În cazul donaţiunii cu sarcinii, dacă sarcina nu este executată, donatorul poate revoca actul prin „actio prescriptis verbis” sau prin „condictio causa dato causa drul co non secuta”.

2.3.2. Donaţiunea între soţi

Este o formă distinctă a donaţiunii între vii şi cunoaşte unele reguli speciale: ea nu a putut apărea înaintea căsătoriei fară manus.

În cazul căsătoriei fără manus, femeia avea patrimoniul distinct de cel al bărbatului, putând face sau primi donaţiuni.

Deci donatorul stăpânea bunurile numai în fapt în timpul vieţii donatorului, iar după moartea acestuia cu titlu de proprietate, prin efectul unor dispoziţii testamentare.

În anul 206 împăratul Caracalla dat un senatul consult numit Anntonini, prin care se modifică regimul donaţiuni între soţii.

Conform acestui act donaţiunea devenea valabilă dacă soţul donator persista până la moarte în intenţia de a dona.

2.3.3. Dota

Este formată din bunurile pe care femeia le aduce cu ocazia căsătoriei, în scopul de contribui la susţinerea sarcinilor care apasă asupra vieţii de familie.

La origine dota se putea constitui prin procedee juridic diverse constituiri oricărei donaţii, dreptul vechi cunoaşte şi o formă specială „dotis dictio” reprezintă în mod exclusiv pentru constituirea de dota. În cazul în care dota era constituită prin stipulaţiune aceasta purta numele de „promissio datis”.

Faţă de de un naţiunea între vii, obişnuită dota prezintă unele caractere aparte: se constituie pentru sprijinirea noii familii şi nu pentru a procura un beneficiu după contractarea căsătoriei.

Regimul juridic al bunurilor dotale.

În epoca veche, bărbatul avea drepturi nelimitate asupra bunurilor dotale, atât în timpul căsătoriei, cât şi după desfacerea ei, în calitate de proprietar al dotei, bărbatul nu putea înstrăina, iar în cazul desfacerii căsătoriei, o putea păstra pentru sine. Deoarece această practică a devenit un pericol real pentru funcţia socială a căsătoriei, au fost introduse unele instrumente juridice prin care s-a creat obligaţia soţului de a restitui bunurile dotale.

Afost introdusă o stipulaţiune (cautio vei uxoriae), prin care bărbatul promitea să restituie data în cazul desfacerii căsătoriei. Dacă femeia nu avea grijă să încheie o asemenea stipulaţie, nu dispunea de nici un mijloc juridic pentru a-şi redobândi bunurile dotale (după divorţ). Pentru a crea un regim juridic unitar pentru bunurile dotale, pretorul a creat o acţiune specială (actio rei uxiriare) prin care femei putea să ceară restituirea dotei chiar dacă neglijase să încheie o „actio rei auxiri”.

În epoca lui Justinian, cele două acţiuni au fost contopite, dând naştere unei acţiuni noi, numită „actio ex stipulatu”.

Prin legea” iulia de adulteriis” s-a interzis înstrăinarea de către soţ a bunului dotal din Italia fără consimţământul soţiei. Această interdicţie a fost completată cu alta, prevăzându-se că bărbatul nu poate ipoteca mobilul dotal, chiar daca femeia îşi dă consimţământul. Opera legislativă a lui Justinian cuprinde mai

multe dispoziţii prin care se interzice înstrăinarea de către bărbat a imobilului dotal, chiar dacă femeia consimte la acesta.

2.3.4. Donaţiunea „ante nuptias”

Apare ca un echivalent al dotei, căci se constituie prin remiterea unor bunuri de către viitorul soţ al viitoare soţii, pentru a fi utile acesteia, în cazul divorţului sau al decesul bărbatului.

Ca formă specială a donaţiunii, îşi are originea în vechiul obicei de a face daruri viitoare soţii înainte de căsătorie, numindu-se „donatiuni propter nuptis”.

Donaţiunea „ante nuptios” se individualizează faţă de dota prin funcţia sa: era constituită cu scopul de a procura mijloace de trai pentru soţie, după desfacerea căsătoriei, realizându-şi deci finalitatea numai după încetarea căsătoriei. La desfacerea căsătoriei, dota trebuie restituită femeii, deoarece temeiul constituirii sale dispare, pe când donaţiunea „ante nuptios” îşi îndeplineşte scopul numai după desfacerea căsătoriei şi deci nu se poate pune problema restituirii bunurilor de către soţie.

2.3.5. Donaţiunea „mortis causa”

Se constituie când donatorul să moară înainte donatarului, putându-se face sub condiţie suspensivă sau rezolutorie.

Făcută sub condiţie suspensivă urmează a-şi produce efecte în momentul morţii donatorului, iar cea desfiinţată în mod automat dacă nu se îndeplineşte condiţia (donatorul nu moare înaintea donatarului). Această formă a donaţiunii prezintă particularitatea că poate fi revocată numai în anumite cazuri şi că nu se consolidează definitiv decât cele două donatorul moare înaintea donatorului. O altă particularitate a donaţiunii „mortis causa” este aceea că se poate desfiinţa de drept (dacă donatorul moare înaintea donatarului).

PROCEDURA DE JUDECATĂ ROMANĂ - LEGIS ACTIONES

1. Noţiuni generale despre procedura de judecată

Normele dreptului procesual au cunoscut o evoluţie extrem de complexã, evoluţie care şi-a pus amprenta asupra întregului drept material.

Evoluţia dreptului civil pe cale proceduralã nu este întâmplãtoare, ci reflectã anumite realitãţi proprii societãţii romane. Transformãrile suferite de sistemul economic roman s-au reflectat în fizionomia dreptului, care trebuia sã urmeze un anumit curs şi sã rãspundã anumitor finalitãţi.79

Pentru a da satisfacţie imperativelor vieţii social-economice, pãstrând aparenţa cã dreptul a rãmas neschimbat, statul roman a valorificat în cel mai înalt grad mijloacele procedurii civile, ca instrumente de realizare a normelor dreptului privat.80

În epoca prestatalã, conflictele dintre persoane erau soluţionate conform obiceiului nejuridic, prin sistemul rãzbunãrii sângelui, prin aplicarea legii talionului sau prin invocarea divinitãţii pe calea anumitor proceduri rituale.81

Consacratã de cutume, legea talionului este la rândul ei înlocuitã treptat de arbitrajul privat; încercând o umanizare a conflictelor de interese, arbitrajul presupune dezbaterea conflictului dintre pãrţile litigante în faţa unui terţ care, ales de acestea, urma sã soluţioneze pricina, stabilindu-le atât drepturile cât şi obligaţiile ce le reveneau.82

Odatã cu organizarea politicã a societãţii, apare şi justiţia, ca formã de realizare a dreptului de cãtre organe specializate ale statului.

Justiţia romanã este justiţia proprietarilor de sclavi care nu vrea sã cunoascã situaţia mizerabilã a sclavului lãsat la discreţia proprietarului de sclavi.Cu toate acestea, existau câteva cazuri în care sclavul putea depune plângere împotriva stãpânului dar tot pentru interesele clasei dominante pentru împiedicarea distrugerii “uneltelor” ei de muncã - sclavii.83

Justiţia privatã este realizarea pretenþiilor unei persoane prin mijloace personale, ea neimplicând un delict.

79 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,200080 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000, 5981Vladimir Hanga,Principiile dreptului privat roman, Cluj Napoca 1989 ,3182 Vladimir Hanga,Principiile dreptului privat roman, Cluj Napoca 1989 , 3183 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,63

Justiţia privatã prezintã un aspect agresiv (cel care are anumite pretenţii ia iniţiativa pentru a le realiza - proprietarul unui lucru ia acel lucru din mâinile posesorului) şi un aspect defensiv (posesorul se apãrã contra aceluia care-i tulburã posesia).84

În secolul al VI-lea î.e.n., luând naştere statul roman, justiţia a fost distribuitã de stat, rãmânând urme ale justiţiei private. În dreptul privat, justiţia privatã defensivã a fost totdeauna admisã. La Roma era admis sã rãspunzi la violenţã cu violenţã, sã respingi armele cu arme. Posesorul poate recurge la forţã când este ameninţat sã fie izgonit din imobil.85

Justiţia privatã agresivã a fost toleratã şi ea în anumite cazuri, şi s-a menţinut pânã în epoca postclasicã. 86

Atitudinea de tolerare a justiţiei private nu trebuie sã surprindã, deoarece ea venea în întâmpinarea intereselor celor bogaţi şi puternici care, în anumite împrejurãri preferau sã-şi valorifice pretenţiile fãrã a mai recurge la organele judecãtoreşti.87

Mãsurile de reprimare a justiţiei private au fost luate deoarece, în anumite situaţii realizarea pretenţiilor unei persoane prin mijloacele proprii era de naturã sã aducã atingere intereselor generale ale clasei dominante.

În acest sens sunt menţionate trei acte normative: Lex Iulia de vi publica et privata, Decretum Marci şi constituţia lui Valentinian al II lea din anul 389.88

Prin Legea Iulia cu privire la violenţa publicã şi privatã, datã în epoca lui August, se pedepseşte cu o pedeapsã publicã fapta creditorului care prin violenţã ia un bun din patrimoniul debitorului sãu.

Decretum Marci, dat de cãtre Marc Aureliu, pedepseşte cu pierderea creanţei pe creditorul care, chiar fãrã folosirea violenţei, ia un bun de la debitorul sãu.

Constituţia din anul 389 e.n. pedepseşte cu pierderea dreptului de proprietate pe proprietarul care intrã în stãpânirea lucrului sãu prin mijloace violente.89

În procesul complex de trecere de la comunitatea gentilicã la societatea organizatã de stat, rolul instanţelor de judecatã a fost deosebit de important. În dorinţa de a impune cât mai grabnic şi cât mai efectiv noul sistem de soluţionare a litigiilor dintre persoane, statul roman a introdus o procedurã de judecatã caracterizatã printr-un formalism excesiv, în cadrul cãruia reprezentanţii cultului religios îndeplineau un rol foarte important.90

În evoluţia dreptului privat roman au fost cunoscute trei sisteme procedurale: procedura legis-acţiunilor corespunzãtoare epocii vechi, procedura formularã corespunzãtoare epocii clasice şi procedura extraordinarã corespunzãtoare epocii postclasice.91

Dupã cât se pare, “formula “a apãrut pentru prima datã cu ocazia judecãrii proceselor dintre romani şi strãini, când magistraţii s-au vãzut nevoiţi sã întocmeascã unele instrucţiuni pentru a-I orienta pe judecãtori în darea sentinţei. Procedeul dovedindu-se util, a fost treptat generalizat în toate procesele, “formula” devenind temelia procedurii clasice romane.92

Primele douã sisteme procedurale, procedura legis-acţiunilor şi procedura formularã, se caracterizeazã prin diviziunea procesului în douã faze: in iure (în faţa magistratului) şi faza in iudicio (în faţa judecãtorului).93

În ambele sisteme, magistratul avea rolul de a organiza instanţa de judecatã, stabilind despre ce este vorba în proces (de guo re agitur). Faza a doua a procesului se desfãşoarã în faţa judecãtorului care era o persoanã particularã, aleasã de ambele pãrţi, care conducea dezbaterea contradictorie, asculta pledoaria avocaţilor, aprecia probele şi pronunţa sentinţa. Dupã pronunţarea sentinţei, redevenea un simplu particular.94

Pe de altã parte, între cele douã proceduri existã şi importante deosebiri. Astfel, în procedura legisacţiunilor, rolul magistratului era limitat de un formalism rigid; el se mãrginea sã observe dacã pãrţile au respectat formele necesare tipului de proces pe care îl organiza, dupã care pronunţa anumite cuvinte solemne.

84 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979, 6485 Constantin Ştefan Tomulescu, Bucureşti 1979, 6486 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,6587 Emil Molcuţ, D.Oancea, Drept roman, Bucureşti, 1993,6188 Emil Molcuţ, D.Oancea, Drept roman, Bucureşti, 1993,6189 Emil Molcuţ, D.Oancea, Drept roman, Bucureşti, 1993,6190 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000, 691 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000, 6092 Vladimir Hanga, Principiile dreptului privat roman, Cluj Napoca 1989 , 3793 Emil Molcuţ, D.Oancea, Drept roman, Bucureşti, 1993 ,6094 idem

Dupã introducerea procedurii formulare, rolul magistratului în organizarea instanţei de judecatã a crescut în mod sensibil. În funcţie de cazul concret, magistratul redacta o formulã prin care dãdea judecãtorului instrucţiuni cu privire la felul în care trebuie sã judece procesul. Formulele create de cãtre pretor conţineau germenii unor noi principii de drept, cãci fãceau posibilã soluţionarea litigiilor pe care legile în vigoare nu le aveau în vedere.95

Magistratul astãzi, dirijeazã instanţa, ascultã pãrţile, ia act de declaraţiile lor şi pentru a se edifica le pune întrebãri, le ia interogatorii, poate sã cearã chiar din oficiu diferite dovezi, ascultãri de martori, sã oblige pãrţi sã facã un jurãmânt, etc.

În epoca postclasicã a fost introdusã procedura extraordinarã, caracterizatã de dispariţia diviziunii procesului în douã faze, dezbaterile fiind conduse de o singurã persoanã, de la început pânã la sfârşit.96

2. Procedura legisacţiunilor (legis actiones)

Pentru a putea trata caracterele generale ale legisacţiunilor este necesar mai întâi să cunoaştem ce sunt legisacţiunile sau acţiunile legii.

Gaius explică astfel termenul de “legis actiores”: orice acţiune ca mijloc de valorificare a unui drept subiectiv se întemeiază pe lege.

Deci, acţiunile nu puteau fi folosite decât dacă erau create de lege - “null egis action sine lege”. Pentru fiecare caz în care legea consfinţea dreptul cuiva, se compunea de către colegiul parţilor, la început o formulă solemn corespunzătoare, prin care se afirma dreptul în instanţă.

Formulele sacramentale întocmite se grupau iniţial în patru tipuri consacrate de “Legea celor XII Table”, respective “sacramentu”, “indicis arbitrive postulation”, “manus iriectio”, pignoris copio”. A cincea legisacţiune, “condictio”, a fost introdusă prin lex Silia.

De fapt erau cinici legislaţiuni, în cele din urmă, împărţite în două categorii: una era a celor de judecată format din “sacramertum”, “indicis arbitrive postulatia” şi condictio iar cealaltă categorie era format din legisacţiunile de executare, respective “pignoris copio” şi “manus iniectio”. Acesta era sentinţa obţinută prin legisacţiunile de judecată nu era investită cu forţa executări, ea fiind obţinută cu ajutorul unor legislaţiuni specific, create în mod expres în acest scop.

Legisacţiunile au avut trei caractere ce au ilustrat perfect condiţiile în care acestea au luat naştere, respective legal, formalist şi judiciar.

Caracterul legal rezulta însuţi faptul că legisacţiunile erau prevăzute de lege, de unde şi numele de “legis actiones” sau acţiunii ale legii, decis se bazau pe lege şi erau redactate în consecinţă.

Caracterul formalist rezultă din faptul că părţile şi magistratul erau obligaţi să rostească termeni şi formule ritualiste ce trebuia respectate întocmai, cu cea mai mare rigurozitate, căci în caz contrar partea care nu se conforma pierdea procesul.

Caracterul judiciar rezulta din faptul că, în afara de o singură excepţie, respective “pigraris capio”, părţile trebuiau să prezinte în faţa magistratului şi să se pronunţe anumită termini. În virtutea acestuia caracter, legisacţiunea trebuia îndeplinită într-o fastă, pe de o parte şi pe de alta era obligatorie prezenţa părţilor în faţa magistratului. Termenii solemnii ce trebuiau pronunţaţi în faţa magistratului se numeau “formulele legislaţiunilor”

2.1. Procedura „in iure”

După cum se cunoaşte procedura legisacţiunilor, ca şi procedura formulară, se diviza în: etapa “ in iure” şi cea “in indictio” acest sistem poartă denumirea de “ordo indiciarum privaturum”

Ansamblul de reguli privind desfăşurarea procesului civil roman în două etape. Acesta se deosebea de “extra ordireum indiciorum” unde procesele se judecau în afara lui “ordo”, despre care vom vorbi la procedura extraordinară.

În această etapă, procesul debutează cu citirea pârâtului:

95 Emil Molcuţ, D.Oancea, Drept roman, Bucureşti,1993,6096 Emil Molcuţ, D.Oancea, Drept roman, Bucureşti,1993,60

- “veus” în faţa magistratului, folosindu-se de către reclamant

- “actor, petitor” după caz: “in ius vocation”, “vadinarium extra judiciare” şi “condictio”

În “ius vocation” constituia somarea pârâtului pentru a se prezenta în faţa magistratului prin formula “ in ius te roco" te chem. În faţa magistratului, această citire se făcea în forum, pe stradă.. etc., nu însă la domiciliul pârâtului deoarece acesta era considerat inviolabil. Reclamantul nu se putea dresa organelor statului pentru că acesta să-i asigure prezenţa pârâtului la proces, deoarece, în conformitate cu “Legea celor XII Table” citirea erau un act privat. Legea prevedea ca cel citat la proces trebuia să se prezinte în curtea magistratului, iar în caz contrar reclamantul putea, în prezenţa martorilor, să-l aducă forţat.

“Vadinarium extra judiciare” constituia o convenţie prin care părţile stabileau de comun acord data prezentării în faţa magistratului.

“Condictio” constituia o somaţie prin care reclamantul chema “in iure” pe pârâtul peregrin.

În faţa magistratului reclamantul rostind formulele solemne îşi arată pretenţiile faţă de pârât. Acesta putea să acţioneze în trei moduri.

- Să recunoască pretenţiile reclamantului prin „confesio in iure” şi atunci era asimilat cu cel condamnat, procesul oprindu-se aici, numai întorcându-se în etapa a doua.

- Să nege pretenţiile reclamantului, dar să nu se apere „irdefasio” şi să nu-şi dea cursul la realizarea legisacţiunii. În acest caz, era asimilat condamnatului, de asemenea, şi procesul se oprea aici, reîntorcându-se în etapa a doua.

- Să nege pretenţiile reclamantului „infitiatio” şi să-şi dea concursul la desfăşurarea procesului.

- În acest caz, procesul trecea în etapa a doua şi se finaliza în cele din urmă cu pronunţarea unei sentinţe.

2.2.1. Littis contestatio

Dacă pârâtul adopta cea de-a treia poziţie, din care reieşea clar dorinţa de a se judeca, se declanşa în mod automat un act foarte important al acestei etape, numit „litis contestatio”, care era deci ultimul act „in iure” şi în acelaşi timp un moment deosebit în desfăşurarea procesului, fără de care acesta nu putea să treacă în etapa următoare, respectiv cea „in judiciar”. De fapt litis contestatio constituia partea de legătură dintre prima etapă, „in iure” şi cea de-a doua, „in iure indicii”. El stabilea momentul legării sau deschiderii procesului.

În procedura legisacţiunilor, „litis contestatio” înseamnă de fapt luarea de martori, prin care se exprimă dorinţa părţilor de a se judeca şi dea obţine în cele din urmă o sentinţă fie de condamnare, de către reclamant, fii de absolvire, de către pârât.

2.1.3. Mijloace de soluţionare a litigiilor întemeiate pe ” imperium”

Competenţa magistratului era desemnată prin termenii „iurisdictio” şi „imperium”

„Iurisdictio” - era dreptul magistratului de a organiza îndeplinirea formelor proprii legisacţiunilor. Sub acest context „iurisdictio” – era de „două feluri”:

A) „carteraiosa” – când interesele părţilor erau contrar

B) „valutoria” sau „gratiosa” – când interesele părţilor nu erau opuse.

În faza „in iure” magistratul judiciar, care era pretorul, supraveghea rostirea corectă a formulelor de către părţii şi pronunţa el însuşi următoarele formule.

