CONTRACTE ECONOMICE -

SUPORT DE CURS

IVAN RICA

2010

1

CUPRINS

CAPITOLUL1.................................................................................................................................2

CONTRACTUL –IZVOR DE OBLIGAŢII COMERCIALE.........................................................2

1.1.Aspecte generale privind contractele..................................................................................2

1.2. Încheierea şi executarea contractelor....................................................................................2

1.3.Tipurile de contracte comerciale………………………………………………………….13CAPITOLUL 2................................................................................................................................2

CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE..........................................................................2

2.1.Comercialitatea contractului de vânzare-cumpărare..............................................................2

CAPITOLUL 3................................................................................................................................2

CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL.............................................................................2

3.1.Definiţie .Particularităţi.........................................................................................................2

3.2. Încheierea contractului de mandat .Condiţii de fond şi de formă.........................................2

3.3.Efectele contractului de mandat ............................................................................................2

3.4. Condiţiile de validitate..........................................................................................................2

3.5.Obligaţiile părţilor.................................................................................................................2

3.6.Încetarea mandatului..............................................................................................................2

CAPITOLUL 4................................................................................................................................2

CONTRACTUL DE COMISION...................................................................................................2

4.1.Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de comision...............................................2

4.2. Condiţii de validitate.............................................................................................................2

CAPITOLUL 5................................................................................................................................2

CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE............................................................................................2

5.1.Noţiune, caractere juridice, obiect.........................................................................................2

5.2.Condiţii de valabilitate...........................................................................................................2

CAPITOLUL 6................................................................................................................................2

CONTRACTUL DE REPORT ŞI CONTRACTUL DE CONT CURENT....................................2

6.1.Contractul de report...............................................................................................................2

6.2.Contractul de cont curent.......................................................................................................2

CAPITOLUL 7................................................................................................................................2

CONTRACTUL DE LEASING......................................................................................................2

7.1. Istoricul leasingului..............................................................................................................2

2

7.2. Noţiunea şi clasificarea contractului de leasing...................................................................2

7.3.Efectele ce rezultă din executarea corespunzătoare a contractului de leasing.......................2

7.4.Efectele ce rezultă din nexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului de leasing..........................................................................................................................................2

CAPITOLUL 8...............................................................................................................................2

CONTRACTUL DE FRANCIZĂ...................................................................................................2

8.1.Definiţia contractului de franciză..........................................................................................2

8.2.Delimitarea contractului de franciză de alte contracte cu care se aseamănă.........................2

8.3.Caracterele contractului de franciză......................................................................................2

8.4.Efectele contractului de franciză...........................................................................................2

8.5.Avantajele contractului de franciză.......................................................................................2

BIBLIOGRAFIE..............................................................................................................................2

3

CAPITOLUL 1.

CONTRACTUL –IZVOR DE OBLIGAŢII COMERCIALE

Adesea teoreticienii şi practicienii dreptului s-au intrebat dacă există contractul, observându-se ca desi raspunsul este afirmativ, in realitate există un contract particularizat: de vânzare-cumparare, schimb, donaţie, comision, etc. Contractul ca sursa de obligatii, presupune o operaţiune particulara care imprimă acordului de vointa o specificitate, avand un regim juridic propriu. Cu toate acestea, nimeni nu a negat unitatea conceptului de contract, implicit a teoriei generale a contractului, admiţându-se existenta unei legături de la general la particular, iar studiul contractului precede studiului contractelor.

Contractele reprezintă cea mai importantă şi mai des folosită specie a actelor juridice . Contractele reprezinta acordul de voinţă intre doua părti sau mai multe persoane , incheiat in scopul producerii unor efecte juridice ( art. 942 C civ.).

Necesitatea unor clasificări generale ale contractelor . Categoria juridică pe care o cuprindem sub denumirea de contract are o sferă foarte bogată . Ea inglobează o varietate deosebită de specii de contracte.

În teoria şi practica dreptului a fost determinată categoria juridică a contractului , ca izvor de obligatii civile.Clasificarea ne dă putinţa să intelegem că, in fond , toate nenumaratele contracte speciale se incadrează in diferite tipuri , ale căror caracteristici pot fi exprimate succinct , dar cuprinzator, in insăşi denumirile date acestor tipuri.

Fiecare dintre clasificările rezultate prezintă insemnătate pentru stabilirea regimului juridic aplicabil speciilor de contracte ce se subsumează fiecarui tip. Cand spunem , de exemplu, despre un contract, ca este bilateral sau sinalagmatic, vom şti, fără sa fie necesar sa adaugam alte precizari , ca acelui contract i se va aplica un anumit regim juridic , care este valabil pentru toate contractele sinalagmatice , fără deosebire.

Toate clasificările generale la care ne vom referi in continuare sunt necesare tocmai pentru ca reduce la un limbaj sintetic o varietate nesfârşita de forme juridice.

În dreptul civil obligaţiile iau naştere atât din acte juridice, cât şi din fapte juridice. Actele juridice sunt izvoare voluntare de obligaţii. Cel mai important izvor voluntar de obligaţii este contractul (convenţia).

4

In doctrina franceză circulă zicala “Spune-mi cine eşti ca să-ţi spun cum contractezi !”. Aceasta corespunde tendinţei accentuate, contrara codurilor clasice, de a nu se preocupa de calitatea contractanţilor. Reglementarile moderne abundă in derogari fondate pe protectia unei părti considerată mai slabă in raporturile contractuale, cum ar fi: salariati, asigurati, consumatori, locatari, etc. Legiuitorul işi doreste astfel să asigure un echilibru intre părti, iar efortul legislativ s-a materializat in reglementari tot mai ample cum ar fi: Codul muncii, legislaţia consumatorului, legislaţia concurenţei s.a.m.d. Adesea reglementarile sunt imperative, inclusiv prin introducerea de contracte “impuse” ori de sancţiuni penale in câmpul contractual.

1.1.Aspecte generale privind contractele

Etimologic, termenul „contract” provine din latinescul contrahere (a trage împreună). Juridic, contractul reprezintă, conform prevederilor articolului 942 Cod civil, acordul de voinţă dintre două sau mai multe persoane prin care se nasc, se modifică sau se sting drepturi şi obligaţii.

În dreptul român, termenul de contract este echivalent cu cel de convenţie, concluzie care rezultă indubitabil din expresia folosită de legiuitor: titlul III din Codul civil este denumit „Despre contracte sau convenţii”.

În dreptul francez, termenul de contract a fost folosit iniţial pentru a desemna acordul de voinţă creator de obligaţii numai în cazurile expres arătate de legiuitor într-una din următoarele forme: verbală, scrisă sau remiterea obiectului contractului. Numai patru categorii de contracte au fost numite consensuale: vânzarea, închirierea, mandatul şi societatea.

Relativitatea conţinutului noţiunii de contract rezultă din definiţia dată de legiuitor. De exemplu, în raporturile precontractuale este greu de stabilit unde se termină aceste raporturi şi unde încep relaţiile contractuale. Adesea conţinutul contractului este fixat de legiuitor, părţile contractante exprimându-şi doar dorinţa de a li se aplica dispoziţiile legale (contracte de adeziune). Jurisprudenţa franceză nu tratează în toate situaţiile convenţia de asistenţă ca un contract, fiind astfel la limita quasicontractului şi delictului.

Dreptul englez prezintă contractul ca o afacere şi rareori ca acord de voinţă care să se bazeze pe încredere.

În dreptul american contemporan, contractul este privit ca un instrument de schimburi economice, distingându-se două varietăţi:

- contractul clasic, care presupune negocieri prealabile, efectele sale fiind instantanee (de exemplu, cumpărarea unui produs de consumaţie);

- contractul relaţional, care are o mare importanţă economică şi socială, încheierea sa fiind precedată de lungi tratative şi negocieri vizând un număr considerabil de persoane, fiind renegociabil.

5

Din analiza comparată rezultă că orice contract este o convenţie şi nu un act unilateral, care are ca obiect crearea de obligaţii. Dacă orice contract este o convenţie, nu orice convenţie este un contract: de exemplu, unele convenţii prin care se transmit ori se sting drepturi şi obligaţii (cesiunea de creanţă şi remiterea de datorie).

Trebuie să se facă deosebirea între contracte şi simplele acte de complezenţă, de curtoazie care nu produc efecte juridice, deşi sunt exteriorizate sub forma contractelor (de exemplu, invitaţia făcută de o persoană, acceptată de cel căruia i se adresează de a viziona împreună un spectacol, ori sfatul medical dat de un medic unui amic etc.).De asemenea, există unele contracte care, deşi nu sunt obligatorii totuşi nu sunt lipsite de toate efectele juridice, fie pe motivul că seamănă cu un contract (angajamente de onoare, gentleman’s agreements, în dreptul internaţional public), fie că prezintă un acord de principiu între părţi, urmând a se purta tratative, negocieri legate de conţinut. Noţiunea de contracte comerciale speciale s-a impus atât in domeniul dreptului civil, cat si in domeniul dreptului comercial, fiind vizate acele operatiuni contractuale a caror regelementare nu se regăseste in codul civil sau codul comercial, cu alte cuvinte cele aparute recent. Circumscrierea ariei este imprecisă, mai ales ca unele contracte au tendinta să se autonomizeze studiului pentru o disciplina separată. Spre exemplu: contractul de munca formeaza obiectul dreptului muncii, contractul de asigurare formează obiectul dreptului asigurărilor, s.a.

1.2. Încheierea şi executarea contractelor

Acordul de voinţă al părţilor se realizează pe baza principiului libertăţii contractuale, potrivit căruia, în limitele generale, contractanţii pot stabili clauze contractuale. Din momentul perfectării lui în mod valabil, contractul capătă forţă obligatorie între părţi, producându-şi efectele pe care acestea le-au dorit.

Aşadar, principalele aspecte privind efectele contractului sunt:- libertatea de voinţă a părţilor, interpretarea conţinutului contractului;- principiul obligativităţii contractului în raporturile cu alte persoane care nu au calitateade părţi contractante;- efectele specifice contractelor sinalagmatice.

Principiul libertăţii de voinţă contractualăÎn principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părţile

contractante pot stabili conţinutul contractului pe baza acordului de voinţă, contractul trebuie să cuprindă în mod obligatoriu în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, livrarea mărfurilor, termene şi modalităţi de plată, clauze de inflaţie, consolidarea preţului, mod de soluţionare a litigiilor .

6

Libertatea voinţei juridice trebuie înţeleasă însă în limitele generale legale. Aceste limite sunt stabilite generic prin articolul 5 Cod civil, potrivit căruia „nu se poate deroga, prin convenţii sau dispoziţii particulare, la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.

Aşadar, libertatea de voinţă contractuală trebuie să se manifeste atât în cadrul legal cât şi al normelor moralei, chiar dacă aceste reguli de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică necesară obligativităţii lor juridice.a). Încheierea contractelora1). Aspecte prealabile

Acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei, deci pe baza unei negocieri. În civilizaţia contemporană există însă un număr considerabil de contracte care sunt încheiate fără negociere prealabilă (de exemplu: cumpărarea unui magazin la un preţ fixat anticipat; cumpărarea unui bilet de călătorie pe calea ferată, la un tarif deja stabilit).

Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori acesta este precedat de negocieri.

Negocierea este invitaţia lansată de una din părţi de a trata conţinutul unui eventual contract. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă: negocierea poate fi urmată sau concretizată într-un „acord de voinţă”, practicate mai ales în comerţul internaţional.

Din punct de vedere juridic, există în această privinţă două principii contradictorii:- pe de o parte, libertatea părţilor de a desfiinţa acordul prealabil fără a antrena re-

sponsabilitatea celui care a renunţat, întemeiată pe principiul libertăţii contractuale;- pe de altă parte, există obligaţia ce revine părţilor de a se manifesta cu bună cred-

inţă în cadrul negocierii şi de a respecta „angajamentele de principiu”.Cu toate acestea, în măsura în care una din părţi dovedeşte rea credinţă în

respectarea negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara prejudiciul cauzat partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii şi cu eventualele studii prealabile efectuate.

a2). Oferta de a contractaÎncheierea contractului începe cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau

policitaţiune.Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească oferta:

- trebuie să fie fermă: ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau retracta;- trebuie să fie precisă şi completă: să cuprindă toate elementele necesare contractului;- trebuie să fie neechivocă: să exprime intenţia ofertantului de a contracta (de exemplu: o marfă expusă în vitrină fără preţ poate conduce la concluzia că este un model, nu un obiect de vânzare);- trebuie să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă şi cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic.

7

Oferta poate fi:- expresă sau tacită;- în scris sau verbal;- adresată publicului sau unei persoane determinate.

Este vorba despre o ofertă tacită atunci când, prin anumite atitudini, în împrejurări bine determinate, se poate trage concluzia unei manifestări de voinţă chiar şi prin tăcere. De exemplu, staţionarea unui taximetrist într-o staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă, chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimţământul de a efectua transportul. De asemenea, se poate considera tacită oferta de prelungire a contractului de închiriere dacă termenul contractual a expirat şi chiriaşul foloseşte în continuare imobilul (tacita relocaţiune).

Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin diferite publicaţii cotidiene; ofertantul va fi obligat faţă de primul acceptant. Din punct de vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte de cea adresată unei persoane determinate. Dacă oferta este cu termen, ea trebuie menţinută în limita termenului respectiv; aceste poate fi stabilit expres, dar poate rezulta implicit din natura contractului şi din timpul necesar de gândire şi de acceptare de către destinatar, termen numit termen rezonabil.

a3). Revocarea şi caducitatea ofertei (forţa obligatorie a ofertei)Revocarea

Oferta poate fi revocată, în principiu, atât timp cât ea nu a ajuns la destinatar.Sunt necesare următoarele precizări:

→ cazul ofertei fără termen:- dacă este adresată publicului, ofertantul o poate revoca;- dacă este adresată unei persoane determinate, ea trebuie să fie menţinută într-un

termenrezonabil; nerespectarea acestei obligaţii are drept consecinţă sancţionarea ofertantului prin obligarea lui la plata daunelor-interese destinatarului ofertei.

→ cazul ofertei cu termen:- ofertantul are obligaţia de a o menţine până la îndeplinirea termenului respectiv;

dacă oferta este revocată intempestiv, ofertantul va răspunde delictual faţă de desti-natarul ei.Există opinia, în literatura de specialitate, care admite că cea mai eficientă

sancţiune care se poate aplica ofertantului în acest caz este recunoaşterea contractului ca valabil încheiat (desigur, în măsura în care oferta a fost acceptată de destinatarul ei).Caducitatea ofertei

Apare în situaţia în care aceasta nu poate să producă efecte, fie că ofertantul a schimbat condiţiile stabilite iniţial, fie prin expirarea termenului de acceptare.

8

În general, oferta devine caducă în caz de moarte, faliment sau incapacitatea ofertantului pentru acele contracte cu caracter „intuitu personae”.

a4). Oferta şi antecontractul (promisiunea de a contracta)Oferta de a contracta nu se confundă cu antecontractul. Dacă oferta este un act

juridic unilateral, antecontractul este un act juridic de formaţie bilaterală, un contract, chiar dacă există obligaţii doar pentru promitent (de exemplu, o persoană se obligă faţă de alta să-i vândă un anumit imobil).

Această promisiune unilaterală prezintă un caracter sinalagmatic, care rezultă dinurmătoarele două aspecte:

- în momentul în care se realizează opţiunea, beneficiarul va avea o datorie – preţul; deci el are pe baza promisiunii o creanţă şi o virtuală obligaţie;

- promisiunea de vânzare cuprinde, de regulă, obligaţia promitentului de a dispune de imobil pe durata termenului de opţiune (de a vinde sau nu).

a5). Acceptarea oferteiAcceptarea ofertei este tot un act unilateral de voinţă, la fel ca şi oferta, care

provine însă de la destinatarul ofertei.Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- să fie clară (să exprime clar voinţa de a încheia contractul), pură şi simplă;- să fie liberă (neviciată);- să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită.

În primul rând, acceptarea trebuie să fie clară, deci că concorde cu oferta. Dacă acceptarea limitează, condiţionează sau excede condiţiile ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată şi acceptarea poate fi considerată contraofertă. În acest caz acceptarea nu mai este pură şi simplă.

În al doilea rând, acceptarea trebuie să fie liberă, neviciată; aceasta este o condiţie necesară oricărui act juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinţă făcută cu intenţia producerii efectelor juridice.

În al treilea rând, dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate accepta oferta; dacă este adresată publicului, este evident că se va încheia contractul cu prima persoană care a acceptat oferta.

Acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fi devenit caducă.

Acceptarea trebuie să aibă o formă expresă sau implicită; acceptarea este implicită atunci când ea nu face obiectul unei declaraţii speciale de voinţă, dar rezultă din situaţia de fapt (de exemplu, executarea de îndată a ofertei).

Cea mai interesantă problemă din punct de vedere juridic este valoarea tăcerii persoanei căreia i s-a adresat oferta. Principiul recunoscut atât de legislaţia noastră cât şi

9

de alte legislaţii de tradiţie romanistă, este că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere. Cu toate acestea, legiuitorul şi practica judecătorească admit unele excepţii:

- tacita reconducţiune (relocaţiune), prevăzută de articolul 1437 Cod civil;- părţile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare

de acceptare;- în dreptul comercial, dacă între părţi au existat relaţii anterioare de afaceri, se

prezumă că, în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, sim-pla tăcere a acestuia valorează o acceptare.

b). Momentul şi locul încheierii contractuluib1). Momentul încheierii contractului

Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlneşte oferta. Dacă părţile nu sunt prezente, contractul se încheie prin corespondenţă, motiv ce determină clarificarea momentului încheierii contractului, datorită existenţei unui decalaj în timp între cele două laturi ale formării acordului de voinţă: oferta şi acceptarea.

Întemeindu-se pe conţinutul câtorva dispoziţii legale care, direct sau indirect, marchează momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost propuse mai multe sisteme, au fost expuse mai multe teorii:

- sistemul emisiunii (declaraţiunii), conform căruia acordul de voinţă al părţilor se formează din momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu privire la oferta primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului.

Teoria emisiunii a fost criticată în literatura juridică, motivându-se că, atât timp cât acceptarea nu a fost expediată ofertantului, aceasta poate fi revocată de acceptant.

- teoria expediţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei a acceptat-o şi a expediat răspunsul său afirmativ. Şi această teorie este vulnerabilă pe considerentul că, până în momentul ajungerii la ofertant, acceptarea poate fi revocată şi, ca atare, nu se poate cunoaşte cu certitu-dine momentul încheierii contractului;

- teoria recepţiunii, potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea făcută de beneficiar a fost primită de către ofertant, chiar dacă acesta nu a luat cunoştinţă de conţinutul ei;

- teoria informaţiunii, regăsită în dispoziţiile articolului 35 Cod comercial, conform căruia contractul se consideră încheiat „dacă acceptarea a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul necesar schimbului propunerii şi al acceptării după natura contractului”. Considerăm că această teorie este mai aproape de stabilirea momentului încheierii contractului. Este firesc ca ofertantul să ia cunoştinţă despre conţinutul acceptării căci – dacă aceasta cuprinde unele obiecţii – ea reprezintă, de fapt, o contraofertă cu care, evident, ofertantul trebuie să fie de acord. Singura in-certitudine rămâne cu privire la data când ofertantul a luat cunoştinţă efectiv despre acceptare.