- „da” – când numea judecătorul ales de părţi

- „dico” – când atribuia obiectul litigios unei părţi

- „addico” – când ratifica declaraţia unei părţi, recunoscându-i dreptul.

„Imperium” constituia puterea de comană a magistratului. In sens larg, „ imperium” cuprindea şi jurisdictio.

În baza cu care era investit, pretorul putea soluţiona anumit „litigii fară a le trimit în etapa a doua, „in judicia” în faţa judecătorului, uzând de „imperium”. El avea în acest scop următoarele mijloace:” interdicta” „missio in possesiorum”, „stipulatiores praetoriae” şi” restitio in integrum”.

„Interdicta” – interdictele erau ordinile date de către pretor părţilor să facă sa nu facă un anumit act.

Ele erau simple, când se adresau uneia dintre părţi şi duble, când se adresau ambelor părţi. Părţile foloseau limbajul cotidian fără a recurge la formule.

„Missio in possessiorem” – punerea în posesie, constituia măsura prin care pretorul trimitea reclamantul în posesia sau detenţie bunurile pârâtului. Acesta era luată împotriva pârâtului care refuza să se prezinte în faţa magistratului.

„Stipulatiores praetoniae” – stipulaţiunile pretoriene erau contracte verbale încheiate între părţi din ordinul pretorului şi nu din dorinţa lor. Acest act juridic de natură contractuală care între părţii dreptului şi obligaţii ce trebuiau respectate de către acestea.

„Restituitio in integrum” – repunerea în situaţia anterioară consta în ordinul prin care pretorul desfiinţa actul juridic cea prejudiciat pe reclamant, punând astfel părţile în situaţia în care se aflau înaintea de încheierea acelui act.

Reclamantul dobândea iarăşi dreptul subiectiv pe care l-a pierdut în urma actului păgubitor şi avea acum, deci posibilitatea de a promova o acţiune în instanţa. Aceasta era o repunere în situaţia anterioară numai dacă el îşi valorifica dreptul subiectiv reînnoit şi obţinea o sentinţă pe care o executa.

2.2. Procedura „in iudicio”

După trecerea prin momentul lui „litis constestaio” – luarea de martori, părţile trec, ajung în faţa judecătorului, a doua etapă a procesului civil unde se aplica principiul oralităţii şi contradictorialităţii. Fiecare parte îşi susţine punctul de vedere pe baza materialului probator constând în martori şi înscrisuri.

Părţile, deasemenea, puteau beneficia de asistenta unui avocat, denumit, fie „latratores, potrarum causarum”, fie „advocatus”, dar nu şi în calitate de reprezentant.

Judecătorul, care era o persoană particulară conducea dezrobirile şi în funcţie de materialul probator al părţilor, delibera conform convingerii sale intime şi dădea pronunţarea sentinţei, care după cum am văzut, putea fi o sentinţă de condamnare sau una de absorbire.

2.3. Organizarea instanţelor de judecată

În epoca regalităţii, magistratul care judeca în prima etapă era regele, iar lipsa lui prefectul oraşului - „prefectus urbi”.

La începutul republicii, această atribuţie a revenit celor doi consuli în mod alternativ, o lună unul, o lună altul. Din anul 367 î.e. n, judecarea proceselor litigioase a trecut în organizarea pretorilor, iar asupra consulilor a rămas jurisdicţia graţioasă.

Din anul 242 i.e. n apare pretorul peregrin, care organizează procesele dintre cetăţenii romani şi străini.

În regiunile cucerite în afara peninsulei italice, organizarea instanţelor era încredinţată guvernatorilor.

În a doua etapă a procesului de judecată se făcea de către o persoană privată, după cum am văzut, deoarece nu există profesia de judecător. Judecătorul era ales de către părţi din listele afişate în forum, ori propus de către reclamant şi confirmat de magistrat.

Judecătorul putea forma o instanţă unică atunci când nu era singur, ca judecător unic - „ judex unus” fie putea fi arbitru „arbiter”. Deosebirea dintre judecător şi arbitru era aceea că judecătorul judeca pricirile mai dificile, iar arbitru pe cele care priveau neînţelegerile dintre rude sau vecinii, ca de exemplu ieşirile din indiviziune sau hotărnicirile.

Procesele puteau fi judecate şi de judecători multipli, care formau anumite tribunale. Tribunalele reprezentante erau formate dintr-un număr impar de judecători, se numeau „recuperatores” şi judecau procesele dintre cetăţeni şi peregrini.

Tribunalele permanente erau de două categorii, fiind formate dintr-un număr par de membri, respectiv: tribunalul celor zece bărbaţi - „decenvri litibertis indicarti”, care judeca procesele cu privire la libertatea, şi tribunalul celor o sută de bărbaţi - „certunvirii litibus indicardi”, care judeca procesele cu privire la moştenire şi proprietate.

2.4. Legisacţiunile

2.4.1. Legisacţiunile de judecată

- „Sacramentum” – procedura prin jurământ, era acţiunea legii prin care se judecau procesele cu privire la proprietăţii şi la creanţe având ca obiect anumite sume de bani sau anumite lucruri. Atunci când avea ca obiect dreptul de proprietate, legisactiunea îmbracă forma lui” sacramento in rem” iar atunci când era folosită lui” sacramento in personam”

- Această formă procedurală păstrează urme de justiţie primitivă, cât şi influenţe religioase. În faţa magistratului, părţile îşi afirma în mod contradictoriu şi prin formule ritualiste pretenţiile. Nu existau reclamant şi pârât, ci ambele părţi avea calitatea de reclamant.

Iniţial, aceste afirmaţii erau întărite printr-un jurământ religioase numit „Sacramento”. Fiecare dintre părţi era obligată să depună la partifi un număr anumit de capete.

Partifii, deţinătorii sectelor religioase şi dreptului, hotărau care din cele două jurăminte este just şi care injust. Partea al cărei jurământ fusese declarat injust pierdea procesul, ca şi animalele depuse care erau jertfite zeilor.

O dată cu departajarea lui” ius de fas”, deci prin laicizarea dreptului, jurământul a fost înlocuit cu o prinsoare (pariu) părţile trebuind să depună tot la partifi o sumă de banii între 50 şi 500 de aşi, după cum valoarea obiectului în litigiu era mai mică sau mai mare de 100 de aşi. Cel care pierdea pariul, deci procesul, pierderea şi suma de bani „Sacramentum” era de două feluri:

- „in ven”

- „in personam”

„Sacramentum” in rem - jurământul asupra unui lucru, era legisactiunea în legătură cu proprietatea unui lucru. Acesta era adus în faţa magistratului şi fiecare din părţi atingându-l cu o nuia care era simbolul dreptului de proprietate, rostea formula:” declar că acest sclav este al meu după dreptul quiriţilor” - „ luirc ego banirem ex iure queritim asse aio”.

Apoi, cele două părţi simulau o încăierare, dar magistratul, ca reprezentant al ordinei sclavagiste ce înlocuise justiţia privată, intervenea rostind:” lăsaţi amândoi sclavii în pace” - „nittite ambo hanien”. După aceea, partea care pronunţase prima cuvintele sacramentele întreba pe adversar în baza cărui fapt a revendicat sclavul, iar celălalt răspundea că şi-a exercitat dreptul său.

Acum, părţile se provocau reciproc la un jurământ, la o prinsoare, ce se ridica la valoarea de 50 şi 50 aşi, pe care o plătea cel ce urma să piardă procesul.

Procedura lua sfârşit cu atribuirea provizorie a obiectului litigios de către magistrat uneia din părţi care se angaja prin garanţi că, dacă va pierde procesul „in indictio” va restitui celei late părţi lucrul în cauza cu fructele acestuia.

„Sacramentum in personam” – era procedura specifică urmăririi drepturilor personale, de creanţă. Această procedură este mai puţin cunoscută datorită imposibilităţii descifrării pasajului din „Institutele lui Gaius” privitor la ea, dar se presupune că era similară celei „in rem”. „Judicis arbitrive postulatio” consta într-o cerere adresată magistratului pentru ca acesta să deseneze un judecător sau arbitru. Acesta avea un caracter excepţional, deoarece ea se folosea acolo unde procedura normală, respectiv,” sacaramentum”, nu se putea aplica. Totdeodată această procedură se folosea şi în cazul proceselor care luau naştere prin „sponsio” adică forma contractului verbal, în scopul ieşirii din indiviziune, cât şi în cel al valorificări drepturilor al căror obiect

trebuia să fie evaluat prin” litis aestinatio”. Este o legisacţiune mai evoluată decât „sacramento” pentru că nu conţine pretextul unui pariu, iar cel care pierde de procesul nu este sancţionat cu pierderea unei suma de bani.

„Legis per cardictiorem” sau „condictio” a constituit o simplificare a lui „sacarmentum in personam” şi se aplica în două situaţi, respectiv în materie de „certa pecuria” -o sumă de bani determinată şi în materie de „alia certa res” – un alt lucru determinat. Afost introdusă între anii 200 şi 150 î.e. n prin lex Silia şi lex Calpurnia. „Cardictio” consta dintr-o întrebare pe care creditorul o punea debitorului înaintea magistratului, prin care îl obliga să răspundă dacă datorează sau nu.

Dacă răspundea negativ, îl soma prin” condictio” să se prezinte în faţa magistratului la termenul de 30 de zile pentru alegerea judecătorului.

În concluzie, presupune că în faţa magistratului avea loc o dezbatere contradictorie, după care procesul trecea în faza a doua. Ca şi la „sacaramentum in rem” sentinţa era pronunţată în mod direct.

2.4.2. Legisacţiunile de executare

- „Manus injectio” – punerea mâinii, era o legisacţiune ce nu se putea intenta decât în baza unei sentinţe judecătoreşti privind o sumă de bani. Deoarece în dreptul roman vechi şi clasic sentinţa era pronunţată de o persoană particulară, era nevoie de un alt proces pentru ca magistratul să dispună executarea sentinţei. Dacă în termen de 30 de zile, debitorul, respectiv fostul plătit, nu plătea creditorul, fostul condamnat, îl putea aduce în faţa magistratului pentru neexecutarea magistratului pronunţe, „addico” - prin care se aproba cererea creditorului de a-l închide în închisoarea sa particulară.

Debitorul era trimis aici pe o perioada de 60 de zile conform cu prevederile „Legii celor XII Table”. Dacă după trecerea termenului debitorul nu plătea, el putea fi ucis sau vândut ca sclav peste hotarele Romei – trans Tiberium.

Pentru debitor putea garanta o terţă persoană, numită „vindex” care contesta dreptul creditorului, iar dacă contestat că acesta nu avea temei, plătea dublu valorii contestate.

Totodată, debitorul putea încheia o convenţie cu creditorul prin care se obliga să muncească un număr de zile în cadrul datoriei, transformându-se astfel „addictus”.

„Manus injectio” prezenta trei forme, respectiv „manus injectio indicatio”, care presupunea o sentinţă prealabilă, „manus injectio pro indicatio”, care putea avea loc chiar şi în lipsa unei sentinţe de condamnare şi „manus injectio pura”, care dădea debitorului posibilitatea să devină propriul său virdex.

- „Pignaris capio” luarea în gaj, era considerată legisacţiune cu toate că îi lipsea caracterul judiciar, nefiind subsecventa unui proces, reprezentând prezenţa magistratului şi chiar a debitorului.

Creditorul, după rostirea unor formule solemne, putea fi în prezenţa martorilor, să ia un bun din patrimoniul debitorului. Dacă acesta din urmă nu plătea, el nu putea să-l înstrăineze, dar în schimb îl putea distruge.

PROCEDURA DE JUDECATĂ FORMULARĂ - LITIGARE PER FORMULAS

1. Cauzele apariţiei procedurii formulare

Cea mai veche procedurã de judecatã, procedura arhaicã, a fost reglementatã de legea celor XII table, primul cod al Romei. Dreptul se reducea la numai câteva reguli, simplu formulate, asemenea realitãţilor sociale la care se refereau. Schimbul şi tranzacţiile comerciale pe care le reglementau, fiind reduse ca numãr şi volum, nu reclamau dispoziţii juridice specifice. De asemenea, procedura arhaicã era extrem de formalistã; legea indica toate cuvintele şi gesturile pe care pãrţile trebuiau sã le foloseascã în susţinerea cauzei.97

Dupã rãzboaiele punice, spre sfârşitul Republicii, au loc profunde schimbãri economice şi sociale în viaţa statului roman.98

În locul unei societãţi care se caracteriza printr-un nivel relativ scãzut de dezvoltare a forţelor de producţie, apare o societate cu producţie superioarã de mãrfuri şi cu un comerţ dezvoltat. Relaţiile sociale sclavagiste se cristalizeazã tot mai intens şi complet.

97 Vladimir Hanga, Principiile dreptului privat roman, Cluj Napoca 1989 , 32.98 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,79

Procedura legisacţiunilor devine o frânã în dezvoltarea social-politicã a societãţii sclavagiste romane. Datoritã rigiditãţii ei, vechea procedurã îngreuia tranzacţiile juridice devenite din ce în ce mai numeroase şi mai complexe.

Pe de altã parte, vechea procedurã nu oferea posibilitatea recunoaşterii juridice a noilor instituţii sociale apãrute în cursul dezvoltãrii istorice, deoarece formalismul acesteia nu îngãduia nici o creaţie juridicã care sã încalce vechile tradiţii. 99Gaius ne spune cã legisacţiunile deveniserã odioase romanilor tocmai din cauza acestui caracter formalist al lor.100

Legisacţiunile erau un mijloc prin care patricienii exploatau plebea. Plebeul nu putea sã se judece fãrã sã consulte un jurisconsult, iar acesta era patrician. Dacã jurisconsultul nu voia sã-l îndrume însemna cã plebeul nu putea sã recurgã la justiţie.

La sfârşitul republicii situaţia era alta. Patricienii, ale cãror interese erau favorizate de legisacţiuni, pierduserã de mult conducerea în stat, puterea politicã fiind dobânditã de cavaleri, ca o consecinţã a marii dezvoltãri a economiei.

Odatã cu pierderea rolului politic, patricienii pierd şi rolul lor juridic.101 Aşadar, cavalerii îmbogãţiţi de pe urma operaţiilor comerciale şi cãmãtãreşti, erau interesaţi în schimbarea formelor de valorificare a drepturilor pe cale judiciarã, pentru ca ritmul afacerilor sã poatã fi accelerat.

În concluzie, “aversiunea “romanilor faţã de legisacţiuni este de fapt expresia intereselor economice ale cavalerilor care ocupau, la sfârşitul republicii, un loc central în sânul clasei dominante.

Modificările evocate sunt pe deplin observabile, mai cu seamã în faza in iure (în faţa magistratului) a procesului civil.102

Magistraţii judiciari dobândesc o tot mai accentuatã importanţã în faza in iure a procesului, ca urmare a implicãrii în conducerea dezbaterilor judiciare, dar şi în faza in iudicio (în prezenţa judecãtorului), în sensul cã, prin formulele lor preconizeazã nu doar investirea judex-ului, ci şi soluţia posibilã aferentã speţei prezentate spre soluţionare.

Cãderea în desuetudine a legisacţiunilor epocii vechi se datoreazã unei pluralitãţi de factori, între care se remarcã:

- apariţia consensualismului ca o condiţie esenţialã a încheierii unor convenţii- apariţia raporturilor juridice bazate pe încredere (bona fides)- impunerea, ca principiu al justiţiabilitãţii, a idealului moral şi de filosofie socialã al echitãţii (aequitas)Existenţa acum a unui numãr mai mare de acţiuni civile în justiţie şi de o mai pronunţatã complexitate a

figurilor juridice, şi de aici, multiple concepta verba (formule de acţiuni) pe care pretorul le adapta acestor noi situaţii juridice, şi odatã redactate, le comunica judecãtorului.

Caracterul revoluţionar al procedurii formulare se traduce şi prin relativa ei supleţe, prin latitudinea neîngrãditã a magistratului de a gãsi soluţii principale unor raporturi juridice noi.103

2. Apariţia procedurii formulare. Lex Aebutia

Ajunsã în conflict cu realizarea social-politicã romanã, vechea procedurã era sortitã pieirii. În locul ei apare o nouã procedurã, lipsitã de norme, maleabilã şi întru totul corespunzãtoare nivelului de dezvoltare a societãţii sclavagiste romane.104

Precedentele formale ale procedurii formulare trebuie cãutate în procedura interdictelor, aşa cum se desfãşurau ele în cadrul jurisdicţiei pretorului peregrin, procedurã care apare ca o fazã de tranziţie între procedura legis-acţiunilor şi procedura formularã.105

Procedura formularã a fost introdusã prin legile Aebutia (149-126 î.e.n.) şi Iuliae Judiciarae (17 î.e.n.).106

Legea AebutiaLegea Aebutia transpune noua procedurã din domeniul dreptului pretorian în domeniul dreptului civil ca

o procedurã facultativã alãturi de aceea a legis-acţiunilor, pe care o va aboli definitiv legea Iuliae.107

99 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,79100 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979, 77101 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,77102 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom,69103 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom,69104 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,127105 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,77106 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,127107 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1964,80

Legea Aebutia a lãsat sã subziste şi procedura veche de judecatã, iar cea de-a doua a abolit-o definitiv, afarã de câteva cazuri excepţionale.

Mai bine de un secol s-au aplicat ambele sisteme procedurale, dar în practicã era preferatã procedura formularã. Deoarece în cadrul confruntãrii dintre cele douã sisteme, noua procedurã s-a dovedit net superioarã, împãratul August a dat legile Iuliae Judiciarae prin care, cu unele excepţii, legisacţiunile au fost abrogate.

Procedura formularã a fost aplicatã şi în provincii, cu excluderea Egiptului, care avea o situaţie specialã şi a provinciilor imperiale ecvestre, guvernatorii acestora fiind lipsiţi de imperium.

Noua procedurã se desfãşura tot în douã etape (înaintea magistratului şi a judecãtorului), dar magistratul avea, spre deosebire de rolul sãu mecanic din vechea procedurã, un rol activ, creator.108

Magistratul putea crea, în afara legii, acţiuni noi, acţiunile pretoriene, sancţionând din punct de vedere juridic instituţii sociale impuse de dezvoltarea societãţii sclavagiste.

În faţa magistratului pãrţile îşi expuneau pretenţiile aşa cum vroiau fãrã a folosi forme şi termeni sacramentali109, şi la urmã magistratul redacta cu concursul pãrţilor, un înscris numit (formula), adresat judecãtorului şi de care acesta trebuia sã ţinã seamã în darea sentinţei.110

În noua procedurã, magistratul putea de asemenea sã sancţioneze în modul cel mai echitabil speţele cele mai dificile, chiar dacã vechiul drept civil nu cuprindea norme îndestulãtoare pentru o justã rezolvare a cauzei.

3. Originea şi definiţia formulei

Opinia cea mai justã este aceea care susţine cã formula îşi gãseşte originea în organizarea de cãtre pretorul peregrin, a proceselor dintre cetãţenii romani şi strãini. Aceştia din urmã nu puteau folosi procedura legisacţiunilor, şi de aceea pretorul peregrin organiza astfel de instanţe pe baza unor indicaţii scrise adresate judecãtorului în vederea unei juste soluţionãri a cauzei. Aceste indicaţii cuprindeau enunţarea faptelor a cãror verificare, ca adevãrate sau neadevãrate, avea sã aducã condamnarea sau achitarea pârâtului.111

O altã opinie susţine cã procedura formulară şi-ar gãsi originea în practica guvernatorilor de provincie. La Roma cei care distribuiau justiţia erau pretorul urban, ajutat de edili (în ce priveşte litigiile ce se iveau în pieţe, târguri) şi mai erau pretorul peregrin; în provincie, erau guvernatorii ajutaţi de chestori care îndeplineau funcţia edililor de la Roma.