10

În legătură cu oferta în care s-a prevăzut un termen de acceptare, se impun următoarele precizări: contractul se consideră încheiat numai dacă acceptarea a ajuns la ofertant înainte de expirarea termenului prevăzut în ofertă. Potrivit articolului 35, alin.2 Cod comercial, ofertantul poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termen, cu condiţia să încunoştiinţeze de îndată pe acceptant despre aceasta.

Cunoaşterea momentului încheierii contractului are importanţă din următoarele considerente:

- în raport de acest moment se apreciază posibilitatea revocării ofertei sau dacă ea a devenit caducă;

- în cazul conflictelor de lege în timp, se va aplica legea existentă la momentul încheierii contractului;

- consimţământul şi celelalte condiţii de validitate se apreciază la momentul real-izării acordului de voinţă şi, în măsura în care acestea nu sunt respectate cauzele de nulitate se stabilesc în funcţie de acest moment;

- efectele contractului se produc, de regulă, din momentul realizării acordului de voinţă, dacă nu există stipulaţie contrară. Aşadar, în cazul contractelor translative de drepturi reale, acestea se transmit (pentru bunurile individual determinate) din momentul încheierii contractului, cu excepţia imobilelor (terenurilor) unde acordul de voinţă al părţilor trebuie să îmbrace forma autentică.

b2.) Determinarea locului plăţiiPotrivit articolului 59 Cod comercial, obligaţiile comerciale trebuie executate:

- la locul expres menţionat în contract;- la locul rezultat din intenţia părţilor;- la locul în care, potrivit materiei contractului, apare firească executarea.

În cazul în care în contract nu s-a precizat în mod expres locul executării obligaţiilor şi acest lucru nu rezultă din natura operaţiunii, executarea obligaţiilor se va face la sediul, domiciliul sau reşedinţa comerciantului debitor. De „lege lata” şi în dreptul comercial, în cele din urmă plata este cherabilă. De „lege ferenda”, se impune regula ca plata să se facă la sediul, domiciliul sau reşedinţa creditorului, deci să fie portabilă. b3). Determinarea preţului

Potrivit dreptului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preţul trebuie să fie determinat de părţi. Codul comercial, adaptând dispoziţiile civile la traficul comercial, modificându-le chiar, permite ca preţul să fie stabilit ulterior, prezentând în contract o indicaţie abstractă şi impersonală „preţul just” sau „preţul curent”, determinarea se va face în funcţie de locul plăţii sau de cotele oficiale ale bursei (articolul 408 Cod comercial).

Contractele pot fi clasificate după mai multe criterii:

11

1. Clasificarea după tipul de contract şi prevederea lui în lege pune în evidenţă două tipuri: contracte numite şi contracte nenumite.

Contractele numite sunt cele care poartă un nume stabilit printr-un act normativ şi beneficiază de o reglementare proprie. Li se spune şi contracte tipice.

Contractele nenumite sunt cele care nu beneficiază de o denumire şi reglementare distinctă, sunt făcute de părţi ca urmare a libertăţii contractuale. Tot nenumite sunt şi contractele care îmbină caracteristicile a două sau mai multe contracte numite. Cele care nu se aseamănă cu nici un tip de contract mai sunt numite şi contracte sui generis, iar cele care îmbină două sau mai multe contracte numite sunt numite contracte complexe.

2. Clasificarea în funcţie de numărul părţilor obligate: a) contracte sinalagmatice (bilaterale) şi b) contracte unilaterale.

a) Contractele sinalagmatice (bilaterale) sunt cele în care există obligaţii reciproce. b) Contractele unilaterale nu se confundă cu actele unilaterale. Ele se particularizează prin faptul că instituie obligaţii pentru o singură parte (art.944 Cod civil). Exemplu: contractul de depozit cu titlu gratuit.

3. Clasificarea în funcţie de modul de formare. Sunt contracte solemne; contracte consensuale; contracte reale.

Contractele solemne sunt cele pentru care legea prevede condiţii de valabilitate, respectiv forma autentică.

Contractele consensuale sunt cele care se încheie prin simplul acord de voinţă, fără să fie nevoie de o anumit formă.

Contractele reale sunt cele care se încheie în mod valabil (se perfectează) doar în momentul remiterii lucrului.

4. Clasificarea după scopul urmăritSunt contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit.Contractele cu titlu oneros sunt cele în care fiecare parte urmăreşte obţinerea unui folos

în schimbul folosului procurat celeilalte părţi.Contractul cu titlu gratuit procură un avantaj numai uneia din părţi. Exemplu:

contractul de împrumut, fără dobândă; împrumutul gratuit de folosinţă.5. După cunoaşterea întinderii prestaţiilor la momentul încheierii lor, contractele

oneroase se împart în: contracte comutative şi contracte aleatorii (art.947 Cod civil).Contractele comutative sunt cele în care părţile cunosc, încă de la momentul încheierii,

întinderea prestaţiilor ce-şi datorează şi la care au dreptul.Contractele aleatorii sunt cele care, la momentul încheierii, nu au certitudinea existenţei

şi întinderii prestaţiei, aceasta depinzând de un eveniment viitor şi incert (art.947 Cod civil). Exemple: contractul de vânzare-cumpărare cu clauză de întreţinere, contractul de asigurare).

Regulile din dreptul civil privind contractele se aplică în dreptul comercial numai în măsura în care Codul comercial sau alte legi comerciale nu dispun altfel.

Cele mai întâlnite contracte utilizate în dreptul comercial sunt: contractul de vânzare-cumpărare comercială; contractul de mandat comercial; contractul de comision;

12

contractul de consignaţie; contractul de report; contractul de cont curent; contractul de gaj comercial; contractul de transport; contractul de leasing; contractul de franciză; contractul de asigurări; contractul de depozit comercial; contractul de depozit bancar.

1.3. Tipurile de contracte comerciale Diversitatea şi complexitatea operaţiilor pe care le implică afacerile şi mai ales cele de comert şi cooperare economică internationale, precum si cautarea permanenta de noi forme si tehnici juridice tot mai eficiente se traduce printr-o diversitate de tipuri de contracte comerciale. Desigur, contractul de vanzare-cumpărare este de departe principalul instrument al comerţului intern şi international (si al celorlalte categorii de afaceri). Dar, şi acest contract nu-şi mai păstreaza forma sa simplă, clasică, ci se prezintă sub cele mai diversificate forme, in raport cu interesele in prezenţa şi cu repartizarea intre părti a obligatiilor asumate.

Alături de contractul de vânzare-cumpărare, trebuie cu aceeaşi atenţie să fie studiate şi alte contracte, cum ar fi: “leasing-ul” care constituie o combinatie dintre contractul de credit şi contractul de locatie, complexizată si cu alte elemente contractuale pe care le-a impus practica afacerilor; “contractul de know-how” instrument al exportului sau importului de inteligenţă, de pricepere, competenţă, abilitate, dexteritate şi in principal un mod de transmitere a proprietatii industriale; “contractul de factoring”, cesiune de creanta cu rol deosebit in cadrul relaţiile comerciale internaţionale; “contractul de engineering” care poate imbracă cele mai variate forme, pornind de la simplul contract de consulting-engineering şi ajungându-se până la forme care se confundă cu contractul de exporturi complexe; “intermedierea” care a căpatat o tot mai mare importanţă şi, implicit, amploare in comerţul international si care se prezinta si ea sub cele mai diverse forme:reprezentarea clasica, mandatul comercial, contractul de comision, contractul de concesiune comerciala (inclusiv contractul de francising). Persoanele implicate in astfel de activităţi (de intermediere) se prezinta ca “agenţi comerciali” (persoane fizice si juridice), iar statutul lor juridic se prezintă in forme foarte diferite. O pozitie speciala si deosebit de interesanta o prezinta institutia anglo-americană cunoscuta sub denumirea de “agency” care include in sfera sa mai multe forme de intermediere in cadrul comerţului internaţional.

Rezumând si sistematizând cele prezentate, se poate face următoarea clasificare a tipurilor de contracte comerciale:

a) contractul de vanzare-cumpărare (cel mai important instrument juridic utilizat in practica comertului intern şi international);

b) contractele de intermediere: contractul de mandar, de comision, contractul de agency;

13

c) contractele de concesiune: contractul de concesiune exclusivă, contractul de franchising;

d) contractele de transfer de tehnologie: contractul de licenţă, contractul de know-how, contractul de consulting-engineering;

e) contractele de finanţare a operaţiunilor comerciale: contractul de leasing, con-tractul de factoring.

14

CAPITOLUL 2.

CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE

Originea vânzării se găse;te in schimb. Oamenii tranzacţionau, primind alte bunuri in locul celor vândute. Ulterior, apare vânzarea, care constă in schimbul unui obiect contra unui pret. Vânzatorul va instraina marfa, iar cumpărătorul va plati preţul. Fernand Braudel remarca faptul că "Economia incepe in pragul valorii de schimb"^1), existând un spatiu vast şi complex de la trocul elementar pana la capitalismul cel mai sofisticat. Desi vanzarea a devenit cel mai uzual contract, ea nu neaga existenta contractului de schimb, care nu mai joacă insă un rol atât de important. Codul civil consacră vânzării un intreg titlu (articolele 1294-1404), iar modalităţi ale vânzării vom intâlni in unele acte normative speciale (de exemplu, Decretul-Lege nr. 61/1991, privind vânzarea imobilelor din fondul locativ de stat etc.). Contractul de vanzare-cumparare este acel contract prin care o persoană, numită vânzător, transferă un drept altei persoane, numită cumpărător, in schimbul obligatiei acesteia din urma sa achite un preţ in bani. Asa cum vom mai vedea, se poate transmite nu numai dreptul de proprietate, dar şi alt drept real, un drept de creanta sau chiar un drept intelectual.

Obiectul contractului îl constituie prestaţiile părţilor, obligaţiile pe care şi le asumă prin contract Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească lucrul vândut: Potrivit art. 1295 Cod civil, contractul de vinzare-cumparare opereaza transmiterea unui drept de la o parte contractanta la cealalta. Dar pentru ca din momentul incheierii contractului sa aiba loc stramutarea dreptului de proprietate, este necesar sa fie indeplinite urmatoarele conditii: - Obiectul contractului sa-l formeze bunuri determinate. Daca este vorba de bunuri de gen, dreptul de proprietate se transfera in momentul individualizarii bunului. - Dar chiar şi la bunurile individual determinate este necesar ca vânzătorul să fie proprietarul bunului vândut. - Părtile să nu fi convenit asupra altui moment cind va avea loc transferul dreptului de proprietate.

2.1.Comercialitatea contractului de vânzare-cumpărare

15

Este trăsătura care îl particularizează de contractul civil de vânzare-cumpărare. Rezultă din prevederile art. 3 pct. 1 şi 2 Cod com., unde, la enumerarea faptelor de comerţ, cu privire la cumpărare se arată că aceasta este făcută cu scop de revânzare sau de închiriere, iar, cu privire la vânzare, că este precedată de o cumpărare făcută cu scop de revânzare.

Vânzarea-cumpărarea comercială are o funcţie economică, respectiv realizează interpunerea în schimbul de mărfuri şi aceasta îi conferă un caracter comercial.

Nu este obligatoriu ca bunurile să fie revândute în starea în care au fost cumpărate. Ele pot fi revândute şi după ce au fost prelucrate. Că este aşa rezultă chiar din textele arătate ale Codului comercial care prevăd că sunt fapte de comerţ cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria (pct. 1), precum şi vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau prelucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului, sau alte titluri de credit care circulă în comerţ, când au fost cumpărate în scop de revânzare sau închiriere.

Vânzarea-cumpărarea comercială, aşa cum rezultă din aceste prevederi care stabilesc faptele de comerţ, poate să aibă ca obiect numai bunurile mobile. Faţă de realităţile actuale, apreciem că şi vânzărilor-cumpărărilor de imobile, făcute cu titlu profesional, trebuie să li se aplice acelaşi regim. Se pare că la acest moment voinţa legiuitorului nu este în acest sens, date fiind măsurile de impozitare distincte instituite cu privire la vânzarea proprietăţilor imobiliare mai devreme de 3 ani de la dobândire.

Dacă nu există intenţia de revânzare, actul nu este comercial. Aceasta trebuie să îndeplinească trei condiţii: a) să existe la momentul cumpărării; b) să fie cunoscută de către cocontractant; c) să privească, în principal, bunul cumpărat. Art. 5 din Codul comercial prevede că „nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului, ori al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

16

17

CAPITOLUL 3.

CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL

3.1.Definiţie .Particularităţi Mandatul comercial este contractul în temeiul căruia o persoană -mandatar ,se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persone –mandant ,care i-a dat împuternicire , anumite acte juridice ,care pentru mandant sunt fapte de comerţ 1.Particularităţile mandatului comercial în raport de mandatul civil sunt următoarele : - obiectul contratului de mandat comercial constă în acte de comerţ ,pentru mandant ;mandatul civil are drept obiect acte civile ; -mandatul comercial este cu titlu oneros ,afacerile comerciale sunt întotdeauna remunerate ;mandatul civil se prezumă a fi gratuit ; - caracterul oneros al mandatului comercial ,îl transformă în contract bilateral .Mandatul comercial nu poate fi revocat pe cale unilaterală ca mandatul civil ; -mandatul comercial se prezintă sub două forme:cu reprezentare(directă) şi fără reprezentare (indirectă)2 - deoarece reprezentarea nu este de esenţa mandatului comercial ,ci numai de natura lui.Mandatul civil este numai cu reprezentare .În ambele situaţii mandatarul este reprezentant ,iar mandantul este reprezentant .În cazul mandatului cu reprezentare mandatarul încheie actul cu terţul în numale şi pe contul mandantului (nomine alieno),ceea ce înseamnă că acţiune împotriva terţului pentru neexecutarea împuternicirii are doar mandantul(şi invers ),în timp ce în cazul mandatului fără reprezentare mandatarul încheie actul cu terţul în nume propriu (proprio nomine) şi pe contul mandantului ,iar acţiune împotriva terţului are şi mandantul şi mandatarul fără reprezentare .Aplicaţie a mandatului fără reprezentare în dreptul comercial este contractul de comision. -mandatul comercial ia naştere numai prin convenţia părţilor; mandatul civil are ca izvor , legea 3,împuternicirea dată de instanţă4,convenţia părţilor

1 Codul comercial nu defineşte contractul de mandat ci doar conţine unele elemente ce-l caracterizează în art.374,, Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socotela mandantului .Mandatul comercial nu se presupune gratuit.Definiţia o putem da apelând la art1532 din Codul civil care reglementează contractul civil de mandat ‘’Mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă ,fără plată ,de aface ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea “.2 Despre reprezentare a se vedea supra ,,Auxiliarii de comerţ”.3 Este numită şi reprezentare legală .Intervine în cazul incapabilului :minorul sub 14 ani şi cel pus sub interdicţie judecătorească ( şi alte cazuri prevăzute de lege )4 Este numită reprezentare judiciară .Este cazul sechestrului judiciar .În litratura juridică există şi o oinie contrară

18

-întinderea împuternicirii ,în cazul mandatului comercial ,este determinată prin acordul părţilor fără rigurozitatea precizărilor pe care le impune dreptul civil .Mandatarul poate încheia astfel,acte juridice care nu sunt expres prevăzute în imputernicire,şi care sunt considerate valabile ,dacă , sunt utile pentru mandant.Ele se încadrează în noţiunea de mandat aparent şi ulterior încheierii lor, aceste acte pot fi ratificate de mandant .Mai mult mandatarul comercial se bucură de o oarecare independenţă cât priveşte conţinutul împuternicirii sale deoarece,art. 375 C.com. prevede : mandatul pentru o anume afacere cuprinde şi împuternicire pentru toate actele necesare executării lui ,chiar când nu ar fi anume arătate .Mandantul are posibilitatea să confirme oricând actele săvârşite de mandatar cu depăşirea împuternicirii date . -Codul comercial reglementează în favoarea mandatarului ,o garanţie,” un privilegiu asupra lucrurilor ce le deţine ,de la ,şi pentru mandant ,până în momentul în care acesta din urmă achită mandatarului tot ce datorează “.Astfel ,art.387 C.com.prevede că”Mandatarul ,pentru tot ce i se datorează din executarea mandatului său,şi chiar pentru retribuire sa ,are un privilegiu special.Acest privilegiu se exercită asupra lucrurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului ,sau care se găsesc la dispoziţia sa ,în magazinele sale sau în depozite publice sau pentru care el poate proba prin posesia legitimă a poliţei de încărcare sau a scrisorii de cărat ,ce i s-a expediat (alin.1 ).Creanţele prevăzute mai sus au precădere asupra oricăror alte creanşe contra mandantului şi chiar contra vânzătorului ce revendică ,cu toate că plăţile şi cheltuielile vor fi făcute înainte sau după ce lucrurile au intrat în posesia mandatarului (alin.2 ) “În situaţia în care mandantul a fost supus procedurii reorganizării judiciare şia falimentului ,privilegiul mandatarului asupra bunurilor cumpărate pe seama mandantului se exercită potrivit Legii nr.64/1995,modificată şi republicată .Dacă bunurile mandantului au fost vândute de către mandatar privilegiul subzistă asupra preţului (alin.2).Privilegiul trebuie înscris la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare ,pentru a-i fi asigurată opozabilitatea faţă de terţi (art. 36 Titlu VI al Legii nr.99/1999).

3.2. Încheierea contractului de mandat .Condiţii de fond şi de formă.

Condiţiile de fond ale contractului sunt : consimţământul ,capacitatea ,obiectul şi cauza .

Consimţământul .Contractul se încheie valabil prin simplu acord de voinţă al mandatarului şi mandantului.Este deci un contract consesual .

Mandatul poate fi expres au tacit .Este tacit atunci când acceptarea mandatului rezultă din executarea lui (et.1533 alin2 Cciv. )

Capacitatea .Mandantul trebuie să aibă capacitate comercială ,deoarece actele sunt încheiate în contul său şi pentru el.Mandatarul încheind actele juridice cu terţul nomine alieno ,în pricipiu,nu ise cere să aibă calitatea de comerciant .Numai în cazul mandatului

19

fără reprezentare ,mandatarul trebuie să aibă calitatea de comerciant ,deoarece încheie contractul cu terţul în nume propriu .

Obiectul contractului .Obiectul contractului de mandat este prevăzut în art.374 C.com. : „tratarea de afceri comerciale „ ,deci fapte de comerţ .Cauza .Cauza contractului trebuie să fie reală ,licită morală,să nu contravină regulilor de convieţuire socială .Deci cauza trebuie să îndeplinească condiţiile generale tuturor actelor juridice ,în privinţa cauzei .

Forma contractului .Deşi Codul civil în art.1533 nu prevede o anumită formă ” mandatul poate fi expres au tacit “ de la care nici codul comercial ;i nici codul civil nu prevăd reguli derogatorii în această privinţă ,în practică mandatul se exteriorizează printr-unînscris numit „procură”5..

3.3.Efectele contractului de mandat .