Guvernatorii provinciilor ca sã rezolve diferitele procese dintre supuşii lor întrebuinţau un sistem care era un sistem al judecãtorilor ambulanţi. Pãrţile care aveau procese introduceau un fel de cerere scrisã la sediul pe unde avea sã treacã guvernatorul şi se adunau toate petiţiile. 112 Aceste petiţii, în momentul când venea, guvernatorul le trãgea la sorţi, în ce ordine sã fie luate în cercetare şi apoi le trimitea la judecatã.

Se spune cã aceste reclamaţii scrise, trase la sorţi şi utilizate de guvernator pentru a proceda la judecatã, ar fi format format originea formulelor, pentru cã din aceste petiţii guvernatorul extrãgea, pentru judecãtor, trimiţând petiţia împreunã cu rezumatul ei la judecãtor.113

Deci, formula cuprinde indicaţiile magistratului cãtre judecãtor în vederea judecãrii unui litigiu între douã pãrţi.

Magistratul nu redacteazã de acord cu pãrţile, pentru fiecare afacere totdeauna o formulã absolutã nouã, însã prin edictul sãu stabileşte formule generale şi permanente

Pentru diferitele feluri de drepturi. Logica şi concizia acestor formule este remarcabilã.114

Formula trebuie consideratã ca opera colectivã a magistratului şi a pãrţilor (redactatã la persoana a I-a sau a III-a) iar redactarea ei provoca discuţii în faţa pretorului.

Pãrţile recurgeau la tribunii plebei, fie pentru a pune capãt unor abuzuri fie pentru a face presiuni asupra pretorului pentru a le comite.115

Pentru cã pretorul a refuzat sã treacã în formulã cuvântul in iuria, s-a apelat la tribunii plebei pentru a se uza de intercessio (dreptul de veto) contra acţiunii unui magistrat.De asemenea, se recurge la tribunii plebei

108 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1964,80109 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1964,80110 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,127111 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,128112 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,162113 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,162114 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,79115 idem

când pretorul refuzã sã treacã în formulã o exceptio. Totuşi pretorul nu indicã reclamantului formula pe care trebuia s-o foloseascã.116

Pretorul putea refuza formula în diferite cazuri:A) Faptele - chiar presupunându-le fondate - nu corespundeau formulei unei acţiuni prevãzute în edict,

nici formulei unei acţiuni civile şi nu pot determina redactarea formulei unei noi acţiuni.B) Pârâtul oferã reclamantului o satisfacţie care este chiar obiectul cererii, de exemplu îi restituie obiectul

revendicat.C) Pârâtul invocã în faţa magistratului o excepţie al cãrei fundament şi eficacitate nu face nici o îndoialã.D) Reclamantul pretinzându-se creditor al unei sume de bani, pârâtul recunoaşte.E) Pârâtul se ascunde, nu se prezintã in iure, sau deşi se prezintã, nu se apãrã uti oportei (dupã cum

trebuie).117

Exemple de formuleFormula începe cu numirea judecãtorului. În formulã, reclamantul şi pârâtul au nume convenţionale. 118

A) Formula acţiunii prin care se cere o sumã de bani.119

“Caius Octavius sau Marcus Sempronius judex esto si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem millia dare oportere, judex, condemna si non paret absolve “.

“Cutare fii judecãtor, dacã ţi se pare cã Numerius Negidius trebuie sã dea 10.000 sesterţi lui Aulus Agerius, judecãtorule condamnã, dacã nu, absolvã “.

B) Formula acţiunii în revendicare, prin care se pretinde proprietatea unui lucru120:“Judex esto sI paret rem de qua agitur ex jure quiritium. Auli Agerii esse, neque ea res arbitratu tuo Aulo

Agerio restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam judex Numerium Negidium Aulo Agerio, condemna, si non paret, absolve “.

“Judecãtor va fi cutare. Dacã ţi se pare cã lucrul despre care este vorba aparţine dupã dreptul quiriţilor lui Aulus Agerius şi dacã acest lucru nu este restituit lui Aulus Agerius, dupã aprecierea ta, judecãtorule, condamnã-l atunci pe Numerius Negidius la o sumã de bani care sã reprezinte valoarea obiectului. Dacã nu ţi se pare, absolvã “.121

C) Formula stipulaţiunii unui incertum, care se întrebuinţeazã când s-a fãcut un contract verbal şi s-a promis creditorului sã i se facã o lucrare, sã i se construiascã o casã etc.

“Judex esto, quod Auli Agerius Numerio Negidio stipulatus est, quidquid Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet, quanti es res erit, judex condemna, si non paret, absolve “.

“Deoarece Auli Agerius a stipulat de la Numerius Negidius (adicã a intervenit un contract verbal numit stipulaţiune între cei doi) ceea ce Numerius Negidius trebuie sã dea sau sã facã lui Aulus Agerius, judecãtorule condamnã la cât valoreazã acest lucru; dacã nu ţi se pare, absolvã “122.

D) Formula in ius a acţiunii contractului de depozit. Aceastã formulã a fost transmisã direct prin Institutele lui Gaius:

“Judex esto, quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium mensam argenteam deposuit qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, ejus judex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito “.

Este formula datã celui care a depus ceva la un altul, ca sã cearã restituirea acestui obiect:“Deoarece Aulus Agerius a depus la Numerius Negidius masa de argint, despre care este vorba acum,

tot ceea ce din aceastã cauzã Numerius Negidius trebuie sã dea sau sã facã faţã de Aulus Agerius dupã buna credinţã, judecãtorule, condamnã pe Numerius Negidius sã plãteascã lui Aulus Agerius. Dacã nu ţi se pare, absolvã “123.

4. Structura formulei

Deşi formulele de judecatã se redactau pentru fiecare proces în parte, ele erau modelate dupã tipul consacrat în edict de cãtre pretor. Edictul pretorului cuprindea, pe lângã formule civile şi formule onorarii, pretoriene, adicã formule create de pretor în vederea valorificãrii noilor raporturi impuse de dezvoltarea socialã.

116 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,80117 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,80118 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,165119 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,161120 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,166121 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,165122 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,166123 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,166

Cu ajutorul acestor noi formule pretorul a reuşit sã asigure un proces remarcabil instituţiilor juridice romane.

În fruntea formulei se gãsea numirea judecãtorului124, dupã care urmau pãrţile principale şi apoi cele secundare. Pãrţile principale intrau în alcãtuirea obişnuitã a formulelor iar cele secundare numai dacã erau cerute de pãrţile litigant

4.1. Părţile principale ale formulei

Sunt urmãtoarele:A) Intentio este acea parte a formulei în care reclamantul îşi arãta pretenţia sa (desiderium suum)

întâlnitã la toate formulele125.Astfel, în formula acţiunii empti care sancţiona vânzarea, pretorul arãta în intentio cã reclamantul

pretinde sã i se predea lucrul.Intentio poate fi certã (certa), dacã pretenţia reclamantului este determinatã sau incertã (incerta), dacã

prestaţia nu poate fi fixatã într-o cifrã sau într-un lucru cert şi este lãsatã la aprecierea judecãtorului126.B) Demonstratio este acea parte a formulei care precizeazã fundamentul juridic al pretenţiei

reclamantului, cauza litigiului.Rolul pãrţii de demonstratio era acela de a-l clarifica, chiar de la început pe judecãtor în privinţa naturii şi

temeiului acţiunii127.Demonstratio se întâlneşte în formulele cu intentio incerta, deoarece în aceste cazuri se simte nevoia

precizãrii obiectului litigios128.Existau însã acţiuni în care demonstratio lipsea cu desãvârşire. Astfel, în acţiunile in factum era

improprie prezenţa şi a unei demonstratio, cât timp acţiunea era datã de pretor pe alte considerente decât cele sancţionate de legi. La fel stãteau lucrurile şi în cazul acţiunilor reale şi în cele numite condictiones (acţiuni bazate pe principiul interdicţiei de îmbogãţire fãrã just temei sau îmbogãţire a unuia în defavoarea altuia), care au fost extinse la mai multe figuri juridice129.

C) Condemnatio este ordinul pe care magistratul îl dã, în formulã, judecãtorului sã absolve sau sã condamne pe pârât dupã cum faptele indicate în intentio se vor verifica sau nu.

Cu excepţia acţiunilor civile în constatare (constatatoare de situaţii factice), toate celelalte formule de acţiuni cuprindeau o condemnatio130.

Oricare ar fi natura dreptului invocat de reclamant, formula prescrie judecãtorului sã condamne pe pârât la o sumã de bani.Cu alte cuvinte, dacã pârâtul nu va voi sã execute, reclamantul va trebui sã se mulţumeascã cu un echivalent bãnesc al lucrului litigios1315.

Faptul cã orice condamnare comportã asupra unei sume de bani se explicã prin aceea cã procedura formularã continuã practica legisacţiunilor din domeniul executãrii creanţelor.

Gaius se referea la o sumã de bani (Institutiones, IV.48: ad pecuniarum aestimationem concepta est), indiferent de natura acţiunii formulare: in rem, in personam, certa, incerta, in factum, in genus132.

Prin condemnatio, doar pârâtul putea fi sancţionat. Procesul se limita, atât în faza in iure, cât şi în faza in iudicium, doar la pretenţiile reclamantului. Unitatea procesualã era, din aceastã perspectivã, deplinã. Foarte târziu aceastã regulã a unitãţii procesuale a cunoscut modificãri semnificative, ca urmare a acceptãrii, în cadrul formulei, a pãrţilor secundare, între care şi excepţiunile în apãrare. Aceastã soluţie derogatorie de la strictul principiu al unitãţii procesuale a fost acceptatã limitativ, doar la câteva procese în materia drepturilor reale, cum ar fi:

- Partajul de coproprietate sau ieşirea din indiviziune succesoralã ori comunã (familiae herciscundae sau communi dividundo)

- Acţiunile posesorii (bazate pe interdictele posesorii: uti possidetis, referitoare la bunuri imobile şi utrubi, referitoare la bunuri mobile)

- Acţiuni în grãniţuire (actio finium regundorum) 133

124 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,133125 idem126 ibidem127 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom, 72128 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã, Bucureşti 1978,134129 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom, 72130 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom, 73131 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã, Bucureşti 1978,134132 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom,73133 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom,73

Dacã obiectul procesului este un lucru, magistratul introduce o clauzã specialã (clausula arbitraria) 134prin care ordonã ca pârâtul sã fie condamnat numai dacã nu restituie bunul litigios. În general, pârâtul va alege sã restituie lucrul, deoarece condamnarea pecuniarã va fi mai mare decât valoarea bunului litigios, uneori la dublu, triplu sau chiar cuadruplu.

În unele cazuri pentru a nu se da judecãtorului o putere nelimitatã, se introduce o taxatio 135adicã se fixeazã un maximum peste care judecãtorul nu va putea sã treacã.

La romani, atunci când un fiu de familie sau un sclav a comis un delict, victima delictului are dreptul sã cearã celui care deţine puterea asupra fiului sau asupra sclavului: sã predea pe fiu sau pe sclav (in noxam dedere) pentru a-şi exercita dreptul sãu de rãzbunare pentru delictul comis sau sã-i plãteascã despãgubirea (noxiam sarcire).

Acţiunile date în asemenea situaţii se numesc acţiuni noxale iar condemnatio se numeşte condemnatio alternativa pentru cã se dã voie judecãtorului sã aleagã136.

D) Adiudicatio este partea prin care se dã judecãtorului puterea de a face un transfer de proprietate. Ea se întâlneşte în formulele acţiunilor de partaj, de ieşire din indiviziune şi de împãrţire a moştenirii137.

Când douã sau mai multe persoane sunt moştenitoare, pentru a ieşi din indiviziune, intenteazã o acţiune numitã familiae erciscundae. Formula acestei acţiuni comportã o adiudicato, în virtutea cãreia judecãtorul are dreptul de a atribui fiecãrui moştenitor partea de moştenire, care crede cã i se cuvine. În acest caz, judecãtorul pe lângã dreptul de a condamna are şi dreptul de a atribui proprietatea.

Uneori indiviziunea nu provine din moştenire. De exemplu, doi sau mai mulţi tovarãşi au cumpãrat un bun numai pentru speculã, iar dupã un timp vor sã lichideze tovãrãşia lor.

Acţiunea se va numi actio communi dividundo138.Acţiunea finium regundorum este o acţiune de delimitare. Când doi vecini se ceartã asupra limitelor

proprietãţilor, judecãtorul primeşte dreptul de a face îndreptãri, de a trasa o limitã între proprietãţi, evitând astfel cearta pe viitor139.

Operaţia pe care o face judecãtorul este o adiudicato, fiindcã e posibil, cu ocazia acestei îndreptãri, sã atribuie unuia un colţ din proprietatea vecinului, altuia alt colţ, etc140.

Iatã formula acţiunii empti: Octavius sã fie judecãtor. Pentru cã Aulus Agerius a cumpãrat de la Numerius Negidius, sclavul despre care este vorba (demonstratio), orice din aceastã cauzã Numerius Negidius trebuie sã facã sau sã predea lui Aulus Agerius conform bunei credinţe (intentio) la aceasta judecãtorule sã condamni pe Numerius Negidius faţã de Aulus Agerius; dacã nu se va dovedi sã-l absolvi (condemnatio)141.

4.2. Părţile secundare ale formulei

Sunt urmãtoarele:A) Prescripţiunile (praescriptiones) sunt pãrţi puse înainte de intentio, care urmãresc sã satisfacã un

interes al reclamantului sau pârâtului142.Prescripţiunile în favoarea reclamantului (pro actore) atrag atenţia judecãtorului cã reclamantul nu-şi

deduce înaintea instanţei întreg dreptul sãu, ci numai o parte143.Astfel de prescripţiuni se întâlnesc în obligaţiile cu prestaţii periodice cum ar fi rentele viagere.

Beneficiarul rentei îşi deduce cu ajutorul prescripţiunii numai prestaţiile care au devenit exigibile, urmând ca pentru cele viitoare sã se adreseze justiţiei îndatã ce şi acestea vor ajunge la scadenţã144.

Prescripţiunile în favoarea pârâtului (pro reo) sunt rare. Singurul exemplu dat de Gaius este urmãtoarea speţã: Numerus Negidus reclamã de la Aulus Agerius un teren care face parte dintr-o moştenire ce pretinde

134 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,135135 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,185136 idem137 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,135138 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,172139 idem140 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,172141 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,77142 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,135143 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,136144 idem

cã i se cuvine, în calitate de moştenitor. Aulus Agerius, pârâtul, cere printr-o prescripţie ca hotãrârea sã statueze numai asupra proprietãţii terenului respectiv şi sã nu prejudicieze asupra atribuirii moştenirii145.

B) Excepţiunile (exceptiones) sunt mijloace de apãrare ale pârâtului care constau nu în negarea dreptului reclamantului146, ci în folosirea anumitor obiecţii care dacã se dovedesc reale, vor duce la paralizarea dreptului pretins de reclamant. De exemplu, debitorul nu neagã existenţa juridicã a contractului, ci faptul cã banii nu i-au fost numãraţi; cu alte cuvinte, debitorul recunoaşte cele afirmate în intentio, recunoaşte cã s-a obligat, dar adaugã cã, printr-o manoperã dolosivã, creditorul nu i-a numãrat banii şi, în consecinţã, nu este echitabil sã restituie ce nu a primit.

Excepţiunile pot fi sã înlãture definitiv acţiunea (peremtorii sau perpetue), fie numai s-o amâne (dilatorii sau temporare).

Excepţiunile peremptorii resping pretenţia reclamantului în mod definitiv şi pot fi invocate oricând. De exemplu, debitorul care s-a obligat sub imperiul violenţei sau dolului poate oricând sã cearã inserarea unei astfel de excepţiuni care, dacã se va dovedi întemeiatã, va duce la respingerea definitivã a pretenţiei formulate de creditor147.

Excepţiunile dilatorii amânã dreptul reclamantului de a intenta o acţiune şi nu pot fi invocate decât un anumit timp148.

Numerus Negidus se obligã, de exemplu, faţã de Aulus Agerius sã-i înapoieze la 1 ianuarie banii împrumutaţi, dar, între timp, ei convin ca sã amâne scadenţa cu un an. Dacã Aulus Agerius, fãrã a respecta convenţia, cheamã în judecatã pe Numerus Negidus înainte de împlinirea termenului de un an ca sã-i plãteascã suma datoratã, acesta va putea sã-i opunã o excepţie care rezultã din convenţia încheiatã anterior (exceptio pacti).

La judecatã acţiunea lui Aulus Agerius va fi respinsã, acesta pierzând, totodatã dreptul de a o mai intenta în viitor. Pentru a evita aceastã consecinţã, Aulus Agerius nu va chema în judecată pe Numerus Negidus înainte de împlinirea termenului şi-şi va amâna cererea sa pânã dupã scadenţã.

Excepţiunile au fost introduse în edict dupã adoptarea legii Aebutia când pretorul a fost investit cu puterea de a modifica dreptul civil prin mãsuri procedurale. Pânã la adoptarea acestei legi, opera principiul unitãţii de chestiune, potrivit cãruia judecãtorul se pronunţa numai asupra pretenţiilor formulate d cãtre reclamant. Prin introducerea excepţiunilor, acest principiu a fost înlãturat, judecãtorul fiind obligat sã verifice, în acelaşi proces, atât afirmaţiile reclamantului, cât şi afirmaţiile pârâtului149.

La excepţiunile pârâtului, reclamantul putea rãspunde cu o replicã.Replica nu neagã adevãrul celor cuprinse în excepţiune, dar îi adaugã unele obiecţiuni care, dacã se

verificã ca fiind adevãrate, anihileazã valoarea excepţiunii. Cu alte cuvinte, replica este o excepţiune adusã unei alte excepţiuni.

Replicii reclamantului, pârâtul îi poate opune o duplicã; împotriva acesteia reclamantul poate folosi o triplicã etc150.

Unii autori disting douã feluri de excepţiuni: excepţiuni absolutorii şi excepţiuni minutorii.Excepţiunile absolutorii ar fi acelea, care dacã sunt verificate, au ca rezultat absolvirea pârâtului151.Un exemplu este acela când Numerius Negidus este urmãrit pentru o mie şi pretinde cã nu datoreazã

pentru cã a fost înşelat. Dacã se dovedeşte cã a fost înşelat el este absolvit, achitat.Excepţiuni minutorii ar fi acelea care au drept rezultat reducerea condamnãrii152.De exemplu, reclamantul pretinde o mie. Pârâtul rãspunde cã nu-i datoreazã o mie, pentru cã la rândul

sãu reclamantul are sã-i dea 500. Aceasta se numeşte o compensare.În acest caz este vorba despre o excepţiune minutorie, de la latinescul minuere, care înseamnã

diminuare. În consecinţã pârâtul va fi condamnat sã plãteascã doar 500.Alţi autori considerã cã nu existã deosebire între excepţiunile absolutorii şi minutorii, pentru cã textele din

Digeste care fac aceastã deosebire, sunt interpolate; în realitate, orice excepţiune atrage totdeauna absolvirea debitorului, adicã toate excepţiunile sunt absolutorii153.

145 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,194146 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,79147 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,137148 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,137149 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,78150 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,138151 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,197152 idem153 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A.Craiova

5. Tipuri de acţiuni (genera actionem)

În sistemul procedurii formulare sensul originar al noţiunii de acţiune s-a schimbat. În procedura legis-acţiunilor acţiunile erau puţine la numãr şi se aplicau la cazurile pentru care au fost create.

În procedura formularã, acţiunea este cererea adresatã de cãtre reclamant magistratului de a i se elibera o formulã.

În noul sistem, prin acţiune (actio) se înţelege un mijloc procedural pe care dreptul pozitiv îl pune la îndemâna unei persoane în vederea ocrotirii unui interes legitim154.

Pentru a asigura o protecţie juridicã eficientã unor interese extrem de variate, statul roman a dat acţiunii o vocaţie universalã, în sensul cã orice pretenţie legitimã putea sã capete o sancţiune juridicã.

Acest sistem a fost introdus cu greu, deoarece, spre deosebire de dreptul modern, în care acolo unde existã drept subiectiv acţiunea este asiguratã, în dreptul roman nu exista drept fãrã acţiune specialã: numai dacã am o acţiune pot pretinde recunoaşterea dreptului meu155.

Drept urmare, un drept subiectiv era recunoscut ca atare numai dacã exista o acţiune distinctã care sã-l sancţioneze. Aceastã regulã care pãstreazã urme ale procedurii legis-acţiunilor a fost atenuatã prin intervenţia pretorului. În virtutea prerogativelor care I-au fost acordate dupã legea Aebutia, pretorul putea crea o formulã specialã şi deci, acorda acţiune, ori de câte ori considera cã un anumit interes trebuie protejat156.

Prin urmare, acţiunile şi formulele lor se gãsesc înscrise în edictul pretorului fie cã este vorba despre acţiunile civile, prevãzute de lege, fie cã avem de-a face cu acţiunile pretoriene, introduse de pretor, în temeiul prerogativelor sale, în vederea reglementãrii unor situaţii sociale noi.

Acţiunea nu este altceva decât posibilitatea datã unei persoane de a-şi urmãri prin judecatã un drept care i se datoreazã. De aceea s-a spus cã dreptul roman este un drept al acţiunilor.

5.1. Cele mai importante acţiuni (dintre care unele s-au păstrat până în zilele noastre)

Sunt:

A) Acţiuni reale şi acţiuni personale. Aceastã clasificare este cea mai importantã157.Gaius o pune în capul pãrţii a patra a institutelor sale şi acest lucru (summa divisio = principala diviziune)

îl afirmã Justinian. Este o diviziune foarte veche, deoarece în cele XII Table sacramentum sunt deja de douã feluri: in rem şi in personam. Este singura categorie de acţiuni care a supravieţuit pentru cã nu se baza pe particularitãţile tehnice ale procedurii civile romane, ci pe fondul însãşi158.

Acţiunile reale (in rem) urmãresc sã ocroteascã drepturile reale, adicã acele drepturi în temeiul cãrora titularii lor îşi pot exercita direct, fãrã concursul altor persoane, prerogativele lor asupra lucrurilor la care se referã astfel de drepturi.

Drepturile reale fiind drepturi absolute, adicã opozabile tuturor, titularii unor asemenea drepturi (de exemplu un proprietar), pot intenta acţiuni împotriva oricãrei persoane care le-ar nesocoti aceste drepturi.

Acţiunile personale (in personam) sancţioneazã drepturi personale (de creanþã), rezultã din neîndeplinirea unei obligaţii şi constau în dreptul pe care-l are creditorul de a urmãri pe debitorul care nu-şi achitã datoria sa159.

Deosebirea între aceste douã acţiuni se reflectã în modul în care este redactatã intentio din formulele respective. În acţiunile reale nu se aratã numele pârâtului, deoarece orice terţ poate fi pârât într-o acţiune de revendicare, pe când în cele personale numele debitorului este indicat, deoarece numai de la acesta se poate pretinde prestaţia datoratã.

Unele acţiuni reale sunt civile, de exemplu rei vindicatio, în timp ce altele sunt pretoriene, actio publiciana160.

B) Acţiuni de drept strict şi de bunã credinţã. Acţiunile de drept strict sunt acţiuni personale cu privire la care puterea de apreciere a judecãtorului este limitatã de text, de litera convenţiei încheiate între pãrţi. Acesta, în darea sentinţei, nu va putea ţine seamã decât de litera actului în care pãrţile au încheiat convenţia

154 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,138155 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,81156 idem157 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,86158 idem159 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,82160 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,72

lor. Judecãtorul nu putea face altceva decât sã verifice dacã formalitãţile au fost îndeplinite şi dacã cuvintele respective au fost pronunţate; apoi sã tragã concluzia din îndeplinirea acestor condiţii.

Acţiunile de bunã-credinţã sunt acelea în formula cãrora (în intentio) sunt trecute cuvintele ex fide bona (potrivit bunei-credinţe)161. Romanii ziceau cã zeiţa Fides (buna credinţã), îşi are sediul în palma dreaptã, aşa cã atunci când cineva a dat mâna, a contractat şi s-a înţeles, este presupus cã înţelegerea este fãcutã cu bona fides162.

Graţie acestor cuvinte trebuie sã se aprecieze contractul potrivit bunei-credinţe, adicã potrivit voinţei pãrţilor sau - dacã este cazul - potrivit obligaţiilor impuse pârâtului de uzurile comerciale.

Consecinţa unui asemenea sistem formalist a fost aceea cã judecãtorului nu i se permitea ca dincolo de aceste cuvinte pronunţate şi a formalitãţilor împlinite sã caute intenţia probabilã a pãrţilor şi elementele care au putut determina voinţa celor care au contractat.

Un exemplu în acest sens este acela în care Numerius Negidus a promis sã dea un sclav lui Aulus Agerius. Nu l-a dat însã imediat, ci peste câteva zile şi pânã sã-l dea nu s-a mai ocupat de sclav. Fiind iarnã l-a lãsat sã doarmã afarã şi din aceastã cauzã sclavul s-a îmbolnãvit. Astfel Numerius Negidus a dat lui Aulus Agerius un obiect de valoare mai micã pentru cã un sclav bolnav nu este la fel de valoros ca unul sãnãtos. Totuşi, Numerius Negidus nu este vinovat în acest caz pentru cã el a promis sã “dea” şi nu sã “facã”. Prin urmare s-a angajat sã dea sclavul fãrã a se mai obliga ca pe lângã acest act sã mai execute un altul, cum ar fi îngrijirea sclavului163.

Datoritã formalismului nu se putea cãuta dincolo de aceste cuvinte pentru a se vedea ce alt lucru au avut în intenţie pãrţile când au încheiat contractul.

Numai acţiunile personale in ius şi incerte pot fi acţiuni de bunã-credinţã. La acest principiu nu existã decât o singurã excepţie, petiţia de ereditate, acţiunea care sancţioneazã dreptul de moştenire164.

Lista acestor acţiuni care n-au putut fi create de pretor decât în urma legii Aebutia, s-a mãrit în decursul timpului.

Unele acţiuni au fost de la început de bunã-credinţã, cum este cazul acţiunilor care sancţioneazã contractele consensuale. Alte acţiuni au ajuns la un moment dat a fi considerate de bunã-credinţã, deşi mai înainte aveau al caracter.

Dupã rigoarea de interpretare s-au introdus noile contracte de bunã credinţã între care figureazã: contractul de vânzare, de închiriere, societatea, mandatul, contractele de depozit, de comodat, de gaj, etc.

În toate aceste contracte care nu mai sunt formale, nu mai au importanţã cuvintele pronunţate, ci intenţia pãrţilor, care poate reieşi din orice alte împrejurãri şi nu numai dintr-o formulã sacramentalã165.

Se dã mai multã importanţã voinţei reale a pãrţilor decât formelor împlinite166. Ca o consecinţã, judecãtorul nu mai este obligat sã ţinã seama de litera cuvintelor; dimpotrivã, el cautã sã judece în conformitate cu intenţiile pãrţilor.

Astfel, dacã cineva vinde un lucru altuia, este de la sine înţeles, cã dacã nu l-a putut preda chiar în ziua aceea şi trebuie sã-l remitã peste câteva zile, el trebuie sã-l pãstreze, fiindcã a luat bani de la cumpãrãtor. Este o datorie pentru vânzãtor sã aibã grijã de lucrul pe care urmeazã sã-l predea167.

De asemenea, dacã a remis un lucru cu vicii ascunse, vânzãtorul nu mai poate sã spunã: “eu am predat lucrul şi puţin îmi pasã de ce s-a întâmplat”, deoarece este probabil cã cumpãrãtorul n-a dorit, atunci când a dat banii cuiva, sã cumpere un obiect cãruia îi descoperã mai târziu un viciu ascuns. Dacã se descoperã viciile, vânzãtorul trebuie sã despãgubeascã pe cumpãrãtor168.

C) Acţiuni civile şi acţiuni pretoriene. Acţiunile civile (actiones civiles) sunt create de normele dreptului civil. În cercetarea acestor acţiuni judecãtorul va da câştig de cauzã reclamantului numai dacã cele pretinse de el în intentio sunt adevãrate şi se întemeiazã pe dreptul civil (ius civile). Aceste acţiuni au o intentio in ius concepta, adicã o intentio bazatã pe normele dreptului civil.

5.2. Acţiunile pretoriene sau onorarii

161 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,88162 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,179163 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,88164 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,178165 idem166 ibidem167 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,179168 idem

Sunt create de pretor în vederea rezolvãrii anumitor situaţii impuse de dezvoltarea societãţii, în special de nevoile comerciale şi de interesele clasei stãpânitoare, care trebuiau sã fie tot mai bine ocrotite169.

Aceste acţiuni sunt:A) Acţiuni „in factum”. Când pretorul nu a gãsit în dreptul civil un model pe care sã-l copieze, ca sã-l

aplice şi în alte cazuri, el a creat o instituţie nouã.Prin urmare, acţiunile in factum sunt acelea create de pretor din propria iniţiativã, nefiind împrumutate

din dreptul civil170.Cu ajutorul acestor acţiuni pretorul ocrotea din punct de vedere juridic un raport social nou. În intentio

erau trecute toate elementele de fapt ale raportului respectiv, şi judecãtorul, în conformitate cu aceste date de fapt, trebuia sã condamne sau sã absolve pe pârât. Aceastã intentio redactatã in factum (cu privire asupra unui fapt) nu se întemeia pe normele dreptului civil, ci conţinea o descriere de fapte, pe baza cãrora judecãtorul urma sã statueze.

Pe calea acestor acţiuni pretorul a sancţionat ipoteca, care, înainte de a fi sancţionatã juridiceşte, avea numai o existenţã de fapt171. Astfel, la romani, când un debitor voia sã asigure pe creditor cã-i va plãti la scadenţã, putea sã-i dea un amanet, un obiect a cãrui posesiune garanta creditorului executarea obligaţiilor. Dând un astfel de gaj (amanet), debitorul putea sã garanteze executarea obligaţiilor, însã suferea dezavantajul de a pierde posesia obiectului pânã la stingerea obligaţiilor sale. Pentru a înlãtura acest dezavantaj, pretorul a introdus în practica dreptului roman instituţia numitã ipotecã, pe care o avem şi astãzi şi care constã într-un drept real constituit în favoarea creditorului asupra unui imobil pentru a garanta o datorie, fãrã însã ca posesia imobilului sã se transmitã creditorului. Debitorul rãmâne în stãpânirea bunului ipotecat172.

B) Acţiunile „ficticii”. Prin mijlocirea acestor acţiuni pretorul putea extinde aplicarea legii la unele cazuri care nu intrau în competenţa acesteia, dar pe care pretorul le considera demne de atenţia lui şi demne de a fi sancţionate. Evident, în noul caz, condiţiile prevãzute de lege pentru exercitarea acţiunii nu mai erau îndeplinite. În acest caz, pretorul cerea judecãtorului ca sã considere, printr-o ficţiune cã sunt îndeplinite (deşi în realitate nu erau!) toate condiţiile cerute de lege pentru aplicarea acesteia şi sã dea, şi în astfel de cazuri, o sentinţã173.

În cazul în care un peregrin a fost la Roma victima unui furt din partea unui cetãţean roman, pretorul va acorda peregrinului formula acţiunii de furt cu ficţiunea calitãţii de cetãţean roman, cerând judecãtorului sã dea o sentinţã ca şi cum peregrinul ar avea în mod real calitatea de cetãţean al statului roman174.

C) Acţiuni cuprinzând formule cu transpoziţie. Aceste acţiuni se numesc astfel, deoarece în intentio din formulã figureazã un nume, şi în condemnatio altul175.

Astfel de acţiuni servesc sã rezolve multe probleme practice legate de activitatea comercialã şi de necesitatea reprezentãrii în domeniul judecãtoresc.

Formula aşa-zisei Rutiliana constituie un prim exemplu din aceastã clasificare şi este legatã de vânzarea bunurilor unui falit, adicã ale unui debitor care n-a avut cu ce sã-şi achite în întregime datoriile contractate. În astfel de cazuri, bunurile debitorului falit sunt vândute în bloc unei terţe persoane, şi suma obţinutã din vânzare, este împãrţitã, proporţional cu creanţa, între creditorii falitului. Terţa persoanã care a cumpãrat patrimoniul debitorului insolvabil va deveni proprietar al bunurilor şi creanţelor falitului, şi în cazul în care va trebui sã urmãreascã încasarea acestor creanţe, se va trece, în formula acordatã de magistrat, anume în intentio, numele falitului, deoarece el dãduse banii cu împrumut, şi în condemnatio – numele persoanei care a cumpãrat patrimoniul, deoarece acesta va încasa efectiv creanţa (probabil creditorii falitului puteau urmãri pe cumpãrãtor tot printr-o acţiune cu formulã cu transpoziţie). Aceastã formulã a fost creatã de pretorul Rutilius176.

Un al doilea caz este cel al reprezentãrii în diferite acte juridice. Stãpânii de sclavi sau şefii de familie puteau fi reprezentaţi de sclavii sau de fiii lor la încheierea anumitor contracte.

Principiul a fost admis pentru a se asigura clasei dominante posibilitãţi tot mai largi de a participa la încheierea tranzacţiilor comerciale, care deveneau din ce în ce mai fructuoase177. În asemenea situaţii însã, terţul care contractase cu aceştia nu putea sã-i urmãreascã deoarece ei nu aveau avere. La un moment dat, pretorul a permis celui care contractase cu fiul de familie sau cu sclavul, sã urmãreascã pe pãrinte, respectiv

169 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,140170 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,175171 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,140172 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,175173 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,141174 idem175 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,141176 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,143177 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,142

patron, dar doar în cazul în care pãrintele/patronul a consimţit, a însãrcinat pe fiu/sclav sã încheie afacerea. Asemenea acţiuni împotriva pãrintelui/patronului se numesc adjecticiae qualitatis, pentru cã pe lângã debitorul principal care este fiul/sclavul, pretorul mai adaugã (adjicit), încã un debitor în persoana pãrintelui/patronului178.

În cazul în care s-ar fi ivit conflicte în executarea acestor tranzacţii, pretorul trecea, în formula pe care o acorda, şi anume în intentio, numele sclavului sau fiului care a încheiat actul, şi în condemnatio- numele stãpânului sau tatãlui în folosul cãruia se încheiase actul.

Un alt exemplu este din domeniul reprezentãrii judecãtoreşti. În procedura formularã, în asemenea cazuri, în intentio se trecea numele persoanei reprezentate, şi în condemnatio – numele reprezentantului, încât asupra acestuia se rãsfrângea rezultatul procesului, deoarece dreptul roman cunoştea o reprezentare imperfectã în acest domeniu.

În acea perioadã erau douã feluri de reprezentanţi: cognitor, institut în termeni solemni şi procuratorul, constituit fãrã nici o formã179.

Dacã reclamantul era reprezentat de un cognitor, acesta consuma acţiunea reclamantului, aşa încât procesul se termina definitiv. Dacã reclamantul era reprezentat de un procurator, acţiunea reclamantului nu era consumatã, şi acesta putea încã o datã sã urmãreascã pe pârât. Pentru a preîntâmpina aceastã situaţie pârâtul putea cere de la procurator garanţia cã reclamantul, care fusese reprezentat, va ratifica sentinţa care se va da în proces.

În cazul reprezentãrii pârâtului, indiferent dacã reprezentantul fusese un cognitor sau un procurator, dreptul la acţiune era consumat. În asemenea situaţie primejdia era pentru reclamant cãci, la o eventualã insolvabilitate a reprezentantului, rãmânea pãgubaş. Pentru a evita aceastã primejdie, reclamantul cerea pârâtului ca acesta sã-l garanteze pentru eventuala insolvabilitate a reprezentatului sãu180.

D) Acţiuni private şi acţiuni populare. Primele urmãresc realizarea unor interese private ale stãpânilor de sclavi şi secundele pot fi intentate de oricine (quivis e populo) împotriva celui care a încãlcat o dispoziţie de interes general privind clasa stãpânitoare181.

În ultimul caz pierderea procesului este sancţionatã cu o sumã de bani, care va trebui plãtitã reclamantului (alteori se plãtea comunitãţii sau se împãrţea între comunitate şi reclamant) de cãtre pârât (acţiunea pornitã împotriva celui care a deteriorat edictul pretorului).

E) Acţiuni arbitrarii. Sistemul care condamnã pe pârât sã dea o sumã de bani, atunci când reclamantul doreşte sã-şi ia propriul sãu lucru, este nedrept şi denotã o lipsã în organizarea justiţiei, recunoscându-se cã îndreptãţitul nu poate fi satisfãcut pe deplin. Pentru a corecta aceste neajunsuri, romanii au inventat acţiunile arbitrarii.

Acestea sunt acele acţiuni a cãror formulã aveau o clauzã arbitralã. Potrivit acestei clauze, judecãtorul, înainte de a pronunţa condamnarea la o sumã de bani, dar dupã ce constatã temeinicia dreptului reclamantului (pronuntiatio) dã ordin (arbitrium, arbitratum, iussum) pârâtului ca sã repunã pe reclamant în starea anterioarã, dându-i reclamantului satisfacţia stabilitã de el însuşi, adicã de judecãtor. În astfel de acţiuni, judecãtorul apare într-o dublã calitate: arbitru când dã ordinul şi în calitate de judecãtor când pronunţã sentinţa de condamnare la o sumã de bani, ordinul nefiind executat182.Ca arbitru, judecãtorul nu era ţinut de vreo regulã, pe când ca judecãtor era ţinut sã respecte termenii formulei. Satisfacţia arbitratã de el putea fi sau restituirea lucrului, ca în acţiunea în revendicare, sau plata unei sume de bani, sau o acceptilatio (iertare de datorie), sau distrugerea unor lucruri, sau - în cazul stingerii unei obligaţii - stingere obţinutã prin dol sau violenţã – luarea unei noi obligaţii faţã de vechiul creditor, sau un transfer de proprietate când aceasta fusese smulsã prin dol sau violenţã.

Clauza era aceeaşi în toate acţiunile arbitrare, deşi ordinul de restituire era foarte diferit dupã natura acţiunii şi dupã speţã183.

Judecãtorul nu putea sã-l constrângã pe pârât sã-i execute ordinul, acesta fiind liber sã-l execute sau nu, deoarece judex era un simplu particular. Dacã pârâtul nu se supunea însã ordinului judecãtorului, urma condamnarea la o sumã de bani superioarã satisfacerii arbitrale sau valorii comerciale a lucrului în litigiu, deoarece suma de bani era fixatã chiar de reclamant care, în mod firesc, era înclinat a supraevalua lucrul sãu, deşi reclamantul era obligat sã presteze în prealabil un jurãmânt cã va evalua lucrul cu bunã-credinţã.

Cu timpul, aceastã posibilitate pe care o avea reclamantul în acţiunile arbitrare şi cu o micã deosebire în cele de bunã-credinţã s-a extins şi la acţiunile de drept strict, învingând pãrerea sabinienilor care formuleazã principiul omnia iudicia esse absolutoria (orice acţiune este absolutorie).

178 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A.Craiova,188179 idem180 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A.Craiova,188181 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,143182 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,87183 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,87

Prin urmare, ordinul dat de judecãtor nu era executabil direct manu militari – un text al lui Ulpian care ar spune contrariul, fiind interpolat, deoarece ne dã soluţia din vremea lui Justinian - ci indirect, prin condamnarea pronunţatã de judecãtor184.

Acţiunile arbitrare tindeau în fond şi ajungeau în realitate, la ceea ce era natural sã tindã o asemenea acţiune realã, la obţinerea lucrului în locul primirii unei despãgubiri bãneşti.