Obligaţiile mandatarului.1.Mandatarul este obligat să execute mandatul, în conformitate cu instrucţiunile mandantului.În principiu ,mandatarul execută mandatul personal .Părţile pot să prevadă însă în contract posibilitatea ca mandatarul să îşi poată substitui o terţă persoană ,care va executa ,fie,toate,fie,o parte dintre actele cu care afost însărcinat. Mandatarul va răspunde şi pentru faptele celui care i s-a substituit ,dacă nu a avut dreptul să facă această substituire sau dacă ,fiind autorizat să o facă ,şi-a ales în acest scop o persoană necorespunzătoare sau insolvabilă .În acest caz ne raliem opiniei potrivit căreia „mandatarul nu-şi poate substitui în executarea contractului o altă persoană decât cu autorizarea expresă a mandantului ,caz în care mandatarul va răspunde faşă de mandant numai în caz de lipsă de diligenţă în alegerea substitutului ,sau în instrucţiunile pe care i le-a dat acestuia .Mandatarul este obligat să arate terţilor împuternicirea sa ( art. 384 C.com ) .2. Mandatarul este obligat să informeze mandantul ,la cererea acestuia ,despre mersul operaţiunilor pe care le întreprinde .Această obligaţie se poate îndeplini atât pe parcursul executării mandatului ,prin dări de seamă periodice ,informări 6, cât şi în momentul în care mandatul a fost executat ,caz în care “ mandatarul este dator a încunoştiinţa fără întârziere “ ,potrivit art. 382 alin.2.Obligaţiile mandantului.5 În funcţie de întinderea puterilor conferite procura ca şi mandatul poate fi generală sau specială.Este generală ,când mandatarul este împuternicit să încheie toate actele juridice ,cu excepţia acelora pentru care legea impune existenţa mandatului special .În aceasstă categorie intră : acte de administrare ,de conservare( art.1536 ali.1 C.civil.).”Mandatul concceput în termeni generali cuprinde numai actele de administraţie” .Este specială,când mandatarul este împuternicit să încheie un anumit act juridic ,şi pentru actele de dispoziţie “ când e vorba de înstrăinare ,ipotecare sau de îndeplinirea unor acte ce trec peste administraţia ordinară “ .6 În literatura juridică s-a precizat că aceste modalităţi care pot varia în funcţie de voinţa părţilor şi de natura operaţiunilor întreprinse .

20

1.Potrivit art.385 C.com. ,mandantul este obligat să pună la dispoziţia mandatarului „ mijloacele necesare pentru ndeplinirea mandatului „ . Această îndatorire ,s-a precizat în literatura juridică ,constă în, a procura mandatarului atât mijloace băneşti ,cât şi informaţii ,documentaţie necesară ,desene sau material publicitar ,de natură a contribui la îndeplinirea în cele mai bune condiţii a împuternicirii primite .Mandantul este obligat a plăti remuneraţia cuvenită mandatarului,datorită caracterului oneros al contractului .Suma ce se datorează mandatarului ,pentru executarea mandatului ,potrivit art.386 C.com.,se stabileşte prin convenţie ,sau în lipsă ,de către instanţa de judecată ,după împrejurări .Mandantul este obligat atât să restituie mandatarului cheltuielile făcute cu executarea mandatului ,cât şi să-l despăgubească pentru pierderile suferite cu acest prilej .Se poate observa că ,şi-n acest caz ,în lipsă de stipulaţie derogatorie în dreptul comercial ,se aplică dispoziţiile codului civil, şi anume ,mandatarul trebuie să-l desdăuneze pe mandatar : -de anticipaţiile şi spezele făcute pentru îndeplinirea mandatului(art.1547), -de pierderile suferite cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite (art.1547).

3.4. Condiţiile de validitate

Condiţiile de valabilitate privesc: a) consimţământul părţilor; b) capacitatea părţilor; c) obiectul contractului; d) cauza contractului.

a) Consimţământul părţilor. Contractul se încheie prin acordul de voinţă al părţilor. Mandatul, ca şi acordul, poate fi expres sau tacit. Potrivit art. 376 din Codul comercial, comerciantul care nu vrea să primească mandatul are obligaţia să facă cunoscut mandantului acest lucru. Mai mult, dacă i-au fost trimise lucruri, mandatarul trebuie să le păstreze în siguranţă şi să se îngrijească de acestea pe socoteala mandantului până când acesta va putea lua măsurile necesare (ca la gestiunea de afaceri). În caz de întârziere va putea cere sechestru judiciar sau vânzarea lucrurilor. Chiar dacă refuză mandatul, trebuie să ia toate măsurile pentru păstrarea drepturilor mandantului faţă de cel care a făcut transportul dacă lucrurile primite în contul mandantului prezintă semne de stricăciuni suferite pe timpul transportului.

b) Capacitatea părţilor. Mandantul trebuie să fie el însuşi capabil să încheie operaţiunile pentru ca dă mandat mandatarului. Trebuie să fie comerciant şi să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Mandatarul, la rândul său, trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Legea nu cere să aibă calitatea de comerciant deoarece el încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, dar nici nu interzice.

c) Obiectul contractului, aşa cum prevede art. 374 din Codul comercial, îl constituie tratarea de afaceri pe seama şi pe socoteala mandantului. Actele juridice trebuie să fie fapte de comerţ pentru mandant.

21

d) Cauza contractului de mandat. Pentru mandant o constituie realizarea de fapte de comerţ, iar pentru mandatar remuneraţia mandatului.

3.5.Obligaţiile părţilor

a) Obligaţiile mandatarului. Acestea sunt distincte pentru raporturile sale cu mandantul şi cu terţii cu care contractează pe seama mandantului (aceştia sunt terţi în raport de contractul de mandat, dar în actul încheiat pe seama acestuia sunt părţi). Faţă de mandant mandatarul este obligat: să execute mandatul cu bună credinţă şi diligenţa unui bun proprietar; să-l anunţe pe mandant despre executarea mandatului; să dea socoteală despre îndeplinirea mandatului; să plătească dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului. Dobânzile sunt datorate din ziua în care mandatarul trebuia să consemneze aceste sume în contul mandantului sau din ziua în care trebuiau trimise acestuia sumele cuvenite. Faţă de terţ mandatarul are obligaţia de a-i aduce la cunoştinţă mandatul său, precum şi obligaţia de a răspunde personal pentru ceea ce a contractat peste puterile mandatului.

b) Obligaţiile mandantului. Faţă de mandatar este obligat să-i pună la dispoziţie mijloacele necesare pentru îndeplinirea mandatului. Mai trebuie să-i pună la dispoziţie informaţiile şi documentaţiile de care dispune şi care îi sunt utile în îndeplinirea mandatului, precum şi sumele de bani necesare. Contractul de mandat comercial fiind oneros, mandantul trebuie să plătească mandatarului remuneraţia convenită şi să-i restituie cheltuielile făcute de mandatar din banii proprii pentru îndeplinirea mandatului, inclusiv pentru pagubele suferite cu această ocazie. Pentru întârzieri datorează dobânzi. Faţă de terţi (în raport de contractul de mandat) este ţinut de obligaţiile contractate de mandatar în numele său. Nu răspunde de obligaţiile contractate de mandatar peste limitele împuternicirii date dacă acestea au fost cunoscute de terţi. În acest caz răspunderea este a mandatarului. Mandantul poate însă să ratifice aceste obligaţii.

3.6.Încetarea mandatului

Dacă mandatul a fost pe o perioadă limitată sau a fost unul special, acesta încetează la împlinirea termenului sau la îndeplinirea lui. Fiind un contract încheiat prin acordul părţilor, prin simetrie poate să i se pună capăt în acelaşi mod, prin acordul ambelor părţi. Poate să înceteze şi prin denunţare unilaterală (revocare din partea mandantului sau renunţare din partea mandatarului). În acest din urmă caz poate da naştere la obligaţia de despăgubiri pentru partea care a provocat încetarea fără justă cauză pentru revocare sau renunţare. Fiind un contract intuitu personae, mandatul încetează şi prin moartea sau interdicţia uneia din părţi (dacă mandantul este persoană fizică, având calitatea de comerciant, dar şi în cazul mandatarului persoană fizică).

22

Atunci când părţile sunt comercianţi persoană juridică, mandatul mai poate să înceteze la dizolvarea şi lichidarea ei ori în caz de insolvabilitate şi faliment.

23

CAPITOLUL 4.

CONTRACTUL DE COMISION

4.1.Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de comision.

In relaţiile comerciale, mandatul apare, de multe ori ca un procedeu tehnic prea riguros ; el presupune cunoaşterea da catre terţi a persoanei mandatului, precum şi limitele împuternicirii date de acesta mandatarului. Pentru asemenea relaţii, mai avantajos pentru terţi este contractul de comision, care este tot un mandat, dar fără reprezentare sau cu o reprezentare indirectă.

Esenţa contractului de comision este cuprinsă în art.405 C.com. care prevede : « Comisionarul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului. »Pe baza acestor dispoziţii legale şi ţinând seama de definiţia mandatului se poate preciza noţiunea contractului de comision şi caracteristicile acestuia.

Contractul de comision este un contract prin care o parte, numită comisionar, se obligă pe baza împuternicirii celeilalte părţi, numită comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, numită comision.

Având în vedere elementele care îl definesc, contractul de comision apare ca o varietate a mandatului comercial ; contractul de comision este un mandat comercial fără reprezentare.

Din definiţia dată contractului de comision rezultă caracteristicile acestui contract:a) contractul de comision este un contract bilateral sau sinalagmatic ; el dă naştere la obligaţii în sarcina comisionarului şi comitentului ;b) contractul de comision este un contract cu titlu oneros ; prin încheierea contractului, ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial ;c) contractul de comision este un contract consensual ; el ia naştereprin simplul acord de voinţă al părţilor.

Condiţiile de validitate ale contractului de comision.Contractul de comision este valabil încheiat dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de art.948 C.civ., pentru orice convenţie : consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza.Consimţământul părţilor. Ca orice contract, contractul de comision se încheie prin acordul de voinţă al părţilor.

24

Intrucât contractul de comision este un mandat fără reprezentare, el are la bază împuternicirea pe care comitentul o conferă comisionarului de a încheia anumite acte juridice, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona comisionarul. Această împuternicire este un act unilateral care exprimă voinţa comitentului. Inscrisul constatator poartă denumirea de procură, ca şi în cayul contractului de mandat.

Potrivit legii, mandatul poate fi expres sau tacit, în acest din urmă caz putând rezulta din executarea lui de către mandatar. Acest principiu este deopotrivă aplicabil şi contractului de comision. Se cere însă să existe o manifestare expresă a voinţei comitentului, cu privire la împuternicirea comisionarului de a încheia acte juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului. In caz de îndoială, mandatul este cu reprezentare. Mandatul fără reprezentare este o excepţie, şi deci trebuie să rezulte din manifestarea expresă a voinţei comitentului.

Deoarece contractul de comision se poate încheia şi prin acceptarea tacită a comisionarului, în cazul în care comisionarul nu voieşte să primească însărcinarea comitentului, el este ţinut să îndeplinească obligaţiile prevăzute de art. 376 C. Com. ( să îl înştiinţeze pe comitent de refuzul său, să conserve bunurile primite din partea comitentului, etc. )

Capacitatea părţilor. Pentru încheierea contractului de comision, trebuie să fie îndeplinite condiţiile de capacitate cerute de lege.Intrucât contractul de comision este un mandat fără reprezentare, el are la bază împuternicirea pe care comitentul o conferă comisionarului de a încheia anumite acte juridice, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona comisionarul. Această împuternicire este un act unilateral care exprimă voinţa comitentului. Inscrisul constatator poartă denumirea de procură, ca şi în cayul contractului de mandat.

Potrivit legii, mandatul poate fi expres sau tacit, în acest din urmă caz putând rezulta din executarea lui de către mandatar. Acest principiu este deopotrivă aplicabil şi contractului de comision. Se cere însă să existe o manifestare expresă a voinţei comitentului, cu privire la împuternicirea comisionarului de a încheia acte juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului. In caz de îndoială, mandatul este cu reprezentare. Mandatul fără reprezentare este o excepţie, şi deci trebuie să rezulte din manifestarea expresă a voinţei comitentului.

Deoarece contractul de comision se poate încheia şi prin acceptarea tacită a comisionarului, în cazul în care comisionarul nu voieşte să primească însărcinarea comitentului, el este ţinut să îndeplinească obligaţiile prevăzute de art. 376 C. Com. ( să îl înştiinţeze pe comitent de refuzul său, să conserve bunurile primite din partea comitentului, etc. )

Capacitatea părţilor. Pentru încheierea contractului de comision, trebuie să fie îndeplinite condiţiile de capacitate cerute de lege.

Comitentul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice pe care le va încheia pe seama sa comisionarul. Deoarece aceste acte juridice sunt fapte de

25

comerţ pentru comitent, înseamnă că acesta trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ.

Comisionarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Într-adevăr, încheind actele juridice „ proprio nomine”, comisionarul trebuie să îndeplinească cerinţele legii privind capacitatea de a încheia acte juridice.

Întrucât acţionează în nume propriu, dacă încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită, comisionarul dobândeşte calitatea de comerciant ( art. 7 C. com.).Activitatea comisionarului poate fi organizată în condiţiile unei întreprinderi, adică în forma întreprinderii de comisioane prevăzută de art.3 pct.7 C. com.

În calitatea de comerciant, comisionarul are toate obligaţiile profesionale al e comercianţilor ( publicitatea prin registrul comerţului; ţinerea registrelor comerciale şi desfăşurarea activităţii comerciale în condiţiile concurenţei licite).

Contractul de comision nu este definit în Codul comercial care, la art. 504, se limitează să-i stabilească obiectul ca fiind tratarea de afaceri de către comisionar pe socoteala comitentului. Este o obligaţie de a face. Alin.2 al aceluiaşi articol mai prevede că între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele următoare.

Am arătat deja la contractul de mandat că mandatul fără reprezentare este un contract de comision. Prin urmare, între cele două tipuri de contracte (cel de mandat şi cel de comision) există apropieri. Acestea privesc obiectul, care este tratarea de afaceri, şi drepturile şi obligaţiile între comitent şi comisionar care sunt comune, dar cu unele deosebiri.

Sarcina definirii contractului de comision a revenit doctrinei.Definiţie. Contractul de comision este contractul prin care comisionarul se obligă,

pe baza împuternicii date de comitent, să încheie acte de comerţ în nume propriu pe seama comitentului, urmând să primească o plată numită comision.

Deci diferenţele între cele două contracte constau, în principal, în următoarele aspecte:

– la contractul de mandat mandatarul încheie afacerile în numele şi pe seama mandantului, iar, la contractul de comision, comisionarul încheie afacerile în nume propriu, dar pe seama comitentului;

– contractul de mandat este un mandat cu reprezentare, iar contractul de comision este un mandat fără reprezentare.

Caractere juridice. Contractul de comision are caracter sinalagmatic, este cu titlu oneros şi este consensual.

Caracterul sinalagmatic sau bilateral este dat de faptul că ambele părţi au obligaţii reciproce, aşa cum se va arăta în continuare.

26

Caracterul oneros este dat de faptul că ambele părţi urmăresc un interes patrimonial, respectiv încheierea unor afaceri pentru comitent şi plata comisionului pentru comisionar în schimbul activităţii sale.

Caracterul consensual este dat de faptul că pentru încheierea contractului de comision este suficientă realizarea acordului de voinţă.

4.2. Condiţii de validitate

a) Consimţământul părţilor stă la baza contractului şi are la bază împuternicirea pe care comitentul o dă comisionarului, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona. Consimţământul poate fi expres sau tacit.

b) Capacitatea părţilor. Comitentul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a încheia actele juridice pentru care dă împuternicire, respectiv fapte de comerţ. Comisionarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Dacă încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită trebuie să aibă calitatea de comerciant (art. 3 pct. 7 Cod comercial).

Obligaţiile părţilor

a) Obligaţiile comitentului faţă de comisionar sunt:1. de a plăti comisionul cuvenit comisionarului. Obligaţia de plată există din

momentul încheierii afacerii cu terţii chiar dacă nu s-au executat încă obligaţiile rezultate din afacerile încheiate cu terţii;

2. de a plăti comisionarului cheltuielile făcute în îndeplinirea contractului. Fiind în domeniul comercial, cheltuielile trebuiesc dovedite şi evidenţiate în registrele contabile. Dacă în îndeplinirea mandatului comisionarul a suferit prejudicii, comitentul este dator să-l despăgubească. Comitentul nu are acţiune împotriva persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea împotriva sa.

b) Obligaţiile comisionarului decurgând din contractul de comision iar naştere atât faţă de comitent, cât şi faţă de terţi. Obligaţiile comisionarului faţă de comitent sunt:

1) să execute mandatul convenit şi, în calitatea sa de comisionar, trebuie să se conformeze instrucţiunilor date de comitent. Depăşirea limitelor împuternicirii atrage răspunderea sa. Art. 408-411 din Codul comercial reglementează consecinţele depăşirii mandatului, astfel:

– dacă a vândut la un preţ mai mic decât cel hotărât sau, în lipsa unui astfel de preţ, mai mic decât cel curent, trebuie să suporte diferenţa, putând fi exonerat de răspundere doar dacă probează că vânzarea la preţul hotărât nu se putea face şi că, vânzând astfel, comitentul a fost scutit de pagubă;

– dacă preţul la care a cumpărat pentru comitent este mai mare decât cel hotărât, comitentul are dreptul să refuze operaţiunea şi să considere că a fost făcută pe socoteala comisionarului, dacă acesta nu se oferă să plătească diferenţa preţului;

27

– în situaţia în care comisionarul, fără să aibă autorizaţia comitentului, face plăţi în avans, vinde sau face alte operaţiuni pe credit, este răspunzător pentru aceasta şi comitentul poate să-i ceară daune-interese pentru plăţile întârziate şi foloasele ce ar rezulta din aceasta;

– dacă a vândut pe datorie, trebuie să-l înştiinţeze pe comitent, arătându-i în scrisoarea de aviz persoana cumpărătorului şi termenul acordat. În caz contrar, se presupune că operaţiunea s-a făcut cu plata preţului la momentul operaţiunii, iar proba contrarie nu este admisă;

– comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiilor luate de persoanele cu care a contractat, afară de obligaţie contrarie;

2) să dea socoteală comitentului despre mandatul convenit.Comisionarul este obligat faţă de persoana cu care a contractat (care este terţ în

raport de contractul de comision) ca şi cum afacerea ar fi a sa proprie. Încetarea contractului de comision

Fiind o varietate a contractului de mandat, contractul de comision încetează în aceleaşi condiţii ca la contractul de mandat, respectiv prin:

– acordul părţilor. Fiind un contract consensual, părţile pot să-i pună capăt, de comun acord, chiar şi înaintea ajungerii la termen;

– prin ajungere la termen, când acesta există;– prin revocare de către comitent sau renunţare de către comisionar. Dacă intervine

renunţarea comisionarului, acesta este dator să ia cuvenitele măsuri de conservare;– moartea sau interdicţia comitentului sau comisionarului atunci când una din părţi

este persoană fizică;– dizolvarea, lichidarea, insolvabilitatea, falimentul părţii persoană juridică.

28

CAPITOLUL 5.

CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE

5.1.Noţiune, caractere juridice, obiect

Este reglementat de Legea nr. 178/1934 privind contractul de consignaţie.Noţiune. Art.1 din Legea nr. 178/1934 îl defineşte ca fiind „convenţia prin care una

din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului”.

Definiţia contractului de consignaţie a fost completată în doctrină pe baza celorlalte prevederi din aceeaşi lege, dar şi în raport de celelalte caracteristici ale acestui tip de contract care este o varietate a contractului de comision, acesta, la rândul lui, fiind o varietate a contractului de mandat, respectiv mandatul fără reprezentare. Contractul de consignaţie, aşa cum se va arăta, are şi caracteristicile sale proprii, fapt pentru care este un contract comercial de sine stătător, adică un contract din categoria contractelor numite.

Astfel, profesorul Stanciu Cărpenaru defineşte contractul de consignaţie ca fiind „acel contract prin care o parte, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, anumite bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat, cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i restitui bunul nevândut 7”.

Se observă că definiţia este completată cu următoarele elemente:– vinderea se face de consignatar în nume propriu;– vinderea se face la un preţ anticipat;– consignatarul este obligat să remită consignantului preţul obţinut;– dacă nu vinde bunul, consignatarul trebuie să restituie consignantului bunul

încredinţat.Caractere juridice. Din definiţia dată contractului de consignaţie rezultă şi trăsăturile

caracterelor sale juridice, după cum urmează:a) contractul de consignaţie este un contract sinalagmatic (bilateral) deoarece să

naştere la obligaţii atât în seama consignantului, cât şi în seama consignatarului;b) contractul de consignaţie este cu titlu oneros deoarece este un contract comercial,

el dând naştere la obligaţii în seama ambelor părţi;c) deşi art. 2 din Legea nr. 178/1934 prevede că atât contractul, cât şi modificarea,

transformarea sau denunţarea lui se dovedeşte prin probă scrisă, contractul de consignaţie

7 Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, Ed. a II-a, revizuită şi completată, p. 440.

29

este un contract consensual deoarece ia naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor. Remiterea lucrurilor spre vânzare nu este de esenţa lui şi nu-l transformă într-un contract real.

Contractul de consignaţie nu este translativ de proprietate deoarece consignatarul este dator să restituie bunul nevândut. Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 178/1934 dispune expres: „consignantul păstrează toate drepturile asupra bunurilor încredinţate şi continuă a putea dispune oricând de ele, afară de stipulaţiune contrară în contract”.

Obiectul contractului, ca varietate a contractului de comision, îl constituie tratarea de afaceri comerciale, pe seama consignantului, dar în numele consignatarului.

5.2.Condiţii de valabilitate

Condiţiile de valabilitate sunt aceleaşi ca la orice contract: consimţământul, capacitatea părţilor, obiectul contractului şi cauza licită.

a) Consimţământul părţilor. Contractul de consignaţie are la bază acordul de voinţă. Acesta constă în împuternicirea dată de consignant consignatarului de a vinde bunurile proprietatea sa şi acceptarea de către consignatar de a face operaţiuni de vindere a bunurilor consignantului. Manifestările de voinţă trebuie să fie exprese. Faptul că legea cere forma scrisă pentru probaţiune nu exclude însă şi acordul de voinţă realizat în mod tacit dinspre partea consignatarului care poate face acte de îndeplinirea însărcinării primite de la consignant.

b) Capacitatea părţilor. Ambele părţi trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Deşi în doctrină autorii expun condiţia calităţii de comerciant numai pentru consignant pe seama căruia se fac operaţiunile, exprimăm punctul de vedere că şi consignatarul trebuie să aibă calitatea de comerciant pentru că operaţiunile se fac în numele lui.

c) Obiectul contractului. Aşa cum s-a arătat, acesta este tratarea de afaceri (vânzări) de consignatar în nume propriu, dar pe seama consignantului. Este faptă de comerţ. Vânzările au ca obiect numai bunurile mobile.

d) Cauza contractului. Deşi în operaţiunile comerciale cauza poate fi presupusă, la contractul de consignaţie cauza o constituie pentru consignant încasarea preţului, iar pentru consignatar plata remuneraţiei convenite.

Obligaţiile părţilor

Contractul dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi.a) Obligaţiile consignantului. Acesta este obligat:1. să predea consignatarului bunurile mobile care urmează a fi vândute. Art. 1 alin.

2 din Legea nr. 178/1934 prevede că acesta poate încredinţa bunurile consignatarului

30

toate deodată sau treptat, prin note sau facturi succesive. Odată cu bunurile, consignantul nu transmite consignatarului şi proprietatea acestora (art. 3). Consignantul poate să reia şi să ridice oricând, chiar dacă încheierea contractului s-a făcut pe o perioadă determinată, toate sau o parte din bunurile încredinţate, fără preaviz. Reluarea se poate face de consignant pe cale de ordonanţă preşedinţială. Dacă actul de consignaţie este autentic, ordonanţa se poate da fără citarea părţilor. Dacă actul este sub semnătură privată, ordonanţa se dă cu citarea părţilor care se poate face pentru a doua zi de la primirea cererii (art. 4 din lege);

2) să plătească consignatarului retribuţia sau beneficiul acestuia. Această obligaţie rezultă din art. 12 din Legea nr. 178/1934 care mai prevede că acesta din urmă are dreptul, dacă retribuţia sau beneficiul nu au fost stabilite prin contract, numai la suprapreţurile obţinute din vânzări. Pentru sumele cuvenite consignatarul nu poate să exercite faţă de consignant dreptul de retenţie, nici asupra bunurilor încredinţate în consignaţie, nici asupra sumelor rezultate din vânzarea acestor bunuri (art. 20 din Legea nr. 178/1934);

3) să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite. Art. 5 din Legea nr. 178/1934 prevede pentru consignatar obligaţia de a lua toate măsurile unui bun comerciant, pentru conservarea bunei stări ale bunurilor ce i-au fost încredinţate. Afară de aceasta mai este obligat să asigure bunurile şi să plătească cu regularitate primele de asigurare. Aceste cheltuieli îi profită consignantului şi acesta va fi obligat la restituirea lor.

b) Obligaţiile consignatarului. Acesta are următoarele obligaţii:1. să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite spre

vânzare. Consignatarul trebuie să păstreze mărfurile primite în ambalajele originale, să conserve intacte etichetele, mărcile şi orice semne exterioare astfel cum au fost aplicate de consignant. Nu are voie să mute sau să depoziteze bunurile în alt loc decât cel prevăzut în contract. Dacă nu este prevăzut un anumit loc, poate să le înmagazineze sau să le depoziteze numai în locuri a căror folosinţă o are pe bază de date scrise şi să-l înştiinţeze pe consignant de locurile unde se află sau unde le mută (art. 6). Consignantul răspunde de orice lipsă, pierdere, deteriorare produsă de culpa sa, a agenţilor şi prepuşilor săi (art. 5). Mai este obligat să comunice în scris viciile aparente (în termen de două zile dacă un termen mai lung n-ar fi necesar din cauza condiţiunilor în care se află bunurile) şi viciile ascunse (în termen de două zile de la constatare). În caz de necomunicare se consideră că bunurile au fost primite în bună stare (art. 9).

În ce priveşte obligaţia de asigurare, aceasta trebuie făcută la o societate acceptată de consignant la o valoare cel puţin egală cu cea a preţului bunurilor prevăzut în contract. Asigurarea se face în favoarea consignantului care, la rândul lui, are obligaţia să-l notifice pe asigurător înainte de plata despăgubirilor. În lipsa asigurării, consignatarul răspunde pentru orice lipsuri sau pagube produse prin caz fortuit sau forţă majoră (art. 6);

31

2. să execute mandatul dat de consignant şi să dea socoteală consignantului despre îndeplinirea mandatului. Acesta nu poate să vândă sau să înstrăineze bunurile date în consignaţie decât în condiţiile prevăzute în contract şi numai contra numerar. Dacă preţul nu este prevăzut în contract, în facturile sau dispoziţiile consignantului, preţul este cel curent al pieţei.

Pentru îndeplinirea mandantului, consignatarul poate să facă, faţă de debitori şi terţi, orice acte asupra creanţei şi în special măsuri de asigurare. Este solidar răspunzător faţă de consignant de plata la termen a preţului mărfurilor vândute pe credit. Este obligat să contabilizeze toate operaţiunile privitoare la bunurile primite în consignaţie. Pentru bunurile vândute trebuie să predea preţul la termenele convenite şi, în lipsă, cel mai târziu la sfârşitul săptămânii.

Încetarea contractului

Fiind un contract consensual, acesta poate înceta fie prin ajungere la termenul convenit de părţi, fie prin acordul ambelor părţi, sau la iniţiativa uneia dintre părţi. Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 178/1934 prevede că acest contract este revocabil de consignant în orice moment, chiar dacă a fost încheiat pe durată determinată, afară de stipulaţiune contrară.

Contractul mai poate înceta prin moartea, dizolvarea, lichidarea, insolvabilitatea sau falimentul oricăreia dintre părţi.

32

CAPITOLUL NR. 6

CONTRACTUL DE REPORT ŞI CONTRACTUL DE CONT CURENT

6.1.Contractul de report

„Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care circulă în comerţ, şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie” (articolul 74 Cod comercial). Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde o dublă vânzare:

- o vânzare ce se execută imediat;- o a doua vânzare cu termen şi la preţ determinat.În concepţia Codului comercial, contractul de report este o faptă de comerţ conexă

(accesorie), dobândind comercialitate datorită obiectului, anume titlurile de credit. În temeiul acestui contract, persoana deţinătoare de titluri, denumită reportat, dă în report titlurile unei alte persoane, denumită reportator, în schimbul unei sume plătibilă imediat. La un anumit termen reportatorul revinde reportatului titluri de credit de aceeaşi specie (nu aceleaşi titluri pe care le-a dobândit), primind un preţ determinat. Reportatorul primeşte de la reportat o remuneraţie, denumită preţ de report sau premiu. Diferenţa dintre suma dată şi cea încasată de reportator poartă denumirea de report.Condiţiile contractului

Pentru încheierea unui contract de report trebuie îndeplinite următoarele condiţii:- să existe un acord de voinţă între reportat şi reportator;- acordul de voinţă privind vânzarea să fie simultan;- vânzarea să aibă ca obiect titluri de credit care circulă în comerţ.

În doctrina dreptului comercial se discută dacă în contractul de report avem un singur preţ sau două preţuri. Din dispoziţiile articolului 74 Cod comercial rezultă că există două preţuri. Preţul iniţial, plătit de reportator reportatului şi preţul plătit la scadenţă de reportat reportatorului. Majoritatea autorilor consideră că există un singur preţ, acela convenit de părţi şi plătibil la scadenţă.Efectele contractului de report

Aceste efecte privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora. Contractul de report este un contract translativ de proprietate; dreptul asupra obiectului contractului de report se transferă de la vânzător la cumpărător. În esenţă, în privinţa transferului sunt aplicate dispoziţiile dreptului comun. În cursul duratei contractului, titlurile de credit pot produce anumite fructe civile (dividende,

33

dobânzi etc.). Aceste fructe se cuvin reportatorului care culege fructele. Părţile pot stabili ca fructele produse de titlurile de credit să revină reportatului (articolul 74 Cod comercial).Încetarea contractului de report

Contractul încetează, ca urmare a producerii efectelor sale, la termenul stabilit de părţi. Potrivit legii, la împlinirea termenului părţile pot prelungi contractul, cu obligaţia de apăstra condiţiile iniţiale. În cazul reînnoirii contractului între părţi se lichidează diferenţele şi rămân la reportator titlurile în vederea unei noi lichidări la o nouă scadenţă.Contractul de report poate fi:

- prorogat (prorogarea este acţiunea juridică prin care se amână scadenţa revânzării pe unul sau mai multe termene; preţul de revânzare rămâne neschimbat);

- reînnoit (reînnoirea intervine la expirarea reportului şi are ca obiect titluri care diferă prin conţinut sau specie, presupunând o predare efectivă a titlurilor; este o novaţiune prin schimbarea obiectului contractului);

- supus deportului (deportul este operaţiunea inversă reportului şi intervine pentru satisfacerea nevoilor de titluri de credit ale unei persoane pentru un timp; de exem-plu, satisfacerea nevoilor unei persoane de a realiza un anumit stoc de acţiuni în vederea exercitării dreptului de opinie la o nouă emisiune sau pentru a obţine ma-joritatea de voturi în adunarea generală a acţionarilor).

Este prevăzut ca faptă de comerţ în art. 3 pct. 3 din Codul comercial şi este reglementat de art. 74-76 ale aceluiaşi Cod.

Noţiune. Potrivit art. 74 din Codul comercial, acesta „constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit circulând în comerţ şi revânzarea simultanee cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie. Pentru validitatea contractului este necesară prestarea reală a titlurilor date în report”.

Caractere juridice. Este un act juridic complex constând într-o dublă vânzare. Este o faptă de comerţ conexă, dobândind comercialitate prin obiectul său care îl constituie titlurile de credit.

a) Este un contract bilateral, dând naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi – predarea titlurilor, plata preţului etc.

b) Este un contract oneros, părţile urmărind obţinerea unui folos patrimonial – titlurile de credit, respectiv preţul acestora.

c) Este un contract translativ de proprietate. Art. 74 alin. 3 din Codul comercial prevede că „proprietatea lor se transferă la cumpărător”.

d) Este un contract real. Nu este suficient acordul de voinţă al părţilor, art. 74 alin. 2 din Codul comercial prevăzând, aşa cum s-a arătat, remiterea titlurilor.

e) Este un contract comutativ, părţile cunoscând întinderea drepturilor şi obligaţiilor din chiar momentul contractării (vânzarea şi revânzarea se fac pe un preţ determinat şi pentru titluri de aceeaşi specie).

34

Părţile contractului se numesc reportat şi reportator. Reportatul este persoana deţinătoare de titluri de credit care circulă în comerţ. Aceasta dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte persoane numite reportator în schimbul preţ plătibil imediat.

Ca natură juridică reportul este, potrivit unor opinii, un împrumut garantat prin gajarea titlurilor. S-a obiectat că, dacă în cazul gajului creditorul gajist nu devine proprietarul titlurilor, în cazul reportului reportatorul devine proprietar. După altă opinie este o vânzare cu pact de răscumpărare. S-a obiectat că la vânzarea cu pact de răscumpărare se restituie vânzătorului chiar lucrul vândut-cumpărat, pe când în cazul reportului se revând titluri de credit de aceeaşi specie, deci nu aceleaşi.

Se foloseşte atunci când deţinătorul unor titluri de credit are nevoie de numerar. Exemplu: un deţinător de acţiuni la purtător (reportat) vinde un număr de acţiuni unei alte persoane (reportator) şi, prin acelaşi act, cumpără de la persoana căreia i-a vândut un număr de titluri din aceeaşi specie. Art. 74 alin. 4 din Codul comercial mai prevede că părţile pot conveni ca „primele, rambursurile şi dobânzile ce se vor cuveni titlurilor în termenul reportului, să rămână în profitul vânzătorului”. Pentru vânzare, reportatul primeşte preţul imediat la ajungerea la termen, acţiunile revin vânzătorului care trebuie să plătească reportatorului preţul convenit, de regulă mai mare. Preţul reprezintă cauza contractului pentru reportat, iar diferenţa de preţ cauza pentru reportator.

Încetarea contractului. Contractul încetează ca urmare a producerii efectelor sale. Art. 75 din Codul comercial prevede că revânzarea titlurilor date în report poate să fie prelungită prin voinţa părţilor, pentru una sau mai multe termene succesive.

Dacă la expirare părţile îşi lichidează plăţile dar reînnoiesc reportul pentru titluri care diferă prin calitatea sau specia lor, sau pe un alt preţ, atunci s-a încheiat un nou contract de report.

6.2.Contractul de cont curentPrin contractul de cont curent, părţile se înţeleg ca în loc să achite separat şi

imediat creanţele lor reciproce izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă , lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

În raporturile ce decurg din contractul de cont curent, nici una dintre părţile contractante nu se desemnează de la început ca şi creditor sau ca debitor exclusiv şi nici nu se comportă ca atare în decursul executării contractului. Această situaţiune încetează numai la încheierea contului, operaţiunea finală care diferenţiază pe creditor de debitor, făcând ca cele două mase omogene de credit şi debit să se compenseze şi să dea loc la soldul creditor, pentru care se poate intenta acţiune în justiţie.

Părţile între care se încheie contractul de cont curent poartă denumirea de corentist.

35

Prestaţiile pe care şi le fac se numesc remise sau rimese. Ele constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită să fie depusă în cont curent.

În consecinţă, rimesa poate consta: într-o sumă de bani efectiv plătită; orice titlu de credit emis (cambie, bilet la ordin, CEC, ordin de plată etc.) şi orice credit concedat (de exemplu, preţul datorat ca urmare a unei vânzări de mărfuri).

Rimesele sunt facultative. Un corentist nu poate obliga pe celălalt să-i facă rimese, dar este firesc ca rimesele reciproce să existe deoarece, contractul de cont curent nu este un contract de împrumut (propriu-zis) ci un contract de rezultat, accesoriu, conex cu unul sau mai multe acte obiective de comerţ.

Contractul de cont curent se poate încheia între:- un comerciant angrosist şi unul detailist pentru toată seria continuă de vânzări

comerciale intervenite între ei;- între un comerciant şi un comisionar;- între un comerciant şi reprezentantul său etc.Forma cea mai uzuală a contractului de cont curent este aceea bancară, adică a

contractului încheiat între o bancă (instituţia de credit) şi un client al său în scopul de a facilita circulaţia şi fructificarea banilor. Banca poate interveni şi ca simplu intermediat între doi comercianţi care convin să-şi lichideze operaţiunile prin înregistrări în conturile ce le au deschise la aceeaşi bancă sau la bănci diferite.

Deşi contractul de cont curent se consideră încheiat din momentul realizării acordului de voinţă totuşi, executarea acestui contract este evidenţiată prin înregistrarea contabilă a remiterii în cont şi stabilirea soldului.

În cuprinsul articolului 3 al Codului comercial, contractul curent nu este enumerat printre actele de comerţ obiective, fiindu-i consacrate însă art. 370-373. Prin aplicarea dispoziţiilor art. 4 din Codul comercial el poate fi considerat un act de comerţ subiectiv.

Potrivit art.6 alin. 2 C.com., contul curent este o faptă de comerţ dacă are o cauză comercială. Relaţia de cont curent poate fi stabilită şi între un comerciant şi un necomerciant şi chiar între doi necomercianţi pentru afaceri civile. Închiderea contului curent va avea loc la scadenţa termenelor stabilite prin contractul de cont curent şi, în absenţa stipulării unui asemenea termen, la data de 31 decembrie a fiecărui an, iar dobânda va curge de la data închiderii.Caracterele juridice ale contractului de cont curent

Contractul de cont curent prezintă următoarele caractere:- este un contract bilateral;- un contract „intuitu personae”;- un contract consensual;- un contract cu titlu oneros;- un contract cu executare succesivă;

36

- un contract accesoriu;- un contract „intuitu personae”.

Efectele contractului de cont curentContractul de cont curent produce anumite efecte juridice. Unele sunt considerate

principale (esenţiale), iar altele secundare.Efectele principale privesc transferul dreptului de proprietate, novaţia,

indivizibilitatea şi compensaţia (art. 370 C.com.).Efectele secundare se referă la curgerea dobânzilor, dreptul la comision şi alte

cheltuieli.Efectele principaleCa efect principal va opera transmiterea dreptului de proprietate având valoarea

respectivă între transmiţător şi primitor. Prin efectuarea operaţiunilor în cont de creditare a transmiţătorului şi respectiv de debitor a primitorului, cu valoarea remisă, primitorul devine titularul dreptului de proprietate asupra valorii în cauză.