F) Acţiuni directe şi acţiuni utile. Acţiunea directã este creatã – formal vorbind - pentru a sancţiona un anumit fapt, în timp ce acţiunea utilã este acea acţiune extinsã de la cazul pentru care fusese creatã la alte cazuri. Prin urmare, orice acţiune directã poate deveni utilã185. Astfel, pentru a se da unui moştenitor pretorian posibilitatea de a dobândi o succesiune civilã, se introduce în formulã ficţiunea cã este moştenitor civil 186

G) Acţiuni certe şi acţiuni incerte. Aceastã diviziune este din punct de vedere al redactãrii lui intentio.Acţiuni certe sunt acelea prin care reclamantul pretinde un lucru precis, determinat, un lucru cert (certa

res)187.Acţiuni incerte sunt acelea în care reclamantul nu poate determina cu precizie ceea ce i se datoreazã,

pentru aceasta rãmânând sã se facã o evaluare, judecãtorul apreciind la cât se poate estima pretenţia reclamantului188.

Cele mai multe obligaţii de “a face” sunt incerte189.Un exemplu este acela în care o persoanã s-a angajat faţã de alta sã-i construiascã o clãdire, sã-i facã

un gard, un şanţ, sau sã facã o cãlãtorie în interesul acelei persoane. În acest caz persoana s-a angajat sã facã o lucrare incertã. Dacã nu o îndeplineşte, persoana beneficiarã a lucrãrii porneşte o acţiune dar nu poate determina exact ce i se datoreazã, rãmânând la latitudinea judecãtorului sã judece despãgubirea cuvenitã, în aprecierea lui intrând o mulţime de consideraţii pentru a-i fixa cuantumul190114.

În cazul prezentat este posibil ca neexecutarea gardului în timpul convenit sã fi dus la pagube cauzate de intrarea unor vite care pe proprietatea primei persoane şi sã-i fi stricat semãnãturile. Se pune problema calculãrii costului lucrãrii acum, când de exemplu, lucrãtorii sunt angajaţi la alte lucrãri sau sunt ocupaţi cu alte munci iar angajarea lor presupune o platã mai mare, deci lucrarea va costa mai mult decât la momentul când trebuia executatã. Prin urmare, sunt o mulţime de consideraţii care vor intra în aprecierea judecãtorului pentru a fixa la cât va fi condamnat pârâtul.

În cazul acţiunilor incerte şi intentio este redactatã în mod incert.H) Acţiuni prejudiciale. Sunt acţiunile care intenteazã în scopul de a lãmuri o situaţie de fapt sau de

drept, a cãrui stabilire este necesarã pentru a intenta o altã acţiune191. Problema care trebuie rezolvatã întâi este adusã în faţa judecãtorului printr-o acţiune numitã prejudicialã, pentru cã trebuie rezolvatã înaintea prejudiciului principal.

Când cineva a avut un sclav pe care l-a eliberat, fostul sclav (libert) rãmâne toatã viaţa cu obligaţii faţã de patronul lui. Prin faptul cã patronul lui l-a eliberat, aceasta nu înseamnã cã s-a rupt definitiv orice legãturã dintre patron şi libert.

Cel care l-a avut sub puterea lui dominicalã, chiar dacã nu mai este stãpânul sãu, rãmâne totuşi patronul lui şi este dator sã-I dea asistenţã, sã-l ajute când are nevoie. Dar şi libertul rãmâne cu obligaţii faţã de fostul stãpân (sã-l respecte, sã nu-l cheme în justiţie, sã nu depunã mãrturie împotriva lui, sã-I facã unele servicii etc.)192

În cazul în care fostul patron intenteazã împotriva libertului sãu o acţiune pentru ca acesta sã-şi îndeplineascã o anumitã obligaţie, libertul poate nega cã a fost sclav.

În acest caz prima problemã care trebuie rezolvatã este aceea sã se stabileascã dacã este sau nu libert. Pentru aceasta se organizeazã o acţiune numitã prejudicium (judecatã mai înainte). Caracteristica acestor acţiuni prejudiciale este cã le lipseşte condemnatio, pentru cã judecãtorul nu are la ce sã condamne pe pârât.

DESFĂŞURAREA PROCESULUI DE JUDECATĂ ÎN CADRUL PROCEDURII „LITIGARE PER FORMULAS”

184 idem185 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,88186 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,83187 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,176188 idem189 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,177190 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,181191 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,182192 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,182

1. Faza in iure

1.1. Activitatea părţilor

În sistemul procedurii formulare procesul continuã sã se desfãşoare în douã faze, in iure şi in iudicium, dar au fost introduse unele inovaţii cu privire la citare, precum şi cu privire la activitatea pãrţilor şi a pretorului193.

În prima fazã, procedura formularã debuta cu citarea pãrţilor, în maniera consacratã la epoca veche, cãreia i se adaugã, graţie unor inovaţii pretoriene o formulã nouã, (in factum), pentru garantarea respectãrii citaţiei (in ius vocatio)194.

În materia citãrii s-au menţinut din vremea legis-acţiunilor cele trei procedee de citaţie: in ius vocatio, vadimonium extrajudiciar şi condictio195.

Pe lângã vechile procedee de citare au fost introduse altele noi. Astfel, pretorul a dat o acţiune specialã împotriva pârâtului care, la somaţia reclamantului, refuzã sã vinã la proces.

De asemenea, s-a dat împotriva celui care se ascundea pentru a nu putea fi citat, o missio in possessionem, în baza cãreia reclamantul putea vinde bunurile pârâtului.

Chemarea la judecatã (in ius vocatio) este mult mai perfecţionatã. Pârâtul trebuia sã se înfãţişeze sau sã dea un garant (vindex) care sã garanteze cã pârâtul se va prezenta, la ziua stabilitã, înaintea magistratului. Pentru un cetãţean sãrac putea fi garant oricine vrea. Legea celor XII Table prevedea cã garantul, vindex, trebuia sã se bucure de aceeaşi solvabilitate ca şi cel garantat.

În cazul unui proletarius, fiind vorba de un om sãrac, oricine putea fi garant, garanţia realizându-se din lipsã de bunuri asupra persoanei celui care a garantat196.

Dacã pârâtul nu voia sã meargã, reclamantul trebuia sã constate cu martori refuzul de a-l urma, apoi cãuta sã-l ia cu sine.

Dacã pârâtul fãcea şicane sau voia sã fugã, reclamantul trebuia sã punã mâna pe el. Dacã pârâtul era bolnav, bãtrân sau avea vreun defect fizic, reclamantul îi dãdea un car neacoperit197.

Dacã pârâtul nu venea la judecatã, magistratul dãdea împotriva acestuia şi în favoarea reclamantului o acţiune în plata unei amenzi, iar dacã pârâtul se ascundea, i se îngãduia reclamantului o missio in possessionem, care spre deosebire de epoca anterioarã duce la vânzarea bunurilor.198

În dreptul clasic, pretorul permite sã se uzeze, în afarã de violenţã, de o actio in factum contra lui in ius vocatus (cel chemat în faţa magistratului)199.

În procedura formularã, citarea se putea face şi pe calea unui contract verbal (vadimonium): pârâtul fãgãduia reclamantului cã se va înfãţişa, în forma unei stipulatio, întãrindu-şi promisiunea cu o garanţie care prevedea, în cazul neîndeplinirii promisiunii, plata unei amenzi.

Între documentele de la Herculanum s-au gãsit acte cu privire la aşa-zisul proces al Iustei, documente care au dus la o vie discuţie între romanişti cu privire la caracterul unilateral sau bilateral al vadimoniului.

Condictio este o somaţie extrajudiciarã adresatã de reclamant pârâtului peregrin.Magistratul distribuia în public justiţia în comitium, mai târziu (pe la sfârşitul Republicii) în forum (pieţe la

Roma) din cauza necesitãţii unui spaţiu mai mare şi unde se înãlţa estrada purtând scaunul curul; judecãtorii îşi îndeplineau sarcina de obicei în comitium şi numai când aceastã piaţã era ocupatã treceau în forum. Centumvirii judecau într-o clãdire, Basilica iulia200.

Magistraţii administrau justiţia în anumite zile (faste, comiţiale), iar în dreptul clasic, ca şi judecãtorii, numai vara şi iarna, fiind vacanţã primãvara şi toamna201.

Iudicia legitima (instanţe bazate pe lege) aveau loc la Roma sau la o milã în jurul Romei, în faţa unui judecãtor unic, cetãţean roman, între pãrţi de cetãţenie romanã. Iudicia imperio continentia (instanţe bazate pe imperium) erau acelea în care unul din aceste elemente lipsea.

Reclamantul expunea oral, obiectul cererii sale, indicând în edictul pretorului formula pe care o cere (postulatio şi editio actions).

193 Emil Molcuţ, Drept privat roman, Editura All Beck, Bucureşti ,2000,78194 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom ,79195 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,99196 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,100197 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,99198 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,100199 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,100200 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,98201 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,100

Înaintea magistratului, pârâtul putea sã ia una din urmãtoarele atitudini:A. Pârâtul vãzând cã nu are şanse de a câştiga procesul, recunoaşte ca justã pretenţia reclamantului

(confesio=recunoaştere).Dacã procesul avea ca obiect o sumã de bani, procesul se oprea aici, pârâtul fiind socotit caşi judecat.

Dacã însã obiectul creanţei era un lucru cert, procesul avea sã continue numai pentru a stabili valoarea pecuniarã a lucrului litigios, cu alte cuvinte cât datoreazã pârâtul.De exemplu, dacã Primus s-a obligat sã transporte o cantitate de grâu lui secundus şi n-a îndeplinit-o din culpa sa, dupã cum reiese din confesio, procesul va trebui sã stabileascã la cât se ridicã daunele pe care le are de achitat Primus.

B. În loc de a solicita formula, reclamantul cerea pârâtului ca acesta sã jure dacã datoreazã sau nu; în acest caz pârâtul putea jura cã datoreazã sau, în caz contrar, era silit sã-şi achite creanţa.Cu timpul s-a îngãduit ca pârâtul, care a fost solicitat sã jure, sã întoarcã reclamantului jurământul cerut, obligându-l pe acesta sã jure dacã datoria existã sau nu.

C.Pârâtul putea sã refuze sã procedeze aşa cum cerea legea (uti oportet). În acest caz pârâtul era considerat indefensus (îndãrãtnic la judecatã) şi i se aplicau regulile cu privire la confesio.

D. Pârâtul putea sã nege dreptatea pretenţiilor reclamantului, dându-şi în acelaşi timp concursul pentru realizarea formelor procedurale (infiatio= tãgadã).

E. Sã nu se apere cum trebuie (non defensio uti oportet) ca, de exemplu când nu-şi dã concursul pentru alegerea judecãtorului sau nu pronunţã cuvinte solemne.

În cazul în care pârâtul nega dreptatea pretenţiilor reclamantului procesul îşi urma cursul. Magistratul proceda, cu ajutorul pãrţilor, la întocmirea formulei (dare actionem) pe care o trimitea judecãtorului.

În celelalte cazuri procesul nu avea loc; însã confessus (cel care a mãrturisit) ca şi cel care nu s-a apãrat uti oportet (dupã cum trebuie) este considerat ca şi iudicatus (cel condamnat).

Alteori magistratul refuza sã redacteze formula (denegare actionem) dacã pretenţia reclamantului apãrea ca improprie pentru a forma baza unui proces.

Faza in iure nu este mai importantã decât cea in iudicio, cãci deşi în practicã se întâmpla des ca magistratul sã împace pãrţile, aceasta era o chestiune de fapt.

1.2. Litis contestatio

Procedura înaintea magistratului se termina printr-un act solemn, care atesta voinţa pãrţilor de a se judeca, discuţiile s-au terminat şi cearta dintre cele douã pãrţi s-a transformat în litigiu- lis), cristalizând totodatã, în formulã, obiectul procesului.

Acest act era aşa-zis litis contestatio, un adevãrat contract judiciar, deoarece pãrţile au cãzut de acord înaintea instanţei asupra formulei dupã care trebuie sã judece şi asupra judecãtorului care va da sentinţa.

Caracterul de contract judiciar al lui litis contestatio poate fi privit ca o urmã a compoziţiei voluntare care a înlocuit rãspunderea privatã.

Uneori acest act era însoţit de luare de martori, de unde şi numele de litis contestatio (luare de martori) în proces).

Litis contestatio este structurat pe trei elemente:- dare iudicium (oferirea, de cãtre magistrat, a formulei redactate)- edere iudicium (remiterea, de cãtre reclamant, a formulei cãtre pârât)- accipere iudicium (acceptarea, de cãtre pârât, a formulei remise de reclamant)202

Litis contestatio atrage efecte juridice importante:A) Efect extinctiv. Consumã acţiunea intentatã, ceea ce împiedicã reluarea, în viitor, a procesului între

pãrţi. Aceasta înseamnã cã face sã se stingã dreptul de creanţã sau dreptul real al reclamantului203, dar numai în cazul în care judecãtorul pronunţã o condamnare.

De exemplu, Numerius Negidus pretinde cã un teren sau un sclav îi aparţine. Numerius Negidus are dreptul sã revendice de la Aulus Agerius, cel care deţine sclavul sau terenul, pentru cã el este proprietarul. Din momentul în care s-a produs aceastã litis contestatio, Numerius Negidus pierde dreptul anterior de a cere terenul sau sclavul dar în schimb dobândeşte un alt drept: dreptul de a obţine o sentinţã de la judecãtorul sesizat. S-ar putea crede cã este acelaşi lucru, dar nu este aşa. Judecãtorul va condamna pe pârât sã-i plãteascã lui Numerius Negidus o sumã de bani, deoarece în timpul procedurii formulare condamnarea era întotdeauna la o sumã de bani. Orice ar fi cerut Numerius Negidus: sclav, pãmânt sau sã i se facã o lucrare, judecãtorul condamna la o sumã de bani.204

202 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom, 81203 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,102204 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,167

Acest efect extinctiv face ca litis contestatio sã semene cu novaţiunea (novatio).Novaţiunea înseamnã stingerea unei obligaţii vechi şi înlocuirea ei cu o obligaţie nouã ca urmare a

înţelegerii dintre pãrţi (novatio voluntaria). De exemplu, Numerius Negidus are de primit de la Aulus Agerius un obiect pe care l-a cumpãrat de la acesta. Dacã cei doi se înţeleg ca în locul acestui obiect Aulus Agerius sã-i dea lui Numerius Negidus un alt obiect, înseamnã cã de comun acord au stins vechiul raport de drept şi l-au înlocuit cu un altul.

Acest procedeu al novaţiunii este întâlnit şi în dreptul modern ca un mod de stingere a unei obligaţii205.În cazul lui litis contestatio nu mai este novatio voluntaria ci este novatio necessaria. Aici nu mai este un

acord de voinţe al pãrţilor, fiindcã novaţiunea se produce mecanic în momentul apariţiei lui litis contestatio.B) Efect creator. Face sã se nascã, în favoarea pãrţilor, un drept nou: dreptul la o sentinţã

judecãtoreascã.Dacã litis contestatio rãpeşte reclamantului dreptul sãu primitiv, în acelaşi timp creazã în favoarea lui un

alt drept, care va fi totdeauna dreptul la suma de bani la care judecãtorul va condamna pe pârât în cazul când, fireşte reclamantul va avea dreptate. Astfel, dacã reclamantul afirmã cã pârâtul are sã-i dea un cal sau este proprietarul casei care se gãseşte la pârât, dupã litis contestatio va avea dreptul numai la suma de bani care face obiectul condamnãrii. Comparând dreptul primitiv cu dreptul nou creat, se constatã cã acesta din urmã se deosebeşte de primul în privinţa naturii juridice, în privinţa obiectului şi în privinţa cauzei sale juridice. Pe când dreptul iniţial era un drept real, noul drept creat este de creanţã; obiectul dreptului iniţial era un lucru (drepturile reale poartã asupra lucrurilor), pe când obiectul celui nou creat este o sumã de bani; cauza juridicã a dreptului iniţial era un act oarecare, pe când cauza juridicã a dreptului nou creat este chiar litis contestatio.

C) Efect fixator. În momentul lui litis contestatio se stabileau elementele procesului: elementele reale (afirmaţiile pãrţilor) şi elemente personale (identitatea judecãtorului şi a pãrţilor litigante). Prin aceasta se înţelege cã reclamantul nu putea pretinde în faţa judecãtorului altceva decât a pretins în faţa magistratului şi cã procesul nu putea fi judecat decât între pãrţile menţionate în formulã. Pânã la litis contestatio putea sã mai vinã şi altã persoanã care reclama acelaşi lucru ca reclamantul iniţial sau reclamantul putea sã mai pretindã un lucru şi de la alt pârât. Dupã litis contestatio nu mai sunt acceptate asemenea situaţii şi persoanele fixate în instanţã nu se mai pot schimba.

În cazul când unul din elemente se schimbã, de exemplu judecãtorul sau una din pãrţi moare, trebuie sã aibã loc o modificare a formulei spre a înlocui numele judecãtorului sau al pãrţii decedate. Va avea loc ceea ce se numeşte translatio iudicii (modificare de formulã).

Acelaşi lucru se putea întâmpla şi cu obiectul reclamaţiei. Judecãtorul va trebui sã se transpunã în chip imaginar, în momentul când s-a produs litis contestatio, pentru a pronunţa sentinţa. De exemplu, dacã obiectul reclamat, era din categoria celor care produc fructe (livadã sau turmã de oi), conţinutul obiectului reclamat pe care-l are în vedere judecãtorul, este acela din momentul lui litis contestatio, fiindcã atunci se fixeazã definitiv dreptul. Dacã de atunci livada produce fructe, dacã turma s-a mãrit prin fãtãri de miei, toate acestea se cuvin reclamantului. Tot ce se produce mai în urmã argumenteazã lucrul, care din momentul lui litis contestatio este presupus (bineînţeles atunci când câştigã), cã aparţine reclamantului.

1.3. Reprezentaţia în instanţă

Reprezentaţia în instanţã este sistemul juridic în virtutea cãruia o persoanã numitã reprezentant participã la proces în numele altei persoane, numitã reprezentat. Multã vreme romanii nu au admis reprezentarea în justiţie conform principiului nemo alieno nomine lege agere potest (nimeni nu poate intenta în numele altuia o acţiune a legii). Cu timpul, ritmul schimbului de mãrfuri a crescut, aşa încât interesele unei persoane trebuiau apãrate în acelaşi timp în locuri diferite. În noua situaţie, romanii au admis sistemul reprezentaţiunii, mai întâi pe cãi ocolite, apoi făţiş.

În dreptul formular reprezentaţia în justiţie este admisã, reprezentanţii judiciari fiind: privaţi şi legali206.Reprezentanţii privaţi sunt: cognitor şi procurator. Cognitor apare din vremea legis-acţiunilor, de unde a

pãstrat un caracter arhaic, prin faptul cã nu poate fi constituit decât în vorbe solemne în prezenţa adversarului şi nu admite termenul şi condiţia207. În dreptul postclasic se cere sã fie constituit înaintea magistratului.

Cuvintele prin care era constituit cognitor în dreptul clasic se pot rosti nu numai în limba latinã, ci şi în greacã, fãrã a fi anulate dacã s-a adãugat sau s-a suprimat vreun cuvânt din formulã, ceea ce denotã, o slãbire a formalismului208.

205 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A.Craiova,168206 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,103207 idem208 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,103

Existau chiar mai multe formule de constituire, douã pentru reclamant şi douã pentru pârât. Cognitura devenise o profesie, însã o profesie puţin stimatã, aşa cum în vechiul drept roman erau adstipulatores de meserie.

Nu oricine putea fi cognitor, cum este cazul acelora care nu pot pleda pentru ei înşişi: femeile, soldaţii. Magistratul va refuza o persoanã constituitã cognitor dacã nu putea fi cognitor şi poate, dacã nu are timp sã cerceteze situaţia acestei persoane, sã însereze în formulã, chiar fãrã cererea pârâtului, contrar principiilorgenerale - exceptio cognitoria.

În dreptul clasic apare şi reprezentantul judiciar numit procurator ad litem (pentru un proces), ale cãrui caractere specifice sunt bine definite în vremea lui Gaius. Este un reprezentant fãrã forme, chiar în lipsa şi fãrã ştiinţa adversarului. Procurator ad litem nu trebuie confundat nici cu defensor şi nici cu persoanele care pledeazã pentru altul.