Transferul dreptului de proprietateOrice valoare remisă de la o parte contractuală la cealaltă, face să opereze prin

faptul înscrierii sale în contul curent, transferul dreptului de proprietate în favoarea cocorentistului care a primit-o adică al acelui care a făcut înscrierea privind debitul său (art. 370 C.com.). Însă, este posibil să existe depuneri care să nu fi fost făcute cu scopul transferului dreptului de proprietate (de exemplu, remise numai cu mandatul de încasare). Dar, şi în acest caz, în orice moment şi concomitent se poate restabili echilibrul valorii remise şi primite. În toate situaţiile efectului translativ de proprietate a rimesei efectuate îi corespunde în mod necesar şi stimulativ o constituire de credit în favoarea remitentului. În ipoteza în care depunerile constau în titluri de credit, cambii, efecte de comerţ, cecuri etc., înscrierea în cont curent şi deci transmiterea dreptului de proprietate se face sub condiţia rezolutorie a încasării contravalorii titlului. Legea prezumă că înscrierea este făcută „sub rezerva încasării”. Neîndeplinirea condiţiei, adică neplata la scadenţă a cambiei sau a titlurilor de credit de către emitent sau alt subscriitor dă locul la acţiune în justiţie în vederea executării silite a debitorului cambial sau a subscriitorului titlului de credit.

NovaţiuneaAlt efect al contractului de cont este novaţía adică, transformarea cauzei iniţiale a

rimesei într-o cauză nouă, contractuală derivată din contractul de cont din contul curent. Obligaţia iniţială se stinge şi în locul ei se nasc obligaţiile care izvorăsc din contul curent (art. 1128 Cod civil). Potrivit contractului iniţial cel care primit marfa datora preţul. Acest preţ a fost trecut în cont ca o creanţă a celui care a transmis marfa aşa încât obligaţia iniţială de plată a preţului a fost înlocuită cu o nouă obligaţie care apare în cont, sub formă de credit şi debit (art. 370 pct. 1 C.com.). Astfel, dispărând obligaţia iniţială înseamnă că, automat, se sting şi accesoriile acesteia cum ar fi: gajul, ipoteca, privilegiile etc.

37

Dacă obligaţiile iniţiale s-au înfăţişat sub forme diferite: vânzarea-cumpărarea, mandat, asigurare, transport etc., acestea dobândesc o unică formă, de simple credite şi debite în contul curent.

IndivizibilitateaÎn momentul în care o rimesă a fost trecută în cont curent ea se confundă cu toate

celelalte efectuate anterior şi cu cele viitoare formând un tot unitar de natură indivizibilă pentru a fi soldat la încheierea contului curent. O operaţiune izolată care se efectuează nu are caracterul unei plăţi din momentul înscrierii ei în contul curent.

Compensarea reciprocă a creditelor şi debitelorUn alt efect specific contractului de cont curent este compensarea reciprocă a

debitelor şi creditelor până la concurenţa creditorului debitului final rezultat la încheierea contului curent. Numai la data încheierii contului curent are loc efectul compensatoriu al celor două mase de credit şi debit.

Efectele secundare (accesorii)Contractul de cont curent produce efecte în privinţa dobânzilor (art. 370 pct. 3

C.com), dacă părţile nu s-au învoit altfel, dobânzile vor fi comerciale.Dreptul de comision şi alte cheltuieliPotrivit art. 371 Cod comercial „existenţa contului curent nu exclude drepturile de

comision şi plata cheltuielilor pentru afacerile însemnate în contul bancar”. Dreptul de comision se poate referi la comisionul băncii sau, după caz, la comisionul celuilalt comerciant. În ce priveşte dreptul băncii la comision, el se justifică prin prestaţia de servicii pe care o efectuează clientul, şi generează dobânzi. Partea care a făcut anumite cheltuieli pentru operaţiune trecută în cont, de exemplu, cheltuieli cu poşta, vamă etc. are dreptul să i se crediteze încât aceste prestaţii vor genera şi ele dobânzi din ziua înscrierii în cont.

Înscrierea contului curentPentru înţelegerea sensului juridic al operaţiunii de încheiere a contului curent,

trebuie să se distingă două situaţii:- când încheierea contului curent este definitivă, caz în care aceasta coincide cu

încetarea sau desfiinţarea contractului;- când încheierea contului curent este periodică, anuală, fie trimestrială

(convenţională).În ambele situaţii se produce compensarea maselor indivizibile de credit şi debit şi

stabilirea unui sold final, creditor în favoarea unui corentist şi debitor în sarcina celuilalt.Desfiinţarea contului curentContractul de cont curent este un contract „intuitu personae” aşa încât se desfiinţează

prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia dintre părţi.Contractul se poate desfiinţa şi pe cale convenţională, când părţile au stabilit un

termen prin convenţia lor sau chiar până la împlinirea termenului, dacă convin astfel. Dacă nu s-a prevăzut un termen, contractul se desfiinţează de drept în caz de faliment,

38

datorită existenţei efectelor patrimoniale ale falimentului: ajungerea la scadenţă a tuturor creanţelor; desesizarea falimentară, nulitatea de drept a actelor posterioare sentinţei declarative de faliment etc.

39

CAPITOLUL 7.

CONTRACTUL DE LEASING

7.1. Istoricul leasingului

Încă din antichitate s-a observat că beneficiile sunt obţinute prin folosinţa unui lucru, avînd mai puţină importanţă cine deţine titlul de proprietate. Încă Aristotel în „Ritorica” afirma, că bogăţia constă nu în a avea patrimoniu în proprietate, ci de a-l folosi: acest aforism oglindeşte esenţa leasingului8 - pentru a primi venit, nu este deloc necesar de a avea utilaj sau alt patrimoniu în proprietate, este suficient doar de a-l poseda şi folosi.9

Geneza operaţiunilor de leasing se pierde în negura timpurilor – aşa, spre exemplu, savantul englez T.Clark citat de E.V.Cabatova, afirma că primele norme referitoare la leasing se conţineau în Codul împăratului babilonean Hamurabbi datat cu anul 1760 î.e.n.; reguli referitoare la leasing se găsesc şi în Instituţiile lui Iustinian. Dificultaţile de bază în aplicarea şi reglementarea leasingului rezidă din combinarea în acest institut a elementelor dreptului real şi contractual. Dreptul privat roman (care a stat la baza dreptului privat continental, atît de inspiraţie germană cît şi de inspiraţie franceză) îi era cunoscută posesiunea fără proprietate, provenită atît din relaţii contractuale cît şi din cele reale. Posesiunea „contractuală” fără proprietate a evoluat din institutul roman al locaţiunii bunurilor (locatio-conditio renum) în institutul contemporan al arendei. Posesiunea „reală” fără proprietate a apărut în dreptul roman sub forma dreptului de servitut, iar mai exact în forma unei varietăţi de servitute-uzufructus. Care este în această situaţie „prototipul” institutului contemporan de leasing? În doctrină se remarcă just dificultatea stabilirii exacte a „paternităţii” instituţiei de leasing. Cert este însă că ideea care stă la baza leasingului – separarea dreptului de proprietate de cel de folosinţa, şi extragerii profitului din folosirea patrimoniului – este cunoscută din timpuri străvechi. Deşi reglementările în materia utilizării patrimoniului fără proprietatea asupra lui sunt de origine străveche, inventarea leasing-ului ca atare este meritul englezilor – una din primele legi privind leasing-ul a fost legea Uels din 1284 (engl. Statute of Wales). Evoluţia leasing-ului în secolele XIX-XX în multe privinţe reproduce experienţa 8 De la engl. To lease – a da sau primi patrimoniu în folosinţă temporară. Operaţiunea respectivă cel mai des este desemnată prin termenul englez leasing, deşi în doctrina juridică a diferitor ţări termenul respectiv este utilizat în diferite limbi, de ex., leasïndvertrag în germană, crédit boil (sau location-financement sau location-amortissment) în franceză.9 Aristotel, „Retorica”, cartea I, cap. V.

40

agricultorilor englezi din epoca medievală – leasing-ul a căpătat o nouă viaţă în Marea Britanie a sfîrşitului secolului XIX, în legătură cu evoluţia industriei transporturilor şi industriei miniere – proprietarii minelor, în extensiunea explorărilor sale de cărbune, au observat avantajul arendei vagoanelor pentru transportarea cărbunelui, în locul procurării acestora. Astfel au apărut societăţile comerciale ale căror unica afacere era procurarea vagoanelor pentru transportul cărbunelui, şi darea lor în chirie cu posibilitatea răscumpărării (engl. Hire-purchase). În mod similar – graţie evoluţiei industriei extractoare de cărbune şi a transporturilor pe calea ferată – a evoluat leasing-ul şi în Statele Unite ale Americii. În anul 1960 s-a format prima corporaţie transnaţională de leasing (Mercantile Leasing Company) – fenomen ce a marcat „sciziunea” tradiţiei americane şi celei britanice de reglementare a operaţiunilor de leasing. Spre deosebire de uşurinţa cu care au fost armonizate reglementările ţărilor din sistemul common law în materie de leasing „altoirea” leasing-ului la legislaţiile din sistemul dreptului continental (atît de inspiraţie germană cît şi de inspiraţie franceză) s-a confruntat cu dificultăţi. Totuşi, deşi unii savanţi au afirmat imposibilitatea acceptării instituţiei de leasing dat fiind incompatibilitatea sa cu principiile de proprietate ale dreptului continental făcînd o comparaţie în acest sens între instituţia leasing-ului, şi o altă instituţie de provenienţă common law – proprietatea fiduciară (trust-ul),10 acesta a început să fie aplicat cu succes în ţările europene – astfel, prima companie de leasing franceză – SEPAFITEC (fr. Socièté d’Etudes et de Participation Financière et Technigue) a apărut la Paris în 1957, iar către anul 1965 în Franţa operau deja 23 de societăţi de leasing. Principalele susţinătoare ale leasingului echipamentelor industriale au fost băncile, fie indirect prin intermediul unor societăţi specializate de leasing, fie direct după ce acestea au primit autorizaţia să desfăşoare asemenea operaţiuni. În 1963, cea mai importantă reţea bancară, National Banks, a primit această autorizaţie, urmată de Bank Holding Companies în 1970. Pînă în anul 1975, deci în mai puţin de 15 ani, băncile fuseseră autorizate să desfăşoare operaţiuni de leasing în mod direct în 41 de state americane. Dezvoltarea explozivă a leasingului în America a avut loc pe fondul unei economii expansive şi într-un climat fiscal încurajator. Foarte rapid, această operaţiune a fost preluată în Marea Britanie pentru ca apoi să se răspîndească în Europa continentală. După cum se observă leasingul a parcurs o evoluţie complexă, variind de la un sistem juridic ale diferitor state la alt sistem juridic. Deşi în mod cert nu există o continuitate evolutivă, vechea instituţie juridică romana ne-ar putea folosi în demersurile teoretice de stabilire a naturii juridice a contractului de leasing.

10 M.Govanoli, „Le crédit-bail (leasing) en Europe”, Paris, 1980.

41

7.2. Noţiunea şi clasificarea contractului de leasing.

În literatura de specialitate nu există o unică definiţie a contractului de leasing, de aceea consider oportun şi necesar de a prezenta un şir de definiţii ce ne-ar prezenta contractul de leasing în întregul complex juridic existent. Astfel, prin urmare după cum am enunţat anterior nu există o unicitate în ceea ce priveşte definirea contractului de leasing. Prima definiţie legală a leasingului în Europa provine din Franţa, unde operaţiunea poartă numele de „credit-bail”. Textul legii din 1966, aşa cum a fost revizuit în anul 1967, prevede că operaţiunile de „credit-bail” sunt cele prin care o întreprindere dă în locaţie bunuri imobiliare, în vederea unei utilizări profesionale, cumpărate de ea sau construite prin efortul ei financiar, dacă aceste operaţiuni, indiferent de calificarea lor, permit locatarului de a deveni proprietar, în tot sau în parte, a bunurilor astfel închiriate, cel mai tîrziu la expirarea termenului contractual, fie printr-o promisiune unilaterală de vînzare, fie prin achiziţionare directă ori indirectă a dreptului de proprietate a terenului pe care au fost edificate imobilile închiriate, fie prin transferul de plin drept a dreptului de proprietate asupra construcţiilor edificate pentru acel locatar. Această amplă definiţie, deşi se referă doar la leasingul imobiliar este în măsura să prezinte cu claritate principalele elemente cuprinse de concepţia tradiţională asupra leasingului. În doctrina franceză recentă, operaţiunile de leasing sunt definite prin evidenţierea funcţiilor economice ale acestuia. S-a reţinut în acest fel că leasingul reprezintă o finanţare, în principiu integrală, a unei investiţii productive, garantată de beneficiar cu însăşi proprietatea investiţiei finanţate.11

Din definiţie se desprinde cu uşurinţă caracterul comercial al operaţiunii, dar şi intenţia legiuitorului de a încuraja pe aceasta cale activităţile economice aducătoare de profit. O definiţie foarte sumara a leasingului a fost data în Germania prin circularele fiscale din anul 1971 si respectiv 1972, stabilind drept criteriu unic în caracterizarea contractului, durata sa fixa si perioada în care este reeşalonată restituirea capitalului investit de finanţator. Astfel, circularele menţionate prevăd următoarele:

1) contractul este încheiat pe o perioada determinată (revocabilă), timp în care una din părţi nu este îndreptăţită a proceda la reziliere;

2) mărimea plăţilor care se fac de către beneficiarul utilizator în timpul perioadei irevocabile cuprinde, în afara costului de achiziţie ori de

11 M.Govanoli, „Le crédit-bail (leasing) en Europe. Development et nature juridique”, Paris, 1980, pag. 11.

42

producţie, şi toate cheltuielile accesorii suportate de societatea finanţatoare. În plus, cele două circulare cuprind trei soluţii care pot fi receptate în practică, în cadrul contractului de leasing:

a) contractele în care se prevede expres opţiunea utilizatorului de a cumpără bunul la sfîrşitul perioadei irevocabile;

b) contractele în care o asemenea opţiune nu este prevăzută, ori care eventual cuprinde numai acordul părţilor, în sensul că la expirarea perioadei irevoca-bile va fi prelungită relaţia contractuală iniţială;

c) contractele de leasing încheiate în legătură cu bunuri specializate, care nu pot fi utilizate în condiţii economice viabile decît de beneficiar, ceea ce implica, pentru acest motiv, transferul de proprietate către beneficiar la data cînd pe-rioada a luat sfîrşit.

Prezentînd un şir de definiţii ale contractului de leasing am enunţat necesitatea clasificării legislative a contractelor de leasing pe diferite genuri. Cea mai importantă clasificare a operaţiunilor de leasing, este cea în funcţie de existenţa în raportul respectiv, a elementului de extranietate. I. În funcţie de existenta sau lipsa acestuia, deosebim:

a) leasing intern,b) leasing internaţional.

Importanta clasificării în cauza se explică prin faptul, că pentru fiecare din tipurile menţionate de leasing există un regim juridic aparte: leasingul intern este reglementat în mod exclusiv de reglementările de drept naţional elaborate de fiecare stat în parte, pe cînd în cazul leasingului internaţional este lesne de observat, aplicînd metoda conflictualistă tradiţională dreptului internaţional privat, că elementul de extranietate condiţionează apariţia conflictului de legi între sistemul naţional de drept al locatorului (aflat intr-un stat) şi cel al locatarului (aflat în alt stat). Clasificarea respectiva este consfinţită şi în art. 5 alin. 2 al Legii RM „Cu privire la leasing”.12

II. După importanţa si frecvenţa utilizării, al doilea criteriu este cel al scopului leasingului – de a asigura sau nu amortizarea completa a patrimoniului făcînd obiectul contractului de leasing. în funcţie de acest criteriu, deosebim doua varietăţi ale leasingului:

a) leasing operaţional (sau operativ) (engl. Operative leasing), şib) leasing financiar (engl. Finance leasing).

În conformitate cu criteriul de clasificare menţionat, în cadrul leasingului operaţional echipamentele sunt date în folosinţă temporară de către locator, fără ca chiria primită să asigure amortizarea completă a acestora (adică pe o durată care este mai mica

12 Vezi art. 5 alin. 2 al Legii RM „Cu privire la leasing”.

43

decît durata de amortizare a acestor echipamente). Ca efect, în cadrul leasingului operaţional locatorul dă patrimoniul procurat în folosinţă temporară, în mod succesiv mai multor locatari, pînă la recuperarea valorii acestui patrimoniu. O situaţie diferită are loc în cazul leasingului financiar – aici durata contractului de leasing corespunde grosso modo cu termenul de amortizare a patrimoniului procurat, locatorul ca efect asigurindu-şi recuperarea completă a costului acestui patrimoniu (acesta de fapt este şi scopul locatorului, în cadrul leasingului financiar – de a finanţa, adică a credita (cu rambursare eventuală deplină) procurarea patrimoniului respectiv pentru locatar). Pe lîngă criteriul amortizării ambele varietăţi pot fi sub-clasificate, astfel leasingul financiar poate fi de doua tipuri: → leasingul financiar intern, si → leasingul financiar internaţional. Totuşi, spre deosebire de criteriul amortizării complete a patrimoniului, care este clar si precis, al doilea nu este lipsit de ambiguitate – trăsătura ce a generat o poziţie eterogenă a doctrinei faţă de clasificare leasingului în operaţional şi financiar. O varietate a leasingului financiar este leasingul de returnare (engl. Sale and leaseback), în cadrul căruia proprietarul vinde patrimoniul său locatarului şi simultan îl ia în chirie conform contractului de leasing. Leasingul de returnare este o varietate a leasingului care se particulează prin componenţa sa subiectivă: spre deosebire de schema „tradiţională” de leasing în care sunt implicate trei părţi (furnizorul, locatorul si locatarul), în mecanismul de leasing de returnare sunt implicate doar doua părţi (datorită faptului că furnizorul si locatarul sunt una si aceeaşi persoană). În doctrina uneori se face distincţia între leasingul cu rambursare deplina (engl. Full-payout leasing) şi leasingul fără rambursare deplina (engl. Non full-payout leasing). De obicei, leasingul financiar este contractat cu rambursare deplina, iar cel operaţional ca leasing fără rambursare deplină.

III. În funcţie de volumul obligaţiilor locatorului, leasingul se clasifica in:a) leasing cu obligaţiuni suplimentare (engl. Wet leasing) – în cazul lui locatarul

are obligaţii suplimentare în ceea ce priveşte deservirea tehnică a echipa-mentelor date în chirie, asigurarea cu consumabile etc.;

b) leasing „curat” (engl. Net leasing) în aceasta operaţie, locatorul îşi asumă doar obligaţia de finanţare a procurării echipamentelor care fac obiectul contractu-lui de leasing.

Operaţiunile de leasing, în conformitate cu prevederile Ordonanţei guvernului nr.51/1997, republicată, sunt acele operaţiuni prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi, denumită utilizator, la solicitarea acestuia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing. Astfel, se observă că

44

termenul folosit anterior (locator) este înlocuit cu un termen mult mai clar, şi anume finanţator, eliminându-se menţiunea eronată a dreptului de posesie al utilizatorului, păstrându-se corect numai titlul de folosinţă.

Prin rată de leasing se înţelege:- în cazul leasingului financiar, cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a

dobânzii de leasing.Dobânda de leasing reprezintă rata medie a dobânzii bancare pe piaţa românească.

- în cazul leasingului operaţional, cota de amortizare, calculată în conformitate cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante.La sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul

de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale.

Bunurile ce fac obiectul operaţiunilor de leasing nu mai sunt enumerate, determinându-se clasa largă din care acestea fac parte, precum şi excepţiile. Nu sunt excluse bunurile care ar putea face obiectul unei concesiuni.

În ceea ce priveşte noţiunea de leasing financiar aceasta reprezintă operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii:

- riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

- părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă uti-lizatorului dreptul de proprietate asupra bunului,

- utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţa) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată;

- perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţi 75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă, în final, dreptul de proprietate nu este transferat.Condiţiile leasingului financiar nu sunt cumulative. Ne aflăm în faţa unei astfel de

operaţiuni dacă este îndeplinită cel puţin una din condiţiile mai sus arătate. În reglementarea anterioară, dacă utilizatorul opta pentru cumpărarea bunului trebuia să plătească un preţ rezidual, ţinându-se cont de vărsămintele efectuate pe durata folosinţei bunului, cu titlu de redevenţă. În redactarea actuală a textului, preţul de cumpărare trebuie să reprezinte cel mult 50% din valoarea de intrare pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată.

Leasingul operaţional reprezintă operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una dintre condiţiile leasingului financiar.

Se poate concluziona că leasingul operaţional este o excepţie a leasingului financiar. În ce priveşte calitatea de finanţator, aceasta poate fi o societate de leasing, persoană juridică română sau străină.

45

Nici în ceea ce priveşte utilizatorul legea nu dă o anumită calificare, existând posibilitateaca utilizator să fie atât o persoană fizică, română sau străină, cât şi o persoană juridică, indiferent de naţionalitatea acesteia.

În înţelesul prezentei legi, prin valoare de intrare se înţelege valoarea la care a fostachiziţionat bunul de către finanţator, respectiv costul de achiziţie.

Valoarea totală reprezintă valoarea totală a ratelor de leasing la care se adaugă valoarea reziduală.

Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, la expirarea contractului de leasing, se face transferul dreptului de proprietate asupra bunului către utilizator.Contractul de leasing

Leasingul este la acest moment, pe plan internaţional, unul dintre cele mai răspândite mijloace de realizare a finanţărilor. Problema esenţială pe care o ridică noţiunea de contract de leasing o reprezintă existenţa sau inexistenţa unui asemenea contract. Se pune întrebarea: este leasingul un contract sau o operaţiune formată dintr-un complex de contracte?

Deşi se aseamănă cu contractele de închiriere, vânzare în rate şi cu cele de locaţie viageră, leasingul, ca natură juridică, este o modalitate contractuală de finanţare la termen. Leasing-ul era, până nu demult, un contract întâlnit mai cu seamă în legislaţia comercială internaţională, fiind impus însă de noile realităţi economice pe plan naţional, ca un adevărat contract complex având următoarele caracteristici:1. un contract de vânzare-cumpărare, prin care se achiziţionează bunul solicitat de utilizator;2. un contract de mandat, prin care sunt stabilite elementele vânzării şi, în acelaşi timp, se realizează operaţiunile tehnice, dar şi formalităţile administrative necesare;3. un contract de locaţie, a cărui durată şi rate sunt determinate din cota parte din valoarea de intrare a bunului şi a dobânzii de leasing în cazul leasingului financiar şi din cota de amortizare calculată în conformitate cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de către părţile contractante, în cazul leasingului operaţional;4. o promisiune unilaterală de vânzare în favoarea cumpărătorului utilizator.

Se poate concluziona astfel că leasing-ul este un contract propriu de finanţare, fiind o fuziune de tehnici juridice. Ca urmare, finanţatorul nu poate fi confundat cu un simplu locator, aşa cum se desprindea din redactarea iniţială a Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997.

Atunci când ne referim la totalitatea raporturilor tripartite implicate, (furnizor, finanţator, utilizator), ne aflăm în faţa operaţiunilor de leasing, conform accepţiunii date, iar atunci când ne referim la actul încheiat între finanţator şi utilizator, vom folosi noţiunea de „contract de leasing”.

Trăsăturile juridice ale contractului de leasing sunt:- este un act juridic bilateral;

46

- este un contract sinalagmatic;- este un contract cu titlu oneros şi conţinut patrimonial;- este un contract cu executare succesivă;- este un contract intuitu personae în ceea ce-l priveşte pe utilizator;- este consensual.Simpla manifestare de voinţă părţilor este suficientă pentru realizarea acordului în

mod valabil. Încheierea contractului de leasing în forma autentică sau prin act scris şi realizarea procedurilor de publicitate nu reprezintă condiţii de valabilitate, forma scrisă având doar valoare probatorie şi legată de opozabilitate.

Legea face distincţie între leasing general şi leasing financiar, distincţia vizând elementele minime ale contractului.Contractul de leasing se redactează astfel:

- cu arătarea părţilor participante la încheierea contractului (locator/finanţator şi uti-lizator);

- descrierea exactă a bunului care face obiectul contractului de leasing;- valoarea totală a contractului de leasing;- perioada de utilizare în sistem leasing a bunului;- clauza privind obligaţia asigurării bunului.Pe lângă aceste elemente, în momentul încheierii unui contract de leasing financiar se

arată valoarea iniţială a bunului şi trebuie cuprinsă clauza privind dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului şi la condiţiile în care acesta poate fi exercitat.

Elementele arătate în textul de lege nu sunt limitative: părţile pot conveni şi asupra altor clauze în momentul încheierii contractului. Un contract de leasing nu poate fi încheiat pe o durată mai mică de un an şi reprezintă un titlu executoriu în condiţiile în care utilizatorul nu predă bunul la sfârşitul perioadei de leasing (în măsura în care nu a formulat opţiunea preluării bunului sau prelungirii contractului) şi în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului.Părţile contractului

Spre deosebire de complexa operaţiune de leasing care este bazată pe o relaţie trilaterală (furnizor-finanţator, utilizator), contractul de leasing se încheie între două părţi: locatorul-finanţator şi utilizatorul (potrivit Legii nr. 99/1999 care modifică şi completează Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997).

Drepturile şi obligaţiile finanţatorului (conform Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997,republicată).

- dacă utilizatorul se află în reorganizare judiciară şi/sau faliment (potrivit dispoziţi-ilor Legii nr. 64/1995, cu modificările ulterioare), drepturile reale ale finanţatorului asupra bunului utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic;

47

- dacă utilizatorul se află în dizolvare şi/sau lichidare, dispoziţiile alineatului prece-dent se aplică şi lichidatorului numit potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.

- să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităţilor;- să încheie contracte de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în

condiţiile expres formulate de acesta;- să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în temeiul

contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

- să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului (posibilitatea de a opta pentru pre-lungirea contractului, pentru achiziţionarea sau restituirea bunului);

- să îi garanteze utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;

- să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing.Drepturile şi obligaţiile beneficiarului

- în cazul reclamaţiilor privind livrarea, calitatea, asistenţa tehnică, service-ul nece-sar în perioada de garanţie şi postgaranţie, utilizatorul are drept de acţiune asupra furnizorului;

- de a exercita acţiunile posesorii faţă de terţi.- să recepţioneze şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing;- să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi să asigure

instruirea personalului desemnat să îl exploateze;- să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acor-

dul finanţatorului;- să respecte termenele de plată şi cuantumul ratelor de leasing;- să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli ce derivă din contractul de

leasing;- să îşi asume totalitatea obligaţiilor care decurg din:

= folosirea directă a bunului sau prin prepuşii săi (inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii)= cazuri fortuite pe întreaga perioadă a contractului în paralel cu plata ratelor de leasing până la atingerea valorii contractului de leasing;

- să nu împiedice finanţatorul în verificarea stării şi a modului de exploatare a bunului;

- să informeze finanţatorul, în timp util, cu privire la orice tulburare venită din partea unui terţ, referitor la dreptul acestuia de proprietate;

- să nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil al finanţatorului;- să restituie bunul, respectând prevederile contractuale.

Asigurarea bunurilor

48

Dată fiind natura complexă a obiectului contractului de leasing – „bunuri imobile şi mobile de folosinţă îndelungată aflate în circuitul civil” – se impune şi mai mult asigurarea acestora, obligaţie ce revine finanţatorului.

Asigurarea bunului-obiect al contractului de leasing reprezintă o asigurare legală; prin efectul legii, raporturile de asigurare, drepturile şi obligaţiile părţilor în materie de asigurare născându-se şi stingându-se automat în virtutea legii, voinţa părţilor neputând influenţa desfăşurarea raporturilor de asigurare. Această asigurare este o asigurare de daune, având ca scop repararea prejudiciului. Dată fiind valoarea mare a bunului asigurat, dacă valoarea directă nu este la îndemână, se poate apela la o coasigurare, suma asigurată fiind limitată de lege la valoarea bunului asigurat, nedepăşindu-i valoarea. Despăgubirea va fi plătită în limita sumei asigurate, fără a depăşi valoarea bunului din momentul producerii cazului asigurat şi nici cuantumul pagubelor efectiv suferite de asigurat.

Termenul de prescripţie este, prin derogare de la termenul general de prescripţie, de 2 ani, ceea ce ridică problema asigurării repetate de către finanţator a bunului după această perioadă. Finanţatorul nu este oprit prin lege să pretindă şi utilizatorului să se asigure.

Asigurarea împotriva riscului de neplată este o asigurare ce derivă din contract, nu din lege. Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 stipulează însă dreptul finanţatorului de a rezilia contractul de leasing timp de două luni consecutive; acesta din urmă este obligat ca în momentul rezilierii contractului de leasing în aceste condiţii să restituie bunul, să plătească ratele scadente cu daune-interese, dacă în contract nu se prevede altfel.

Litigii şi alte aspecte legate de neexecutarea obligaţiilor contractualeÎn cazul în care una din părţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile asumate, încetarea

contractului de leasing se poate produce prin reziliere. Clauzele de reziliere stipulate în contract pot fi în interesul finanţatorului sau al utilizatorului.

Rezilierea are ca efect obligarea utilizatorului la restituirea bunului către societatea de leasing şi plata la daune-interese, indiferent că este vinovat de refuzul primirii bunului la termen stipulat sau de neexecutarea obligaţiei de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive. Finanţatorul nu răspunde în cazul neprimirii de către utilizator a bunului.

Societatea de leasing are dreptul şi la acţiuni în revendicare pentru recuperarea bunului atunci când utilizatorul l-a subînchiriat ori vândut, deoarece este proprietara acestui bun. Operaţiunile de leasing pot da naştere la numeroase litigii atât cu privire la natura operaţiunilor, cât şi, mai ales, cu privire la natura obligaţiilor asumate de părţi. O importanţă deosebită în prevenirea unor astfel de evenimente o reprezintă includerea în contract a unor clauze speciale.

În România încă nu au fost soluţionate litigii privind operaţiunile de leasing, dar, pentru preîntâmpinarea lor şi pentru a putea găsi soluţii judiciare optime, trebuie cunoscute formele principale ce le îmbracă litigiul şi să ne raportăm la jurisprudenţa din alte ţări.

49

Litigiile pot fi grupate în trei categorii:- refuzul de finanţare- livrarea neconformă a bunului- neplata ratelor de leasing.Dacă părţile nu ajung la o înţelegere amiabilă, litigiile pot fi înaintate spre soluţionare

Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Leasingul este definit de Ordonanţa Guvernului nr.51/1997 (republicată a M.Of. nr. 9/12.01.2000) ca fiind operaţiunea prin care o parte, denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, celeilalte părţi denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin astfel şi dacă utilizatorul achită toate obligaţiile asumate prin contract.

Obiectul contractului

Obiectul contractului: bunuri imobile sau bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, a manuscriselor, brevetelor şi a drepturilor de autor.

Felurile leasingului

a) leasing financiar – cel care îndeplineşte următoarele condiţii: 1) riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului; 2) părţile au prevăzut că, la expirarea contractului, proprietatea bunului trece de drept la utilizator; 3) utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare (piaţă) pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată; b) leasingul operaţional este cel care nu îndeplineşte condiţiile leasingului financiar.

Elementele contractului de leasing

Acesta trebuie să cuprindă: a) părţile; b) descrierea bunului ce face obiectul contractului; c) valoarea totală a contractului; d) valoarea ratelor şi termenul de plată; e) perioada de utilizare în leasing; f) clauza privind obligaţia asigurării bunului; g) valoarea

50

iniţială a bunului; h) clauza privind dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului şi condiţiile în care acesta poate fi exercitat.

Obligaţiile locatorului

a) să respecte dreptul utilizatorului privind alegerea furnizorului; b) să încheie contractul de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator şi în condiţiile arătate de acesta; c) să transmită utilizatorului, prin contractul de leasing, toate drepturile decurgând din contractul de vânzare-cumpărare, mai puţin dreptul de dispoziţie; d) să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului privind prelungirea contractului, achiziţionarea ori restituirea bunului; e) să îi garanteze utilizatorului liniştita folosinţă a bunului; f) să îi asigure bunul oferit în leasing.

Obligaţiile utilizatorului

a) să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; b) să exploateze bunul conform instrucţiunilor şi să instruiască personalul desemnat să-l exploateze; c) să nu greveze bunul cu sarcini, fără acordul utilizatorului; d) să plătească ratele de leasing, în cuantumul şi la termenele convenite; e) să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli care decurg din contractul de leasing; f) să îşi asume, în lipsa unei stipulaţii contrare, totalitatea obligaţiilor care decurg din folosirea bunului direct sau prin prepuşi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului, din cauze fortuite şi continuitatea plăţii ratelor până la achitarea integrală a contractului de leasing; g) să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi modului de exploatarea bunului; h) să îl informeze pe finanţator, în timp util, de orice tulburare a dreptului de proprietate din partea unui terţ; i) să nu aducă modificări bunului; j) să restituie bunul conform contractului.

Drepturile utilizatorului

Sunt de acţiune directă asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea asupra furnizorului, în cazul reclamaţiilor privind livrarea, cantitatea, asistenţa tehnică, service-ul în garanţie şi postgaranţie.

51

Aspecte fiscale

a) cheltuielile de asigurare a bunului sunt deductibile fiscal pentru partea obligată prin contract să plătească primele de asigurare; b) bunurile se încadrea-ză în regimul vamal de admitere temporară pe toată durata contractului cu exonerare totală de plată a drepturilor de import, inclusiv a garanţiilor vamale.

Caractere juridice

Caractere juridice: este bilateral, oneros, cu executare succesivă „intuitu personae”, consensual.

7.3.Efectele ce rezultă din executarea corespunzătoare a contractului de leasing În momentul cînd vorbim despre efectele ce decurg din încheierea contractului, este necesar de menţionat, că acestea constituie principala categorie de efecte pe care le urmăresc părţile la încheierea contractului. După cum se menţionează cu bună dreptate, „...sancţiunea încheierii unui tratat este tocmai crearea de efecte juridice, adică angajarea părţilor la o anumită conduită obligatorie”.13 În acest context menţionăm, că principalul efect pe care îl creează un contract valabil încheiat este stabilirea unei conduite a părţilor la contract. Această conduită este reflectată în conţinutul drepturilor şi obligaţiilor pe care şi le asumă părţile la încheierea contractului. Fiind un contract tripartit, contractul de leasing conţine un şir de drepturi şi obligaţii specifice părţilor. Cu excepţia regulilor generale ale contractelor civile despre corespunderea obligaţiilor unei părţi cu drepturile celeilalte părţi, contractul de leasing are un şir de drepturi şi obligaţii particulare, care sunt strict determinate de lege. Unicul act normativ care pe deplin (în măsura posibilităţii) determină drepturile cît şi obligaţiile părţilor în contractul de leasing este Legea „Cu privire la leasing”, amintită în capitolele anterioare. Astfel, după cum s-a determinat încheind contractul de leasing părţile stabilesc o anumită conduită, aceasta fiind reflectată în conţinutul drepturilor şi obligaţiilor asumate. Prin urmare art. 14 alin. 2 al Legii cu privire la leasing prevede următoarele obligaţii ale locatorului: 1) Să nu intervină în alegerea echipamentului şi a vînzătorului (furnizorului) de echipament pe care o face locatarul, dacă contractul de leasing nu prevede altfel (totodată art. 15 alin. 1 p.a. prevede posibilitatea încredinţării alegerii vînzătorului şi a echipamentului locatorului de către locatar, constituind un drept al ultimului). Altfel spus,

13 O.Balan, E.Serbenco. drept Internaţional public. Chişinău 2001, pag. 255.

52

locatorul nu intervine în alegerea echipamentului şi a vînzătorului, cu excepţia cazului cînd locatarul îi încredinţează această alegere. 2) Ca urmare survine obligaţia locatorului de a nu opera modificări fără acordul locatarului în contractul de vînzare-cumpărare (furnizare) a echipamentului. 3) Să dea locatarului contra plată în posesiune şi folosinţă temporară echipamentul său (aceasta fiind de fapt una din acţiunile principale ale locatorului → scopul şi esenţa încheierii contractului de leasing). 4) Să încheie, din însărcinarea locatarului, contract de vînzare-cumpărare (furnizare) de echipament ales de locatar cu vînzătorul (furnizorul) indicat de acesta, să achite costul echipamentului şi să încredinţeze locatarului executarea obligaţiilor sale privind recepţionarea lui, formularea cerinţelor care izvorăsc din acest contract, dacă contractul de leasing nu prevede altfel. Executarea obligaţiei respective constă în faptul că locatorul urmează să încheie contractul de vînzare-cumpărare (furnizare) a echipamentului cu vînzătorul (furnizorul) în conformitate cu indicaţiile locatarului. Contractul menţionat este încheiat în conformitate cu normele Codului Civil privind vînzarea-cumpărarea. Însă în executarea contractului respectiv există anumite particularităţi. Totodată obligaţiile vînzătorului cu privire la transmiterea echipamentului ce reies dintr-un asemenea contract urmează a fi executate nu faţă de locator, ci locatar, acesta nefigurînd ca parte în acest contract locatarul îşi asumă drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege pentru cumpărător conform contractului de vînzare-cumpărare (în locul locatorului), excluzînd obligaţia de achitare a echipamentului, cum ar fi parte la contractul de vînzare-cumpărare. În afara obligaţiei de achitare a echipamentului rolul locatorului constă în imposibilitatea desfacerii contractului de vînzare-cumpărare de către locatar. Anume locatarul este înzestrat cu dreptul de a înainta faţă de echipament (obiectul contractului de leasing) cerinţele privind calitatea, complexitatea, termenele furnizării. De aceea, de regulă, locatorul procurînd bunurile, urmează să înştiinţeze cumpărătorul (furnizorul) despre transmiterea bunurilor în leasing anumitei persoane. În comparaţie cu regula generală în cadrul vînzătii-cumpărării, conform căreia dacă nu e prevăzut altfel în contractul încheiat, riscul, pieirii incidentale sau în cazul deteriorării întîmplătoare a bunurilor trece către cumpărător din momentul cînd în conformitate cu legea sau contractul încheiat vînzătorul şi-a îndeplinit obligaţiile cu privire la transmiterea bunurilor cumpărătorului. În operaţiile de leasing riscul pieirii accidentale trece nemijlocit către locatar din momentul transmiterii acestuia a bunurilor dacă legea nu prevede altfel. Ipoteza recepţionării bunurilor de către locatar reprezintă un interes practic. Astfel, ar fi necesar de determinat locul executării obligaţiei de către vînzător. Conform regulei genrale, ce reglează contractul de vînzare-cumpărare, obligaţia vînzătorului de transmitere a bunurilor se consideră executarea nu doar în momentul transmiterii cumpărătorului (pentru aceasta în contract e necesar de prevăzut obligaţia

53

vînzătorului de furnizare a bunurilor în locul aflării cumpărătorului), executarea obligaţiei respective este posibilă prin funcţionarea bunurilor în locul aflării cumpărătorului cît şi prin transmiterea bunurilor cărăuşului sau organului similar. În ultimele cazuri locul executării obligaţiei se va considera corespunzător locul aflării bunurilor sau locul transmiterii bunurilor către cărăuş sau organului similar. În operaţiunile de leasing echipamentul vîndut este transmis de către vînzător (furnizor) nemijlocit locatarului la locul aflării ultimului. Dacă părţile însă au în vedere alt loc al executării obligaţiei, acesta urmează a fi prevăzutor contractul de leasing. Neexecutarea obligaţiei respective de către vînzător (furnizor) va duce la urmări negative ce reglementează însăşi vînzarea-cumpărarea, doar cu o diferenţă în ce priveşte înaintarea pretenţiilor. Pretenţiile vor fi înaintate nu de locator, dar nemijlocit de către locatar. În plus cerinţa desfacerii contractului de vînzare-cumpărare nu poate fi efectuată de către locatar fără acordul preventiv al locatorului. În ce priveşte locatorul, acesta nu duce răspundere faţă de locatar în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare ale obligaţiilor sale, ce reies din contractul de vînzare-cumpărare, excepţie constituind cazul cînd locatarul îi încredinţează alegerea echipamentului şi a vînzătorului. În cele ce urmează locatarul este înzestrat cu dreptul de a înainta pretenţiile (ce reies din contractul de vînzare-cumpărare) atît către vînzător, cît şi locator. 5) La expirarea contractului de leasing să primească echipamentul, dacă locatarul nu-şi exercită dreptul de a-l recepţiona sau achiziţiona cu titlu de proprietate sau de a prelungi contractul. Art. 13 alin. 2 al Legii cu privire la leasing prevede că în cazul expirării contractului, echipamentul:

a) trece în proprietatea locatarului, dacă durata leasingului corespunde cu termenul de amortizare a leasingului corespunde cu termenul de amortizare a echipamentului şi chiria stabilită în contract a fost plătită integral;

b) poate fi răscumpărat de locatar la preţul convenit de părţi, dar nu mai mic de valoarea reziduală de inventar a echipamentului, dacă durata leasingului a fost mai mică decît termenul de amortizare a echipamentului;

c) rămîne în posesiunea şi folosinţa temporară a locatarului dacă contractul a fost prelungit de părţi la ratele stabilite anterior sau în condiţii de reducere a plăţilor pînă la expirarea termenului de amortizare a echipamentului;

d) se restituie locatorului sau, la indicarea lui, unei alte persoane în starea corespunzătoare clauzelor contractului şi termenului de amortizare, dacă locatarul a refuzat să-şi exercite drepturile acordate la lit. a) – c).