Defensor este acela care susţine interesele cuiva în justiţie fãrã sã fi primit vreo însãrcinare din partea aceluia.; este deci un gerant (negotiorum gestor)209.

Încã de la sfârşitul republicii a fost admis defensor când intervenea în numele pârâtului, pretorul impunându-i douã condiţii: sã-l apere pe cel pentru care a intervenit în toate procesele şi sã procure cautio iudicatum solvi.

Persoanele care pledeazã pentru altul (postulare pro alio) nu sunt reprezentanţi judiciari deoarece în acest caz nu avem o înlocuire de persoanã ci numai o asistenţã din partea cuiva care pledeazã în faţa magistratului. Persoanele notate cu infamia nu pot nici sã reprezinte nici sã fie reprezentate în justiţie; se pot apãra singure însã210.

Magistraţii superiori nu numai cã nu pot fi reprezentanţi, dar nu pot fi nici mãcar reclamanţi sau pârâţi, potrivit unei hotãrâri a lui Adrian., probabil din cauza influenţei pe care aceste înalte personalitãţi ar fi putut sã o exercite asupra judecãtorilor. Reprezentanţii legali sunt tutor (tutore) şi actor. Tutorele care reprezenta un copil absent sau infans (copil sub 7 ani) era asimilat procuratorului, ca şi actor (reprezentantul unui municipiu)211.

1.4. Efectele reprezentării

Romanii nu au cunoscut principiul reprezentãrii perfecte, atât în materie judiciarã, cât şi în materie contractualã, decât în mod excepţional şi din timpuri relativ recente212.

Dacã pãrţile nu se prezentau în persoanã era necesar – potrivit edictului pretorului - un întreg sistem de satisdationes, adicã promisiuni cu adãugare de garanţi cã adevãratul dominus litis (reprezentantul) va recunoaşte noua situaţie. În consecinţã se uza de o formulã specialã, formula cu transpoziţiune, deoarece în intentio figura numele reprezentatului, adicã al celui care afirmã dreptul, iar în condemnatio numele reprezentantului, deoarece el a figurat în proces în momentul acelei litis contestatio şi deci noul drept s-a nãscut în favoarea lui213.

Existã din cele mai vechi timpuri ale procedurii legis-acţiunilor unele cazuri de reprezentare excepţionalã. Se putea ca cineva sã se înfãţişeze şi sã pledeze pro libertate, pentru un altul, care, fiind deţinut de cineva care se considera cã-I este stãpân, trecea drept sclav, deşi în realitate era liber. Deoarece sclavul nu avea acces la justiţie, pentru a se veni în ajutorul libertãţii, pentru a avantaja pe omul care e liber dar care trece drept sclav, s-a dat voie oricui sã vinã sã pledeze pentru el. Acest strãin, care afirmã în favoarea libertãţii, se numeşte adsertor libertatis. Cu aceastã favoare s-a mers atât de departe, încât, deşi, în celelalte procese odatã ce s-au judecat şi s-a pronunţat sentinţa, nu se mai putea reveni, la acest proces se putea repune chestiunea de trei ori, de cãtre trei adsertores libertatis diferiţi.

Un alt caz în care se mai putea acţiona pentru altul, era atunci când se intenta o acţiune pro populo. Aceasta se întâmpla când, fiind în joc o chestiune de interes general, oricare cetãţean putea porni o acţiune consideratã în interesul colectivitãţii. Astãzi cel care acţioneazã în interesul general este procurorul. La romani se permitea oricãrui cetãţean sã vegheze la respectarea acestui interes şi deci oricine avea voie sã punã în mişcare acţiunea.

Acţiuni pro populo erau, de exemplu, când se profana un mormânt, când cineva distrugea tablele din lemn pe care se scriau dispoziţiile pretorului sau când cineva atârna la geam obiecte grele care ar fi putut sã cadã şi a loveascã un trecãtor. În asemenea cazuri, profitul condamnãrii revenea reclamantului care reţinea pentru el amenda pronunţatã.

209 idem210 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,104211 idem212 ibidem213 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,104

Sistemul pretorian de mai sus a fost modificat de jurisprudenţã, care a cãutat sã meargã spre principiul reprezentãrii perfecte. Punctul de plecare a fost cognitor cu privire la care se admitea cã deduce în justiţie dreptul reclamantului. Dat fiind siguranţa constituirii lui, s-a admis apoi cã actio iudicati (acţiunea sentinţei), acţiunea în executare a condamnãrii, va fi datã direct reprezentantului, însã numai cognita causa (dupã cercetarea afacerii), magistratul trebuind sã vadã dacã nu cumva era vorba de un cognitor in rem suam (în propriul interes) sau vreun alt motiv care ar împiedica trecerea lui actio iudicati asupra reprezentantului, de exemplu nu I-a plãtit lui cognitor cheltuielile pe care le fãcuse214.

În cazul condamnãrii lui cognitor, actio iudicati a putut fi îndreptatã direct contra reprezentatului. Din contra, actio iudicati va fi intentatã de procurator şi contra lui. Soluţiile date pentru cognitor au fost extinse treptat la actor, la tutor, şi apoi la procurator, ori de câte ori puterile acestuia erau sigure215.

Deosebirea între cognitor şi procurator este aceea cã în cazul lui cognitor exista certitudinea în ceea ce priveşte puterile ce i se dau şi care nu mai pot fi puse în discuţie, fiindcã I-au fost conferite prin cuvinte solemne (certis verbis) de faţã cu adversarul, puterile procuratorului sunt mai puţin precise. Faţã de procurator, adversarul putea oricând discuta întinderea puterilor ce i-au fost conferite.

2. Faza „apud iudicem” in iudicio

2.1. Activitatea părţilor

Activitatea pãrţilor în faţa judecãtorului se desfãşura, în linii mari, dupã regulile procedurii legis-acţiunilor.Judecãtorul nu putea sã iasã din programul stabilit în formulã, chiar dacã el constata greşeli sau cã o

parte este nedreptãţitã prin faptul cã formula nu s-a redactat corect.Probele administrate erau apreciate în funcţie de poziţia socialã a pãrţilor. În acest sens, Aulus Gelliu ne

relateazã cã fiind ales judecãtor a cerut o consultaţie unui jurisconsult, iar acesta l-a sfãtuit sã dea dreptate reclamantului, deoarece are o situaţie mai socialã bunã decât cea a pârâtului.

La judecatã cele douã pãrţi vor înfãţişa judecãtorului formula care fusese redactatã în prima fazã a procesului, în faza in iure. Reclamantul – în dreptul vechi – aratã cã au fost îndeplinite in iure formulele legisacţiunii iar pârâtul poate sã invoce vreo nulitate care ar decurge din întrebuinţarea greşitã a unui cuvânt în locul celui prescris de lege (exemplul cu vites în loc de arbores)216. Procedura în lipsã era admisã.

Dacã pânã la amiazã pârâtul nu se prezenta, reclamantul avea câştig de cauzã fãrã a fi nevoie a mai dovedi dreptul sãu, lipsa pârâtului fiind suficientã pentru a forma convingerea judecãtorului217. Şedinţa se ridicã la apusul soarelui. Dupã Carbonnier, întreaga activitate era suspendatã dupã acest moment, deci şi facerea actelor, un ecou al acestei prohibiţii apãrând la Justinian.

În dreptul formular continuã sã se aplice aceleaşi reguli. Aplicarea automatã a regulii post meridiem praesenti litem addicito (dupã amiazã sã se recunoascã pretenţiile celui prezent), putea duce la rezultate neechitabile. De aceea s-au prevãzut motive de amânare chiar din vremea celor XII Table: morbus soncticus (boalã grea) şi status dies cum hoste (termenul de judecatã fixat cu un peregrin)218.

De exemplu, un proces între un strãin şi un cetãţean roman, cu termenul fixat într-o zi când cetãţeanul roman, în calitate de judecãtor, arbitru sau parte, trebuia sã participe la judecarea unui proces între cetãţeni romani; acest ultim proces se amâna.

Judecãtorul trebuie sã condamne când reclamantul a fãcut dovada dreptului sãu sau pârâtul nu se prezintã pânã la amiazã. În cazul unei legis actio per sacramentum el nu poate sã condamne, ci numai sã arate care sacramentum este iustum şi care iniustum, în mod indirect constatând care din pãrţi are dreptate.

Afirmaţiile fãcute trebuiau dovedite, cãci sarcina probei cãdea asupra celui care afirmã şi nu asupra celui care neagã. Judecãtorul nu era legat de nici o probã, nici nu trebuia sã acorde vreo preferinţã unei probe faţã de alta. Se lua în seamã cu deosebire poziţia socialã a împricinatului sau a martorului219. De asemenea, dacã pârâtul, în apãrarea sa, invocã o excepţie, el trebuie s-o dovedeascã, pe baza aceluiaşi principiu.

În instanţã pãrţile vor administra toate probele de care dispun: martori, probe scrise, etc, dar judecãtorul respectând cu rigurozitate indicaţiile din formulã, va da o sentinţã.

Chiar dacã formula este greşitã, chiar dacã cuprinde o inexactitate, ea se impune judecãtorului; acesta va trebui s-o aplice indiferent de consecinţele care ar rezulta.

214 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,104215 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,105216 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,103217 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,105218 idem219 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti1979,106

Astfel, dacã în formulã reclamantul a cerut mai puţin decât i se cuvenea (minus petitio), judecãtorul nu va putea modifica formula, dar reclamantul va putea cere diferenţa printr-un proces ulterior.

Dacã reclamantul a cerut mai mult decât i se cuvenea, de exemplu 100 în loc de 80, va comite o plus petitio (o cerere mai mare) şi judecãtorul nu-i va da câştig de cauzã, cãci la 100 nu are dreptul, şi despre 80 nu se vorbeşte în formulã.

Plus petitio poate fi de mai multe feluri220:- plus petitio re, când se cere mai mult decât se cuvine; o persoanã care este proprietar pe jumãtate

dintr-un teren, casã sau dintr-un lucru, intenteazã o acţiune în justiţie prin care cere lucrul întreg, comiţând o plus petitio re. Alt exemplu ar fi când debitorul are sã dea creditorului 500 iar creditorul îi cere 1000.

- plus petitio tempore, când se cere o platã înainte de scadenţa hotãrâtã;- plus petitio loco, când se cere o platã în alt loc decât cel stabilit; unui creditor I se datoreazã la

Ephes o sumã de bani şi acesta o cere la Roma. În acest caz creditorul cere mai mult decât I se cuvine pentru cã debitorul şi-a luat toate mãsurile sã plãteascã suma de bani la Ephes şi pentru a plãti la Roma el va face cheltuieli suplimentare pentru a aduce banii la Roma, el sau un trimis al lui.

- plus petitio causa, când se cere un bun determinat în speţã, în locul unui bun determinat în gen (vin de falern în loc de vin obişnuit).

Pentru a evita aceastã situaţie judecãtorul va avea totuşi o posibilitate: în cazul unei erori scuzabile, partea care a comis o plus petitio era pusã în starea de mai înainte (restitutio in integrum), ceea ce îi dãdea posibilitatea sã reia procesul şi sã întocmeascã o nouã formulã. De exemplu, când cineva gãseşte între hârtiile lui rãmase moştenire de la pãrinţi o chitanţã de 1000 şi urmãreşte pe debitor fãrã sã ştie cã acesta plãtise o parte din aceastã sumã. În acest caz, reclamantul se duce la magistrat şi cere o restitutio in integrum, adicã o repunere a lucrurilor în starea de mai înainte, cum ar fi fost dacã actul sau evenimentul nu s-ar fi produs. Pretorul considerã ca anulat tot ce s-a întâmplat şi reaşeazã lucrurile în starea lor de mai înainte.

Efectul unei plus petitio putea fi evitat însã de reclamant cu anticipaţie prin folosirea anumitor procedee tehnico-juridice. Când un creditor vroia sã urmãreascã pe debitorul sãu în alt loc decât la cel cuvenit, putea s-o facã, dar trebuia sã foloseascã o acţiune specialã (acţiunea de eo quod certo loco) în care sã arate acest fapt, pentru ca judecãtorul, ţinând seama de schimbarea survenitã, sã scadã din suma datoratã cheltuielile fãcute de debitor prin schimbarea locului de platã.

Fiind legat de formulã, judecãtorul va da hotãrârea situându-se în momentul când formula a fost întocmitã, mai exact, în momentul lui litis contestatio. Iatã de ce judecãtorului nu-i este îngãduit sã ţinã seamã de faptele care au intervenit posterior lui litis contestatio, şi de aceea, chiar dacã pârâtul ar fi satisfãcut între timp pe reclamant, el tot trebuie condamnat.

Cu toate excepţiile pe care le comporta, principiul era neechitabil şi de aceea încã din epoca clasicã s-a admis principiul susţinut de sabinieni, cã pârâtul va fi absolvit dacã satisface pe reclamant în cursul procesului. În acţiunile de bunã credinţã şi în cele arbitrare satisfacerea reclamantului în cursul procesului atrãgea absolvirea pârâtului.

2.2. Perimarea instanţei

Procesele romane, dacã nu erau judecate într-un anumit termen – un an pentru iudicia imperio continentia sau un an şi jumãtate pentru iudicia legitima, se perimau221.

Perimarea procesului aduce cu sine desfiinţarea dreptului nãscut din litis contestatio. Reclamantul îşi vedea deci vechiul sãu drept stins prin litis contestatio şi noul sãu drept stins prin perimarea instanţei.

Iatã de ce, când magistratul intra în sarcinã, era asaltat cu numeroase cereri de eliberare de formule. Perimarea instanţei poate fi datoratã nu numai vinei reclamantului care n-a fãcut diligenţele necesare, dar şi neglijenţei judecãtorului222.

În faţa judecãtorului urmau dezbaterile care se ţineau fãrã sã fie reguli precise asupra duratei lor şi nici asupra ordinei pledoariilor. De regulã, dacã dezbaterile nu se terminau în aceeaşi zi, la un nou termen se luau de la început, desigur într-un ritm mai rapid.

2.3. Avocaţii

Pãrţile îşi pledau cauza singure sau apelau la oficiile unui avocat.Cicero ne aratã cã avocaţii asistau pãrţile atât in iure cât şi apud iudicem. Legea Cintia care impusese

gratuitatea serviciului lor în practicã nu era respectatã. Numai târziu romanii au cunoscut termenul de

220 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,200221 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,106222 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,106

advocatus în sens de avocat. Romanii au interzis femeilor profesiunea de avocat pe la sfârşitul Republicii, cu ocazia insultelor adresate de Caia Afrania judecãtorilor care nu voiau sã-i dea câştig de cauzã223.

3. Efectele hotărârii. Autoritatea lucrului judecat

Hotãrârea judecãtoreascã reprezintă scopul procedural final, care urmãrind indicaţiile lui litis contestatio, formulei magistratului, identifica o soluţie definitivã pentru litigiul dintre pãrţi224.

Prin sentinţa, judecãtorul îşi încheia obligaţia statuatã de magistrat prin formulã. Principiul jura novit curia (judecãtorul cunoaşte legile) nu era încã aplicabil. Judecãtorul trebuia sã fie doar de bunã credinţã, incoruptibil şi atent. Nu era dublat de un specialist în drept225.

Sentinţa putea fi de condamnare sau de absolvire. Sentinţa nu va fi valabilã dacã judecãtorul a fost nebun sau nu a avut vârsta cuvenitã. De asemenea, când sentinţa a fost pronunţatã de un arbitru, înţelegând prin acest din urmã cuvânt, o persoanã aleasã de pãrţi, dar care n-a fost confirmatã de pretor. Sentinţa era oralã şi nemotivatã. În procesul postclasic, sentinţa trebuie sã fie redactatã în scris.

Condamnarea în procesul formular prezintã douã caractere:A) Condamnarea este fãrã discuţie pecuniarã, are ca obiect o sumã de bani chiar în acţiunile reale. În

dreptul papirusurilor apare o îndoitã condamnare = in rem în procesele de imobile şi o condamnare pecuniarã în procesele de bani.

B) Numai pârâtul poate fi condamnat. Judecãtorul nu are nici o putere asupra reclamantului, ceea ce prezintã inconveniente când şi pârâtul avea pretenţii faţã de reclamant.

Dupã pronunţarea sentinţei, judecãtorul şi-a terminat misiunea şi înceteazã de a mai fi judecãtor. Sentinţa creazã însã în favoarea celui care a câştigat procesul un drept nou, dreptul de a obţine ceea ce i s-a recunoscut prin sentinţã, pe care-l va putea realiza pe calea execuţiei silite, dacã pârâtul nu-i dã satisfacţie226.

Efectele sentinţei sunt douã: forţa juridicã şi forţa executorie. Când e vorba de o sentinţã de absolvire fireşte cã se va produce numai primul efect227.

Hotãrârea judecãtoreascã este socotitã, între pãrţi, ca expresie a adevãrului, astfel cã o reluare a procesului nu mai este îngãduitã. Principiul autoritãţii lucrului judecat este cuprins în termen: res iudicata pro veritate acciptur (lucrul judecat se considerã ca adevãr)228 şi s-a impus treptat în dreptul roman fiind cerut de interesele societãţii sclavagiste pentru care reluarea la infinit a aceloraşi procese ar fi constituit o sursã de neînţelegeri şi şicane între diferitele pãturi stãpânitoare. Aceasta ar fi şubrezit poziţia, şi mai ales apãrarea intereselor comune faţã de marea masã a sclavilor.

Dintr-un text rezultã cã aceastã celebrã maximã res iudicata pro veritate acciptur, capãtã aplicare generalã numai în dreptul lui Justinian, care l-a trecut în titlul relativ la regulile de drept din Digeste; în epoca clasicã, însã, maxima a fost enunţatã cu ocazia unei ipoteze speciale, calitatea de ingenuu a unei persoane, adicã dacã o persoanã a fost liberã de la naştere sau a fost dezrobitã. Maxima nu trebuie interpretatã în sensul unui adevãr absolut ci, dimpotrivã, în sensul cã sentinţa judecãtorul nu e adevãr, ci ţine loc de adevãr.

Pânã la crearea excepţiei rei iudicatae care sancţioneazã acest adagiu, efectele lui au fost realizate în parte, fie prin regula bis de eadem re ne sit actio (sã nu existe acţiune de douã ori cu privire la acelaşi drept), fie prin efectul extinctiv al, lui litis contestatio. Sentinţa are un efect relativ229.

În epoca procedurii legisacţiunilor, principiul autoritãţii lucrului judecat era asigurat de faptul cã aceeaşi legisacţiune nu putea fi folositã de douã ori pentru acelaşi drept. Din formalismul acestei proceduri decurgea consecinţa cã acţiunea putea fi stinsã chiar dacã nu se ajunsese la o sentinţã.

În procedura formularã autoritatea lucrului judecat era asiguratã ca o consecinţã a efectului extinctiv produs de litis constestatio.

Efectul extinctiv al lui litis contestatio opereazã fie "de plin drept" (ipso iure), fie "pe cale de expansiune" (exceptionis ope).

Se produce ipso iure în procesele denumite judicia legitima, adicã procesele care sunt organizate la Roma sau într-o razã de o milã împrejurul Romei, înaintea unui judecãtor, cetãţean roman şi între pãrţi, care au calitatea de cetãţeni romani. Ele se numesc aşa pentru cã sunt în concordanţã cu legea: judecãtorul şi pãrţile sunt cetãţeni romani, dupã cum şi locul unde se judecã este cel prevãzut de lege.