Am mai menţionat că contractul de leasing fiind încheiat presupune şi dictează o anumită conduită a părţilor, care constă în asumarea atît a obligaţiilor cît şi a drepturilor. Enunţînd obligaţiile locatorului, legislatorul nemijlocit prevede şi drepturile ce apar în urma raporturilor de leasing.

54

Prin urmare art. 14 alin. 1 al Legii cu privire la leasing prevede următoarele drepturi de care beneficiază locatarul:

1) Să aleagă, cu acordul locatarului, echipamentul şi vînzătorul (furnizorul) lui. Acest drept decurge din încredinţarea locatarului de a alege vînzătorul (furnizorul) şi echipamentul, constituind totodată şi dreptul locatarului.

2) Să folosească echipamentul în calitate de gaj la obligaţiile sale faţă de terţi, dacă contractul de leasing nu prevede altfel.

După se ştie reieşind din noţiunea contractului de leasing, locatorul obligă de a procura şi acorda bunul indicat de locatar de la vînzătorul indicat de locatar de la vînzătorul indicat de locatar şi să-l acorde în posesie şi folosinţă temporară în scopul de antreprenoriat, iar locatarul la rîndul său, se obligă la achitarea plăţii numită redevenţă. Astfel, locatorul transmite bunul în posesie şi folosinţă temporară contra plată locatarului, păstrîndu-şi dispoziţia asupra bunului. Însă presupunem o situaţie în care bunurile, obiect al contractului de leasing, sunt gajate şi survine situaţia în care locatorul nu exercită obligaţia şi bunurile urmează a fi luate de la locatar pentru executarea obligaţiei locatorului. Apare o neconcordanţă în ce priveşte lezarea drepturilor locatarului, care la rîndul său, va avea o deplină dreptate de a înainta o acţiune. 3)În cazul în care locatarul încalcă substanţial clauzele contractului, să ceară achitarea integrală înainte de termen a chiriei sau rezilierea contractului cu reparaţia pagubelor şi/sau restituirea echipamentului. Prezentînd drepturile şi obligaţiile locatorului ar fi necesar de analizat drepturile şi obligaţiile şi celeilalte părţi, şi anume a locatarului. Prin urmare art. 15 alin. 3 al Legii cu privire la leasing enunţă următoarele obligaţii ale locatarului:

1) să prezinte locatorului informaţii referitoare la echipament şi la vînzătorul (furnizorul) lui. Această obligaţie decurge chiar din definiţia contractului de leasing, locatorul procură bunul indicat de locatar de la vînzătorul indicat de locatar. 2) să coordoneze cu locatorul proiectul contractului de vînzare-cumpărare (furnizare) de echipament. Această obligaţie este firească deoarece locatorul achitînd plata pentru echipament urmează să ştie soarta lui. În cazul respectiv locatarul îi reprezintă proiectul contractului de vînzare-cumpărare (unde sunt prevăzute drepturile şi obligaţiile dintre locatar şi vînzător, caracteristici ale echipamentului, momentul şi locul transmiterii lui, riscul pieirii ş.a.). 3) să execute obligaţiile de recepţionare a echipamentului şi de formulare a cerinţelor ce izvorăsc din contractul de vînzare-cumpărare (furnizare) de echipament dacă contractul de leasing nu prevede altfel. Executarea obligaţiei de recepţionare a echipamentului presupune:

a) efectuarea de către locatar a tuturor acţiunilor ce privesc recepţionarea

55

echipamentului, luînd în consideraţie că locatarul duce răspundere în conformitate cu normele ce reglementează drepturile şi obligaţiile cumpărătorului în baza contractului de vînzare-cumpărare;

b) verificarea de către locatar a calităţii şi complexităţii echipamentului indicat cu scopul determinării neajunsurilor şi viciilor (inclusiv ascunse) în conformitate cu prevederile contractului de vînzare-cumpărare, iar în cazul depistării acestora, informarea vînzătorului despre încălcarea clauzelor contractuale;

c) efectuarea de către locatar a măsurilor în ce priveşte oformarea actului de primire-predare a echipamentului, dacă aceasta este cerută de legislaţie.

4) să informeze locatorul despre corespunderea echipamentului clauzelor din contractul de vînzare-cumpărare (furnizare). Aceasta se face din dată după recepţionarea echipamentului.

5) pe durata contractului de leasing să asigure integritatea echipamentului, menţinerea în stare de funcţionare şi folosirea lui numai în conformitate cu clauzele din contract. Literatura de specialitate prevede că în cazul în care aceste condiţii lipsesc, să-l folosească conform destinaţiei. 6) să suporte cheltuielile pentru recepţia, montarea, exploatarea, întreţinerea, deservirea tehnică, reparaţia şi asigurarea echipamentului dacă contractul de leasing nu prevede altfel. Aş vrea să accentuez atenţia asupra asigurării echipamentului. Legislaţia în vigoare, prevede că suma totală a chiriei include în sine şi suma plătită pentru asigurarea echipamentului, cu condiţia că aceasta a fost efectuată de locator (art. 10 alin. 2 p. d al Legii cu privire la leasing). 7) să achite chiria în modul stabilit de contractul de leasing. Legislatorul a prevăzut situaţia în care părţile n-au stabilit modalitatea şi periodicitatea achitării chiriei. Astfel, art. 10 alin. 5 prevede că suma anuală totală se împarte în 12 rate egale, fiecare urmînd a fi achitată în prima decadă a lunii. Consider, că ar fi în plus de a mai expune repetat din ce este constituităchiria, acest subiect fiind tratat în capitolul anterior şi anume la obiectul contractului de leasing. 8) la expirarea contractului de leasing, să restituie locatarului echipamentul în starea stipulată de contract în cazul în care nu-şi va exercita dreptul de recepţie, de achiziţionare a echipamentului cu titlu de proprietate sau de prelungire a contractului. Concomitent cu obligaţiile locatarul dispune de următoarele drepturi (art. 15 alin. 1 al Legii):

1. să aleagă independent echipamentul şi vînzătorul (furnizorul) lui sau să încred-inţeze locatarului această alegere;

2. să formuleze vânzătorului (furnizorului) de echipament cerinţele ce izvorăsc din contractul de vînzare-cumpărare (furnizare) de echipament dacă contractul de leasing nu prevede altfel;

3. să refuze recepţionarea echipamentului ce nu corespunde condiţiilor din con-

56

tractul de leasing, şi să suspende achitarea către locator a chiriei pînă cînd va fi eliminată încălcarea clauzelor din contract;

4. să ceară rezilierea contractului de leasing în cazul în care locatorul încalcă clauzele lui, precum şi reparaţia pagubelor pricinuite astfel.

Acest drept reiese din executarea necorespunzătoare sau neexecutarea contractului.5. să stabilească independent de baza contractuală executantul lucrărilor de

reparaţie negarantat şi al altor servicii de întreţinere a echipamentului, acesta fiind un drept firesc;

6. să execute înainte de termen obligaţia achitării chiriei şi să răscumpere echipa-mentul dacă contractul de leasing nu prevede altfel;

7. la expirarea contractului de leasing, să recepţioneze echipament sau să-l achiz-iţioneze cu titlu de proprietate sau să-i prelungească durata de folosire în condiţii coordonate cu locatorul dacă contractul nu prevede altfel.

De asemenea, art. 15 alin. 2 prevede că locatarul nu are dreptul fără acordul locatorului:

a) să modifice contractul de vînzare-cumpărare (furnizare) de echipament sau să întrerupă acţiunea lui.

Această situaţie a fost deja tratată şi nu reprezintă un interes deosebit.b) să gajeze echipamentul, să-l subînchirieze sau să-l înstrăineze unor terţi.

Legislatorul doar enunţă că „locatarul nu are dreptul fără acordul locatarului...” însă nu ne descrie care ar fi procedura în cazul acordului pozitiv al locatarului. Gajarea echipamentului cred eu este echivalentă prevederilor art. 14 alin. 1 p. b ce prevede posibilitatea gajării bunului de către locatar la obligaţiunile sale cu terţii, dacă contractul nu prevede altfel. În comparaţie, legiuitorul induce o condiţie concretă (acordul locatarului), pe cînd în situaţia similară nu este cerută şi acordul locatarului. Referitor la darea în subchirie, literatura de specialitate reglementează această ipostază foarte minuţios. Şi anume locatarul poate transmite obiectul leasingului în subchirie doar cu acordul scris al locatorului (forma scrisă constituind o condiţie ad ptobatoriem). Însă e necesar de delimitat cesionarea dreptului de folosinţă asupra echipamentului terţei persoane (subleasing) ce reiese nemijlocit din contractul de leasing şi subchiria (în literatura de specialitate rusă se mai numeşte subarendă). Contractul de subleasing determină că locatarul odată recepţionînd bunul de la vînzătorul şi cu acordul locatorului îl transmite în chirie (subchirie) terţei persoane, păstrîndu-şi obligaţiile faţă de locator. Astfel, conţinutul subiectiv al contractului de leasing rămîne neschimbat. Locatorul în acest caz neavînd nici o relaţie juridică cu sublocatorul. Un alt caz apare în urma cesionării drepturilor locatorului către o terţă persoană. Cesionarea dreptului de folosire a echipamentului către o terţă persoană este posibilă doar în situaţia anterioară executării obligaţiilor vînzătorului de transmitere a bunurilor indicate către locatar. Totodată locatarul urmează să oformeze juridic relaţiile privind cesionarea obligaţiilor conform contractului de leasing, către locatarul nou, cu

57

acordul nemijlocit al locatorului. Şi în fine, dat fiind faptul că contractul de leasing este caracterizat ca fiind triplu ar fi normal de a determina drepturile şi obligaţiile vînzătorului. Art. 16 al Legii cu privire la leasing menţionează că drepturile, obligaţiile cît şi răspunderea vînzătorului (furnizorului) de echipament se reglementează de legislaţie şi de contractul de vînzare-cumpărare. Dacă în contractul de vînzare-cumpărare (furnizare) de echipament este prevăzută obligaţia vînzătorului (furnizorului) de a livra şi instala echipamentul în termenul şi locul stabilit de comun acord cu locatarul, îndeplinirea acestei condiţii se autentifică prin acte de recepţionare-predare şi montare de echipament semnate de vînzător (furnizor) şi locatar dacă contractul nu prevede altfel. Reieşind din contractul de vînzare-cumpărare principala obligaţie a vînzătorului (furnizorului) este predarea bunului către cumpărător, şi dreptul de a cere preţul pentru bunul predat. Apar dificultăţi doar în materia ducerii răspunderii în cazul executării necorespunzătoare sau neeexecutării de către vînzător a obligsaţiilor contractuale, şi anume urmează a fi determinată cine va recepţiona bunul (locatorul sau locatarul). În cazul în care nu este reglementat cine va recepţiona bunul, atunci el este recepţionat de locatar, fiindcă în unele cazuri dacă e prevăzut în contract bunul poate fi recepţionat şi de locator. Prin urmare relaţia dintre vînzător şi locatar (de regulă) sunt reglementate de clauzele contractului de vînzare-cumpărare (acesta supunîndu-se regulilor generale aplicabile în materia respectivă). Ca efect al executării necorespunzătoare sau neexecutării contractului survine răspunderea contractuală. Legea cu privire la leasing a reprodus tendinţa generală a legislaţiei civile din ultimii ani privind trecerea de la o reglementare fixă şi în detaliu a răspunderii prevăzute de diferite contracte, cînd nemijlocit în actele normative se stipulau încălcările şi sancţiunile concrete, la stabilirea unei răspunderi contractuale. Astfel, în contract trebuie să fie determinat numărul maxim de cazuri posibile de încălcare a obligaţiilor contractuale şi sancţiunile concrete aplicabile în aceste cazuri. Într-o formă generală această prevedere este stipulată în art. 7 al Legii cu privire la leasing în felul următor: „Contractul de leasing prevede ... răspunderea părţilor pentru neexecutarea sau executarea neadecvată a contractului...” Fixînd această regulă, Legea, în acelaşi timp, prevede posibilitatea că prin acordul comun al părţilor poate şi să nu fie stabilită răspunderea pentru neexecutarea sau executarea neadecvată a obligaţiilor contractuale. Această concluzie o facem în baza normelor stabilite în art.14-16 ale Legii, unde se indică că participanţii la operaţiile de leasing duc răspundere în conformitate cu legislaţia. Prin aceasta, după părerea noastră, se manifestă inconsecutivitatea Legii, altfel în art.14-16 ale Legii s-ar cere de a se indica că răspunderea survine în conformitate cu contractul şi legislaţia în vigoare. Însă deoarece aceasta nu este prevăzut, mai reiese o concluzie, şi anume: dacă prin acordul

58

părţilor nu este stabilită răspunderea contractuală, atunci se aplică regula generală, în conformitate cu care în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale partea vinovată recuperează celeilalte părţi nu numai prejudiciul cauzat şi profitul ratat, adică nu numai prejudiciul real, dar şi venitul care nu a fost obţinut.

Legea cu privire la leasing mai prevede şi principiul juridic general, în conformitate cu care răspunderea survine numai dacă există culpa părţii ce a încălcat contractul. Mai mult ca atît, din conţinutul Legii reiese că locatarul duce răspundere pentru orice neatenţie, adică nu numai pentru încălcarea vinovată a obligaţiilor contractuale, dar şi pentru simpla neglijenţă care a cauzat prejudicii locatarului. Astfel, art. 9 (alin.5) al Legii stabileşte că dacă în perioada acţiunii contractului de leasing echipamentul se deteriorează înainte de expirarea termenului de amortizare, locatarul compensează locatarului ratele de chirie neachitate în cuantumul stipulat în contract, repară alte pagube. La aceasta trebuie de adăugat că, conform legii generale a contractului dat, locatarul duce riscul pieirii fortuite, pierderii sau deteriorării echipamentului.

Şi ultimul moment. Prevăzînd în contract răspunderea contractuală, părţile trebuie să coreleze mărimea sancţiunilor cu obligaţiile de bază ale părţilor, ceea ce inevitabil va servi drept stimul pentru executarea adecvată a obligaţiilor contractuale. Am amintit anterior că contractele sunt guvernale de principiul relativităţii efectelor, ce ar însemna că un contract poate da naştere la drepturi şi obligaţii numai în favoarea şi, respectiv sarcina părţilor contractante şi, în anumite cazuri şi condiţii a avinzilor-cauză (succesorii în drepturi ai părţilor).14 Cu toate acestea, ar fi absurd să se creadă că un contract ar fi lipsit de valoare în raport cu terţele persoane. Contractul şi situaţiile juridice la care dă naştere sunt realităţi sociale care, într-o ordine de drept, impun tuturor o atitudine de respect. Cu alte cuvinte, toţi sunt obligaţi să le respecte. În acest sens, afirmăm, că un contract este apozabil tuturor, inclusiv terţelor.

În contractul de leasing, efectele faţă de părţi apar anume în materia opozabilităţii. Opozabilitatea contractului faţă de terţi constă în obligaţia tuturor de a respecta situaţia juridică creată printr-un contract. Aşa dar, nu înseamnă că terţele persoane devin obligate prin contract, ci numai că situaţiile juridice create de el trebuie să fie respectate şi de către alte persoane decît părţile, este respectul datorat, în general, într-o ordine de drept, de către fiecare persoană, drepturilor dobîndite de ceilalţi.

7.4.Efectele ce rezultă din nexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului de leasing

14 Sunt acele persoane terţe faţă de care se produc totuşi efectele contractului, deşi nu şi-au dat consimţămîntul la încheierea lui, datorită legăturii sau raportului în care se află cu părţile. Noţiunea de succesor al părţilor are, în acest caz, un înţeles propriu şi nu se confundă cu aceea utilizată în dreptul succesoral.

59

Mai există o categorie de efecte ce rezultă din neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului de leasing.

Legea cu privire la leasing reproduce regula generală a dreptului civil despre modificarea şi rezilierea contractului de leasing – cu acordul părţilor, iar în caz de litigiu – prin hotărîrile instanţelor de judecată conform competiţiei lor.

Deoarece forma contractului de leasing este scrisă, se presupune că şi acordul despre modificarea sau rezilierea contractului să fie făcută tot în asemenea formă.

Acordînd părţilor contractului de leasing drepturi egale în ceea ce priveşte formularea cerinţelor despre modificarea sau rezilierea contractului, Legea cu privire la leasing în art. 12 stabileşte temeiurile rezilierii înainte de termen a contractului. Astfel, locatorul are dreptul să ceară rezilierea contractului dacă locatarul:

a) nu respectă clauzele contractului (decurge totodată şi neexecutarea lor);b) a decis să se lichideze ori instanţa de judecată a intentat împotriva lui o proce-

dură de insolvabilitate.Locatarul la rîndul său are dreptul de a cere rezilierea contractului de leasing dacă

echipamentul: a.nu a fost stipulat în termenul stipulat în contractul de vînzare-cumpărare; b.nu corespunde calităţii, ansamblului de piese şi accesorii sau altor condiţii de furnizare (transmitere) ori clauzelor din contract.