223 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,107224 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom, 84225 Valerius Ciucã,Lecţii de drept roman, Editura Polirom, 85226 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,107227 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,107228 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,108229 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,108

Procesele judicia imperio continentia sunt acelea cãrora le lipseşte una din aceste condiţii.Dacã litis contestatio a stins acţiunea reclamantului "de plin drept", acesta nu mai are posibilitatea sã

reînnoiascã procesul, cãci dreptul sãu s-a stins si magistratul îi va refuza acţiunea (denegare actionem).Pentru ca acţiunea sã se stingã "de plin drept" se cerea ca instanţa sã fi fost instituitã în conformitate cu

regulile dreptului civil, sã fie vorba despre o formulã întocmitã dupã normele dreptului civil şi acţiunea sã fie personalã şi nu realã.

Dacã litis contestatio a stins acţiunea reclamantului numai pe cale de excepţiune, pretorul va acorda reclamantului, care, pierzând procesul, ar vrea sã mai încerce, formula cerutã, dar pârâtul va cere sã se insereze o excepţiune, şi anume excepţiunea lucrului judecat sau dedus în instanţã (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae), ceea ce va avea drept consecinţã respingerea pretenţiei reclamantului.

În cazul în care pârâtul va dori sã reia procesul, jurisprudenţa clasicã, urmãrind sã dea o aplicare deplinã principiului autoritãţii lucrului judecat, a îngãduit sã se opunã de cãtre reclamant, fostului pârât, excepţiunea susmenţionată, fundamentând-o nu pe efectul extinctiv al lui litis contestatio, ci pe faptul cã procesul a fost anterior soluţionat.

Pentru ca o sentinţã sã se bucure de autoritate de lucru judecat, se cerea ca aceasta sã îndeplineascã douã condiţii: identitate de pricinã şi identitate de persoane.

Prin identitate de pricinã se înţelegea identitatea de obiect şi identitate de cauzã, dar nu se cerea a fi cumulate ambele identitãţi, ci era suficientã în acţiunile reale identitatea de obiect, şi în cele personale identitatea de cauzã.

Se cerea identitatea de persoane privitã sub aspectul juridic şi nu fizic.Astfel, dacã Numerus Negidus a figurat într-un proces ca tutore, nu i se putea opune excepţia autoritãţii

lucrului judecat când în a doua acţiune figura în numele şi în interesul sãu propriu230.Efectul autoritãţii lucrului judecat nu se produce decât atunci când aceeaşi problemã este pusã din nou

între aceleaşi persoane şi în aceeaşi calitate.Relativitatea autoritãţii lucrului judecat produce însã nişte efecte efecte ciudate, de neînţeles pentru

persoane care nu sunt jurişti.Sã presupunem cã este vorba despre o avere succesoralã, o moştenire pe care o deţine Numerius

Negidus. Aulus Agerius pretinde cã are şi el dreptul la acea moştenire; face un proces în care câştigã recunoaşterea justiţiei cã este frate cu Numerius Negidus. Dar mai vine altcineva care şi el este frate cu Numerius Negidus şi se judecã şi el cu posesorul averii, însã el nu câştigã fie cã nu se mai prezintã la proces, fie cã nu aduce dovezi suficiente şi justiţia nu recunoaşte cã este frate cu Numerius Negidus şi atunci se întâmplã ca Aulus Agerius sã vinã la moştenire dar al doilea frate sã nu vinã. Sentinţa unuia nu profitã celuilalt, din cauza relativitãţii lucrului judecat231.

4. Procedura de executare

Dupã pronunţarea sentinţei pârâtul, dacã a fost condamnat, trebuia sã satisfacã pe reclamant în termen de 30 zile de la pronunţarea sentinţei.

Dupã trecerea acestui termen, reclamantul avea împotriva pârâtului o nouã acţiune: actio iudicati, care a înlocuit, în materie de executare, manus iniectio iudicati din procedura legis-acţiunilor.

Introducând aceastã acţiune, reclamantul pornea un nou proces împotriva pârâtului, dar, în fapt, acesta se termina in iure, adicã înaintea magistratului, cãci pârâtul recunoştea obligaţia sa care decurge din sentinţã.

Dacã însã pârâtul contesta valabilitatea judecãţii sau susţinea cã a executat sentinţa, procesul continua, în mod normal, dar pierzând şi acest proces pârâtul trebuia sã plãteascã de douã ori suma la care a fost condamnat prima datã.

Dacã pârâtul nu plãtea şi nici nu contesta valabilitatea procesului, el era supus executãrii silite.Executarea se putea face asupra persoanei şi asupra bunurilor pârâtului.Executarea asupra persoanei este mult mai veche decât aceea asupra bunurilor. Fiind singurã existentã

în procedura legis-acţiunilor, ea se menţine pânã în vremea lui Justinian inclusiv, pãstrându-şi chiar în tot cursul istoriei statului roman caracterul de procedurã de drept comun faţã de care executarea asupra bunurilor apare cu un caracter excepţional232.

Dacã executarea asupra persoanei se menţine în epoca clasicã, este de observat cã cel condamnat nu mai putea fi vândut ca sclav peste graniţã sau ucis, ci era obligat sã munceascã un anumit numãr de zile în închisoarea creditorului233.

230 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,205231 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,206232 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,109233 idem

Deci, magistratul putea permite reclamantului care a câştigat procesul sã ia pe pârât, sã-l ducã la închisoarea sa privatã (duci iubere) şi sã-l punã la munci pânã la completa sa dezdãunare.

Dar reclamantul putea sã procedeze şi la executarea asupra bunurilor; aceastã procedurã a fost creatã de pretor, la finele secolului al II-lea e.n., în vederea satisfacerii cât mai depline a intereselor creditorilor.

În dreptul nostru modern se ştie cã existã numai executarea asupra bunurilor; executarea asupra persoanei debitorului nu mai existã, deşi codul civil din 1868 se cuprind unele dispoziţii relative la închisoarea pentru datornici, totuşi ele nu s-au aplicat niciodatã deoarece nu s-au construit închisori speciale cum prevede legea.

La romani, se pare cã primele cazuri în care s-a fãcut o executare asupra bunurilor, au fost în materie de datorii cãtre stat. Când statul avea de luat bani de la un particular ar fi putut sã uzeze de executarea asupra persoanei. Nu s-a întâmplat aşa pentru cã puterile magistraţilor erau împãrţite. Acei care trebuiau sã împlineascã datoriile cãtre stat erau cenzorii şi mai ales chestorii; aceştia trebuiau sã se ducã la debitor sã încaseze sumele de bani cuvenite statului. Dar ei nu erau magistraţi investiţi cu imperium, având dreptul sã priveze o persoanã de libertate. Trebuiau sã cearã autorizaţie de la consul (magistrat investit cu imperium). Şi pentru cã aceştia nu puteau sã-şi întrerupã mereu activităţile pentru a se duce la consul, luau ceva din averea debitorului, îl vindeau la licitaţie, încasau suma de bani cuvenitã, iar restul, dacã mai rãmânea ceva, îl dãdeau debitorului234.

Acest sistem folosit pentru datoriile statului, s-a extins şi la particulari şi a dat naştere la venditio bonorum. Venditio bonorum (executarea asupra bunurilor) consta în vânzarea, la licitaţie publicã, a întregului patrimoniu al datornicului (bororum sectio) cãtre cel care dãdea mai mult (bonorum emptor).

Gaius afirmã cã bonorum sectio a fost introdusã în procedura civilã romanã de pretorul Publius Rutilius.Prin legea Iulia se îngãduia datornicului insolvabil sã cedeze de bunãvoie toate bunurile sale creditorului

(cessio bonorum). În acest mod debitorul care se ştie datornic şi nu ar fi avut nici o şansã sã câştige procesul în cazul în care s-ar fi opus urmãririi creditorilor. Cessio bonorum se fãcea printr-o declaraţie in iure a debitorului 235 care nu devenise insolvabil din vina lui, ci în urma unei nenorociri dovedite, ca în cazul unui incendiu sau a unei tâlhãrii.

Beneficium competentiae reprezintã o favoare acordatã anumitor debitori pentru ca, plãtind cu toate bunurile lor sã scape de executarea asupra persoanei sau infamiei consecvente lui bonorum venditio şi pe viitor nu mai putea fi condamnat pentru datoriile anterioare decât în limita resurselor sale adicã lãsându-i-se strictul necesar pentru existenţã.

Expresia beneficium competentiae nu este romanã; ea a fost fãuritã de juriştii germani în secolul al XVI-lea pentru a desemna o instituţie pentru care romanii se serveau de o perifrazã: condemna in id quod facere potest (condamnã la ceea ce poate sã facã)236.

În epoca imperialã apare o altã formã de executare asupra patrimoniului, şi anume vânzarea parţialã a bunurilor debitorului insolvabil (distractio bonorum).

Acest gen de execuţie era mai avantajos pentru creditori decât vânzarea în bloc a bunurilor, deoarece se înlãtura intervenţia intermediarilor care deseori, cumpãrând pe un preţ de nimic un patrimoniu, îl vindeau în detaliu celor interesaţi, cu preţ de speculã237.

Distractio bonorum a fost creată - formal vorbind - de un senatusconsult al cãrui nume şi datã nu sunt cunoscute. Se pare cã a fost dat în vremea lui Augustus pentru a evita dezonoarea care decurge din bonorum venditio unor persoane cu vază - printre care şi senatorii.

Prin urmare, actio iudicati- în cazul când pretorul dãdea un decret de executare – era mijlocul prin care se ajungea la cele douã cãi de executare: executarea asupra persoanei şi executarea asupra bunurilor.

La romani orice debitor care nu plãtea era tratat aşa cum sunt trataţi astãzi faliţii, adicã comercianţii insolvabili. Indiferent dacã erau comercianţi sau necomercianţi, procedura de executare era colectivã, în sensul cã privea toate bunurile debitorului şi se fãcea în favoarea tuturor creditorilor.

5. Căile de atac împotriva hotărârii judecătoreşti

Împotriva unei hotãrâri judecãtoreşti romanii puteau utiliza, împotriva unei sentinţe, urmãtoarele cãi de atac:

A) Intercesiunea. Intercesiunea este dreptul pe care-l au unii magistraţi de a se opune la actele altor magistraţi. În special consulii, care erau doi, aveau fiecare dreptul de intercesiune împotriva actelor colegului

234 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,210235 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,111236 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,111237 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,125

sãu238. Mai târziu s-a dat şi tribunilor şi pretorilor dreptul de a opri anumite acte pe care ei le considerau defavorabile poporului. Intercesiunea nu se poate exercita împotriva unei sentinţe datã de un judecãtor sau un arbitru.

B) Revocatio in duplum. Aceastã cale de atac este aproape echivalentã cu contestaţia de astãzi şi înseamnã posibilitatea atacãrii sentinţei şi cererea constatãrii nulitãţii de fond sau de formã a acesteia. Dacã însã partea apelativã pierdea procesul, ea era obligatã sã plãteascã de douã ori suma la care fusese condamnatã prima datã239.

C) Restitutio in integrum. Se putea cere magistratului în anumite cazuri - absenţã, eroare, dol, violenţã, minorat - sã acorde o repunere în starea de mai înainte pentru ca procesul sã fie reluat de la început. Dacã aceastã restitutio era admisã, sentinţa se considera ca şi cum n-ar fi existat şi se proceda la o nouã judecatã240.

D) Appelatio sau apelul este un mijloc de atac împotriva unei sentinţe judecãtoreşti241.Dupã pãrerea unor jurişti de seamã ca Mommsen, Eisele şi Girard existã îndoiala dacã apelul era

admisibil la romani şi împotriva sentinţei unui judecãtor.

ORGANIZAREA INSTANŢELOR ŞI PROCEDURA DE JUDECATĂ EXTRAORDINARĂ

Primele douã faze de dezvoltare ale procedurii civile: procedura legis-acţiunilor şi procedura formularã sunt caracterizate prin ceea ce se numeşte, cu o expresie neromanã, ordo iudiciorum privatorum (organizarea proceselor private), adicã un complex de reguli care guverneazã procesul roman în cele douã faze.

Ceea ce caracterizeazã sistemul cu ordo este în primul rând diviziunea procesului în douã pãrţi: prima parte are loc în faţa magistratului (in iure) iar a doua în faţa judecãtorului (in iudicio sau apud iudicem). În al doilea rând este caracterizat prin aceea cã – pentru a exista un proces – este necesarã prezenţa ambelor pãrţi în faţa magistratului. Dar înfãţişarea pârâtului trebuia sã o procure reclamantul fãrã amestecul statului. Dacã cu toate diligenţele fãcute de reclamant, pârâtul nu se prezenta, procesul nu putea avea loc, magistratul având alte mijloace însã pentru a satisface pe reclamant242.

1. Organizarea judecătoreascã

Regele, al cãrui rol judiciar nu poate fi contestat, a fost înlocuit mai târziu prin cei doi consuli cãrora li s-a substituit în mare mãsurã: pretorul urban (367 î.e.n.) la care au fost adãugaţi edilii curuli, pentru procesele dintre cetãţeni, pretorul peregrin pentru procesele dintre cetãţeni şi peregrini şi guvernatorul în provincii243.

În Italia întâlnim reprezentanţii pretorului urban, praefecti iure dicundo (persoane însãrcinate sã spunã adevãrul), înlocuiţi în anumitã mãsurã prin magistraţi municipali, duoviri iure dicundo (cei doi bãrbaţi ca sã spunã adevãrul), atunci când locuitorii Italiei au cãpãtat dreptul de cetãţenie, adicã dupã rãzboiul social.

La origine, cetãţenii nu puteau fi judecaţi decât la Roma; de aceea a fost nevoie la un moment dat sã se trimitã de la Roma aceşti praefecti - delegaţi ai pretorului, pentru a organiza procesele în oraşele mai îndepãrtate. Dupã rãzboiul social aproape toţi locuitorii Italiei devenind cetãţeni romani, în locul praefectilor au fost creaţi duoviri, magistraţi locali244.

Magistraţii trebuiau sã judece la sediul lor (pro tribunali), numai în zilele îngãduite iar competenţa se determina dupã domiciliul pârâtului.

Locul încheierii contractului (forum contractus) sau locul unde s-a comis delictul (forum delicti) determinau în unele cazuri speciale, instanţa competentã dar nu excludeau posibilitatea competenţei instanţei domiciliului.

Magistratul avea ceea ce se numeşte iurisdictio şi imperium. Iurisdictio era de două feluri: contentiosa şi voluntaria245.

Iurisdictio contentiosa se numeşte dreptul de a organiza instanţa.Iurisdictio voluntaria este dreptul de coopera la realizarea unui act juridic prin simularea unui proces, ca

de exemplu, în cazul adopţiunii.

238 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,210239 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,211240 idem241 Grigore Dimitrescu, Drept roman, vol.I, ediţia a doua, Scrisul românesc S.A. Craiova,211242 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,89243 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,89244 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,90245 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,90

Distincţia între cele douã feluri de iurisdictiones pare sã fie veche, deşi este transmisã printr-un singur text a cãrui interpolaţie nu poate fi însã doveditã.

Iurisdictio voluntaria cunoaşte o regulã specialã – admisã în a doua jumãtate a secolului I î.e.n. şi anume: magistratul poate figura în actele în care el însuşi este

Interesat; el poate dezrobi, emancipa, adopta, a fi emancipat, a fi adoptat înaintea lui însuşi.Actele de jurisdicţie voluntarã puteau avea loc de plano, (oriunde s-ar afla pretorul, chiar pe stradã) pe

când cele de jurisdicţie contencioasã nu puteau avea loc decât pro tribunali2460.Odatã cu apariţia pretorului urban, numai jurisdicţia voluntarã a fost lãsatã consulilor, jurisdicţia

contencioasã a trecut la pretorul urban, care apoi a împãrţit-o cu edilii curuli şi cu pretorul peregrin.Edilii curuli au de la o anumitã datã, o jurisdicţie în materie de poliţia târgurilor şi cu privire la vânzãrile ce

se fac în târguri, ei constituind un fel de magistraţi specializaţi în materia dreptului comercial. Magistraţii municipali nu au decât jurisdicţia contencioasã şi numai pentru afacerile mai puţin importante; cuantumul pânã la care puteau fi competenţi nu era acelaşi pentru toate municipiile247.

Guvernatorii provinciilor au ambele feluri de jurisdicţie, aceea contencioasã fiind limitatã prin atribuţiile de drept comercial ale questorilor.

Imperium cuprinde totalitatea drepturilor magistratului şi deci în sens larg şi jurisdictio. Într-un text interpolat, se face distincţia între imperium merum, care cuprinde puterile militare, religioase şi administrative ale magistratului superior şi imperium mixtum, care se referã la dreptul de a organiza instanţa248.

1.1. Rolul pretorului

În procedura legis-acţiunilor pretorul se mãrgineşte a spune, dupã împrejurãri, cuvintele: dico (vindicias) = atribui posesia provizorie, când atribuie posesia provizorie a obiectului litigios uneia din pãrţile în proces; do (iudicem) = numesc judecãtor, atunci când confirmã în calitatea de judecãtor pe persoana aleasã de pãrţi şi addico, cuvânt care înseamnã recunoaşterea dreptului afirmat de o persoanã înaintea sa249.

Prin urmare, pretorul nu judecã, el dã numai o recunoaştere, o omologare actelor îndeplinite de pãrţi. El nu spune ceea ce vrea, ci cuvintele pe care i le dicteazã legea. În baza lui iurisdictio şi al lui imperium, pretorul poate da ordine prin care tranşeazã unele conflicte dintre pãrţi, în afarã de organizarea unei instanţe.

Pretorul poate interveni între pãrţi prin patru procedee:A) Interdictele (interdicta) erau, la început, anumite dispoziţii pe care pretorul le dãdea în vederea

încetãrii imediate a unei activitãţi care tulbura ordinea socialã sclavagistã.În texte interdictele apar prin secolul al II-lea î.e.n. Deci în epoca legis-acţiunilor. Ele par a fi servit

pretorului peregrin de a tranşa conflictele dintre strãini sau dintre cetãţenii romani şi strãini.Mai târziu apar şi acţiuni alãturi de interdicte cu scop aproape identic. De aceea procedura interdictelor

pare sã fie o formã de tranziţie între procedura legis-acţiunilor şi procedura formularã.Aceste ordine erau date numai dupã o cercetare prealabilã a faptelor invocate de partea care solicita

interdictul. Refuzul de a le executa era sancţionat prin luãri de gaj (pignus) sau amenzi (multa).Cu timpul, astfel de dispoziţii au fost luate fãrã o cercetare prealabilã a faptelor invocate de partea care

solicitã interdictul, încât interdictele încep sã se apropie de structura juridicã a acţiunilor.Dacã partea împotriva cãreia se dã interdictul se supunea, aducând la îndeplinire ordinul magistratului,

lucrurile se opreau aici; în caz contrar, însã, urma o a doua fazã, adicã un proces. Judecata stabilea dacã persoana cãreia i-a fost adresat interdictul a procedat just când nu a executat ordinul interdictal sau a procedat injust.

Acest proces, menit sã stabileascã dacã interdictul a fost violat sau nu, cunoştea o procedurã foarte rapidã, nefiind supus regulilor procedurale obişnuite. Partea care cãlcase interdictul era condamnatã.

Interdictele sunt de mai multe feluri: prohibitorii, care opresc un fapt, cum sunt interdictele care urmãresc sã înlãture tulburarea posesiei cuiva; restitutorii, care ordonã restituirea unui lucru şi exhibitorii care cuprind ordinul de a înfãţişa ceva, cum sunt cele prin care tatãl cere unui terţ sã-i arate dacã deţine sau nu pe un copil de-al sãu250.

B) Stipulaţiile pretoriene. Stipulaţia este un contract verbal care se încheia între douã persoane. Stipulaţiile pretoriene erau, de asemenea, contracte care se încheiau între douã persoane, dar la ordinul pretorului.

Unele texte prezintã stipulaţia ca fiind bazatã pe iurisdictio, iar altele ca derivând din imperium.

246 Vladimir Hanga,Principiile dreptului privat roman, Cluj Napoca 1989,198247 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,90248 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,91249 idem250 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,150

Un caz frecvent este acela numit damum infectum (pagubã neprodusã, dar iminentã)251: pe terenul lui Numerus Negidus se gãsea o clãdire veche care ameninţa sã se dãrâme pe terenul lui Aulus Agerius, putându-i pricinui pagube. Pretorul obliga pe Numerus Negidus sã convinã cu Aulus Agerius şi sã-l garanteze cã-l va despãgubi în eventualitatea cã paguba susmenţionată se va produce. Cazul acesta poate sã se fi ivit dupã desfiinţarea lui ambitus (spaţiu liber între case), şi deci dupã ridicarea unor construcţii de data aceasta lipite una de alta cu ziduri comune, din cauza lipsei de spaţiu. El poate fi explicabil şi prin faptul construirii unor case mari în scop de speculã, cu temelia minatã de frecventele inundaţii ale Tibrului.

În epoca postclasicã, interrogatio in iure (întrebarea în faţa magistratului) care poate fi fãcutã nu numai de adversar, ci şi de magistrat, tinde sã se confunde cu stipulaţia pretorianã.

C) Trimiterea în posesie (missio in possesionem) este trimiterea de cãtre pretor a reclamantului fie în detenţiunea, fie în posesia bunurilor pârâtului. Ea servea fie de sancţiune a refuzului de a se supune ordinului de a face stipulaţia amintită mai sus, fie ca sancţiune a pârâtului care nu vrea sã se prezinte în justiţie, fie în alte cazuri (bonorum venditio). Dupã cum purta asupra unui obiect determinat sau asupra unui întreg patrimoniu, se spunea cã este in rem sau in bona252.

În exemplul dat, dacã Numerus Negidus nu se supunea ordinului magistratului, magistratul trimitea pe Aulus Agerius în posesia terenului lui Numerus Negidus, pentru a-l determina pe acesta sã încheie stipulaţia respectivã şi dacã nici de data aceasta Numerus Negidus nu se supunea, magistratul ordona o nouã trimitere în posesie, şi Aulus Agerius devenea proprietarul terenului lui Numerus Negidus.

D) Repunerea lucrurilor în starea de mai înainte (restitutio in integrum) consta în considerarea de cãtre pretor a unui act neavenit şi punerea celui lezat de un asemenea act în situaţia anterioarã încheierii actului pãgubitor. Mãsura pe care o lua pretorul se opunea dreptului civil, deoarece prin intermediul ei, efectele unui act valabil dupã dreptul civil sunt considerate neavenite.

Restitutio in integrum a apãrut – în cazul absenţei în interesul statului - chiar din vremea legis-acţiunilor cu condiţia unei autorizaţii din partea senatului. Dupã legea Aebutia este aplicatã şi la alte cazuri, dispãrând şi autorizaţia arãtatã253.

Astfel pretorul fie cã dãdea celui îndreptãţit acţiunile pe care acest act le înlãturase, întocmind o formulã cu ficţiunea cã actul n-a existat, fie cã refuza acţiunea care rezulta dupã dreptul civil, dintr-un astfel de act254.

Prin urmare, cel mai vechi caz de restitutio in integrum este acela de ob asentiam (din cauza absenţei). Este vorba de cineva care a fost absent în interesul statului şi în lipsa lui a fost pãgubit printr-un act juridic. De pilã, în cazul uzucapiunii, mijloc de a dobândi proprietatea prin posesia unui bun. Sã presupunem cã o persoanã, Primus, este absentã în interesul statului; Secundus, în timp ce Primus este absentă, dobândeşte prin uzucapiune terenul care aparţine lui Primus. Primus, reîntorcându-se obţine restitutio in integrum redevine proprietar şi ca atare intenteazã acţiunea în revendicare considerându-se uzucapiunea ca inexistentã.

Acţiunea intentatã de parte se numea cu un termen general actio rescissoria sau restitutoria şi era o acţiune ficticie deoarece cuprindea o ficţiune, şi anume cã actul nu a avut loc255.

Pentru a se acorda o restitutio in integrum se cerea sã fie îndeplinite mai multe condiţii: sã existe un prejudiciu, motivul pe care se întemeiazã cererea pãrţii interesate sã fie prevãzut în edict (în caz de violenţã, dol, eroare, inexperienţã etc.), sã nu existe altã cale de reparare a prejudiciului suferit şi cererea pãrţii sã fie adresatã pretorului într-un termen scurt (un an şi jumãtate şi începea sã curgã neîntrerupt din momentul în care reclamantul avea putinţa sã acţioneze în justiţie).

De exemplu, Numerus Negidus este constrâns prin violenţã sã înstrãineze proprietatea unui teren al sãu.

Pretorul, analizând situaţia de fapt, declara vânzarea neavenitã şi da lui Numerus Negidus, ca unui adevãrat proprietar, acţiunea în revendicare, prin care sã-şi reclame terenul înstrãinat, ca şi cum vânzarea nu ar fi avut loc (rescissa alienatione)256.

Minorilor le era acordatã în mod general o restitutio in integrum ob aetatem. Romanii înţelegeau prin minor pe puberul între vârsta de 14 şi 25 ani. În acest mod, pretorul apãra interesele tineretului roman nobil. În ce priveşte pe majori, restitutio in integrum era acordatã în mod excepţional, adicã numai în anumite cazuri: ob absentiam (din cauza absenţei), ob capitis deminutionem.

În timpul procedurii formulare, rolul pretorului este şi mai important. Legea Aebutia dãdea dreptul reclamantului sã aleagã vechea sau noua procedurã. Alegând una din acestei cãi, reclamantul pierdea dreptul de a mai recurge la cealaltã. Deci, pretorul refuza o acţiune a legii atunci când acordase formula şi invers. Cu

251 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,92252 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,92253 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,94254 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,153255 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,94256 Vladimir Hanga, Mihail Jacotã, Drept privat roman, Editura Didacticã şi Pedagocicã , Bucureşti 1978,154

timpul, pretorul şi-a arogat dreptul de a refuza o acţiune a legii chiar când nu acordase formula) şi de a acorda formula chiar când nu era prevãzutã o acţiune a legii, pentru cazul în speţã. Pretorul şi-a arogat deci drepturi foarte mari, cãci din acest moment sancţioneazã situaţii noi, iar pe de altã parte refuzã de a da protecţie juridicã unor cazuri care erau sancţionate de dreptul civil. Alteori, pretorul elibereazã reclamantului formula, dar insereazã în ea o clauzã, exceptio, prin care dreptul reclamantului este paralizat.257

1.2. Judecătorii

Partea a doua a procesului roman se desfãşura în faţa unui judecãtor sau a mai multora, care constituiau fie un tribunal permanent, fie un tribunal numai pentru o afacere determinatã.

Judecãtorul unic (judex unus) era de douã feluri: judex şi arbiter. Judex era un simplu particular ales de pãrţi pentru o singurã afacere şi confirmat de magistrat; deci îndatã ce pronunţa sentinţa pierdea calitatea de judecãtor. Arbiter era tot un judex unus, însã care judeca afacerile în care nu se contesta dreptul, ci întinderea lui, ca de pildã, în acţiunile în partaj când judecãtorul trebuia sã se deplaseze la faţa locului258.

1.3. Importanţa judecătorului unic

Activitatea judecãtorului unic pare sã fi fost mai importantã decât se crede în mod obişnuit în formarea dreptului roman clasic, deoarece:

A) Ca judex, deşi nu era obligatoriu, dar de obicei - era ales un om cu vazã, de exemplu Publius Mucius Scaevola, Cato, Cicero, Ovidiu.

B) Alãturi de judex exista un consilium format din jurisconsulţi care îl sfãtuiau (Cicero, Pro Quinctio), cãci în situaţii complicate formula nu era suficientã.

C) Judex era nevoit sã examineze nu numai chestiuni de fapt, dar şi de drept, astfel cã hotãrârile judecãtoreşti erau trecute printre precedente, constituind unul din elementele care serveau la formarea convingerii judecãtorului.

1.4. Tribunalele nepermanente

Pe lângã judecãtorii unici continuau sã existe şi judecãtorii multipli, recuperatorii, care în epoca procedurii formulare judecau nu numai procesele dintre peregrini sau dintre peregrini şi cetãţeni romani, ci şi unele pricini dintre cetãţeni, precum şi colegiul centumvirilor cu competenţã asupra chestiunilor referitoare la moştenire şi proprietate.

Recuperatorii erau în numãr impar: 3, 5 sau 7, probabil parte romani, parte peregrini. Ca şi judecãtorul unic, recuperatorii erau aleşi pentru o singurã afacere. Cu timpul au început sã judece şi anumite procese între cetãţeni din cauza urgenţei, deoarece procesul judecat de ei trebuia sã ia sfârşit într-un termen scurt259.

1.5. Tribunalele permanente

Acestea erau cele ale decemvirilor şi ale centumvirilor.Decemviri litibus iudicandis (cei 10 bãrbaţi care judecau procesele), deşi au o denumire generalã, nu

judecau decât procesele de libertate260.Tribunalul centumvirilor (cei 100 de bãrbaţi) nu era compus din 100 de judecãtori, cum ne lasã sã

înţelegem denumirea lor, ci in 105, câte 3 din fiecare trib (35 de triburi). Mai târziu, numãrul lor se ridicã la 180. Primul caz cunoscut judecat de centumviri este acela al consulului Mancinus, consul în 136 î.e.n., relativ la condiţia sa juridicã (fusese predat în 136 î.e.n. numantinilor şi refuzat de aceştia).

Centumvirii erau împãrţiţi în mai multe secţii, numite hastae pentru cã înaintea lor, constituiţi în instanţã, se înfigea în pãmânt o hasta (lance), simbol al proprietãţii quiritare. Într-adevãr, competenţa lor purta asupra proprietãţii şi asupra succesiunii. Competenţa e foarte discutatã din cauza unui text din Cicero care a vrut sã arate cã procesul principal relativ la proprietate sau moştenire poate adeseori sã determine discuţii relative la probleme de altã naturã ca agnaţiune, gentilitate, tutelã etc.

257 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979, 95258 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979, 96259 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,96260 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,96

Atât timp cât numai senatorii puteau fi judecãtori, vârsta judecãtorului se confundã cu aceea cerutã pentru a fi senator. Ea a fost fixatã apoi la minimum 30 ani printr-o lege Glaucia. Sub Augustus pare sã fi fost de 25 ani.

Pentru cã mulţi cetãţeni încercau sã se sustragã sarcinii de judecãtor, a fost necesar sã se mãreascã sfera celor ce puteau sã aibã aceastã calitate.

Astfel, Claudiu a redus vârsta judecãtorilor la 24 ani, menţinând pe aceea a recuperatorilor la 25 ani261.Cetãţenia nu era o condiţie pentru a fi judecãtor. Numai astfel se explicã existenţa unui iudicium imperio

continens (instanţã bazatã pe imperium).Pãrţile puteau – în principiu - sã aleagã judecãtor pe oricine ar fi vrut dacã, pe lângã vârstã, mai

îndeplinea şi alte condiţii: sã nu fie surd sau orb, impuber, femeie sau sclav, sau sã fi fost exclus din senat ca nedemn. Dacã pãrţile nu cãdeau de acord cu privire la alegerea judecãtorului, acesta era tras la sorţi de pe o listã (album iudicum), începând de la un anumit timp, de cãtre pretor în fiecare an, sub prestare de jurãmânt. Reclamantul propunea pârâtului un judecãtor de pe listã; dacã pârâtul refuza sistematic toate numele, împiedicând astfel organizarea procesului, el era considerat ca refuzându-şi concursul la formele procesului.

Când era vorba de recuperatori se uza de un alt sistem şi anume tragerea la sorţi a judecãtorului (sortitio). Judecãtorul era ales de pãrţi, însã trebuia sã fie confirmat de magistrat. Judex privatus poate fi considerat ca având o dublã însãrcinare, una de la pãrţi şi alta de magistrat. Compoziţia listei judecãtorilor a variat, între nobili şi cavaleri având loc dispute politice, situaţie care s-a reflectat în câteva legi favorabile când unora, când altora262.

Dupã 250 e.n. nu mai existã judex privatus263.

2. Procedura extraordinară - congnitio extraordinaria

În acest sistem dispare judecarea procesului în două faze:Dezbaterile judiciare, erau conduse de un judecător - magistrat. Trebuie să menţionăm că în perioada

celor două sisteme, legisacţiunilor şi formularea - competenţa protorului - magistrat se referea la juris dictio ce presupunea dreptul acestuia de a supraveghea modul cum sunt respectate prevederile legale cu privire la enunţarea formulelor cât la redactarea actului de numit generic formula de judecată din perioada clasică şi la noţiunea de imperium ce presupunea puterea de comandă a pretorului-magistrat de a organiza instanţele de judecată. În virtutea acestui puteri - imperiu, pretorul magistrat devenea şi judecător-magistrat ce conducea un proces de la un caz la alatul.

Acest sistem a fost promovat de împăraţi imperiului roman, cu o scopul de a concentra puterea statului în toate mecanismele sale inclusiv în domeniul justiţiei.

Judecătorii magistraţi nu se mai situau la nivelul senatorilor cavalerilor şi a altor categorii sociale, privilegiate, ei erau simpli funcţionari ai statului la dispoziţia împăratului deoarece se impunea să fie combătute anarhiile militare ce au apărut în oştirile romane, cât şi nesupunerile manifestate de mari seniori care stăpâneau mari latifundii unde îşi impuneau propriile reguli de judecată.

Apariţia magistraţilor judecători, funcţionari ai statului şi la dispoziţia împăratului, s-a impus ca o necesitate de a limita puterile marilor seniori clericilor foarte bogaţi şi a marilor cămătari, posesori ai unor imense averi evaluate pecuniar.

Procesul se defăşura fără pronunţarea unor cuvinte solemne sau pe baza formulelor redactate de pretorii magistraţi, citare părţilor devenea o operaţiune judiciară oficială iar părţile trebuiau să se prezinte în faţa magistratului - judecător personal. Procesul se desfăşura într-o clădire special amenajată iar la dezbateri, pe lângă judecători şi părţi mai participau avocaţii şi alţi funcţionari judecătoreşti; conform acestei proceduri erau luate în considerare toate înscrisurile înregistrate la autoritatea de judecată cât şi alte probe procesuale; în ierarhia probelor, recunoaşterea pârâtului era considerată suficientă. Sentinţa de condamnare se referea precis la obiectul cereri reclamantului iar cuantumul pedepsei, dacă era vorba despre o sumă de banii, putea să fie chiar mai mic decât pretenţiile reclamatului. Forţa executorie a sentinţelor era asigurată de manu militari, organe specializate ale statului pentru punerea lor în executare.

Procedura de judecată extraordinară a cunoscut patru forme specifice, astfel:A) Procedura denuntiatio ce consta în introducerea unei notificări denuntiatio adresată de reclamant

pârâtului, cu autorizarea magistratului, având un caracter semioficial şi care conţinea pretenţiile şi invitaţia de a se reprezenta în faţa magistratului la o anumită data264.

261 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,97262 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,97263 Constantin Ştefan Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti 1979,98264 Ştefan Cocoş, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

B) Procedura prin rescript se realiza de către împărat atunci când printr-o cerere numită supplicatio o persoană i se adresa, împăratul putând judeca procesul sau îl trimitea altei instanţe printr-un rescript.

C) Ce procedura prin litis denuntiatio consta în remiterea notificării procesului nu de către reclamant pârâtului ci de către un funcţionar inferior265.

D) Procedura prin libel266 reprezintă cererea de citare a reclamantului adresată autorităţii prin care se prezentau pretenţiile sale. Judecătorul putea să fie de acord sau nu cu citarea părţilor.

Apelul, în cadrul hotărârilor judecătoreşti pronunţate prin această procedură constituia calea de atac a părţilor nemulţumite împotriva sentinţei, şi se făcea în scris sau oral în termen de două, trei zile până la apariţia dreptului Justinian, când a fost mărit la zile. Apelul era judecat de către o instanţă superioară, era suspensiv de executare, însă atunci când cel care înainta apelul pierdea procesul acesta era pedepsit cu o amendă lăsată la aprecierea judecătorului.BIBLIOGRAFIEAnghel Ion M. , Drept roman (manual), ediţia a 4-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002.

Anghel Ion M. , ”Drept privat roman ”, Editura Hyperion, Bucureşti, 1991.

Bonfato P., Storia del dritto romano, Roma, 1934, cap. VIII,

Bruhi- Levy, Revue historique de droit francais et etranger, Paris

Ciucă, Valerius M., Lecţii de Drept Roman, vol. I, Editura Polirom, Iaşi, 2000

Cocoş Ştefan, „Drept roman, izvoare, procedură, persoane, drepturi reale, succesiuni, obligaţii, izvoarele

obligaţiilor”, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2003

Cocoş Ştefan, Drept roman, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2004

Cocoş Ştefan, Mircea Toma, George Pârvan, „ Breviar terminologic de drept roman”, Editura Scorpio 78,

Bucureşti 2003

Coroi Al . , Despre forma testamentelor în dreptul roman şi român , Bucureşti 1954

Dimitrescu G., Drept privat roman. Note de curs, vol.I, Buc.1938

Engels, Originea familiei, proprietatii private si a statului, ed. 1948

Francisci P. de, Storia del dritto romano, I, Roma, 1944, cap. V.

Tomulescu St. , Legea Aquillia, Curierul judiciar,22, 1976

Gaudemet J., Revue historique de droit francais et etranger, Paris, 1963

Hanga Vladimir, Cetatea celor sapte coline, Bucuresti, 1957

Hanga Vl., M.V.Jacotă, Drept privat roman, Buc.1974

Hanga Vladimir, Drept privat roman, Bucureşti, 1978

Hanga Vladimir, Principiile dreptului privat roman, Cluj Napoca 1989

Hanga Vladimir, Drept privat roman , Ed.Argonaut, Cluj Napoca 1999

Homo L., Les institutions politiques romaines, 1950

Iorga N., Istoria romaniilor din Ardeal şi Ungaria, vol. I, 1915

Jacotă M.V., „Drept Roman”, Iasi, 1992

Longinescu S., „Elemente de drept roman”, Bucureşti, 1929

Minculescu Al ., Precariul in dreptul roman, 1935

Molcut E., Analele Universitatii din Bucuresti, XXVII, 1978.

Molcuţ Emil, D. Oancea, „Drept roman”, Ed. „Şansa”, Bucureşti, 1997.

Molcuţ Emil, Drept roman, Ed. Press-Mihaela, Bucureşti, 2000

Oancea Dan, Introducere în dreptul roman, ed. CH Beck, 2009

265 C. St. Tomulescu, Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956266 Ibidem

Popa, Marin, Drept civil. Succesiuni, Editura Oscar Print, 1995

Popescu T. R., Drept civil român, Bucureşti, 1945.

Puscă Andy, Drept roman, Editura Universitară Danubius, Galaţi, 2008

Râpeanu, Andreea, Drept roman. Curs universitar, Editura Pro Universitaria, Bucuresti, 2009

Perrot E., Précis élémentaire de droit romain, Paris, 1937, p.21.

Rotondi G., Leges publices populi romani, Milan, 1912

Ruiz Arangio, Storia del dritto romano, 1, Napoli, 1947

Sâmbian Teodor, Drept roman, Principii, instituţii şi texte celebre, Casa de editură şi presă Şansa SRL,

Bucureşti, 1994

Smârdan Teodor, „Drept Roman, Principii, instituţii şi texte celebre”, Editura Şansa, Bucureşti, 1994

Stătescu C-tin., Drept civil, Bucureşti, 1979

Ştef Felicia, “Dicţionar de expresii juridice latine”, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1995

Stoicescu C., Curs elementar de drept roman, Buc.1927

Tomulescu Constantin St., Existenta unei perioade regale la Roma, 1943

Tomulescu Constantin St., „ Concubinatul în dreptul roman”, Bucureşti, 1953

Tomulescu Constantin St., Manual de drept privat roman, Bucureşti, 1956

Tomulescu St., Drept privat roman, Bucuresti, 1958

Tomulescu Constantin St., Drept privat roman, Buc.1975.