Acest drept este viabil odată cu înştiinţarea locatorului despre viciile (inclusiv ascunse) depistate în cazul neînştiinţării partea ce a recepţionat bunul duce responsabilitate pentru toate efectele şi daunele produse (de regulă bunurile sunt recepţionate de locatar, dacă contractul nu prevede altfel). De asemenea, în cazul în care locatarul nu înştiinţează locatorul despre defectele depistate la momentul recepţionătii, obligaţia înlăturării lor stă pe seama locatarului.

Ţine de menţionat că în ceea ce priveşte operaţiunea de vînzare-cumpărare locatorul nu poartă răspundere faţă de locatar pentru neexecutarea clauzelor contractului de către vînzător. În operaţiunea respectivă locatorul figurează ca cumpărătorul echipamentului asumîndu-şi doar obligaţia de a plăti, recepţionarea fiind efectuată de către locatar. Cu atît mai mult anume locatarul determină vînzătorul (şi reprezintă informaţia referitorare la vînzător locatorului).

60

CAPITOLUL 8.

CONTRACTUL DE FRANCIZĂ

8.1.Definiţia contractului de franciză

Apărut în America, odată cu legislaţia antitrust, contractul de franciză, ca varietate a contractului de concesiune, a devenit şi pentru ţările europene, datorita dinamismului şi rentabilitatii, o forma modernă de a face afaceri.Regimul juridic al francizei, reglementat pentru prima oara în tara noastra prin O.G. nr. 52/1997 defineşte franciza ca „un sistem de comercializare, bazat pe colaborarea continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoana numită francizor, acordă unei alte persoane, numita beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu".Definiţia nu surprinde elementele esenţiale ale francizei; însemnele de atragere a clientelei, know-how-ul, asistenţa tehnica şi comerciala, limitând independenţa partenerilor numai la aceea financiară.Definiţia dată de Asociatia Franceza de Normalizare este cuprinzătoare. Ea considera franciza ca „o metoda de colaborare între o întreprindere francizoare de o parte si una sau mai multe întreprinderi beneficiare, de cealaltă parte.Franciza implica în prealabil pentru întreprinderea francizoare „detinerea în proprietate a unuia sau mai multor semne de atragere a clientelei (precum denumirea sociala, numele comercial, emblema, mărcile) precum şi detinerea unui know-how transmisibil între întreprinderile beneficiare, caracterizându-se printr-o gama de produse şi servicii prezentând un caracter originar şi specific, exploatat dupa tehnici în prealabil experimentate”.

În doctrina, contractul de franciză a fost definit în mai multe moduri.Într-o prima definitie, „contractul de franciza constă în acordarea de catre comerciantul producator, numit francizor a dreptului de a vinde anumite bunuri sau de a presta anumite servicii si de a beneficia de un sistem de relatii care contine marca, renumele, know-how-ul şi asistenta sa unui comerciant persoană fizică sau juridică numita franchisee, în schimbul unui preţ, constând dintr-o sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică, numită franchisee – fee”.

Printr-o hotărâre a Curtii de apel din Paris (29 noiembrie 1973) franciza a fost definită ca „fiind contractul prin care o întreprindere concede către întreprinderi

61

independente, în" schimbul unei redevenţe, dreptul de a se prezenta sub denumirea sociala si sub emblemele saie, pentru a vinde produse sau servicii. Acest contract se însoteste în general de o asistenţă tehnică".

Aceasta definitie omite aspectele legate de transmiterea catre bene¬ficiar a know-how-ului.Într-o alta definitie, doctrina franceza arată că „acordurile de franciza constau esential în limitarea drepturilor de proprietate industrială sau intelectuală relative la marci, embleme sau know-how-ului, care pot fi combinate cu restrictii asupra livarilor sau cumpararilor de produse”.

Pornind de la multiplele definiţii ale francizei, precum si de la viziunea legislativă, putem concepe definitia contractului de franciză ca fiind convenţia prin care proprietarii de însemne distinctive, detinatori de know-how (francizorii) tratează cu persoane fizice sau juridice independente (beneficiarii) revânzatori, prestatori de servicii sau fabricanti, concedarea însemnelor de atragere a clientelei si know-how-ul, prezentând un caracter original, specific exploatat dupa tehnici în prealabil experimentate, obligându-se la asigurarea asistenţei tehnice sau comerciale în schimbul unei taxe de intrare în retea şi a unei redevente, pe care beneficiarul se obligă să le plătească.

Calitatea esenţiala a francizei, care prin intermediul contractului proliferează raporturi obligationale complexe, constituie o metodă modernă de cooperare, care reproduce în condiţii identice un anumit produs sau serviciu, oriunde pe glob.

8.2.Delimitarea contractului de franciză de alte contracte cu care se aseamănă

Contractul de franciza este un contract complex, de sine statator care înglobeaza o multitudine de contracte (vânzare-cumparare, închiriere, licente de nume comerciale, marca, embleme, brevete, design, know-how, asistenţa tehnică, consulting-enginering, distribuţie exclusivă) care însă trebuie analizate ca mijloace de realizare a sistemului de comercializare a produselor, serviciilor şi tehnologiilor, respectiv franciza, şi a scopului comun urmărit de contractanţi.

Franciza de distributie prezinta multiple elemente de asemanare cu contractul de concesiune exclusiva, marcat îndeosebi de asemanarea între obiectul contractului de concesiune exclusiva cu obiectul contractului de franciza de distribuţie.Astfel, elementele definitorii ale francizei - punerea la dispoziţia beneficiarului a însemnelor de atragere a clientelei, a unor tehnici comerciale verificate în practică, care au adus succes francizorului şi transmiterea know-how-ului catre beneficiar, nu se regăsesc în totalitate în obiectul contractului de concesiune exclusivă, care se poate realiza fără asistenţa tehnică, fără transfer de cunoştinţe şi tehnici de la concedent la concesionar.

Celelalte elemente inerente contractului de franciza sunt accesorii contractului

62

de concesiune exclusiva, în timp ce clauza de exclusivitate, care poate lipsi în contractul de franciza, este de esenta contractului de concesiune exclusiva.

Contractul de concesiune exclusivă mijloceste doar distributia produselor, în timp ce contractul de franciza are o sfera mai larga de cuprindere, întrucât opereaza nu numai în sfera de distributie, ci si în aceea a serviciilor şi productiei.

Franciza se delimiteaza de contractul de asociere voluntară, întrucât în acest din urma contract nu poate fi aportat know-how-ul.

Nu se poate face o analogie între franciza şi distributia selectivă înţeleasă ca operatiune prin care un francizor îşi selectează distribuitorii după calitatile lor comerciale.

Distinctiile dintre franciza şi concesiunea exclusivă sunt valabile si în cazul distributiei selective si în plus, distribuitorii nu sunt ţinuti la plata taxei de intrare în retea, ori a redeventei către francizor. Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata o afacere, un produs sau un serviciu.

Franciza reprezintă parte din paguba pe care o suportă asiguratul într-un contract de asigurare.

Obiectul contractului îl constituie dreptul de a comercializa o afacere, un produs sau un serviciu.

8.3.Caracterele contractului de francizăContractul de franciză este un contract → bilateral

→ consensual → cu titlu oneros

Francizorul este un comerciant care:- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrare; drepturile trebuie să fie

exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie

sau un serviciu;- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;- utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale, a

cercetării şi inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsul.Beneficiarul este un comerciant, persoană fizică sau juridică, selecţionat de

francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză aşa cum este ea definită de francizor.

Reţeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau serviciu.

63

Know-how-ul este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor desenate şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi altor elemente analoage care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs.

Încheierea contractului de franciză este precedată de o fază precontractuală, care are ca scop să permită fiecărei părţi să-şi confirme decizia de a colabora. Francizorul furnizează viitorului beneficiar informaţii care-i permit acestuia să participe, în deplină cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză.

Legiuitorul a prevăzut obligativitatea ca în contractul de franciză să fie introduse următoarele clauze:

- obiectul contractului;- drepturile şi obligaţiile părţilor;- condiţiile financiare;- durata contractului;- condiţii de modificare, prelungire, reziliere.Contractul de franciză va respecta obligatoriu următoarele principii:- termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor;- francizorul va înştiinţa pe beneficiar, cu un preaviz suficient de mare, asupra in-

tenţiei de a nu mai reînnoi contractul la data expirării sau de nu semna un contract nou;

- în cadrul clauzelor de reziliere se vor stabili circumstanţele care pot determina o reziliere fără preaviz;

- condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract, în special condiţii de desemnare a unui succesor;

- dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză necesită recunoaşterea acestui drept;

- clauzele de non-concurenţă vor fi cuprinse în contract pentru protejarea know-how-ului;

- obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi precizate cu claritate, astfel încât să favorizeze obiective comune.

Francizorul controlează respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii;marca francizorului constituie garanţia calităţii produsului, serviciului, tehnologiei furnizate consumatorului, garanţie asigurată prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologie.

8.4.Efectele contractului de francizăFrancizorul se obligă să furnizeze informaţii despre:

1. experienţa dobândită şi transferabilă;

64

2. condiţiile financiare ale contractului, respectiv redevenţa iniţială sau taxa de intrare în reţea, redevenţe periodice, de publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de servicii şi tehnologii, în cazul clauzei tarifelor privind prestări de servicii şi tehnologii, în cazul clauzei obligaţiilor contractuale de cumpărare;3. elemente care permit beneficiarului să facă un calcul al rezultatului previzionat şi să-şi întocmească planul financiar;4. obiectivele şi aria exclusivităţii acordate;5. durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii.

Francizorul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:1. să deţină şi să exploateze o activitate comercială pe o anumită perioadă, anterior lansării reţelei de franciză;2. să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială;3. să asigure beneficiarilor săi o pregătire iniţială şi asistenţă comercială şi/sau tehnică permanentă pe toată durata existenţei drepturilor contractuale.

Francizorul va notifica în scris beneficiarului orice încălcare a obligaţiilor contractuale şi-i va acorda un termen rezonabil de remediere.

Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane.

Beneficiarul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:1. să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identitatea sa comună, precum şi reputaţia acesteia;2. să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale financiare, pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;3. să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe durata contractului cât şi ulterior.

Beneficiarului i se va impune de către francizor respectarea unor obligaţii ferme de protejare a caracterului confidenţial al afacerii, în special neutralizarea know-how-ului de către o reţea concurentă.

Publicitatea pentru selecţionarea beneficiarilor trebuie să fie lipsită de ambiguitate şi să nu conţină informaţii eronate. Încetarea contractului de franciză poate interveni prin rezilierea contractului; relaţiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei concurenţe loiale.

8.5.Avantajele contractului de francizăAceastă formă de contractare, care se bucură de o supleţe deosebită, s-a dovedit a fi

un instrument economic eficient, cu o rentabilitate uluitoare, deoarece reuşeşte să atragă

65

în circuit potenţiale forţe economice care poate altfel nu ar fi rentabilizate optim, în afara încadrării lor în disciplina contractului de franciză.

Contractul de franciză va fi astfel redactat incât să reflecte interesele membrilor retelei de franciză şi să protejeze drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului. Principalul interes al membrilor retelei este dezvoltarea retelei. Gradul de dezvoltare al acesteia este direct proporţional cu bunăstarea membrilor săi.

Legea prevede clauzele minimale care trebuie să se regăseasca in orice contract de franciza şi anume: obiectul contractului, drepturile şi obligatiile părtilor, condiţiile financiare, durata contractului (care trebuie apreciata astfel incât francizatul să isi poata amortiza investitiile efectuate şi care de regulă este intre 3 si 10 ani), conditiile de modificare, prelungire si reziliere a contractului, cu stabilirea clară a circumstanţelor care pot determina rezilierea fără preaviz şi a unui termen de preaviz rezonabil pentru cazul in care francizorul nu doreşte reinnoirea contractului.

In functie de necesităţile practice, următoarele clauze pot fi incluse in contractul de franciza: (i) dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză, (ii) conditiile recuperarii de catre francizor a elementelor corporale si incorporale care ii apartin in caz de cesiune a drepturilor francizatului decurgând din contract, (iii) condiţiile de utilizare de catre francizat a semnelor de atragere a clientelei apartinând francizorului, (iv) clauza de neconcurenta, (v) clauza de confidentialitate, (vi) clauza de exclusivitate teritoriala, (vii) clauza de aprovizionare exclusivă sau (viii) clauza de preferinţă in caz de instrăinare a francizei.    Exista anumite obligaţii care, fiind prevăzute de lege, revin părţilor chiar dacă ele nu sunt indicate expres in contractul de franciză. In acest sens, francizorului este obligat (i) să deţină şi să exploateze o activitate comercială anterior lansarii retelei de franciza pe o durata cel putin egala cu durata contractului de franciza, (ii) sa fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industriala transferate, (iii) sa asigure francizatilor sai o pregătire iniţiala, precum şi asistenta comerciala şi/sau tehnica permanenta, pe toata durata existenţei drepturilor contractuale. La rândul sau, francizatul are obligatia (i) să dezvolte şi să menţină identitatea reţelei de franciza precum si reputatia acesteia, (ii) să furnizeze francizorului orice informaţie de natura a facilita cunoaşterea şi analiza performantelor şi a situaţiei sale financiare reale, (iii) să nu divulge terţilor know-how-ul furnizat de către francizor, atat pe toata durata contractului de franciză, cât şi ulterior.

Prin menţinerea identităţii reţelei de franciza precum şi a reputatiei acesteia se intelege in primul rând respectarea standardelor de calitate ale afacerii transmise. Mai cu seama in cazul francizei aşa-numite „business format”, principala obligatie a francizatului este aceea de a respecta in detaliu modelul transmis de catre francizor. Exemplul clasic este acela al reţelei de franciza Mc Donald’s  al cărui succes s-a propagat in plan international tocmai datorită conceptului de activitate standadizat.

In ce priveste preţul contractului de franciză numit redevenţă(royalty), acesta se

66

plăteste de către francizat periodic, iar cuantumul sau diferă in funcţie de criteriile alese de catre parti (procent din cifra de afaceri/ marja comercială sau o taxă fixă in cazurile in care francizorul nu are un control eficient al volumului de vânzări). Redevenţa acoperă cheltuielile francizorului legate de asistenţa continuă acordată francizatilor, cele legate de dezvoltarea şi eficientizarea sistemului, precum şi un profit. Sunt cazuri in care se prevede o redevenţă periodică minimă pentru a garanta un prag minim de remunerare a francizorului.

In afara de preţul contractului, in costul francizei mai pot intra si alte cheltuieli. Pentru dreptul de intrare in retea francizorul poate pretinde o taxa de intrare, iar in derularea contractului taxe de publicitate, precum şi, daca este cazul, taxe de exclusivitate sau taxe de training.

Taxa de intrare se plateste o singura data şi este destinată să acopere cheltuielile facute de francizor in cadrul procesului de recrutare, precum şi pentru asigurarea sprijinului francizatului până in ziua inaugurarii afacerii. Taxa de intrare poate fi platita distinct sau sub forma unei garantii ori prin remunerarea personalului francizorului pus la dispoziţia francizatului.

Taxa de publicitate nu este un venit al francizorului, ci este o sumă destinată promovarii reţelei de franciză. Potrivit legislatiei fiscale, taxa de publicitate reprezinta cheltuială deductibila la impozitul pe profit. Aceasta poate fi inclusă în revedenţa sau poate fi prevazută distinct. Taxa de exclusivitate se datorează in cazul in care părţile incheie un contract de exclusivitate in beneficiul francizatului pentru o anumita rază teritorială. Ca regulă, exclusivitatea este condiţionată de o cifra de afaceri minima, numarul consumatorilor si perspectiva creşterii acestui număr. Legea prevede ca taxa de exclusivitate trebuie să fie proporţionala cu taxa de intrare.

Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile francizorului cu masa, cazarea, calatoria, precum şi costul pregătirii propriu-zise. In contracte partile cad de acord de regula ca francizatul să işi inceapă activitatea numai după participarea la cursul de instruire organizat de către francizor.

La incheierea contractului, francizatul trebuie să aibă in calcul ş acele cheltuielile necesar a fi făcute cu procurarea mijloacele de care are nevoie in derularea afacerii, cum sunt cele cu achizitionarea/inchirierea spatiului comercial, a echipamentelor sau cu salariul personalului propriu.

Ca regulă, contractul de franciză incetează prin expirarea termenului pentru care a fost incheiat, prin rezilierea sau anularea acestuia. Pentru ca este un contract care se incheie in considerarea anumitor calitati ale francizatului, in urma unui riguros proces de selecţie, franciza va inceta şi la momentul decesului uneia dintre părti, al punerii acesteia sub interdicţie judecatorescă (daca este vorba de o persoana fizică) sau la momentul falimentului ori transformării persoanei juridice.

67

Având in vedere ca francizatului i s-a transmis numai un drept de folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei, iar nu dreptul de proprietate asupra acestora, la incetarea contractului, drepturile incorporale transmise francizatului vor reveni francizorului, iar francizatul nu le mai poate exploata.

Deşi franciza nu este o reţetă care să asigure succes garantat, avantajele acestui sistem pot fi imense atunci când există capacitatea financiară, managerială şi coordonare intre părtile la contract.

68

BIBLIOGRAFIE

Adrian Leik – “Dreptul afacerilor”, Editura Universităţii Al. I.Cuza, Iaşi, 2004 Bacaci Alexandru, Ungureanu Ovidiu, ş.a. – Principii şi instituţii de drept civil,

Ed.Rosetti, Bucureşti, 2002 Craiovan Ion, Tratat elementar de teoria generală a dreptului, Ed.All Beck, Bucureşti,

2001 Cărpenaru Stanciu – „Drept comercial român”, Editura Allbeck Bucureşti, 2001 Craiovan, Ion, Tratat de teoria generală a dreptului, Ed. Universul Juridic, Bucureşti,

2007; Dan Drosu Şaguna, Mihail Romeo Nicolescu – „Societăţi comerciale europene”, Edi-

tura Oscar Print, Bucureşti, 1996 Dumitru Mazilu – “Dreptul comerţului internaţional”, partea specială, Editura Lumina

Lex, Bucureşti, 2003 Grigore Florescu, Drept comercial român, vol. I, Editura Fundaţiei “România de

Mâine”, Bucureşti, 2005 Nicoleta Ţăndăreanu – “Procedura reorganizării judiciare”, Editura ALL Beck, Bu-

cureşti, 2000 Motica, Radu (coord.), Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004; Marin Popescu, Drept comercial, Editura Fundaţiei România de Mâine,

Bucureşti, 2002 Popa, Nicolae (coord.), Teoria generală a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005. Radu Stancu, Doinel Dinuică, Mădălina Stancu, Elemente de drept civil şi

comercial, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2006 Raul Petrescu – “Constituierea, funcţionarea şi modificarea scoietăţilor comerciale”,

Editura Oscar Print, Bucureşti, 1999 Romul Petru Vonica – „Dreptul societăţilor comerciale”, Editurile Holding Reporter şi

Albastră, Bucureşti, 1998 Smaranda Angheni, Magda Valanciu, Camelia Stoica, Drept comercial, ediţia a

II-a, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2001 Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – “Societăţile

comerciale – reglementare, doctrină, jurisprudenţă”, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2001

Victor Babiuc – „Dreptul comerţului internaţional”, Editura Sylvi, Bucureşti, 2001

69

70